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ORGANIZADORES

Adriana Fasolo Pilati Scheleder


Ilton Norberto Robl Filho

JURISDIO CONSTITUCIONAL E
DEMOCRACIA
AUTORES
Adriana Fasolo Pilati Scheleder
Alexandre Barbosa da Silva
Alexandre Walmott Borges
Fabiana Anglica Pinheiro Cmara
Fabricio Ricardo de Limas Tomio
Flvio Pansieri
Germana Parente Neiva Belchior
Geziela Iensue
Ilton Norberto Robl Filho
Italo Holanda da Costa
Ivette Esis Villaroel
Karen Beltrame Becker Fritz
Liton Lanes Pilau Sobrinho
Lus Fernando Sgarbossa
Patrcia Grazziotin Noschang
Paulo Mrcio Cruz
Phillip Gil Frana
Rodrigo Luis Kanayama
Sandro Lus Toms Ballande Romanelli
William Soares Pugliese
Zenildo Bodnar

ISBN: 978-85-7696-186-4
Reitor Lus Fernando Sgarbossa
Dr. Mrio Csar dos Santos Patrcia Grazziotin Noschang
Paulo Mrcio Cruz
Vice-Reitora de Graduao Phillip Gil Frana
Cssia Ferri Rodrigo Luis Kanayama
Sandro Lus Toms Ballande Romanelli
Vice-Reitor de Ps-Graduao, Pesquisa,
Extenso e Cultura Capa
Valdir Cechinel Filho Alexandre Zarske de Mello
Loren Tazioli Engelbrecht Zantut
Vice-Reitor de Planejamento e
Desenvolvimento Institucional Diagramao/Reviso
Carlos Alberto Tomelin Andrey Gastaldi da Silva
Loren Tazioli Engelbrecht Zantut
Procurador Geral da Fundao UNIVALI
Vilson Sandrini Filho
Comit Editorial E-books/PPCJ
Diretor Administrativo da Fundao UNIVALI
Renato Osvaldo Bretzke Presidente
Dr. Alexandre Morais da Rosa
Organizadores
Adriana Fasolo Pilati Scheleder Diretor Executivo
Ilton Norberto Robl Filho Alexandre Zarske de Mello

Autores Membros
Adriana Fasolo Pilati Scheleder Dr. Bruno Smolarek Dias
Alexandre Barbosa da Silva Dr. Clovis Demarchi
Alexandre Walmott Borges MSc. Jos Everton da Silva
Fabiana Anglica Pinheiro Cmara Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho
Fabricio Ricardo de Limas Tomio Dr. Srgio Ricardo Fernandes de Aquino
Flvio Pansieri
Germana Parente Neiva Belchior Crditos
Geziela Iensue Este e-book foi possvel por conta da
Ilton Norberto Robl Filho Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora
Italo Holanda da Costa E-books/PPCJ composta pelos Professores
Ivette Esis Villaroel Doutores: Paulo Mrcio Cruz e Alexandre
Karen Beltrame Becker Fritz Morais da Rosa e pelo Editor Executivo
Liton Lanes Pilau Sobrinho Alexandre Zarske de Mello.
William Soares Pugliese
Zenildo Bodnar Endereo
Rua Uruguai n 458 - Centro - CEP: 88302-901,
Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427, Telefone:
(47) 3341-7880

FICHA CATALOGRFICA
SUMRIO

APRESENTAO ................................................................................................................................... 6
Adriana Fasolo Pilati Scheleder ........................................................................................................ 8
Ilton Norberto Robl Filho ................................................................................................................. 8
TEORIA DA CONSTITUIO, JURISDIO CONSTITUCIONAL E DEMOCRACIA: UMA ANLISE DAS
CAMADAS CLSSICA (SCHMITT) E PS-SITUAO CLSSICA (LOEWENSTEIN) NO DIREITO
CONSTITUCIONAL................................................................................................................................. 9
Ilton Norberto Robl Filho ................................................................................................................. 9
Adriana Fasolo Pilati Scheleder ........................................................................................................ 9
CARL SCHMITT E O DEBATE SOBRE O GUARDIO DA CONSTITUIO .............................................. 41
Flvio Pansieri ................................................................................................................................ 41
O MODELO DE DESENVOLVIMENTO ECONMICO E O NOVO CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA
LATINA ................................................................................................................................................ 60
Karen Beltrame Becker Fritz .......................................................................................................... 60
Liton Lanes Pilau Sobrinho ............................................................................................................. 60
TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS, GOVERNOS E PARLAMENTOS: PARA ALM DO ATIVISMO E DA
JUDICIALIZAO, INSTITUIES NO PROCESSO DECISRIO UM BALANO DA LITERATURA ........ 80
Sandro Lus Toms Ballande Romanelli ......................................................................................... 80
Fabricio Ricardo de Limas Tomio ................................................................................................... 80
Rodrigo Luis Kanayama .................................................................................................................. 80
A CONCEPO DE DECISO JUDICIAL LUZ DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E DA
DEMOCRACIA ................................................................................................................................... 122
William Soares Pugliese ............................................................................................................... 122
O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: ENTRE A TUTELA DE DIREITOS E
A TUTELA DO ORDENAMENTO ........................................................................................................ 138
Alexandre Walmott Borges .......................................................................................................... 138
Fabiana Anglica Pinheiro Cmara .............................................................................................. 138
Ivette Esis Villaroel ....................................................................................................................... 138
OS PODERES PARALEGISLATIVOS E PARACONSTITUINTES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL:
TCNICAS DE DECISO DOS RGOS DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA
CONTEMPORANEIDADE E A PRODUO NORMATIVA ESTATAL..................................................... 165
Lus Fernando Sgarbossa .............................................................................................................. 165
Geziela Iensue .............................................................................................................................. 165
O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA AMRICA LATINA: INFLUNCIAS DO SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS ......................................................... 191
Patrcia Grazziotin Noschang ....................................................................................................... 191
DECIFRA-ME OU DEVORO-TE: JURISDIO CONSTITUCIONAL E IMPASSES DA DEMOCRACIA
BRASILEIRA NA AC 4.070/DF ............................................................................................................ 211
Germana Parente Neiva Belchior................................................................................................. 211
Italo Holanda da Costa ................................................................................................................. 211
ACESSO JUSTIA E AS DIMENSES MATERIAIS DA EFETIVIDADE DA JURISDIO AMBIENTAL .. 227
Zenildo Bodnar ............................................................................................................................ 227
Paulo Mrcio Cruz ....................................................................................................................... 227
CONTORNOS DA AO DIRETA DE ILEGALIDADE DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA DE
INTERESSE NACIONAL SOB A PERSPECTIVA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ............................. 254
Phillip Gil Frana ........................................................................................................................... 254
Alexandre Barbosa da Silva .......................................................................................................... 254
APRESENTAO

Este livro sobre a Jurisdio Constitucional e Democracia rene relevantes


pesquisas sobre os fundamentos do constitucionalismo, assim como anlises especficas
sobre a proteo dos direitos fundamentais e bens constitucionais pela jurisdio
constitucional.

Desse modo, o primeiro eixo temtico desta obra versa sobre os fundamentos da
Teoria da Constituio e da Jurisdio Constitucional. Ilton Norberto Robl Filho, Professor
Doutor do Mestrado em Direito da UPF e as Faculdade de Direito UFPR, e Adriana Fasolo
Pilati Scheleder, Professora Doutora do Mestrado em Direito da UPF, apresentam o texto
Teoria da Constituio, Jurisdio Constitucional e Democracia: uma Anlise das
Camadas Clssica (Schmitt) e Ps-Situao Clssica (Loewenstein) no Direito
Constitucional, analisando de forma crtica a contribuio desses importantes juristas nas
prticas e nos fundamentos atuais do constitucionalismo. Por sua vez, Flvio Pansieri,
Professor Doutor da Faculdade de Direito da PUCPR, contribui com o captulo acerca de
Carl Schmitt e o Debate sobre o Guardio da Constituio, refletindo sobre os embates
centrais e clssicos da Jurisdio Constitucional entre Hans Kelsen e Carl Schmitt.

Ainda, no primeiro eixo temtico deste livro, Karen Beltrame Becker Fritz,
Professora Doutora do Mestrado em Direito da UPF, e Liton Lanes Pilau Sobrinho,
Professor Doutor do Mestrado em Direito da UPF e do Programa Stricto Sensu da UNIVALI,
redigiram o artigo O Modelo de Desenvolvimento Econmico e o Novo
Constitucionalismo na Amrica Latina, apreciando a relao das estruturas econmicas e
do direito constitucional na perspectiva latino-americana. De outro lado, Sandro Lus
Toms Ballande Romanelli, Professor Doutor do IFPR, Fabricio Ricardo de Limas Tomio,
Professor Doutor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito e Cincia
Poltica da UFPR, e Rodrigo Luis Kanayama, Professor Doutor do Programa de Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito da UFPR, construram o texto Tribunais

6
Constitucionais, Governos e Parlamentos: para Alm do Ativismo e da Judicializao,
Instituies no Processo Decisrio um Balano da Literatura e enfrentam as discusses
contemporneas sobre o fenmeno atual da ampliao da relevncia e do impacto das
decises judiciais em questes sociais e polticas. Por fim, William Soares Pugliese,
Professor Doutor da Faculdade de Direito da UFPR, desenvolve A Concepo de Deciso
Judicial Luz da Jurisdio Constitucional e da Democracia, debatendo assim a questo
do precedente trazida de forma expressa pelo atual Cdigo de Processo Civil.

O segundo eixo temtico deste livro constitui-se em debates sobre os sistemas de


proteo aos direitos fundamentais e humanos, assim como contm temas especficos
enfrentados pela jurisdio constitucional, especialmente, brasileira. Desse modo,
Alexandre Walmott Borges, Professor Doutor do Programa de Ps-Graduao Stricto
Sensu em Direito da UFU, Fabiana Anglica Pinheiro Cmara, Doutoranda em Histria na
UFU, e Ivette Esis Villaroel, Doutora em Direito Internacional pela Universidad de Valncia,
Espanha, apresentam o texto O Sistema de Controle de Constitucionalidade Brasileiro:
entre a Tutela de Direitos e a Tutela do Ordenamento, formulando um panorama
histrico do controle de constitucionalidade brasileiro. De outro lado, Lus Fernando
Sgarbossa, Professor Doutor do Mestrado em Direito da UFMS, e Geziela Iensue,
Professora Doutora Voluntria da Faculdade de Direito da UFMS, discutem Os Poderes
Paralegislativos e Paraconstituintes da Jurisdio Constitucional: Tcnicas de Deciso dos
rgos da Jurisdio Constitucional na Contemporaneidade e a Produo Normativa
Estatal.

Tambm, Patrcia Grazziotin Noschang, Professora Doutora do Mestrado em


Direito da UPF, redigiu o texto O Controle de Convencionalidade na Amrica Latina:
Influncias do Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos. A Professora
Doutora do Programa de Ps-Graduao em Direito da FA7/CE Germana Parente Neiva
Belchior e Italo Holanda da Costa, Pesquisador de Iniciao Cientfica do Curso de Direito
da FAE/CE, contribuem com o captulo Decifra-me ou Devoro-te: Jurisdio
Constitucional e Impasses da Democracia Brasileira na AC 4.070/DF.

7
Neste segundo eixo, ainda h o texto de Zenildo Bodnar, Professor do Programa de
Ps Graduao Stricto Sensu da Univali, e Paulo Mrcio Cruz, Professor do Mestrado em
Direito da UPF e Coordenador do Programa de Ps Graduao Stricto Sensu em cincia
Jurdica da Univali, sobre Acesso Justia e as Dimenses Materiais da Efetividade da
Jurisdio Ambiental. Ao final, Phillip Gil Frana, Professor Doutor do Mestrado em
Direito da UPF, e Alexandre Barbosa da Silva, Professor Doutor da Faculdade de Direito da
UNIVEL, tratam dos Contornos da Ao Direta de Ilegalidade da Discricionariedade
Administrativa de Interesse Nacional sob a Perspectiva da Jurisdio Constitucional.

Temos certeza que este livro sobre Jurisdio Constitucional e Democracia


produzir relevante impacto em razo da qualidade dos textos, os quais enfrentam
clssicos e contemporneos temas.

Passo Fundo (RS), outubro de 2016.

Adriana Fasolo Pilati Scheleder

Ilton Norberto Robl Filho

8
TEORIA DA CONSTITUIO, JURISDIO CONSTITUCIONAL E DEMOCRACIA:
UMA ANLISE DAS CAMADAS CLSSICA (SCHMITT) E PS-SITUAO
CLSSICA (LOEWENSTEIN) NO DIREITO CONSTITUCIONAL

Ilton Norberto Robl Filho1

Adriana Fasolo Pilati Scheleder2

INTRODUO

A compreenso do Direito Constitucional positivo e das prticas constitucionais


pressupe as reflexes da Teoria da Constituio tanto no aspecto descritivo como no
prescritivo. As normas e as tcnicas constitucionais so orientadas pelas discusses
promovidas pela teoria constitucional.

No atual estado da arte da Teoria da Constituio, os acontecimentos, as prticas e


os problemas tericos impem a superao da situao clssica da teoria constitucional.
Por situao clssica entende-se o relativo consenso formado por categorias, problemas e
institutos construdos a partir das reflexes iniciadas nas dcadas de 20 e 30 do sculo
passado pela Verfassunglehre alem3.

Schimitt, assim como Herman Heller e Rudolf Smend, foram os fundadores da


situao clssica na Teoria da Constituio. Apesar de apresentarem conceitos
substancialmente diferentes, desenvolveram um conjunto de elementos que, de certa

1 Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran UFPR e Professor do Programa de
Mestrado da Universidade de Passo Fundo - UPF. Diretor da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst).
Mestre e Doutor em Direitos Humanos e Democracia pela UFPR, com estudos doutorais na Faculdade de Direito da
Universidade de Toronto (Canad). Foi pesquisador Visitante do Max Planck em Heidelberg (Alemanha). Ps-Doutor
em Direito Constitucional pela PUCRS.
2 Doutora em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina

(UFSC/2015), Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(PUC/RS/2003), Especialista em Direito e Processo Civil pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/1999),
Docente Titular da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo - UPF (1999), Professora e Coordenadora
Adjunta do PPGDireito da Universidade de Passo Fundo (UPF). E-mail: apilati@upf.br.
3 Conforme Canotilho (2002, p. 1215), a situao clssica aquela em que se verifica um acordo duradouro em termos

de categorias tericas, aparelhos conceituais e mtodos de conhecimento.

9
forma, unificava as suas teorias como: i) buscar a compreenso sobre a crise do
constitucionalismo liberal, ii) superar o positivismo jurdico e desenvolver uma Teoria da
Constituio atenta ao momento constitucional e as mudanas sociais, polticas e
econmicas do seu tempo, iii) construir uma teoria normativa do poltica a partir de uma
cincia do Estado (CANOTILHO, 2002, p. 1316-1317).

A obra de Loewenstein, por sua vez, pode-se dizer que se encontra na primeira
camada ps-situao clssica. Nesse perodo, as reflexes sobre a Teoria da Constituio
so revistas depois da Segunda Guerra Mundial e dos regimes totalitrios. Observa-se
uma aproximao da Teoria da Constituio das reflexes sobre cincia poltica, em
especial a americana, e inicia-se um processo de observao sobre a fora normativa da
Constituio.

A complexidade social contempornea impe uma substancial reviso e


aprofundamento da Teoria da Constituio. Ainda, diversos saberes como a filosofia
poltica, a cincia poltica, a economia, a administrao e outras disciplinas passam a
refletir sobre importes temas de Teoria da Constituio.

Desse modo, a teoria constitucional perde a hegemonia que tentou construir na


camada da situao clssica acerca da reflexo sobre a filosofia e a prtica constitucionais.
Isso no significa, de maneira nenhuma, que as construes postas pelos clssicos
perderam a importncia. Pelo contrrio, a questo do controle poltico e a da democracia,
temas essenciais de Teoria da Constituio, tanto na camada clssica (Schmitt) como na
primeira camada ps-clssica (Loewenstein), encontram-se no bojo das origens da teoria
constitucional.

A crise do Estado nacional em razo da globalizao econmica, o fenmeno do


pluralismo cultural e tico, o estudo interdisciplinar de temas de Teoria da Constituio
promoveram uma reestruturao desta disciplina. De outro lado, pode dizer que as
reflexes promovidas pela Teoria da Constituio na sua situao clssica e na primeira
camada ps-situao clssica ainda so elementares e fundamentais por terem
enfrentado com afinco assuntos essenciais como i) o conceito de Constituio, ii)

10
organizao do Estado, iii) separao dos poderes, iv) direitos fundamentais, v) controles
dos poderes polticos e sociais, vi) federalismo e vii) tantos outros temas. Esses assuntos,
conforme visto nas outras sees desta tese, so essenciais para uma reflexo
constitucionalmente adequada sobre o Conselho Nacional de Justia.

Sendo assim, h certa razo na metfora sobre o direito e as camadas geolgicas


de Weiler (2004, p. 548-549) e sua aplicao no Direito Constitucional conforme proposta
de Canotilho (2008, p. 325-326). A principal questo metodolgica dessa proposta
encontra-se na valorizao da histria a partir de uma viso do presente4.

Um profundo conhecimento da histria impe o estudo do contexto social,


econmico, cultural e jurdico para que seja possvel obter uma viso adequada dos
contextos e perodos histricos. Desse modo, essa compreenso histrica concede nfase
na anlise de contextos sociais e apresenta as rupturas entre eles.

O mtodo geolgico, por outro lado, respeita essa complexidade do histrico, mas
prope uma viso que procura pelas continuidades. Na aplicao dessa viso na Teoria da
Constituio, a rocha (teoria constitucional) um todo, porm a partir de um corte do
topo at a base da rocha possvel observar as suas diversas camadas, que foram
formadas ao longo dos anos.

Essa perspectiva metodolgica, ao invs de valorizar as rupturas e as fundamentais


diferenas entre os contextos, demonstra como temas, conceitos, ideias, institutos e
estruturas, os quais foram gestados em contexto histrico radicalmente diverso,
acabaram por se constituir em uma camada do conhecimento fundamental em
determinado ramo do saber.

As obras de Schmitt e Loewenstein foram construdas em contextos sociais,


jurdicos, polticos, econmicos e filosficos especficos, os quais so substancialmente
diferentes do contemporneo. Desse modo, deve-se reconhecer que essas obras
necessitam ser entendidas no seu contexto.

4 De acordo com Weiler (2004, p. 249, traduo livre), eu no estou interessado no passado por si mesmo, mas
principalmente na medida em que ele pode auxiliar na compreenso do presente.

11
De outro lado, h discusses, polmicas, temas, conceitos e propostas desses
autores que, at hoje, representam importantes estruturas tericas e reflexivas da Teoria
da Constituio. Em outras palavras, existem conceitos e vises desses autores que fazem
parte do arsenal da Teoria da Constituio. Ainda, h polmicas e temas trazidos por esses
autores que, apesar de todas as mudanas, so fundamentais como subsdios para as
discusses e construes tericas atuais.

Desse modo, o artigo estruturado da seguinte forma. As contribuies de Carl


Schmitt so enfrentadas no item 2, estudando questes fundamentais da camada da
Situao Clssica da Teoria da Constituio como 2.1. os conceitos fundamentais da Teoria
da Constituio.

Por sua vez, no item 3, a obra de. Karl Loewenstein objeto de apresentao e
anlise, sendo suas reflexes basilares para a primeira camada Ps-Situao Clssica da
Teoria da Constituio. Temas como cratologia: o controle do poder poltico, controle do
poder como nova funo estatal e democracia constitucional so discutidos,
respectivamente, nas sees 3.1 e 3.2.

Depois das apresentaes dessas camadas geolgicas da Teoria da Constituio, o


item 4 reflete sobre os limites e possibilidades das camadas da situao Clssica e Ps-
Situao Clssica da Teoria da Constituio. Por fim, so apresentadas algumas palavras a
ttulo de concluso.

2. CARL SCHMITT: CAMADA DA SITUAO CLSSICA DA TEORIA DA CONSTITUIO

Carl Schmitt (1992) publica originalmente sua Verfassunglehre (Teoria da


Constituio) em 1928 na Alemanha. Trata-se de um livro essencial para a reflexo sobre
os principais conceitos de Direito Constitucional, alm de enfrentar o tema do
constitucionalismo moderno e o pensamento e a prtica constitucionais de sua poca.

12
2.1 Conceitos Fundamentais da Teoria da Constituio

A Teoria da Constituio na viso de Schmitt (1992, p. 21) deve-se estruturar como


disciplina autnoma em relao ao Direito Pblico, ao Direito Poltico e Teoria Geral do
Estado. Esse estudo autnomo comea a surgir a partir do momento em que o Direito
Constitucional passa a ser estudado de maneira relativamente independente na Frana e
em virtude das reflexes sobre a Constituio de Weimar de 1919 (SCHMITT, 1992, p.
22).5

A compreenso de Schmitt do Direito Constitucional por meio da poltica. Essa


questo fica patente no seu conceito de Constituio, a qual representa a deciso poltica
consciente sobre a unidade poltica tomada pelo Poder Constituinte (SCHMITT, 1992, p.
46-47).6 O Poder Constituinte o povo nas democracias e o rei (monarca) em uma
autntica monarquia (SCHMITT, 1992, p. 47).

Desse modo, na Constituio de Weimar, comporia a deciso poltica consciente i)


a opo a favor da repblica e no da monarquia no art. 1.1, ii) a forma federal de Estado
nos termos do art. 2, iii) a forma parlamentar e representativa de governo e iv) os
elementos do Estado burgus de Direito como os direitos fundamentais e a diviso das
funes (SCHMITT, 1992, p. 48).

De outro lado, as demais prescries contidas na Constituio formal escrita


seriam apenas leis constitucionais. Essas normas, apesar de contidas na Constituio
escrita e formal, no versam sobre temas constitucionais e podem ter os mais diversos
contedos. A principal diferena das leis constitucionais em comparao com as demais
leis e comandos normativos encontra-se, nas constituies rgidas, no qurum qualificado
para a sua alterao (SCHMITT, 1992, p. 49).

A deciso poltica consciente do Poder Constituinte, por sua vez, no pode ser

5 Sobre a histria do estudo do Direito Constitucional, ver Bonavides, 2008, p. 36-41.


6
Nas palavras de Schmitt (1992, p. 46), La Constitucin en sentido positivo surge mediante un acto del poder
constituyente. El acto () la totalidad de la unidad poltica considerada en su forma particular de existencia. Este acto
constituye la forma y modo de la unidad poltica, cuya existencia es anterior. (). Tal Constitucin es una decisin
consciente que la unidad poltica, a travs del titular del poder constituyente, adopta por s misma y se da a s misma.

13
alterada por um processo de reforma Constituio, o qual se d, em geral, pelo Poder
Legislativo, que um poder constitudo. Desse modo, no possvel um Estado
republicano, constitucional e democrtico, por meio de uma reforma constitucional,
tornar-se uma monarquia absoluta ou uma repblica comunista (SCHMITT, 1992, p. 49).

Assim, a Constituio intangvel, pois deciso poltica essencial. J as leis


constitucionais no o so (SCHMITT, 1992, p. 50)7.

A concepo ideal de Constituio de Schmitt (1992, p. 58) essencial para


compreender sua viso sobre o constitucionalismo democrtico contemporneo, que ele
chama de Constituio do Estado de Direito ou do Estado Burgus de Direito.

Em razo de um determinado contedo, pode-se dizer que uma Constituio


autntica e verdadeira ou no. O modelo constitucional que prosperou no sculo XVIII a
partir das Revolues Francesa e Norte-Americana oitocentistas representa uma
Constituio ideal composta por um conjunto de garantias de liberdade burguesas, pela
distino (diviso/separao) das funes e pela constituio escrita.

A liberdade poltica dos cidados e no a glria do Estado o objetivo do Estado


de Direito.8 Cria-se uma relao necessria entre Constituio autntica e liberalismo
(SCHMITT, 1992, p. 59). A liberdade burguesa impe o reconhecimento dos direitos
fundamentais, a diviso dos poderes e, no mnimo, a participao popular por meio do
instituto da representao no Poder Legislativo (SCHMITT, 1992, p. 60).

Os direitos fundamentais e a diviso dos poderes garantem os cidados contra o

7 Essa viso de Carl Schmitt sobre a Constituio designada como conceito positivo. Alm dessa forma de definir a
Constituio, h o conceito absoluto de Constituio, que observa a Constituio como um todo (todo como unidade
poltica ou todo como sistema pensado, ideal e fechado de normas) e o relativo de Constituio, o qual no vislumbra
distino entre Constituio propriamente dita e leis constitucionais (Schmitt, 1992, p. 29). Sobre os conceitos
absoluto e relativo, ver Schmitt, 1992, p. 30-44. A diferena entre o conceito positivo e o absoluto como unidade
poltica existente que aquele pressupe uma vontade consciente do Poder Constituinte e esta viso conceitual no
pressupe necessariamente. No que se refere s concepes positiva e absoluta como um sistema de normas, a
proposta de Schmitt v a Constituio como um fenmeno do ser, pois existe uma deciso poltica apresentada pela
unidade poltica, e a absoluta normativa estabelece a Constituio como um dever-ser, j que as normas prescrevem
como as condutas e as situaes devem ser.
8
Na viso de Montesquieu (2005, p. 167-178), os diversos Estados possuem como objetivo comum a conservao
estatal. De outro lado, cada modelo e tipo de Estado possui objetivos particulares. Por exemplo, a proposta do Estado
ingls, embrio do Estado de Direito (separao dos poderes, direitos fundamentais e participao democrtica) a
liberdade poltica. Cf. Montesquieu, 2005, p. 167-178.

14
arbtrio do Poder Pblico, pois aqueles direitos atribuem um conjunto de direitos
subjetivos aos cidados contra os possveis abusos realizados pelo Estado e esta separao
constri uma garantia orgnica que impossibilita o autoritarismo em virtude da autonomia
entre Executivo, Legislativo e Judicirio.

Os direitos fundamentais surgem no sculo XVIII a partir do movimento


revolucionrio norte-americano, tendo por funo garantir a liberdade, como de
conscincia, religiosa, o direito resistncia, a propriedade privada e a segurana
(SCHMITT, 1992, p. 164-165). Apesar de a tradio inglesa estar presente na ideia de
Declarao de Direitos, como a da Virgnia de 12 de junho de 1776, e na Bills of Rights
Norte-Americana (dez primeiros emendas Constituio Federal Norte-Americana que
estabelecerem os direitos fundamentais), a Magna Carta de 1225, o Habeas Corpus
Act de 1679 e o Bills of Rights de 1688 ingleses representam pactos entre o rei, bares
e clero (Magna Carta) e entre rei e burgueses (Habeas Corpus Act e Bills of Rights)
(SCHMITT, 1992, p.164)9.

De outro lado, os direitos fundamentais na Revoluo Norte-Americana de 1776 e


na Revoluo Francesa de 1789 so elementos fundamentais para legitimidade do Estado
e para a existncia de uma Constituio autntica. Em verdade, na Constituio no Estado
Burgus de Direito, a defesa dos direitos fundamentais uma parte da deciso poltica
consciente que advm da unidade poltica (SCHMITT, 1992, p. 167-168)10.

A proposta de Schmitt (1992, p. 169-175) sobre os direitos fundamentais classifica-

9
Nesse sentido, corretamente afirma Hunt (2009, p. 113-145) que a justificao dos direitos fundamentais dos norte-
americanos por meio de declaraes radicalmente diferente da fundamentao por meio da tradio britnica. Na
tradio britnica, esses documentos referidos acima eram pactos entre rei, senhores feudais, clero e burgueses. De
outro lado, a ideia de declarao incorpora o conceito de que o prprio povo declara algo evidente e possui soberania
para tanto. No h necessidade do estabelecimento de nenhum pacto ou a realizao de um pedido de
reconhecimento de direitos ao monarca por meio de peties.
10 Nesse sentido, prescreve a Declarao de Independncia Norte-Americana de 1776: Consideramos as seguintes

verdades como auto-evidentes, a saber, que todos os homens so criaturas iguais, dotadas pelo seu criador de certos
direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca de felicidade. para assegurar esses direitos que os
governos so institudos entre os homens, sendo seus justos poderes derivados do consentimento dos governados
(COMPARATO, 2007, p. 109). A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 tambm observa a
necessidade de reconhecimento de direitos: Artigo Primeiro: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em
direitos. As distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum. [...] Art. 16. Toda sociedade, na qual a garantia
dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio (COMPARATO, 2007,
p. 158-159).

15
os como i) direitos de liberdade do indivduo isolado, ii) direitos de liberdade do indivduo
na relao com outros, iii) direitos do indivduo no Estado como cidado e iv) direito do
indivduo prestao do Estado.

Em verdade, apenas a primeira categoria composta pelos direitos fundamentais


propriamente ditos, os quais so integrados pelas liberdades de conscincia e pessoal,
propriedade privada e inviolabilidade do domiclio. Esses direitos no so criados pelo
Estado, e sim reconhecidos, sendo anteriores ao Estado (SCHMITT, 1992, p. 169).11 Esses
direitos fundamentais so individuais e no possuem uma carga de exigncia social
(SCHMITT, 1992, p. 170).

De outro lado, direitos de liberdade do indivduo na relao com outros, segunda


categoria, podem ser fundamentais em sentido prprio quando disciplinam as relaes
dos indivduos entre si na situao apoltica (SCHMITT, 1992, p. 170). Esses direitos seriam
compostos pela livre manifestao das opinies e liberdades de discurso, de imprensa, de
cultos, de reunio e de associao (SCHMITT, 1992, p. 170).

Importante observar que esses direitos deixam de ser fundamentais propriamente


ditos quando so utilizados na perspectiva poltica, perdendo o carter de liberdade
absoluta a ser gozada pelo indivduo. Esses direitos transformam-se em conquistas dos
grupos sociais reconhecidas pela lei constitucional (SCHMITT, 1992, p. 171)12.

De outro lado, os direitos do indivduo no Estado como cidado representam um


conjunto de direitos democrticos, os quais so diferentes dos liberais direitos
fundamentais propriamente ditos (SCHMITT, 1992, p. 173). Os direitos dos cidados so
pautados no ideal de democracia poltica, sendo construdos a partir do Estado. Desse
modo, so direitos aplicados aos nacionais e no aos estrangeiros13. Por fim, h os direitos
do indivduo prestao do Estado, os quais seriam influenciados pelos ideais socialistas e
11 H aqui ntida influncia do pensamento jusnaturalista e, em especial, de Locke (2006, p. 76-95), j que os direitos
naturais so anteriores ao Estado, mas necessariamente devem ser reconhecidos por este.
12 De acordo com Schmitt (1992, p. 171), Tan pronto como la libertad de asociacin lleva hacia coaliciones, es decir, a

asociaciones que se combaten entre s y se enfrentan con medios de fuerzas sociales especficos, como huelga o lock-
out no son derechos de libertad en sentido del Estado liberal de Derecho.
13 Esses direitos seriam igualdade perante a lei, direito de petio, sufrgio e acesso igualitrio aos cargos pblicos

(SCHMITT, 1992, p. 174).

16
no poderiam ser ilimitados (SCHMITT, 1992, p. 174)14.

Outra separao proposta por Schmitt (1992, p. 175) encontra-se na diferena


entre direitos fundamentais e garantias institucionais, que protegem determinadas
instituies e impedem sua supresso por meio da legislao ordinria. Mesmo quando
essas garantias concedem direitos subjetivos a pessoas, s instituies, s corporaes ou
aos funcionrios pblicos, no h uma concesso de uma zona de liberdade para o
indivduo atuar de maneira no poltica (SCHMITT, 1992, p. 175)15.

Como as garantias constitucionais no concedem zonas de liberdade para o


indivduo atuar a seu bel prazer, elas no se constituem em direitos fundamentais
propriamente ditos. Dentre importantes garantias institucionais, h a proibio de
Tribunais de Exceo, direito ao juiz natural e independncia judicial.

A distino, separao, dos poderes o segundo elemento especfico da


Constituio do Estado Burgus de Direito, responsvel pelo controle das aes e dos atos
dos poderes estatais (SCHMITT, 1992, p. 186). A dinmica da distino dos poderes
envolve a separao das autoridades superiores do Estado, assim como as respectivas
competncias. No entanto, uma completa distino estabeleceria poderes estatais
absolutamente separados, sendo importante tambm certa relao entre as autoridades
superiores (SCHMITT, 1992, p. 189)16.

Schmitt apresenta as consequncias de uma separao rigorosa dos poderes


(SCHMITT, 1992, p. 194-195)17. No contexto da distino dos poderes, a independncia

14 Esto contidos, nessa categoria, o direito ao trabalho, direito assistncia e ao socorro e direito educao,
formao e instruo (SCHMITT, 1992, p. 175).
15 Canotilho (2002, p. 395-396) aponta que a doutrina constitucional alem desenvolveu amplamente o tema das

garantias institucionais, tendo Schmitt elaborado primeiramente esta temtica.


16 Nesse sentido, importante so as reflexes dos federalistas sobre a independncia e as relaes entre os poderes: Foi

assinalado no artigo anterior [federalista n. 47] que o aforismo poltico ento analisado no exige que os ramos
legislativo, executivo e judicirio sejam totalmente desconectados uns dos outros. Tentarei mostrar a seguir que,
salvo se esses ramos forem de tal modo entrelaados para que cada um possa exercer um controle constitucional
sobre os outros, o grau de separao que aquele aforismo requer, como essencial a um governo livre, jamais poder
ser devidamente mantido na prtica (HAMILTON; MADISON; JAY, 2009, p. 315).
17
Schmitt (1992, p. 190-197) apresenta de forma detalhada as consequncias de uma absoluta separao dos poderes a
partir da i) influncia nula do Executivo sobre o Legislativo, ii) influncia nula do Legislativo sobre o Executivo, iii)
influncia nula do Executivo no Judicirio, iv) influncia nula do Judicirio no Executivo, v) influncia nula do
Legislativo no Judicirio, vi) influncia nula do Judicirio no Legislativo.

17
judicial e a inamobilidade protege o Judicirio da influncia do Executivo e do Legislativo:

No h Estado de Direito sem uma justia independente e no h justia independente


sem vinculao material a uma lei e no h vinculao material lei sem diversidade
objetiva entre lei e sentena judicial. O Estado de Direito civil, baseia-se exatamente na
diferenciao objetiva entre diversos poderes. Pode-se rejeitar-se a diferenciao dos
poderes devido a tendncias absolutistas, como usual na teoria do direito pblico da
monarquia constitucional alem, e pode-se tamb, deixar ao juiz uma certa liberdade, mas
no se lhe pode outorgar a deciso poltica, que assunto do legislador, sem alterar seu
posicionamento de direito pblico. (SCHMITT, 2007, p. 41 e 42).

De outro lado, quando o Tribunal no aplica uma lei formalmente


adequada no se trata de uma interferncia, e sim uma forma de controle e freio. Isso
acontece em razo da no aplicao acontecer em virtude da lei constitucional, mantendo
dentro do aspecto normativo (SCHMITT, 1992, p. 197)18.

De outro lado, a figura de um guardio da deciso poltica fundamental e


consciente (Constituio) deveria ser o presidente do Reich, o qual estaria legitimado
pelas eleies populares e encontrar-se-ia entre o Legislativo e o Judicirio (Schmitt,
2007a, p. 201). Munido da legitimidade popular e situado entre os dois outros poderes, o
presidente seria o responsvel pela preservao da Constituio.

A independncia, assim como a relao que o presidente possui com os demais


poderes, possibilita que ele aja de maneira autnoma na guarda da Constituio e, ainda,
exerce esse papel sem promover um uso arbitrrio do poder em razo da sua relao com
os outros poderes. Ainda, o presidente do Reich, exercendo de maneira unitria a guarda

18
Essa afirmao feita na Teoria da Constituio de Schmitt deve ser interpretada de maneira sistemtica dentro da sua
obra. Schmitt (2007a, p. 19-32), no livro O guardio da Constituio, afirma que a no aplicao das leis pelos
Tribunais alemes em razo da sua incompatibilidade com leis constitucionais em casos concretos diferente da
atuao da Suprema Corte Norte-Americana. Em primeiro lugar, h uma diferena entre os sistemas continental
europeu e common law, neste existindo um Estado jurisdicional em razo da influncia britnica. Em segundo lugar,
para defender a vida, a liberdade e a propriedade a Suprema Corte Norte-Americana transformou-se em guardio da
Constituio, fato que no ocorreu na dcada de 20 na Alemanha. Nesse sentido, por exemplo, o Tribunal de Estado
negava-se a definir os limites do Presidente e do seu Chanceler na Alemanha entre a Primeira e a Segunda Guerras.
Sabe-se que esta ao deixou ainda mais livre o caminho para os atos nazistas (MENDES, 2007, p. xiii). Schmitt (2007,
p. 24) assevera, em sntese, que os Tribunais quando no aplicam uma lei contrria s leis constitucionais
simplesmente aplicam uma norma constitucional que regulamenta especificamente o caso em apreo de maneira
diferente da legislao infraconstitucional. Sobre o guardio da Constituio, Schmitt critica a ideia de existir um
Tribunal Constitucional com o poder de declarar de maneira concretada a inconstitucionalidade das leis. A existncia
do Tribunal atribuiria importante poder poltico a um rgo no poltico, criando um modelo de Estado jurisdicional.
No que se refere ao Estado jurisdicional, cf. Schmitt, 2007b, p. 1-16.

18
da Constituio, seria um importante contraponto ao grande pluralismo existente na
Repblica de Weimar (Schmitt, 2007a, p. 202). Essa posio de Schmitt contrria a
proposta de Kelsen de um Tribunal Constitucional responsvel pela proteo da
Constituio19.

No que se refere ao sistema de freio e contrapesos, Schmitt (1992, p. 197-200)


apresenta esquemas das relaes entre Executivo e Legislativo, entre as Cmaras no
bicameralismo e o presidente do Reich e do governo do Reich a partir da Constituio de
Weimar.

No so feitas, de outro lado, digresses especficas sobre as relaes de freios e


contrapesos a partir das relaes do Judicirio com outros poderes e dos rgos do
Judicirio entre si. Como ser visto na tese, essas relaes so essenciais no Estado
Constitucional contemporneo.

J a Constituio escrita, outro elemento do Estado Burgus de Direito para


Schmitt (1992, p. 61), concede certa segurana e estabilidade, buscando o ideal de
completa invulnerabilidade das decises constitucionais e impossibilitando sua fcil
mudana pelo parlamento20. Essa viso da Constituio escrita trabalha com o princpio da
rigidez constitucional, permitindo a mudana da constituio a partir de um procedimento
mais complexo e custoso do que o da legislao ordinria (SCHMITT, 1992, p. 61).

19
Kelsen (1995, p. 4-5), assim como Loewenstein (cf. infra seo secundria 1.2 desta tese), observa que um dos papis
fundamentais da Constituio a limitao do poder e, em especial, do Legislativo, Executivo e administrao. Na
viso de Kelsen (1995, p. 3), a Constituio um ordenamento jurdico (sistema de prescries normativas dever-
ser). Importante a crtica de Kelsen (1995, p. 11-21) proposta de Schmitt do presidente do Reich como guardio da
Constituio, apontando a criao de um Tribunal Constitucional independente como um rgo que, por meio do
estabelecimento de uma anlise processual jurdica da violao, pode de maneira mais adequada defender as normas
constitucionais e limitar os poderes institudos.
20 Importante observar que, teoricamente, a Revoluo Francesa pensou juridicamente uma pirmide normativa que

possui no pice a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado Francesa de 1789 (pr-constituio ou supra-
constituio), abaixo estaria a Constituio e em um terceiro plano a lei. No entanto, o Estado francs constitui-se em
Estado de legalidade e no constitucionalidade. Nas palavras de Canotilho (2002, p. 96, grifos do autor), A
supremacia da constituio foi neutralizada pela primazia da lei. Da que um clebre jurista francs se tenha referido
ao Estado do direito francs como um Estado legal ou Estado de legalidade relativamente eficaz no cumprimento do
princpio da legalidade por parte da administrao mas incapaz de compreender o sentido da supremacia da
constituio [...]. Em verdade, deve-se observar que a ideia de supremacia constitucional ganha fora no sculo XX na
Europa. Sobre a supremacia constitucional na Amrica Latina e sobre a viso da Constituio como norma jurdica
desde o sculo XIX na Ibero- Amrica, cf. Bernal, 2009, p. 109-126.

19
3. KARL LOEWENSTEIN: PRIMEIRA CAMADA PS-SITUAO CLSSICA DA TEORIA DA
CONSTITUIO

Karl Loewenstein publica em 1957 Political Power and the Governmental Process
em lngua inglesa. Em 1958, foi publicada uma traduo do referido livro em alemo com
outro ttulo Verfassunggslehere (Teoria da Constituio).

Loewenstein migrou para os Estados Unidos em razo da ascenso do nazismo na


Alemanha. No novo continente, Loewenstein realiza estudos principalmente de poltica
comparada. Como no h no pensamento norte-americano uma disciplina ou campo de
estudo especfico sobre Teoria da Constituio, o ttulo da obra em ingls indica reflexes
sobre o poder poltico e o processo governamental.

De outro lado, na Alemanha, h uma disciplina especfica que reflete sobre os


principais temas e problemas do constitucionalismo. Desse modo, o livro em alemo foi
publicado com o ttulo de Teoria da Constituio (LOEWENSTEIN, 1983, p. 17-20).

No se observa, como em Schmitt, uma tenso ineliminvel entre


constitucionalismo e democracia, a qual permite apenas um consenso provisrio. Em
Loewenstein, h uma forte defesa do constitucionalismo, demonstrando o carter
inadequado e autoritrio de alguns regimes polticos que valorizam uma vontade popular
ilimitada sem respeito a direitos e afrontando limites constitucionais.

A obra de Loewenstein pelo seu desenvolvimento de uma profunda reflexo sobre


o controle do poder jurdico, pelo seu compromisso com a democracia constitucional e
pela defesa da normatividade constitucional representa um marco na Teoria
Constitucional, fundando a primeira camada geolgica constitucional ps-situao
clssica.

3.1. Cratologia: o Controle do Poder Poltico

Loewenstein (1983, p. 25) desenvolve uma cincia sobre o poder poltico, chamada
de cratologia. Essa cincia deve compreender o poder a partir da sua manifestao

20
externa, j que impossvel entender a ontologia (essncia) do poder (LOEWENSTEIN,
1983, p. 23).

A poltica constitui-se no exerccio e na luta pelo poder, sendo necessrio observar


o poder nas relaes polticas, econmicas, religiosas, sociais e outras (LOEWENSTEIN,
1983, p. 26). Como a sociedade constitui-se em um conjunto de relaes sociais de poder,
possvel observar o poder de maneira neutra, funcional e independente de juzos de
valores especficos, pois se tratam de relaes que necessariamente ocorrem em qualquer
modelo social (LOEWENSTEIN, 1983, p. 26)21.

O Estado representa o maior organizador das relaes sociais e polticas, sendo as


relaes polticas na perspectiva estatal formadas pelo controle social dos detentores do
poder sobre os destinatrios do poder (LOEWENSTEIN, 1983, p. 27). No h dvida de que
o Estado um grande organizador das relaes sociais. No entanto, em tempos de
globalizao e estabelecimento de comunidades de Estados, deve-se relativizar um pouco
essa viso de Loewenstein e compreender que o controle social de pessoas jurdicas de
direito privado e organismos supranacionais e comunitrios tambm joga um papel
importante.

Por controle social, Loewenstein (1983, p. 83) entende a possibilidade dos


detentores do poder emitirem ordens e tomarem decises que devem ser seguidas pelos
destinatrios do poder. Os sistemas polticos so responsveis por estruturar as relaes
de poder por meio das ideologias, instituies e tcnicas de poder.

As instituies so os elementos que compem o Estado como o governo,


parlamento, tribunais, administrao pblica. As ideologias, por sua vez, representam um
conjunto de valores estruturados que guiam as aes sociais (LOEWENSTEIN, 1983, p. 30).

O constitucionalismo democrtico constitui-se em um sistema poltico importante


que pode ser combinado com diversos tipos de governo como presidencialismo,

21
Essa viso de uma anlise neutra do poder merece alguns reparos. A busca de Loewenstein valorizar o controle do
poder na Teoria da Constituio. Desse modo, h uma tentativa de uma anlise objetiva do poder. No entanto, essa
anlise objetiva no alcanada na proposta de Loewenstein em razo da correta defesa da relao entre limitao
do poder e constitucionalismo.

21
parlamentarismo, democracia direta e outros (LOEWENSTEIN, 1983, p. 32). Tipo ou forma
de governo significa a concretizao das instituies sociais.

Essas formas de governo todas se encontram dentro do mesmo sistema poltico,


pois partilham da concepo de que a vontade popular deve prevalecer por ser o poder
supremo. Essa concepo nada mais que a ideologia constitucional democrtica
(LOEWENSTEIN, 1983, p. 32).

Sobre o sistema poltico, h trs grandes temas: i) a obteno do poder poltico, ii)
o exerccio desse poder e iii) o controle do exerccio do poder poltico (LOEWENSTEIN,
1983, p. 28). O tema do controle do poder poltico essencial, j que a existncia de um
poder ilimitado gera inmeras consequncias negativas, pois rgos e pessoas tendem a
abusar dessa fora (LOEWENSTEIN, 1983, p. 28). Esse seria o carter demonaco do poder,
devendo ser introduzidos e criados elementos de limitao e controle de poder.

A limitao do poder, construda a partir da construo de instituies sociais, o


cerne do constitucionalismo e das reflexes da Teoria da Constituio (LOEWENSTEIN,
1983, p. 29). Pode-se afirmar que essa a grande virtude e o substancial defeito de sua
teoria.

A virtude encontra-se na adequada valorizao do controle do poder que a prtica


e a reflexo constitucionais necessitam observar. De outro lado, Loewenstein, ao defender
e estudar intensamente o controle do poder, cai na crtica apresentada por Schmitt contra
o constitucionalismo, ou seja, deixa em segundo lugar o poltico.

Sobre a histria das relaes de poder, Loewenstein (1983, p. 33-34) a rele a partir
de dois grandes sistemas polticos: constitucionalismo e autocracia22. Quando h apenas
um detentor do poder, independente de ser uma pessoa, um rgo, uma assembleia,
trata-se de uma autocracia. De outro lado, o constitucionalismo ou o constitucionalismo
democrtico significa a distribuio do poder entre vrios detentores23.

22 H dois tipos ideais de sistema, existindo, por bvio, inmeras configuraes intermedirias. Nesse sentido, ver
Loewenstein, 1983, p. 50-52.
23 Apesar de essa proposta dual de Loewenstein ser interessante como tipo ideal, reduz sobremaneira a complexidade

22
H algumas instituies sociais, grupos e pessoas que se constituem nos principais
detentores do poder oficiais e visveis, estes seriam, ao longo da histria, o governo, a
assembleia ou o parlamento, os destinatrios do poder e os tribunais de justia
(LOEWENSTEIN, 1983, p. 36). No constitucionalismo democrtico, o governo seria
responsvel por executar decises polticas e tomar algumas dessas decises. O
Parlamento responsvel por legislar e controlar o poder poltico (LOEWENSTEIN, 1983, p.
36).

Os destinatrios do poder, principalmente a partir do momento da criao dos


partidos polticos, tornaram-se tambm detentores do poder. Ainda, os tribunais e juzes,
ao declararem normas invlidas postas pelo governo e pelo parlamento, tornam-se
detentores do poder (LOEWENSTEIN, 1983, p. 36).

No que se referem aos grupos no oficiais e invisveis, os grupos pluralistas e


grupos de interesses passam a exercer um poder poltico substancial no sculo XX.
Loewenstein (1983, p. 37) observa aqui esses grupos principalmente por meio de certo
vis negativo, j que v o forte poder de lobby e influncia que determinados grupos
possuem para conseguir concretizar seus interesses especficos24.

Sendo assim, no constitucionalismo democrtico, h distribuio dos poderes,


assim como controle mtuo entre os detentores do poder. Trata-se de um sistema poltico
que valoriza o controle do poder.

A autonomia e o controle dos detentores do poder so temas relevantes nos


mbitos prtico e terico. importante para o detentor do poder possuir autonomia em
alguns campos com pequeno controle ou limitao para tomar decises polticas
(LOEWENSTEIN, 1983, p. 50).

A forma, a intensidade e a organizao da autonomia dos e do controle sobre os


detentores do poder mudam conforme a forma especfica de governo adotada por cada

sobre as formas de organizao social. Para uma anlise mais complexa da histria constitucional, cf. Fiarovanti, 2001.
24 A reflexo sobre os grupos de presso fundamental na cincia poltica e na Teoria da Constituio. Para uma viso
prxima da de Loewenstein nesse tema, cf. Bonavides, 2009, p. 460-480.

23
comunidade poltica. Em linhas gerais, pode-se dizer que, no que se referem s relaes
entre governo e parlamento, h maior interdependncia nas formas de governo
parlamentarista e maior autonomia e independncia no presidencialismo (LOEWENSTEIN,
1983, p. 50).

Loewenstein (1983, p. 54-57), assim como Schmitt, coloca a construo da


separao dos poderes como elemento essencial do constitucionalismo e demonstra o
desenvolvimento histrico dessa instituio. A principal diferena que a separao de
poderes em Schmitt relevante apenas no Estado Burgus de Direito, sendo possvel
outras formas de organizao em modelos estatais diversos.

De outro lado, para Loewenstein, se h constitucionalismo, deve existir separao


dos poderes. Ainda, Loewenstein (1983, p. 60-61) observa que a separao dos poderes
nutriu-se da busca de representao pelo parlamento e sua independncia em relao ao
governo, quadro tambm descrito por Schimitt.

Quando o parlamento buscou representar de maneira autnoma o povo, quebrou


a existncia de um poder poltico monoltico posto nas mos dos monarcas
(LOEWENSTEIN, 1983, p. 60). Nesse contexto, a independncia dos tribunais e juzes um
complemento lgico da existncia de detentores de poderes independentes e no
vinculados diretamente.

Assim, a grande contribuio de Montesquieu foi observar, principalmente pela


sua interpretao das instituies inglesas, que a distribuio dos poderes polticos entre
diversos detentores do poder constitua-se em salvaguarda da liberdade (LOEWENSTEIN,
1983, p. 61). Na viso de Loewenstein (1983, p. 61), Montesquieu no percebeu, porm as
situaes histricas posteriores demonstraram que apenas a distribuio dos poderes no
um limite pleno ao exerccio do poder poltico e no impossibilita totalmente a
construo de um poder poltico demonaco.

Toda a funo estatal acaba-se transformando em um campo a ser ocupado por


um lder poltico. Por exemplo, o governo (Executivo) no apenas responsvel por

24
executar as decises polticas tomadas por meio da legislao no parlamento (legislativo).
O governo tambm exerce uma liderana poltica no sentido de guiar e dirigir de certo
modo a vontade popular (LOEWENSTEIN, 1983, p. 61).

Para melhor compreender as relaes de independncia, interelao e controle


entre os detentores do poder, Loewenstein (1983, p. 62-66) apresenta uma nova viso
tripartida do poder poltico pela deciso poltica conformadora ou fundamental (policy
determination), pela execuo da deciso (policy execution) e pelo controle poltico (policy
control).

A deciso poltica fundamental significa a escolha sobre um tema poltico,


econmico, moral ou social essencial entre outras possveis decises, sendo escolhas
fundamentais para o presente e para o futuro de uma comunidade social (LOEWENSTEIN,
1983, p. 63). Os assuntos mais importantes que uma nao deve tomar dizem respeito ao
sistema poltico e forma de governo, fazendo com que todas as Constituies
apresentem uma parte da deciso fundamental (LOWENSTEIN, 1983, p. 63)25.

Nas democracias constitucionais, a regra que as decises polticas fundamentais


so tomadas pelo governo em conjunto com o parlamento e, em geral, por meio da forma
legal. H tambm, normalmente, participao do eleitorado de maneira direta
(referendum) ou indireta (eleio dos representantes dos poderes Executivo e Legislativo)
e da opinio pblica (LOEWENSTEIN, 1983, p. 65-66).

Essa perspectiva sobre a deciso poltica fundamental de Loewenstein possui


substanciais pontos de discordncias com Schmitt. Aquele valoriza o pluralismo poltico e
social e v a deciso fundamental no apenas como um dado do ser, mas como um
conjunto de normas (dever-ser).

25
Sendo exemplos de decises fundamentais que so tomadas em constituies escritas e em outras formas de escolhas
pelos detentores do poder: la eleccin entre el libre cambio y el proteccionismo; la actitud del Estado frente a las
cuestiones religiosas, como por ejemplo la separacin del Estado e de la Iglesia y las escuelas confesionales; la
direccin que se deber dar a la educacin, humanismo o tcnica, o si cabe encontrar equilibrio; la alternativa entre
un sistema econmico con empresa privada libre del control estatal o un sistema de economa dirigida (); la poltica
fiscal y monetaria; el sistema impositivo y su influencia en la distribucin de la riqueza (LOEWENSTEIN, 1983, p. 64).
Ver as decises fundamentais no apenas em assuntos internos, mas tambm em poltica externa em Loewenstein,
1983, p. 64.

25
Schmitt, por sua vez, pauta sua deciso poltica fundamental na homogeneidade
do povo, em escolhas tomadas no plano da existncia (ser) e assim no se constituem em
prescries normativas. Tambm, Schmitt apresenta um rol de assuntos que compem a
deciso menor do que de Loewenstein.

A segunda parte da original tripartio do poder de Loewenstein est na


necessidade de executar as decises polticas fundamentais. Essa funo exercida i) por
algumas leis que procuram organizar as condies sociais necessrias para a efetivao
das decises polticas, ii) pela administrao pblica autnoma e coordenada pelo
governo e iii) pela anlise de conflitos pelo Poder Judicirio, impondo nos casos concretos
as decises polticas fundamentais (LOEWENSTEIN, 1983, p. 66-68).

Importante observar que, no sculo XX, em virtude da adoo de Estados Sociais,


ocorreu uma grande valorizao das aes do Executivo e da administrao pblica,
colocando em segundo plano, muitas vezes, o Estado Legislativo (LOEWENSTEIN, 1983, p.
68). Contemporaneamente, pode-se dizer que em certos momentos no final do sculo XX
e no incio do sculo XXI, em razo da intensidade e da importncia do Judicirio, parece
que vivemos em um Estado Judicial.

3.2. Controle do Poder como Nova Funo Estatal e Democracia Constitucional

Loewenstein (1983, p. 68) pensa que a grande contribuio da sua nova proposta
tripartida do poder poltico encontra-se na categoria controle poltico. De fato, esta
percepo de Loewenstein absolutamente correta.

Sobre o controle do poder, em primeiro lugar, o referido controle acontece no


momento em que h distribuio do poder poltico entre os diversos detentores do poder
com autonomia, mas com os devidos freios e contrapesos entre as instituies.

No entanto, a partir de uma anlise mais detalhada, observam-se diferenas entre


as categorias de distribuio dos poderes e controle do poder, pois aquela acontece
quando h uma relao de controle necessria entre os diversos detentores do poder e

26
neste quando o controle facultativo (LOEWENSTEIN, 1983, p. 69-70). Por exemplo, h
distribuio de poder no caso da confirmao de uma indicao de determinada pessoa
feita pelo executivo por meio do Senado. Ocorre controle do poder quando o Judicirio
declara a invalidade de uma lei ou ato normativo posto pelo Executivo por meio do
controle de constitucionalidade (judicial review)

No controle poltico, h o tema da responsabilidade poltica, a qual modernamente


representa uma criao do constitucionalismo ingls com, por exemplo, o voto de no
confiana do parlamento sobre o governo e a possibilidade de o governo dissolver o
parlamento (LOEWENSTEIN, 1983, p. 71). A questo da responsabilidade poltica j se
encontraria, pelo menos de maneira embrionria, em certas construes histricas.26

Desse modo, existe no Estado constitucional no apenas a necessidade de um


Estado de Direito, mas tambm de um governo responsvel. Os principais controles
polticos a que se submetem os detentores do poder encontram-se na Constituio
(LOEWENSTEIN, 1983, p. 71).

A partir da grande valorizao do aspecto do controle, Loewenstein apresenta


duras crticas a governos aparentemente democrticos que no se submetem ao controle
poltico como acontece com o neopresidencialismo (LOEWENSTEIN, 1983, p. 84-88). Aqui
h uma grande diferena entre Schmitt e Loewenstein, pois aquele v uma tenso
constante entre democracia e constitucionalismo, quando um aumenta sua intensidade e
influencia social, o outro perde parte de sua insero.

De outro lado, uma democracia que afronta os valores do constitucionalismo , em


regra, falsa democracia para Loewenstein. O neopresidencialismo representa um exemplo
de falsa democracia.

O neopresidencialismo, que no se confunde com o modelo presidencialista norte-


americano, ocorre quando o presidente no se submete a controles polticos efetivos de

26 Por exemplo, a necessidade de funcionrios atenienses prestarem contas a autoridades semelhantes aos juzes ou a
responsabilidade que estavam sujeitos alguns funcionrios romanos na Repblica em razo dos deveres do seu cargo
(LOEWENSTEIN, 1983, p. 71).

27
outros detentores do poder apesar de serem mantidas eleies e existirem tribunais e
Poder Legislativo (LOEWENSTEIN, 1983, p. 85). Um dos exemplos de Loewenstein (1983, p.
86) sobre o neopresidencialismo foi o Estado Novo brasileiro. Contemporaneamente,
pode-se dizer que alguns governos latino-americanos atuais como o de Hugo Chvez na
Venezuela podem ser classificados como neopresidencialistas.

Feitas essas consideraes, possvel apresentar alguns ponderaes mais


detalhadas sobre a democracia constitucional e as formas de governo, assim como
aprofundar as tcnicas de controle poltico.

Democracia constitucional representa a ideologia composta da convico de que o


poder advm do povo. Assim, governo e parlamento devem estar de acordo com a
vontade popular e serem escolhidos em eleies livres e honestas. Desse modo, por meio
das eleies, possvel a disputa de concepes polticas especficas (LOEWENSTEIN,
1983, p. 91).

O governo, o parlamento e o povo so os trs detentores em uma democracia


constitucional, a qual pode ser exercida pelas formas de governo democracia direta,
governo de assembleia (parlamento por ser representante do povo o supremo detentor
do poder), parlamentarismo, presidencialismo e governo colegial suo (LOEWENSTEIN,
1983, p. 91-92)27. Em razo da importncia no momento contemporneo e da importncia
desses modelos para a discusso sobre os conselhos da magistratura, sero apresentadas
as principais caractersticas do parlamentarismo e do presidencialismo.

A anlise das formas de governo constitucional em Loewenstein feita a partir da


sua teoria tripartida do poder poltico. H seis caractersticas que definem um regime
como parlamentarista (LOEWENSTEIN, 1983, p. 105-108).

Os membros do governo, que so os chefes do partido majoritrio ou chefes de


partidos que compem a coalizao majoritria, tambm so membros do parlamento
(primeira e segunda caractersticas). No parlamentarismo, h um primeiro ministro que

27 Uma leitura sistemtica de Loewenstein aponta que h um quarto detentor: o Judicirio.

28
lidera o governo (terceira caracterstica) e a permanncia no poder do governo depende
do apoio da maioria do parlamento (quarta caracterstica).

Nessa forma de governo constitucional, tanto a elaborao das decises


fundamentais como a execuo das decises so feitas pelo governo e pelo parlamento
(quinta caracterstica), no entanto a principal caracterstica encontra-se no controle
recproco mtuo entre essas instituies (sexta). Esse controle recproco observa-se, por
exemplo, na negativa do parlamento de conceder um voto de confiana requerido pelo
governo e na possibilidade deste dissolver aquele e convocar eleies parlamentares.

A grande diferena entre presidencialismo e parlamentarismo encontra-se na


interdependncia por coordenao naquele. Executivo, Legislativo e Judicirio so
autnomos, no sendo o Presidente da Repblica membro do Legislativo. De outro lado,
h relaes entre esses poderes como o poder de veto legislao ou a necessidade de
confirmao de decises presidenciais pelo Legislativo que impem a coordenao de
vontades entre os poderes e, em especial, entre Legislativo e Executivo (LOEWENSTEIN,
1983, p. 131-136).

4. LIMITES E POSSIBILIDADES DAS CAMADAS DA SITUAO CLSSICA E PS-SITUAO


CLSSICA DA TEORIA DA CONSTITUIO

Na obra de Schmitt, existem inmeras categorias que no se amoldam proposta


de uma reflexo constitucional nos marcos de um Estado Democrtico de Direito
inclusivo, plural e emancipador. Por exemplo, a defesa da homogeneidade como
caracterstica do povo um completo absurdo.

Felizmente, no momento contemporneo, observa-se uma grande pluralidade


tnica, cultural e tica nas populaes de diversos Estados. Isso no um demrito de
inmeras comunidades pautadas na pluralidade ou para o nosso momento
contemporneo. Pelo contrrio, a possibilidade de coexistirem pessoas e comunidades
diferentes no mesmo espao geogrfico com respeito aos aspectos culturais e

29
peculiaridade de cada grupo trata-se de algo muito salutar (GUTMANN; THOMPSON,
1996, p. 1-9).

Claro que essa convivncia plural exige um respeito e muitas vezes, em razo de
diversas concepes sobre aquilo que os grupos acreditam ser bom, pode existir conflitos.
No entanto, os conflitos no apenas devem como podem ser canalizados por meio de
instituies democrticas e por meio da esfera pblica para uma construo conjunta e
dialgica sobre as principais decises e temas polticos, sociais e econmicos (HABERMAS,
2003a, p. 9-121).

Ainda, a viso de Schmitt da democracia como algo radicalmente diverso do


constitucionalismo no merece prosperar. A vontade popular muitas vezes pode ser
contrria aos limites postos pelo constitucionalismo. Assim, h certa tenso entre
democracia e constitucionalismo.

De outro lado, como bem coloca Habermas (2003b, p. 154-168), a categoria dos
direitos fundamentais, uma das estruturas do constitucionalismo que controla o poder
poltico, tambm se constitui em componente essencial da estrutura poltica que permite
o desenvolvimento dialgico e democrtico por meio da esfera pblica.

Desse modo, os direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que protegem os


indivduos e os grupos sociais contra possveis opresses estatais e sociais, possuem uma
caracterstica poltica no vista de maneira adequada por Schmitt. De outro lado, por meio
do instituto da aclamao, o qual hipervalorizado por Schmitt, a vontade popular pode
legitimar lderes polticos que no buscam criar um governo para o povo, um dos pilares
da prpria democracia moderna. Como no h a defesa da pluralidade como importante
valor e os direitos fundamentais so contrrios ao ideal democrtico em Schmitt, ao invs
de se valorizar a construo de decises democrticas e plurais por meio de uma esfera
pblica emancipada, existe a defesa da aclamao popular a partir da pequena discusso
e da homogeneidade, muitas vezes opressora, do povo.

Tambm, ver a Constituio apenas com um fenmeno da ordem do ser,

30
desconsiderando a existncia do aspecto normativo constitucional, constitui-se em outra
concepo equivocada. Como bem coloca Hesse,28 no se pode desconsiderar o aspecto
normativo do constitucionalismo. Por exemplo, as constituies contemporneas
possuem um conjunto de prescries que procuram alterar e conformar a realidade
existente.

As Constituies possuem decises polticas fundamentais que constituem e


refletem o ser de uma comunidade, mas elas no so apenas isso. H prescries
normativas constitucionais legitimas e necessrias que buscam alterar a realidade social,
jurdica e econmica. Desconsiderar a relevncia e o papel constitucional central que o
aspecto normativo constitucional possui um equvoco no momento ps-positivista, em
que as Constituies so vistas como normas jurdicas legtimas e justas que informam
todo o ordenamento jurdico e a mudana da realidade.

A viso do Estado Constitucional como um Estado Burgus de Direito em Schmitt


merece igualmente reparos. Schmitt est mais do que correto ao mostrar o carter
histrico e peculiar do Estado Constitucional moderno. Trata-se de um modelo estatal
que, no seu germe e de certa forma at hoje, encontra-se relacionado de maneira intensa
com o liberalismo econmico e poltico.

Ainda, Schmitt adequadamente observa que no h a existncia de direitos


fundamentais, do poder constituinte popular, da separao dos poderes moderna, os
quais so elementos centrais do Estado Constitucional, em organizaes sociais antigas e
medievais. O erro no est a na viso histrica do constitucionalismo em Schmitt.

O equvoco encontra-se em Schmitt no observar que, apesar das tenses, o


constitucionalismo incorpora elementos originalmente gestados por correntes ideolgicas
diversas como liberalismo, socialismo, movimento ecolgico, feminismo e etc. O
constitucionalismo no apenas liberal.
28 Hesse (1991, p. 13) afirma que o pensamento constitucional do passado recente alemo, lembrando que a palestra A
fora normativa da constituio foi proferida em 1959, encontra-se marcado pela separao total entre norma e
realidade. Por Schmitt desconsiderar o aspecto normativo do direito constitucional e colocar focar sua anlise nas
decises polticas conscientes tomadas pela comunidade, esse autor seria um positivista sociolgico e concederia
nfase exacerbada ao ser.

31
Em verdade, o constitucionalismo pode e deve, apesar de todas as tenses,
albergar inmeras vises sociais que foram originalmente vistas como excludentes. Um
exemplo. O direito propriedade privada (liberalismo), a valorizao e a proteo do
trabalhador (socialismo e social-democracia), a garantia de um meio ambiente
ecologicamente equilibrado (ambientalismo) encontram se todos protegidos no art. 186
da CF29.

Adequada a viso de Schmitt demonstrando que o constitucionalismo um


produto da modernidade, porm equivocada a concepo de que o constitucionalismo
ideal encontra-se necessariamente relacionado com o liberalismo, excluindo outras
concepes que foram originalmente pensadas por outros pensamentos polticos e sociais
como socialismo, social-democracia, ambientalismo e etc.

Enquanto a viso de Constituio ideal de Schmitt muito limitada, pois muito


focada no liberalismo, sua concepo positiva de constituio muita ampla, captando
sistemas polticos, na terminologia de Loewenstein, completamente diversos e
antagnicos. O constitucionalismo, como corretamente coloca Schmitt e Loewenstein,
compatvel tanto com uma forma de governo republicano ou uma monrquica.

De outro lado, o constitucionalismo no compactua com sistemas polticos


autoritrios e com poderes concentrados. Como o conceito positivo de Constituio de
Schmitt significa as decises polticas fundamentais tomadas de maneira conscincia pelo
poder constituinte, existiu uma Constituio na Alemanha nazista e na Unio das
Repblicas Socialistas com Stlin na concepo de Schmitt, j que foram tomadas decises
polticas fundamentais de maneira consciente. No entanto, as prticas constitucionais
modernas pautadas na concretizao dos direitos fundamentais e no controle do poder
no existiram nesses regimes totalitrios.

29
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus
de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao
adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que
regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

32
Mesmo com todas essas crticas ao pensamento de Schmitt,30 h importantes
temas que devem ser considerados como estruturas da Teoria da Constituio. Em
primeiro lugar, apesar das crticas de Schmitt ao controle desenvolvido pelo
Constitucionalismo do Estado Burgus de direito, sua obra, um marco das origens da
Teoria da Constituio, apresenta que o tema do controle social e poltico uma das
linhas mestras do constitucionalismo moderno.

Apesar de o conceito positivo de Constituio sobrevalorizar o papel das decises


polticas fundamentais e mensurar em demasia o aspecto do ser constitucional (realidade
social e poltica) em detrimento do dever-ser (aspecto normativo constitucional), a teoria
constitucional no pode desconsiderar o papel poltico e existencial do direito
constitucional. Assim, entre outras questes, deve-se conceder a devida importncia s
decises polticas constitucionais, as quais necessitam ser vistas como guias
interpretativos e como elementos que devem ser concretizados nos diversos mbitos
constitucionais.

As reflexes sobre o Estado federal em Schmitt tambm so dotadas de relevncia.


Observa-se nos Estados Unidos da Amrica, pas que efetivou o modelo de Estado federal
em territrio bastante amplo e influenciou a adoo desse modelo em outros pases como
Mxico e Brasil, gradativa ampliao histrica dos poderes da unio (central) at com a
chancela de julgados da Suprema Corte.

Em muitos pases, como no Brasil, vislumbra-se uma federao que atribui muitos
poderes ao poder central e diminutas competncias, em comparao com as atribuies
da Unio, aos Estados-membros e aos municpios. No que se refere federao, Schmitt

30 H importantes crticas ao pensamento constitucional de Schmitt na doutrina. Por exemplo, Canotilho (2002, p. 1317)
assevera que as categorias tericas de Schmitt como ordem total, amigo-inimigo, constituio como deciso poltica
fundamental, diferena entre Constituio (ser) e lei constitucional (dever-ser) serviram de suporte para o Estado
nacional-socialista. Sobre o conceito de Estado total, cf. Schmitt, 2007a, p. 115-118; 2007b, p. 5-6. Barroso (2009, p.
67, nota 64), por sua vez, indica que o seu conceito de Constituio no o mesmo de Schmitt, pois este prescreve
uma concepo constitucional sem normatividade. Para uma anlise da camada da situao clssica da Teoria da
Constituio e da primeira camada ps-situao clssica, cf. Anabitarte, 1983, p. 543-598. Nesta obra, h inmeras
crticas Teoria Constitucional de Schmitt, principalmente apontando seu carter opressor e sua inadequao com
categorias da democracia constitucional. De outro lado, uma defesa da concepo de Constituio em Schmitt, da
valorizao da unidade-homogeneidade como importante elemento para a definio do povo, cf. Salgado, 2007, p. vii-
xxx.

33
corretamente aponta que a ideia central do federalismo encontra-se no pluralismo e na
existncia de autonomia poltica tanto para os estados-membros como para o Estado
nacional, composto por aqueles entes federativos.

Estado nacional federal, desse modo, busca respeitar as peculiaridades e a


pluralidade existente em cada um dos entes federativos. No entanto, quanto maior a
homogeneidade cultural, social, tnica e lingustica, menor a necessidade da existncia
de um Estado federal e mais adequada a construo de um Estado unitrio.

Pode-se dizer que este raciocnio de Schmitt correto se for adotado a partir de
certa perspectiva. H razes para defender uma padronizao federal e a competncia
federal em temas que, em razo da homogeneidade, no exista razo para um tratamento
diferenciado e peculiar a cada Estado-membro.

A competncia estabelecida aos estados-membros, por outro lado, necessita


possibilitar que esses entes federativos possuam os poderes necessrios para tomarem de
maneira autnoma decises para preservarem seu pluralismo e suas peculiaridades.

Na teoria constitucional, na filosofia e na cincia poltica atuais, relevantes


discusses so travadas entre a tenso entre constitucionalismo e democracia. Em
especial, se a funo do Poder Judicirio como guardio da constituio (elemento do
constitucionalismo contemporneo), revendo atos normativos e leis postas por rgos
democrticos e eleitos, no entra em rota de coliso com o princpio democrtico.

Nesse sentido, para Schmitt, a necessidade de um Guardio da Constituio parte


de situaes constitucionais crticas. Conforme esclarece Lorenzentto,

desde a Constituio de Weimar ressurgiu o interesse sobre as garantias especiais da


Constituio e a demanda para que algum as viesse proteger e, o Tribunal de Justia do
Reich se afirmou, por meio de seu Presidente, portanto, como o protetor da Constituio
do Reich. Mas havia outras posies como a defendida por Schmitt sobre quem deveria
ser o defensor da Constituio, que em determinadas circunstncias vinham a se
contradizer sobre o preenchimento de lacunas ou a delimitao de contedos da
Constituio. Apesar da referida pluralidade de guardies, o consenso se colocava sobre
quem, ou o rgo que constitua uma ameaa para a Constituio: o legislativo. Ainda que
no se possa limitar a questo a uma perspectiva judicial era justamente o intento de

34
Schmitt, suscitar o plano poltico ocultado pelo discurso liberal do sculo XIX. Na defesa
contra leis e decretos anticonstitucionais pode-se encontrar o primeiro sinal da produo
sobre o j instrumentalizado e aplicado abertamente: controle de constitucionalidade,
de que dispe as constituies democrticas. (2015, p. 1927)

Partindo de tal entendimento, o guardio no deve se proteger abstrata e


simplesmente, mas sim se proteger contra riscos bem definidos e temidos concretamente.
No sculo XIX, conforme Schmitt, se pensava em uma proteo contra o Governo, mas na
atualidade se tem presente a defesa contra a legislao imposta pela maioria parlamentar.
Mas se o risco para a Constituio emanar, doravante, da esfera do legislativo, o legislador
no pode mais ser o guardio. (SCHMITT, 2007, p. 38). Por fim, Schmitt conclui que se o
protetor no pertence esfera do poder legislativo nem do executivo, no restar mais
nada a no ser a justia:

Uma lei no uma sentena judicial, uma sentena judicial no uma lei, e, sim, deciso
de um caso com base em uma lei. A posio especial do juiz no Estado de Direito (sua
objetividade, por exemplo) baseia-se no fato de que ele decide justamente com base em
uma lei e de que sua deciso, em seu contedo, derivada de uma outra deciso de modo
mensurvel j contida na lei. [...] Uma lei no pode ser guardi de outra lei. A lei mais fraca
no pode garantir ou guardar a mais forte. Mas, inversamente, por exemplo, deve a lei
dificilmente emendvel guardar a lei ordinria? Com isso, tudo seria transformado em seu
oposto, pois se trata da proteo e da guarda da norma constitucional, mas no da lei
ordinria, e o problema exatamente proteger a lei dificilmente emendvel contra
alteraes por uma lei ordinria. (SCHMITT, 2007, p. 56-60).

Schmitt ao criticar a substancial valorizao do liberalismo ao controle do poder


poltico, limitando a democracia enquanto deciso popular soberana, apresenta um tema
de discusso constante em importantes debates contemporneos.

De outro lado, a viso da Teoria da Constituio de Loewenstein aproxima-se mais


da viso adotada por este trabalho e que se julga mais adequada para pensar a prtica
constitucional. Em primeiro lugar, Loewenstein compreende que a Constituio escrita
representa elementos fundamentais da organizao social (fenmeno do ser), mas possui
como funo tambm, pelo seu aspecto normativo, alterar a realidade.

No que se refere aos direitos fundamentais, Loewenstein observa adequadamente


as diferenas entre direitos individuais e direitos sociais, mas aponta ser equivocada a

35
afirmao de que os direitos sociais no se constituem em direitos fundamentais.

No entanto, a principal contribuio de relevo da obra de Loewenstein foi


organizar uma cratologia. A sua apresentao de uma detalhada teoria do controle
poltico constitui-se em um esforo reflexivo de monta a partir de conhecimentos de
poltica comparada, filosofia poltica, histria, teoria constitucional e direito constitucional
comparado.

A exposio dos controles inter-orgnicos entre Executivo, Legislativo e Judicirio,


alm de promover importantes reflexes sobre pesos e contrapesos institucionais da
engenharia constitucional, apresenta minudente anlise dessas relaes. No que se refere
aos controles intra-orgnicos, observa-se como um poder estatal possui seus diversos
rgos controlados internamente.

A partir dos controles verticais, Loewenstein apresenta a relevante discusso das


limitaes dos poderes dos estados-membros e do poder central (unio) em razo da
existncia de um Estado federal. Ainda, a influncia do povo sobre os detentores
institucionais do poder (Legislativo, Executivo e Judicirio) essencial no momento atual,
em que o pensamento constitucional democrtico defende a construo de uma esfera
pblica robusta e esclarecida. Se h um Estado Democrtico de Direito em que o poder
encontra sustentculo na legitimidade popular, a construo de uma esfera pblica
fundamental para canalizar as legtimas e necessrias discusses populares que no s
podem como devem influir a tomada das decises entre os diversos poderes.

H, por bvio, ponderaes crticas a serem feitas obra de Loewenstein. Apesar


de ser muito perspicaz a reunio das diversas formas de organizao social e poltica nos
tipos ideais constitucionalismo e autoritarismo, essa viso bastante redutora.

Essa classificao toma por base o modelo de Estado de Direito construdo


principalmente por meio das revolues burguesas do sculo XIX e, por consequncia,
apresenta o autoritarismo como modelo abstrato contrrio ao constitucionalismo. Desse
modo, essa viso reduz bastante a complexidade dos sistemas polticos se tomado como

36
esquema para compreender as diversas organizaes sociais na histria.

De outro lado, apesar da detida anlise sobre os controles aplicados ao Executivo e


ao Legislativo, a temtica dos controles sobre o Poder Judicirio so pouco desenvolvidos.
Para Loewenstein, inexistem controles inter-orgnicos aplicados pelo Executivo e pelo
Legislativo sobre o Judicirio.

Sobre os controles intra-orgnicos, h pequena reflexo sobre as relaes, limites


e controles internos no Judicirio. Ainda, a importante e complexa discusso sobre os
limites e as possibilidades do povo, por meio da esfera pblica, influenciar as decises do
Judicirio no enfrentada.

Em verdade, toda a discusso sobre o Judicirio pouco valorizada. Loewenstein


ainda possui uma viso, em geral, dos magistrados como aplicadores do direito, no os
observando como, em diversos momentos, produtores de normas jurdicas. Essa viso do
juiz como um mero aplicador mecnico da lei no se sustenta.

CONSIDERAES FINAIS

A Teoria da Constituio trata-se de saber essencial para anlise do direito


contemporneo e, em especial, do brasileiro. A Constituio ptria de 1988 documento
jurdico essencial no sistema jurdico em virtude dos importantes direitos garantidos e
pela extensa quantidade de assuntos disciplinados.

De outro lado, qualquer interpretao da carta constitucional no pode


desconsiderar a teoria que estrutura os significados desse texto. Essa reflexo foi
construda principalmente pelas acumulaes realizadas por autores como Carl Schmitt
(Camada Clssica) e Loewenstein (Camada Ps-Clssica).

Impossvel desconsiderar a considerao que esses autores produziram sobre


temas essenciais como, por exemplo, democracia, jurisdio constitucional, garantia dos
direitos, controle do poder e federalismo. Apesar da importncia desses estudos, duas
posturas inadequadas do tratamento sobre a anlise da Constituio observam-se no

37
direito contemporneo brasileiro.

De um lado, uma perspectiva que desconsidera as contribuies das Camadas


Clssica e Ps-Clssica ou, de outra banda, anlises constitucionais feitas de maneira no
mximo panormica, somente apresentando de forma apressada algumas conceitos dos
pensadores tradicionais. Desse modo, este trabalho formulou uma interpretao sobre os
limites e as possibilidades dos conceitos centrais da Teoria da Constituio, na esperana
de auxiliar no estudo mais lcido e profundo desse campo.

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40
CARL SCHMITT E O DEBATE SOBRE O GUARDIO DA CONSTITUIO

Flvio Pansieri1

INTRODUO

Um dos mais relevantes debates jurdicos do sculo XX, travado entre os anos 1920
e 1930, ocorreu entre Hans Kelsen e Carl Schmitt quando discutiam qual poder do Estado
deveria dispor da competncia para proteger a Constituio. So notrias as posies
pessoais de cada autor acerca do tema: enquanto Kelsen acreditava que a criao de uma
Corte especializada era a melhor sada para proteger o seu texto, Schmitt outorgava esta
funo ao Chefe de Estado, no caso o Presidente do Reich.

Infelizmente, este grande embate foi eivado pelas preferncias polticas de Carl
Schmitt ao apoiar o regime nazista de Adolf Hitler: ato contnuo, sua posio de que a
Constituio deveria ser protegida pelo Presidente do Reich foi taxada como oportunista e
tendenciosa, negligenciando os argumentos do autor. Antes de olvidar sua forte base
terica a obra de Schmitt vem sendo retomada uma vez que se trata de um dos maiores
juristas alemes do sculo passado , necessrio compreender a construo lgica de
seu raciocnio.

Para o devido tratamento ao tema, ser abordada a forma de ser da poltica em


Carl Schmitt e o que ele entende por Constituio. Enunciar estas mincias de seu
pensamento permitem compreender devidamente as razes que o faziam crer na figura
do Presidente do Reich como a funo hbil para a guarda da Constituio. Em seguida,
abordar-se- o artigo de Hans Kelsen Quem Deve Ser o Guardio da Constituio?, em que
o jurista austraco rebate os argumentos schmittianos e defende a manuteno de

1
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo.
Presidente do Conselho Fundador da Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst. Professor de Direito
Constitucional da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, campus de Curitiba. Advogado. E-mail:
pansieri@pansierikozikoski.com.

41
Tribunais Constitucionais como modelo mais adequado guarda do texto constitucional.

1. A POLTICA E O CRITRIO AMIGO-INIMIGO

A concepo tradicional que forjou as instituies polticas ocidentais no ps-


guerra reservou espao significativo funo judiciria, sobretudo aps a ascenso da
Constituio como documento normativo basilar do Estado. Ato contnuo, a atribuio da
guarda interpretativa ao Poder Judicirio promoveu o desenvolvimento de uma extensa
e progressiva jurisdio constitucional. Assim, cada vez mais considervel o espao que
os Tribunais Constitucionais vm adquirindo na resoluo dos conflitos normativos
cotidianos que no admitem subsuno, o que afasta os critrios tradicionais na resoluo
das antinomias (critrio hierrquico, temporal e especial). Mas, no estaria a Corte
atuando politicamente a partir do momento que se estabelecem escolhas para os quais
no h uma norma disciplinadora subsumvel como ocorre com a coliso de princpios
constitucionais?

Este aspecto bsico da discusso foi trabalhado por Carl Schmitt ainda antes da
discusso especfica sobre o guardio da constituio. No livro O conceito do poltico,
Schmitt indaga a possibilidade de as Cortes atuarem politicamente na hiptese de
resguardo judicial da Constituio. Mas neste caso, o que ele entende por poltica? Para o
autor, o papel da poltica fundamental e imprescindvel a qualquer anlise jurdica,
sendo impensvel distanciar estes dois universos em virtude de a Constituio ser produto
de uma deciso poltica.

Tal pressuposto indicado j na primeira frase do livro: O conceito de Estado


pressupe o conceito de poltico (SCHMITT, 2009, p. 19). No obstante, Schmitt adverte
que o objeto de estudo de juristas e cientistas polticos divididos em categorias
tradicionais como o Estado, o povo e a soberania, demandam uma anlise poltica inicial
para depois se entrelaar com as noes jurdicas. Neste caso, portanto, a ordem dos
fatores altera em o produto final em demasia. Segundo sua crtica, no havia muitos

42
estudos que buscavam uma definio autnoma do conceito de poltico e, quando elas
existiam, raramente abordavam a temtica do modo como ele considerava a mais
escorreita.

Considerando o grande debate sobre o guardio da Constituio e seus maiores


protagonistas, ou seja, Hans Kelsen e o prprio Carl Schmitt, impretervel mencionar que
h uma diferena elementar em suas teorias sobre o positivismo: Kelsen desenvolvia um
positivismo normativista, cujo intuito era estabelecer a cincia jurdica; Schmitt, por outro
lado, filiava-se a uma noo sociolgica do positivismo, segundo observao de Konrad
Hesse, buscando compreender o componente decisrio imiscudo no jurdico. Com isto,
suas abordagens so antitticas: Kelsen se afasta do mundo para enunciar o seu sistema
jurdico enquanto Schmitt afasta o jurdico do mundo para antes apreender as relaes
humanas e sociais.

Partindo desta introduo, que tem como condo antecipar ao seu leitor que no
h conceitos bem delimitados sobre o tema, Carl Schmitt inicia o processo de elucidao
do que considera como poltico. Para ele, a anlise mais tautolgica desenvolvida ao longo
dos sculos pelos pensadores polticos ocorreu sobre a mtrica de conceitos antagnicos
(poltica e economia, poltica e direito, poltica e governo). Dificilmente, no entanto, estas
ambivalncias serviriam como um conceito para a anlise do poltico, sendo to somente
critrios para a aferio de algumas de suas condies de desenvolvimento. Nem ele
mesmo apresenta uma definio sobre o poltico: seu intuito fincar os alicerces de sua
compreenso em um solo mais adequado. Em igual medida, Schmitt denuncia que o
conceito de poltico encontrou sentido somente na figura do Estado. Em outras palavras, a
discusso poltica s adquire significado quando sua compreenso se lastreia ao mbito
pblico, percepo equivocada segundo sua teoria2.

Assim, estes dois critrios se tornaram comuns na metodologia analtica do


poltico: conceitos ambivalentes lastreados ao Estado. Como Schmitt no apresenta um
conceito sobre o poltico, acreditava que poderia ser compreendido a partir da ideia do

2 A discusso sobre o que o poltico ser levada a cabo ao longo de todo este texto.

43
no-poltico (instituies sociais, como a igreja, a escola e a famlia). Entretanto, o autor
admoesta que esta percepo desenvolvida perdeu sua vitalidade quando o Estado
democrtico do sculo XX deixou de se guiar pelo liberalismo tradicional, aglutinando as
esferas no-polticas. Ao paulatinamente perder este status, o no-poltico passou a
incorporar o rol de assuntos nas quais o Estado deveria atuar. Este movimento marca o
avano da constitucionalizao ocorrida nestes segmentos, cujo apogeu foi o Welfare
State. Com isto, quebrantaram-se as slidas barreiras analticas liberais, ampliando-se a
influncia do Estado e, por conseguinte, do seu elemento poltico inerente.

Se tais noes so todas equivocadas, qual o pressuposto lgico que deve


fundamentar ao menos um princpio significativo do poltico? Nos termos de Carl Schmitt,
poltico , em todo caso, sempre o agrupamento que se orienta pelo caso crtico. Esta
resposta enigmtica indica, no bojo de sua obra, a relao amigo-inimigo. A essncia
buscada pelo jurista no cotejo destes elementos a oposio. Em outras palavras, Schmitt
no quer explicar o fenmeno poltico a partir do simples estabelecimento de relaes
antitticas, mas vislumbrar seu aparecimento sob a forma de uma oposio que envolve
pontos de vista distintos. Esta categoria opositiva o instrumental necessrio e basilar
para se compreender o poltico. Em seus termos, a diferenciao entre amigo e inimigo
tem o propsito de caracterizar o extremo grau de intensidade de uma unio ou
separao, de uma associao ou desassociao (SCHMITT, 2009, p. 41 e 28).

Extraindo o aspecto romntico que possa conduzir a falsas interpretaes, a noo


de inimigo expressa um embate entre pessoas ou grupos, elemento residual da vida em
qualquer sociedade pela necessidade de harmonizar os diferentes pontos de vista de cada
pessoa. Quando dois pontos de vista se opem, forma-se imediatamente um inimigo
uma vez que se constitui uma arena de debate em torno da questo3.

3 E continua o autor: O inimigo no precisa ser moralmente mau, no precisa ser esteticamente feio; ele no tem de se
apresentar como concorrente econmico e, talvez, pode at mesmo parecer vantajoso fazer negcios com ele. Ele
precisamente o outro, o desconhecido e, para a sua essncia, basta que ele seja em um sentido especialmente
intenso, existencialmente algo diferente e desconhecido, de modo que, em caso extremo, sejam possveis conflitos
com ele, os quais no podem ser decididos nem atravs de uma normalizao geral empreendida antecipadamente,
nem atravs da sentena de um terceiro no envolvido e, destarte, imparcial (SCHMITT, 2009, p. 28). Com isto,
Carl Schmitt quer dizer que estes conceitos precisam ser tomados em si, longe de correlaes morais, estticas, sociais

44
[...] inimigo no o concorrente ou adversrio em geral. Tampouco inimigo o adversrio
privado a quem se odeia por sentimentos de antipatia. Inimigo apenas um conjunto de
pessoas em combate ao menos eventualmente, isto , segundo a possibilidade real e que
se defronta com um conjunto idntico (SCHMITT, 2009, p. 30).

A partir desta tica elementar, que retira da relao amigo-inimigo todo o seu
carter metafrico, a poltica existe em funo do combate intra e extra-estatal. Em
outras palavras, segundo os termos do autor, em um mundo absolutamente pacfico, ou
seja, desprovido de embates ou oposies, Carl Schmitt acredita que o fator poltico
restaria inexistente4. Lembrando as nuances do pensamento deste jurista, que se filia a
uma corrente de pensamento mais afeita ao aspecto sociolgico, por detrs de qualquer
embate em qualquer cenrio da vida humana como religiosa ou familiar, pblica ou
econmica , a poltica se faz existente somente pelo fato de estarem presentes
argumentos suficientes para que pessoas estabeleam um combate.

Um embate de ideias s faz sentido quando h argumentos considerveis e a


poltica desponta entre as pessoas quando elas se vinculam a diferentes pontos de vista e
lutam para que o seu prprio seja vitorioso. Para tornar mais clara a questo, suponha-se
o embate entre religies. A oposio material de dois grupos religiosos se pauta em
elementos de suas teologias prprias. No entanto, para o autor, fundamentalmente h
uma relao poltica quando os argumentos so robustos o bastante para arregimentar
pessoas. Portanto, a leitura schmittiana que relaciona poltica e combate pela tica do
critrio amigo-inimigo deve ser tida em seu contexto prprio.

Duas caractersticas sobressalentes so indicadas para completar a noo desta


noo de poltica. As representaes, palavras e conceitos polticos possuem um sentido
polmico, ou seja, em ltimo grau se referem a uma relao concreta de amigo-inimigo
(por exemplo, quem deve ser vencido, quem deve ser combatido, quais ideais devem ser
refutados), sob pena de se perder o significado dos triviais conceitos polticos (como

ou at mesmo econmicas. Assim, uma viso sobre o inimigo no deve estar presa a noes de concorrente ou
adversrio que comumente foram desenvolvidas com o passar do tempo.
4 Schmitt no est falando aqui apenas de combate fsico, mas tambm intelectual. Quando ele aduz para um mundo

absolutamente pacfico, tambm est se referindo a um mundo no qual as pessoas no lutam em prol de seus pontos
de vista.

45
Estado, repblica, sociedade, classes, soberania, Estado de direito, absolutismo, ditadura,
Estado neutro ou total, entre tantos outros possveis).

Alm disto, na polmica intra-estatal cotidiana, a palavra poltica incorporada


dinmica do Estado tambm teve seu significado relacionado a poltico-partidrio. certo
que pode representar parte da ideia de poltico, uma vez que os partidos incorporam a
noo de amigo-inimigo, mas necessariamente no representa o conceito como um todo.
Para alm da relao amigo-inimigo, Schmitt denunciava, ainda na primeira metade do
sculo passado, a falta do embate existente entre os partidos e o seu interesse maior em
preencher cargos e angariar benefcios. Tendo estes propsitos, obviamente, os partidos
no estariam perto de serem caracterizados como representantes polticos da populao
na acepo schmittiana do termo.

Para finalizar esta noo de Carl Schmitt, um adendo se mostra importante: Carl
Schmitt foi um crtico voraz das principais teses liberais. Deste modo, a crtica ao sistema
representativo-partidrio se insere neste contexto, que envolve as transformaes sociais
perpetradas pelo liberalismo. Em uma das suas muitas crticas ao pensamento liberal,
Schmitt argumenta que tendo o seu ideal centrado no individualismo e na propriedade
privada, esta corrente de pensamento: i) deliberadamente desconsiderou o Estado; ii) de
modo menos evidente, desconsiderou a poltica ao desnaturar a esfera pblica e a sua
relao amigo-inimigo5. Em suma, os verdadeiros embates foram reduzidos busca por
benefcios pessoais, readequando as instituies polticas a partir desta sistemtica
burguesa. Foi a vitria do pblico sobre o privado.

5 Ideologicamente, o liberalismo se aliou tica e a economia, tendo como resultado a converso das principais noes
polticas: o conceito poltico de luta no pensamento liberal se converte, no lado econmico, em concorrncia,
enquanto no outro lado, o lado espiritual se converte em discusso; no lugar de uma clara diferenciao entre
ambos os status distintos de guerra e paz surge a dinmica da eterna concorrncia e da eterna discusso. O
Estado converte-se em sociedade, e, mais precisamente pelo lado tico-espiritual, em uma concepo ideolgico-
humanitria da humanidade; pelo outro lado, em uma unidade tcnico-econmica de um sistema de produo e
circulao uniforme. A vontade, totalmente natural e existente na situao de combate, de repelir o inimigo se
transforma em um ideal ou programa social racionalmente construdo, em uma tendncia ou em um clculo
econmico. Do povo politicamente unido faz-se, por um lado, o pblico interessado na cultura; por outro, em parte
um corpo de funcionrios e trabalhadores de uma empresa, em parte massa de consumidores. O domnio e o poder
vem-se alterados, no plo espiritual, em propaganda e sugesto em massa; no plo econmico, em controle
(SCHMITT, 2009, p. 77-78).

46
2. AS QUATRO ESPCIES DE CONSTITUIO

Consoante se afirmou anteriormente, qualquer apresentao do pensamento de


Carl Schmitt demanda uma anlise sobre a sua concepo de poltica no associada
diretamente ao Estado. A poltica se caracteriza como um pluriverso de infindas relaes
entre amigo-inimigo: a criao do Estado ocorre sobre este mesmo referencial e o
contedo do texto constitucional expressa esta dinmica. Em Teoria da Constituio, obra
no traduzida para a lngua portuguesa, Schmitt (1996, p. 29-62) aponta quatro conceitos
distintos de Constituio: absoluto, relativo, positivo e ideal. Em todas estas noes, o
autor denota algumas nuances de seu pensamento, em especial, ressaltar a vontade
poltica que subjaz ao conceito de Constituio positiva, aspecto que ficou esmaecido no
direito constitucional.

Neste sentido, a constituio absoluta possui dois significados gerais: i) guarda


relao com a natureza da formao constitutiva de uma ordem jurdica e poltica, que
pode ser a do Estado, ou ainda, ii) representa um sistema de normas na qual a
Constituio possui um status distinto de todas as demais. Neste caso, demanda-se que as
normas sejam produzidas de acordo com um padro preestabelecido direcionadas ao
texto constitucional, cuja validade atrelada ao poder constituinte originrio, isto , a
vontade popular. Oportuno verificar que no primeiro caso, constituio o modo de ser
do Estado; j no segundo, a Constituio o prprio Estado, isto , encarna-o e lhe atribui
um incio.

O segundo sentido de Constituio o relativo, cujo foco analtico no parte de um


texto unitrio, mas de um conjunto de leis constitucionais esparsas e particulares. Schmitt
se vale na noo relativa de um conceito constitucional formal, plasmado nas
Constituies escritas. O fato de tais normas estarem escritas garante um controle
preventivo mais adequado ao evitar modificaes indesejadas ou fora do padro
estabelecido. Neste caso, a preocupao de Schmitt com a forma jurdica que garante o
status de norma constitucional a alguma disposies. Por qual motivo as normas
constitucionais so superiores aos demais ordenamentos? Este privilgio alcanado

47
quando a norma emanada de uma autoridade especfica, alm de poder se conjugar
todas as normas de igual natureza pelas regras de sua criao e contedo. Alm disso,
intrnseco a esta noo formal de Constituio que a alterao das normas constitucionais
se dem por um procedimento especial, isto , mais difcil de modo a aumentar a sua
fora legal pela maior durao e estabilidade do texto.

Ou seja, a criao e alterao da norma constitucional mais rigorosa do que a


legislao ordinria. Deste modo, dada a noo de rigidez da Constituio formal aduzida
por Schmitt, formalmente as leis constitucionais inglesas no poderiam ser qualificadas
como Constituio. Em sntese (SCHMITT, 1996, p. 41):

La pretendida determinacin formal del concepto: Constitucin en sentido formal =


Constitucin escrita, no enuncia hoy otra cosa que: Constitucin = una serie de leyes
constitucionales escritas. Ms all del concepto de ley constitucional, se pierde el concepto
de Constitucin. Con ello, nada de especfico se gana para la determinacin del concepto
de Constitucin. Aquel pretendido concepto formal ha llevado tan slo a relativizar el
concepto de Constitucin, es decir, a hacer de la Constitucin, entendida como unidad
cerrada, una multitud de prescripciones legales externamente caracterizadas, que se
designan como leyes constitucionales. Con esto, surge el problema, ms amplio, de la
otra caracterstica formal de la ley constitucional: el problema de la mayor dificultad en la
reforma.

O terceiro conceito de Constituio o positivo, o mais expressivo por emanar uma


concepo poltica caracterstica do pensamento de Schmitt, aquele em que se ressalta
o aspecto poltico. Neste ponto, adquire relevo a distino clara e necessria entre lei
constitucional e Constituio6. A Constituio resultado de um ato o poder constituinte,
cujo desiderato constitui a forma e o modo da unidade poltica j existente. Assim, Schmitt
rejeita que a Constituio cria do nada uma unidade jurdica, mas se funda sobre um ato
constituinte que sempre pode ser demandado. O autor no est tratando de uma
Assembleia Constituinte competente para a criao de uma Constituio, mas a fonte de
poder na qual se legitima a prpria criao da Assembleia, para utilizar do exemplo citado.
Assim, a Constituio em sentido positivo contm apenas algumas determinaes que

6 Slo es posible un concepto de Constitucin cuando se distinguen Constitucin y ley constitucional (SCHMITT, 1996, p.
45)

48
estruturam a unidade poltica, mas que sempre so passveis de mudana. O fundamental
o ato da vontade constituinte, verdadeiro alicerce da ordem jurdica constitucional e
pressuposto da Constituio.

Qual a diferena entre Constituio e leis constitucionais? A essncia da


Constituio no est contida em nenhuma norma, mas se reveste de uma deciso
poltica fundamental. Nas palavras de Carl Schmitt, en el fondo de toda normacin reside
una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del Pueblo en la
Democracia y del Monarca en la Monarqua autntica (SCHMITT, 1996, p. 47). Deste
modo, o carter fundamental da Constituio poltico antes de jurdico: constitui-se de
uma vontade7 (poder constituinte originrio) que se expressa por leis constitucionais
jurdicas (as normas da Constituio em si).

Para facilitar a compreenso, Schmitt lista algumas diferenas prticas entre a


Constituio e as leis constitucionais. De modo geral e sintetizado, reformam-se as leis
constitucionais, mas jamais a Constituio como um todo; algumas leis podem ser
tangveis durante o estado de defesa, por exemplo, o que no ocorre com a Constituio
de modo geral, sob pena de se quebrantar a ordem jurdica e a deciso poltica que a
legitima; uma eventual traio aos seus preceitos ataca diretamente a Constituio, no a
todas as suas normas; os direitos fundamentais so garantias constitucionais em si e
somente a sua regulao demanda de leis; um conflito constitucional afeta a Constituio
como deciso poltica fundamental, no a todas as suas leis; e ainda, derrogada a
Constituio, ela perder sua validade, ao contrrio de algumas normas constitucionais
que podem continuar sendo vlidas (fenmeno conhecido no direito constitucional como
desconstitucionalizao). O carter poltico de Constituio, portanto, muito evidente
para o autor e o principal fundamento da ordem jurdica.

O quarto e ltimo conceito de Constituio o ideal. Por ideal, Schmitt considera


ser o texto paradigma em prol de alguma luta social, como ocorreu com a burguesia
liberal quando buscava o rompimento da ordem monrquica para o estabelecimento do

7 Imperioso destacar que no h qualquer relao com a vontade de Constituio, de Konrad Hesse.

49
Estado moderno. Neste sentido, a Constituio ideal reflete um modelo abstrato presente
que tem a funo de guia para um projeto futuro. Os exemplos mais notrios de
documentos que estabeleceram um padro a ser seguido so a Constituio dos Estados
Unidos de 1787 e a Declarao dos direitos do Homem e do Cidado de 1789. Todos os
textos constitucionais influenciados pelo liberalismo, de modo geral, possuem germens
ideais: Schmitt enumera, ao menos, a defesa dos direitos fundamentais de primeira
dimenso (garantia da liberdade burguesa) e a separao de poderes.

Deste modo, Schmitt vislumbra o poder constituinte como o elemento mais forte
em um texto constitucional: a parte jurdica conseqncia deste ato de vontade inicial.
Este elemento determinante para a anlise do guardio da Constituio na qual Schmitt
estabeleceu um embate intelectual com Hans Kelsen. A funo de proteo da
Constituio jurdica ou poltica? Por conseguinte, deve ser desempenhada por uma
Corte ou pelo Presidente do Reich? Estas so algumas indagaes que perpassam a
discusso.

3. O GUARDIO DA CONSTITUIO E A OPOSIO SCHMITTIANA JURISDIO


CONSTITUCIONAL

O argumento fundamental de Carl Schmitt o de que a guarda da Constituio,


cuja funo lhe interpretar e fornecer uma palavra final no caso de um conflito que
envolva suas normas, possui natureza eminentemente poltica, que no pode ser
desempenhada por um rgo judicial. Kelsen, ao contrrio, acreditava ser mais salutar
para o sistema o estabelecimento de um Tribunal especializado em temas constitucionais,
em virtude de serem atividades jurdicas a interpretao da Constituio.

Os autores dispunham de ideologias distintas e isto fica claro ao longo de seus


debates: segundo Schmitt, o pensamento positivista de Kelsen estava imerso na tese
liberal, que visava to somente a guarida dos ideais de liberdade da burguesia. Contrrio
ao ideal da liberdade acima de todos os demais, para ele a igualdade o verdadeiro

50
princpio regente da ordem democrtica.

Neste sentido, o grande paradigma de guardio judicial da Constituio era, na


poca de Schmitt, e ainda a Suprema Corte dos Estados Unidos, uma espcie de mito
para alguns juristas alemes, nas palavras do autor. Segundo sua interpretao, a
diferena entre os Estados Unidos e a Alemanha a de que o primeiro pas se
caracterizava como um Estado judicial baseado no judicial review, ou seja, todos os
temas que tinham alguma relao com a norma constitucional poderiam ser objeto de
controle judicial. Por sua vez, tal artifcio na Alemanha possua importncia menos
expressiva8.

A principal caracterstica da Suprema Corte norte-americana que Carl Schmitt se


opunha era a declarao de uma lei como no-aplicvel a partir de um fundamento no-
legal. Em outras palavras, no existindo a subsuno, a Corte baseava sua deciso em
pontos de vista bsicos e princpios gerais, os quais s podem ser abusivamente
qualificados de normas, o que ele tinha como inadequado (SCHMITT, 2007, p. 21). Na
viso do autor, esta uma questo bastante delicada. Os conflitos que emergem da
coliso de normas jurdicas para a resoluo de um caso concreto pelo juiz devem se
pautar na subsuno correspondente ao tipo do caso concreto, que pode calculado e
mensurado.

Esta argumentao vem tona graas a um precedente do Tribunal do Reich


(deciso de 4 de novembro de 1925), na qual se consignou que o magistrado poderia
negar a aplicao de lei ordinria que violasse preceito constitucional mesmo estando
subordinado a decidir segundo a legislao vigente. No entanto, o carter modesto da
reviso judicial na Alemanha conduzia Schmitt a no conferir a competncia de
abjudicao da validade normativa a um juiz, e sim to somente permitir que ele no

8
Segundo observao de Schmitt, deve-se dizer basicamente que o direito de exame judicial, por si s, apenas torna os
tribunais sentenciadores guardies da Constituio em um Estado judicial que subordina a totalidade da vida pblica
ao controle dos tribunais ordinrios e s quando, por Constituio, forem entendidos, sobretudo, os direitos
fundamentais do Estado de Direito civil, liberdade pessoal e propriedade privada, os quais devem ser protegidos
contra o Estado pelos tribunais ordinrios, isto , contra a legislao, governo e administrao (SCHMITT, 2007, p.
22).

51
aplicasse aquela determinada lei ao caso concreto pela impossibilidade de subsuno. Em
outras palavras: no havendo norma que contemplasse o caso sub judice, o Judicirio no
poderia proferir deciso.

Uma consequncia importante est inscrita na viso de Carl Schmitt: se o juiz no


independente para julgar quando a norma no dispe explicitamente de uma soluo um
caso, certamente o Judicirio no deveria ser o guarda da Constituio. Esta funo, na
compreenso de Carl Schmitt, poltica e no jurdica. A nica hiptese em que o autor
consigna o Judicirio como guarda da Constituio seria no caso de um deliberado ataque
ao contedo constitucional que garante a prpria independncia judicial e as
prerrogativas da magistratura. Neste caso, o Judicirio guardaria a Constituio contra
violaes s suas prprias prerrogativas, uma autoproteo dos tribunais contra
intervenes no-autorizadas dos outros poderes pblicos (SCHMITT, 2007, p. 26).

Schmitt se preocupava com a magistratura criadora ou o que ele denominava


decisionismo, isto , conferir a competncia do exame judicial magistratura seria
estabelecer uma superioridade do juiz perante o legislador. Para ele, a funo judicial
possui limites objetivos, que a impediriam de assumir a guarda da Constituio.

Sugere o autor que o argumento que mais relacionava o Judicirio a esta


competncia era pelo critrio da excluso: no sculo XIX se fortaleceu o Legislativo para
impedir o avano arbitrrio do Executivo e agora o Judicirio era instado a frear o
Legislativo. No entanto, Schmitt lembra uma clara distino entre lei e sentena judicial,
na qual uma lei no uma sentena judicial; uma sentena judicial no uma lei e, sim,
deciso de um caso com base em uma lei (SCHMITT, 2007, p. 56).

Deste modo, exigir do Judicirio mais do que subsuno entre normas na


hiptese dele ser utilizado para dissipar eventuais obscuridades interpretativas entre as
leis o transformaria em parecerista em favor de alguma parte interessada. Para tanto,
fundado em argumentos formais, poder-se-ia confundir qualquer coisa com norma e, ato
contnuo, qualquer norma com a prpria Constituio, colocando a deciso soberana
constituinte em perigo por aqueles que deveriam lhe proteger. Deste modo, Schmitt

52
acredita que funo judicial deve estar circunscrita ao ato de julgar os casos concretos,
no atribuir significado e conceito s normas.

No sendo o Judicirio a instncia mais coerente para a guarda da Constituio, e


definitivamente no o podendo ser o Parlamento, j que ele manancial normativo
precpuo no arranjo poltico-institucional do Estado, restava o poder Executivo. Nesta
hiptese, Schmitt inscreve como dois caminhos como soluo: a de um poder poltico
forte que poderia se tornar senhor soberano da Constituio ou um rgo de
coordenao localizado ao lado das funes do Estado, de modo a representar
estrategicamente um poder neutro. Neste caso, fundado em um pensamento de Benjamin
Constant9, o jurista alemo estabeleceu no chefe de Estado ou monarca a funo de
guarda da Constituio.

Oportuno lembrar que o presidencialismo norte-americano foi responsvel por


conjugar as funes de Chefe do Estado e de Governo, o que no ocorre no
parlamentarismo, sistema tpico na Europa at ento. Schmitt no concebia o Chefe de
Estado apenas como um instrumento simblico: ele o responsvel por conferir a ordem
e a durabilidade ao Estado:

A funo peculiar do terceiro neutro no consiste em atividade contnua de comando e


regulamentar, mas, primeiramente, apenas intermediria, defensora e reguladora, e s
ativa em caso de emergncia e, ademais, porque ela no deve concorrer com os outros

9 Segundo Schmitt, na histria constitucional do sculo XX surge, com Benjamin Constant, uma teoria especial do
pouvoir neutre, intermdiaire e rgulateur na luta da burguesia francesa por uma Constituio liberal contra
bonapartismo e restaurao monrquica. Essa teoria faz parte, essencialmente, da teoria constitucional do Estado civil
de direito e no influi apenas sobre as duas constituies, nas quais foi adotada de forma bastante literal. A ele
remonta, muito mais, o catlogo, tpico para todas as constituies do sculo XIX, de prerrogativas e poderes do chefe
de Estado (monarca ou presidente), todos imaginados como meio e possibilidades de atuao do pouvoir neutre,
como, por exemplo, inviolabilidade ou, pelo menos, posio privilegiada do chefe de Estado, assinatura e
promulgao de leis, direito de indulto, nomeao de ministros e funcionrios pblicos, dissoluo da cmara eleita
[...]. Tanto do ponto de vista constitucional quanto da teoria do Estado, a teoria de maior interesse. Ela baseia-se em
uma instituio poltica que reconhece claramente no Estado constitucional a posio do rei ou do presidente de
Estado (SCHMITT, 2007, p. 195-196). Em Quem deve ser o Guardio da Constituio, obra que ser abordada na
seqncia, Hans Kelsen aduz que Schmitt subverte a teoria de Benjamin Constant ao lhe aplicar em uma repblica
democrtica, o que seria inadequado: quando Constant afirma que o monarca seria o detentor de um poder neutro,
apia essa tese essencialmente na suposio de que o executivo esteja dividido em dois poderes distintos: um passivo
e outro ativo, e que o monarca detenha simplesmente o passivo. Somente enquanto passivo que tal poder seria
neutro. Fica evidente a fico de se apresentar como meramente passivo o poder de um monarca a quem a
Constituio confia a representao do Estado no exterior sobretudo a assinatura de tratados , a sano das leis, o
comando supremo do exrcito e da frota, a nomeao de funcionrios e juzes, e de outras coisas, e de contrap-lo
enquanto tal ao executivo restante, visto como um poder ativo (KELSEN, 2007, p. 245).

53
poderes no sentido de uma expanso do prprio poder e tambm no tem que
normalmente estar, em seu exerccio, de acordo com a natureza do assunto, discreta e
morosa. Apesar disso, ela existe e indispensvel, pelo menos no sistema do Estado de
direito com diferenciao dos poderes (SCHMITT, 2007, p. 200).

Por qual motivo a figura do chefe de Estado indispensvel, segundo Carl Schmitt?
No bojo desta discusso, o autor lembra dois conceitos comuns ao direito romano, mas
esquecidos pela cincia poltica: potestas e autoritas. O primeiro denota o poder de
comando em si enquanto o segundo resguarda a autoridade. Em uma conjugao
moderna e constitucional, seria a relao de competncias do governo e do reino. A
autoridade em Roma recaa sobre o Senado, que no dispunha de atribuies de
comando, salvo em situaes de crise. A figura do chefe de Estado, para Schmitt, um
locus representativo na maior parte do tempo, mas que tem um poder de garante do
Estado como um todo, para alm dos governos. a estabilidade em detrimento ao
movimento fugaz dos governantes e suas administraes. Assim, no estando
diretamente envolvido com questes governamentais (legislativas ou de administrao), o
Presidente do Reich alemo deveria assumir a competncia para a guarda da Constituio,
j que ela a manifestao da vontade poltica do poder constituinte para a manuteno
de uma instituio duradoura.

Ao invs de um colegiado de juzes de carreira, o Chefe de Estado, com sua


independncia e a funo estratgica de seu cargo, deveria deter a competncia de
guarda constitucional. A independncia judicial, no caso, estabelecida para que o
magistrado se vincule a lei e julgue os casos concretos com imparcialidade; uma
independncia processual, enquanto a Constituio possui natureza poltica. Por conta
disto, o autor duvidava de que o Judicirio seria a instncia escorreita em sua defesa.

A independncia judicial to-somente o outro lado da vinculao judicial lei e, nesse


ponto, apoltica. Mas, de resto, de grande importncia que tanto a independncia do
funcionrio de carreira quanto a independncia do deputado parlamentar e, por fim,
tambm a posio do chefe de Estado, protegida por uma difcil revogabilidade e por
privilgios especiais, estejam estritamente ligadas com a idia do todo da unidade poltica.
[...] O Presidente do Reich encontra-se no centro de todo um sistema de neutralidade e
independncia poltico-partidrias (SCHMITT, 2007, p. 231-232).

54
Deste modo, o fato de o Presidente do Reich ter sua legitimidade derivada das
eleies serve como um reforo, mas no o determinante na teoria de Carl Schmitt para
a escolha do guardio da Constituio. O mais importante a posio poltica estratgica
de independncia e neutralidade que ele exerce no centro da estrutura constitucional:
sendo seus poderes polticos perante as instancias legislativas no-vinculativas, mas antes,
apelos ao povo, Schmitt considerava que o Presidente seria o vnculo direto, sem
mediao, entre o Estado e o poder constituinte, a vontade popular que fundamenta a
prpria Constituio.

4. QUEM DEVE SER O GUARDIO DA CONSTITUIO? A RESPOSTA DE HANS KELSEN A


CARL SCHMITT

Os apontamentos feitos por Carl Schmitt adquiriram relevncia com o julgamento


do caso Prssia contra Reich, em outubro de 1925. A Corte do Estado declinou de sua
competncia em tratar dos limites de atuao dos chefes do Executivo Presidente do
Reich e Chanceler. A elevada conta histrica prova que pautado o Estado democrtico
pode vir abaixo mesmo se pautando na estrita legalidade e constitucionalidade. O
desfecho bem conhecido: Hitler acende ao poder como Chanceler e se torna Fhrer
quando incorpora a funo de Chefe de Estado. Alguns anos depois, anexa a ustria de
Hans Kelsen.

No entanto, entrementes a tais acontecimentos e poucos anos depois da


publicao da verso original de O Guardio da Constituio, Hans Kelsen apresenta uma
resposta Schmitt analisando os seus principais argumentos. Kelsen denuncia Schmitt de
subverter a legalidade e eficcia constitucionais ao tentar resgatar a ideologia dos
princpios monrquicos: diante da reduo dos poderes da monarquia ante a ascenso do
ideal republicano aps a Revoluo Alem constituinte da Repblica de Weimar (1919-
1933), Schmitt estaria tentando manter vivas as prerrogativas desta tradio. Neste
sentido, a teoria de Schmitt, na qual o Presidente do Reich seria uma terceira instncia,
neutra e independente do antagonismo entre Parlamento e governo, confrontava

55
diretamente com toda a sistemtica do pensamento kelseniano.

Segundo o jurista austraco, em qualquer monarquia constitucional h uma natural


preponderncia do governo sobre o Parlamento, o que leva a crer que legar ao Chefe de
Estado a guarda da Constituio em detrimento da jurisdio constitucional seria apenas
um retorno a um passado de abuso do poder Executivo que se buscou ultrapassar com o
constitucionalismo. Como poderia o monarca, indaga Kelsen, detentor de grande
parcela ou mesmo todo o poder do Estado, ser instncia neutra em relao ao exerccio
de tal poder, e a nica com vocao para o controle de sua constitucionalidade?.

Assim:

Se algo indubitvel que nenhuma instncia to pouco idnea para tal funo quanto
justamente aquela a quem se confia na totalidade ou em parte o exerccio do poder e
que portanto possui, primordialmente, a oportunidade jurdica e o estmulo poltico para
vulner-la (KELSEN, 2007, p. 240).

No af de se contrapor jurisdio constitucional, Kelsen denuncia Schmitt de


tentar restabelecer um regime monrquico ultrapassado, lembrando que, em seu ponto
de vista, os tribunais alemes j figuravam como guardies da Constituio quando no
aplicavam ao caso concreto uma legislao inconstitucional. Isto seria uma aplicao
prtica da questo, mesmo que no se concedesse a uma Corte o altissonante ttulo de
Guardio da Constituio.

Ao longo de sua exposio, Kelsen busca desmistificar a noo de que os Tribunais


e os juzes no fazem poltica. Em outras palavras, de que a atividade jurisdicional
contraditria funo poltica. Para Kelsen, poltica um exerccio de poder. No
obstante, o poder est presente em todas as funes estatais. O ato de decidir, presente
no dispositivo de uma sentena judicial, um cristalino ato de poder: quando o
magistrado colhe e analisar provas e por fim julga, decidindo pela aplicao de uma lei em
detrimento de outra, est fazendo poltica. Na avaliao do autor, a poltica judicial
conferida pelo legislativo: o legislador confere poder ao magistrado quando, dentro dos
parmetros preestabelecidos, autoriza-o a avaliar interesses contraditrios entre si e
decidir em favor de uma das partes obviamente no uma deciso pautada apenas em

56
sua prpria conscincia, mas lastreada a provas e legislao.

Veja que os autores possuem vises distintas no que tange criao das leis. Para
Schmitt a atividade hermenutica do juiz restrita ao contedo da lei, na medida em que
no deve julgar um caso concreto caso no seja possvel extrair todos os elementos da
prpria legislao. Para Kelsen, todavia, a atividade poltica do juiz consiste exatamente na
escolha de qual legislao se adqua ao caso sub judice. Neste sentido, todo conflito
jurdico na verdade um conflito de interesses ou de poder, e portanto toda controvrsia
jurdica uma controvrsia poltica (KELSEN, 2007, p. 251-252). Trata-se, em termos mais
claros, de uma funo criadora do direito nas mos dos juzes.

Em sua obra mais conhecida, A Teoria Pura do Direito, Kelsen (200b, p. 277-281)
aponta muito claramente o aspecto legiferante por parte dos tribunais ao lembrar que o
precedente funciona como um guia hermenutico para casos idnticos ou que so muito
prximos entre si. No caso dos Tribunais superiores, os precedentes podem estabelecer
inclusive regras gerais para o julgamento de determinadas questes. O autor lembra que a
morosidade e a resistncia nsita ao processo legislativo nos regimes democrticos no
caso ele tratava das democracias parlamentares a principal causa legitimadora para o
reconhecimento da funo criadora do direito, dada a grande quantidade de questes a
serem decididas pelos Tribunais que esto aqum da legislao.

Kelsen aduz que as tentativas de Schmitt em deslegitimar a jurisdio


constitucional o levaram a aceitar teses que j estavam ultrapassadas. O maior exemplo
a da subsuno, na qual a deciso judicial est contida na lei e o juiz deve lhe deduzir em
uma operao lgica. Em outras palavras, a leitura da jurisdio como automatismo
judicial. Pelo raciocnio schmittiano, se a aferio da constitucionalidade de uma lei no
tarefa da jurisdio, logo no deve ser confiada a juzes e sim ao Presidente do Reich,
aquela instncia neutra e independente apregoada por Schmitt. Caso confiada aos
magistrados, haveria uma transferncia de poder do Legislativo ao Judicirio, j que a
tarefa de interpretar se confunde com a tarefa de criao do direito.

Alm disso, Kelsen ironiza o fato de Schmitt ter extrado a legitimidade do

57
Presidente do Reich para assumir a funo da guarda constitucional pela fico da
representao democrtica. Em outras palavras, de que a Constituio foi proclamada em
nome do povo alemo, logo este mesmo povo referendaria o Chefe do Executivo a
assumir aquela funo. Kelsen est aqui criticando o fator de legitimidade eleitoral que
Schmitt tentou atrelar ao Presidente do Reich de modo a configurar sua figura como mais
democrtica.

A eleio do Chefe de Estado, que se d inevitavelmente sob a alta presso de aes


poltico-partidria, pode ser um mtodo democrtico de nomeao, mas no lhe garante
particularmente a independncia. Concluir a partir do fato de que o chefe de Estado
eleito pelo povo, isto , na verdade nomeado por uma maioria, por vezes mesmo por uma
minoria do povo em luta com outros grupos que ele expressar a vontade geral do povo
unitrio portanto discutvel, no apenas porque tal vontade geral no existe, mas
tambm porque justamente a eleio no representa nenhuma garantia para uma funo
do chefe de Estado, de equilibrar interesses em conflito. [...] Enxergar na eleio uma
garantia de independncia, como faz Schmitt, s mesmo possvel se fecharmos os olhos
para a realidade (KELSEN, 2007, p. 283).

De modo distinto a Schmitt, portanto, que enxergava no parlamento e no governo


os maiores violadores da Constituio, com exceo absoluta do Chefe de Estado, Kelsen
nutria profunda preocupao em sua capacidade de guarnecer o Estado constitucional ao
lhe confiar to importante funo. A criao de uma Corte conferiria a juridicidade
necessria para a guarda do texto constitucional. Em outros termos, para que a
interpretao da legislao tivesse por base a Constituio, em sua doutrina do
escalonamento de normas.

CONSIDERAES FINAIS

Aps a Segunda Guerra e principalmente os julgamentos do generais nazistas, os


juristas renegaram o modelo de Carl Schmitt, e sua obra caiu no esquecimento por vrias
dcadas. Com isto, o modelo kelseniano de guardio judicial da Constituio adquiriu
relevncia, passando a incorporar a estrutura judiciria da maioria dos pases ocidentais,
tornando-se regra a jurisdio constitucional.

58
Embora realmente Carl Schmitt tenha legitimado Adolf Hitler como Fhrer, trata-se
de um dos grandes juristas do sculo XX cuja obra merece uma ateno especial. No que
tange a discusso sobre a guarda da Constituio, parece restar pacificada a questo de
que no deve competir ao Chefe de Estado esta funo, ainda que a doutrina norte-
americana (Jeremy Waldron, Mark Tushnet, Cass Sunstein, entre outros) tenha ressaltado
inmeras crticas ao modelo do judicial review nas ltimas dcadas.

Por estar relacionado proteo de direitos fundamentais, em especial de


minorias, a discusso sobre os limites da jurisdio constitucional sempre atual e
intensa. Certamente, este debate, iniciado com Schmitt e Kelsen, ainda se revelar
profcuo por tempo indeterminado, ao menos enquanto o constitucionalismo democrtico
mostrar sua vitalidade em face de outros modelos.

REFERNCIAS DA FONTES CITADAS

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris,
1991.

KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

______, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

______, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000b.

SCHMITT, Carl. O Conceito de Poltico / Teoria do Partisan. Belo Horizonte, Del Rey, 2009.

______, Carl. O Guardio da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

______, Carl. Teora de La Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 1996.

59
O MODELO DE DESENVOLVIMENTO ECONMICO E O NOVO
CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA LATINA

Karen Beltrame Becker Fritz1

Liton Lanes Pilau Sobrinho2

INTRODUO

Recentemente, o capitalismo vem provocando modificaes de ordem econmica


e social que esto levando reestruturao do padro de produo e acumulao. Essa
nova ordem atribuda, por alguns autores, a fatores como a crise do ps-Keynesianismo
e a emergncia de um perodo liberalizante, e, por outros, aos processos de estruturao
histrica e produtiva das naes e suas particularidades. H, ainda, uma forte tendncia
de anlises que privilegiam a relao entre as polticas impostas pelos pases
desenvolvidos aos pases em desenvolvimento. Independentemente dos instrumentos
utilizados para o diagnstico e a anlise da mudana que ocorre, atualmente, vive-se em
um sistema conceituado como globalizado com normas prprias que, muitas vezes,
atuam na contramo dos processos democrticos de naes com menor poder poltico e
econmico no cenrio mundial.

Nesse contexto, o estudo apresenta o desenvolvimento econmico-financeiro da


Amrica Latina, bem como as caractersticas das polticas neoliberais3, as imposies e os

1 Graduada em Cincias Econmicas pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) em 1997 e mestre em
Economia Rural pela Ufrgs (2000). Doutora em Desenvolvimento Rural, pelo Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Rural da Faculdade de Cincias Econmicas da UFRGS (2009). Atualmente, Professora Titular I da
Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo e faz parte do corpo docente permanente do Programa de Ps-
Graduao Mestrado em Direito. Coordenadora da UPF Editora. E-mail:karenfritz@upf.br.
2
Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincia
Jurdica da Universidade do Vale do Itaja e professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de
Passo Fundo. E-mail: liton@upf.br.
3 Para este estudo o termo Polticas Neoliberais traduz-se em polticas de cunho econmico efetivadas no final da

dcada de 1970 (iniciando por Thatcher, aps Reagan. So polticas como a contrao de emisso monetria, o
aumento das taxas de juros, a queda de impostos, a retirada de controles financeiros, os programas de privatizao),

60
impactos desse modelo econmico na natureza ao longo do sculo XX. Para alm de
concepes utilitaristas e econmicas, como paradigma alternativo, surge o novo
constitucionalismo latino-americano, que, sob o impacto da construo de um novo
campo do saber, das pesquisas interdisciplinares e do desenvolvimento tecnocientfico
acerca do meio ambiente, busca reaproximar o homem e a natureza.

1. O SISTEMA NEOLIBERAL

Inicialmente, apresenta-se a gnese do Neoliberalismo, com base nos esforos de


intelectuais no sentido de contestar o sistema vigente, o Keynesianismo, bem como de
expor a evoluo do sistema neoliberal e suas experincias em diversos pases.

Segundo Anderson (1995) o Neoliberalismo nasceu depois da Segunda Guerra


Mundial na regio da Europa e Amrica do Norte, configurando-se em uma reao contra
o sistema do Estado intervencionista e de bem-estar, tendo em Friedrich Hayek seu
indutor principal4. A partir da dcada de 1970, aps a crise do petrleo, as ideias
neoliberais passam, notadamente, a ser consideradas pelas crticas ao sistema sindical e
ao movimento operrio, o que, na perspectiva do autor, gerou uma combinao entre a
queda da taxa de lucro das empresas e a existncia de processos inflacionrios.

Considera-se que um ponto de partida para o novo sistema, neoliberal, foi dado
pela Inglaterra, por intermdio do governo Thatcher, que esteve associado ao governo
Reagan nos Estados Unidos, no incio da dcada de 1980 e tambm ao lado de grande
parte dos pases do norte da Europa Ocidental5.

Nesse ponto, necessrio olhar com cuidado o receiturio neoliberal colocado


em prtica, inicialmente, pela Inglaterra em comparao com as formas de incluso no

que se prolongam at os dias atuais (leia-se a partir do final da dcada de 1980 com o Consenso de Washington e suas
recomendaes), apresentando seus impactos na relao entre Estado e Mercados.
4
Junto a Hayek estavam Milton Friedman, Karl Popper, Lionel Robbins, Ludwig Von Mises, Walter Eupken, Walter
Lipman, Michael Polanyi, Salvador de Madariaga, entre outros e foi fundada a sociedade Mont Plerin. Nas palavras
do autor: uma espcie de franco-maonaria neoliberal, altamente dedicada e organizada, com reunies
internacionais a cada dois anos (ANDERSON, 1995 p.10).
5 Cabe mencionar que o sistema nos Estados Unidos inclua como componente central o anticomunismo (ANDERSON

1995, p.12).

61
sistema de outras naes. Tambm se deve discutir se as promessas feitas foram
cumpridas. Nas palavras de Anderson:

O modelo Ingls foi, ao mesmo tempo, o pioneiro e o mais puro. Os governos Thatcher
contraram a emisso monetria, elevaram as taxas de juros, baixaram drasticamente os
impostos sobre os rendimentos altos, aboliram controles sobre fluxos financeiros, criaram
nveis de desemprego massivos, aplastaram greves, impuseram uma nova legislao anti-
sindical e cortaram gastos sociais. E finalmente - esta foi uma medida surpreendentemente
tardia -, se lanaram num amplo programa de privatizao, comeando pela habitao
pblica e passando em seguida a indstrias bsicas como o ao, a eletricidade, o petrleo,
o gs e a gua. Este pacote de medidas o mais sistemtico e ambicioso de todas as
experincias neoliberais nesta regio do capitalismo avanado (1995, p.12).

Para os Estados Unidos, a vertente principal do neoliberalismo implicou uma


corrida armamentista visando quebra da Unio Sovitica e aplicao de uma poltica
de reduo de impostos, sem apresentar, no entanto, o mnimo respeito disciplina
oramentria. Na Europa, de modo geral, ocorreu um neoliberalismo mais cauteloso. No
Sul, inicialmente, houve certa resistncia por parte da Frana, da Espanha e da Itlia,
pases que, em um segundo momento, viram-se, forados pelos mercados financeiros,
obrigados a realizarem uma poltica neoliberal. Anderson (1995) enftico ao tratar de
dois pontos. O primeiro diz respeito ao sucesso do sistema que foi inegvel em relao
queda da inflao, por meio da derrota do movimento sindical, do crescimento das taxas
de desemprego e do aumento do grau de desigualdade na economia. Porm o objetivo
principal de todas as medidas anteriores, considerado como a reanimao do capitalismo
avanado mundial, acabou no sendo atingido, ficando em aberta a discusso dos
motivos que levaram ao fato de a recuperao dos lucros no ter gerado uma recuperao
de investimentos6.

Anderson (1995) relata ainda que a Amrica Latina por intermdio do Chile foi uma
espcie de piloto para os pases do ocidente. No pas, foram implementados programas de
governo via desregulao, desemprego massivo, represso sindical, redistribuio de
renda em favor dos ricos e privatizao de bens pblicos associados a um sistema

6 O peso do Estado no diminuiu em valores absolutos, e a dvida pblica dos pases que aderiram ao sistema se ampliou
consideravelmente, embora o neoliberalismo tenha tido xito eleitoral em muitos pases e tambm na queda do
comunismo na Europa ocidental e Unio Sovitica, que podem explicar tais fatos (ANDERSON, 1995).

62
ditatorial e violento a partir do ps-guerra.

Os aspectos apontados demonstram, brevemente, a evoluo do sistema


neoliberal e os impactos provenientes de sua insero em diferentes naes. Contudo,
considera-se necessrio apresentar algumas caractersticas do sistema neoliberal, e
tambm a receita imposta por Washington aos pases da Amrica Latina. Para tanto, o
estudo recorre a dois textos. O primeiro texto A globalizao e seus malefcios de
Joseph Stiglitz (2002) que aborda trs pilares do sistema neoliberal: a austeridade fiscal, a
privatizao e a liberalizao de mercados, defendidos pelo o autor como as bases das
polticas do Consenso de Washington que, por sua vez, ser trabalhado na prxima sesso
deste estudo. O segundo a obra What Washington means by policy reform de John
Williamson (1990). Ainda ser exposta a interpretao da crise do estado ou a estratgia
social-liberal apresentada por Bresser Pereira. Para o fechamento desta parte
apresentada a viso de Fiori que destaca aspectos mopes do novo sistema em relao
ao papel do Estado.

1.1 Pilares do neoliberalismo

Stiglitz (2002) inicia seu estudo referenciando polticas de cunho econmico, que
visavam a atender aos problemas enfrentados por pases da Amrica Latina,
notadamente, grandes dficits oramentrios, falta de eficincia governamental, adoo
de medidas protecionistas, ineficincia de empresa privadas e inflao descontrolada,
apontando que polticas como ajustes fiscais, privatizaes e liberdade de comrcio,
nesses casos, tornavam-se medidas problemticas por serem polticas com um fim em si
mesmas, ao invs de meios de alcance de crescimento sustentvel.

O autor destaca, tambm, que muitas das polticas como a austeridade fiscal
exacerbada quando considerada exaustivamente poderia causar recesso e as altas taxas
de juros poderiam cercear novos investimentos, ou seja, o FMI, muitas vezes, impunha
uma velocidade que tornava os custos demasiadamente altos para os pases, os quais

63
ainda no estavam bem estruturados para suport-los.

Stiglitz (2002) segmenta sua anlise na apresentao de elementos e caractersticas


pertencentes privatizao, liberalizao, ao papel do investimento estrangeiro e ao
sequenciamento e ritmo das reformas. O primeiro elemento tratado, a privatizao, diz
respeito transformao de indstrias e empresas estatais em empresas privadas, pelo
argumento de que as ltimas podem desempenhar suas funes com maior eficincia.
Nesse sentido, o autor aponta alguns problemas, entre os quais a hiptese de que os
mercados se erguem com extrema rapidez para a satisfao de todo o tipo de
necessidades, o que no ocorre sempre; o impacto negativo sobre o nvel de emprego, ao
lado da desconsiderao dos custos sociais, normalmente, inexistentes em pases em
desenvolvimento, nos quais os desempregados no so considerados responsabilidade
pblica. Alm disso, esse terico aborda a corrupo associada aos processos da
privatizao, ressaltando a necessidade de um amplo programa que crie novos empregos
e estabelea polticas macroeconmicas, incluindo taxas de juros mais baixas que auxiliam
na gerao de postos de trabalho.

Outro elemento citado pelo autor a liberalizao, definida como: a remoo


da interferncia do governo nos mercados financeiros, nos mercados de capitais e nos
bancos comerciais (STIGLITZ, 2002, p.91), o que deveria, supostamente, otimizar a receita
de um pas. Porm, tais polticas apresentam como impacto imediato a queda de
empregos e, muitas vezes, o FMI apresenta programas com altas taxas de juros, de modo
que o capital necessrio para o crescimento torna-se caro demais. Esse terico aponta,
ainda, outros problemas em relao a esse elemento: a reao de pases desenvolvidos,
em manterem seus mercados fechados para pases em desenvolvimento, os quais abrem
seus mercados; a obrigatoriedade de esses pases se abrirem diante de sanes ou
suspenses de ajuda em tempos de crise; as consequncias advindas da recesso e da
falta de redes de segurana que amortizem os impactos dessa. O FMI tambm argumenta
a favor da lgica de que os mercados livres, por serem mais eficientes, teriam um
crescimento mais rpido.

64
Um elemento a ser, igualmente, destacado o papel do investimento estrangeiro,
considerado como uma pea fundamental da globalizao, pois os outros elementos em
conjunto criam um clima para atrao de investimentos oriundos do exterior. Como
aspectos negativos do investimento estrangeiro, h a destruio dos concorrentes locais,
via colocao de produtos a preos mais baixos. Normalmente, ocorre, na ausncia de
legislao, uma forte destruio da concorrncia local e as empresas utilizam poder de
monoplio para aumento de preos, ao lado da falta de crescimento, a qual contribui para
a ausncia de financiamento externo para pequenas e mdias empresas. Tais aspectos so
somados pouca sensibilidade dos bancos estrangeiros, aos sinais dos bancos centrais e
aos privilgios concedidos pelos governos via falta de gerao de crescimento.

Ainda apresentado o sequenciamento e o ritmo como maior problema do FMI,


pela insensibilidade em relao ao contexto social mais amplo, o que fora a liberalizao
antes que redes de segurana sejam instaladas, sem estrutura regulamentar adequada,
faltando, muitas vezes, suporte para os pases para enfrentarem as mudanas sbitas
ligadas ao mercado (STIGLITZ, 2002).

1.2 Instrumentos polticos do Consenso de Washington

A seguir, so expostos os dez princpios do Consenso de Washington e uma rpida


explicao de cada instrumento, permitindo ao leitor uma viso integral das polticas
impostas Amrica Latina a partir do incio da dcada de 1990 (WILLIAMSON, 1990).

Os princpios apontaram para um conjunto de reformas polticas para os pases


endividados da Amrica Latina. Alguns interesses esto colocados, dentro dos princpios,
como a busca pela inflao baixa, o aumento do crescimento, uma balana favorvel de
pagamentos e a promoo do bem estar econmico dos pases, alm de haver um
cuidado no que tange a interesses estratgicos e comerciais, a saber:

Dficit Fiscal - Crena na disciplina fiscal e reestabelecimento de oramentos


balanceados.

65
Prioridade nos gastos pblicos De modo geral, percebe-se no Consenso uma
preferncia pelos gastos com sade, educao e investimento pblico. Em casos de
subsdios, a preferncia pelo deslocamento destes recursos para as rubricas anteriores.

Reforma tributria O aumento da tributao se oferece como remdio ao dficit


fiscal (embora inferior reduo dos gastos pblicos).

Taxa de juros As taxas de juros devem ser determinadas pelo mercado, a fim de
evitarem-se critrios arbitrrios, devendo as taxas serem positivas, visando a desencorajar
a volatividade dos capitais, bem como a estimular a poupana.

Taxa de cmbio Deve ser regulada pelo mercado e sua adequao ser julgada
com base nos objetivos macroeconmicos, destacando-se, porm, que para o Consenso,
o importante que ocorram taxas competitivas.

Poltica comercial Liberalizao das importaes, enquanto a proteo das


indstrias domsticas contra a competio externa considerada como uma distoro nos
custos, o que acaba penalizando e empobrecendo a economia domstica.

Investimento exterior direto A liberalizao para o fluxo de capital no


prioridade, contudo, atitudes que limitem tais entradas so consideradas tolices.

Privatizao Crena de que a empresa privada superior pblica, o que leva, a


partir de 1985, o FMI e o banco mundial a encorajar essa poltica nos pases da Amrica
Latina

Desregulamentao Forma de promover a competio, notadamente, na Amrica


latina, devido ao grau de regulao de seus pases.

Direitos de propriedade Percepo de insegurana de direitos de propriedade na


Amrica Latina (WILLIAMSON 1990).

1.3. Interpretao da crise do estado

Uma interpretao adicional crise da Amrica Latina, bem como, a proposta de

66
um modelo foram estruturadas por Pereira (1995). O autor aponta a crise como oriunda
da deciso dos pases em persistirem em estratgias de crescimento e em interveno do
Estado, via substituio de importaes, ao ponto de tornar-se insustentvel, levando tal
persistncia ao endividamento dos pases e crise fiscal, na medida em que a dvida
externa foi, totalmente, estatizada, aumentando o dficit pblico e reduzindo a poupana
pblica.

No Consenso de Washington, a crise era definida pela indisciplina fiscal e pela


excessiva interveno estatal e as solues seriam: o ajuste fiscal e as reformas orientadas
para o mercado. Pereira (1995) prope uma estratgia chamada de interpretao da crise
do Estado na qual as reformas seriam direcionadas ou orientadas para o mercado e
coordenadas por esse e tambm pelo Estado. Essa interpretao enxerga que a
indisciplina fiscal dever ser combatida, que o dficit pblico o principal problema, mas,
tambm, considera fatores como o excessivo endividamento externo e a poupana
pblica negativa. A consequncia direta disso a falta de credito para o Estado, assim,
essa proposta reconhece que o estado se tornou muito grande e cabe a esse, aps ter sido
reformulado, assumir novas e importantes funes de coordenao, devendo as reformas
reduzirem-no para um Estado pequeno e forte. Outro apontamento feito pelo autor a
necessidade de haver um Estado sadio e a proposta social-liberal, na ptica desse
pensador, deve ser vista como uma alternativa ao Consenso de Washington.

Fiori (1994) em anlise da relao do papel do Estado no ambiente neoliberal, ao


abordar as novas relaes entre Estado e Mercado, alerta para as diferentes dimenses a
serem cuidadosamente discutidas, destacando que, atualmente, ocorre um consenso
liberal-privativo e antiestatal, o qual vislumbra o mercado como soluo para todos os
problemas.

Ao mesmo tempo, o autor alerta para a falta de conhecimento das limitaes que
foram colocadas ao Estado pelo sistema desenvolvimentista, submetendo sua
complexidade a um mercado completamente oligopolizado internamente e repartido
internacionalmente.

67
O sistema neoliberal (globalizado) redefiniu a relao entre Estado e Mercado.
Fatores como a flexibilidade das plantas industriais produtivas, o capital voltil, e os
processos polticos que levaram descentralizao de poderes de Estados7, modificaram a
lgica produtiva e poltica dos territrios.

Segundo Bonano et al. (1999), os efeitos negativos do modelo de desenvolvimento


econmico proposto para a Amrica Latina revelam o surgimento de cadeias de
commodities e a explorao intensiva dos recursos naturais, via convenientes alocaes
dos fatores de produo. J a abordagem de Marsden (1993) destaca fatores como o
aumento da mobilidade do capital, a maior flexibilidade nos processos de produo e as
complexas relaes entre tecnologia e meio-ambiente como fontes de incerteza das
naes.

Surgem questionamentos e manifestaes ecolgicas, em nvel mundial, que


defendem a incluso dos problemas ambientais na agenda do desenvolvimento das
naes e das relaes internacionais como um todo. Tais preocupaes refletem a
percepo de um conflito crescente entre a expanso do modelo de crescimento
econmico, de base industrial, e o volume de efeitos desagregadores sobre os
ecossistemas naturais. O conjunto de impactos ambientais, at ento percebidos como
resduos inevitveis do progresso e da expanso capitalista, passam a assumir uma nova
dimenso e a despertar a ateno, o interesse e novas leituras.

A intensificao de problemas socioambientais, como: os processos de urbanizao


acelerada; o crescimento e a desigual distribuio demogrfica; a expanso descontrolada
do uso de energia nuclear, com finalidades blicas ou pacficas; o consumo excessivo de
recursos no renovveis; os fenmenos crescentes de perda e a desertificao do solo; a
contaminao txica dos recursos naturais; o desflorestamento; a reduo da
biodiversidade e da diversidade cultural; a gerao do efeito estufa e a reduo da
camada de oznio e suas implicaes sobre o equilbrio climtico, tem impactado a

7 Para ver mais sobre as relaes descentralizao poltico-administrativa e Estado Sociedade civil ver Becker (1991),
Fiori (1994), Bobbio (1992) e Tourraine (1996).

68
opinio pblica mundial e atrado a ateno para uma realidade, at ento pouco
observada. Mais recentemente, os analistas da problemtica ambiental tm reconhecido
que pobreza e ecologia so realidades interdependentes, que precisam ser
compreendidas e abordadas de forma integrada, na busca de um equacionamento mais
adequado. Isso necessrio porque se a degradao ambiental agrava as condies de
vida dos mais pobres e a pobreza desses conduz a uma explorao predatria dos
recursos naturais, fechando um ciclo perverso de prejuzos socioambientais.

2. NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

Diante desse paradigma, o novo constitucionalismo latino-americano traz algumas


perspectivas de inovao na proteo ambiental. Para Moraes e Coelho, necessrio
ouvir e escutar que a

[...] voz dos povos originrios permitiu que sua alma se expressasse na Constituio, e pela
via democrtica, seus sentimentos mais profundos e seu modo de viver ganham forma
com a constitucionalizao do Bem Viver no Equador (Sumak Kawsay) e na Bolvia (Suma
qamaa), inclusive com o reconhecimento dos direitos de Pachamama (da natureza),
marco a partir do qual se inaugura no mundo, no mbito jurdico, o giro ecocntrico
(MORAES; COELHO, 2008).

Entende-se que h uma necessidade de ouvir as vozes dos povos originrios da


Amrica Latina, que no entendimento de Leite Garcia, Marqus Jnior e Pilau Sobrinho
(2014):

Devido a uma histria poltica infelizmente abundante em exemplos de ditaduras e do que


Marcelo Neves chama de constitucionalismo simblico 8 , os Estados sul-americanos
viveram recentes processos constituintes, ou seja, exerceram diretamente o Poder
Constituinte ou passaram por importantes reformas constitucionais. Experincias
constitucionais vividas relativamente h pouco tempo ou mesmo muito recentemente em

8
Seria o Novo Constitucionalismo Democrtico Latino Americano uma nova aposta para diminuir o problema de
constitucionalizao do faz de conta dos direitos fundamentais do cidado sul-americano, problema to bem
explicado por Marcelo Neves na tese do livro A Constitucionalizao simblica (So Paulo: Martins Fontes, 2007) e
irreverentemente sintetizada como as promessas (a constitucionalizao dos direitos fundamentais) do amante (o
Estado) suposta amada (representada pelo povo) na interessante explicao do professor Lus Alberto Warat sobre o
exerccio da atividade jurisdicional do Estado nacional com relao aplicao das regras jurdicas relativas aos
direitos fundamentais previstos na Constituio: (...) como promessas de amor, aquelas que os amantes formulam
quando sabem que no podero cumpri-las (WARAT, 2002. p. 13).

69
alguns casos. Por isso as constituies dos pases sul-americanos so modernos e atuais
documentos nos quais j esto previstas a proteo dos novos direitos fundamentais. Os
exemplos so as atuais Constituies da Bolvia de 2009, do Equador de 2008, da
Venezuela de 1999, do Brasil de 1988, da Colmbia de 1991. Todas as constituies (como
o caso da brasileira) nas quais esto previstas a proteo do meio ambiente, do direito
do consumidor, dos povos originrios, da criana e do adolescente, da mulher, do convvio
pacfico entre os povos, entre outras demandas transnacionais, alm da previso da
formao de uma comunidade latino-americana de naes (p.965).

Observa-se, assim, a atualidade da discusso de estudar o Constitucionalismo


Latino-americano, que na perspectiva de Leite Garcia, Marqus Jnior e Pilau Sobrinho
(2014):

O Novo Constitucionalismo Democrtico Latino-Americano uma corrente


complementria do movimento do neoconstitucionalismo do ps-guerra, porm
inovador e voltado para a soluo das questes da regio. Desta forma, podem-se destacar
aqui cinco novidades no Novo Constitucionalismo Democrtico Latino-Americano:
primeira, nova forma de exerccio do Poder Constituinte superando a tradicional de cunho
liberal; segunda, nova forma de democracia com ampla participao popular a partir da
chamada democracia participativa e da introduo de novos mecanismos polticos de
controle do parlamento; terceira, introduo de uma viso pluralista do Direito com a
incluso de outras jurisdies como a indgena; quarta, preocupao com a superao de
uma cidadania meramente formal com a introduo de uma verdadeira e substancial
democracia social que tem como objetivo diminuir as desigualdades sociais; e por ltimo e
em quinto lugar a mudana de paradigma do novo constitucionalismo no que se refere ao
tratamento jurdico do meio ambiente no qual tambm dever incluir uma jurisdio
transnacional.

Segundo o entendimento dos autores supra citados, um novo caminho possvel


desde que haja uma interao no entendimento dos interesses da sociedade, que no
pode somente ficar merc do mercado. A populao pode e deve participar do processo
de tomada de decises para que se construa uma sociedade melhor, que respeite os
direitos do ambiente, para que a preservao para as geraes presentes e futuras no
seja uma mera utopia.

As constituies do Equador e da Bolvia avanaram significativamente na proteo


ambiental. Assim, observa-se que a Constituio Boliviana inovou ao trazer a proteo
ambiental vinculada aos direitos das naes e povos indgenas campesinos originrios, a

70
viver em um meio ambiente ecologicamente sadio com uso equilibrado. Nesse sentido,
tambm ocorreu o reconhecimento do direito ao meio ambiente nos artigos nmero 33 e
34 (BOLVIA, 2007), cabe ressaltar que os referidos textos legais reconhecem o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado no s aos seres humanos, mas aos seres
vivos. Outro destaque fundamental para a proteo ambiental nesta Constituio foi a
redao do artigo 114 (BOLVIA, 2007) que prev os crimes contra a humanidade e os
crimes ambientais como imprescritveis.

Observa-se que a Constituio do Equador tambm veio a estabelecer a proteo


ambiental em seu texto. De acordo com Martn Palln:

En la Constitucin de 2008, los ecuatorianos dicen: dejemos el pasado atrs. se es el lema


que est en la cartula del texto constitucional.Hemos dejado el pasado atrs y queremos
nunca ms volverlo a pisar. Las posibles penurias del camino no deben hacernos desistir
porque sabemos que estamos en buen camino. El Estado de derecho constitucional, de la
Pachamama, es vital para la convivencia y el respetoa la dignidad de todas las personas
(2010, p. 96).

Com as palavras estabelecidas na Carta Constitucional Equatoriana, que estabelece


que deixamos o passado pra trs, significa arriscar a dizer que a proteo ambiental
estabelecida neste texto no deixa saudades do passado, e sim um avano para o futuro.
Percebe-se que a garantia de proteo ao meio ambiente ecologicamente saudvel e
equilibrado est presente no artigo 149. As Constituies do Brasil, Bolvia e Equador,
estabelecem uma proteo jurdico ambiental que garante um meio ambiente
ecologicamente equilibrado para a garantia das presentes e futuras geraes. Diante
desta segurana, cabe atentar necessidade do uso adequado da tecnologia em favor da
segurana ambiental.

Tambm se pode reafirmar que o constitucionalismo latino-americano, atravs das


Constituies do Equador e da Bolvia, inovaram em relao ao tratamento dado
proteo do meio ambiente a partir da proteo da pacha mama, ou seja, da me

9
Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que
garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de inters pblico la preservacin del
ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la
prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los espacios naturales degradados.

71
natureza. Esta Constituio protegeu o meio ambiente nos artigos: 30.II; 33; 34; 80.I;
111.17; 114; 138; 198; 254.8; 308. III; 314.5; 317. I; 335; 340; 321; 342. II; 343.2; 345. I, II;
376.I; 383. I; 398. a. 10 Esta Carta inovou na proteo ambiental, estabelecendo como

10Artculo 30.[] II. Las naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los derechos: 10. A vivir en un
medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas. Artculo 33. Las personas tienen
derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los
individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, adems de otros seres vivos, desarrollarse de
manera normal y permanente. Artculo 34. Sin perjuicio de la obligacin de las instituciones pblicas de perseguir de
oficio los atentados contra el medio ambiente, cualquier persona, a ttulo individual o en representacin de una
colectividad, est legitimada para ejercitar las acciones oportunas en defensa de este derecho. Artculo 80.I. La
educacin tendr como objetivo la formacin integral de las personas, y el fortalecimiento de la conciencia social
crtica en la vida y para la vida. La educacin estar orientada a la creacin de ciencia, y a la formacin individual y
colectiva para el desarrollo, conservando y protegiendo el medio ambiente, la biodiversidad y el territorio, para el
vivir bien. Artculo 111 Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: 17. Proteger y defender un medio ambiente
adecuado para el desarrollo de los seres vivos. Artculo 114. Los delitos de lesa humanidad, de traicin a la patria, de
crmenes de guerra y los delitos contra el medio ambiente son imprescriptibles. Artculo 138. La Accin Popular
proceder contra todo acto u omisin de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o
amenacen violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad pblica, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitucin. Artculo 194 El
Tribunal Agroambiental es el mximo tribunal especializado en materia agroambiental. Se rige en particular por los
principios de function social, funcin econmica social, integralidad, inmediatez, sustentabilidad e interculturalidad.
Artculo 198. Son atribuciones del Tribunal Agroambiental, adems de las sealadas por la ley: 1. Resolver los recursos
de casacin y nulidad en las acciones reales; agrarias; forestales; ambientales; de aguas; derechos de uso y
aprovechamiento de los recursos naturales renovables, hdricos, forestales y de la biodiversidad; demandas sobre
actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente; y demandas sobre prcticas que pongan en
peligro el sistema ecolgico y la conservacin de especies o animales. Artculo 254. II. La negociacin, suscripcin y
ratificacin de tratados internacionales se regir por los principios de: 8. Seguridad y soberana alimentaria para toda
la poblacin; prohibicin de importacin, produccin y comercializacin de organismos genticamente modificados y
elementos txicos que daen la salud y el medio ambiente. Artculo 308. III. Todas las formas de organizacin
econmica tienen la obligacin de proteger el medio ambiente. Artculo 314. 5. Promover prioritariamente la
industrializacin de los recursos naturales renovables y no renovables, en el marco del respeto y proteccin del
medio ambiente, para garantizar la generacin de empleo, y de insumos econmicos y sociales para la poblacin.
Artculo 317. I. La industrializacin de los recursos naturales ser prioridad en las polticas econmicas, en el marco
del respeto y proteccin del medio ambiente y de los derechos de los pueblos y naciones indgena originario
campesinos y sus territorios. La articulacin de la explotacin de los recursos naturales con el aparato productivo
interno ser prioritaria en las polticas econmicas del Estado. Artculo 335. I. El turismo se considerar una actividad
econmica estratgica, que deber desarrollarse de manera sustentable, y tomando en cuenta la riqueza de las
culturas y el respeto al medio ambiente. Artculo 340. Ser deber del Estado y de la poblacin conservar, proteger y
aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, as como mantener el equilibrio del
medio ambiente. Artculo 341. La poblacin tiene derecho a la participacin en la gestin ambiental, y a la consulta
previa e informada sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente. Artculo 342. II. El Estado
regular la internacin, produccin, comercializacin y empleo de tcnicas, mtodos, insumos y sustancias que
afecten a la salud y al medio ambiente. Artculo 343. Las polticas de gestin ambiental se basarn en: 2. La
aplicacin de los sistemas de evaluacin de impacto ambiental, y el control de calidad ambiental, sin excepcin y de
manera transversal, a toda actividad de produccin de bienes y servicios que use, transforme o afecte a los recursos
naturales y al medio ambiente. 3. La responsabilidad por ejecucin de toda actividad que produzca daos
medioambientales, y su sancin civil, penal y administrativa por incumplimiento de las normas de proteccin del
medio ambiente. Artculo 345. I El Estado y la sociedad promovern la mitigacin de los efectos nocivos al medio
ambiente, y de los pasivos ambientales que afectan al pas. Se declara la responsabilidad por los daos ambientales
histricos, y la imprescriptibilidad de los delitos ambientales. II Quienes realicen actividades de impacto sobre el
medio ambiente debern, en todas las etapas de la produccin, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir
los daos que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecern las medidas de seguridad
necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales. Artculo 376. I. La energa y sus fuentes

72
objetivos: viver em um meio ambiente sadio, garantindo s pessoas a representao
coletiva da sociedade e a garantia do bem viver. Tambm, estabeleceu que as agresses
aos meio ambiente so caracterizadas como crimes contra a humanidade, estabelecendo
a possibilidade de legitimidade via ao popular.

Outra importante conquista foi a criao de um Tribunal das Causas


Agroambientais, para dirimir os conflitos que envolvem as causas sobre o meio ambiente.
No mbito dos tratados internacionais o meio ambiente deve ser protegido; nas questes
relativas regulao econmica tambm est assegurada a proteo ambiental, bem
como na industrializao, com enfoque na produo de produtos reciclveis e
sustentveis. Similarmente, a explorao turstica com a meta para o estabelecimento de
uma gesto ambiental com uma viso de manejo sustentvel. Da mesma forma, foi
acolhida a proteo ambiental, a qual visa observar o impacto ambiental na explorao
das fontes de gerao de energia, desde que ocorra preservao ambiental, com objetivos
do estabelecimento de um desenvolvimento sustentvel da Amaznia boliviana e a
garantia de assentamentos que respeitam os direitos humanos e o meio ambiente. Assim,
mostra-se inegvel a grande proteo estabelecida ao meio ambiente na Constituio
Boliviana.

Outra importante Carta Constitucional na proteo ao meio ambiente foi a


Constituio do Equador, que inovou ao estabelecer como princpio fundamental a
proteo da Sumaky Kawsay Bien Viver, que est protegido j em seu prembulo, artigo
14, 250, 275, 387.211. Esta Carta veio ampliar a proteo ambiental ao mudar a ideia da

constituyen un recurso estratgico; su acceso es un derecho fundamental y esencial para el desarrollo integral y social
del pas, y se regir por los principios de eficiencia, continuidad, adaptabilidad y preservacin del medio ambiente.
Artculo 383. I. El Estado priorizar el desarrollo integral sustentable de la amazona boliviana a travs de una
administracin integral, participativa, compartida y equitativa de la selva amaznica. La administracin estar
orientada a la generacin de empleo y a mejorar los ingresos para sus habitantes, en el marco de la proteccin y la
sustentabilidad del medio ambiente. Artculo 398. El Estado tiene la obligacin de: a) Fomentar planes de
asentamientos humanos para alcanzar una racional distribucin demogrfica y un mejor aprovechamiento de la tierra
y los recursos naturales, otorgando a los nuevos asentados facilidades de acceso a la educacin, salud, seguridad
alimentara y produccin, en el marco del Ordenamiento Territorial del Estado y la conservacin del medio ambiente.
In: BOLVIA. CONSTITUCIN POLITICA DEL ESTADO. APROBADA EN GRANDE SOBRE LA BASE DE INFORMES DE
MAYORAS MAGNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 24 noviembre 2007.
11 PREMBULO - NOSOTRAS Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador. RECONOCIENDO nuestras races milenarias,

forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos, CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos

73
centralidade estabelecida pelo desenvolvimento sustentvel, em que o homem estaria em
seu centro. Sem embargo, ela veio a celebrar a natureza e a Pacha Mama Sumak
kawsay, para que se obtenha como objetivo primordial a harmonia com a natureza, para
alcanar e garantir a sustentabilidade e o Bom Viver Sumak Kawsay. Essa mudana de
centro fundamental para que haja a sobrevivncia no Planeta Terra. No mesmo sentido,
pode-se observar o posicionamento de Moraes (2013) que fala:

Encontra-se implcita, na concepo do Bem Viver, e, uma das conseqncias mais


importantes que dela decorre, a atribuio de subjetividade de direitos natureza
(Pachamama). No entanto, no campo jurdico, somente se d, pela primeira vez, o
reconhecimento expresso desses direitos da natureza (Pachamama), nos artigos 71 a 74 da
Constituio da Repblica do Equador 12

parte y que es vital para nuestra existencia, INVOCANDO el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas
de religiosidad y espiritualidad, APELANDO a la sabidura de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad,
COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberacin frente a todas las formas de dominacin y colonialismo, Y con
un profundo compromiso con el presente y el futuro, Decidimos construer Una nueva forma de convivencia
ciudadana, en diversidad y armona con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; Una sociedad
que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades; Un pas democrtico,
comprometido con la integracin latinoamericana sueo de Bolvar y Alfaro-, la paz y la solidaridad con todos los
pueblos de la tierra; y, En ejercicio de nuestra soberana, en Ciudad Alfaro, Montecristi, provincial de Manab, nos
damos la presente: Ambiente sano - Art. 14.- Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de inters
pblico la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del
patrimonio gentico del pas, la prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los espacios naturales
degradados. Art. 250.- El territorio de las provincias amaznicas forma parte de un ecosistema necesario para el
equilibrio ambiental del planeta. Este territorio constituir una circunscripcin territorial especial para la que existir
una planificacin integral recogida en una ley que incluir aspectos sociales, econmicos, ambientales y culturales,
con un ordenamiento territorial que garantice la conservacin y proteccin de sus ecosistemas y el principio del
sumak kawsay. Art. 275.- El rgimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinmico de los sistemas
econmicos, polticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realizacin del buen vivir, del sumac
kawsay. El Estado planificar el desarrollo del pas para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecucin de los
objetivos del rgimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitucin. La planificacin propiciar la
equidad social y territorial, promover la concertacin, y sera participativa, descentralizada, desconcentrada y
transparente. El buen vivir requerir que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente
de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la
convivencia armnica con la naturaleza. Art. 387.- Ser responsabilidad del Estado: 2. Promover la generacin y
produccin de conocimiento, fomentar la investigacin cientfica y tecnolgica, y potenciar los saberes ancestrales,
para as contribuir a la realizacin del buen vivir, al sumak kawsay.
In: ECUADOR. CONSTITUCIN DEL ECUADOR. Asamblea Constituyente. 20 de outubro de 2008.
12Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete

integralmente su existencia y el mantenimiento y regenera- cin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de
los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la
Constitucin, en lo que proceda. El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los colectivos, para que
protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Art. 72.- La
naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin ser independiente de la obligacin que tienen el
Estado y las personas naturales o jurdicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas
naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la
explotacin de los recursos naturales no renovables, el Estado establecer los mecanismos ms eficaces para

74
Observa-se que esta Constituio no somente avanou como veio a reformular a
proteo ao meio ambiente, ao estabelecer direitos para sua proteo e tambm, para
que se d o tempo necessrio para seu autorreestabelecimento. No mbito do
desenvolvimento tecnolgico, garante-se igual proteo ao patrimnio da biodiversidade
contra as mudanas tecnolgicas que visam a acabar com as orgnicas. notvel a
proteo que se estabeleceu para a proteo ambiental com esta Carta, indo alm da
Constituio Boliviana e que priorizou o Bem Viver e a Pacha Mama. Nesse sentido, Acosta
afirma que:

O Buen Vivir, na realidade, se apresenta como uma oportunidade para construir


coletivamente novas formas de vida. O Buen Vivir no uma originalidade nem uma
novidade dos processos polticos do incio do sculo XXI nos pases andinos. Nem uma
espcie de superstio ou poo mgica para todos os males do mundo. O Buen Vivir
parte de uma grande busca de alternativas de vida forjadas no calor das lutas da
humanidade pela emancipao e pela vida. O que notvel e profundo nestas propostas
que estas surgem de grupos tradicionalmente marginalizados. Elas convidam a arrancar
pela raiz vrios conceitos considerados indiscutveis. Questionam a tica do viver melhor
na medida em que supem um progresso ilimitado que nos convida a uma competio
permanente entre os seres humanos. Este um caminho seguido at agora, que permitiu a
alguns viver melhor enquanto milhes de pessoas tiveram e ainda tm que viver mal.
Para entender o que significa o Buen Vivir, que no pode ser simplesmente associado ao
bem-estar ocidental, preciso comear recuperando a cosmoviso dos povos e
nacionalidades autctones. Este reconhecimento, plenamente, no significa negar uma
modernizao prpria da sociedade, incorporando na lgica do Buen Vivir muitos e
valiosos avanos tecnolgicos. Tampouco se marginalizam contribuies importantes do
pensamento da humanidade, que esto em sintonia com a construo de um mundo
harmnico, como se deriva da filosofia do Buen Vivir. Por esta razo, uma das tarefas
fundamentais reside no dilogo permanente e construtivo de saberes e conhecimentos
ancestrais com a parte mais avanada do pensamento universal, em um processo de
continua descolonizao da sociedade (ACOSTA, 2016, p. 201).

alcanzar la restauracin, y adoptar las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales
nocivas. Art. 73.-EI Estado aplicar medidas de precaucin y restriccin para las actividades que puedan conducir a la
extincin de especies, la destruccin de ecosistemas o la alteracin permanente de los ciclos naturales. Se prohbe la
introduccin de organismos y material orgnico e inorgnico que puedan alterar de manera definiiva el patrimonio
gentico nacional. Art. 74.-Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrn derecho a beneficiarse del
ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no sern susceptibles
de apropiacin; su produccin, prestacin, uso y aprovechamiento sern regulados por el Estado. In: ECUADOR.
CONSTITUCIN DEL ECUADOR. Asamblea Constituyente. 20 de outubro de 2008.

75
Outrossim, esta conceituao do Bem Comum (Sumak Kawsay), trouxe uma
verdadeira revoluo no mbito da proteo ambiental, pois sem a natureza o ser
humano no sobrevive. Proteger a natureza e auxiliar a sua autorregenerao
fundamental para a sobrevivncia na Terra.

CONSIDERAES FINAIS

Neste estudo, foram analisadas as caractersticas do neoliberalismo e as


imposies formalizadas pelo Consenso de Washington. A dependncia de economias de
naes como os Estados Unidos bastante preocupante, uma vez que os financiamentos
concedidos so, normalmente, utilizados como moeda de troca para a adoo de
estratgias pelos pases desenvolvidos, causando, muitas vezes, impactos negativos em
naes menos favorecidas. Citam-se, por exemplo, fatores conhecidos de longa data:
aumento de problemas sociais, economias cada vez mais dependentes a determinados
mercados e uma massa crescente de pessoas sem oportunidades de emprego e sem
acesso educao, sade e a condies mnimas de sobrevivncia.

O Novo Constitucionalismo Democrtico Latino-Americano voltado para a


soluo das questes da regio, destacando a preocupao com a superao de uma
cidadania meramente formal com a introduo de uma verdadeira e substancial
democracia social que tem como um dos objetivos diminuir as desigualdades sociais e a
mudana de paradigma no que se refere ao tratamento jurdico do meio ambiente. Um
novo caminho possvel, desde que haja uma interao no entendimento dos interesses
da sociedade, que no pode somente ficar merc do mercado. A populao pode e deve
participar do processo de tomada de decises para construirmos uma sociedade melhor,
que respeite os direitos do ambiente em que vivemos, para que a preservao para as
geraes presentes e futuras no seja uma mera utopia.

76
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79
TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS, GOVERNOS E PARLAMENTOS: PARA ALM
DO ATIVISMO E DA JUDICIALIZAO, INSTITUIES NO PROCESSO
DECISRIO UM BALANO DA LITERATURA1

Sandro Lus Toms Ballande Romanelli2

Fabricio Ricardo de Limas Tomio3

Rodrigo Luis Kanayama4

INTRODUO

Ns no vemos como velhos senhores do judicirio (...) podem ser permitidos sobreporem-
se para sempre sobre a vontade do povo, tal qual manifestado por meio de seus
representantes eleitos nas legislaturas, congresso e presidente. (1936, Editorial do New
York Daily News, FRIEDMAN, 2009, p. 5).

O voto do STF foi estritamente jurdico. Leu e entendeu a lei em vigor, sem discuti-la. Em
consequncia reconheceu legal a expulso do Padre Vito. Assim procedendo, o Supremo
brasileiro demonstrou, mais uma vez, a diferena entre qualquer alta corte em regime
democrtico e os tribunais superiores em autocracias, onde a supremacia do Poder
Executivo no conhece limites. A vontade deste sempre se impe. (1980, Editorial da Folha
de S. Paulo, OLIVEIRA, 2004, p. 105).

As frases em epgrafe expressam vises distintas sobre a configurao ideal da


relao entre o Poder Judicirio e os detentores de mandato eletivo. Embora
manifestadas em contextos diversos5, servem para ilustrar que os parmetros para avaliar

1
Os autores so pesquisadores do Ncleo de Pesquisa DIRPOL - Direito e Poltica (PPGD/UFPR). A pesquisa que serve
de base para o texto conta com o financiamento do CNPq (Edital 14/2014). Projeto de pesquisa: Instituies polticas,
processo legislativo e controle abstrato de constitucionalidade: estudo comparativo das relaes
Executivo/Legislativo, da Jurisdio Constitucional e da produo legislativa nas unidades subnacionais.
2 Professor do ITFR e Doutor em Direito pela UFPR.
3
Professor Associado da Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Poltica e Direito da UFPR. Doutor em
Cincia Poltica pela UNICAMP.
4
Professor Adjunto do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR. Doutor em Direito pela UFPR.
5 A primeira delas foi publicada em um dos maiores tabloides norte-americanos do incio do sculo XX. (FRIEDMAN,

2009). A posio externada pelo jornal era em reao notcia de que mais uma das medidas do New Deal, pacote de
medidas de estmulo economia proposto pelo presidente F. D. Roosevelt para combater a crise de 1929, havia sido
declarada inconstitucional pela Suprema Corte norte-americana. A segunda frase foi retirada da extensa pesquisa de
Oliveira (2004) sobre a imagem pblica do STF em jornais (Folha de SP e O Estado de SP) e reflete a crtica

80
a conduta de Cortes Constitucionais, quando estas so chamadas a opinar sobre questes
que afetam interesses de governos, so fluidos e tendem a se alterar ao sabor da ocasio.

A delicada relao de foras entre Cortes Constitucionais e governantes eleitos


um assunto sobre o qual h pouco consenso. No ambiente jurdico, questes que
remontam ao prprio debate sobre a existncia e os poderes das cortes constitucionais 6
se transformaram em contendas entre defensores do ativismo judicial e os cultores da
autoconteno7, divergindo sobre o grau de interferncia (ou deferncia) dos Tribunais
nas escolhas feitas pelos titulares de mandato eletivo.

Aqui propomos uma viso panormica e uma reviso sobre alguns conceitos da
literatura que investiga o papel do Judicirio no controle de constitucionalidade em
contextos democrticos, criando, como se prope, um cenrio de tenses e distenses
institucionais que merece maiores investigaes empricas e reflexes tericas.

A construo dos itens a seguir tm como fio condutor os debates em torno do


papel do Poder Judicirio em regimes democrticos e servem para a construo do
argumento. Defende-se que as categorias encontradas na literatura (ativismo,
autoconteno, judicializao) so insuficientes para descrever a relao entre cortes
constitucionais e governos, sendo inadequadas para a investigao na fronteira do
conhecimento entre o Direito e a Cincia Poltica. Ou seja, na pesquisa sobre as
instituies judiciais (cortes constitucionais) e o processo decisrio (Legislativo e jurisdio
constitucional) nas democracias contemporneas.

A primeira categoria abordada - o ativismo judicial - incorpora em sua definio a


subjetividade do observador com relao aprovao ou reprovao do resultado do
julgamento da corte. Como se argumenta, talvez por esta razo tenha se tornado
praticamente um adjetivo de demrito para manifestar descontentamento com as cortes

passividade do STF com relao aos atos da ditadura militar nos anos 80.
6 A prpria possibilidade de um tribunal com poderes para declarar a inconstitucionalidade de legislao aprovada pela
vontade soberana dos poderes eleitos (legislativo e executivo), sobre existncia do controle de constitucionalidade,
foi palco do acalorado debate jurdico na Europa dos anos 30 entre o alemo Carl Schmitt e o austraco Hans Kelsen.
(CHUEIRI, 2004; LORENZETTO, 2009; PINTO, 2015).
7 Para a recepo dos termos sua utilizao em relao ao STF, ver BARROSO (2009) e KOERNER (2013).

81
aps decises impopulares.

O segundo conceito - a judicializao da poltica tem como ponto de partida a


constatao do aumento expressivo no nmero de processos nos tribunais, buscando suas
causas e origens. Ao propor explicaes para um fenmeno social abrangente, os estudos
que abordam a judicializao ainda no convergiram para critrios unificados de sua
constatao ou mensurao e tampouco fornecem parmetros para mensurar a relao
entre governos, parlamentos e cortes constitucionais.

Finalmente, no que chamamos de distenses institucionais, apresentamos um


conjunto de elementos a serem considerados para descrever o papel cooperativo das
cortes constitucionais, governos e maiorias parlamentares em regimes democrticos.

1. ATIVISMO JUDICIAL: CRTICA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

1.1. Origens: distinguindo entre bons e maus juzes

Todos desprezam o "ativismo" judicial, essa expresso notoriamente escorregadia. Iniciou


como a anttese da "restrio judicial", o que tambm tem sido difcil de definir. Mas, se
"restrio" bom, ento "ativismo" deve ser ruim. Quando liberais esto ascendendo
Suprema Corte, conservadores pregam restrio e denunciam ativismo. Isso significa que
querem que os ministros liberais sigam as decises de ontem, ao invs de empreender
anlises independentes, que podem levar a concluses distintas. Quando conservadores
esto ascendendo corte, liberais pregam restrio - pelo que significa seguir todas
aquelas decises liberais do ciclo anterior! - e denunciam "ativismo judicial conservador". A
expresso "ativismo" assim utilizada vazia, uma mscara para uma posio substantivam
(EASTERBROOK, 2002, p. 1401).

Com estas palavras, o juiz Frank H. Easterbrook introduz a essncia de seu


argumento. Ao questionar a coerncia das crticas aos magistrados em geral, e aos da
Suprema Corte em particular, evidencia a inconsistncia do uso corrente dos termos
"ativismo" e "restrio", por serem dependentes do ponto de vista do observador para
adquirirem sentido (EASTERBROOK, 2002, p. 1401).

As expresses "ativismo judicial" (judicial activism) e seu oposto, "autoconteno"

82
("self-restraint"),8 foram cunhados por Arthur Schlesinger em um artigo publicado na
revista Fortune em 1947 (KMIEC, 2004, p. 1445; GREEN, 2009, p. 1200). Nele, Schlesinger
descrevia e classificava os ministros da Suprema Corte com relao aos votos
manifestados naquele ano, sendo chamados de "ativistas" aqueles que fundamentavam
suas decises de acordo com consideraes polticas ou pessoais. Os que, por outro lado,
fundamentavam apenas com referncias constituio, legislao ordinria e
precedentes, foram nomeados por Schlesinger como "campees da autoconteno"
(GREEN, 2009, p. 1201).

A definio analtica desta classificao inaugurada por Schlesinger no parecia ser


sua principal preocupao. Green (2009) acusa a fragilidade dos critrios usados por
Schlesinger para categorizar os ministros, destacando que a classificao estaria
contaminada com uma parcialidade pueril, registrando o pendor para utilizar critrios
pouco acadmicos.

De fato, as razes deste contexto, no qual a anlise dos julgamentos da Suprema


Corte norte-americana distingue os ministros entre "bons" e "maus", podem ser
remetidas para alguns casos anteriores, pois o contedo das crticas que o termo
"ativismo" passou a representar antecede a incorporao do vocbulo ao lxico da crtica
judicial.

As decises da Suprema Corte tomadas na "Era Lochner" (1897-1937)9 tambm

8 A expresso self-restraint tambm traduzida na literatura brasileira como "autorrestrio" (PAIXO, 2007;
CARVALHO, 2009, 2010; KOERNER, 2013; TOMIO e ROBL, 2013; BRUGGER, 2014), autolimitao (CANOTILHO, 2001),
"autocomedimento" (TEIXEIRA, 2012) ou ainda utilizando diversas verses como sinnimas (BARBOZA e KOZICKI,
2012). Utiliza-se aqui a traduo "autoconteno", seguindo a traduo mais frequente na literatura consultada
(BARROSO, 2008, 2009; GUEDES, 2012; DIMOULIS e LUNARDI, 2011; NOVELINO, 2013; ARGUELHES, 2014).
9 O perodo, inaugurado em 1897 com o julgamento do caso Allgeyer v. Louisiana e encerrado em 1937 (aps intensos

embates entre o governo de Franklin D. Roosevelt com a Suprema Corte), ficou conhecido pelo julgamento do caso
Lochner v. New York, de 1905, no qual a Suprema Corte norte-americana declarou inconstitucional o Bakeshop Act, lei
do Estado de Nova Iorque que estabelecia um limite de 10 horas dirias (e 60 semanais) para o trabalho dos padeiros
no Estado. (SUNSTEIN, 1987, p. 874-875). Damon Root (2014) cita que, a favor da legislao do Estado de Nova Iorque,
havia como precedente o caso Holden v. Hardy, em que a Suprema Corte considerara constitucional a legislao do
Estado do Utah que limitava o trabalho de mineiros em 8 horas dirias. Entretanto, para o caso Lochner, a corte
afirmou que o precedente no era aplicvel. Delineando os pontos que diferenciavam os casos (tcnica conhecida
como distinguishing), a corte afirmou que, enquanto a legislao do caso Holden tratava de proteger a sade dos
mineiros, a lei do Estado de Nova Iorque que limitava o trabalho dos padeiros a 10 horas dirias (Bakeshop Act) no
podia ser considerada como protetiva da sade dos trabalhadores. (ROOT, 2014, p. 47). De acordo com Friedman,

83
foram intensamente criticadas quando sistematicamente invalidaram legislaes
trabalhistas e sindicais, impondo uma viso de economia liberal que primava pela
preservao da distribuio natural de riquezas contra polticas redistributivas (SUNSTEIN,
1987, p. 874-5; ROOT, 2014, p. 47; FRIEDMAN, 1993, p. 623). Em sntese, a "Era Lochner"
identificada como um grande equvoco, uma mcula no histrico da Suprema Corte,
quando esta se mostrou resistente legislao estadual e federal que recebiam grande
apoio popular.

Enquanto na "Era Lochner" as crticas foram com relao ao ativismo de uma corte
conservadora, na Corte Warren (perodo sob a presidncia10 do Chief Justice Earl Warren,
de 1953-1969), a pecha de "ativismo" da Suprema Corte lhe rendeu frutos positivos.
(EASTERBROOK, 2002, p. 1402).

Foi durante a "Corte Warren" que a festejada deciso do caso Brown v. Board of
Education of Topeka (1954) determinou a inconstitucionalidade da segregao racial nas
escolas pblicas, rendendo elogios Suprema Corte por antecipar em mais de uma
dcada11 as alteraes legislativas que ampliaram os direitos civis. Entretanto, a deciso
tambm recebeu crticas pelo ativismo da corte, principalmente por parte dos que
defendiam que a corte deveria manter princpios neutros para a interpretao
constitucional (WECHSLER, 1959).

Finalmente, aps os perodos da "Era Lochner" e da Corte Warren (ambos

entre 1905 e meados dos anos 30 a Suprema Corte invalidou aproximadamente 200 normas de regulao econmica:
(FRIEDMAN, 1993, p. 623).
10 No sistema norte-americano, a presidncia da Suprema Corte vitalcia. Desta forma, um novo presidente (chamado

"Chief Justice") indicado pelo presidente da repblica quando ocorre a vacncia do cargo. No h ordem de
preferncias, e o presidente livre para escolher promover algum membro que j faa parte da corte, ou ento
escolher um novo integrante, imediatamente para a posio de "Chief Justice" (BAUM, 2013, p. 52 e 54). usual na
academia encontrar referncias a uma fase da Corte a partir do nome do Chief Justice, denominando assim o conjunto
dos julgamentos no lapso-temporal em que um determinado ministro tenha presidido a casa.
11
As alteraes legislativas resultantes do movimento de Direitos Civis norte-americano ("Civil Rights Movement", tendo
como um dos protagonistas Martin Luther King) ocorreram a partir de 1964 com uma srie de atos normativos cujos
mais importantes so o "Civil Rights Act", de 1964, que proibiu a discriminao fundada em raa, cor, religo, gnero
ou nacionalidade como critrio para recrutamento e seleo profissionais e a segregao em escolas, ambiente
profissional e servios pblicos; o "Voting Rights Act" de 1965, que restaurou e protegeu direitos eleitorais; o
"Immigration and Nationality Services Act" de 1965, que franqueou a entrada de imigrantes de outras origens tnicas
(alm das tradicionais norte-europias e germnicas); e finalmente a "Fair Housing Act" de 1968, que proibiu a
discriminao na venda e aluguel para fins habitacionais.

84
momentos em que a Suprema Corte foi tida como ativista, embora com orientaes
polticas antagnicas), Friedman indica que no h mais um consenso sobre o que pode
ser considerado ativismo com relao aos perodos recentes da Suprema Corte
(FRIEDMAN, 2009, p. 343-346). Friedman explica que a recente Corte Rehnquist (1986-
2005) tem sido descrita por seus crticos como a mais "ativista" da histria por ter
decidido inmeros casos polmicos (e.g.: restringindo e depois ampliando direitos unio
homoafetiva, alterando o quadro normativo para o aborto, aes afirmativas e finalmente
a eleio do presidente Bush v. Gore), embora haja pouca concordncia sobre o
significado deste ativismo (FRIEDMAN, 2009, p. 323).

Analisando a corte Rehnquist e o "consenso vazio do ativismo judicial", Friedman


(2009, p. 343-346) indica que as crticas ao ativismo evoluram para as acusaes da
existncia de uma supremacia judicial, ou at mesmo uma exclusividade de poder dos
tiranos de toga negra (FRIEDMAN, 2009, p. 349).

A despeito de uma leitura positiva ser possvel, o sentido que parece ter
encontrado maior recepo dentro e fora da academia para "ativismo" o pejorativo.
Como sintetizou o ministro da Suprema Corte norte-americana Anthony Kennedy: "uma
corte ativista uma corte que toma uma deciso da qual voc no gosta" (SEDENSKY,
2010).

Neste pndulo semntico em que a Suprema Corte taxada de ativista, ora por
crticas conservadoras s decises liberais (e elogio do campo oposto), ora por crticas
liberais s decises que se aproximam da viso conservadora (e aplausos dos que
partilham desta viso), Green (2009, p. 1201) realiza um brilhante trabalho de sntese,
definindo o ativismo judicial em quatro caractersticas: (i) qualquer erro judicial grave; (ii)
quaisquer resultados indesejados; (iii) qualquer deciso que declara a
inconstitucionalidade de uma lei; ou (iv) um buffet sortido destes e outros fatores. Com tal
elasticidade em seus usos e sentidos, conclui, o conceito de ativismo judicial no serve
para distines analticas sobre o comportamento judicial (GREEN, 2009, p. 1220).

85
1.2. Ativismo no Brasil na fronteira entre Direito e Poltica

No Brasil, o sentido da expresso ainda mais nebuloso (BRANCO, 2013, p. 387),


equilibrando vises negativas (de mesmo fundo argumentativo que as norte-americanas)
com defesas elogiosas do "ativismo judicial".

A ideia de ativismo judicial recebe contornos positivos por se associar a uma


"participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais" (BARROSO, 2010, p. 9). O ativismo seria uma defesa intransigente da
Constituio, como se percebe na fala do decano da corte, ministro Celso de Mello:

Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente
porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do
Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a
necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes
transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes
pblicos. (MELLO, 2008, p. 11).

Tal viso decorrente da compreenso de que a Constituio de 1988 seria dotada


de fora normativa suficiente para alterar as relaes sociais, incorporando normas
programticas com direitos e valores substantivos que concederam um norte inequvoco
para a atuao jurisdicional. Nesta leitura, o Poder Judicirio deveria adotar a misso de
concretizar, na sociedade, as mudanas preconizadas pelos constituintes.

Em um dos primeiros artigos a tratar da preponderncia do STF no balano dos


poderes criados pela Constituio de 1988, Vieira observa que, com a adoo de limites ao
poder de reforma constitucional (as Clusulas Ptreas, previstas no art. 60, 4 da CF/88),
a democracia constitucional brasileira passou a ser mais constitucional que democrtica
e que o rgo mais poderoso dentro desse sistema constitucional o Supremo Tribunal
Federal (VIEIRA, 1994, p. 76).

Vieira exemplifica sua concluso com a liminar12 proferida pelo STF em 1993

12
Medida Cautelar na ADI 926/DF, rel. Sydney Sanches, julgada em 01 set. 1993, declarando a suspenso dos efeitos da
Emenda Constitucional n. 03/93. Conforme o exposto na ementa do acrdo, ao instituir o IPMF sobre toda e
qualquer movimentao financeira no pas, a EC 03/93 violaria a imunidade tributria dos Estados, Distrito Federal e
Municpios (art. 150, IV, a, da CF). A Ao foi movida pelos governos estaduais do MT, MS, PR, SC e TO.

86
suspendendo a cobrana do Imposto Provisrio sobre Movimentaes Financeiras (IPMF),
criado por meio de Emenda Constituio. Afirma que muito mais relevante que a
deciso de carter tributrio sobre o IPMF, ao julgar inconstitucional o contedo de uma
emenda Constituio o tribunal teria bloqueado uma deciso mais do que majoritria
dos representantes do povo, sob o fundamento de que um direito individual havia sido
violado. (VIEIRA, 1994, p. 77).

Ecoando no Brasil o sentido encontrado na literatura norte-americana, Soares


define o "ativismo" para as aes nas quais o Judicirio (STF e TSE) arbitraram questes
legislativas e partidrias, analisando os casos da verticalizao de coligaes partidrias,
da instalao obrigatria de CPIs e da perda de mandatos quando da troca de partidos.13
Em sua definio, "ativismo judicial indica que a Corte est deixando de se restringir
atividade interpretativa, para estabelecer novas condutas, criando direito novo" (SOARES,
2010).

No mesmo sentido, Barroso enumera os casos em que teria ocorrido um ativismo


indevido por parte do STF, ao arbitrar questes polticas. No primeiro deles, afirma que ao
manter14 a resoluo do TSE que determina a perda do mandato de polticos que se
desfiliam de seus partidos, o STF teria decidido sem referncia ao texto constitucional. Ao
caso da fidelidade partidria, Barroso adiciona ainda a Smula Vinculante que veda o
nepotismo, o caso da verticalizao das coligaes eleitorais (declarando a
inconstitucionalidade de uma emenda constitucional) e ainda o da inconstitucionalidade
da clusula de barreira.15 (BARROSO, 2009, p. 6). Embora sem afirm-lo diretamente,
pode-se perceber que os casos enumerados por Barroso tm em comum a regulao de
matrias que envolvem regras da disputa poltico-partidria. interessante que o ativismo
- aqui criticado - se relaciona tanto a casos em que o STF atuou de forma propositiva

13 ADI 3685, ajuizada pelo Partido Social Liberal (PSL) e julgada em 2006; Mandados de Segurana (MS) 24831/DF e
24845 a 24849/DF ajuizados por diversos partidos da oposio e julgados em junho de 2006; ADI 3999 e 4086,
ajuizadas pelo Partido Social Cristo (PSC) e pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR).
14
O STF decidiu por 9 votos a 2 pela improcedncia das ADIs 3999 e 4086, ajuizadas pelo Partido Social Cristo (PSC) e
pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) contra a Resoluo 22.610/07, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
15 Smula Vinculante n. 13, adotada em 2008; ADIs 1351 e 1354, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Comunista do

Brasil (PCdoB) e pelo Partido Socialista Cristo (PSC) e julgadas em 2006.

87
quanto de forma restritiva.

Novamente aqui, os fundamentos para identificar "ativismo" esto em solo


movedio. Afinal, o critrio para que o STF evite o "mau" ativismo seria abster-se de
decidir em questes polticas? O autor escolhe outro caminho. Sugerindo uma normativa
mais ampla, Barroso afirma que a Corte dever agir com autoconteno quando
reconhecer que outro Poder, rgo ou entidade tem a melhor qualificao para decidir.
(BARROSO, 2009, p. 13).

Para conciliar as duas afirmaes de Barroso de que a Corte estaria sendo ativista
quando arbitra questes poltico-partidrias e que deveria agir com deferncia ao rgo
ou Poder com expertise na rea debatida seria necessrio assumir o discurso de fundo
de que as regras do jogo poltico so seara especializada, na qual a Corte no teria
suficiente expertise. Observaes empricas do comportamento dos ministros do STF com
os governos evidenciam que a Corte no pode ser considerada nefita em relao a
questes polticas.

Empreendendo extensa reviso da literatura sobre o tema, Koerner situa o


ativismo na "fronteira fluda" dos mundos da poltica e do direito, afirmando que "[a]o
ultrapassar essas fronteiras e ingressar num domnio que no lhe prprio, o agente
judicial (...) extrapolaria suas funes, distanciar-se-ia de seus quadros de referncia e
atuaria sob o efeito de influncias indesejveis, como valores subjetivos, preferncias,
interesses, programas polticos" (KOERNER, 2013, p. 71-72).

Evidenciando que tambm h vozes no Brasil em defesa do ativismo - atribuindo-


lhe, portanto, sentido positivo -, Koerner apresenta os "defensores das decises judiciais"
como portadores de argumentos elitistas que advogam pela proteo da constituio por
juristas, contra indevidos ataques democracia por parte dos representantes eleitos
(KOERNER, 2013, p. 73-74).

Entretanto, evidncias empricas demonstraram que a atuao do STF "no


correspondia s potencialidades intervencionistas inferidas da letra do texto

88
constitucional", tornando-se discutvel a caracterizao do STF como ativista (KOERNER,
2013, p. 75), pois os prprios ministros teriam mitigado 16 os poderes criados pela
Constituio de 1988, ou mesmo evitado 17 exerc-los. (BARROSO, 2001, p. 24;
ARGUELHES, 2014, p. 16).

Em artigo sobre o ativismo e suas relaes na hermenutica constitucional,


Teixeira conceitua o ativismo como "a deslegitimao da poltica em relao sua tarefa
essencial de buscar a realizao dos valores determinados pela sociedade no cotidiano
dessa mesma sociedade" (TEIXEIRA, 2012, p. 38). Para tanto, sugere critrios para
diferenciar o "bom ativismo" do "ativismo nocivo". Em sntese, o "bom ativismo" aquele
utilizado para avanar as questes sociais da constituio, como direitos fundamentais e
outras garantias constitucionais protetivas18. J o ativismo reprovvel seria aquele que
busca fazer preponderar um padro de racionalidade eminentemente poltico"
(TEIXEIRA, 2012, p. 46). Entretanto, embora reconhea um sentido positivo e outro
negativo ao ativismo, o ltimo o que prevalece em sua sntese de que trata-se de "uma
patologia constitucional cada vez mais necessria - desde que seja na sua vertente positiva
- para a proteo do indivduo contra omisses ou excessos do Estado" (TEIXEIRA, 2012, p.
52).

Subjacente neste enfoque est a concepo de que, ao exercer atribuio


qualificvel como ativista, o Poder Judicirio estaria extrapolando suas atribuies no
desenho institucional, sendo tal exagero tolerado simplesmente porque estaria atuando
de forma ativista por conta da falha dos outros poderes.

Uma nota importante a ser feita indicar que tal abordagem, comum nos textos
jurdicos, diverge de forma diametral ao proposto neste texto, eis que os mecanismos que

16
Arguelhes (2014, p. 10) demonstra como o STF agiu de forma incisiva em sua jurisprudncia (por meio da distino
entre legitimados universais e os "especiais") para restringir o alcance do art. 103 da Constituio de 1988 (que
estabeleceu o rol de legitimados para ajuizar as aes de controle abstrato de constitucionalidade).
17 Barroso indica que a deciso de manter no STF todos os Ministros que haviam sido nomeados durante o regime

militar - portanto sem compromisso poltico com a transformao institucional do Pas - gerou uma corte que
"reeditou burocraticamente parte da jurisprudncia anterior, bem como alimentou inequvoca m-vontade para com
algumas inovaes (BARROSO, 2001, p. 24).
18 No mesmo sentido, Barroso (2010) e Mello (2008).

89
aqui se propem buscam compreender o contexto das relaes institucionais entre
Judicirio e Governo tal qual ele ocorre, e buscar elementos que permitam a explicao e
problematizao do objeto. Neste enfoque, patologias, malaises, ou quaisquer tipos de
disfunes atribudas dinmica institucional (que partem da premissa de que se estaria
fora do ponto de equilbrio, do ideal a ser alcanado) no contribuem para aclarar o
objeto do presente estudo.

Finalmente, um sentido para "ativismo" mais prximo de sua origem poltica o


utilizado por Engelmann, nomeando de ativismo judicial a atividade de advogados
populares, engajados em causas polticas, que ingressam em lides processuais como
estratgia poltica. Neste caso, ativismo no utilizado para qualificar o comportamento
de magistrados, mas sim para descrever o de outros atores que se movimentam no
ambiente jurdico (ENGELMANN, 2006, p. 141-143).

Este parece ser o uso mais apropriado para o termo "ativismo", eis que
relacionado aos atores que tm ao engajada politicamente, utilizando a arena jurdica
como uma das formas de avanar sua agenda ideolgica. Entretanto, o termo impreciso
para descrever atuao de magistrados ou para qualificar cortes e rgos jurisdicionais.
Como exposto, grande parte da literatura que trata do ativismo judicial incorpora em sua
definio a subjetividade do observador com relao aprovao ou reprovao do
resultado do julgamento da corte. Desta forma, no parece ser uma nomenclatura
adequada para estabelecer parmetros, mensurveis empiricamente, da relao entre
Judicirio e governos.

O debate na literatura sobre o papel do judicirio e das cortes constitucionais na


sociedade democrtica pode ser observada pelo prisma de outra expresso, tambm em
voga, a "judicializao da poltica". Como muitas das ondas acadmicas, esta tambm
trar com suas guas muitas espumas que turvam o olhar, exigindo um observador
atento.

90
2. JUDICIALIZAO DA POLTICA: O DESLOCAMENTO DE CONFLITOS POLTICOS PARA O
JUDICIRIO

A expresso "judicializao da poltica" j foi objeto de mais de 50 estudos


acadmicos brasileiros nas ltimas duas dcadas19, se consolidou como uma agenda de
pesquisa consistente (AVRITZER e MARONA, 2014), e trata de um fenmeno social
abrangente, cuja manifestao mais evidente - mas no nica - se percebe no Poder
Judicirio. Como se expe adiante, a expresso no encerra em seu significado detalhes
da relao entre governos e cortes constitucionais.

2.1. O sentido clssico: Expanso do Poder Judicial

A "judicializao da poltica" foi cunhada na coletnea "A expanso global do poder


judicial"20 editada por C. Neal Tate e Torbjrn Vallinder. No sentido que permeia a obra, a
expresso teria dois grandes significados: a expanso do poder judicial e a propagao do
mtodo jurdico de tomada de deciso em detrimento do mtodo legislativo (TATE e
VALLINDER, 1995, p. 5). A "judicializao da poltica" ocorreria assim em duas frentes:
tanto com a resoluo de conflitos polticos nos tribunais, quanto na adoo de mtodos
tpicos da deciso judicial na resoluo de disputas dentro dos parlamentos.

Conforme sintetizam Maciel e Koerner, a resoluo de conflitos polticos nos


tribunais:

resultaria da ampliao das reas de atuao dos tribunais pela via do poder de reviso
judicial de aes legislativas e executivas, baseado na constitucionalizao de direitos e dos
mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constitudo

19 Algumas referncias relevantes: Castro (1997); Vianna, Carvalho, Palcios, Burgos (1997 e 1999); Arantes (1997, 1999
e 2005); Maciel e Koerner (2002); Barroso (2001, 2008, 2009 e 2010); Carvalho (2004, 2007, 2009 e 2010); Oliveira
(2005); Couto e Arantes (2006); Engelmann (2006, 2007a, 2007b e 2011); Paixo (2007); Barboza (2007); Vianna,
Burgos, Salles (2007); Taylor (2007 e 2008); Taylor e Da Ros (2007 e 2008); Vieira (2008); Da Ros (2008); Verssimo
(2008); Verbicaro (2008); Nobre (2008); Pacheco (2008); Marchetti e Cortez (2009); Carvalho e Leito (2010 e 2013);
Carvalho e Marona (2010); Rodriguez (2010 e 2013); Kapiszewski (2010, 2011 e 2012); Romanelli (2012); Pogrebinschi
(2012); Barboza e Kozicki (2012); Engelmann e Cunha (2013); Tomio e Robl (2013); Tomio e Carvalho (2013); Marrafon
e Liziero (2014); Avritzer e Marona (2014); Brugger (2014); Arguelhes (2014); Carvalho, Barbosa, Gomes Neto (2014);
Mello (2015); Vianna ( 2016).
20 Trata-se de uma coletnea de artigos organizados aps o seminrio The Judicialization of Politics' organizado pela

Associao Internacional de Cincia Poltica (IPSA) em Bolonha, na Itlia, em 1992.

91
pela introduo ou expanso de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo
(como nos casos de tribunais e/ou juzes administrativos) e no Legislativo (como o caso
das Comisses Parlamentares de Inqurito). Essas duas formas de judicializao so
denominadas, respectivamente, from without e from within (MACIEL e KOERNER, 2002, p.
114-115).

A expanso do mtodo judicial para a resoluo de conflitos j era apontada por


Shapiro (1981, p. 1) como resultado da expectativa de sociedades em geral de recorrer a
um rbitro imparcial, o que chama de lgica da trade na resoluo de conflitos
(SHAPIRO, 1981, p. 1; STONE SWEET, 2002, p. 12). Isto , aos contendores, em um conflito
que no conseguem resolver, a soluo natural seria chamar um terceiro para arbitrar a
disputa. Trata-se, ainda segundo Shapiro, da base da legitimidade dos tribunais em
qualquer lugar do mundo, explicando a razo das cortes terem-se tornado um fenmeno
poltico (SHAPIRO, 1981, p. 5).

No entanto, desde a formulao original, os sentidos para a expresso


judicializao da poltica se expandiram consideravelmente, alcanando quase uma
dezena de usos.21 Outro obstculo para encontrar uma definio conceitual da expresso
a existncia de autores que incorporam o ativismo judicial sua definio de
judicializao da poltica (OLIVEIRA, 2005; POGREBINSCHI, 2012; VIANNA et al. 1999;
SADEK, 2011).

Uma distino entre ativismo e judicializao esclarecida por Barroso, que afirma
que a judicializao no seria decorrente da vontade do Judicirio, mas sim do
constituinte. Assim, o fator determinante para se diferenciar ativismo judicial de
judicializao da poltica reside na postura do intrprete da Constituio: no ativismo,
haveria um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o
sentido e alcance de suas normas, para ir alm do legislador ordinrio (BARROSO, 2008, p.

21
Carvalho e Marona enumeram de forma minuciosa os sentidos das definies encontradas na literatura para a
judicializao da poltica: (1) Efeito que a jurisdio constitucional pode exercer sobre polticas pblicas, preferncias
majoritrias e valores sociais; (2) Crescente utilizao do Judicirio como meio de resoluo de conflitos gerados na
arena poltica; (3) Interferncia do Poder Judicirio em questes eminentemente polticas; (4) Expanso do Poder
Judicirio; (5) Ampliao do poder de deciso, para executar e criar leis, do sistema judicirio; (6) Adoo, pelo
Executivo e Legislativo, de procedimentos tpicos da lgica judicial; (7) Capacidade de o Poder Judicirio intervir em
polticas pblicas; (8) Crescente interveno do Poder Judicirio nos processos decisrios das democracias
contemporneas; (9) O Judicirio como veculo para o exerccio da Cidadania (CARVALHO e MARONA, 2010, p. 11-12).

92
17).

2.2. A judicializao como consequncia da ampliao de direitos

Os estudos sobre a judicializao no Brasil empreenderam grandes esforos na


busca de explicaes para o fenmeno que era identificado a partir do volume crescente
de aes ajuizadas em todos os nveis do Poder Judicirio. Para Werneck Vianna, a
judicializao era resultado direto do novo quadro institucional a partir da Constituio de
1988, que permitira maior protagonismo dos tribunais em virtude da ampliao dos
instrumentos de proteo judicial. Tais instrumentos e mecanismos teriam sido
descobertos no incio dos anos 90 e, a partir de ento, crescentemente utilizados por
minorias parlamentares, governos estaduais, associaes civis e profissionais como
instrumento de presso poltica (VIANNA et al. 1999, p. 15-17).

Haveria, segundo Vianna et al., pouco espao para os parlamentos atuarem,


transformando-se em meros homologadores das polticas pblicas determinadas pela
Administrao Pblica. Nesta viso, a judicializao da poltica seria uma reao
positiva, no sentido de resistncia civil contra um Estado em crise, que estaria
experimentando um "colapso moral, escandalosa ineficincia e desmoralizao do espao
poltico-parlamentar" (VIANNA et. al., 1999, p. 18).

Carvalho e Marona argumentam que a judicializao da Poltica fruto da


ampliao da constitucionalizao dos Direitos Fundamentais e Sociais nos moldes
substantivos decorrente da adoo do modelo de Estado de Bem-Estar Social (CARVALHO
e MARONA, 2010, p. 7). Couto e Arantes, ao classificar os tipos de dispositivos
constitucionais, tambm chegaram concluso que a estrutura constitucional incentivaria
minorias polticas a arguir no STF a inconstitucionalidade da legislao com a qual teriam
sido vencidas no campo legislativo (COUTO e ARANTES, 2006, p. 52).

93
2.3. Judicializao como resultado do amplo acesso ao Judicirio

Em conjunto com a constitucionalizao de ampla gama de direitos, a expanso do


Poder Judicirio vista como consequncia do amplo acesso ao Judicirio,22 normalmente
medida pelo nmero de aes ajuizadas nos Tribunais. Neste tpico, cumpre destacar que
so as prprias regras constitucionais que foram responsveis por esse incremento no
nmero de aes. Ao lado de variadas previses constitucionais para o acesso popular,
houve uma modificao ampla com relao ao controle concentrado (VERSSIMO, 2008, p.
409).

Alm da ampliao no rol de legitimados (art. 103, Constituio) para ajuizar as


aes diretas de inconstitucionalidade, foram criados novos mecanismos, como a ao
declaratria de constitucionalidade, o mandado de injuno e a ao de descumprimento
de preceito fundamental, eliminando ainda limitaes procedimentais para o controle de
constitucionalidade difuso. Carvalho destaca que tal volume crescente de Aes Diretas
de Inconstitucionalidade (ADI) fortaleceu a percepo do fenmeno da judicializao, por
conta da exploso de processos (CARVALHO, 2004, p. 121).

De acordo com Vieira, o assombroso volume de casos distribudos ao STF pode ser
explicado pela sua competncia recursal: de 1988 a 2008, teriam alcanado a corte mais
de um milho de recursos extraordinrios e agravos de instrumento apreciados por onze
juzes (VIEIRA, 2008, p. 449).

Entretanto, Verssimo destaca que o efeito desta ampliao teria causado um


desequilbrio nas funes do STF, soterrando a corte debaixo de uma verdadeira
avalanche de processos. As estatsticas trazidas para sustentar tal argumento so de que,
se em 1987 o STF havia resolvido 20.122 casos em doze meses, vinte anos depois, em
2007, o nmero de aes e recursos julgados no ano havia se multiplicado por 8, com
159.522 casos (VERSSIMO, 2008, p. 410).

22
Sobre o alargamento do nmero de atores com competncia para ajuizar ADI, ver Carvalho (2010). Com um
argumento original, demonstrando que o prprio STF atuou durante a Assembleia Constituinte para impedir tal
alargamento - e que agiu por meio de sua jurisprudncia de modo a diminuir, parcialmente, a abrangncia da
Constituio neste aspecto , ver Arguelhes (2014).

94
Sobre essa enorme produtividade do STF, Verssimo afirma que a imensa maioria
dos processos resolvidos atualmente pelo STF [88,20%] no so, ao final das contas,
levados a julgamento colegiado, quer nas Turmas, quer no Plenrio. Ao contrrio, so
objeto de julgamento monocrtico (VERSSIMO, 2008, p. 419). Ainda, no mesmo sentido,
em crtica informao, Vieira afirma que tais dados demonstram que o STF "vem
utilizando um alto grau de discricionariedade para decidir o que vai para os distintos
colegiados e o que pode ser abatido monocraticamente" (VIEIRA, 2008, p. 450).

Para alm do volume de aes ajuizadas, a proporo de sua procedncia foi


objeto de escrutnio em diversas pesquisas empricas. Em estudo tido como pioneiro da
judicializao da poltica no Brasil, a equipe liderada por Werneck Vianna (et. al., 1999, p.
120) indicou que a taxa de julgamento do mrito das ADI no perodo de 1988 a 1998, em
um universo de 1.935 ADI teria sido de apenas 13,54%. Do total, 54,36% ainda
aguardavam julgamento em 1999. A despeito da baixa taxa de julgamentos de mrito,
dados colhidos por Verssimo indicam que das aes decididas no mrito (em aes de
controle abstrato de constitucionalidade), a maior parte (66,46%) foi julgada procedente
(VERSSIMO, 2008, p. 411).

Entretanto, a importncia de tais nmeros foi competentemente questionada por


Pogrebinschi. Para relativizar a importncia da alta taxa de procedncia nas ADI julgadas
no mrito, a autora separou, do montante global de aes julgadas,23 as aes que
impugnavam normas Estaduais e Municipais e aquelas que diziam respeito normas do
Legislativo Federal. Nesta distino, 92,31% das aes julgadas no mrito em sede de
controle abstrato pelo STF no tinham por objeto normas do Legislativo Federal
(POGREBINSCHI, 2012, p. 49). Assim, contra normas do Congresso Nacional, o STF proferiu
no perodo apenas 67 decises de procedncia (seja integral ou parcial), levando a autora
a concluir que a corte mais parcimoniosa do que a literatura jurdica costuma indicar.

23
H uma pequena diferena nos nmeros coletados pelos autores, mas que no influenciam na comparao realizada.
Nos dados de Verssimo (2008, p. 411), teriam sido julgadas no mrito 978 aes de controle concentrado pelo STF de
1988 a 2008. Nos nmeros apresentados por Pogrebinschi (2012, p. 48), teriam sido apenas 871 aes de 1988 a
2009. A diferena pode ser resultado da incluso, nos dados de Verssimo, de casos com decises liminares deferidas,
mas ainda pendentes de julgamento, casos excludos da anlise de Pogrebinschi. Para pesquisa emprica com dados
mais recentes (de 1988 a 2012), ver Tomio e Robl (2013).

95
Ainda, a autora relacionou o nmero efetivo de leis federais declaradas
inconstitucionais pelo Supremo com o volume de legislao produzida e promulgada pelas
casas legislativas no mesmo perodo, concluindo que as declaraes de
inconstitucionalidade por parte do STF atingiram, no perodo (1988 a 2009), apenas 0,7%
do montante global de instrumentos normativos elaborados pelo legislativo federal
(POGREBINSCHI, 2012, p. 109). Em sntese, concluiu que os dados no sustentam o senso
comum da literatura crtica judicializao da poltica, de que o STF estaria substituindo o
papel do legislativo federal, ou ainda, que estaria sistematicamente derrubando as leis
aprovadas pelos detentores de mandatos eletivos (POGREBINSCHI, 2012, p. 110).

A despeito das competentes investigaes empricas sobre o STF descritas acima,


ao centrar esforos em torno da judicializao da poltica, os estudos no coletaram dados
sobre os interesses dos atores polticos na procedncia ou improcedncia das aes.
Tampouco h, no universo de estudos empricos da judicializao da poltica, grande
preocupao em mensurar a exposio e divulgao miditicas do caso sub judice.

2.4 Judicializao da Poltica: uma expresso ambgua

A judicializao da poltica uma expresso polissmica (ROMANELLI, 2012) que


pode ser encontrada na literatura jurdica e de cincia poltica com variadas formas24 e
sentidos,25 ora enfatizando o uso do poder judicirio como arena de disputas polticas
destacando a migrao de temas de natureza poltica que, abandonando a arena
legislativa, passam a ser debatidos na arena judiciria , ora descrevendo o efeito de
decises proferidas pelo STF em temas de grande repercusso social.

Tendo em vista que Werneck Vianna um dos pioneiros a ter tratado da

24 Um excelente inventrio de expresses relacionadas judicializao pode ser encontrado em Silva, que enumera os
termos que povoaram o lxico da relao entre o Poder Judicirio e a poltica nos clssicos da literatura jurdica, e.g.:
judiciarismo, judiocracia e juridicizao do fato poltico (SILVA, 2004, p. 79-80). lista de expresses colhidas pelo
autor, poder-se-ia somar ainda mais algumas, como supremocracia (VIEIRA, 2008, p. 441-463), juridificao da
poltica (NOBRE, 2008, p. 82) e politizao do judicirio (FEREJOHN, 2002; TAYLOR, 2007, p. 3).
25 Dentre os trabalhos que se dedicaram anlise dos sentidos da Judicializao da Poltica destacam-se: Maciel e

Koerner (2002) e Carvalho e Marona (2010).

96
judicializao no Brasil (VIANNA et al., 1999), seu artigo evidencia que temos um
problema para conceituar, caracterizar e medir o processo de judicializao da poltica,
como bem diagnostica Carvalho (2004, p. 122).

Assim como na histria norte-americana, a histria brasileira tambm traz vrias


crticas sobre a interferncia do Poder Judicirio nas questes de governo. Entretanto,
muitas das definies no Brasil confundem causas e efeitos, pois mesmo sem uma
justificativa causal para o processo de expanso do poder judicial, a literatura avana a
uma suposta caracterizao das condies institucionais para a judicializao que mistura
resultados e condies em uma mescla de fatores relacionados ao aumento da litigncia
processual, levando formao de um argumento tautolgico por trs da definio e
caracterizao da judicializao da poltica (CARVALHO, 2004, p. 122).

No dizer de Carvalho e Marona, haveria duas correntes com pontos de partida


bastante distintos, uma sociolgica, outra de cunho institucional:

Parece que h duas preocupaes distintas a guiar as anlises acerca do fenmeno: uma,
de cunho mais sociolgico, que toma a judicializao como consequncia de um processo
de modificao social a alterar a as relaes entre Estado e Sociedade Civil, fazendo do
Judicirio um local adequado para promoo da cidadania; outra, de cunho institucional,
preocupada em observar as relaes interinstitucionais, que toma a judicializao como
consequncia de um conjunto de aes estratgicas, desenvolvidas no interior do Estado
(CARVALHO e MARONA, 2010, p. 14).

Das expresses mencionadas, vrias carregam em si uma carga negativa, de crtica


atuao do Poder Judicirio, ora com contornos de ditadura de uma aristocracia togada
(governo dos juzes, judiciarismo, judiocracia, supremocracia), ora com nuances menos
severas, mas ainda como anomalias na relao entre os Poderes do Estado (expanso e
politizao do judicirio) (HIRSCHL, 2004, p. 9).

Uma das crticas habituais judicializao est relacionada ao dficit democrtico


do Judicirio, eis que, no havendo eleio de seus membros, seria um poder da Repblica
no representativo da vontade popular. Tal crtica ilustrada por Matthew Macleod
Taylor, que evidencia a percepo pblica de que a atuao poltica dos tribunais seria
indevida: A crescente judicializao e o consequente crescimento do impacto judicial em

97
quase todo o mundo trouxeram consigo [...] uma crtica muito forte, por parte dos
poderes eleitos, aos legisladores no-eleitos (TAYLOR, 2007, p. 249).

Novamente, encontra-se aqui a concepo de que haveria disfunes na dinmica


institucionais (patologias, malaises, que partem da premissa de que se estaria fora do
ponto de equilbrio, do ideal a ser alcanado). Entretanto, diferente do ativismo em que
o culpado pela enfermidade institucional so os prprios magistrados a judicializao
seria sintoma de uma falha na sociedade, que no consegue encontrar outros mecanismos
de soluo de conflitos que no o Judicirio.

Castro, em levantamento sobre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,


constata: A anlise dos acrdos do tribunal revela que tambm a produo
jurisprudencial rotineira do STF tem uma direo marcante na proteo de interesses
privados e, portanto, de impacto negativo sobre a implementao de polticas pblicas
(CASTRO, 1997, p. 153).

Ao longo das dcadas seguintes, a expresso tomou destaque nos estudos


comparativos sobre o Poder Judicirio, com a publicao de coletneas sobre a crescente
importncia dos magistrados e cortes constitucionais no perodo de redemocratizao do
Brasil, demais pases latino-americanos e pases emergentes26.

Ao propor explicaes para um fenmeno social abrangente, mas sem


disponibilizar parmetros para mensurar de forma operacional a relao entre governos27
e cortes constitucionais, a judicializao da poltica no permite avanar no argumento
que se pretende problematizar neste texto.

26 Ver Domingo (2000), sobre o papel da corte constitucional Mexicana, a Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN);
Helmke (2002), sobre a Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) da Argentina; Figueroa e Taylor (2006), em
estudo comparativo do STF e a SCJN mexicana; Kapiszewski (2006, 2011 e 2012), em comparativo do STF e da CSJN
argentina; Taylor (2008) e Brinks (2011), sobre o STF; Tomio et al. (2014), em comparativo de Brasil, Mxico,
Alemanha, Espanha e Portugal. Mais recentemente, h um esforo comparativo entre as cortes constitucionais de
alguns integrantes dos BRICS, como Brasil, ndia e frica do Sul (VIEIRA, BAXI e VILJOEN, 2013) ou, de modo ainda mais
amplo, Poder Judicirio em pases emergentes (KAPISZEWSKI, SILVERSTEIN, KAGAN, 2013).
27
Como afirma com preciso Marcos Nobre, a expresso "judicializao da poltica" pode ser considerada equvoca para
tratar das relaes interinstitucionais porque enfatiza unicamente a deciso judicial, quando o essencial (...) est na
traduo de demandas em termos jurdicos, de modo que a sua soluo apenas um elemento do processo (NOBRE,
2008, p. 82).

98
3. DISTENSES INSTITUCIONAIS: COOPERAO E INTEGRAO DAS CORTES
CONSTITUCIONAIS POLTICA

No h deciso do STF que no seja aplaudida, contestada, criticada. E um dos pontos


centrais do debate justamente o do estabelecimento dos limites de uma corte
constitucional e de seu papel no sistema poltico em sentido amplo (NOBRE e RODRIGUEZ,
2011, p. 18).

Rotular cortes constitucionais como ativistas, ou ainda mensurar nveis de


judicializao da poltica, acrescenta pouco nos estudos da relao entre governos e
cortes constitucionais. Isto porque, ao concentrar suas atenes nos dados dos
julgamentos das cortes de forma dissociada do comportamento de outros atores, faltam
dados para reconstituir os dados que influram na tomada de decises decises estas,
imbudas de grande significado poltico.

O papel das cortes constitucionais em regimes democrticos no parece


mensurvel de forma autnoma. necessrio contextualizar as cortes, tratando-as como
inseridas no regime das foras que disputam o poder poltico, dentro do jogo
democrtico. Neste sentido, os conceitos de ativismo judicial e judicializao da
poltica induzem pontos de vista dicotmicos que no so hbeis para ultrapassar uma
concepo rgida de separao de poderes. Neste sentido, Nobre e Rodriguez
argumentam que ambas as expresses esto imbudas de uma concepo de poltica e
democracia restrita ao Poder Legislativo (NOBRE e RODRIGUEZ, 2011, p. 7).

Prope-se aqui ser possvel identificar atos de cooperao das cortes


constitucionais em regimes democrticos que levam a uma resignificao do que, visto de
forma isolada, equivocadamente percebido como ativismo ou judicializao.
Adicionando elementos de cooperao, pode-se aferir as distenses institucionais
existentes nas relaes entre cortes constitucionais e os interesses governamentais e de
maiorias parlamentares. Dito de outra forma, trata-se de incluir o STF na poltica, no
como demrito ou deslegitimao da sua autoridade jurdica, mas para observar as
relaes e estratgias que a corte e seus ministros travam com os demais poderes
polticos.

99
A argumentao descrita aqui para problematizao do judicial review tm como
semelhanas a insero das cortes constitucionais como parte integrante de um ambiente
poltico amplo, na qual a existncia e fortalecimento do poder do Judicirio explicado
como consequncia do clculo e vontade das foras polticas envolvidas.

3.1. A dificuldade contramajoritria

Mas o juiz americano levado, contra sua vontade, no terreno da poltica [...]. Fechado em
seus limites, o poder concedido aos tribunais americanos de se manifestar sobre a
inconstitucionalidade das leis forma ainda uma das maiores barreiras que jamais foram
erguidas contra a tirania das Assembleias polticas (TOCQUEVILLE, 2002, p. 93).

Na frase em epgrafe, Alexis de Tocqueville descreve, em 1835, uma das principais


funes do Poder Judicirio no desenho institucional norte-americano: o de ser uma
barreira contra a tirania da maioria poltica. Cumpriria ao Judicirio atuar como fora
contramajoritria, corrigindo e impedindo excessos das maiorias e uma legislatura
perigosamente radicalizada.

Tal atuao contramajoritria foi expressamente apresentada pelos defensores do


desenho constitucional norte-americano como uma das virtudes da Constituio, o papel
da Suprema Corte nas engrenagens da mquina governamental foi concebido como um
freio aos excessos da democracia (HAMILTON, 1961).

As razes da concepo da corte constitucional norte-americana como um "freio


contramajoritrio" so evidenciadas em pesquisas histricas que encontram na gnese do
rgo de cpula do Poder Judicirio uma forte desconfiana com relao vontade da
maioria. Ao abordar o surgimento da Suprema Corte, Carvalho afirma que a frmula
institucional da Constituio norte-americana tratou-a como rgo poltico, que ao lado
do Senado e do aumento do poder de veto do Poder Executivo, constituram-se nos mais
eficientes mecanismos institucionais de freios e contrapesos ao poder da maioria
(CARVALHO, 2007, p. 164). Tais mecanismos serviam para se contrapor ao poder da
maioria (representado nas assembleias estaduais e na cmara dos representantes). Assim,

100
a Suprema Corte era organizada como uma instituio prxima ao poder central que
pudesse mitigar a liberdade das Assembleias Estaduais, fortemente independentes.

A estabilidade institucional (governabilidade) era a grande preocupao de


Madison e o crescente temor das decises tomadas pelas Assembleias estaduais teria
intensificado tais preocupaes. Como remdio contra tal maioria irracional, a estrutura
institucional idealizada nos artigos federalistas aperfeioava os ensinamentos de
Montesquieu, propondo instrumentos de controle mtuo entre os poderes. A ideia
central era que as inovaes propostas gerassem uma maior centralizao do poder,
fortalecendo a supremacia constitucional em detrimento da supremacia parlamentar que
poca reinava. (CARVALHO, 2007, p. 165). Do ponto de vista prtico, a inteno era que
as instituies de veto (Tribunal Constitucional, veto presidencial e o Senado)
estabelecidas no Congresso de Filadlfia atuassem como barreiras de conteno ao
mpeto do facciosismo e a uma possvel ditadura da maioria.

A questo do papel contramajoritrio tambm formulada em termos de uma


dificuldade, na qual a atuao contramajoritria estaria em desconformidade com
critrios democrticos (VIOLIN, 2011, p. 68; FRIEDMAN, 2002, p. 75-85; COVER, 1982, p.
5). Friedman defende que a conceituao da Suprema Corte como uma instituio
contramajoritria levou a crticas da literatura quanto legitimidade democrtica das
decises da corte, o que conhecido na doutrina como a dificuldade contramajoritria
(BICKEL, 1962; KAHN, 1994; FRIEDMAN, 1993, 1998 e 2002) ou dificuldade no-majoritria
(GRABER, 1993).

Nesta ptica, embora o controle de constitucionalidade seja reconhecido como um


mecanismo para impedir que mudanas desejadas por uma eventual maioria legislativa
subtraia direitos das minorias (como, por exemplo, o direito propriedade privada), a
dificuldade reside na falta de legitimidade para que um grupo pequeno de magistrados
possa se contrapor a atos elaborados dentro das regras da democracia representativa, por
meio de legisladores representantes da vontade da maioria.

A dificuldade contramajoritria, apresentada por Friedman como o problema

101
central dos estudos constitucionais (FRIEDMAN, 1993, p. 577). Para o autor as crticas
corte sobre sua falta de legitimidade democrtica (a dificuldade contramajoritria) so
fruto de perodos em que h percepo de desequilbrio entre os poderes, com a
supremacia judicial. A questo pode ser sintetizada da seguinte forma: na concepo de
regime democrtico adotada por Friedman (que exigiria responsividade vontade
popular), como explicar um ramo do governo cujos membros no esto sujeitos ao
controle popular, mas ainda assim tm o poder de derrubar decises populares?
(FRIEDMAN, 1998, p. 335-336). Nestes termos, haveria um conflito insolvel entre
Democracia e controle de constitucionalidade.

3.2 O judicial review como atividade poltica

Como indica Friedman, o impasse em torno da dificuldade contramajoritria reside


na concepo de democracia como majoritarianismo. Com este modelo, o controle de
constitucionalidade equivaleria a uma aberrao, uma institucional deslocada e fora do
padro democrtico (FRIEDMAN, 1993, p. 587). Para escapar do impasse, Friedman
prope uma mudana na viso de governo democrtico, sugerindo que as cortes devem
passar a ser vistas como parceiras no processo constitucional norte-americano.

Graber tambm rebate as crticas com relao falta de legitimidade do controle


de constitucionalidade, mas seu argumento para desconstituir a dificuldade no-
majoritria desenvolvido pela via dos resultados, isto , observando que, na histria
constitucional norte-americana, aps casos em que a Suprema Corte invalidara legislao
aprovada de forma majoritria pelo Legislativo, teriam sido pouco frequentes os episdios
de retaliao ou resposta poltica. Graber defende que a dificuldade contramajoritria
no se verifica de fato na relao da corte com os detentores de mandato eletivo, pois o
Legislativo tende a aceitar - com deferncia - as decises do Judicirio (GRABER, 1993, p.
61).

No campo dos estudos empricos, Mishler e Sheehan estudaram o impacto da

102
opinio pblica nas decises da Suprema Corte norte-americana de 1956 a 1989,
encontrando evidncias, na maior parte do perodo, de uma relao positiva e recproca
entre tendncias de longo prazo na opinio pblica e as decises da Corte, verificando
alteraes na tendncia ideolgica da Corte mesmo sem alteraes em sua composio.
Entretanto, a partir de 1981, as posies da Corte e a opinio pblica passaram a estar em
direes opostas, indicando um rompimento no balano ideolgico da Corte,
possivelmente causado por uma sequncia de indicaes de membros conservadores a
moderados (MISHLER e SHEEHAN, 1993, p. 88).

Em reviso histrica proposta por Kramer, a prpria instituio do controle de


constitucionalidade (judicial review) pela Suprema Corte norte-americana, consagrada a
partir do caso Marbury v. Madison, julgado em 1803, teria sido fruto de um delicado
equilbrio entre a vontade dos ministros (nomeados pelo governo anterior, incluindo o
prprio Chief Justice Marshall) e a nova coalizao de governo formada com a eleio de
Thomas Jefferson no ano de 1800 (KRAMER, 2004, p. 7-8).

Como explica Whittington, Marshall estava na delicada situao de que, caso desse
procedncia ao (obrigando a nova administrao a aceitar Marbury na magistratura
federal, exigindo que Madison, o novo secretrio de Estado, emitisse a nomeao), a
deciso da Suprema Corte poderia ser solenemente ignorada pelo novo governo. Por
outro lado, simplesmente negar o pedido de Marbury equivaleria a negar auxlio ao grupo
poltico do qual Marshall fazia parte, mostrando sinais de fraqueza da Corte e
subordinao ao novo Governo eleito (WHITTINGTON, 2000, p. 611).

A soluo encontrada por Marshall decidir que Marbury teria direito nomeao,
mas que a Suprema Corte era instncia incompetente para julgar a causa foi
absolutamente estratgica e, de certa forma, genial. Para construir o argumento da
incompetncia da corte, Marshall cuidou de declarar a inconstitucionalidade de parte do
Judiciary Act de 1789, no trecho em que a nova legislao que havia ampliado a jurisdio
da Suprema Corte, afirmando que, como tais poderes ultrapassavam os expressos na
Constituio para a Corte, esta deveria declarar a invalidade do ato legislativo. Assim o

103
fazendo, estabeleceu a autoridade da Corte para realizar o controle de
constitucionalidade de atos legislativos, inaugurando assim o judicial review
(WHITTINGTON, 2000, p. 612; CLINTON, 1994, p. 286).

Alm de ter sua origem em uma estratgia poltica em 1803, o controle de


constitucionalidade nasce completamente imerso em um contexto de intensa disputa
poltica e polarizao partidria. Se a Suprema Corte no agisse estrategicamente, poderia
correr o risco de sofrer graves retaliaes por parte dos detentores de mandato eletivo.

Alm de origens histricas, Kahn (1994) apresenta estudos de cenrios mais


recentes, afirmando que nos ltimos 50 anos, as cortes Warren, Burger e Rehnquist
tambm atuaram de forma estratgica, decidindo frequentemente em concordncia com
a maioria governista. Com uma crtica sutil aos estudos sobre o papel contramajoritrio da
corte (que tratou de acusar como oriundos de erros de percepo), o autor descreve tais
perodos como cortes majoritrias (KAHN, 1994, p. 2-4).

Tambm no Brasil, no STF, estudos empricos chegaram a concluses que quando


trata de dar procedncia s aes de controle abstrato de constitucionalidade, o Tribunal
atinge principalmente a legislao estadual, atuando no controle federativo (TOMIO e
ROBL, 2013; CAMARGO, 2014; MARRAFON e LIZIERO, 2014); e, ainda, que escasso o
volume de decises em questes contramajoritrias, como proteo das minorias e de
grupos sub-representados no Legislativo (COSTA e BENVINDO, 2010; TOMIO e ROBL,
2013).

Ainda, em pesquisa comparativa entre as cortes constitucionais do Brasil, Mxico,


Alemanha, Espanha e Portugal, TOMIO et al. (2014) coletaram dados para sustentar que,
ao decidir sobre legislao aprovada pela coalizo majoritria naqueles pases, os
Tribunais tendem a dar suporte s decises das coalizes de governo.

O papel poltico do controle de constitucionalidade tambm pode ser descrita com


outro enfoque. Para alm das estratgias que as cortes adotam para proferir suas
decises, as Cortes desempenham importante funo nas estratgias polticas quando

104
determinados atores partidrios, normalmente da oposio, ingressam em juzo
exatamente para impor custos maioria, contestando publicamente as polticas adotadas.

Tal uso poltico do judicirio foi descrito por Taylor que encontrou, no uso
sistemtico de processos judiciais pela oposio, uma estratgia para derrotar no campo
jurdico o grupo detentor da maioria legislativa. O autor define esse comportamento de
busca pelo local institucional mais favorvel para contestar as polticas pblicas com a
expresso venue seeking (TAYLOR, 2007, p. 3). Tanto grupos de interesse quanto a
oposio acionam o Poder Judicirio em busca de que seus interesses econmicos e
sociais sejam atendidos. Em dados coletados por Carvalho (2004, p. 118), das 2.813 ADIs
propostas at 26 de junho de 2003, um total de 740 (ou 26,31%) foram requeridas por
confederaes sindicais ou entidades de classe.

Os dados colhidos por Costa e Benvindo (2010) levaram os autores a concluir que a
jurisdio constitucional no tem se mostrado um canal eficiente para a defesa dos
direitos fundamentais e sociais (COSTA e BENVINDO, 2010, p. 40-44). A crtica dos autores
dirige-se, sobretudo, ao controle concentrado, com base no levantamento de que as ADI
costumam apresentar em juzo muito mais questes vinculados aos interesses
corporativos de seus demandantes do que s garantias e liberdades individuais ou de
interesse comum.

No mesmo sentido, a demonstrar as aes movidas para atender interesses de


categorias profissionais, Carvalho, Barbosa e Gomes quantificaram a considervel taxa de
sucesso da OAB, demonstrando que a entidade goza de ntido privilgio para ajuizar aes
de controle abstrato de constitucionalidade no STF (CARVALHO, BARBOSA e GOMES
NETO, 2014, p. 70).

Logo, os dados confirmam uma participao efetiva dos grupos de interesse na


utilizao das ADI como instrumento de defesa de seus interesses.28 Quanto aos partidos
polticos, estes ocupam a terceira colocao no rol de impetrantes de ADINs,

28 O autor afirma ainda que os sindicatos e entidades de classe ocupam o segundo lugar na quantidade de ADI
propostas, s perdendo para os governadores de Estados (CARVALHO, 2004, p.119). No mesmo sentido, ver Tomio e
Robl (2013), Camargo (2014) e Marrafon e Liziero (2014).

105
correspondendo a 590 (ou 20,97%) do total (CARVALHO, 2004, p. 119).

Por fim, Carvalho aponta o frequente uso das ADIs pela oposio, questionando no
STF as polticas pblicas nas quais foram vencidos e plenrio (CARVALHO, 2004, p. 120).
Taylor e Da Ros demonstram que a ttica de oposio muitas vezes apenas o de marcar
posio ou tornar visvel, ganhando projeo no noticirio. Assim, mover uma ADI vale a
pena ainda que seja improcedente, servindo para atrair ateno pblica e ampliar a
visibilidade de sua contestao poltica, ainda que a chance de sucesso seja pequena
(TAYLOR e DA ROS, 2008, p. 838).

3.3 Cortes como veto players

Ultrapassando a dificuldade contramajoritria, uma forma talvez mais precisa de


descrever os papis das cortes constitucionais nas relaes polticas seja sua
caracterizao como um ator com poder de veto ("veto player"). O termo foi popularizado
pelo livro homnimo de George Tsebelis ("Atores com poder de veto") que desenvolve um
instrumento para permitir a comparao entre instituies polticas, levando em conta a
relao entre a estabilidade decisria e o nmero de atores individuais ou coletivos cujo
acordo necessrio para uma mudana do status quo 29 (TSEBELIS, 2009, p. 41).

Os atores com poder de veto so aqueles necessrios manuteno e alteraes no status


quo, como afirma Tsebelis: para mudar o status quo, um certo nmero de atores
individuais ou coletivos deve concordar com a mudana proposta. Chamo esses atores de
veto players: atores com poder de veto. (TSEBELIS, 2009, p. 16).

Tsebelis prossegue, explicando que por ser um documento que determina o


funcionamento das instituies polticas, na Constituio e nos resultados do processo
eleitoral que podemos identificar os veto players:

Os atores com poder de veto so especificados num pas pela Constituio (o presidente, a
Casa Branca e o Senado, nos Estados Unidos) ou pelo sistema poltico (os diferentes

29
A estabilidade decisria, para Tsebelis, tem relao direta com a manuteno do status quo. Para a anlise que segue,
as alteraes no status quo so obtidas por mudanas de rumo nas polticas adotadas (policies), principalmente
operadas por meio de modificaes na legislao. Nesse contexto, a estabilidade decisria obtida com a
manuteno inalterada da legislao.

106
partidos que so membros de uma coalizo governamental, na Europa oriental). Chamo
esses dois diferentes tipos de atores com poder de veto de institucionais e partidrios,
respectivamente. (TSEBELIS, 2009, p. 17).

Em seu intuito de estabelecer bases e instrumentos de anlise para a poltica


comparada, o autor prossegue explicando sua teoria, que utilizaremos para refletir no uso
do Poder Judicirio para operar mudanas do "status quo" (TSEBELIS, 2009, p. 17).

Embora os atores com poder de veto sejam normalmente os indicados pela


Constituio (atores institucionais) e pelas eleies (partidos parlamentares e governos),
conforme Tsebelis, o Poder Judicirio pode se transformar em um veto player adicional.
Dito de outro modo, onde h o exerccio da jurisdio constitucional, com a possibilidade
de influir na arena poltica, Tribunais podem ser somados lista dos atores com poder de
veto. Na anlise proposta por Tsebelis, a incluso do Judicirio como mais um ator com
poder de veto decorrncia da estabilidade decisria (efeito sistmico). Isto porque,
quanto maior o nmero de veto players, maiores so os obstculos para efetuar
mudanas no status quo por exemplo, mudanas na Constituio e na legislao
infraconstitucional e maiores as chances de que a deciso judicial no seja sobreposta
por alteraes no status quo.

Por outro lado, ao exercer a jurisdio constitucional de forma independente30


isto , com opinies prprias e desvinculadas das dos outros atores envolvidos no
processo decisrio , o Judicirio tambm pode impedir uma mudana legislativa e
manter a estabilidade decisria.31 Logo, ter mantido o status quo.

Fazendo um paralelo com a funo contramajoritria atribuda ao controle de


constitucionalidade, podemos afirmar que neste modelo idealizado, a jurisdio
constitucional opera impedindo alteraes ou realizando mudanas incrementais no

30
Sobre o problema terico em torno da adoo do conceito de independncia, ver Peter Russel (2001, p. 12)
31 Entretanto, Tsebelis destaca que comum que os integrantes das cortes e tribunais constitucionais no marquem
opinio destoante do conjunto j estabelecido no embate poltico, optando por se manter alinhados s opinies dos
atores polticos que os selecionaram. Quando esse fenmeno ocorre, Tsebelis (2009, p. 343) afirma que os efeitos das
escolhas manifestadas pelas cortes Constitucionais so mitigados. Dessa forma, podemos entender por que a
judicializao da poltica ora vista com bons olhos, ora vista com horrores. Tsebelis explica que aqueles a quem o
status quo desagrada preferiro um sistema poltico com a capacidade de fazer mudanas rapidamente, enquanto os
defensores do status quo preferiro um sistema que produz estabilidade decisria. (TSEBELIS, 2009, p. 23).

107
status quo, ainda que em oposio vontade da maioria legislativa, trazendo obstculos
mudana de rumos e prioridades.

O grande benefcio que a abordagem de Tsebelis agrega compreenso sobre


cortes constitucionais sua incluso como parte integrante do jogo poltico, mesmo que
como efeito da estabilidade decisria, isto , como mais uma arena de disputa legtima
nas relaes poltico-partidrias inerentes ao regime democrtico. Neste aspecto, as
decises servem de cena, em que a deciso com carter jurdico no pode ser afastada de
seus efeitos sobre os outros atores. Testes empricos, portanto, podem demonstrar que a)
os atores polticos contam com o STF para solucionar seus problemas, e delegaram de
forma ativa no processo constituinte poderes para que o STF possa dirimi-los, e b) os
ministros do STF sabem desta condio e de fato levam em conta as preferncias dos
atores polticos para tomar suas decises, evitando confrontos constante, mas tambm
evitando deferncias automticas (a maioria automtica, descrita na Argentina por:
HELMKE, 2002 e KAPISZEWSKI, 2012).

Decises nas quais o Poder Judicirio altera ou mantm o status quo, podem,
muitas vezes, ser resultado de uma delegao voluntria de competncias dos outros veto
players ao Judicirio (TSEBELIS, 2009, p. 312), pois h srios custos de transao para cada
deciso legislativa: pode-se, por exemplo, tomar a iniciativa de apresentar um projeto de
lei, formar uma coalizo para apoi-lo, ou eliminar os opositores que tenham opinio
diferente, comprando-os ou consolidando alianas (TSEBELIS, 2009, p. 314). Neste
aspecto, determinadas polticas acabam sendo delegadas ao Poder Judicirio por
apresentar altos custos de transao (isto , custos polticos de se apresentar e votar o
projeto de lei).

No Brasil, podemos citar como exemplo a regulamentao da unio civil para


casais homoafetivos. Embora j tivesse sido objeto de proposta de lei desde 1995 (PLC
1.151/95), a matria jamais chegou a ser encaminhada ao plenrio. Mesmo em 2006, com
maioria governista no Congresso e com o tema dos direitos homoafetivos alado
condio de programa de governo, ainda assim a questo apresentava alto custo de

108
transao, suficiente para imobilizar o debate da questo no Poder Legislativo32.

Entretanto, por meio do julgamento conjunto da ADI 4277 e da ADPF 132 em 05 de


maio de 2011, o STF estendeu unio homoafetiva os mesmos direitos conferidos unio
estvel entre homem e mulher. Cumpre observar que, falta de resistncia do governo
com relao deciso, houve inclusive parecer favorvel do corpo jurdico destinado
defesa dos interesses do governo (Advocacia-Geral da Unio), demonstrando indcios de
que a matria, envolvendo altos custos de transao para o legislativo, foi
convenientemente delegada para ser decidida pelo Poder Judicirio.

3.4 Cortes constitucionais em cooperao com governos

Mas afinal, se as cortes tm poderes institucionais para atuarem como ponto de


veto e impedir modificaes no status quo, por que afinal os detentores de mandatos
eletivos cederiam poder para cortes constitucionais?

Robert Dahl, em artigo de 1957, descreveu a relao entre a maioria governista e a


Suprema Corte como sendo o de uma funo legitimadora:

A maior tarefa da Corte conferir legitimidade s polticas pblicas fundamentais da


coalizo vencedora. H momentos em que a coalizo instvel com relao a certas
diretrizes de especial valor; com grande risco para seus prprios poderes de legitimidade, a
Corte pode intervir nesses casos e pode inclusive ser vitoriosa no estabelecimento da
poltica pblica (DAHL, 1957, p. 294).

Em suas observaes sobre o modelo democrtico norte-americano, Dahl avana


uma concepo de repblica na qual a Suprema Corte integra a aliana dominante de
forma a participar na liderana poltica. Citando como exemplo os casos da ampliao dos
direitos civis aos Negros, Dahl explica como normativas polticas que no detm apoio
suficientemente para garantir maioria legislativa, ainda assim podem ser implementadas
pelo Poder Judicirio de forma coerente com os objetivos polticos e, por isso, garantem

32 O programa Brasil sem Homofobia tinha como objetivo de combater a violncia e a discriminao contra
homossexuais. Embora sem dados para afirmar, podemos especular que o grupo poltico que era simptico ao projeto
percebia no seu eleitorado, ao defender a unio homoafetiva, chances maiores de perdas do que de ganhos.

109
legitimidade deciso judicial (DAHL, 1957, p. 293-4).

CONSIDERAES FINAIS

Neste texto apresentamos uma reviso da literatura sobre as funes atribudas s


cortes constitucionais em estados democrticos, descrevendo as abordagens comumente
encontradas sobre as cortes constitucionais com o enfoque do ativismo judicial, da
judicializao da poltica e do papel contramajoritrio das cortes, confrontando-as com
alguns dos estudos empricos j realizados sobre o perfil das decises do STF.

Pretendeu-se demonstrar que, luz do resultado das decises elaboradas pela


corte, h uma sensvel distncia entre os rtulos atribudos ao STF (e demais cortes
constitucionais) e sua efetiva atuao. Tais categorias judicializao, ativismo,
autoconteno so insuficientes para identificar as relaes estratgicas que permeiam
o exerccio do controle de constitucionalidade. Sugere-se que mais adequado
compreender as cortes constitucionais como parte integrante do sistema poltico,
integrado tanto nos usos que atores polticos fazem das aes de controle concentrado de
constitucionalidade, quanto na funo legitimadora de suporte que a corte pode fornecer
aos governos que demandarem apoio. deste ponto que se formula o problema na busca
de uma teoria abrangente, que possa descrever de forma consistente o comportamento
do STF e coloc-lo prova em estudos empricos.

A proposta para estudos empricos sobre o STF e cortes constitucionais


(comparativamente) pode descrever os mecanismos das relaes entre os Tribunais,
governos e parlamentos. Para tanto, discutir criticamente os papeis que a literatura atribui
s cortes constitucionais em estados democrticos faz parte de estudos empricos e
tericos sobre o controle de constitucionalidade. Neste sentido, conceitos como ativismo
judicial, autoconteno e judicializao da poltica pouco ou nada contribuem para
descrever de forma consistente o comportamento das cortes constitucionais (e do STF,
em particular) com relao aos governos e parlamentos nacionais.

110
Como argumento final, para uma agenda de pesquisa, propomos que o STF e
Tribunais constitucionais podem ser melhor compreendidos como um mecanismo de
estabilizao poltica, manobrando de forma habilidosa entre ondas governistas e
oposicionistas com vistas a manter seu status de ator imparcial, mantendo ou alterando a
estabilidade decisria (status quo).

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A CONCEPO DE DECISO JUDICIAL LUZ DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL E DA DEMOCRACIA

William Soares Pugliese1

INTRODUO

H um mrito intrnseco queles que reconhecem o tema de Jurisdio Constitucional


e Democracia como um dos mais caros ao Direito neste incio de Sculo XXI. Na medida em
que as possibilidades interpretativas no cenrio jurdico foram, por bem ou por mal,
ampliadas pela introduo de conceitos abertos como o de princpios, os poderes e as
competncias da funo jurisdicional tomaram propores at ento no conhecidas pelo
Estado Moderno.2 Abre-se, assim, um novo espao de reflexo e crtica voltada para os
resultados decorrentes dessa virada metodolgica e prtica, o qual se reflete
majoritariamente nas discusses constitucionais. A doutrina passa a questionar os aspectos
dessa nova jurisdio, desde sua legitimidade e limites de sua atuao, at questes
procedimentais como a necessidade de um processo que contemple as peculiaridades dos
temas analisados e a relevncia das decises tomadas.

Neste cenrio, portanto, destaca-se a iniciativa do Prof. Dr. Ilton Norberto Robl Filho
em organizar a presente obra. Trata-se de verdadeira contribuio ao Direito e aos estudiosos
da Jurisdio Constitucional e da Democracia. Mais do que os cumprimentos ao organizador e
aos colegas, este autor agradece o gentil convite para a participao no livro.

Tendo em vista o alcance do assunto, imprescindvel que se apresente o recorte aqui

1 Doutor e Mestre em Direito pelo PPGD/UFPR. Professor Substituto de Direito Constitucional e Teoria do Estado da
UFPR. Coordenador da Ps-graduao em Direito Processual Civil da Academia Brasileira de Direito Constitucional
(ABDConst). Membro das Comisses de Estudos Constitucionais e de Educao Jurdica da OAB/PR. Advogado.
william@lxp.adv.br
2 Em certa medida, o cenrio atual pode ser comparado com outros perodos histricos, como o Direito Romano. Para

uma anlise com esta proposta de abordagem, ver SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio, Direito Material e
Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

122
proposto. A questo que justifica este trabalho relativamente simples: a principal via de
manifestao da Jurisdio Constitucional a das decises judiciais, sejam elas monocrticas
ou acrdos. pelo ato de deciso que as Cortes decidem e justificam seus posicionamentos.
Ocorre que o conceito de deciso judicial consolidado no Brasil foi desenvolvido pela doutrina
com um olhar para os processos judiciais individuais, no para os temas e os contedos
enfrentados na jurisdio constitucional. Assim, a concepo que se tem sobre o instituto da
deciso judicial deve ser atualizada levando-se em considerao as inovaes
metodolgicas do Direito. esta a proposta do presente trabalho.

Para tanto, o item 1 apresentar um conceito sinttico e objetivo de deciso, sobre o


qual se podem desenvolver diferentes concepes. J o item 2 investiga a transio do
conceito tradicional de deciso judicial de modo a refletir seus aspectos mais atuais,
especialmente o fato de que a deciso carrega consigo a fundamentao que tende a produzir
efeitos sobre o prprio Judicirio e o jurisdicionado em casos futuros. O item 3 destaca a
repercusso dessa concepo atualizada sobre outros aspectos da Jurisdio Constitucional,
ao mesmo tempo em que apresenta as consideraes finais do trabalho. Feita essa breve
introduo, passa-se anlise do conceito de deciso judicial.

1. CONCEITO E CONCEPES DE DECISO JUDICIAL

Para que haja uma compreenso exata do que aqui se pretende expor, ser
utilizado como recurso metodolgico a distino entre conceito e concepo, como
empregada por inmeros filsofos como John Rawls e Ronald Dworkin, ao longo de sua
obra, e que bem delimitada por Stephen Guest com a seguinte comparao: "as pessoas
podem ter concepes diferentes de algumas coisas e podem discutir umas com as outras,
e muitas vezes discutem, sobre qual concepo melhor".3 As "coisas", para Guest, so os
conceitos, enquanto as opinies de cada pessoa sobre as coisas so "concepes". Assim,
o conceito tem um nvel de abstrao sobre o qual h uma concordncia "quanto a um

3 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. So Paulo: Elsevier, 2010. p.39.

123
conjunto distinto de ideias, e que empregada em todas as interpretaes". 4 As
concepes variam de acordo com as interpretaes de cada um.

Neste primeiro item procura-se estabelecer o conceito de uma deciso judicial. No


se pretende, porm, apresentar uma definio calcada apenas no direito processual: isto
seria um erro, uma vez que essa noo tem apenas uma de suas vertentes no processo,
sendo que a outra decorre da Teoria do Direito.

A grande questo que gira em torno da noo da deciso judicial que, j h muito
tempo, a tradio jurdica continental europeia, tambm chamada de Civil Law, legou ao
direito processual a tarefa de estud-la e defini-la. No por acaso, portanto, que o conceito
legal de deciso dado pela legislao processual, ao tratar da sentena.5 Assim, pode-se
defini-la como uma "declarao judicial que determina uma consequncia jurdica".6
Trata-se, portanto, de um ato privativo da magistratura (declarao judicial) pelo qual
uma consequncia jurdica qualquer material ou processual determinada ou
estabelecida. Este conceito abrange toda sorte de decises, desde as terminativas, de
contedo exclusivamente processual, que extinguem um processo sem julgamento de
mrito, at sentenas com contedo constitutivo, que podem criar relaes jurdicas
materiais. Observe-se, portanto, que o objetivo do conceito atingido: trata-se de uma
definio sinttica que permite o tratamento do tema sem que se gerem dvidas sobre
aquilo que se discute.

Sobre este conceito, evidentemente, pode-se conceber uma srie de elementos e


requisitos, como a necessidade de relatrio e fundamentao,7 o estilo como a deciso
tomada8 e os efeitos que a deciso produz.9 Estas opes variam de Estado para Estado,

4 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. So Paulo: Elsevier, 2010. p.39.


5 De qualquer modo, a noo de deciso vai alm da sentena, sendo empregada para acrdos, decises monocrticas
e mesmo para decises interlocutrias.
6 JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002. p.301.
7
No direito alemo, por exemplo, h decises que dispensam fundamentao. Ver: JAUERNIG, Othmar. Direito
processual civil. Coimbra: Almedina, 2002. p.302.
8
Neste sentido, ver a anlise do stylus curiae dos sistemas de civil Law e common Law em: BUSTAMANTE, Thomas da
Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificao e a aplicao das regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012.
p.16-92.
9 Por exemplo, as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de

124
de acordo com previses constitucionais ou legais. De todo modo, no pela existncia de
uma fundamentao pouco extensa que uma sentena proferida por um magistrado
francs deixa de ser uma deciso judicial. isto que permite, inclusive, uma eventual
pesquisa de direito comparado sobre qualquer assunto: possvel examinar conceitos de
diferentes pases e considerar as semelhanas e diferenas de concepo dos institutos.

O ponto deste trabalho, porm, outro. Deve-se destacar que decidir a funo
essencial da jurisdio, de modo que no h caso levado ao Poder Judicirio que possa se
encerrar sem um ato decisrio do juiz. Em outras palavras, se h jurisdio, h deciso.
Esta afirmao vale tanto para casos individuais, como um pedido de indenizao por
danos materiais aforado por A em face de B; como tambm vale para casos de
repercusso nacional, como a ao direta de inconstitucionalidade que pretende autorizar
o aborto de fetos com microcefalia provocada pelo vrus da zika.

Ocorre, porm, que a deciso que julga um pedido de indenizao individual, para
responder aos interesses das partes, costuma se voltar para o exame dos fatos relatados
no processo. O objetivo da deciso do caso individual , essencialmente, a de servir como
uma resposta definitiva para a situao que envolvia as partes, atribuindo a cada uma as
consequncias jurdicas pertinentes. A deciso de situaes com grande repercusso,
como o aborto de fetos microcfalos, assumem uma funo diversa. Ao contrrio dos
casos individuais, as Cortes devem decidir para todo o jurisdicionado, de modo que a
fundamentao assume, ou deve assumir, outros contornos. justamente esta
particularidade que enseja o item a seguir.

3. DA DECISO JUDICIAL COMO TCNICA PROCESSUAL A VETOR DA ARGUMENTAO


JURDICA

Como deciso judicial, apresentou-se o conceito de "declarao judicial que

inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade possuem efeitos vinculantes e erga omnes, nos
termos do art. 102, 2.o, da Constituio.

125
determina uma consequncia jurdica".10 Constitui, portanto, o ncleo do conceito a ideia
de que a deciso um ato tomado por um juiz e que ela estabelece um efeito jurdico.11 No
Brasil, estes atos judiciais devem ser praticados em um processo, pelo que seguro
incorporar essa terceira qualidade ao conceito em anlise.

Uma forma de compreender este conceito como tcnica processual, pela qual o
magistrado conduz o processo, definindo as consequncias jurdicas relacionadas ao
andamento do procedimento, ou pela qual se pe um fim ao caso em anlise e ao prprio
processo. Por tcnica processual, compreende-se todo modo pelo qual o direito
processual se predica, especialmente com o objetivo de tutelar direitos.12 Nessa tica, a
deciso judicial objeto tpico do processo, pois o principal meio pelo qual os feitos
judiciais tm andamento.

Seguindo essa linha, a tcnica processual que se revela como a deciso judicial por
excelncia13, no Brasil, a sentena, pois ela que encerra o processo e estabelece as
consequncias jurdicas materiais discutidas pelas partes.14 Assim, as sentenas "so
tcnicas que permitem a prestao da tutela jurisdicional dos direitos".15 Por conta disso,
relevante analisar a definio legal de sentena para se conhecer os elementos da
deciso judicial.

Na redao original do Cdigo de Processo Civil de 1973, sentena era definida


como o "ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa",

10 JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002. p.301.


11
Neste sentido, Galeno Lacerda afirmava que o despacho saneador uma deciso que "possui contedo declaratrio e
volitivo", pela qual o juiz "nega ou admite a continuao do procesos ou da ao, dispondo, se necessrio, sobre a
correo de vcios sanveis". Na tentativa de diferenciar um mero despacho de um despacho saneador, ou seja, de
uma deciso interlocutria, o professor observava, portanto, a caracterstica de determinao judicial de efeitos
jurdicos. (LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1985. p.7-8).
12
A noo de tcnica processual foi bastante explorada por MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos
direitos. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
13
Neste sentido, de Liebman a expresso de que a sentena o ato jurisdicional por Excelncia. (LIEBMAN, Enrico
Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 4.ed. Milano: Giuffr, 1980. p.217).
14
"A sentena, na definio do Cdigo, o ato pelo qual o juiz pe fim ao processo, decidindo ou no o mrito da
causa." (THEODORO JNIOR, Humberto. Sentena: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.21).
15 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

p.114.

126
nos termos do artigo 162, 1.o16. A consequncia jurdica por excelncia da sentena, no
direito processual civil brasileiro, o potencial para se encerrar o processo17. Mas apenas
essa afirmao no suficiente para o exame mais aprofundado que se deseja realizar
nem o era para o Cdigo de Processo Civil de 1973.

Aps conceituar a sentena, o Cdigo exigia, no artigo 458,18 que essa deciso tivesse
relatrio, fundamentao e dispositivo. Nas palavras de Ovdio Baptista da Silva, esses trs
requisitos representam os "elementos estruturais bsicos" da sentena, pelo que ela no
existe sem que o juiz produza sua deciso nesses termos.19 Para o professor gacho, esses
elementos estruturais bsicos permitem ao magistrado demonstrar o juzo de concreo ou
de subsuno da norma legal ao caso concreto. 20 A sentena pode ser assim
compreendida como um silogismo: "a premissa maior seria a lei, os fatos e circunstncias
do caso concreto e a premissa menor, sendo a concluso do silogismo representada pelo
denominado dispositivo da sentena"21.

Dos elementos essenciais da sentena, o relatrio aquele pelo qual o juiz "d
conta dos principais acontecimentos do processo"22. A fundamentao, por sua vez, o
espao no qual o magistrado analisa as "questes de fato e de direito". O dispositivo, por
fim, "encerra o comando jurdico que disciplinar a vida das partes"23, ou seja, o elemento
da sentena que determina a consequncia jurdica.

Estas concluses so reforadas pela disciplina do instituto da coisa julgada,

16 Conforme a redao da Lei n.o 5.869/1973, anterior alterao realizada pela Lei n.o 11.232/2005.
17
Diz-se o potencial para se por fim ao processo porque das sentenas cabe recurso de apelao.
18 Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e

da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - os
fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as
questes, que as partes Ihe submeterem.
19 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil: processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2000. v.1. p.401.


20
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil: processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. v.1. p.401.
21
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil: processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. v.1. p.404.
22
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: processo de conhecimento. So
Paulo: Atlas, 2012. v.2. p.144.
23 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: processo de conhecimento. So

Paulo: Atlas, 2012. v.2. p.147.

127
especialmente no que diz respeito aos seguintes artigos 468 e 469, do Cdigo de Processo
Civil de 197324. O artigo 468 estabelece "fora de lei" nos limites da lide, ou seja, entre as
partes e sobre a questo envolvida. J o artigo 469 dispe que no fazem coisa julgada os
motivos da deciso, "ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena", nem a verdade dos fatos ou as questes prejudiciais.

A deciso que transita em julgado e pela qual o mrito da causa foi resolvido sujeita-
se eficcia denominada de coisa julgada material, pelo que esta deciso se torna
indiscutvel para as partes que integraram o processo. Alm disso, essas partes devero se
submeter ao disposto na deciso, cumprindo seus termos ou sujeitando-se ao
procedimento de execuo forada.25

As reformas do Cdigo de Processo Civil de 1973, promovidas por um conjunto de leis


ordinrias nas dcadas de 1990 e 200026, no modificaram substancialmente a definio
de sentena. Houve, sim, alterao do artigo 162, 1.o, que passou a admitir a existncia
de sentenas que no extinguem o processo. No entanto, o objetivo dessa alterao era
admitir a existncia de uma nova fase processual, qual seja, o cumprimento de sentena.
A deciso judicial por excelncia, portanto, no foi substancialmente alterada, mas passou
a ser o ato judicial que extingue o processo ou que "encerra a fase de conhecimento"27. A
sentena, para existir e ser vlida, continuava na dependncia de relatrio,
fundamentao e dispositivo.

Ao longo da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, uma lio sobre a


sentena que foi bem delimitada a extenso de seus efeitos. O artigo 459 dispe que o

24
Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes
decididas. Art. 469. No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da
questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.
25 O trabalho no desconhece a discusso sobre as chamadas decises estruturais. No entanto, estas formas de deciso

no so tpicas, embora no sejam ilcitas. Por conta disso, a explicao aqui adotada concentra os esforos na tcnica
processual de deciso dos casos individuais. Sobre as decises estruturais, v. ARENHART, Srgio Cruz. Decises
estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, v.225, p.389-410, 2013.
26 Sobre as reformas do Cdigo, ver, dentre outros, DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. 2.ed. So

Paulo: Malheiros, 2007; NEVES, Daniel Amorim Assumpo et al. Reforma do CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
27 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2007.v.2. p.404.

128
juiz "proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido
formulado pelo autor"28, o que restringe os limites da deciso. V-se, pelos requisitos da
sentena, que a deciso judicial um ato destinado a produzir efeitos nica e exclusivamente
s partes, que so mencionadas expressamente pela legislao. Nessa tica, a sentena
uma resposta s partes, pois decide uma questo de fato e de direito e que produz efeitos
apenas sobre aqueles que participaram regularmente da relao jurdica processual.

O objetivo pragmtico da deciso judicial tambm se reflete no artigo 469, I, que


afirma que os motivos apresentados pelo magistrado (a fundamentao) no fazem coisa
julgada29; do mesmo modo, no transita em julgado a verdade dos fatos nem as questes
prejudiciais. Vale dizer, em sntese, que a deciso judicial, seja ela uma sentena ou um
acrdo, tem valor apenas sobre o caso e sobre as partes que discutiram determinada
questo30. No h, na gnese da noo de sentena brasileira, ou da expresso mais geral de
deciso judicial, qualquer preocupao com a repercusso deste caso para alm da relao
jurdica processual.

O novo Cdigo de Processo Civil, em primeira anlise, aponta para a preservao


do entendimento de que deciso judicial simples tcnica processual. Fredie Didier Jr.,
Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira sustentam que as disposies gerais do
novo Cdigo, presentes nos artigos 485 a 495, no se referem apenas sentena, mas a
qualquer deciso judicial31. Neste sentido, sentena " gnero".32 A sentena como espcie
prevista no artigo 203, 1.o. A sistematizao do tema assim empreendida consonante
com o conceito de deciso judicial adotado acima, pois para os autores citados as decises

28
Art. 459. O juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor.
Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o juiz decidir em forma concisa.
Pargrafo nico. Quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida.
29 Sobre o tema da coisa julgada, ver: TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2005.
30
No se discute, neste momento, os efeitos das decises em controle de constitucionalidade concentrado, pela via
principal, em que os efeitos da deciso so bastante distintos.
31
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da
prova, direito probatrio, aes probatrias, deciso, precedente, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela.
Salvador: Juspodivm, 2015. v.2. p.303.
32 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da

prova, direito probatrio, aes probatrias, deciso, precedente, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela.
Salvador: Juspodivm, 2015. v.2. p.303.

129
judiciais examinam uma questo e a resolvem, ou seja, estabelecem consequncias jurdicas.
primeira vista, os elementos estruturais bsicos da deciso e da sentena continuam
intactos, uma vez que o artigo 489 dispe serem essenciais o relatrio, a fundamentao e
o dispositivo.

No entanto, o exame pormenorizado do novo Cdigo e sua compreenso como


sistema indicam uma concluso contrria que rompe com a tradio do processualismo
clssico.

No se quer dizer, com isso, que a perspectiva da deciso como tcnica processual
foi abandonada. Ela existe e est presente no s no novo Cdigo, mas em toda a doutrina e
no funcionamento dos tribunais brasileiros. O que ocorre que essa tcnica pode ser vista,
hoje, como um elemento do processo que vai mais alm da mera atribuio de
consequncias jurdicas s partes. A doutrina tem notado parte dessa alterao e
produzido algumas obras que procuram explicar as novas funcionalidades da deciso judicial,
o que faz como parte da anlise da fundamentao da sentena. Cabe investigar, por
conta disso, o motivo pelo qual a fundamentao das decises assumiu papel to
relevante na cincia jurdica contempornea.

So inmeras as obras, coletivas ou individuais, em que autores voltam as atenes


para as novas particularidades da fundamentao da deciso judicial.33 Evidentemente,
parte da justificativa um interesse na interpretao do direito positivo, especialmente
do 1.o do artigo 489, do novo Cdigo de Processo Civil, que define normativamente o
que deve ser uma deciso judicial fundamentada. Em outras palavras, o referido
dispositivo desdobra o elemento estrutural bsico da fundamentao e o desvela em
outros requisitos parciais. Assim, no se considera fundamentada a deciso que:

I - se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua


relao com a causa ou a questo decidida;

33 Ver, por exemplo, RAMINA DE LUCCA, Rodrigo. O dever de motivao das decises judiciais. Salvador: Juspodivm,
2015; VASCONCELLOS, Fernando Andreoni; ALBERTO, Tiago Gagliano Pinto (Orgs.). O dever de fundamentao no
novo CPC: anlises em torno do artigo 489. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

130
II - empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidncia no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;

IV - no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,


infirmar a concluso adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus


fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles
fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela


parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento.

Ao exigir que o magistrado fundamente sua deciso, o Cdigo reconhece que ela
o espao por excelncia da "experincia normativa", mas tambm "da subjetividade do
magistrado"34. Justamente para compor essas duas faces que se exige, em primeiro
lugar, que o juiz explique a relao de um ato normativo com a questo decidida. Trata-se
da demonstrao do silogismo, ou melhor, da justificao por deduo descrita acima,
cabvel para casos fceis. Mas o Cdigo no se limita a essa exigncia. Esse inciso pode ser
aplicado para outras situaes: em um problema de pertinncia, por exemplo, dever a
deciso ser justificada de modo que o ato normativo se revele compatvel com a situao
jurdica apreciada pelo Judicirio. O mesmo vale para problemas de prova e de
classificao35.

Diz o artigo 489, 1.o, que o magistrado tambm deve explicar o motivo concreto
da incidncia de conceitos jurdicos indeterminados, ao mesmo tempo em que no deve
invocar motivos que se prestariam a justificar outra deciso. Como exposto, os conceitos
jurdicos indeterminados acabam por configurar um problema de interpretao e devem ser
justificados na fundamentao da deciso pela demonstrao de sua incidncia no caso

34
ROMAN BORGES, Guilherme. Aspectos filosficos por trs do dever de fundamentao. In: VASCONCELLOS, Fernando
Andreoni; ALBERTO, Tiago Gagliano Pinto (Orgs.). O dever de fundamentao no novo CPC: anlises em torno do
artigo 489. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p.19.
35 Uma anlise de como as provas podem ser trabalhadas na sentena pelo novo CPC pode ser verificado em GIOTTI,

Daniel. O dever de motivao em questes de fato e de direito como garantia do jurisdicionado no Novo CPC: breves
notas sobre os aportes da teoria do direito para a constitucionalizao do processo civil. In: MACDO, Lucas Buril de;
PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre. Novo CPC doutrina selecionada: processo de conhecimento e disposies finais e
transitrias. Salvador: Juspodivm, 2015. v.2. p.373-386.

131
concreto.

Os incisos V e VI acrescentam uma nova exigncia para a fundamentao das


decises: devero os juzes considerar as decises passadas, seja na forma de smulas,
seja na de precedentes ou de jurisprudncia, embora a explicao do sentido desses
artigos deva ser postergada para outro momento do trabalho. Fato que a anlise de
decises passa a constituir pressuposto para a existncia de uma deciso jurdica
fundamentada.

O que se deve questionar, neste item, a razo de ser desta regra. Em um primeiro
momento, a resposta parece ser simplesmente a de que se trata de um desdobramento da
exigncia constitucional da fundamentao das decises, prevista no artigo 93, IX, da
Constituio.36 Tamanha a preocupao da doutrina com esta relao que se afirma,
inclusive, ser a fundamentao essencial para toda deciso, e no apenas para a
sentena37. Esta , de fato, uma das faces dessa exigncia, mas no esgota a explicao
sistemtica do Cdigo.

A outra face da exigncia tem relao com a proposta de atribuio de efeitos,


vinculantes ou persuasivos, s decises judiciais, em especial aquelas tomadas pelos
Tribunais Superiores. Para tanto, a legislao procura instituir a figura dos precedentes e
tambm faz meno jurisprudncia, mas esses dois institutos no so novas tcnicas
processuais, ou seja, o Cdigo no criou um novo tipo de ato judicial chamado de
"precedente". Na verdade, o Cdigo se utiliza da mesma tcnica processual da deciso
judicial e sobre ela faz incidir novos efeitos. por esta razo que a deciso um elemento
essencial para a compreenso dos demais institutos do chamado "direito jurisprudencial".

36 Neste sentido, "o novo CPC impe o cumprimento do que j estava contido no art. 93, IX, da CRFB 1988, no seu art.
489, uma vez que ao analisar o modo como as decises so (mal) fundamentadas tornou-se imperativa uma
perspectiva adequada para a referida clusula constitucional, inclusive com o respaldo dessa (nova) legislao que
promova com efetividade a expansividade e perfectibilidade tpicas do modelo constitucional de processo brasileiro."
(THEODORO JNIOR, Humberto et al. Novo CPC: fundamentos e sistematizao. 2.ed. Forense: Rio de Janeiro, 2015.
p.301-302).
37
"Fique claro que a garantia no s se dirige sentena, mas a todo ato decisrio do Poder Judicirio, culminando com a
prpria Constituio, resultando na pecha de nulidade ao seu desrespeito." (SILVA, Beclaute Oliveira. Contornos da
fundamentao no Novo CPC. In: MACDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre. Novo CPC doutrina
selecionada: processo de conhecimento e disposies finais e transitrias. Salvador: Juspodivm, 2015. v.2. p.360).

132
As exigncias objetivas de fundamentao, sob este aspecto, no encontram relao
com o dever constitucional de fundamentao previsto pela Constituio. Na verdade, a
fundamentao que contemple a resposta aos seis incisos previstos no artigo 489, 1.o,
do novo Cdigo, procura estabelecer critrios objetivos pelos quais os magistrados
desenvolvam a argumentao jurdica e explicitem os critrios de interpretao que
pautaram suas decises. Assim, a exigncia de fundamentao est ligada ao exerccio da
adjudicao e ao reconhecimento da atividade jurisdicional como parte do prprio Direito.

Deste modo, a deciso judicial segue como tcnica processual para a deciso de
questes incidentais ou finais de um processo. Mas, por outro lado, ela se torna produto e
vetor da argumentao jurdica dos tribunais, carregada de efeitos decorrentes da proposta de
transformao destas em precedentes. Vale destacar, ainda, que a fundamentao o
elemento essencial pelo qual a argumentao se desenvolve, mas o relatrio38 e o
dispositivo39 tambm receberam alteraes, diretas ou no, com relao aos efeitos que
produzem.

Vistas desse modo, as decises judiciais, h muito conhecidas pelo direito


brasileiro, so a porta de entrada para o estudo da figura dos precedentes e da
jurisprudncia. O que se altera, porm, o ngulo pelo qual elas so elaboradas pelo
Judicirio e examinadas pelo jurisdicionado. As decises, em conceito, ainda so declaraes
judiciais que determinam consequncias jurdicas, mas a concepo brasileira lhes confere
muitos acrscimos para permitir sua utilizao como produtos do Poder Judicirio dotados de
certa autoridade. Para tanto, porm, precisam conter uma argumentao slida que as

38
Ao combinar o conhecimento clssico do relatrio com um enfoque contemporneo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
e Daniel Mitidiero sustentam que o relatrio " fundamental para fins de cotejo entre os casos decididos e as
respectivas solues dadas pela jurisdio. Bem se compreende, portanto, o destacado papel que tem nos sistemas de
Common Law. Nessa mesma linha, fcil perceber igualmente a crescente importncia que vem recebendo nos pases
de tradio romano-cannica realmente preocupados com a segurana jurdica e com a igualdade de todos perante o
Direito. Um relatrio bem redigido permite a compreenso analgica dos casos, o que fundamental para adequada
aplicao de precedentes e redao de recursos extraordinrios e especiais fundados em divergncia jurisprudencial."
(ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2012. p.144).
39 Nos casos de controle concentrado de constitucionalidade, o dispositivo possui efeito vinculante, como decorre da

interpretao do artigo 102, 2.o, da Constituio: "As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade
produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal."

133
legitime e justifique.

CONSIDERAES FINAIS

O objetivo do presente artigo foi o de apresentar uma ideia: a deciso judicial


assumiu uma nova roupagem, muito por conta das inovaes do Direito e da Jurisdio
Constitucional. Esse instituto, tradicionalmente concebido como um ato judicial que visa
resolver um caso individual, no pode manter suas mesmas caractersticas quando se
verifica que as Cortes devem decidir casos de grande repercusso nos quais a soluo
proposta pela jurisdio produzir efeitos sobre toda a populao.

Esta alterao j foi compreendida pelo legislativo, que editou o art. 489, do Cdigo
de Processo Civil de 2015, com exigncias de fundamentao que pretendem extrair da
deciso sua racionalidade normativa. Mais do que explicar apenas para as partes porque
uma delas teve seu pedido julgado procedente, a deciso que pretende se firmar como
precedente depende de bons argumentos para ser considerada, no futuro, pelo prprio
Poder Judicirio.

Retome-se, em concluso, um caso mencionado no incio do artigo: se o Supremo


Tribunal Federal considerar constitucional o aborto de fetos com microcefalia, dever
apresentar os motivos que levou os ministros a decidir desta forma. Isto ser feito, sem
qualquer dvida, por uma deciso judicial. No entanto, essa deciso no produzir apenas
um efeito jurdico material para uma das partes. Ao contrrio, ao enfrentar o tema do
aborto, a Corte dever explicar a razo e os fundamentos pelos quais admite a
interrupo da gestao para toda a sociedade. A fundamentao dessa deciso
certamente passar a integrar o conjunto de valores fundamentais da sociedade brasileira
no que diz respeito ao direito vida.

Decidir na Jurisdio Constitucional, portanto, no um simples ato de resolver um


caso concreto. Tomar uma deciso judicial pode significar, hoje, definir normativamente
os caminhos do Estado e os fundamentos pelos quais o jurisdicionado conduzir suas

134
aes.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

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processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2012. v.2.

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135
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VASCONCELLOS, Fernando Andreoni; ALBERTO, Tiago Gagliano Pinto (Orgs.). O dever de


fundamentao no novo CPC: anlises em torno do artigo 489. Rio de Janeiro: Lumen

136
Juris, 2015.

137
O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: ENTRE A
TUTELA DE DIREITOS E A TUTELA DO ORDENAMENTO

Alexandre Walmott Borges1

Fabiana Anglica Pinheiro Cmara2

Ivette Esis Villaroel3

INTRODUO

O tema tratado neste artigo o do desenvolvimento do controle de


constitucionalidade no sistema constitucional brasileiro. O tema foi problematizado a
partir da classificao de que os sistemas de controle de constitucionalidade podem
apresentar distintas prioridades de funcionamento. Podem ser sistemas de tutelas de
direitos fundamentais, ou sistemas de tutela do ordenamento objetivo. Esta
problematizao foi realizada de maneira a classificar as 7 constituies nacionais num, ou
noutro, sistema de controle.

A abordagem realizada permite a compreenso da histria do controle de


constitucionalidade brasileiro a partir das teleologias destes sistemas em cada etapa
constitucional. Outro elemento de relevo da pesquisa a verificao do sistema de

1
Doutor em Direito - UFSC. Doutorando em Histria - UFU. Professor Associado da Universidade Federal de Uberlndia -
UFU. Participantes dos programas de ps-graduao em direito da UFU e da UNESP (visitante), e biocombustveis
UFU. Pesquisador lder do Laboratrio Americano de Estudos Constitucionais Comparados - LAECC. Este artigo faz
parte do projeto financiado pela FAPEMIG, demanda universal.
2 Doutoranda em Histria Social - UFU. Mestra em Comrcio Internacional - Reading, Reino Unido. Pesquisadora

associada do Laboratrio Americano de Estudos Constitucionais Comparados - LAECC.


3 Cursante do Programa de Ps-Doutorado em Direito, mestrado em direito, Universidade Federal de Uberlndia (UFU) -

PNPD-CAPES. Doutora em Direito Internacional (Universidad de Valncia, Espanha); Diploma em Estudos Avanados
(DEA, Universidad de Valncia, Espanha); Mestrado em Direito Internacional Privado e Comparado (Universidad
Central de Venezuela, Venezuela); Especializao em Direito Bancrio (Universidad Catlica Andrs Bello, Venezuela) e
Graduao em Direito (La Universidad del Zulia, Venezuela). Coordenadora do subgrupo de pesquisas sobre
International Centre for Dispute Settlement of Investment Disputes & Corte Permanente de Arbitragem (ICSID/CPA),
do Ncleo de Estudos em Tribunais Internacionais (NETI), Universidade de So Paulo (USP). Pesquisadora estrangeira
do Laboratrio Americano de estudos constitucionais comparados - LAECC.

138
controle de constitucionalidade como sistema processual de tutela dos direitos
fundamentais ou, de maneira diferenciada, um sistema de controle de constitucionalidade
voltada ao controle global das normas infraconstitucionais em relao constituio.

Os objetivos do texto so os de analisar a natureza do sistema de controle de


constitucionalidade brasileiro como sistema de controle de tutela de direitos
fundamentais ou sistema de controle geral do ordenamento. Os objetivos especficos so
os de analisar esta natureza do sistema em cada perodo do constitucionalismo, de 1824 a
1988.

A abordagem do problema foi realizada com a utilizao da classificao geral entre


dois tipos de sistemas: (1) sistemas de tutela geral do ordenamento, normalmente
sistemas de controle objetivo de constitucionalidade; (2) sistemas de tutela de situaes
subjetivas de direitos fundamentais, normalmente sistemas de controle subjetivo de
constitucionalidade. Desta classificao, verificou-se qual a natureza do sistema de
controle de constitucionalidade em cada perodo constitucional nacional. Incluiu-se,
inclusive, o constitucionalismo de 1824, a despeito de no apresentar um sistema judicial
de controle. A contextualizao de cada um dos perodos constitucionais permitiu verificar
que os modelos nacionais de constituio alternaram modelos de ascendncias dos
direitos fundamentais, com perodos de ascendncia das razes do estado. Os resultados
mostraram que os perodos de ascendncia das razes do estado so aqueles de
surgimento do controle objetivo; os perodos de ascendncia dos direitos fundamentais
so aqueles de surgimento do controle subjetivo de constitucionalidade. A concluso de
que o sistema de 46-88 (vigente), modelo hbrido com tendncias modelao no
controle objetivo.

A estrutura do texto de 4 tpicos: um, inicial, sobre a teoria de base para a


abordagem do tema; um segundo, sobre o modelo constitucional brasileiros das
constituies de 1824 e de 1891; o terceiro, sobre o constitucionalismo de 34, 37 e 67; o
quarto, sobre o modelo constitucional de 46 e de 88.

139
1. A BASE TERICA PARA A INTERPRETAO: ESTADOS DE DIREITOS E ESTADOS DE LEIS

Gustavo Zagrebelsky diferencia os ordenamentos constitucionais de acordo com o


objetivo principal da tutela do controle de constitucionalidade destes sistemas. Assim,
existem ordenamentos constitucionais que tm sistemas de controle de
constitucionalidade para a tutela de direitos constitucionais subjetivos (especialmente
direitos fundamentais), e outros sistemas de controle de constitucionalidade tm por
objetivo a tutela da ordem jurdico-constitucional em confronto objetivo com as normas
legais (portanto, normas infraconstitucionais). A classificao de Zagrebelsky toma como
partida de abordagem a diviso entre sistemas de controle difuso, com formao no
sistema dos EUA, e sistemas de controle objetivo, com formao na Europa continental. A
correlao que se estabelece entre estes dois modelos histricos de instituies de
controle que os sistemas de controle subjetivo tem a modelao a partir de ideia de
antecedncia e ascendncia dos direitos - fundamentais - sobre a ao de legislador e do
administrador; os sistemas de controle objetivo tem a modelao a partir de ideia de
potncia do legislador para a conformao da ordem jurdica em geral, inclusive da
constituio, e, por isso, somente em perodos posteriores - sculo XX - desenvolveram
sistemas judiciais de controle de constitucionalidade (ZAGREBELSKY, 2008;
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT , 2016; ENGDAHL, 2000; USA SUPREME COURT, 2016).

Os sistemas de controle de tutela primordial de direitos subjetivos, ou individuais,


so aqueles que optaram por formas de controle difuso, incidental, no caso concreto. Os
sistemas de controle de tutela objetiva entre normas, so aqueles que optaram por
controle concentrado, por ao, de anlise abstrata. Alm da diferena de formas, o
sistema abstrato tem o desenvolvimento tardio, se comparado ao sistema difuso
(ZAGREBELSKY, 2008; REPUBBLICA ITALIANA - CORTE COSTITUZIONALE, 2012; USA
SUPREME COURT, 2016; FRANCE - CONSEIL CONSTITUTIONNEL, 2016).

A diferena entre os 2 sistemas de origem, ou seja, de acordo com as formas


como estes sistemas se estruturaram no momento de ordenao dos Estados nacionais
(sculos XVIII e XIX). Hoje as diferenas so menos acentuadas ocorrendo, em muitos

140
Estados, a formao de sistemas hbridos ou mistos. Este hibridismo facilmente
observvel nos sistemas que conciliam formas de controle de constitucionalidade
sincrticas entre o controle concentrado e o sistema difuso (ZAGREBELSKY, 2008; BRASIL
STF, 2016).

A origem das diferenas entre os sistemas pode ser detectada com duas linhas que
correm, uma, do rule of law, do sistema ingls aos EUA, o outro, da Europa continental e
do Estado de direito da Europa. O sistema anglo-estadunidense tem por nascedouro a
ideia de direito como algo a ser aperfeioado, e no criado por obra de um legislador. O
direito tomado como algo inacabado a ser descoberto (portanto preexistente) e
construdo no caso concreto, numa dialtica na qual h indistino na produo do direito
entre os tribunais e o parlamento. Nos EUA a existncia da constituio escrita e orgnica
reforou o carter dos direitos fundamentais como direitos que no podem sofrer
restries ou limitaes - higher law. De maneira diferente, o sistema europeu continental
deu ao legislador a potncia para conformar os direitos na lei: os direitos fundamentais
so aquilo que a lei diz que so. Ao longo de todo o sculo XIX o Estado constitucional
europeu continental foi o estado constitucional legal, sequer existindo um sistema judicial
de controle de constitucionalidade (ZAGREBELSKY, 2008; FIORAVANTI, 2012).

Os sistemas de controle de constitucionalidade que apresentam como objetivo


central a tutela de direitos constitucionais subjetivos, ou individuais, tm uma linhagem
que inicia com a concepo de direito e de constituio do sistema ingls e encontra a sua
forma de maior consagrao no constitucionalismo dos EUA4 . O funcionamento de
sistemas de controle com a teleologia de tutela de direitos constitucionais subjetivos, ou
individuais, decorrncia de concepes de que os direitos fundamentais so
preexistentes atividade do legislador, ou mesmo do judicirio (ZAGREBELSKY, 2008).

De outro lado, os sistemas de controle de constitucionalidade objetivos, que fazem


anlises objetivas de conflitos antinmicos entre o texto constitucional e o texto legal, ou
infraconstitucional so tpicos dos Estados europeus. Os sistemas deste tipo tiveram o

4 O caso paradigma o muitas vezes mencionado Marbury x Madison, de 1804 (US SUPREME COURT, 1803).

141
desenvolvimento no sculo XX, portanto so desenvolvimentos posteriores aos sistemas
de controle de direitos subjetivos constitucionais que tm o incio no sculo XIX (ou, se
considerado o constitucionalismo material ingls, desde o sculo XVIII 5 ). A razo
fundamental destes sistemas objetivos reside na origem diferenciada quando comparados
ao sistema de direitos subjetivos: nos sistemas de controle objetivo houve a
predominncia da ideia de soberania do legislador, ao contrrio dos sistemas de tutela de
direitos subjetivos que limitam a atividade do legislador pela prioridade e anterioridade -
lgica e material - dos direitos sobre o que pode ser produzido pelo legislador
(ZAGREBELSKY, 2008; JUDT, 2007).

Nos sistemas de controle objetivo durante o sculo XIX no houve a estruturao


de uma forma processual-judicial de controle. Como mencionado acima, a forma
dominante foi aquela de soberania do legislador, fosse este legislador o monarca ou o
legislativo. Durante o sculo XX, com a mudana em relao ao sculo XIX, este sistema
funcionou dentro da lgica de que a constituio era o parmetro de vinculao no s da
administrao, do julgador, mas tambm do legislador. Diferente dos sistemas de controle
moda dos EUA, o sistema de controle tornou-se um controle objetivo global de toda a
ordem normativa, vis--vis com a constituio. Nesta lgica, a tutela dos direitos
fundamentais pelo controle de constitucionalidade dilui-se no controle global (no sistema
dos EUA a lgica da primazia dos direitos fundamentais no controle) (ZAGREBELSKY,
2008).

Com base nesta dupla classificao pode-se analisar a histria constitucional


brasileira, nos 7 perodos constitucionais, determinando se os sistemas constitucionais de
cada uma destas pocas filiou-se tradio de primazia dos direitos ou, ao revs,

5 A diferena entre o sistema ingls e o dos EUA que no ltimo um verdadeiro sistema de controle de
constitucionalidade existe em funo da constituio legislada e orgnica. No sistema ingls h um sistema
multifacetado, de fontes diversas, com a ideia de uma anterioridade e prioridade dos direitos. No sistema ingls a
soberania do parlamento no sinnimo de soberania do legislador mas sim de proeminncia do parlamento no
governo, ou mesmo como rgo judicial. A concepo do direito ingls refratria ideia de criao original do
direito. O direito descoberto e revelado pelos juzes, pelo parlamento, sem que se lhes empreste o rtulo de
criadores do direito. Nesta linha, a constituio orgnica escrita e legislada desnecessria (ZAGREBELSKY, 2008).

142
tradio do controle como limitador da ordem objetiva legislada6.

2. O ESTADO E A CONSTITUIO NO PERODO LIBERAL: A IMPERIAL DE 1824 E


REPUBLICANA DE 1891

O Estado nacional imperial de 1824 adotou na constituio a frmula geral do


Estado liberal e do constitucionalismo liberal: uma autoridade condicionada pela
constituio, e esta autoridade estava condicionada constituio para que no houvesse
mcula liberdade da sociedade. Em linhas ideais, a constituio deveria limitar o poder
do Estado e circunscrever os direitos individuais fundamentais. Isto estava representado
pelo carter semirrgido da constituio imperial. Os direitos e a organizao do estado
eram protegidos por rigidez constitucional, outras partes da constituio, no. Na
constituio estavam consagrados os direitos em lista longa do artigo 79. O sistema era
representativo eleitoral com o papel destacado do monarca soberano, em variadas
relaes de ascendncia sobre os rgos eletivos. Havia a separao de poderes com a
quadripartio funcional (BRASIL CONSTITUIO DO IMPRIO DO BRAZIL, 1824).

Dois aspectos foram destacveis nesta constituio imperial: o papel do Monarca


soberano e a proteo material e formal dos direitos. Estes dois aspectos podem ser
compreendidos pela influncia das obras de Benjamin Constant sobre o texto produzido.
Constant desenhou um projeto institucional que buscou uma supremacia dos direitos
individuais e a limitao da soberania parlamentar. O pensamento de Constant era
conservador no que toca aos assuntos da soberania parlamentar em reao ao que ele
descreve como os abusos da soberania parlamentar nos anos posteriores revoluo. O
autor foi bastante crtico nas formas de democracia direta ou de assembleia lembrando
que estas formas eram incompatveis com 'a liberdade dos modernos' (CONSTANT, 1815;
CONSTANT, 2003)'.

Constant foi buscar no modelo da constituio material inglesa a limitao da

6 No texto, no se adota a contagem da EC n 01, de 1969, como constituio.

143
soberania parlamentar e da supremacia intangvel das 'liberdades modernas'. O desenho
que apresentou foi aquele de um poder moderador, representado pelo monarca e que
fosse capaz de frenagem das vontades parlamentares, ou de invocao da soberania
popular para a direo poltica do Estado. Os poderes encontravam-se fundamentados na
nao - e no no povo - e o monarca era o legtimo representante da nao ao lado da
Assembleia geral (mas com a prerrogativa sobranceira do moderador em relao a esta
ltima). Para o jovem estado brasileiro esta unidade e coordenao repousando no
imperador foi a frmula ideal para a preveno de ritmos frenticos das assembleias, ou
dos poderes locais/regionais. Isto num sistema que buscou desde o incio a preveno
contra fragmentaes territoriais, e dedicou-se concertao entre o local e o nacional. O
sistema constitucional de 1824 alava os direitos posio de quintessncia do sistema
poltico, em sincronia com a limitao e proteo imperial do moderador (CONSTANT,
1815; CONSTANT, 2003; VIANNA, 1993)7.

Estes direitos tinham a realizao material restrita por srie de critrios


interpretativos, de aplicao e da cultura jurdica que os limitaram, tornaram-nos seletivos
e excludentes. De outro lado, a unidade moderador/monarca com a nao, e inclusive
com a unidade religiosa, reforaram a estratgia constitucional territorialista. O
territorialismo envolveu o processo chave de manuteno do territrio ntegro, afastando
movimentos centrfugos/centrpetos desagregadores, ou secessionistas (SCHWARTZMAN,
2007; VIANNA, 1993; FERRAJOLI, 2001)8.

7 A sequncia dos artigos bastante explicativa desta frmula: Art. 9. A Diviso, e harmonia dos Poderes Politicos o
principio conservador dos Direitos dos Cidados, e o mais seguro meio de fazer effectivas as garantias, que a
Constituio offerece. Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituio do Imperio do Brazil so quatro: o
Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial. Art. 11. Os Representantes da Nao
Brazileira so o Imperador, e a Assembla Geral. Art. 12. Todos estes Poderes no Imperio do Brazil so delegaes
da Nao. Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organisao Politica, e delegado privativamente ao
Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a
manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Politicos. Art. 178. E' s Constitucional o que
diz respeito aos limites, e attribuies respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos
Cidados. Tudo, o que no Constitucional, pde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas
ordinarias. Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a
liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte
(BRASIL CONSTITUIO DO IMPRIO DO BRAZIL, 1824).
8 As estratgias constitucionais podem ser melhor analisadas na obra de Philip Bobbitt. O Autor sustenta que os Estados

realizam-se por estratgias constitucionais e estas podem visar finalidades variadas (BOBBITT, 2003). O fato de evitar
a secesso no pode ser tomado como sinnimo de vedao descentralizao. A descentralizao foi realidade no

144
No houve uma frmula de sistema de controle de constitucionalidade judicial, e
mesmo as possveis inconstitucionalidades do processo legislativo deviam ser controladas
especificamente pela Assembleia Geral (com suspenso e controle das leis), ou de
maneira genrica pelo moderador. Embora distante de uma frmula de proteo
individual dos direitos por controle processual, o sistema constitucional de 1824
apresentou, de maneira indita, mas com baixo grau de objetividade, as garantias em
paridade e simultaneidade com os direitos (GROFF, 2008).

Embora a proclamao da repblica e o advento da constituio de 1891 tenha


mudado a forma e sistema de governo, e a forma de estado, o modelo republicano
manteve a moldagem do constitucionalismo liberal. O texto de 1891 teve o contedo
programtico de superao do antigo regime imperial embora mantivesse o modelo
liberal clssico da constituio do Estado de direito: representao eletiva, direitos dos
cidados, e separao dos poderes. A excluso do moderador foi realizao de primeira
hora da nova constituio. O modelo de Constant e as influncias residuais do modelo
ingls, e do rule of law, cederam ao ento novo modelo constitucional estadunidense
(CONSTANT, 1815; ZAGREBELSKY, 2008).

A consequncia mais imediata foi a adoo do modelo de controle de


constitucionalidade, judicial e por vias difusas. Assim, o sistema nacional brasileiro adotou
o sistema no qual os direitos constitucionais podiam ser objeto de defesa judicial, nas
situaes concretas de direitos subjetivos de interesse do cidado. Rui Barbosa acentuou
esta tarefa ao dizer que o controle brasileiro, ento no incio, era um controle de
hermenutica, e no um poder de legislao (MAMEDE, 2012)9.

perodo imperial, variando os graus de realizao como ocorreu entre o antes e o depois de 1834 (ARRETCHE, 2001).
Durante o perodo imperial os direitos polticos constituam muito mais uma forma de legitimao eletiva do que
propriamente um processo de competio entre propostas divergentes. Some-se a isto as limitaes dos titulares dos
direitos polticos, com voto masculino e censitrio.
9 A instituio se deu com o Decreto n 848, de 1890. Art. 1 A Justia Federal ser exercida por um Supremo Tribunal

Federal e por juizes inferiores intitulados - Juizes de Seco. Art. 2 Os juizes federaes sero vitalicios e inamoviveis e
no podero ser privados dos seus cargos sino em virtude de sentena proferida em juizo competente e passada em
julgado. Paragrapho unico. Podero, entretanto, os juizes inferiores, si o requererem, ser removidos de uma para
outra seco. Art. 3 Na guarda e applicao da Constituio e das leis nacionaes a magistratura federal s
intervir em especie e por provocao de parte. Art. 9 Compete ao Tribunal:[...] Paragrapho unico. Haver tambem
recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenas definitivas proferidas pelos tribunaes e juizes dos

145
A trajetria do constitucionalismo no perodo republicano de 1889-30 foi marcado
pelos episdios da ascenso do iderio positivista e alguma insistncia dos estados
excepcionais. O Estado de stio e alguma arbitrariedade na interveno federal foram as
caractersticas do primeiro perodo republicano. No prprio processo de elaborao da
constituio de 1891 j houve a presena de propostas dos positivistas que configuravam
a inverso dos direitos como fundamento do Estado, para um estado de direitos do
Estado. O positivismo consagrava a razo do Estado como o elemento base da ordem
jurdica, e foi bastante ativo no processo constituinte e no funcionamento legislativo dos
anos seguintes edio da constituio (CMARA DOS DEPUTADOS - BRASIL, 2009; BOSI,
1992; JELLINEK, 2002; FIORAVANTI, 2012).

Por isto, o sistema constitucional republicano acabou assimilando algumas


caractersticas tpicas do modelo da soberania do legislador. Esta afirmao pode ser
comprovada pelo papel maisculo que o cdigo civil veio a representar na repblica velha.
As omisses constitucionais sobre vrios contedos da organizao de direitos, que iam
da famlia aos direitos sociais e econmicos, foram legislados pelo cdigo. Na academia, o
positivismo legalista tambm ganhou maior participao (ALMEIDA F, 2005; FIGUEIREDO,
1972).

A aplicao excludente, seletiva e de baixa incluso na proteo humanitria dos


direitos prosseguiram na repblica, moda do perodo imperial. Na verdade, os direitos
polticos sofreram retrocessos em relao ao perodo imperial. Em leitura idealizada do
texto, o sistema de direitos polticos de 1891 instituiu o voto universal para todos os
cargos do legislativo e do executivo. Na prtica, o processo eleitoral ficou efetivamente
amarrado aos cabrestos e eleies fraudulentas (CMARA DOS DEPUTADOS BRASIL, 2010;

Estados: a) quando a deciso houver sido contraria validade de um tratado ou conveno, applicabilidade de
uma lei do Congresso Federal, finalmente, legitimidade do exercicio de qualquer autoridade que haja obrado em
nome da Unio - qualquer que seja a alada; b) quando a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta
em questo como contrario Constituio, aos tratados e s leis federaes e a deciso tenha sido em favor da validade
da lei ou acto; c) quando a interpretao de um preceito constitucional ou de lei federal, ou da clausula de um
tratado ou conveno, seja posta em questo, e a deciso final tenha sido contraria, validade do titulo, direito e
privilegio ou iseno, derivado do preceito ou clausula (BRASIL - DECRETO N 848, 1890).

146
FERRAJOLI, 2009; FERRAJOLI, 2001)10.

Outro problema no resolvido satisfatoriamente com a implantao do controle de


constitucionalidade difuso, no caso concreto, pelo sistema brasileiro, foi a distncia de
estruturas indispensveis ao controle como o fator precedencial de vinculao das
decises do STF. Sem a necessria vinculao com efeitos gerais os julgados no caso
concreto acabavam virando casos concretos casusticos (MENDES, 2012; MAMEDE, 2012;
MENDES, 1995).

A reforma constitucional de 1926, ao mesmo tempo que buscou a atualizao


institucional para as novas realidades, apontou para os itens que levaram ao esgotamento
do modelo constitucional: a necessidade de determinaes de nova poltica econmica
constitucional, direitos sociais, forma federativa e controle de constitucionalidade (BRASIL
- EMENDA CONSTITUCIONAL DE 3 DE SETEMBRO DE 1926, 1926).

De 1822 a 1889 houve a proeminncia dos direitos numa ordem estruturada sobre
o moderador. De 1889 a 1930 adotou-se mais uma vez um modelo de proeminncia dos
direitos sobre o legislado, com a ascendncia do modelo constitucional dos EUA, e a
insero do controle de constitucionalidade dos direitos individuais do cidado. Porm, as
duas ordens constitucionais no gozaram de polticas universais de tutela destes direitos e
materialmente a fruio dos direitos era excludente e seletiva. No perodo republicano as
concepes do positivismo insinuaram a nova concepo que veio a se afirmar no
constitucionalismo brasileiro aps 1930.

3. O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL AUTORITRIO OU O CONSTITUCIONALISMO DAS


RAZES DO ESTADO

A ruptura constitucional de 30-34 representou algo alm do que a insero da


10
Algumas das limitaes vinham j do final do imprio como, por exemplo, a proibio do voto do analfabeto,
produzida pela 'Lei Saraiva'. O Decreto n 510, de junho de 1890 estampava desta maneira o projeto poltico da futura
constituio: Considerando na suprema urgencia de accelerar a organizao definitiva da Republica, e entregar no
mais breve prazo possivel Nao o governo de si mesma, resolveu formular sob as mais amplas bases democraticas
e liberaes, de accordo com as lies da experiencia, as nossas necessidades e os principios que inspiraram a revoluo
a 15 de novembro, origem actual de todo o nosso direito publico, [...] (SENADO FEDERAL, DECRETO N 510, 1890).

147
ordem social e econmica no constitucionalismo brasileiro. A constituio de 1934 foi
carregada de viso ideolgica de soluo coletiva/estatal, e de direo estatal sobre a
sociedade, e com a previso de ascendncia do legislador sobre direitos. A ordem
econmica e social da constituio de 1934 muito mais a indicao de poltica
econmica estatal do que um rol de direitos sociais fundamentais. A ascendncia da viso
moral do positivismo para a ordem constitucional foi mais forte com o texto de 1937. O
coletivismo/estatalismo do positivismo foi alm da direo material de organizao,
entendendo que a direo estatal corresponde exigncia de um projeto moral de Estado
(RODRGUEZ, 2000; FGV CPDOC, 2015)11.

Os sistemas constitucionais de 34 e 37 receberam influncias dos projetos de


direita autoritria ento vigentes, e com discutvel a natureza de estado de direito destes
projetos, inclusive o de 34. As duas constituies embutiram projetos do primado
absoluto do estado, sempre vincados pela supremacia do legislador (em alguns casos
legislador representado pelo Executivo). Os projetos constitucionais destes textos
trouxeram como contedos a ideia de regulao estatal da esfera pblica e da esfera
privada, e que esta regulao era representativa do estado de direito como o estado da
reduo da arbitrariedade das duas esferas. Esta limitao diferenciou-se daquela
imaginada pelo constitucionalismo liberal ao no dar crdito s foras naturais da
sociedade j que, como visto, o eixo estatal era o responsvel pela direo moral da
sociedade. Ao Estado competiria a direo pblica e privada. O estado constitucional de
34-37 era o estado autoritrio de direito (ZAGREBELSKY, 2008; RODRGUEZ, 2000;
SCHMITT, 1985; SCHMITT, 1996)12.

Nos dois textos abandonou-se a forma representativa com a insero de


representaes classistas ou, no extremo, a cessao das atividades do legislativo. A
soberania legisladora foi encarnada pelo executivo. No perodo do constitucionalismo das

11
Um projeto de direo coletiva no deve ser confundido com um projeto constitucional de direitos coletivos. Uma
ordem constitucional de direitos coletivos far prevalecer direitos sobre a conformao poltica do legislador. As
ordens de 34 e 37 acentuaram projetos coletivos sobre direitos, individuais e coletivos. Num projeto coletivo os
aspectos funcionais do Estado prevalecem sobre os aspectos materiais dos direitos fundamentais.
12 Embora a constituio de 34 tenha sido produzida por constituinte eleita, o contedo era francamente dirigente

estatal.

148
constituies de 34 e 37 as estruturas administrativas do executivo ganharam densidade e
fortalecimento. Como dito, no que as estruturas administrativas representassem a
expanso do estado social (e dos direitos sociais e econmicos), propriamente dito, mas a
expanso da poltica econmica do estado, fundamentada, em ltima instncia, na ordem
econmica e social das constituies (CANO, 1999; FIORI, 2003)13.

O sistema de controle de constitucionalidade sofreu modificaes significativas. A


promoo de decises de inconstitucionalidade com fora vinculante geral foi assumida
pelo Senado Federal. Implantou-se a maioria qualificada como exigncia na declarao de
inconstitucionalidade pelos tribunais. A insero do sistema de controle de
constitucionalidade na representao interventiva buscou exercer controle objetivo sobre
os conflitos federativos. A constituio de 1937 trouxe a inovadora frmula de
confirmao da norma declarada inconstitucional, havendo confirmao por 2/3 do
legislativo. O texto de 1937 colocou o poder judicirio em situao de menoridade no
controle, ante o legislativo e o executivo (BRASIL CONSTITUIO DOS EUB , 1934; BRASIL -
CONSTITUIO DOS EUB , 1937; MENDES, 1995)14.

O modelo de feies autoritrias teve a continuidade, aps a interrupo do


perodo constitucional democrtico de 46, com o constitucionalismo de 1967 (ou 67, 69).
Neste modelo constitucional, a ordem do poder constituinte autoritrio pairou acima dos
direitos e da constituio. Esta ordem de supremacia do soberano foi encarnada nos atos
institucionais, na grande emenda de 1969, e nos momentos de suspenso do
funcionamento congressual (BRASIL, 1964-1969; BRASIL CONSTITUIO COM A REDAO

13 A constituio de 34 trazia o artigo de limitao da revisibilidade dos atos do executivo e do legislativo, pelo judicirio:
Art 68 - vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas (BRASIL CONSTITUIO DOS EUB
, 1934).
14 Art 12 - A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: [...] V - para assegurar a observncia dos

princpios constitucionais especificados nas letras a a h , do art. 7, n I, e a execuo das leis federais; [...]. VII - para a
execuo de ordens e decises dos Juzes e Tribunais federais. [...] 2 - Ocorrendo o primeiro caso do n V, a
interveno s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica,
tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade. [...] 4 - A interveno
no suspende seno a lei do Estado que a tenha motivado, e s temporariamente interrompe o exerccio das
autoridades que lhe deram causa e cuja responsabilidade ser promovida. 5 - Na espcie do n VII, e tambm
para garantir o livre exerccio do Poder Judicirio local, a interveno ser requisitada ao Presidente da Repblica pela
Corte Suprema ou pelo Tribunal de Justia Eleitoral, conforme o caso, podendo o requisitante comissionar o Juiz que
torne efetiva ou fiscalize a execuo da ordem ou deciso (BRASIL CONSTITUIO DOS EUB , 1934).

149
DADA PELA EC N 01, 1969).

A insero do controle abstrato de normas, embora introduzida por EC no tempo


de vigncia da constituio de 1946, se aninhou na rbita autoritria da ditadura militar,
no leque dos atos pr-constituintes de 67. Interessa notar que a lgica de insero do
controle abstrato, com a alterao da antiga representao interventiva, no pugnou por
tutela de direitos mas sim o controle centralizado das leis, em toda a federao, fazendo o
controle global do ordenamento de acordo com a ordem normativa central. A insero do
sistema de controle normativo abstrato coincide com o advento e as reformas do perodo
autoritrio. Ntido, portanto, que o controle no tinha a previso alvissareira de tutela de
direitos mas a preservao do - novo - ordenamento autoritrio (BRASIL EMENDA
CONSTITUCIONAL N 16, 1965; MAMEDE, 2012; MENDES, 1995)15.

O sistema estruturou-se, a partir da EC n 16, de 1965, com a dupla feio de


controle difuso, pela via recursal ou como incidente surgido em casos concretos, e com a
crescente participao da ao direta de inconstitucionalidade no controle abstrato e por
ao. A representao interventiva foi perdendo o espao no controle abstrato em favor
da ao direta de inconstitucionalidade.

4. AS CONSTITUIES DEMOCRTICAS DE 1946 E DE 1988

As constituies de 1946 e 1988 foram aquelas que na histria constitucional


brasileira representaram (ou ainda representa, no caso do texto de 1988) a estrutura de
estado de direito democrtico. Nas duas houve/h a combinao de direitos individuais,
direitos polticos de participao ampla e direitos sociais e econmicos. Nas duas o
funcionamento do sistema representativo se d/deu com competio partidria e

15 A nova redao foi dada ao artigo 95, inciso I: k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de
natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica;[..] (BRASIL EMENDA
CONSTITUCIONAL N 16, 1965). O caso emblemtico o do julgamento da constitucionalidade do Decreto-lei n 1077,
de 1970. O julgamento resultou no afastamento de Ministro do STF por no concordar com os termos da deciso
proferida nos autos da Reclamao n 849, de 1971.

150
universalidade dos eleitores, com eleies transparentes e regulares16.

A constituio de 1946 manteve algumas estruturas do sistema de controle


gestado em 34 e em 37 com aperfeioamentos. Houve a melhor disciplina de quais os
princpios federativos podiam dar azo representao interventiva, tornando esta ao a
nica, at 1965, do sistema de controle concentrado no direito brasileiro. A iniciativa de
tal ao era exclusiva do Procurador geral da Repblica. No controle difuso, perseverou a
ideia anterior de participao do Senado para a disciplina de produo de efeitos gerais
das decises do caso concreto. A via recursal do recurso extraordinrio, com a devoluo
da matria constitucional, foi mantida nas linhas gerais que vinham desde a constituio
de 1891 (MENDES, 1995; MENDES, 2012; MAMEDE, 2012).

Com a constituio de 1988 os sistemas difuso e concentrado sofreram as maiores


alteraes na histria do controle de constitucionalidade, desde o seu surgimento. Parte
das alteraes surgidas com a edio do texto original, outras com as emendas
constitucionais. Houve a insero de novas aes e modulao diferenciada do controle
difuso.

De forma geral, aps 88, houve o robustecimento do controle abstrato e


concentrado. Primeiro, pelo surgimento de novas aes como a ADC e a ADPF. O sistema
abstrato ficou municiado com a ao direta, a ao declaratria e a arguio de
descumprimento de preceito fundamental, todas capazes de realizar o controle geral de
normas com a constituio. A representao interventiva manteve-se com a insero de
novos princpios sensveis capazes de despertar o peticionamento do PGR. Segundo, o
recurso extraordinrio foi acompanhado da possibilidade de smula com efeitos
vinculantes e a estipulao do filtro de repercusso geral para a admissibilidade.

A representao interventiva teve expanso de contedo com a constituio de 88.


O texto foi alm dos princpios tradicionais de respeitos s estruturas representativas, s
boas prticas financeiras, direcionando a proteo tambm aos direitos da pessoa
humana. Com isto, a representao passou de ao de controle de ilcitos na federao,
16 Embora o voto do analfabeto tenha ocorrido somente aps 1985.

151
de conflitos entre os entes federados, para ao de controle dos entes federados quando
estes violam disposies de direitos fundamentais. A anlise concreta dos julgados do STF,
no perodo, mostra efetivamente que a possibilidade de interveno federal por violao
dos direitos da pessoa hiptese remota, vez que h 'a excepcionalidade da medida
interventiva' (STF - IF N 114, 1991; BRASIL - LEI N 12.562, 2011)17.

A constituio de 1988 inseriu o novo instrumento de efetivao de direitos


fundamentais que foi o mandado de injuno. O instrumento de manejo e propositura
pelo sujeito - individual ou coletivo - que tem/tinha frustrado o direito fundamental
constitucional por falta de norma regulamentadora. A trajetria do entendimento sobre a
natureza e a trajetria desta ao mostrou que somente na dcada de 2000 alcanou
melhores contornos, e a lei regulamentando a utilizao somente surgiu em 2016 (STF -
NOTCIAS, 2007; BRASIL - LEI N 13.300, 2016).

A omisso legislativa de no produo de normas infraconstitucionais de efetivao


de direitos constitucionais foi amparada pela novel - em 88 - ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. Ao contrrio do mandado de injuno, ao de tutela
individual ou coletiva, de direitos subjetivos, a ao omissiva abstrata direcionou-se
tutela geral do ordenamento, de maneira objetiva. A lei processual regulamentadora
surgiu somente em 2009. A aplicao da ao foi marcada por hesitaes sobre o alcance
das decises e, inclusive, hesitaes sobre o meridiano a separar a determinao do
comando judicial, do extravasar e interferncia em outro poder (BRASIL - LEI N 12.063,
2009; BRASIL - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 3.682, 2007).

Aps a insero de emenda constitucional e a produo de lei processual


regulamentadora, o sistema de controle abstrato ficou moldado com duas aes centrais
de constitucionalidade: a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de

17 Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:[...] VII - assegurar a observncia dos
seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da
pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e)
aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (BRASIL -
CONSTITUIO FEDERAL, 1988).

152
constitucionalidade. Esta ltima serviu configurao do STF como um tribunal de
confirmao ou sano de normas em vigor. Em todas as situaes nas quais houver
controvrsia judicial sobre a constitucionalidade de normas, a propositura da ao no STF
permite que este rgo produza deciso sobra a constitucionalidade - ou
inconstitucionalidade - da norma, resolvendo as disputas individuais e concretas. Em
suma, ao de controle objetivo das normas com o sistema, e no ao moldada tutela
de direitos. Na maioria das aes propostas o objeto de litgio foi o de normas tributrias e
administrativas do poder pblico, confirmando-se, ou no, a constitucionalidade das
disposies (BRASIL - LEI N 9.868, 1999; ATALIBA, 1994).

Como a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de


constitucionalidade apresentam semelhanas processuais, o histrico da ao direta em
muito se aproximou quele da ao declaratria, em muitos aspectos. Tambm na ao
direta de inconstitucionalidade notou-se o uso do instrumento como modalidade de
direo poltica do ordenamento pelo judicirio, muito mais do que instrumento de tutela
de direitos (especialmente de direitos fundamentais). A abertura do leque de legitimados
propositura das aes transforma o judicirio em arena de debates sobre a
discricionariedade do legislador em conformar a legislao constituio, sob a
determinao e os contornos do judicirio. O controle objetivo torna/ou o judicirio - STF -
o sobrelegislador, confirmador e direcionador da soberania legislativa. O judicirio
tornado/foi tornado controlador objetivo do sistema normativo e no um dedicado centro
de tutela jusfundamental (BRASIL - LEI N 9.868, 1999; ABBOUD, 2012).

A ampliao do leque de legitimados nas aes do controle abstrato no mbito da


vigncia da constituio de 1988 mostra/ou a disposio organizao do sistema como
sistema de controle do ordenamento, objetivo, e com limitaes tutela subjetiva. No
desenho da ADPF, na Lei n 9.882, houve o veto disposio que permitia a qualquer
pessoa o acesso direto ao STF. O mesmo aconteceu com as previses contidas na Lei n
9.868, vetadas, que permitiam amplo acesso dos demais legitimados ao proposta por
qualquer outro legitimado. O paradoxo desta ltima afirmao que a jurisprudncia do

153
STF engendrou a necessidade de que muitos legitimados devam mostrar pertinncia
temtica para a propositura de aes de controle abstrato. O paradoxo est no fato de
que com isto elimina-se a fiscalizao ampla, inclusive de contedos jusfundamentais, e a
vedao de fiscalizao ampla no se deu sob o argumento de que a fiscalizao devia ser
conduzida s situaes subjetivas, mas sim para evitar a prodigalizao do acesso ao
tribunal (BRASIL - MENSAGEM N 1.674, 1999; BRASIL - MENSAGEM N 1807, 1999; STF -
ADI 4462 - MC, 2011).

Numa situao pouco usual, o costume contra a constituio determinado pela


prtica do STF, retirou a eficcia do texto constitucional naquilo que exigia a participao
do Senado na retirada de eficcia geral das normas inconstitucionais. A maneira como se
formou a jurisprudncia do STF na interpretao das leis processuais do controle fez com
que a deciso dotada de efeitos perante todos, e vinculante, no tenha qualquer
participao do legislativo. O STF /foi o sobrelegislador com atuaes negativas (na
declarao da invalidade da norma), ou sobrelegislador com atuaes positivas (na
deciso com a produo de interpretao conforme constituio ou sem reduo de
texto) (FAUSTINO e BASTOS, 2008; BRASIL - LEI N 9.868, 1999).

Em 1999, com a produo de lei, houve a insero de nova, residual e


complementar ao de controle abstrato: a arguio de descumprimento de preceito
fundamental. As linhas gerais desta criao legislativa so de controle abstrato para todas
as normas no suficientemente observadas pelos demais controles. Embora o nome da
ao sugira a proteo de preceitos fundamentais como expresso compreensiva de
direitos fundamentais, a modelagem dada pelo legislador transformou a ao em
cobertura residual do controle objetivo do sistema. Assim, a ADPF serve/iu ao controle de
normas no cobertas pelas ADI e ADC, como o caso das normas produzidas antes da
edio da constituio (com isto, at o fenmeno de recepo torna-se objeto de controle
abstrato/objetivo) (BRASIL - LEI N 9.882, 1999; ABBOUD, 2012).

A ADPF e a IF tm um componente interessante que a possibilidade do judicirio


exercer controle de constitucionalidade sobre atos, e no sobre normas. correto afirmar

154
que violaes aos direitos fundamentais no so produzidas exclusivamente por normas, e
que muitos ilcitos violadores so aes ou omisses que merecem proteo judicial.
Todavia a via processual por controle de constitucionalidade por ADPF e IF refora a
sobretutela do judicirio sobre a margem poltica, no s do legislador, como da direo
poltica e da administrao em geral. Assim, na IF e na ADPF, o contedo da possvel
conformao da constituio pelos rgos polticos ou pelo administrador revisado, num
segundo grau, pelo judicirio. Este papel de reviso no se fez/az por definies de
antinomias norma x norma, mas por anlise de conduta adequada x conduta inadequada
constituio, por parmetros objetivos. A possibilidade de tutela subjetiva de direitos
fundamentais remota j que no h a possibilidade de sujeitos individuais proporem a
ao devido limitao de legitimidade para a propositura. Portanto, tambm na ADPF e
na IF a afirmao ocorrida no sistema da constituio de 1988 foi/ de controle objetivo
de ato em relao ao ordenamento (BRASIL - LEI N 12.562, 2011).

As reformas por emenda constituio e a produo de normas processuais


infraconstitucionais, nas dcadas de 90 e 2000, produziram o fenmeno que se
denominou 'abstrativizao do controle difuso'. No recurso extraordinrio, houve a
insero do nus de admissibilidade que a demonstrao de que a matria recursal tem
relevncia ou repercusso coletividade. De outro lado, a jurisprudncia consolidada em
matria constitucional do controle difuso pode ser sumulada em smula de efeitos
vinculantes. As duas alteraes foram justificadas por razes de uniformizao
jurisprudencial e segurana nas decises. certo que a baixa vinculao das decises de
controle de constitucionalidade, e a prodigalizao de recursos com suposto fundamento
constitucional, representam/vam um problema no sistema de controle de
constitucionalidade nacional. Todavia, o nus de demonstrao de repercusso geral, e a
smula vinculante, ao invs de tomarem por prioridade a realizao satisfatria do direito
segurana, so transformaes do controle de situaes subjetivas em controle objetivo,
pela massificao e ordenao massiva de processos (BRASIL - LEI N 11.417, 2006; STF -
DEBATE DE APROVAO SMULA VINCULANTE N 01, 2007).

155
As caractersticas do sistema com a prodigalizao das vias de controle abstrato
mostram/ram que o papel do judicirio /foi o de controlador global das aes do
legislador e do poder poltico. O sistema de controle objetivo transforma/ou o judicirio
em rbitro ltimo da produo legisladora e da direo administrativa e poltica do
estado, determinando a conformidade geral de normas e atos constitucionalidade ou
inconstitucionalidade. A tutela dos direitos fundamentais diluiu-se nesta predominncia
do controle global do sistema pelo judicirio.

CONSIDERAES FINAIS

O sistema nacional de controle de constitucionalidade atravessou 3 fases: o


perodo de controle das constituies liberais, 1824, 1891; o perodo de controle das
constituies autoritrias, 1934, 1937, 1967; o perodo das constituies democrticas,
1946, 1988. Em cada uma das fases o controle migrou de sistema de tutela subjetiva para
sistema de tutela objetiva, com variaes sobre o domnio de um, ou de outro sistema.
Em alguns perodos houve a formao de sistemas mistos, como parece ser a tendncia
mundial, porm com a predominncia dos aspectos institucionais e processuais de um, ou
de outro.

O constitucionalismo de 1824 apontou para a predominncia de um sistema de


destaque dos direitos sobre a atividade do legislador. Todavia, tal sistema no contemplou
formas processuais e judiciais de tutela dos direitos individuais/subjetivos, restando ao
diludo controle do moderador a preservao dos direitos ante a produo
inconstitucional do legislador. Com a repblica, houve a assimilao integral do sistema do
controle difuso de constitucionalidade, ao menos no incio, indicando a supremacia dos
direitos sobre a atividade do legislador com a tambm assimilao potente das formas de
controle tutelando situaes individuais/subjetivas. Durante o perodo republicano foram
se afirmando formas de minorao da ascendncia dos direitos sobre a atividade do
legislador, com clara preferncia pela predominncia das razes soberanas do Estado, da
vontade do legislador sobre os direitos, e ao legislador foi-se definindo a tarefa

156
abrangente de cumprir a conformao geral da constituio.

A ascendncia das razes do Estado e da predominncia do legislador, sobre os


direitos, afirma/ou-se nos perodos das constituies de 34, 37 e 67. As constituies
inseriram os sistemas de controle objetivo com a finalidade de controle sobre o
ordenamento, globalmente, via controle abstrato, e foi diluda a preocupao com a
tutela dos direitos fundamentais. As razes do Estado neste perodo foram encarnadas em
razes do executivo. O judicirio atravessou perodos sem autonomia e limitao das
possibilidades de controle. Assim, o controle objetivo, na histria constitucional brasileira,
tem o nascedouro nos perodos autoritrios, centralizadores, e com o claro objetivo de
tutela central/global do ordenamento, e no o objetivo de controle para o controle
supremo dos direitos fundamentais constitucionais.

As constituies de 46 e 88 mostraram/mostram a tendncia conciliao de


controle difuso e abstrato, tpicas de sistemas mistos, tanto de controle global do
ordenamento - via controle objetivo e abstrato, como de controle de direitos individuais e
subjetivos - via controle concreto e difuso. Na vigncia da constituio de 88 h a
prodigalizao das vias de controle, sobretudo no controle concentrado e abstrato. As vias
tradicionais do controle difuso foram se diluindo em formas cada vez mais impressionadas
pelo controle objetivo: a ADC, a necessidade de demonstrao de repercusso geral no
REXT, e a possibilidade da smula de efeitos vinculantes. O sistema atual aponta para que
o papel do judicirio passe a ser o de controlador global do ordenamento a partir da
constituio, conformando a atuao do legislador e a direo poltica e administrativa
geral do estado, diluindo a suposta teleologia do controle como tutela dos direitos
fundamentais.

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164
OS PODERES PARALEGISLATIVOS E PARACONSTITUINTES DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL: TCNICAS DE DECISO DOS RGOS DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL NA CONTEMPORANEIDADE E A PRODUO NORMATIVA
ESTATAL

Lus Fernando Sgarbossa1

Geziela Iensue2

INTRODUO

O panorama terico-conceitual proporcionado pela Teoria Constitucional


desenvolvida aps o surgimento do Estado democrtico de direito tende a conceber a
produo do direito a partir de um processo em que se distinguem duas fases bsicas,
uma (precipuamente) legislativa e outra (precipuamente) executiva.

intuitivo que o tipo de reflexo e argumentao admitidos em cada uma dessas


fases distinto do admitido na outra (RAZ, 1986; MACCORMICK, 2006), em face da maior
margem de conformao ainda que constitucionalmente limitada em termos negativos e
positivos do legislador e na menor margem de conformao ainda que seja impossvel
a eliminao radical de toda e qualquer discricionariedade do administrador e do
julgador (KELSEN, 2003).

evidente, ainda, que em termos de organizao estatal tal concepo


encarnada na conhecida doutrina ou teoria da separao dos poderes ou funes do
Estado, em alguma de suas variantes historicamente conhecidas.
1 Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paran UFPR. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Mato Grosso do Sul UFMS. Professor permanente do Curso de Mestrado em Direito da
Universidade Federal de Mato Grosso do Sul UFMS
2
Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran UFPR. Professora voluntria da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Mato Grosso do Sul UFMS. Pesquisadora Bolsista DCR do CNPq Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico e Fundao para o Desenvolvimento da Educao, Cincia e Tecnologia do
Estado de Mato Grosso do Sul FUNDECT

165
A despeito de a Teoria do Direito j ter incorporado h tempos a noo de que
todo ato de aplicao do direito corresponde, em certa medida, a um ato de criao do
direito, excetuadas situaes extremas de mera criao ou aplicao, como se denota do
pensamento de Hans Kelsen (KELSEN, 2003), fato que a ideia de monoplio ou quase-
monoplio da produo do direito por parte dos rgos formalmente legislativos ainda
um lugar comum do iderio jurdico-poltico contemporneo.

Ainda, a despeito de a Teoria Poltica e Constitucional j terem incorporado h


tempos as transformaes na distribuio da competncia normativa entre rgos
formalmente legislativos e rgos formalmente executivos (HORTA, 1994) o que se
evidencia, por exemplo, na noo de funes materialmente executivas e materialmente
legislativas, por exemplo, bem como na distino entre legislao em sentido formal e em
sentido material h desenvolvimentos recentes na dinmica de produo de direito
pelos rgos do Estado contemporneo que merecem anlise mais detida.

Nesse sentido, parece merecer especial ateno a crescente assuno de


competncias normativas importantes pelos diversos rgos que, em diferentes sistemas,
exercem monopolisticamente ou no a jurisdio constitucional, notadamente
tribunais ou cortes constitucionais e supremas cortes3.

Desse modo, faz-se necessrio refletir sobre a produo jurdica no Estado


contemporneo, em face das alteraes produzidas na distribuio de competncias
normativas pelo advento do controle judicial de constitucionalidade, em um primeiro
momento, e pela crescente sofisticao das tcnicas decisrias utilizadas pelos rgos da
jurisdio constitucional, mais recentemente.

3 Consideram-se, portanto, aqui, especialmente tais rgos, compreendendo-se como tribunais ou cortes constitucionais
os rgos integrantes do poder judicirio que monopolizam o controle de constitucionalidade das leis e normalmente
so especializados em matria constitucional, distintos, portanto, das supremas cortes, rgos de cpula que, embora
possam deter a ltima palavra em matria de constitucionalidade das leis, no monopolizam o controle e tampouco
tm competncia circunscrita apenas a matria constitucional. A ambos se far referncia no presente estudo pela
expresso genrica rgos da jurisdio constitucional. No se abordaro, por outro lado, outros rgos que exercem
funo materialmente equivalente da jurisdio constitucional, como rgos polticos, nos moldes do Conselho
Constitucional francs, por exemplo. No se abordar, por outro lado, a atuao de rgos das jurisdies inferiores
que exeram a jurisdio constitucional das liberdades, enfocando o presente trabalho a jurisdio constitucional na
dimenso correspondente ao controle de constitucionalidade das leis ou controle de normas.

166
Resta investigar, portanto, se h sentido em se afirmar que atualmente tais rgos
exerceriam uma funo paralegislativa ou mesmo paraconstituinte, no sentido de que se
revelariam atualmente capazes de introduzir normas gerais e abstratas no sistema jurdico
equivalentes s leis ordinrias e constitucionais (emendas) aprovadas pelo parlamento
ou seja, se seriam capazes de introduzir modificaes normativas no apenas em mbito
infraconstitucional, como tambm em mbito constitucional.

Para examinar tal temtica, o presente artigo revisitar a concepo da produo


do direito sob a gide da concepo do Estado democrtico de direito para, em seguida,
examinar o impacto produzido sobre tal concepo pelo advento da jurisdio
constitucional, na vertente do controle de normas.

Examinar, aps, a superao das teses do legislador negativo (KELSEN, 2003;


KELSEN, 2001) no apenas por conta das concepes contemporneas sobre o carter
criativo da jurisdio, mas especialmente em funo das transformaes sofridas pelos
diversos sistemas constitucionais e pela jurisdio constitucional, notadamente em
termos de sofisticao das tcnicas decisrias, seja em virtude de imperativos
pragmticos, seja por fora de novas exigncias postas pelas cartas constitucionais tpicas
do ps segunda guerra mundial.

Ao final examinar as competncias paralegislativas e paraconstituintes dos rgos


da jurisdio constitucional, evidenciando a plausibilidade de seu reconhecimento na
atualidade.

1. A IMAGEM DA PRODUO JURDICA SOB O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

O advento do Estado, forma de sociedade politicamente organizada peculiar


modernidade, ocorrido por volta do sculo XVI na Europa, alterou a concepo at ento
geralmente difundida sobre a produo do direito na sociedade.

A concepo prevalente at a Idade Moderna fora a de uma criao do direito


partilhada entre rgos polticos e sociedade (GROSSI, 2010), como comprovam o

167
pluralismo jurdico medieval e a importncia do costume como fonte do direito durante a
maior parte da histria.

O Estado moderno se arroga o monoplio da produo do direito, fenmeno este


cujo ponto culminante em termos simblicos ao menos deve ter sido, provavelmente, o
fenmeno da codificao ocorrida nos sistemas romanistas especialmente a partir do
sculo XIX.

A partir da viso propugnada pela nova forma de organizao poltica da sociedade,


difundiu-se uma viso estatista e oficialista do direito, recusando-se, a um tempo,
concepes jusnaturalistas (BOBBIO, 2006) e outras formas de produo social do direito
(ROMANO, 2008).

Paulatinamente tal viso torna-se hegemnica, significando tanto a pretenso de


monoplio estatal do direito quanto a relegao de fontes sociais no-estatais do direito
at ento existentes a um plano secundrio e subordinado (BOBBIO, 2006), de modo que
a sociedade passa progressivamente a identificar direito com a legislao estatal.

O Estado moderno apresenta-se primeiramente na forma dos Estados absolutistas,


como sabido, sendo a produo do direito claramente autocrtica, produzida pelo
prncipe e tendo como fundamento de validade sua vontade e sua autoridade. O mesmo
modo autocrtico de produo do direito se verificara anteriormente em outros
contextos, como sob as sociedades polticas despticas pr-modernas, e se verificar
posteriormente, sob as sociedades polticas autocrticas modernas, como os Estados
autoritrios e totalitrios, embora de formas diferentes.

Aps as revolues liberais dos sculos XVII e XVIII e as significativas


transformaes que as mesmas impingiram ao Estado e organizao de seus rgos,
afirma-se a doutrina da separao dos rgos, poderes ou funes estatais, calcada em
uma ideologia liberal amplamente conhecida.

Tal viso se torna hegemnica, sendo uma imagem admitida por amplos crculos
sociais, transformando em parte a concepo derivada do advento do Estado moderno j

168
referido.

No h ruptura entre a viso anterior e a posterior s revolues liberais quanto


pretenso de exclusividade ou monoplio estatal da produo do direito j aludidos,
elemento que se perpetuar sob o Estado liberal e sob as formas posteriores assumidas
pelo Estado moderno.

H transformao na dita concepo oficialista do direito, por outro lado, na


medida em que a referida doutrina da separao dos poderes propugna o monoplio da
funo de produo do direito pelos rgos integrantes do poder legislativo, os quais
devem, ademais, ser democraticamente eleitos e democraticamente responsveis.

Aqui surgem diversos elementos legitimantes do Estado e do direito, notadamente


a ideia de legitimidade da investidura no poder que se d notadamente por meio de
eleies peridicas e de legitimidade no exerccio do poder que se d notadamente
pela observncia de limites jurdicos ao mesmo.

Tal imagem perdura nos sculos posteriores configurao do Estado de direito


posteriormente Estado democrtico de direito , sendo um lugar comum no discurso
poltico-jurdico a noo de uma distino entre instncias produtoras e aplicadoras do
direito e de conteno do poder por meio de tal arranjo institucional, associado a outras
tcnicas tpicas do constitucionalismo moderno.

A noo de monoplio do direito pelo legislativo se desfaz paulatinamente ao


longo dos sculos XIX e, principalmente, XX (HORTA, 1990; 1994). Torna-se cada vez mais
evidente a existncia e, para alguns, a inevitabilidade de funes normativas exercidas
por rgos no-legislativos, nesse caso, nomeadamente, por rgos executivos
fenmeno da denominada legislao governamental.

Especialmente a partir do incio do sculo XX comea a se desenhar um quadro em


que o exerccio de competncias materialmente legislativas pelo executivo se evidencia
com clareza (HORTA, 1994), quadro este que toma contornos cada vez mais evidentes ao
longo daquela centria, por meio de variados fenmenos, que vo desde a legislao

169
delegada e a legislao de emergncia ou exceo at as medidas provisrias4.

De todo modo, a despeito de tais fenmenos, ainda continua a ser afirmada em


grande medida, como dogma, a idia de monoplio da produo do direito pelo legislativo
e, ainda, a identificao entre lei e direito, ressalvadas situaes verdadeiramente
excepcionais5.

A ideia de diviso de poderes demonstra, portanto, grande vitalidade e evidencia,


ao que parece, o papel de concepo ideal reguladora, ainda que as vicissitudes da
histria jurdico-poltica evidenciem a existncia de situaes contrrias quela concepo
ideal, como a crescente atividade normativa do executivo.

O advento dos institutos de controle judicial de constitucionalidade, por sua vez, se


revelar impactantes em termos de definio dos rgos estatais capazes de influir de
maneira importante sobre a conformao da ordem jurdica, como se ver no tpico
sucessivo, esvaziando ainda mais a concepo ideal de separao de poderes formada sob
o Estado democrtico de direito.

2. O CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE E A TESE DO LEGISLADOR


NEGATIVO

Nos tpicos anteriores rememoraram-se o nascimento da identificao moderna


entre legislao e direito e das noes de monoplio estatal da produo jurdica e de
monoplio da legislao pelos rgos do poder legislativo, a despeito da competncia
normativa ser faticamente partilhada entre estes e os rgos do poder executivo, por
fora dos processos ocorridos notadamente no sculo passado.

4 Nesse perodo verifica-se, alis, um esfumaamento da distino at ento considerada clara entre funes legislativas
e funes executivas, ilustrada por fenmenos como leis em sentido formal atos administrativos com forma legal
de um lado e como delegao legislativa leis aprovadas por procedimentos no-parlamentares. HORTA, R. M. Poder
legislativo e o monoplio da lei no mundo contemporneo. Revista de Informao Legislativa. Braslia, n. 123, jul./set.
1994, pp. 149-158.
5
Como, por exemplo, a clebre deciso do Tribunal Constitucional Federal Alemo proferida em 1968 no caso da
desnacionalizao dos judeus emigrados, que reconheceu a vigncia de direito suprapositivo e a irredutibilidade do
direito legislao BVerfGE 23, 98 (106). ALEXY, R. Conceito e Validade do Direito. Trad. Gerclia B. de O. Mendes.
So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, pp. 6 e ss.

170
Uma anlise acurada do panorama contemporneo evidencia, no entanto, que
quando se examina a produo do direito nos sistemas jurdicos atuais no parece
adequado focar exclusivamente os processos de produo por meios formalmente
legislativos, merecendo ser contemplados tambm processos extralegislativos influentes
na conformao da ordem jurdica, o que justifica a incurso na temtica deste tpico.

Inicialmente cabe observar que uma atividade poltico-jurdica que pode se revelar
to importante quanto de determinar qual o teor material direito vigente em um
sistema jurdico concreto, conformando seu contedo substantivo, a de determinar
aquilo que no pode ser considerado como direito por alegados defeitos de forma ou de
contedo inconstitucionalidade formal e material.6

Para considerar o panorama da produo do direito nos Estados contemporneos


faz-se necessrio, portanto, levar em conta o advento dos diversos mecanismos,
instituies e sistemas de controle de constitucionalidade que surgiram ao longo da
histria recente, nomeadamente a partir do incio do sculo XIX, mas que passaram por
intensas transformaes e grande sofisticao desde ento.

Desde o final do sculo XVIII, pelo menos, j surgiam concepes que denotavam a
possibilidade e mesmo a necessidade de se realizar alguma espcie de controle sobre as
normas legais com o intuito de garantir sua conformidade para com os preceitos
constitucionais, bem como se verificavam algumas situaes histricas que serviriam de
precursoras dos eventos seguintes7.

a partir do incio do sculo XIX, contudo, que se estabelece de forma inequvoca a


prtica do controle de constitucionalidade pelos rgos integrantes do poder judicirio
federal e estadual estadunidenses, reconhecida pela Suprema Corte norte-americana,
6 Trata-se da situao que, na viso da Teoria Poltica clssica seria estabelecida com base na dicotomia entre poder de
estatuir e poder de impedir ou, na teoria contempornea, no papel desempenhado pelos atores com poder de veto,
ou veto players. BONAVIDES, P. Cincia Poltica. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. TSEBELIS, G. Veto Players: how
political institutions work. Princeton: Princeton University Press, 2002.
7 A cadeia de ideias e de fatos longa, bastando pensar na afirmao da limitao do legislador pelo Common Law feita

por Coke ainda no sculo XVII, ou nas ponderaes de Hamilton, Madison e Jay nos Federalist Papers, no sculo XVIII,
bem como na invalidao de legislao colonial desconforme s cartas coloniais feita pelos tribunais britnicos, e,
ainda, em decises judiciais estaduais anteriores a Marbury v. Madison, proferida pela Suprema Corte norte-
americana no incio do sculo XIX, no mesmo sentido desta.

171
como sabido (CANOTILHO, 2003)8.

Tal competncia ou poder-dever tinha como fundamento poltico a noo de que o


cidado no seria obrigado a cumprir legislao inconstitucional, podendo a ela se opor, e
a noo correlata de que os poderes do Estado no deveriam prestar concurso aplicao
de legislao inconstitucional (CAPPELLETTI, 1999).

Do ponto de vista lgico embora a inconstitucionalidade em si no seja uma


categoria lgica, mas normativa (MIRANDA, 2008) , por outro lado, um fundamento
elementar o da distino conceitual entre poder constituinte e poderes constitudos,
pressuposto que constitui uma espcie de conditio sine qua non de admisso da
possibilidade do referido controle9.

Ainda do ponto de vista lgico, a ideia de que os rgos encarregados da jurisdio


a exerceriam aplicando o direito aos casos concretos, sendo inerente s suas funes,
portanto, uma avaliao prejudicial acerca da constitucionalidade das normas
infraconstitucionais aplicveis a cada caso a clebre argumentao de Hamilton no
Federalista, reproduzida por Marshall em 1803 fundamental para justificar o controle
judicial bem como seu carter difuso, que decorre do referido carter nsito do controle
atividade jurisdicional.

A possibilidade revolucionria de controle judicial de constitucionalidade


inaugurada pela matriz constitucional norte-americana produziu efeitos por todo o
mundo, como se sabe, influenciando a criao de inmeros sistemas de controle de
constitucionalidade hoje j consolidados, sob diferentes formas, em diferentes pases.

A soluo europeia, excetuando-se pases infensos ao controle judicial como o


Reino Unido e a Frana tem tendido, como se sabe, para modelo distinto do americano,
baseado sobretudo em uma separao entre jurisdio ordinria e jurisdio

8 Marbury v. Madison, 5 US, 137 (1803).


9
Tanto que um dos fundamentos doutrinrios da ausncia de tal controle no direito ingls exatamente a concepo de
soberania do parlamento, fundamento do princpio segundo o qual defeso a uma legislatura tentar vincular
legislaturas futuras. HART, H. L. A. Conceito de Direito, o. Trad. Antonio de O. Sette-Cmara. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2009.

172
constitucional, com monoplio da ltima por um rgo especializado Corte ou Tribunal
Constitucional (MIRANDA, 2008).

De todo modo, apesar de uma notvel similitude estrutural entre os diversos


sistemas de controle judicial de constitucionalidade da Europa continental, h diversas
variaes importantes em aspectos como a teoria da invalidade das normas
inconstitucionais que os embasa com impacto importante sobre os efeitos do controle
ou, ainda, os modos de efetivao do controle incidental de constitucionalidade, como
demonstrou proficientemente estudo clssico sobre o tema (CAPPELLETTI, 1999).

Tais sistemas rivais norte-americano e europeu difundiram sua influncia ao


redor de todo o globo, tendo originado diversos sistemas locais de controle judicial de
constitucionalidade, como se sabe. Na Amrica Latina, por exemplo, preponderaram os
sistemas hbridos ou mistos de controle, sistemas estes cuja caracterstica notvel a de
incorporarem institutos de controle abstrato notadamente as aes diretas de tipo
europeu a uma base de controle difuso, de inspirao norte-americana, como ocorre em
pases como o Brasil.

Independentemente de qualquer formulao de um quadro geral dos diversos


sistemas de controle judicial de constitucionalidade, de resto razoavelmente conhecidos,
importante notar que o advento desses institutos propiciou um protagonismo sem
precedentes do poder judicirio na conformao da ordem jurdica.

De um poder anteriormente concebido como estritamente subserviente lei, em


vises como as propugnadas na Frana pela Escola da Exegese (MARINONI, 2013), passou
gradualmente a ser concebido como um poder ao qual incumbia no apenas a importante
competncia de resoluo de conflitos com base na legalidade, mas tambm a grave
tarefa de fiscalizar a constitucionalidade das leis, recusando aplicao quelas reputadas
inconstitucionais por seus rgos reconhecidos competentes para tanto.

Observe-se que independentemente do sistema de controle judicial consagrado


seja ele difuso ou concentrado, em alguma de suas variantes a possibilidade de tal

173
atividade fiscalizatria pelo judicirio implicou na possibilidade de uma espcie de veto de
normas por parte do mesmo, veto este no raro terminativo ou seja, muito mais forte
do que o veto executivo, normalmente relativo e, portanto, supervel , e dotado de
eficcia aproximada ou equivalente da prpria lei ou seja, revelando-se materialmente
uma verdadeira norma jurdica geral10.

No sistema difuso norte-americano isso se d quanto s decises de


inconstitucionalidade proferidas pelas instncias superiores do judicirio estadual ou
federal, sabidamente capazes de impedir a aplicao da norma declarada inconstitucional
pelas instncias inferiores em todo o territrio sobre o qual tal rgo exerce jurisdio
aps a declarao de inconstitucionalidade por fora do stare decisis precedente
vinculante11.

No sistema concentrado, o carter normativo das decises ainda mais evidente,


na medida em que, seja por provocao da jurisdio constitucional mediante ao direta,
seja por provocao mediante o expediente das decises de reenvio (CAPPELLETTI, 1999),
as decises de inconstitucionalidade ostentavam eficcia geral e vinculante, atingindo,
assim, particulares e poderes pblicos, dotadas, portanto, de fora de lei.

A introduo de tal mecanismo atingiu fortemente, por bvio, o dogma da


separao de poderes e, notadamente, o dogma da submisso do judicirio lei e da no-
intromisso daquele poder na esfera de competncia do legislativo.

Em uma tentativa de salvaguardar o postulado da separao dos poderes em


contexto to adverso, adaptando-o nova realidade superveniente, surgiram posies
como a traduzida pela clebre tese kelseniana do judicirio como legislador negativo
(KELSEN, 2003).
10 No preciso esforo para constatar que uma deciso de inconstitucionalidade de uma lei proferida por uma corte
constitucional europeia, por exemplo, equivale em termos de eficcia a uma lei que revoga outra no sistema jurdico,
se irretroativa, e supera mesmo os efeitos de uma lei revogatria tpica, quando dotada de efeitos retroativos.
11
Em sistemas difusos inseridos em ordenamentos jurdicos de tipo romanista a questo mais complexa, como se
sabe, tendo sido necessria a utilizao de institutos complementares, como, por exemplo, a resoluo suspensiva do
Senado Federal brasileiro, atualmente prevista no art. 52, X, da Constituio vigente e introduzida em nosso sistema
constitucional pela Constituio de 1934 (art. 91, IV) como expediente para conferir carter geral s decises
definitivas declaratrias de inconstitucionalidade inicialmente privadas de efeito geral, notadamente as proferidas
incidentalmente.

174
Independente de qualquer considerao de maior profundidade sobre tal aspecto,
de resto j muito debatido e rechaado, h que se observar que a funo quase-legislativa
do judicirio acaba sendo reconhecida, ainda que na tmida verso negativa representada
por tal viso.

Efetivamente a possibilidade de controle judicial de constitucionalidade das leis


introduz, pelo menos quanto aos principais rgos incumbidos da jurisdio constitucional
supremas cortes e cortes constitucionais uma espcie de poder ou competncia
paralegislativa no sentido de quase-legislativa e mesmo paraconstituinte, como se
ver, poder este que ir se desenvolver e amplificar conforme as questes concretas
apreciadas e conforme o contexto normativo jurdico-constitucional se tornam mais
complexos, como se ver no tpico sucessivo.

3. A SOFISTICAO DAS TCNICAS DE DECISO DOS RGOS DA JURISDIO


CONSTITUCIONAL E A SUPERAO DEFINITIVA DA TESE DO LEGISLADOR NEGATIVO

Dois fenmenos principais parecem ter influenciado na sofisticao das tcnicas de


deciso dos rgos da jurisdio constitucional que, ao longo de mais de duzentos anos de
existncia, fizeram com que seus poderes paralegislativos se ampliassem e evidenciaram
mesmo seus poderes paraconstituintes.

Um desses fenmenos foram as situaes complexas que passaram a ser objeto de


julgamento por parte de tais rgos, evidenciando ser insustentvel a viso simplista do
controle de constitucionalidade que acompanhou referida atividade em seu incio.

O outro fenmeno foi uma alterao no tipo de constituies e na espcie de


normas que as mesmas passaram a incorporar, de modo a exigir novas dimenses do
controle de constitucionalidade, anteriormente inexistentes ou ainda no percebidas.

O primeiro fenmeno redundou na imposio de limites ao controle de


constitucionalidade em termos da amplitude ou alcance de seus efeitos com base em
consideraes pragmticas (MARINONI, 2013; MENDES, 2014); o segundo resultou na

175
expanso do controle para alm de sua concepo tradicional, adicionando novas
dimenses ao mesmo em funo de transformaes sofridas pelo constitucionalismo ao
longo do sculo XX, especialmente em sua segunda metade (MIRANDA, 2008).

De um lado se percebeu a inexorvel existncia de limites s possibilidades de


controle da inconstitucionalidade por ao, relativizando-se certas concepes absolutas
sobre esta matria calcadas no postulado na nulidade da lei inconstitucional. Como ensina
CAPPELLETTI (1999), nas origens norte-americanas do controle de constitucionalidade
encontrava-se base do controle de constitucionalidade a noo da inconstitucionalidade
como absoluta invalidade jurdica, tendo como consequncia lgica a noo de
desfazimento de tudo quanto fora feito com base na norma inconstitucional, vez que
invlida de pleno iure desde suas origens, por constituir verdadeiro ato ultra vires, e
inservvel produo de efeitos vlidos.

Tal concepo simplista da inconstitucionalidade, baseada em uma exigncia


dogmtica forte de constitucionalidade, acabava por postular decises declaratrias
dotadas de eficcia retroativa e que implicavam a nulidade da norma inconstitucional e de
todos os seus atos de aplicao concreta, fosse por parte de particulares, fosse por
poderes pblicos (CAPPELLETTI, 1999).

Cedo j se sentiu a inconvenincia de tal viso diante de situaes de


inconstitucionalidade consolidadas irreversveis ou de difcil ou indesejvel reverso,
como aquelas situaes em que a declarao de inconstitucionalidade com nulidade da
norma e eficcia retroativa se revelava capaz de atingir terceiros de boa-f, situaes
jurdicas consolidadas, e situaes anlogas em geral, com comprometimento da
segurana jurdica ou de outros bens ou interesses constitucionalmente tutelados.12

J em 1920 a constituio austraca, fruto de anteprojeto elaborado por Kelsen,


no apenas no endossava a doutrina da nulidade da lei inconstitucional adotando a
12 H um paralelo interessante, mas que aqui no se pode explorar, entre o instituto do overruling do Common Law
revogao de um precedente, com ou sem eficcia retroativa e o instituto do controle de constitucionalidade em
termos de impacto sobre a segurana jurdica e inclusive sobre a confiana no sistema jurdico e sua legitimidade. O
tema prximo de outros clssicos temas de Teoria do Direito, como o da possibilidade e dos limites da legislao
retroativa.

176
teoria de seu idealizador, no sentido da anulabilidade da norma inconstitucional, com ou
sem eficcia retroativa (KELSEN, 2001) como ainda previa o instituto da modulao dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade com a possibilidade de decises com
efeitos apenas futuros (CAPPELLETTI, 1999).

Mesmo na ptria da doutrina da nulidade da lei inconstitucional, os EUA, fez-se


necessrio relativizar os rigores da mesma (MARINONI, 2013; MENDES, 2014), o que a
Suprema Corte fez j a partir da dcada de 1940, por meio de precedentes como o
proferidos em Chicott County Drainage District v. Baxter State Bank (1940)13 e Linkletter v.
Walker (1965)14, possibilitando decises de inconstitucionalidade com ou sem eficcia
retroativa e com ou sem declarao de nulidade, em um sistema semelhante, mas no
idntico, ao da modulao dos efeitos austraca.

Em suma, a apreciao de questes complexas consubstanciadas especialmente


em situaes de fato irreversveis ou de difcil ou inconveniente reversibilidade, levaram,
portanto, os diversos sistemas de controle de constitucionalidade, por consideraes de
cunho pragmtico, a abrirem mo de doutrinas extremamente lgicas em sua formulao
como a da nulidade pura e simples da lei inconstitucional e de suas consequncias mas
impraticveis em termos concretos.15

O segundo fenmeno referido consistiu no amplamente conhecido advento das


novas constituies, notadamente aps o final da segunda guerra mundial, constituies
estas geralmente denominadas de programticas, por inclurem no apenas normas
negativas, no sentido de exigirem abstenes estatais, mas tambm positivas, no sentido
de exigirem atuao estatal, como atividade legislativa ou administrativa e, inclusive,
implementao de polticas pblicas (CANOTILHO, 2003).

Tais constituies sofisticaram a realidade normativa constitucional, ao


13 308 U.S. 371 (1940).
14
381 U.S. 618 (1965).
15 Parece plausvel considerar que atualmente identifica-se uma aproximao entre diferentes sistemas de controle de

constitucionalidade quanto doutrina da invalidade da lei inconstitucional, tendendo os diversos sistemas a abranger
tanto situaes em que a inconstitucionalidade redunda em nulidade quanto situaes em que redunda em
anulabilidade, combinadamente, ora com preponderncia de uma, ora de outra, e mesmo outras situaes distintas
do binmio, como se ver.

177
introduzirem ou intensificarem o recurso s normas outrora ditas programticas,
atualmente denominadas normas-tarefa ou normas-meta (CANOTILHO, 2003), exigentes,
como dito, de atuao estatal, e no mais de mera omisso estatal, como ocorrera
preponderantemente no modelo constitucional at ento vigente.

Com efeito, o advento das constituies programticas com suas normas-meta


ou normas-tarefa que enseja o nascimento da noo mais recente de
inconstitucionalidade, ao lado da inconstitucionalidade por ao, evidentemente, a noo
de inconstitucionalidade por omisso.

Tal nova concepo ou modalidade de inconstitucionalidade evidentemente


no poderia ser enfrentada satisfatoriamente pelos mesmos meios tcnicos concebidos e
utilizados ao longo de mais de um sculo para a tutela de situaes de
inconstitucionalidade por ao.

Se para as ltimas o recurso a tcnicas como a declarao de nulidade com efeitos


retroativos ou a anulao com efeitos retroativos, irretroativos ou mesmo futuros
constituam expedientes tecnicamente aptos soluo dos problemas de
constitucionalidade, com relao inconstitucionalidade por omisso restam
evidentemente ineficazes, no sentido de inaptos tecnicamente falando.

Aqui ressurgem, ademais, dificuldades enfrentadas pelo controle de


constitucionalidade em seus albores, quando no raro se considerava o dogma da
separao dos poderes, por exemplo, como bice legitimidade do controle judicial de
constitucionalidade. Entende-se por longo tempo, portanto, que falece competncia ao
judicirio para substituir-se ao legislador ou ao administrador na implementao de
preceitos constitucionais que obrigam aqueles poderes a fazer algo, e no a abster-se.

Paulatinamente tais vises vo sendo superadas, no entanto, conforme o estado da


arte das tcnicas de controle de constitucionalidade utilizadas notadamente por alguns
tribunais europeus em franca superao doutrina do legislador negativo permitem
entrever, conforme se examinar a seguir.

178
O que importa, no momento, frisar que tanto as transformaes devidas s
questes pragmticas j referidas, quanto as transformaes sofridas pelo
constitucionalismo ao longo do sculo XX em funo do advento das normas-meta e das
obrigaes estatais positivas que estas implicam levaram a uma sofisticao sem
precedentes das tcnicas de deciso adotadas por diversos rgos exercentes da
jurisdio constitucional16.

A ttulo de exemplo, para se ilustrar o que se afirma, pode-se socorrer a diversos


sistemas europeus de controle de constitucionalidade, como o portugus e o italiano,
cujas tcnicas mais inovadoras de controle de constitucionalidade passam a repercutir em
outros sistemas constitucionais.

No sistema portugus, por exemplo, quanto teoria da invalidade, superou-se o


binmio simplista constitucional-inconstitucional, assim como a simples associao do
binmio simplista nulidade-anulabilidade aos atos inconstitucionais (MIRANDA, 2008).

Desse modo, no s se registram casos de nulidade ou anulabilidade decorrentes


de inconstitucionalidade, como tambm casos de inexistncia ou mera irregularidade,
todos com consequncias jurdicas distintas (MIRANDA, 2008).

Alm disso, de maneira correlata, no s so possveis decises de


inconstitucionalidade ou de constitucionalidade no direito portugus, como tambm
decises de no-inconstitucionalidade, alm das denominadas decises intermdias, as
quais, como o prprio nome deixa entrever, no so decises nem no sentido da pura
inconstitucionalidade e tampouco da pura constitucionalidade.

O mais impressionante no quadro de tal pluralismo tcnico da jurisdio


constitucional portuguesa no constitudo apenas pelas decises intermdias
interpretativas equivalentes s declaraes parciais de inconstitucionalidade sem

16 H uma diferena de sentido importante, no entanto: enquanto as questes pragmticas tenderam a operar
relativizando a inconstitucionalidade, ao restringir os efeitos das decises no sentido da inconstitucionalidade, as
questes decorrentes das obrigaes constitucionais positivas e da correlata noo de inconstitucionalidade por
omisso ampliaram a noo de inconstitucionalidade e, consequentemente, as possibilidades de interveno judicial.
Ambas implicaro sofisticao das tcnicas de controle de constitucionalidade.

179
reduo de texto obtidas por interpretao conforme constituio no direito brasileiro
ou pelas decises intermdias limitativas equivalentes aproximadas s decises de
inconstitucionalidade com modulao de efeitos.

O aspecto mais relevante de tais inovaes consiste especificamente nas


denominadas decises intermdias aditivas ou modificativas, cujo contedo concreto
pode ser o de substituir a disciplina legal de uma hiptese qualquer, considerada
inconstitucional, por outra, estabelecida pela jurisdio ou, ainda, para suprir
inconstitucionalidade por omisso parcial (MIRANDA, 2008) problema para o qual o
Direito Processual Constitucional brasileiro ainda no possui uma soluo satisfatria,
limitando-se s decises meramente exortativas apelo ao legislador (MENDES, 2014).

Tais tcnicas, longe de serem completamente isoladas, encontram paralelos em


outros sistemas, como no direito constitucional italiano, que comporta na categoria das
decises manipulatrias correspondente, aproximadamente categoria lusitana das
decises intermdias , abrangendo subespcies como as decises manipulatrias de
efeitos aditivos ou modificativos, de caractersticas semelhantes (MENDES, 2014).17

evidente que a utilizao de interpretao vinculante como ocorre por meio da


interpretao conforme em decises interpretativas expediente tcnico capaz de
introduzir importantes alteraes no sistema jurdico, sobretudo na concepo
contempornea da norma jurdica, inconfundvel com seu texto.

Mais evidente ainda a alterao normativa promovida pelo poder judicirio,


como verdadeiro legislador positivo, quando as tcnicas admitidas no exerccio da funo
jurisdicional lhe permitem substituir um regime jurdico previsto para uma situao
qualquer por outro que lhe parea mais consentneo para com a ordem constitucional, ou
estender um regime jurdico para outras situaes no abrangidas por ele originalmente.18

17 Sobre tcnicas similares no Direito Processual Constitucional mexicano, consulte-se o primeiro captulo da obra de
FERRER MAC-GREGOR, E. Efectos y contenidos de las sentencias em accin de inconstitucionalidad: anlisis terico
referido al caso ley de medios". Cidade do Mxico: UNAM, 2009.
18 Note-se que tais tcnicas so equivalentes aproximadas posio concretista no que se refere ao mandado de

injuno no Brasil, mas referem-se tambm ao controle abstrato, e no apenas ao controle concreto.

180
O aspecto que aqui interessa no particular reside superao definitiva da tese do
legislador negativo, restando clara no apenas a relativa discricionariedade do julgador no
complexo processo de interpretao e aplicao do direito, mas inclusive a possibilidade
excepcional, certamente de atuao dos rgos da jurisdio constitucional, pelo
menos, como verdadeiros legisladores positivos em situaes em que a pura e simples
declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto e com declarao de nulidade
poderia resultar em vcuo legislativo, agravando a situao de inconstitucionalidade j
existente, entre outras.

Tcnicas como as que redundam nas decises manipulatrias modificativas ou


aditivas italianas ou nas decises intermdias modificativas ou aditivas portuguesas, que
evidenciam a existncia de uma verdadeira funo paralegislativa e qui paraconstituinte
dos rgos da jurisdio constitucional, entre outros fenmenos a serem explorados no
tpico seguinte.

4. A (RE)DISTRIBUIO DAS COMPETNCIAS NORMATIVAS DO ESTADO E O


RECONHECIMENTO TERICO DAS FUNES PARALEGISLATIVAS/PARACONSTITUINTES
DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Como visto nos itens precedentes do presente estudo, a capacidade de produo


do direito foi redistribuda entre os poderes ou rgos do Estado ao longo do sculo XX e
no incio do sculo XXI, surgindo mais recentemente um papel importante dos rgos
incumbidos do controle de constitucionalidade nessa matria, nomeadamente as
supremas cortes e os tribunais constitucionais.

Assim tais rgos adquiriram uma competncia de conformao do ordenamento,


inicialmente negativa e posteriormente inclusive positiva, notadamente em sistemas que
admitem a tcnica das decises interpretativas como o brasileiro e inmeros outros e
em sistemas que admitem, excepcionalmente, decises judiciais que efetivamente criam
normas gerais e abstratas para substituir legislao inconstitucional ou para combater o

181
fenmeno da inconstitucionalidade parcial por omisso - como o portugus ou o italiano.

As transformaes e os deslocamentos extra-legislativo da competncia normativa


evidentemente transformam o panorama dos rgos estatais capazes de, positiva ou
negativamente, conformarem o sistema jurdico, introduzindo novas normas, modificando
as existentes ou impedindo/excluindo modificaes (HORTA, 1994).

No parece haver dvida de que o controle de constitucionalidade, tanto em


sistemas de Common Law quanto em sistemas romanistas, cria a possibilidade do poder
judicirio introduzir normas dotadas de eficcia geral no sistema jurdico, observadas as
especificidades que distinguem uma deciso proferida nos primeiros, cujo efeito
transcendente decorre do princpio do precedente vinculante, das proferidas em aes
diretas no segundo, dotadas de eficcia geral e vinculante.

A partir dos tpicos abordados anteriormente foi possvel evidenciar o recente


crescimento das funes normativas do poder judicirio, que passou a exercer, em
diversos sistemas, um protagonismo importante, no apenas ao vetar a permanncia de
determinadas normas no sistema jurdico, mas, inclusive, ao construir normas a partir de
tcnicas amplamente difundidas, como a interpretao conforme constituio
vinculante (ou as decises intermdias ou manipulatrias interpretativas).

Esta nova realidade institucional evidencia ser plausvel falar, hoje, para alm das
funes tipicamente jurisdicionais do poder judicirio, no mbito das funes atpicas de
tal poder, em uma funo que poderia se denominar paralegislativa.

Trata-se, como a expresso pretende evidenciar, uma funo quase-legislativa, na


medida em que, ainda que em circunstncias excepcionais e devidamente justificadas
por um quadro de omisso inconstitucional, por exemplo , permite inserir no sistema
jurdico normas gerais e abstratas, e no apenas impedir sua insero ou manuteno no
mesmo.

Tal fenmeno no estaria circunscrito aos modelos mais arrojados de controle,


como o sistema lusitano e italiano mencionados, que permitem, como se viu, decises

182
com contedo fortemente construtivo e criativo para modificar ou substituir disciplina
legal reputada inconstitucional ou mesmo criar disciplina legal em situao de omisso
inconstitucional.

Basta recordar que as decises interpretativas, como aquelas decorrentes da


utilizao da interpretao conforme constituio no Brasil, so hoje comuns nos mais
variados sistemas constitucionais e que, considerando-se sua caracterstica de
interpretao autntica (KELSEN, 2003), constituem verdadeiras normas gerais e
abstratas, de carter inegavelmente vinculante quando proferidas em sede de controle
abstrato.

Alm disso, h que se recordar que, de fato, os rgos de cpula do poder


judicirio parecem contar, do ponto de vista de uma Teoria do Direito realista, com tais
funes paralegislativas e at mesmo funes paraconstituintes, na medida em que
profiram decises que podem introduzir ou alterar normas de natureza constitucional.

Com efeito, as decises judiciais encontram-se em regra sujeitas a diversos tipos de


controle de regularidade (KELSEN, 2001), sejam controle de legalidade como as
realizadas por cortes de cassao, como ocorre na Itlia e na Frana, seja por outros
rgos equivalentes em outros pases , sejam de controle de constitucionalidade.

Contudo o controle da regularidade da produo jurdica tem como pressuposto


tcnico de operabilidade a existncia de instncias de controle. Ou seja, para que seja
possvel o controle de legalidade ou constitucionalidade das decises de rgos
administrativos ou jurisdicionais revela-se imprescindvel a existncia de instncias
superiores de controle, capazes de substituir a deciso por fora de um recurso de
apelao ou de, ao menos, cass-la, determinando que outra seja proferida.

Diante da impossibilidade de instncias infinitas de controle, naturalmente os


rgos de cpula do judicirio como as Supremas Cortes ou rgos judiciais especiais
no sujeitos a uma instncia revisora como as Cortes Constitucionais no possuem
instncias superiores de reviso, julgando questes de regularidade em nica ou ltima

183
instncia.

Da decorre que tais instncias possuam, de fato, uma capacidade de alterao


anmala da ordem jurdica (KELSEN, 2001; 2003, RAZ, 1986). Desse modo, na hiptese
no rara de uma lei manifestamente inconstitucional ser considerada constitucional pelo
rgo que detm a ltima palavra em tal matria e cujas decises so obrigatrias,
embora de um ponto de vista ideal possa-se sustentar uma violao da ordem jurdica, de
um ponto de vista realista, diante da fora vinculante da deciso, o que parece ocorrer
uma modificao ainda que anmala da ordem jurdica.

Com efeito, uma lei ordinria inconstitucional19 que seja declarada constitucional
pela nica instncia capaz de julgar sua constitucionalidade de maneira autorizada uma
corte ou tribunal constitucional, por exemplo acaba por vigorar plenamente naquele
ordenamento jurdico, e opera mesmo como uma espcie de emenda anmala
constituio, na medida em que suspende ou revoga a norma constitucional contrria20.

Deste modo, por mais que tal constatao ofenda uma ideologia constitucional e
uma afirmao dogmtica da supremacia da constituio, de fato, uma deciso judicial
juridicamente inatacvel uma deciso de ltima ou nica instncia que declare uma lei
constitucional, ainda que esta seja francamente inconstitucional, tem o condo prtico de
convalidar21 referida inconstitucionalidade e de provocar uma alterao anmala no
sistema constitucional (CAPPELLETTI, 1999). A lei inconstitucional em conjunto com a
deciso que refuta sua inconstitucionalidade, equivale a uma emenda constituio,
aprovada por procedimento anmalo, de tal ponto de vista22.

A situao evidentemente inconveniente, mas ocorre de fato e pode ocorrer no


19 Imagine-se aqui inconstitucionalidade manifesta, literal, para no se adentrar no mrito da textura aberta, da relativa
indeterminao semntica, da dvida interpretativa razovel, que tornam o problema mais complexo.
20 O mesmo ocorre, por exemplo, em um sistema poltico de controle, como o francs, tanto em casos de normas

sujeitas a controle necessrio pelo Conselho Constitucional quanto por normas sujeitas a controle provocado, caso no
exerccio do controle aquele rgo negue a inconstitucionalidade ou no haja provocao do controle. Nesses casos
reconhece-se que a lei inconstitucional opera, na prtica, como emenda anmala constituio, dada a ausncia de
mecanismos jurdicos aptos a expurgar o sistema jurdico da mesma.
21
Alis, no se trata do nico caso de convalidao de inconstitucionalidades, dada a presena, em diversos sistemas
jurdicos, de institutos como a modulao dos efeitos ou as decises intermdias limitativas.
22 A mesma constatao vale, feitas as devidas adaptaes, para atos ilegais dos poderes pblicos, desde que a deciso

convalidadora seja proferida pela instncia mxima ou nica competente para julgar a legalidade dos mesmos.

184
apenas em sistemas de controle poltico, como o francs, ou de controle judicial
concentrado de iniciativa restrita, como o austraco, mas em qualquer sistema que adote
controle de constitucionalidade ou legalidade, pelo simples fato da impossibilidade prtica
de instncias infinitas de controle.

Nesses casos, pode-se reconhecer no apenas uma competncia paralegislativa,


mas inclusive paraconstituinte, na medida em que, como demonstrado, o ato
inconstitucional convalidado por deciso dotada de efeitos vinculantes proferida em nica
ou ltima instncia e inatacvel corresponder, na prtica, alterao do sistema jurdico-
constitucional uma quase-emenda ou quase-reviso constitucional.23

Para os realistas esta ser apenas e to-somente uma situao de alterao, ainda
que anmala, da ordem jurdica, tal como ocorre por fora de processos de mutao
constitucional, por exemplo (JELLINEK, 1991). Para os idealistas, se tratar de uma
violao constitucionalidade ou legalidade, embora no haja remdio jurdico para san-
la.

Indagando-se sobre a possibilidade de controle de tais situaes de ilegalidade ou


inconstitucionalidade, para quem assim as considere, no se vislumbra remdio jurdico,
pressupondo-se o carter terminativo e vinculante da deciso que declara ou julga
constitucional a norma inconstitucional e pressupondo-se que seja guarnecida de meios
adequados de compulso observncia tais como normas disciplinares e institutos que
permitam a cassao ou anulao de atos que a inobservem ,condio esta ligada
operabilidade tcnico-jurdica efetiva.

As possveis solues para tais problemas, incrustados nos limites da juridicidade,


parecem ser necessariamente extrajurdicas, como o recurso ao quase esquecido
controle de constitucionalidade direto por expedientes como o controverso direito de

23
O mesmo parece ocorrer em situaes prximas, embora distintas, como no caso de um costume constitucional
contra legem que redunde, eventualmente, em desuetudo de uma ou mais normas constitucionais. Sobre o tema veja-
se RAZ, J. Concepto de Sistema Jurdico, el. Trad. Rolando Tamayo y Salmorn. Cidade do Mxico: Universidade
Autnoma do Mxico, 1986; OROZCO HENRQUEZ, Jos de Jess. Derecho Constitucional Consuetudinario, el. Cidade
do Mxico: Universidade Nacional Autnoma do Mxico, 1993. O mesmo raciocnio parece vlido para decises
contra legem que acabem por prevalecer, importando em alterao anormal do sistema jurdico.

185
resistncia e conceitos correlatos, como a desobedincia civil (GARGARELLA, 2007) ou,
ainda, na esfera poltica, por meio da atuao do legislador ou por meio da utilizao de
institutos de democracia semidireta, onde existam, como a iniciativa popular no sentido
da revogao da norma anomalamente introduzida.

Independentemente de tais discusses, que fogem ao objetivo imediato do


presente estudo, resta claro que em qualquer sistema jurdico em que haja institutos de
controle de legalidade e de constitucionalidade e em qualquer sistema jurdico em que
haja instncias finitas de controle ou seja, todos h a possibilidade de se reconhecer
uma excepcional funo paralegislativa e at mesmo paraconstituinte do poder judicirio,
que oferece importante campo de investigao terica, ainda em boa medida por se
explorar.

CONSIDERAES FINAIS

Como visto, a despeito da imagem ideal formada a partir da noo de Estado


democrtico de direito, as funes legislativas entendidas como capacidade de
produo de direito e, especialmente, como introduo de normas gerais e abstratas no
sistema jurdico tm sido distribudas de diversas formas entre os trs poderes.

Ao lado do surgimento de funes normativas extralegislativo em favor do


executivo, notadamente ao longo do sculo XX, tm surgido, no final daquele sculo e
incio do atual, crescentes competncias normativas extralegislativo em favor do
judicirio.

Da concepo mais elementar do controle judicial de constitucionalidade, baseada


nos binmios constitucional-inconstitucional e vlido-invlido, avanou-se a um contexto
muito mais complexo, como visto.

Seja por fora dos limites pragmticos do controle da inconstitucionalidade por


ao, que redundou na necessidade de reconhecimento de situaes inconstitucionais
como fatos consumados inalterveis, seja por fora dos novos desafios postos jurisdio

186
constitucional pelas normas-meta ou normas tarefa e pela figura correlata da
inconstitucionalidade por omisso, um novo e sofisticado quadro de valores ligados
inconstitucionalidade e de tcnicas de deciso surgiu no mbito da jurisdio
constitucional.

Os valores associados inconstitucionalidade passaram a ser muito mais


complexos do que se concebia, indo desde os extremos da inexistncia e da nulidade at
situaes mais amenas, como a anulabilidade e a mera irregularidade (MIRANDA, 2008).

De maneira consentnea, os diferentes sistemas constitucionais passaram a


compreender desde decises limitativas da declarao de inconstitucionalidade como a
modulao de efeitos at decises fortemente criativas como as decises intermdias
modificadoras ou substitutivas , passando por decises interpretativas como as
calcadas em interpretao conforme constituio , de modo que a jurisdio
constitucional ostenta atualmente, em qualquer sistema jurdico que a contemple, um
papel que exorbita em muito a antiga tese do legislador negativo.

Esse panorama ressalta o papel do judicirio na conformao da ordem jurdica


i.e., na produo das normas do sistema jurdico, seja como ator com poder de veto seja
como criador positivo de normas e permite falar em funes paralegislativas e
paraconstituintes do referido poder.

Tais funes consistiriam, como se depreende do texto, em alteraes na ordem


jurdica nos nveis infraconstitucional e constitucional, respectivamente, podendo consistir
na produo de normas gerais, abstratas e vinculantes seja por meio da declarao de
nulidade ou anulao, seja pela criao positiva de normas por meio de tcnicas como a
interpretao conforme, a modulao dos efeitos ou as vanguardistas tcnicas
modificativas e aditivas admitidas em sistemas jurdicos estrangeiros, como visto.

Mesmo na ausncia de tais expedientes pode-se reconhecer na Teoria do Direito e


na Teoria Constitucional contemporneas tais funes paralegislativas ou
paraconstituintes em qualquer sistema jurdico que adote algum mecanismo de controle

187
de regularidade da produo do direito i.e., controle de constitucionalidade e/ou
controle de legalidade e que no conte com instncia de reviso infinitas.

Nestes casos fica claro que a convalidao de um ato irregular lei


inconstitucional, notadamente pelo rgo competente em carter definitivo para julgar
sua regularidade jurdica corresponde a uma modificao anmala do sistema jurdico, o
que demonstra a atividade de produo do direito pela instncia judicial de controle.

Tais possibilidades, como visto, encontram-se nos confins entre o jurdico e o


extrajurdico, no encontrando soluo possvel no campo do direito, mas no campo da
poltica, por meio de controle de constitucionalidade direto (GARGARELLA, 2007) ou de
eventual modificao legislativa da norma introduzida no sistema jurdico de forma
anmala.

De todo modo, tanto tal possibilidade quanto a decorrente das modernas tcnicas
de deciso adotadas amplamente pela jurisdio constitucional contempornea como a
interpretao conforme evidenciam a existncia de funes ou poderes paralegislativos
ou paraconstituintes do poder judicirio nos sistemas jurdicos atuais.

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190
O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA AMRICA LATINA: INFLUNCIAS
DO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS

Patrcia Grazziotin Noschang1

INTRODUO

O controle de convencionalidade um mecanismo que visa compatibilizar as leis


internas dos Estados com os tratados de direitos humanos que foram e sero ratificados
por esses.

O Sistema Americano de Proteo aos Direitos Humanos o controle de


convencionalidade externo realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
que ao emitir pareceres consultivos e proferir sentenas zela pela aplicao adequada dos
tratados de direitos humanos celebrados e em vigor no mbito regional que esto sob sua
guarda e jurisdio.

O termo controle de convencionalidade surgiu, em 2006, na jurisprudncia da


Corte Interamericana de Direitos Humanos com o julgamento do Caso Almocinad Arellano
e outros Vs. Chile, instruindo que os Estados faam a reviso de suas normas internas e
que amoldem seus ordenamentos jurdicos internos Conveno Americana de Direitos
Humanos e, interpretao da Corte Interamericana de Direitos Humanos relativa aos
tratados de direitos humanos.

Aps a deciso do Caso Almocinad Arellano e outros Vs. Chile, considerado o


leading case na jurisprudncia da Corte Interamericana sobre o controle de
covencionalidade, houverem mais trs casos importantes referendando o termo e
aprofundando a temtica: Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso Vs. Peru; Caso

1 Doutora e Mestre em Direito pelo PPGD/UFSC. Professora de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade de
Direito, e do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Passo Fundo - RS.

191
Gomes Lund e outros Vs. Brasil e Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs. Mxico. Essas
decises foram importantes para que os Estados Partes da Conveno Americana de
Direitos Humanos iniciassem o controle de convencionalidade interno verificando se suas
leis estavam em conformidade com o referido tratado. A Corte tambm determinou que a
sua jurisprudncia deve ser aplicada pelos tribunais internos dos Estados Partes da
Conveno.

Neste sentido, este artigo tem como escopo apresentar a evoluo do termo
controle de convencionalidade e a sua aplicao pela jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos e demonstrar de que maneira essas decises
refletiram no ordenamento jurdico interno de alguns Estados Partes da Conveno.

1. O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS

O Sistema Interamericano Proteo aos Direitos Humanos est sob tutela da


Organizao dos Estados Americanos. Essa organizao regional surgiu com a Carta de
Bogot, em 1948, com objetivo de manter a paz e segurana em mbito regional
considerando que a solidariedade e a boa vizinhana americana no podem ter outro
sentido seno [...] o de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituies
democrticas, um regime liberdade individual e de justia social, fundado no respeito dos
direitos essenciais do Homem.. A carta tambm estabeleceu a criao de seus rgos no
artigo 53, e entre eles est a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Juntamente
com esse tratado, foi assinada a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem,
com o objetivo de dar proteo regional aos direitos humanos aos pases americanos.
(ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 2016)

A Resoluo VIII da V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores,


em 1959, implementou um novo rgo de proteo aos Direitos Humanos: a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Os trabalhos da CIDH comearam no ano
seguinte, e tinham como funo promover os direitos estabelecidos tanto na Carta de

192
Bogot como na Declarao de Direitos e Deveres do Homem. (NOSCHANG, 2013)

No entanto, o Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos torna-se


efetivo com a elaborao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em 1969,
tambm conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, a qual entrou em vigor apenas
em 1978, aps obter o nmero mnimo de ratificaes necessrias. Esse tratado, tambm,
instituiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos, com sede em So Jos na Costa
Rica que possui competncia da Corte tanto jurisdicional como consultiva. Soma-se aos
instrumentos acima referidos o Protocolo de San Salvador de 1988, relativo aos direitos
sociais e econmicos. (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 2016)

Assim os tratados que formam o corpus iure do Sistema Americano de Proteo aos
Direitos Humanos so: a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948),
a Carta da Organizao dos Estados Americanos (1948), a Conveno Americana de
Direitos Humanos (1969) e tambm o Protocolo de San Salvador, assinado em 1988,
relativo aos direitos sociais e econmicos2.

Conforme Andr Carvalho Ramos o principal diploma de proteo aos direitos


humanos neste sistema a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos
da Costa Rica) pelos seguintes motivos:

1) pela abrangncia geogrfica, uma vez que conta com 24 Estados signatrios; 2) pelo
catlogo de direitos civis e polticos e 3) pela estruturao de um sistema de superviso e
controle das obrigaes assumidas pelos Estados, que conta inclusive com uma Corte de
Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, com sede em San Jos da
Costa Rica. (2009, p.248)

De acordo com a Conveno Americana de Direitos Humanos, a Comisso


Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos so
competentes para conhecer o cumprimento de normas pelos Estados em matria de
direitos humanos que fazem parte do referido tratado. A Comisso tem como papel a
conciliao entre as partes tentando resolver os fatos de maneira amistosa. Caso no seja

2 Existem outros tratados que foram ratificados posteriormente em matria de direitos humanos no plano regional em
temas especficos como: a proteo contra violncia de gnero; extino da pena de morte; contra a tortura, entre
outros.

193
possvel, redigir um relatrio com suas concluses, determinando as recomendaes e o
prazo para os Estados tomarem as medidas cabveis. A Corte pode ser provocada somente
pela Comisso ou pelos Estados Partes. (BRASIL, 2016)

O procedimento jurisdicional no sistema interamericano inicia com a apresentao


de uma reclamao do indivduo contra o Estado CIDH, que atua nesta fase
representando o indivduo reclamante. Ao Estado ru concedido o direito do
contraditrio e, nada obsta que haja uma conciliao amigvel. A CIDH decide com base
nos fatos e nas alegaes das partes se o expediente dever ser arquivado ou levado
adiante. No caso de seguir adiante, a CIDH realiza uma investigao minuciosa dos fatos
ocorridos e faz recomendaes s partes envolvidas para resolver o caso no prazo de trs
meses. Caso isso no ocorra, a CIDH poder emitir sua prpria opinio e concluso, ou
ainda, nesse prazo submeter Corte o relatrio de mrito. (PIOVESAN, 2006)

O procedimento na Corte inicia com o envio, pela CIDH, do relatrio Corte. O Juiz
Presidente far o exame preliminar da demanda, e o secretrio notificar os juzes, a(s)
vtima(s) e o Estado que ter um prazo de 04 meses para apresentar a contestao. Aps
realizada a audincia entre as partes seguindo da deciso final. Conforme previsto no art.
67 da Conveno a sentena ser definitiva e inapelvel. (ORGANIZAO DOS ESTADOS
AMERICANOS, 2016)

Importante ressaltar que os Estados tem o dever de cumprir integralmente a


sentena da Corte conforme preceitua o artigo 68,1. da Conveno, e o artigo 63.1 que
determina o dever do Estado restaurar o gozo do direito ou liberdade violado. Soma-se a
esses dispositivos o artigo 2 da Conveno que determina que [...] os Estados Partes
comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as
disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem
necessrias para tornar efetivos[...] os direitos e liberdades previstos neste documento.
(BRASIL, 2016)

Desta forma, os Estados membros da OEA, incluindo o Brasil, ao se tornarem


signatrios da Conveno Americana de Direitos Humanos, assumem o compromisso de

194
adequar a legislao e a jurisdio interna em consonncia com as normas e
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (GUERRA, 2013)

De acordo com a doutrina do controle de convencionalidade, quando o direito local


for contrrio as disposio da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, segundo a
interpretao que a Corte Interamericana de Direitos Humanos faz, a norma mesmo que
constitucional dever ser inaplicada. Assim, os juzes internos devero alm de controlar a
constitucionalidade controlar a convencionalidade das leis considerando a interpretao
que a Corte realiza a respeito da Conveno. (MARX, 2014)

O exerccio do controle de convencionalidade sempre foi utilizado pela Corte


Interamericana, mas somente a partir de 2006 que este termo foi utilizado em seus
julgados. Tambm foi a partir desse ano que a Corte posicionou-se pelo entendimento de
que os juzes e tribunais tm obrigao de compatibilizar as normas internas com a
Conveno Americana de Direitos Humanos, e com a interpretao que a Corte dela faz.

2. NOES GERAIS SOBRE O CONTROLE DE CONVENCIOLNALIDADE

A expresso controle de convencionalidade teve origem na Frana em um


julgamento do Conselho Constitucional francs em 1975. Na Deciso n 74-54 DC, o
Conselho se declarou incompetente para analisar se uma lei interna era compatvel com
um tratado, no caso, a Conveno Europeia de Direitos Humanos. Conselho entendeu que
era competente apenas para fazer o controle de constitucionalidade, ou seja, a
compatibilidade da lei com a constituio francesa e no um controle de
convencionalidade. A partir desta deciso o Conselho reconheceu que uma norma
interna deve passar por dois crivos de compatibilidade, para que seja considerada vlida
e eficaz: a constituio e, os tratados ratificados e em vigor no pas. (MAZZUOLI, 2013, p.
88)

A denominao controle de convencionalidade na Amrica Latina foi utilizada


pela primeira vez na sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso

195
Almonacid Arellano e outros v. Chile em 2006. Nesta deciso a Corte mencionou que [...]
o Poder Judicial deve exercer uma espcie de controle de convencinalidade entre as
normas jurdicas internas que aplicam nos casos concretos a Conveno Americana de
Direitos Humanos. e, ainda, ao realizar esta tarefa dever considerar tambm a
interpretao da Corte em relao a referida Conveno. (CORTE, Caso Almonacid
Arellano e outros Vs. Chile, 2016, para. 124)

Entende-se que o termo convencionalidade vem da terminologia utilizada pelos


tratados que ao serem elaborados prevejam normas gerais sobre algum tema especfico e
so denominados de convenes. Contudo, o controle de convencionalidade no
realizado apenas para os tratados que tem a terminologia de conveno, mas sim para
todos os tratados de direitos humanos tanto do sistema universal de proteo aos direitos
humanos (originrios da Organizao das Naes Unidas) quanto dos sistemas regionais
de proteo aos direitos humanos (Organizao dos Estados Americanos no caso do Brasil
e demais pases das Amricas). Logicamente que o controle de convencionalidade
somente poder ser aplicado aos Estados signatrios de tais compromissos internacionais.

De acordo com Mazzuoli3 a doutrina chama de

[...] controle de convencionalidade o exerccio de compatibilidade normativa realizado


pelas instncias internacionais de proteo dos direitos humanos, ou as medidas
legislativas de compatibilizao das leis em elaborao com os tratados internacionais, no
comparando tal controle com o controle de constitucionalidade existente no plano do
nosso direito interno. (2013, p.767)

Neste sentido pode-se afirmar que o controle do convencionalidade realizado


pelos juzes ao analisar o caso concreto quando verificam se um tratado, no caso de
direitos humanos, est sendo aplicado devidamente no mbito internacional ou interno.
Desta forma, entende-se que o controle de convencionalidade ser externo (quando
realizado no plano internacional pelas cortes internacionais competentes) e interno
(quando realizado pelos tribunais e juzes internos dos Estados que ratificaram tal

3 A tese que o autor se prope a apresentar se refere ao estudo do controle jurisdicional da convencionalidade das leis
no Brasil. O autor busca explicar como funciona o controle de convencionalidade no Brasil e quais so os meios de
se exercer essa advocacia a ele voltada. (MAZZUOLI, 2013).

196
compromisso internacional).

Assim segundo grande parte da doutrina fala-se em um controle de


convencionalidade externo (internacional) e interno (nacional). Alguns tambm
conceituam como controle de convencionalidade autntico, e outros como difuso e
concentrado.

O controle de convencionalidade poder ser exercido internamente frente aos


tratados internacionais de direitos humanos que devero ser observados quando da
produo normativa infraconstitucional e quando isso no ocorrer poder as leis e atos
sofrer o controle de convencionalidade internacional, quando referente Conveno
Americana ser perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. No ltimo caso,
como se fosse um controle concentrado de convencionalidade, pois se dar atravs de um
caso especfico e seus efeitos iro gerar as modificaes impostas perante todos, visando
benefcios para a pessoa humana. (GUERRA, 2013, p.181; MAZZUOLI, 2009, p. 94)

Segundo Valrio Mazzuoli o controle de convencionalidade poder ser difuso


quando um tratado for analisado por qualquer juiz ou tribunal, da mesma forma que
ocorre com o controle de constitucionalidade. E, ser concentrado quando realizado pelo
STF [...] na hiptese dos tratados de direitos humanos (e somente destes) [...]. (2013,
p.765-766.)

O controle de convencionalidade autntico o que se realiza pelos juzes e


tribunais internos em primeiro plano adequando a normatividade segundo os tratados
internacionais e a interpretao da Corte. Caber a manifestao dos tribunais
internacionais quando os Estados no realizarem o controle de convencionalidade frente a
estes tratados e a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (ALVES,
2013, p. 326)

A lgica a mesma do controle de constitucionalidade que ocorre no mbito


interno ao verificar a compatibilidade das normas constitucionais com a demais normas
internas infraconstitucionais. Neste patamar o controle de costitucionalidade ocorre de

197
maneira concentrada (realizado pelas altas cortes constitucionais) e difusa (realizado pelos
demais juzes e/ou tribunais).

Importante ressaltar que o controle de convencionalidade no deve ser realizado


apenas no mbito jurisdicional. Cabe tambm ao Poder Legislativo ao analisar um projeto
de lei, assim como est atento a constitucionalidade do diploma legal proposto, dever
tambm observar se a norma compatvel com os tratados ratificados pelo Estado. E,
tambm, ao Poder Executivo que dever vetar lei inconvencional (que contrarie tratados
j ratificados).

Neste sentido leciona Ingo Sarlet, que o controle de convencionalidade no um


controle de exclusividade do judicirio pois,

[...] O Poder Legislativo, quando da apreciao de algum projeto de lei, assim como deveria
sempre atentar para a compatibilidade da legislao com a CF, tambm deveria assumir
como parmetro os tratados internacionais, o que, de resto, no se aplica apenas aos
tratados de direitos humanos, mas deveria ser levado ainda mais a srio nesses casos.[...]
Da mesma forma, o Chefe do Executivo deveria vetar lei aprovada pelo Legislativo quando
detectar violao de tratado internacional, ainda que no se cuide aqui de um veto
justificado pela eventual inconstitucionalidade da lei [...]. (2013, p.112)

Assim, conforme j referido, os tratados de direitos humanos normalmente


compe o Sistema Universal de Proteo aos Direitos Humanos, no mbito das Naes
Unidas e os Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos Humanos no mbito da
Organizao dos Estados Americano (Amricas), Unio Africana (frica) e Conselho da
Europa (Europa). Importa neste estudo entender de que maneira o Sistema
Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos trabalha com o controle de
convencionalidade e a influncia das decises da Corte Interamericana de Direitos
Humanos nos seu Estados Partes.

3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA AMRICA LATINA: REFLEXOS DA


JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

As decises que se posicionaram em relao ao controle de convencionalidade

198
externo (realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos) , e controle de
convencionalidade interno (realizado por juzes e tribunais dos Estados Partes da
Conveno), foram os seguintes: Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile; Caso dos
Trabalhadores Demitidos do Congresso Vs. Peru; Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs.
Mxico e o Caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil (MAZZUOLI, 2013, p. 95-111)

Alm da jurisprudncia contenciosa a Corte tambm se manifestou a respeito do


tema no Parecer Consultivo OC 21/14 de 19 de agosto de 2014, solicitado pela Argentina,
Brasil, Paraguai e Uruguai sobre os Direitos e Garantias de Crianas no Contexto da
Migrao e/ou em Necessidade de Proteo Internacional. Neste parecer a Corte
considerou necessrio recordar que, de acordo com o Direito Internacional,

31. [...] quando um Estado parte de um tratado internacional, como a Conveno


Americana sobre Direitos Humanos, este tratado obriga todos os seus rgos, incluindo os
poderes judicial e legislativo, de maneira que a violao por parte de algum destes rgos
gera responsabilidade internacional para o Estado. por essa razo que a Corte considera
necessrio que os diversos rgos do Estado realizem o correspondente controle de
convencionalidade, tambm em relao ao que se indique no exerccio de sua
competncia no contenciosa ou consultiva, a qual, inegavelmente, compartilha com sua
competncia contenciosa o propsito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos de
proteo dos direitos fundamentais dos seres humanos. (CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS, Opinio Consultiva OC -21/14, 2016)

A primeira sentena da Corte que mencionou a expresso controle de


convencionalidade foi o Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, julgado em 26 de
setembro de 2006. Quando inaugurou seu posicionamento sobre o controle de
convencionalidade das leis. O caso dizia respeito ao homicdio de Almonacid Arellano pelo
regime militar chileno em 1976, em razo da denegao de justia por lei que anistiou as
Foras Armadas do pas. (CORTE, Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, 2016) Nas
palavras da Corte:

124. [...] En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha

199
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.4 (CORTE,
Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, 2016)

Em 24 de novembro de 2006, a Corte volta a referir-se ao controle de


convencionalidade no Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs.
Per, reforando seu entendimento e especificando que os rgos do Poder Judicirio
devem exercer o controle de convencionalidade no ordenamento interno. (CORTE, Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, 2016)

A sentena da Corte lembrou novamente que quando um Estado ratifica um


tratado como a Conveno Americana de Direitos Humanos, submete tambm a aplicao
desse documento aos seus juzes no plano interno que esto obrigados a zelar pela sua
aplicao. Segundo a Corte o Poder Judicirio dos Estados deve exercer no apenas um
controle de constitucionalidade mas tambm um controle de convencionalidade, ex officio
entre as normas internas e a Conveno5 . (CORTE, Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, 2016)

Vale ressaltar os votos em separado dos Juzes Srgio Garca Ramrez e Antnio A.
Canado Trindade, nesta deciso. De acordo com Ramrez o controle de
convencionalidade deve ser realizado pelos Estados considerando todo o corpus juris
convencional em matria de direitos humanos que o Estado seja parte, como o Protocolo
de San Salvador, Protocolo relativo a Abolio da Pena de Morte, Conveno para
Prevenir e Sancionar a Tortura, Conveno de Belm do Par para Erradicao da

4
Em outras palavras o Poder Judicirio deve exercer uma espcie de controle de convencionalidade entre as normas
jurdicas internas que se aplicam aos casos concretos e a Conveno Americana de Direitos Humanos. Nesta tarefa o
Poder Judicirio deve considerar no somente o tratado mas tambm a interpretao dada a este pela Corte
Interamericana, intrprete em ltima instncia da Conveno Americana. (Traduo nossa).
5 128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn

sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la
aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben
ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas
internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de
los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar
otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. (CORTE, Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, 2016, para 128)

200
Violncia contra Mulher, entre outras. Da mesma forma que os tribunais internacionais
tambm realizaram o controle de convencionalidade ao analisar os casos de violao dos
direitos previstos nos tratados que podem gerar uma responsabilidade internacional para
os Estados signatrios destes tratados. (CORTE, Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, 2016)

Canado Trindade ressalta que o Poder Judicirio de cada Estado Parte da


Conveno devem aplicar tanto o Direito Constitucional quanto o Direito Internacional
dos Direitos Humanos realizando um controle de constitucionalidade como de
convencionalidade ex officio, pois os ordenamentos jurdicos interno e internacional esto
em constante interao ao considerar a proteo a pessoa humana. (CORTE, Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, 2016)

Em 2010, o Estado brasileiro foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos


Humanos em virtude de no ter exercido o controle de convencionalidade em face da
Conveno Americana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil, caso
conhecido como Guerrilha do Araguaia, sendo a sentena proferida em 24 de novembro
de 2010. O julgamento promoveu o debate quanto eficcia que detm os tratados
internacionais no ordenamento jurdico interno brasileiro. (CORTE, Caso Gomes Lund e
outros Vs. Brasil, 2016)

Na sentena a Corte reafirmou que o Poder Judicirio dos Estados esto obrigados
a exercer um controle de convencionalidade ex officio entre as normas internas e a
Conveno e, que a jurisprudncia da Corte j estabeleceu que as autoridades internas
esto obrigadas a aplicar internamente as disposies prevista na Conveno e nos
julgados desta Corte.

Neste caso a Corte observou que o STF no realizou o controle de


convencionalidade ao declarar vlida a Lei de Anistia sem considerar as obrigaes
internacionais contradas pelo Estado brasileiro, e que so regidas pelos princpios da boa-
f e da pacta sunt servanda. O descumprimento destas regras e princpios acarretam,
segundo o direito internacional, a responsabilidade internacional dos Estados. De acordo

201
com a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, no artigo 27, nenhum
Estado pode se escusar do cumprimento de um tratado com base no seu ordenamento
jurdico interno. (CORTE, Caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil, 2016)

No voto em separado do juiz brasileiro Roberto de Figueiredo Caldas, que atuou


como Juiz Ad Hoc no caso, mencionou que a Conveno Americana de Direitos Humanos
equivale a uma Constituio supranacional referente aos Direitos Humanos para todos os
Estados americanos que adotaram livremente esse tratado. Assim todos os poderes
pblicos, esferas nacionais, bem como as legislaes federais, estaduais e municipais
destes Estados Partes da Conveno esto obrigados a se adequar e respeita-la. (CORTE,
Caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil, 2016)

Na sentena de 26 de novembro de 2010, no Cabrera Garca y Montiel Flores vs.


Mxico que a Corte definiu sua doutrina jurisprudencial sobre o controle de
convencionalidade. A partir desse julgamento, a Corte por unanimidade fixou o
entendimento de que os juzes e tribunais internos devem aplicar a Conveno Americana
de Direitos Humanos e a interpretao que a Corte Interamericana de Direitos Humanos
faz dela. (CORTE, Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 2016) Segundo a Corte:

Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin


Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo
cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean
mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de
ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la
Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos
vinculados a la administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana. (CORTE, Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico,
2016)

Essa sentena por fim apresenta uma srie de decises das altas Cortes nacionais
dos Estados Partes da Conveno que j sentem o efeito do controle de
convencionalidade proposto pela jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos

202
Humanos.

Os reflexos da aplicao do controle de convencionalidade nos Estados Partes da


Conveno Americana de Direitos Humanos foram evidenciados pela Corte na sentena
do caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico ao demonstrar que alguns tribunais
da mais alta hierarquia da regio j estavam se referindo e aplicando o controle de
convencionalidade considerando as interpretaes realizadas pela Corte. Entre os
tribunais citados esto: a Sala Constitucional da Suprema Corte de Justia da Costa Rica, o
Tribunal Constitucional da Bolvia, a Suprema Corte de Justia da Repblica Dominicana, a
Corte Constitucional da Colmbia, Tribunal Constitucional do Peru e a Suprema Corte
Constitucional da Argentina.

O Tribunal Constitucional do Peru, por exemplo, vm respeitando a jurisprudncia


da Corte e cumprindo com o controle de convencionalidade principalmente no que se
refere as demandas relacionadas a lei de anistia. Vale lembrar que o Peru passou um
perodo ditatorial longo com o regime do ex Presidente Alberto Fujimori que chegou a
apresentar uma proposta de denncia da competncia contenciosa da Corte em 1999.
Em 2003, aps o colapso do governo fujimorista, o Peru depositou um documento
reconhecendo a competncia contenciosa da Corte. (BELAUNDE;MANCHEGO, 2013).

Conforme o Tribunal Constitucional do Peru:

La vinculatoriedad de las sentencias de la C[orte Interamericana] no se agota en su parte


resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza slo al Estado que es parte en el proceso), sino que
se extiende a su fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de
la [Cuarta Disposicin Final y Transitoria (CDFT)] de la Constitucin y el artculo V del Ttulo
Preliminar del [Cdigo Procesal Constitucional], en dicho mbito la sentencia resulta
vinculante para todo poder pblico nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado
peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y
aplicativa de la Convencin que tiene la C[orte Interamericana], reconocida en el artculo
62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitucin, hace que la
interpretacin de las disposiciones de la Convencin que se realiza en todo proceso, sea
vinculante para todos los poderes pblicos internos, incluyendo, desde luego, a este
Tribunal. (CORTE, Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 2016, para. 227)

No Chile, segundo Alcal, o Tribunal Constitucional presta poca atencin a

203
jurisprudncia da Corte Interamericana nos seus julgados, porm o tribunal chileno efetua
o controle para resolver os casos que impliquem o reconhecimento dos direitos
fundamentais. Segundo o autor, o tribunal chileno em dois casos relevantes, julgados em
2008, sobre o direito de recurso proferiu decises contrrias aos artigos 1.1, 2 e 8.2 da
Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Nesses casos, o tribunal assumiu o risco
de o Estado chileno ser demando na Corte Interamericana bem como ser condenado pelo
descumprimento do tratado. (ALCAL, 2013)

No Mxico o controle de convecionalidade exercido tanto pela Suprema Corte de


Justicia de la Nacin (de forma concentrada) quanto pelos juzes dentro da sua
competncia (de forma difusa). De acordo com Eduardo Ferrer Mac-Greogor, o Mxico
est obrigadoa realizar o controle difuso de convencionalidade devido a cinco fatores: 1)
as quatro sentenas condenatrias contra o Mxico proferidas pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos entre 2009 e 2010, que determinaram expressamente o dever por
parte dos juzes e rgos vinculados a administrao da justia por todos os nveis; 2) as
determinaes dos artigos 1o (obrigao de respeitar os direitos); 2o. (dever de adotar as
disposies no direito interno) e 29 (normas de interpretao mais favorvel) da
Conveno Americana de Direitos Humanos ratificada pelo Mxico em 1981; 3) o
disposto nos artigos 26 (Pacta sunt servanda); 27 (invocao do direito interno como
descumprimento de um tratado) da Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados de
1969 ratificada em 1980; 4) a reforma constitucional em matria de direitos humanos
artigo 1o. - vigente desde 11 de julho de 2011; e 5) a aceitao expressa deste controle
de convencionalidade pela Suprema Corte de Justicia de la Nacin como parte importante
do cumprimento da sentena do Caso Radilla Pacheco v. Mxico. (MAC-GREGOR, 2013)

O controle difuso de convencionalidade mexicano , desta forma, realizado pelos


juzes locais, que tem a possibilidade de no aplicar uma norma tanto incostitucional
como inconvencional no caso concreto, permitindo realizar de ofcio o controle de
convencionalidade com uma intensidade forte. (MAC-GREGOR, 2013, p.554)

Assim, essa nova competncia do juiz local exige uma intensa capacitao e

204
atualizao desses magistrados nos contedos de direito internacional e nos tratados
ratificados pelo Mxico em matria de direitos humanos, alm do entendimento da
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A obrigao dos juzes de
harmonizar as normas internas como as normas previstas em tratados e como resultado
aplicar sempre o princpio pro homine, o que Mac-Gregor denomina de pro persona. De
acordo com o autor os princpios da harmonizao e pro persona devem ser seguidos para
evitar, tambm, uma fragmentao na aplicao do direito internacional. (MAC-GREGOR,
2013)

A Argentina o Estado pioneiro no exerccio do controle de convencionalidade. Em


1992, no caso Ekmekdijan v. Sofovich, a Corte Suprema de Justicia de la Nacin adotou a
chamada doctrina del seguimiento, determinando que os juzes argentinos deveria ter
como guia as diretrizes determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em
suas decises. J em 1994, a reforma constitucional argentina elevou os tratados de
direitos humanos ao nvel das normas constitucionais. (SANGS, 2013) (PIZZOLO, 2013)

At o ano de 2009 a Corte Suprema de Justia da Argentina j havia proferido 42


decises conferindo aplicao interna aos tratados de direitos humanos, aplicando a
jurisprudncia da Corte em prol do controle de convencionalidade. Reconhecendo a
Suprema Corte argentina a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos
como um guia de interpretao convencional. (PIOVESAN, 2013, p. 136)

Reconhecendo a Suprema Corte argentina a jurisprudncia da Corte


Interamericana de Direitos Humanos como um guia de interpretao convencional.
(PIOVESAN, 2013, p. 136)

Segundo Nstor Pedro Sangs, pouco tempo depois j no caso Bramajo a


Suprema Corte argentina determinou que os juzes locais deveriam tambm seguir os
ditames da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Contudo, essa determinao
gerou polmica uma vez que as recomendaes e informes originrios da Comisso no
so considerados coisa julgada e no se trata de um rgo jurisdicional. (SANGS, 2013)

205
A doutrina argentina est bem avanada na interpretao e anlise da aplicao do
controle de convencionalidade, apontando questes contra abandono de soberania em
ordem judicial e questes favorveis que consideram o respeito aos tratados firmados
pelo Estado argentino. (PIZZOLO, 2013)

Pode-se afirmar que o Brasil inicia o controle de convencionalidade quando, a


Emenda Constitucional n.45 de 2004, insere o pargrafo 3 no artigo 5 da Constituio
Federal de 1988. Essa alterao trouxe novas demandas sobre o conflito entre a norma
interna e os tratados ratificados pelo Brasil anlise dos ministros do Supremo Tribunal
Federal (STF) obrigando-os a rever a jurisprudncia sobre em relao aos tratados de
direitos humanos. Ressalta-se que pargrafo 3 no artigo 5 determina que os tratados de
direitos humanos de que passarem pelo quorum diferenciado de dois teros dos votos do
Congresso Nacional, em dois turnos tero equivalncia s emendas constitucionais.

A jurisprudncia do STF ao analisar o conflito entre uma lei ordinria e um tratado


se utilizava do critrio cronolgico (lei posterior revoga lei anterior) ou do critrio da
especialidade (lei especial revoga a geral no que a contrariar). Esse passou a ser o
entendimento jurisprudencial desde o julgamento do Recurso Extraordinrio 80.004 em
1977. (NOSCHANG, 2009)

A efetivao do controle de convencionalidade no direito brasileiro foi amplamente


discutida no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que analisou a
compatibilidade da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da
Costa Rica) com a Constituio Federal/88 no que diz respeito a priso do depositrio fiel,
em 2008. Neste caso (RE 466.343), o STF determinou que os tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil anteriores a EC 45/04 teriam status supralegal,. J os tratados
ratificados pelo qurum determinado pelo pargrafo 3o seriam, conforme dispe a
constituio, equivalentes a emendas constitucionais. (BRASIL, STF, 2016)

Na deciso referida apenas o Ministro Celso de Mello se refere ao termo controle


de covencionalidade, ao responder a pergunta do Ministro Cezar Peluso: se tiver mos
um tratado que tutele determinado direito tido por "humano" e ao qual o Brasil adere, o

206
que devemos fazer?. Responde o Ministro Celso de Mello que dever-se- interpretar a
conveno e, [...] promover, se for o caso, o controle de convencionalidade dos atos
estatais internos [...], em ordem a impedir que a legislao nacional transgrida as clusulas
inscritas em tratados internacionais de direitos humanos.. (BRASIL, STF, 2016).

CONSIDERAES FINAIS

O controle de convencionalidade mostra-se como um efetivo instrumento de


proteo aos direitos humanos que so reconhecidos na esfera internacional por todos os
Estados. Em um cenrio de constantes transgresses aos direitos dos seres humanos de
suma importncia que os Estados se unam para assegurar os direitos essenciais aos
indivduos, dessa forma, ao controlar a convencionalidade das leis os Estados buscam
fortalecer seus compromissos com os seres humanos os colocando como centro dos
ordenamentos jurdicos.

notvel que as decises proferidas pela Corte Interamericana de Direitos


Humanos influenciaram na reforma de alguns ordenamentos jurdicos bem como nas
decises de muitas cortes supremas dos pases da Amrica Latina que reconhecem a
competncia contenciosa da Corte.

Quanto ao estudo do controle de convencionalidade pode-se afirmar que a


doutrina argentina e mexicana so as mais avanadas no estudo dos efeitos positivos e
negativos do controle que o Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos
vem exercendo na jurisdio interna e no ordenamento jurdico dos seus Estados Partes.

No que se refere ao Brasil, ainda h muito para debater, refletir e escrever sobre o
controle de convencionalidade.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

ALCAL, Humberto Nogueira. Los Desafos del Controle de Convencionalidade del Corpus

207
Iuris Interamericano para los Tribunales Nacionales, y su Diferenciacin con el Control de
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panorama latino-americano: Brasil/ Argentina/ Chile/Mxico/Peru/Uruguai. Braslia:
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ALVES, Waldir. Controle de Convencionalidade da normas internas em face dos tratados e


convenes internacionais sobre direitos humanos equivalentes s Emendas
Constitucionais. In: PIZZOLO, Calogero [et.al]. Controle de Convencionalidade: um
panorama latino-americano: Brasil/ Argentina/ Chile/Mxico/Peru/Uruguai. Braslia:
Gazeta Jurdica, 2013. p.309-341.

BELAUNDE, Domingos Garca; MANCHEGO, Jos Felix Palomino. El Controle de


Convenvicionalidad en el Per. In: PIZZOLO, Calogero [et.al]. Controle de
Convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil/ Argentina/
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental n. 153. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 6 fev. 2015

_____. RE 466343. Disponvel em: <


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<http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=343&lang=es

208
>. Acesso em: 10 mai. 2016

______. Caso Almicinad Arellano e outros Vs. Chile. Disponvel em: <
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209
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RAMOS, Andr de Carvalho. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO E O CONTROLE DE


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SAGS, Nstor Pedro. El Control de Convencionalidad en Argentina. In: PIZZOLO,


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SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relaes entre a Constituio Federal de 1988 e os
Tratados Internacionais de Direitos Humanos na perspectiva do assim chamado Controle
de Convencionalidade.In: PIZZOLO, Calogero [et.al]. Controle de Convencionalidade: um
panorama latino-americano: Brasil/ Argentina/ Chile/Mxico/Peru/Uruguai. Braslia:
Gazeta Jurdica, 2013. p.87-114.

210
DECIFRA-ME OU DEVORO-TE: JURISDIO CONSTITUCIONAL E IMPASSES
DA DEMOCRACIA BRASILEIRA NA AC 4.070/DF

Germana Parente Neiva Belchior1

Italo Holanda da Costa2

INTRODUO

O ano de 2016 se demonstra repleto de inovaes quanto s matrias


constitucionais, principalmente por parte do Supremo Tribunal Federal, importando em
verdadeira (re)escritura do Direito Constitucional brasileiro. Teses historicamente
sedimentadas foram abandonadas e, nesse ambiente de rupturas radicais, as incertezas se
manifestam agudas.

As dvidas que se apresentam so vrias, dentre as quais se destacam a


legitimidade da Corte Suprema 0070ara atuar como legislador positivo, o receio de a
jurisdio constitucional paradoxalmente contribuir para a eroso do Estado Democrtico
de Direito e, talvez, a de maior dificuldade em apresentar uma resposta conclusiva: quais
so os limites interpretao jurdica, em especial, interpretao realizada pelo STF? A
Constituio Federal de 1988 admite e/ou possibilita uma atividade proativa por parte do
Judicirio? Quais foram os fundamentos adotados pelo STF na deciso cautelar AC
4.070/DF, que afastou Eduardo Cunha? Essas posturas importam riscos aos regimes
democrticos? A deciso na AC 4.070 desrespeitou a ordem constitucional brasileira?
Essas so algumas questes que sero abordadas neste artigo, que se lana em uma
ousada digresso por mares revoltos, buscando antes potencializar a problematizao das

1 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade
Federal do Cear. Professora do curso de graduao e do Programa de Ps-Graduao em Direito da FA7/CE. E-mail:
germana_belchior@yahoo.com.br.
2 Italo Holanda da Costa. Bacharelando em Direito pela FA7/CE. E-mail: italoholanda.ihc@gmail.com.

211
temticas do que encerr-las.

O objetivo geral deste trabalho , portanto, investigar se a deciso cautelar AC


4.070/DF do STF est em consonncia com a ordem constitucional brasileira. A pesquisa
terica e bibliogrfica, pois pretende refletir sobre como as mudanas paradigmticas
ocorridas nos Estados contemporneos a partir do ideal compromissrio das Constituies
e da normatizao dos princpios possibilitam um maior ambiente de atuao ao
intrprete, manifestando-se tambm no ativismo judicial e na judicializao da poltica.
Percebe-se, pois, que a abordagem tocar em matrias relativas Teoria Geral do Direito,
Teoria da Constituio, Teoria da Democracia e Hermenutica Jurdica, como
tambm apresentar um ntido vis sociolgico, mais especificamente, um vis condizente
com a Sociologia da Constituio.

Em seguida, adotar-se- o mtodo indutivo para fazer um estudo de caso da


deciso cautelar na AC 4.070/DF, avaliando se referido julgado da Corte Suprema est em
consonncia com a Constituio brasileira, por meio do enfoque terico inicialmente
abordado.

1. PANORAMA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA CONTEMPORANEIDADE

Inicialmente, necessrio determinar o que jurisdio, um conceito lgico-


jurdico desenvolvido no mbito da Teoria Geral do Processo, para depois se conceituar
jurisdio constitucional.

Tome-se por referncia o conceito elaborado por Didier (2015), reconhecendo a


massificao de sua obra no mundo acadmico brasileiro:

A jurisdio a funo atribuda a terceiro imparcial (a) a realizar o Direito de modo


imperativo (b) e criativo (reconstrutivo) (c), reconhecendo/efetivando/protegendo
situaes jurdicas (d) concretamente deduzidas (e), em deciso insuscetvel de controle
externo e com aptido para tornar-se indiscutvel (g). (DIDIER, 2015, p. 153)

Da passagem, extrai-se que jurisdio uma tcnica de soluo de conflitos por


heterocomposio; porm, divergindo da doutrina clssica, Didier compreende como

212
nsito jurisdio um papel tambm criativo (reconstrutivo) na realizao do Direito.
Justifica tal perspectiva com base nas mudanas pelas quais passou o Estado no ltimo
sculo, enfatizando o reconhecimento da fora normativa da Constituio,
principalmente das normas-princpios, o desenvolvimento da teoria jurdica dos direitos
fundamentais e a alterao da tcnica legislativa: o legislador contemporneo tem-se
valido da tcnica das clusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto,
transferindo expressamente ao rgo jurisdicional a tarefa de completar a criao da
norma jurdica do caso concreto. (DIDIER, 2015, p. 153-154)

Seria esse conceito suficiente para compreender a jurisdio constitucional? Sobre


o tema, importa fazer algumas observaes realizadas por Gilberto Bercovici, para quem
[...] as questes constitucionais essenciais so polticas, no podem ser decididas nos
tribunais.: De acordo com o autor,

A Constituio a declarao de vontade poltica de um povo, um ato de soberania, um


ato constituinte. Fruto do conflito de foras poltico-sociais, cuja resoluo vem pela
superao, no pelo escamoteamento, a constituio precisa ser desmistificada, sob o
risco de se tornar um instrumento de dominao ideolgica. (BERCOVICI, 2013, p.14)

Bercovici (2013) expe significativamente a necessidade de desmistificar o iderio


constitucionalista liberal, muitas vezes tomado aprioristicamente, como uma realidade
empiricamente objetiva, natural dos fenmenos, ou como fundamentado em uma
racionalizao pura, tecnocrtica, negando-lhe o carter eminentemente poltico. O autor
vai alm e profana as fices heursticas:

O direito constitucional no meramente tcnico, mas poltico, pois deve tratar da difcil
relao da constituio com a poltica. A constituio no pode ser compreendida de forma
isolada da realidade, pois direito poltico, isto , a constituio est situada no processo
poltico. A normativizao unilateral da constituio gerou sua dessusbstancializao,
ignorando este seu carter poltico. O entendimento da constituio exclusivamente como
norma jurdica provocou a ampliao das questes versando sobre interpretao e
aplicao do direito constitucional, hoje no centro do debate constitucional. A jurisdio
constitucional, assim, assumiu, a pretenso de reduzir e concentrar nela toda a
problemtica da teoria da constituio, abandonando questes centrais, como a da
democracia. (BERCOVICI, 2013, p.14-15)

Do exposto, percebe-se que, a exemplo do positivismo purificado, sustentado na

213
tese da separao3, que dissocia do Direito qualquer valorao tico-moral, a tentativa de
pasteurizao do direito constitucional, negando-lhe o carter eminentemente poltico,
falha terica e conceitualmente.

Retomando o conceito de Didier (2015), para compreender o que a jurisdio


constitucional, faz-se necessrio especific-lo, dotando-o de seu devido e evidente carter
poltico. Ronald Dworkin (2016) j apontara o carter poltico das decises jurdicas,
embora em sentido mais estreito e diverso do que aqui se expe e se sustentar com
relao s decises do Supremo Tribunal Federal. Eis o n, n esse que se no for muito
bem desatado poder tornar a disfuncionalidade do regime democrtico incontrolvel,
transformando a estabilidade aparente do sistema jurdico em um ambiente catico e
incerto, correndo-se o risco de eroso do Estado de Direito. Em outras palavras, se a
noo e os limites da jurisdio constitucional no forem muito bem delineados, o Estado
de Direito pode ser devorado, em pura autofagia.

A compreenso sobre jurisdio constitucional e seus limites no pode ficar restrita


aos paradigmas da modernidade, enraizados no iderio liberal clssico, importando
compreend-los a partir da transformao imposta pelas novas compreenses de Estado e
das teorias dos direitos fundamentais. Confirmando essa compreenso, sustenta Streck
(2014):

[...] no possvel tratar do assunto sem levar em contas respectivas rupturas


paradigmticas ocorridas no sculo XX: do modelo de constituio formal, no interior da
qual o direito assumia um papel de ordenao, passa-se revalorizao deste, que agora
possui um papel de transformao da sociedade, superando, inclusive, o modelo de Estado
Social. (STRECK, 2014, p.38)

A hodierna compreenso do Estado fundamenta-se essencialmente no iderio ps-


positivista, que encontra no Brasil uma vasta quantidade de defensores, conforma aponta
Belchior (2011). O pensamento ps-positivista compreende o reconhecimento da fora
normativa da Constituio, o giro lingustico (reviravolta lingustico-pragmtica), a
hermenutica filosfica (STRECK, 2014, p. 280) e a normatizao dos princpios, o levou

3 O positivismo jurdico exclusivo possui como tese principal a separao entre Direito e Moral, ou seja, o Direito para
ser vlido prescinde de uma avaliao moral.

214
potencializao do espao de atuao do intrprete, primeiro por demover o cinismo
alicerado na ideia oitocentista da Escola da Exegese francesa de que o juiz era mera
bouche de la loi, fazendo seno aplicar a lei sem concorrer no processo interpretativo em
atividade criativa, pela realizao concomitante dos eventos interpretao e aplicao.
Nos dizeres de Grau (2016), o Direito arte alogrfica, pois A completude do texto
somente realizada quando o sentido por ele expressado produzido como nova forma
de expresso, pelo intrprete. (destaque no original)

Ferrajoli (2009), embora positivista, por exemplo, defende que se vivencia um


Estado Constitucional, uma evoluo do Estado Democrtico de Direito.

O Estado Constitucional fundamenta-se na ideia da dimenso objetiva dos direitos


fundamentais (ALEXY, 2015), ressignificando sobremaneira a compreenso de sistema
jurdico e projetando o alcance da jurisdio constitucional para situaes muito mais
vastas do que as inicialmente pensadas pelas teorias do controle de constitucionalidade.

Seria essa ressignificao uma tentativa de solucionar os impasses do paradoxo da


relao entre constitucionalismo e democracia, to bem demonstrado por Bonavides
(2013, p.53)? Tema rido e de extrema relevncia, mas que foge ao escopo deste
trabalho. Bonavides (2006) aponta, ainda, uma distino importante de ser
compreendida: crise constituinte e crise constitucional. O Brasil, em razo das vicissitudes
histricas que o forjam, vindo alguns autores a falar em pas de modernidade tardia
(STRECK, 2014, p.23) apresentaria uma crise constituinte, pois ela um processo
constante de manifestao slida das estruturas poltico-institucionais anacrnicas dentro
de um novo modelo de organizao sociopoltica. Ocorre que o novo nunca chega, pois
est perenemente emasculado pelo velho. Eis por que uma das mais relevantes razes
para uma compreenso outra sobre a jurisdio constitucional.

Em clssico artigo, Dieter Grimm (2006) discorreu sobre a questo da jurisdio


constitucional e o risco democrtico. Inicialmente, demonstrou que no h uma
necessidade intrnseca entre controle judicial de constitucionalidade e democracia, como
tambm no h entre eles uma contradio sistmica, sendo a deciso pela existncia ou

215
no de mecanismos de jurisdio constitucional motivada por razes meramente
pragmticas, vinculadas ordem poltica.

No sculo XX, aps a tragdia do nazifascismo e das experincias ditatoriais na


Amrica Latina, a ideia de jurisdio constitucional passou a ganhar fora no mundo
Ocidental. Na lio de Grimm (2006, p. 15), foi preciso a experincia vivida no sculo XX
atravs de ditaduras que desdenharam os direitos humanos de tal forma para que fossem
superadas as antigas reservas ao controle judicial de constitucionalidade e as portas de
abrissem para ele.

A motriz da ideia de constitucionalizao do direito, de a Constituio servir como


condio de possibilidade interpretativa e de validade para outros textos normativos, no
entanto, comeou bem antes nos Estados Unidos da Amrica com a deciso do caso
Marbury vs. Madison. Embora o artigo de Grimm (2006) enfatize mais a ideia de controle
de constitucionalidade de atos normativos elaborados pelo Executivo e pelo Legislativo,
atos esses que no se adequam Constituio, possvel extrair a partir de inferncias e
de passagens esparsas no texto que h necessidade de compreender a Constituio, como
limite intrassistmico do ordenamento jurdico (NEVES, 2016), tanto no sentido material,
como formal, tanto no sentido daquilo que pode adentrar ao sistema jurdico, como
tambm das condutas possveis, dotadas de legitimidade por parte das autoridades
poltico-administrativas.

Diante disso, no poder a Constituio admitir que um representante poltico,


temporariamente investido em cargo eletivo, atue para subverter a ordem democrtica, o
Estado de Direito, convergindo para a eroso - no caso em tela - dos princpios
fundamentais e estruturantes da Constituio Federal de 1988. Seria um agudo ilogicismo.
Negaria todas as decises tomadas pelo constituinte originrio, faria da soberania popular
uma mera lembrana na parede da memria, resgatando a mxima contra a qual o
iderio constitucionalista se ergueu: princeps legibus solutus.

Sobre o tema, expe Grimm:

216
Na constituio, o povo estabelece os princpios e regras pelos quais a autoridade poltica
deve ser exercida. Para atingir tal fim, a constituio dotada de fora normativa e
considerando que ela regula o processo legislativo e a atividade a ser desenvolvida pelos
entes estatais ela uma lei superior s demais. Ademais, a constituio funciona como
uma moldura ou uma base para o exerccio do poder. (GRIMM, 2006, p.7)

Assim, percebe-se que a fora normativa da Constituio no inclui dentro das


possibilidades para o exerccio do poder quaisquer aes que concorram direta e
evidentemente para a subverso da ordem constitucional. possvel, diante disso, realizar
uma aproximao metafrica com a ideia de Schauer (1991), cuja tese enfoca as normas-
regra, sustentando a necessidade de compreender previamente a razo justificativa da
regra para poder a ela colmatar o programa normativo correto, vencendo a limitao
lingustica e excluindo os exageros que resultariam em absurdos, como o clssico exemplo
da proibio de entrada de animais em determinados ambientes por meio de uma placa
que possui como referente simblico animais - a figura de um co.

Se se levasse em conta apenas o desenho na placa, permitir-se-ia a entrada de um


elefante, de um rinoceronte, ou negar-se-ia a utilizao de um co-guia por um deficiente
visual?! A resposta s pode ser negativa. A concluso completamente vlida para a
questo enfrentada neste artigo, mesmo em se tratando de princpios, pois como aceitar
que os princpios democrtico, republicano e do devido processo legal admitiriam sua
prpria negao? Inimaginvel.

Naturalizar atos de autoridades investidas em cargos pblicos, mesmo que eletivos,


que contrariem a substncia axiolgica da Constituio, admitir a supremacia da poltica
frente Constituio, reconhecer, portanto, a tese de Carl Schmitt e tornar a Lei
Fundamental uma mera deciso poltica fundamental. Isso a mortificao da
Constituio.

2. JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL E A AC 4.070/DF: UMA ANLISE


ARGUMENTATIVA

O Supremo Tribunal Federal, com o advento da Constituio de 1988, teve seu

217
papel ampliado, ganhando, por deciso do desenho institucional idealizado pelo
constituinte originrio, competncias vrias, maximizando, assim, a atuao jurisdicional
da Suprema Corte.

As mudanas paradigmticas do constitucionalismo contemporneo, associadas a


essa carga de competncias, potencializou ainda mais a proeminncia do STF no cotidiano
da sociedade brasileira. A isso Vieira (2008) chamou Supremocracia.

Esse papel destacado da atuao jurisdicional do STF no necessariamente algo


ruim; porm, como muito bem percebido pela astcia (quase) proftica de Marques de
Lima (2009), o estado de coisas (inconstitucionais?) como se tem manifestado no Brasil
revela uma grave e preocupante crise institucional brasileira, exigindo da comunidade
jurdica um amplo engajamento na colaborao para solucion-la e para super-la.

Na AC 4.070, cujo julgamento ocorreu no dia 5 de maio de 2016, coube ao STF


decidir sobre o afastamento concomitante de um parlamentar do cargo de Presidente da
Cmara dos Deputados e de Deputado Federal pelo Estado do Rio de Janeiro em razo de
atuao ilcita no exerccio das funes com fins de locupletar-se, de realizar chantagens a
inimigos polticos, de coagir empresrios a pagar-lhe propina, de evitar o transcurso de
processo contra si que acontecia na Casa e de obstar o devido andamento da atividade
jurisdicional por crimes de diversas espcies, dentre os quais um sofisticado esquema
lavagem de dinheiro, com envio de vultosas quantias de dinheiro oriundas de esquemas
de corrupo para o exterior.

No definitivamente uma deciso fcil. Trata-se de manifesto controle de um


Poder sobre uma atuao atpica de outro Poder. E mais, trata-se de algum na linha
sucessria da Presidncia da Repblica. Faz-se necessrio, portanto, uma fundamentao
severamente construda, com extremo rigor argumentativo, sem que se vislumbrem
incertezas que possibilitem um precedente de insegurana jurdica e institucional.

Durante o desenvolvimento da fundamentao da deciso, seguindo a linha do


pedido realizado pelo Procurador-Geral da Repblica, o Ministro Teori Zavasck pautou-se

218
por manter sua linha argumentativa ressaltando tratar-se de uma manifestao de
jurisdio penal. Permissa vnia, no se segue tal entendimento por compreender que,
para a tomada de deciso sobre os artigos 319, inciso VI e 282, incisos I e II do Cdigo de
Processo Penal, foi necessrio antes dizer a Constituio, para tom-la como condio
de possibilidade de interpretao/aplicao dos dispositivos dos CPP.

Enfrentando ainda essa linha argumentativa, e observando as oposies suscitadas


ao uso dos artigos do Cdigo de Processo Penal, cuja ausncia expressa da conduta do
Presidente da Cmara implicaria em impossibilidade de aplicao da norma, vale observar
advertncia de Humberto vila (2006), baseado em Schauer: Como os dispositivos
hipoteticamente construdos so resultado de generalizaes feitas pelo legislador,
mesmo a mais precisa formulao potencialmente imprecisa, na medida em que podem
surgir situaes no previstas. (VILA, 2006, p. 50)

Existe um mbito do programa normativo que no alcanado por uma


interpretao isolada do sistema jurdico, motivo pelo qual se faz necessrio, para bem
compreend-la, interpret-la sistematicamente, e no caso dos princpios, potencializa
ainda mais a abertura semntica, em razo de sua estrutura, da maior plasticidade de que
so dotados. E, por essas razes, a deciso do STF no de jurisdio penal, mas
eminentemente de jurisdio constitucional, pois a Constituio necessita ser
interpretada previamente, para que s ento, como condio de possibilidade
interpretativa, possa incidir sobre as normas processuais penais constitucionalmente
filtradas, revelando o sentido construdo luz dos princpios fundamentais da ordem
constitucional.

O grau de maior dificuldade na AC 4070/DF se d em razo de a deciso precisar


basear-se em princpios, no em regras objetivamente auferidas pela simples leitura do
texto constitucional, e tambm evidente conotao poltica envolvida na deciso, pois,
alm de ser o destinatrio dessa o Presidente da Cmara dos Deputados, a instabilidade
poltico-institucional por qual atravessa o Brasil potencializa sobremaneira os riscos
advindos da posio adotada pela Suprema Corte, dentre esses riscos o efeito Backlash,

219
conforme retratado por George Lima (2016, online). Dentro dessa perspectiva, Grimm
(2006) percebe a dificuldade nsita atividade jurisdicional de fazer valer a ordem
constitucional frente aos interesses polticos:

Como toda norma legal, a lei constitucional obriga todos aqueles aos quais ela dirigida.
[...] A ameaa do descumprimento particularmente sria no campo do Direito
Constitucional. Diferentemente da legislao infraconstitucional, que obriga os cidados e
aplicada pelo Estado, os destinatrios da lei constitucional so os rgos mais elevados
da hierarquia estatal, assim no h autoridade mais elevada para aplicar a constituio
contra eles. (GRIMM, 2006, p.7)

Aqui importa lembrar Hesse (1991), que, ao diferenciar vontade de poder de


vontade de constituio, evidencia a importncia para a estabilidade constitucional e
harmonia sociopoltica de que - principalmente - as disputas polticas, as atividades de
exerccio de poder, ocorram dentro dos ditames constitucionais:

[...] a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao inteligente a


uma dada realidade. A Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora ativa,
que se assente na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der
Gengenwart). Embora a Constituio no possa, por si s, realiza nada, ela pode impor
tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente
realizadas, se existir disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem
estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos
juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.
Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converte-se- em fora ativa se fizerem-se
presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais
responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht),
mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). (HESSE, 1991, p.19)

Do exposto, percebe-se que o afastamento cautelar do Presidente da Cmara dos


Deputados dessa funo, como tambm de Deputado Federal, algo plenamente possvel
ordem constitucional e, diversamente do que a compreenso jurdica hegemnica
sedimentou, no h ofensa ao artigo 55 da CF/88, muito menos adoo da tese da
derrotabilidade (defesability), por derrotar uma norma em razo de excees intrnsecas
prpria norma, conforme as lies de Fernando Vasconcelos (2010). Ao revs, h mxima
efetivao da Constituio, h reforo da Constituio, h vontade de Constituio
naquilo que ela possui de mais importante, seus princpios fundamentais e estruturantes,

220
dentre os quais o princpio democrtico e o princpio republicano, como tambm a
efetivao dos direitos fundamentais. Se contrrio fosse, a Suprema Corte estaria
concorrendo para validar e reproduzir sistematicamente a diferenciao entre
sobrecidados e subcidados (NEVES, 2016), que no encontra sede constitucional, pois
tornaria o Presidente da Cmara algum no margem do sistema jurdico, mas acima
dele, em que suas decises inovariam a ordem constitucional sem respeitarem o devido
processo legislativo quanto ao aspecto formal, como tambm fulminaria a substncia da
Lei Fundamental. A normalidade constitucional defendida por Heller (1942) estaria eivada.

Muito menos h que se falar que o Supremo Tribunal atuou neste caso como
superego da sociedade (MAUSS, 2010), pois compete a ele, enquanto guardio da
Constituio, proteger a Carta Magna e concorrer positivamente para efetiv-la. Algo
poderia ser questionado nesse sentido quanto ao silncio da Casa Legislativa em permitir
a reproduo sistmica dos atos atentatrios ordem constitucional por parte do
Presidente da Cmara dos Deputados, de no conseguirem solucionar internamente essa
questo; seria, no entanto, ingenuidade supor que no se deve existir uma instncia outra
a que recorrer em situaes tais. A no existncia de uma instituio encarregada de
controlar tais atos seria uma permisso para o Estado de Direito sucumbir.

Dito isso e a partir da fundamentao construda pela deciso exarada pelo


Ministro Teori Zavascki, possvel admitir que o erro da deciso no foi o afastamento do
ento Presidente da Cmara dos Deputados, algo plenamente possvel ante uma
interpretao sistmica da Constituio, mas a fragilidade argumentativa da deciso, ou
seja, sua fundamentao, pois ampliou o horizonte de incertezas e a insegurana jurdica,
haja vista que o argumento principal demonstrado na pea decisria a
excepcionalidade, seu carter de anormalidade, conforme aponta Lenio Streck (2016,
online):

[...] o Supremo Tribunal Federal errou ao tirar Eduardo Cunha desse modo e nessa hora. O
Supremo Tribunal errou duas vezes: primeiro, por no ter retirado Cunha no momento
apropriado; segundo, porque fundamentou na excepcionalidade, suspendendo a lei e a
Constituio.

221
Portanto, cuidado. O que hoje parece bonito, amanh pode ser feio, porque pode ser
contra voc. (STRECK, 2016, online)

E mais, arremata Streck:

No modo como foi fundamentada, a deciso do STF viola a integridade do Direito na


medida em que no capaz de reconhecer expressamente que h princpios jurdicos que
justificam, mesmo de suposta ausncia de hiptese literalmente prevista, de que o
afastamento de um parlamentar que usa da sua funo e do seu mandado, prerrogativas e
imunidades, contra o prprio Parlamento. (STRECK, 2016, online)

Atente-se para o silncio da deciso sobre uma das principais teses sustentadas
pelo Procurador Geral da Repblica no pedido de afastamento: princpio da proteo
deficiente (STRECK; 2016, online; SARLET, 2016, online). A ideia de compreenso sistmica
da Constituio, a garantia dos princpios democrticos e republicanos, absolutamente
vilipendiados pelo Presidente da Cmara dos Deputados, e a sustentao do princpio da
proteo deficiente como asseguradores da normalidade constitucional, impossibilitando
o abuso de direito, foram talvez muito pouco explorados na deciso ora discutida. Frise-se
que, ao realizar uma interpretao sistmica da Constituio e do ordenamento jurdico,
no se h de reproduzir o comum equvoco no cotidiano jurisdicional brasileiro, equvoco
esse apontado e nomeado por Silva (2007) de sincretismo metodolgico, ou ainda,
ratificador da crtica realizada por Neves (2016) da recepo acrtica de teorias
desenvolvidas em realidades sociojurdicas muito diversas das brasileiras. Dessa
fragilidade e em tempos de Novo Cdigo de Processo Civil, a pergunta que fica : qual a
ratio decidendi da deciso? O precedente foi aberto, mas a gravidade e os riscos advm da
fragilidade da fundamentao, construda basicamente sobre a ideia de respeito ao
princpio da separao dos poderes e de excepcionalidade, como se o caso in concretu
estivesse fora do ordenamento jurdico, aquilo que Atienza (2014) chama de casos
trgicos.

222
CONSIDERAES FINAIS

A ruptura com o receio por parte das instituies superiores do Judicirio de


enfrentar verdadeiramente os crimes de colarinho branco, de alocar os sobrecidados
na abrangncia do ordenamento jurdico, efetivando a Constituio, aparentemente
aconteceu na deciso do STF. No se pode ainda dizer que houve uma mudana
paradigmtica ou uma mudana estrutural, mas foram germinadas. Na verdade, vm
sendo germinadas desde a redemocratizao do pas.

Isso, contudo, como toda fase de transio, vem criando um sentimento agudo de
incerteza e insegurana jurdicas. Essas se manifestam no necessariamente pela postura
mais combativa e corajosa das instituies jurdicas, o que por certo encontraria amplo
apoio, tanto acadmico como popular, mas pela incapacidade dos rgos julgadores de
estabelecerem um padro terico e metodolgico minimamente razovel que
possibilitem maiores chances de previso das expectativas de futuras decises. Esse
problema j fora denunciado por Virglio Afonso da Silva e Marcelo Neves ao tratarem da
adoo acrtica realizada no Brasil de teorias estrangeiras muitas vezes incompatveis
entre si, gerando um sincretismo metodolgico insustentvel e indefensvel.

A evidncia desse ambiente gris, que Streck nomeia de crise do Direito, precisa ser
utilizada como pulso para o desenvolvimento de uma Teoria da Deciso, reconhecendo
os avanos da hermenutica contempornea, sem enclausurar o intrprete literalidade
dos dispositivos normativos; porm estabelecendo critrios objetivos para a
fundamentao das decises jurdicas, a fim de no permitir que a tnue linha entre
discricionariedade e arbtrio seja ultrapassada.

O objetivo principal traado nas premissas iniciais do trabalho foi alcanado. A


partir da demonstrao de possibilidade intrassistmica de legalidade e de legitimidade
no afastamento do, agora, ex-Presidente da Cmara dos Deputados e ex-Deputado
Federal, urge a necessidade de convergir para uma significativa consistncia
jurisprudencial no Brasil, compreendendo como imperativo o desenvolvimento e o
controle racional da argumentao jurdica.

223
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226
ACESSO JUSTIA E AS DIMENSES MATERIAIS DA EFETIVIDADE DA
JURISDIO AMBIENTAL

Zenildo Bodnar 1

Paulo Mrcio Cruz2

INTRODUO

Na atual quadratura da histria, os cuidados especiais que o lar comum ou terra de


todos necessita exigem contribuies qualificadas de todos os campos do saber humano
e, em especial, daqueles que possam influenciar e melhorar as atitudes das pessoas em
relao ao seu entorno.

O Direito enquanto no apenas tcnica de controle, mas principalmente como


instrumento de fomento e promoo de valores e de articulao global da solidariedade,
deve participar ativamente desse grande desafio que a sobrevivncia da raa humana e
sua demonstrao de que pode conviver sustentavelmente com os outros seres vivos.

A melhora contnua dos comportamentos e atitudes humanas em relao ao meio


ambiente, no contexto da atual sociedade de risco, depende de boas leis, instituies
consolidadas e atuantes e intensa participao e controle social. Na perspectiva do campo
do saber jurdico, h necessidade da produo de um bom Direito, materializado por

1
Possui graduao em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa, Mestrado em Cincia Jurdica pela
Universidade do Vale do Itaja, Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, Ps Doutorado em
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Ps Doutorado em Direito pela Universidad de Alicante -
Espanha. Professor nos programas de Doutorado e Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja.
Coordenador do Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico sobre Juizados Especiais, turmas recursais e turmas de
uniformizao da Justia Federal. Pesquisador CNPq. Juiz Federal. E-mail: zenildo@univali.br.
2 Realizou Estgio Snior e Ps-Doutor em Direito do Estado pela Universidade de Alicante, na Espanha, com Bolsa

CAPES (2005 e 2011, respectivamente). Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina e
Mestre em Instituies Jurdico-Polticas tambm pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Coordenador e
professor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja
UNIVALI em seus programas de Doutorado e Mestrado em Cincia Jurdica. Foi Secretrio de Estado em Santa
Catarina e Vice-reitor da UNIVALI. professor visitante nas universidades de Alicante, na Espanha, e de Perugia, na
Itlia. E-mail: pcruz@univali.br.

227
intermdio de leis e decises, e do aperfeioamento e qualificao das instituies, em
especial do Poder Judicirio dos pases em geral.

A crise ecolgica multidimensional, diz respeito no apenas progressiva


diminuio de bens e servios ambientais, mas principalmente retrata uma crise de
valores e de vnculos entre as pessoas e a natureza. Falta uma sensao geral de
pertencimento e dependncia mtua, bem como uma sensibilizao profunda no sentido
de que todos podem cooperar ativamente e fazer a diferena na melhora contnua das
condies gerais de vida no planeta.

O desenvolvimento global e qualitativo, aliado proteo efetiva do meio


ambiente, constitui um dos grandes desafios para as sociedades contemporneas.
Estabelecer as diretrizes sustentveis para um futuro com mais prudncia ambiental e
com a gesto adequada dos riscos uma das principais tarefas do Direito Ambiental e, por
consequncia, da jurisdio ambiental.

Os obstculos para o acesso pleno e efetivo Justia Ambiental apresentam-se


com mltiplas dimenses e com uma ordem de complexidade peculiar. E por isso
constata-se tambm uma crise geral e profunda tanto no acesso justia como na
efetividade da jurisdio ambiental. Crise esta que decorre principalmente da falta uma
racionalidade jurdica e uma hermenutica dotada de especial sensibilidade ecolgica;
operacionalmente verstil para a outorga de um adequado tratamento aos conflitos
envolvendo relaes jurdicas amplas e complexas, nas quais esto envolvidos no apenas
seres humanos, mas tambm toda a comunidade de vida e as futuras geraes.

A partir dessas preocupaes que estas reflexes so desenvolvidas, tendo como


foco ou linha condutora central, a jurisdio ambiental e sua atuao num cenrio
desafiante de complexidade e risco. O objetivo geral foi o de abordar questo do acesso
justia e seus fundamentos materiais que possam efetivamente contribuir
qualitativamente com o desenvolvimento da prestao jurisdicional voltada tutela do
bem ambiental.

228
Procurou-se realizar reflexes crticas sobre o acesso justia ambiental
priorizando-se, alm do senso comum terico que trata do acesso ao Poder Judicirio,
aspectos diretamente relacionados com a efetividade de uma ordem jurdica ambiental
justa e apta a fornecer respostas mais eficazes para as complexas questes do ambiente
mundial globalizado.

Os princpios estruturantes da solidariedade e da sustentabilidade foram eleitos


como as principais dimenses materiais que mais repercutem e contribuem na efetivao
da jurisdio. Tambm so abordadas as necessidades de reflexes crticas quanto a uma
hermenutica judiciria ambiental, especialmente apta para a adequada imputao de
responsabilidade por danos ao ambiente, gesto do risco e controle dos comportamentos
da Administrao Pblica.

1. O ACESSO JUSTIA NA ATUAL SOCIEDADE DE RISCO

A sociedade de risco apresenta importantes desafios para a jurisdio,


principalmente por demandar uma nova racionalidade 3 jurdica j que denuncia as
limitaes da dogmtica tradicional e do saber isolado ou pertencente a um nico campo
do conhecimento humano.

O que infelizmente se constata na atual sociedade de risco4 que o equilbrio

3
Muitos tericos apresentaram contribuies histricas significativas para o desenvolvimento da teoria do
conhecimento. Alm das ponderaes importantes de Emanuel Kant, na sua crtica a razo prtica, merece destaque a
racionalidade: a) objetivo-cientfica (Husserl); b) conforme resultado (Weber); c) tcnico-estratgica
(Habermas), dentre outras contribuies. Todavia, a intensa evoluo da sociedade, o aumento da sua complexidade
e a multiplicao dos conflitos, requer novas formas de cognio e de gerenciamento cientfico dos problemas tpicos
da sociedade de risco. Em sntese: a sociedade de risco demanda o desenvolvimento de novos paradigmas de
racionalidade que, sem excluir uma base axiolgica consistente, possibilitem um conhecimento holstico e sistmico
das novas realidades e a construo de caminhos mais slidos e seguros para o futuro.
4 A partir dos relevantes contribuies de Ulrich Beck pode-se caracterizar a sociedade de risco como [...] uma fase no

desenvolvimento da sociedade moderna, em que os riscos sociais, polticos, econmicos e individuais tendem cada
vez mais a escapar das instituies para o controle e a proteo da sociedade industrial. BECK, Ulrich. A reinveno
da Poltica: rumo a uma teoria da Modernizao Reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott.
Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. Trad. Magda Lopes. So Paulo: UNESP,
1997, p. 15. Apesar de serem reconhecidos os grandes mritos da teorizao de Ulrich Beck, acerca da caracterizao
da sociedade de risco, deve-se advertir que a mesma apresenta limitaes para a completa compreenso da relao
entre os sistemas: natural e humano, pois as interaes com o entorno (ambiente) dependem de um seria de fatores
que envolvem fatores demogrficos, capacidades e necessidades naturais e artificiais.

229
ecolgico no ser o mesmo, pois o mundo j atingiu os limites mais crticos e
ameaadores da sua trajetria. Estas ameaas decorrem do esgotamento dos recursos
naturais no renovveis, da falta de distribuio equitativa dos bens ambientais, da
configurao do crescimento exponencial da populao, da pobreza em grande escala, do
surgimento de novos processos tecnolgicos excludentes alimentados pelo modelo
capitalista. Todos estes fatores, portanto, resultam da consolidao de uma tica
individualista e desinteressada no outro, no distante, nas futuras geraes, num
desenvolvimento justo e duradouro.

Vive-se em tempos de mudanas profundas e em diversas perspectivas humanas:


no ser, no pensar e no viver. O projeto de modernidade, baseado na razo kantiana, na
liberdade, na igualdade formal e na infalibilidade da cincia, no s fracassou como
tambm deixou para a atual gerao um passivo importante de desigualdade material,
insegurana e incerteza quanto ao futuro. possvel concluir, sem exageros fatalistas, que
hoje se vive no mundo da excluso social e na sociedade da exploso do risco5.

A sociedade de risco a consequncia ou o resultado do modelo de produo e


consumo industrial baseado na maximizao do lucro e no desenvolvimento a qualquer
preo. Trata-se da consolidao de uma sociedade em situao periclitante de risco
pluridimensional, onde a insegurana e a imprevisibilidade consubstanciam o componente
bsico e a nica certeza decorrente das condutas humanas na atualidade.

O novo cenrio movedio, inspira cautela, requer atuao estratgica e


antecipada. Porm, no compatvel com o imobilismo, ou seja, com a omisso. A
convivncia com situaes de risco ser uma constante no futuro da humanidade, gera
um ambiente notabilizado pela insegurana e pela imprevisibilidade que requer um
esforo tambm sinrgico e cumulativo de todos na sua gesto e controle a nveis de
tolerabilidade. Deve ser entendido como alavanca propulsora ou chave que aciona a
inteligncia coletiva para atuar cooperativamente na definio dos destinos da
humanidade.

5 Conforme defendido por GOLDBALTT, Dadid. Teoria Social do Ambiente. Lisboa: Piaget, 1996, p. 12 e ss.

230
Esse quadro desafiante gera um clamor generalizado por mais justia ambiental,
pois a distribuio dos bens e principalmente dos riscos e malefcios do desenvolvimento
insustentvel no mais acontece de maneira equitativa6.

O acesso efetivo Justia Ambiental um assunto que deve estar no centro das
reflexes pela sua importncia direta no que tange consolidao de novos
comportamentos e atitudes no que concerne ao ambiente. A plena garantia do acesso
Justia Ambiental no diz respeito apenas ao aspecto procedimental, como conjunto de
garantias e medidas para a facilitao do ingresso em juzo, mas tambm ao contedo dos
provimentos jurisdicionais para a efetiva consecuo da justia na perspectiva social e
ecolgica, ou seja, ao acesso a uma ordem pblica ambiental justa nas perspectivas difusa,
transgeracional e global.

Um dos documentos internacionais muito importantes na temtica do acesso


justia a Conveno de Aarhus7. Esta conveno influenciou decisivamente a legislao
de acesso informao na Unio Europia e possui instrumentos valiosos para a melhora
da eficcia dos sistemas de justia, especialmente por estar fundamentada no trplice
enfoque: informao, participao e acesso justia.

O qualificativo ambiental que se agrega ao princpio do acesso justia significa um


redimensionamento no contedo e na abrangncia deste postulado fundamental,
exatamente em funo do compromisso que deve assumir em prol da tutela efetiva do
meio ambiente, inclusive com forte vis preventivo8.

6 Esteve Pardo destaca a posio central do risco no mbito das decises polticas com repercusses intensas no Direito
Pblico e no prprio papel do Estado e caracteriza como sociedade de risco o modelo ps-industrial da sociedade
marcada pelo risco gerado pelo desenvolvimento tecnolgico. ESTEVE PARDO, Jos. Tcnica, riesgo e Derecho:
tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho Ambiental. Barcelona: Ariel, 1999, p. 20 e ss.
7 A Conveno da UNECE sobre Acesso Informao, Participao do Pblico no Processo de Tomada de Deciso e

Acesso Justia em Matria de Ambiente (Conveno de Aarhus) foi adotada em 25 de Junho de 1998, na cidade
dinamarquesa de Aarhus, durante a 4 Conferncia Ministerial "Ambiente para a Europa". Entrou em vigor em 30 de
Outubro de 2001.
8
Fernanda Salles Cavedon, afirma que acesso Justia pode, assim, ser identificado como acesso preveno e
resoluo de conflitos tendo como parmetro o ideal de Justia, correspondendo ao acesso deciso justa e
garantia do exerccio dos direitos ambientais inerentes cidadania ambiental. In: CAVEDON, Fernanda Salles.
Renovao do sistema jurdico-ambiental e realizao do acesso Justia Ambiental pela atividade criadora no mbito
da deciso judicial dos conflitos jurdico-ambientais. Tese de Doutorado defendida junto Universidade do Vale do
Itaja, 2006. p. 36.

231
O acesso justia ambiental tambm torna concreto o escopo poltico da jurisdio
na medida que significa uma forma de exerccio substancial de democracia e que permite
ao cidado o questionamento jurisdicional dos atos e omisses da Administrao Pblica,
mediante o ajuizamento de Aes Populares Ambientais ou Aes Pblicas por intermdio
de associaes e em benefcio de toda a coletividade.

Ao fazer referncia segunda onda ou segundo grande movimento para melhorar


o acesso Justia, Cappelletti e Garth9 destacam que este movimento teve como objeto o
problema da representao dos direitos difusos que, na concepo tradicional de
processo civil, no possuam espao para proteo. As regras determinantes da
legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a
facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares. Assim, buscou-se
instrumentalizar o processo para assegurar tambm a tutela do meio ambiente. A terceira
onda que os autores chamam de enfoque do acesso Justia apresenta uma perspectiva
mais abrangente para o acesso justia, pois envolve o conjunto de instituies e
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo para prevenir
disputas nas sociedades modernas.

Na mesma linha que defende Herman Benjamin10, o acesso Justia Ambiental,


como direito fundamental do Estado Democrtico, deve necessariamente contemplar as
seguintes garantias: a) igualdade material, b) proteo efetiva dos riscos ilegtimos,
inclusive potenciais; preveno de litgios; educao ambiental (aspecto pedaggico);
ampla participao dos cidados.

A partir desses importantes aportes doutrinrios, constata-se que o acesso


Justia Ambiental possui ampla significao e notvel relevncia. Trata-se de um
mandamento geral cujo contedo centraliza um objetivo claro que pode ser traduzido na
busca pela melhora contnua das relaes dos seres humanos com a natureza.

9
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northefleet. Porto Alegre: SAFE, 1988, p. 67
10 BENJAMIN, Antnio Herman. A insurreio da aldeia global contra o processo civil clssico apontamentos sobre a
opresso e a libertao judiciais do meio ambiente e do consumidor. In: MILAR, dis (Org.). Ao Civil Pblica: Lei
7.347/85 reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 71-72

232
A atual dimenso da crise ecolgica requer um esforo global solidrio e uma
atuao exemplar dos Estados na consecuo da verdadeira Justia Ambiental. Nesse
contexto, a garantia plena do acesso justia ambiental poder desencadear um
sentimento de clamor geral por justia e uma exortao para que todos estejam
engajados nesta causa que da humanidade.

As constituies democrticas estabelecem um conjunto de garantias para


assegurar formalmente amplo acesso justia ambiental. No Brasil, alm da clusula da
inafastabilidade do controle jurisdicional em relao a qualquer ameaa ou leso a
direitos, a Constituio garante: a) a assistncia judicial integral e gratuita aos
necessitados; b) remdios constitucionais como: mandado de segurana coletivo,
mandado de injuno coletivo, ao popular, amplos poderes e atribuio ao Ministrio
Pblico para atuar na defesa judicial e extrajudicial do meio ambiente, principalmente
com a propositura da ao civil pblica; c) um conjunto de princpios para o resguardo do
devido processo legal substancial: isonomia entre as partes, contraditrio, ampla defesa,
durao razovel do processo, dentre outros.

Com isso as constituies em geral j estabelecem um sistema de garantias para


assegurar o amplo acesso Justia Ambiental. Porm, o maior desafio conferir
efetividade social e concreta aos direitos fundamentais que justificaram o
estabelecimento desse instrumental de garantias. Hoje, o maior desafio para o alcance da
efetividade no est mais relacionado apenas com o aspecto superficial do acesso a
justia11 (custas e morosidade do processo, falta de tempo para os legitimados, barreiras
psicolgicas e culturais), mas sim com o acesso substancial verdadeira Justia. No
aspecto substancial merecem destaque as dimenses materiais da efetividade.

A justia ambiental no algo pronto e acabado e que pode ser distribudo


facilmente a todos. Trata-se de uma idealidade, de um horizonte de sentido dotado de
uma utopia mobilizadora. Assim, no correto falar-se em Justia, mas sim em fazer-se

11 Este aspecto diz at mais respeito ao acesso ao Poder Judicirio do que ao acesso efetiva Justia Ambiental. Embora
qualificado como circunstncia superficial tambm requer medidas para adequadas e no pode ser desconsiderado
para uma prestao jurisdicional de excelncia.

233
Justia como algo em permanente e contnua construo e que mobiliza a todos para essa
luta.

Essa noo preliminar de justia ambiental contempla uma fora promocional


dinmica e exige o engajamento de todos na sua concretizao, em especial do Poder
Judicirio como guardio dos valores democrticos e dos bens intangveis da coletividade
global. Afinal, o Poder Judicirio que pode dar sentido concreto aos mandamentos
normativos constitucionais e internacionais que tutelam o ambiente.

A realizao de reformas legislativas pontuais ou a adoo singela de medidas


isoladas pouco ajudar na efetividade da jurisdio ambiental, especialmente
considerando que muitos pases, como o Brasil, j possuem ordenamentos jurdicos
ambientais bastante. fundamental tambm que os parlamentos possam ter ampla
compreenso do significado e alcance deste novo paradigma 12 , assim como uma
sensibilizao geral dos operadores jurdicos para este novo desafio.

2. DIMENSES MATERIAIS DA JURISDIO AMBIENTAL

A efetividade no est apenas na ampla acessibilidade aos mecanismos oficiais de


resoluo e tratamento dos conflitos, mas tambm na consecuo plena das aspiraes
legtimas da coletividade por justia, ou seja, no contedo material e na efetividade das
decises e medidas adotadas.

Como dimenses materiais que fundamentam e mais repercutem na efetividade da


jurisdio, elegem-se os princpios estruturantes da solidariedade e da sustentabilidade.
Tambm sero realizadas reflexes crticas sobre a necessidade de uma hermenutica
judiciria ambiental mais adequada para a imputao de responsabilidade por danos ao
ambiente, gesto do risco e controle dos comportamentos da Administrao Pblica.

12 CRUZ, Paulo Mrcio; BODNAR, Zenildo. O novo paradigma de Direito na ps-modernidade - Porto Alegre -
RECHTD/UNISINOS. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito, v. 3, p. 75-83, 2011.

234
2.1 Princpios estruturantes da jurisdio ambiental: solidariedade e sustentabilidade

A crise atual no apenas ecolgica, tambm uma crise de valores e de vnculos,


reflexo da desvinculao progressiva de uma racionalidade axiolgica em direo razo
tcnica que muitas vezes distancia e desvincula os seres humanos da natureza na busca
obstinada do desenvolvimento a qualquer custo. Este quadro de patologia social deve ser
apreendido e compreendido na atividade construtiva e transformadora da jurisdio
ambiental.

nesse contexto que surge a preocupao cientfica com o desenvolvimento


terico dos princpios fundamentais que devem inspirar, orientar e promover todo o
impulso construtivo e pedaggico a ser protagonizado pela jurisdio ambiental.

Na atual sociedade de risco, a imprescindvel atividade poltico-jurdica da


jurisdio somente produzir resultados efetivamente consequentes se estiver
fundamentada nos princpios da solidariedade e da sustentabilidade.

Importante tratar, inicialmente, da solidariedade, em suas mltiplas dimenses,


como um dos princpios que funcionam, atualmente, como elementos para a construo
de ordenamentos jurdicos transnacionais. O princpio da solidariedade possibilita ampla
juridicizao, principalmente por intermdio da doutrina e das decises dos Poderes
Judicirios13.

Um dos desafios da jurisdio, enquanto tarefa pblica estratgica o de contribuir


para que a tutela do meio ambiente encontre o seu adequado fundamento a partir da
aplicao do princpio da solidariedade, o que poder ser decisivo para a construo de
uma teia da vida global.

A proteo do ambiente um dever fundamental imposto no apenas aos estados,


mas tambm a todos os cidados. Este dever fundamental exige de todos um agir

13 Martn Mateo destaca que a solidariedade um condicionamento, no s de elementares consideraes morais, mas
condio para o desenvolvimento sustentvel, sob pena de os nossos descendentes terem dificuldades progressivas
para assimilar o legado ambiental e os riscos sociais que lhes transmitiremos. MARTN MATEO, Ramn. La revolucin
ambiental pendiente. In: PIAR MAAS, Jos Luis. Desarrollo Sostenible y proteccin del medio ambiente. Civitas:
Madrid, 2002. p. 57.

235
solidrio em prol da proteo da natureza, implica tambm o nus imposto a todos de
participar ativamente das decises e encaminhamentos relacionados ao interesse geral de
um ambiente sadio e equilibrado.

Parte essencial dessa nova revoluo a emergncia e consolidao de um novo


conceito de cidadania: aquela cujo referente no , como o foi at agora, o Estado
Constitucional Moderno, mas sim o planeta como territrio e a humanidade como
sociedade solidria14.

A solidariedade, enquanto princpio jurdico estruturante pode ser o marco


referencial axiolgico para a consolidao de uma nova tica para o homem tecnolgico
insensvel. Trata-se do fundamento basilar dos deveres fundamentais, especialmente os
deveres ecolgicos. A solidariedade constitui uma importante estratgia para o
estabelecimento de vnculos consistentes com o futuro e assegurar a proteo das futuras
geraes.

A solidariedade contempla um substrato tico, enquanto valor fundamental para a


organizao e para a harmonia das relaes entre os seres humanos, o entorno e o porvir.
A eticidade no compreende s leis, instituies e conceitos ticos, mas tambm
concepes, princpios ou ideais de vida que do sustentculo s leis, instituies e
conceitos e que se vinculam a uma cultura15.

Em julgamento histrico o Supremo Tribunal Federal do Brasil reconheceu a


importncia do dever de solidariedade, enquanto valor estruturante dos direitos de
terceira dimenso, mais especificamente do ambiente. Nesta deciso o Ministro Celso de
Melo foi enftico ao afirmar que o meio ambiente direito de todos e especial obrigao
do Estado e da coletividade e que o adimplemento desse encargo, que irrenuncivel,
representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves
conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a

14
REAL FERRER, Gabriel. El derecho ambiental y los derechos de la tierra. Madrid: Revista Temas
(www.sistemadigital.es/pubs/magazine.aspx?ID=3), febrero de 2011, nmero 195, p. 45.
15 COLL, Amengual Gabriel. La moral como derecho: Estudio sobre la moralidad en la Filosofia del Derecho de Hegel.

Madrid: Trotta, 2001, p. 05 e ss.

236
todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral16.

A partir da solidariedade surge tambm o princpio da sustentabilidade como


princpio decorrente, interligado e complementar e que completa a slida estrutura
fundacional da jurisdio na dimenso material garantista. A sustentabilidade aqui
tambm analisada enquanto princpio jurdico e compreendida a partir de suas dimenses
ecolgica, social, econmica e tecnolgica e como um imperativo tico tridimensional,
implementado em solidariedade sincrnica com a gerao atual, diacrnica com as futuras
geraes17, e em solidria sintonia com natureza, ou seja, em benefcio de toda a
comunidade de vida e com os elementos abiticos que lhe do sustentao.

A nota qualitativa da sustentabilidade, preconizada tambm como intento


motivador da (Eco-92), ainda no foi viabilizada na sua integralidade, pois o paradigma de
desenvolvimento vigente em escala global est pautado muito mais na lgica da
maximizao dos lucros e da liberdade de mercado do que na preocupao tica de
distribuio geral e equitativa dos benefcios gerados pelo desenvolvimento.

Esse quadro desafiante impe a necessidade no apenas de aes locais e isoladas,


mas de uma especial sensibilizao tambm globalizada, que contribua com a
internalizao de novas prticas e atitudes, principalmente nas aes dos Estados no
plano mundial. So necessrias novas estratgias de governana transnacional
ambiental18 para que seja possvel a construo um compromisso solidrio e global em

16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3540. Relator Ministro
Celso de Melo. Disponvel em: <www.stf.gov.br >. Aceso em 18 jun. 2011.
17 Edith B. Weiss, explica que o compromisso assumido no Rio para um desenvolvimento sustentvel fui inerentemente

integeracional e defende a tese de que cada gerao recebe um legado natural e cultural como fideicomiso das
geraes anteriores, para que por sua vez seja transmitida s futuras geraes. Esta relao impe obrigaes
planetrias para cada gerao e tambm brinda certas geraes com direitos tambm planetrios. In: WEISS, Edith
Brown. Un mundo Justo para las Futuras Generaciones: Derecho Internacional, Patrimonio Comn y Equidad
Integeracional. Trad. Mximo E. Gowland. Madrid: United Nations, Mundi-Prensa, 1999. p. 37, 39 e 40.
18
Sobre este tema ver: BODNAR, Zenildo e CRUZ, Paulo Mrcio. Pensar globalmente y actuar localmente: El Estado
transnacional ambiental em Ulrich Bech. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, v. 1, n. 1, p. 51-59, 2008; e
BODNAR, Zenildo; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; CRUZ, Paulo Mrcio. O estado transnacional ambiental em
Ulrich Beck e suas implicaes com o estado constitucional e a Administrao Pblica. Revista do IASP, n. 22, 2008.
Nestes trabalhos, prope-se a consolidao de um Estado Transnacional de proteo do meio ambiente, estruturado
como uma grande teia de proteo do planeta, regido por princpios ecolgicos e que assegure alternativas e
oportunidades democrticas mais inclusivas, participativas e emancipatrias e tenha como preocupao garantir um
mundo melhor para as futuras geraes.

237
prol do ambiente para assegurar, inclusive de maneira preventiva e precautria, a
melhora contnua das relaes entre os seres humanos e a natureza.

A preocupao da gerao atual no deve ser a de apenas garantir s futuras


geraes a mesma quantidade de bens e recursos ambientais. A insuficincia deste
objetivo manifesta. Isso porque a irresponsabilidade do ser humano gerou um
desenvolvimento historicamente insustentvel e j levou a atual gerao beira do
colapso pela manifesta limitao de muitos bens primordiais para a vida plena. Assim,
fundamental que toda a inteligncia coletiva e que todo o conhecimento cientfico
acumulado estejam tambm a servio da melhora das condies de toda a comunidade de
vida futura e no apenas a servio do ser humano.

Na obra jurdica mais completa da atualidade sobre o princpio da sustentabilidade,


Klaus Bosselmann19, defende enfaticamente a necessidade da sua aplicao enquanto
princpio jurdico basilar da ordem jurdica local e internacional. Argumenta que o
princpio da sustentabilidade deve contribuir com a ecologizao dos demais princpios e,
desde que devidamente impulsionado pela fora real da sociedade civil, servir tambm
como caminho para uma governana com sustentabilidade ecolgica e social.

Na sociedade hipercomplexa, globalizada e altamente influenciada pela


racionalidade econmica, a sustentabilidade no um dado, algo pronto, perfeito e
plenamente conquistado. Trata-se de uma categoria ainda em fase de emancipao e
consolidao e que necessita um agir construtivo e sinrgico de vrios campos do saber
humano.

Neste processo, destaca-se o papel da jurisdio ambiental no sistema jurdico,


pois este deve assumir um protaganismo de liderana, no intuito de imprimir fora
jurdica, densificar com juridicidade posies discursivas que s vezes so meramente
retricas e ideolgicas e outorgar a condio de um autntico princpio jurdico
fundamente para garantir a construo de um projeto revolucionrio de civilizao

19 BOSSELMANN, Klaus. The principle of sustainability: Transforming law and Governance. New Zealand: ASHAGATE,
2008. p. 79 e ss.

238
realmente mais justa, solidria e promissora.

Estes princpios estruturantes (solidariedade e sustentabilidade) requerem, por


parte da jurisdio, base cognitiva holstica e sistmica. Holstica pela necessidade da
considerao de todas as variveis (direitos e valores) envolvidos direta e indiretamente
nos conflitos e sistmica pela necessidade de identificao da funo de cada uma das
variveis e da maneira e intensidade pela qual interagem para uma adequada valorao
reflexiva. Em sntese: uma hermenutica judiciria especializada.

2.2 Caminhos para nova hermenutica judiciria ambiental

A maioria das constituies ocidentais do ps segunda grande guerra, inclusive a


brasileira de 1988, impem ao Estado e sociedade o dever de preservar e proteger o
ambiente enquanto direito e dever fundamental. Ingo Sarlet20 enfatiza a perspectiva
jurdico-objetiva dos direitos fundamentais e sua funo como imperativos de tutela ou
deveres de proteo do Estado. O Poder Judicirio, enquanto um dos poderes do Estado
tambm destinatrio deste dever fundamental21.

Assim cabe aos magistrados, enquanto peas chaves para o aprimoramento da


democracia, protagonizar em cada ato a transformao da sociedade, cada vez mais plural
e diversificada no novo milnio. O magistrado idealista precisa acreditar que pode
contribuir na mudana do mundo para melhor, abandonar a tica egosta e disseminar
tica solidria e ambientalmente adequada22.

20
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da
aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. Revista da AJURIS, v. 35, n.
109, mar. 2008, p. 142-143. Este autor, oferece consistentes subsdios doutrinrios para a defesa da atuao do Poder
Judicirio numa perspectiva substancial. Defender que mesmo considerando os limites fticos possvel exercer o
controle jurisdicional de polticas pblicas principalmente para a plena efetividade da dignidade da pessoa humana.
21
Conforme destaca Freitas, o juiz possui papel relevante por exercer um dos poderes da Repblica em nome do povo
e tem por obrigao defender e preservar o meio ambiente para presentes e futuras geraes. FREITAS, Vladimir
Passos de (Org.) Direito ambiental em evoluo. Curitiba: Juru, 1998, p. 29-30.
22 Conforme destaca Jos Luis Serrano, luz da ecologia poltica, um projeto ecointegrador pressupe uma forte

atribuio de responsabilidade ao Poder Judicial. SERRANO, Jos Luis. Principios de Derecho Ambiental e Ecologa
Jurdica. Madrid: Trotta, 2007. p. 88. A importncia da sensibilidade social do julgador destacada por Faria22, ao
afirmar na resoluo de conflitos sociais o juiz deve atuar como um arquiteto social, modificando as concepes
discriminatrias da ordem jurdica vigente, valendo-se de suas sentenas como instrumentos, que auxiliem os grupos

239
A jurisdio ambiental concentra um carter pedaggico substancial, pois dever
servir como forma de educao. Confirme conclui Nalini o julgamento contm,
subsidiariamente soluo da controvrsia soluo da controvrsia, um ensinamento23.

Entretanto, como regra, a jurisdio ainda exercida partindo-se de uma base de


pensamento lgico-formal-dedutivista, da hierarquizao de ideias e construda com
argumentos piramidais de autoridade. Na escolha da norma ao caso, utilizam-se singelos
critrios de generalidade e especialidade. H uma clara carncia significativa do
desenvolvimento da capacidade crtico-reflexiva para compreender o funcionamento
tambm de outros sistemas e como estes interferem no mundo do direito.

A interpretao que necessariamente histrica, contextual e criativa, no pode


ser - e de fato no - um labor descompromissado, no qual se resolve a vida das
pessoas apenas com trocadilhos de palavras. Tambm no poder representar um ato de
rebeldia contra os poderes pblicos como se estes fossem os nicos responsveis por
todas as mazelas existentes na sociedade.

Na construo da deciso adequada para o caso concreto o desafio hermenutico


da jurisdio no pode ser mais um singelo exerccio de subsuno do fato norma, mas
sim uma intensa atividade de construo e ponderao, participativa e dialtica, que
considera os imprescindveis aportes cognitivos transdisciplinares e que projeta
cautelosamente os efeitos e as consequncias da deciso numa perspectiva de futuro24.

No h mais certeza ou segurana quanto validade das premissas e muito menos,


numa projeo futura, dos dados e variveis que integram todo e qualquer processo de
tomada de deciso envolvendo risco. Conforme destacam Morato Leite e Patrick Ayala25

e as classes subalternas a se constiturem efetivamente como sujeitos coletivos de direito In: FARIA, Jos Eduardo.
Justia e Conflito. Os juzes em face dos novos movimentos sociais. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992, p. 112.
23 NALINI, Jos Renato. O futuro das profisses jurdicas. So Paulo: Oliveira Medes, 1998, p .11
24
Marcelo Varella destaca que na deciso de risco as alternativas no esto mais entre o seguro e o inseguro, mas entre
opes, com vantagens e desvantagens entre si. VARELLA. Marcelo Dias. A Dinmica e a Percepo Pblica de Riscos e
a Resposta do Direito Internacional Econmico. In: VARELLA. Marcelo Dias (Org.). Governo dos Riscos. UNICEUB,
Braslia, 2005.
25 LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro:

Forense Universitria, 2002, p. 12 e ss.

240
os riscos insustentveis que decorrem de processos gerados em espaos institucionais
com acentuados dficits democrticos e com potencial lesivo em uma escala espacial e
temporal de difcil determinao.

Esse tipo de constatao ajuda a mostrar o esgotamento do modelo racionalista


moderno que colocou a cincia no pice do pedestal do saber, apta a dar respostas a
todos os questionamentos humanos. Hoje, tambm a partir das teorias Freudianas da
psicanlise, deve-se agir incluindo a sensibilidade numa parceria construtiva com a razo.

Luiz Alberto Warat 26 enftico ao afirmar que os senhores invisveis da


globalizao sabem que para conservar seu poder tem de construir a torre do
pensamento nico, globalizar ideias que no admitem a diversidade que seria a ltima
verso do universalismo, a nova forma de assegurar a continuidade da razo abstrata.
Essa homogeneidade destrutiva a igualdade como um modelo artificial, o que impede
qualquer tipo de sensibilidade ou empatia global que torne a convivncia humana mais
civilizada.

Na via da globalizao, a poltica foi claramente ultrapassada pelos outros sistemas


sociais, como escreve Gunther Teubner 27 . A razo decisiva para que atualmente a
produo normativa esteja se distanciando cada vez mais da poltica reside no fato de que
o acoplamento do sistema poltico e do sistema jurdico por meio de constituies no
conta com uma instncia correspondente no plano da sociedade mundial. E, como se
sabe, a economia produz a riqueza e a poltica trata de distribu-la. Sem uma poltica
transnacional ser impossvel distribuir a riqueza transnacional. Torn-la instrumento de
desenvolvimento social efetivo.

A ideia historicamente consolidada de um Direito baseado na completude,


coerncia e no contradio, j no mais suficiente para a gesto do risco. A crise
contempornea do Estado de direito e da justia requer tambm a reformulao do

26
WARAT, Luis Aberto. A rua grita Dionsio! Direitos humanos da alteridade, surrealismo e cartografia. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2010, p. 09.
27 TEUBNER, Gunther. A Bukowina Global sobre a emergncia de um pluralismo jurdico transnacional. Piracicaba:

Revista de Cincias Sociais e Humanas, 2013, p. 13.

241
pensamento jurdico com a superao dialtica do paradigma moderno28. E deve-se
anotar que no pode haver, a partir do novo paradigma ps-moderno, espaos para a
miserabilidade consentida ou imposta29.

Conforme destacam Bodnar e Cruz30 o compromisso do Direito no mais se resume


a garantir mbitos de liberdade e a equacionar a igualdade formal entre os seres
humanos. No h mais previsibilidade nas aes e comportamentos e nem certezas
quanto aos fatos e variveis intervenientes nos processos de tomada de deciso, ou seja,
necessita-se do imprescindvel aporte de outros saberes para bem compreender os
problemas e para gerir de forma consequente o futuro. Afinal, A finalidade da norma,
tanto a editada pelo legislador como a criada para o caso concreto pela jurisdio, ainda
tem sido predominantemente a imposio coercitiva de comportamentos, os quais
tambm produzem alteraes no entorno e novas situaes de risco sistemtico e
sinrgico. Isso tanto na perspectiva ecolgica como tambm cultural. Nesse agir
comunicacional reflexo, e tambm considerando a dinmica dos fatos e a velocidade dos
acontecimentos, haver provavelmente uma defasagem contnua da norma idealizada
quer seja pelo legislador ou pelo julgador.

Nesse contexto, incumbe ao Direito e, por consequncia a jurisdio, a tarefa de


qualificar axiologicamente o agir humano no apenas na perspectiva do comportamento
responsvel intersubjetivo e comunitrio, mas tambm enquanto um compromisso tico
alargado, exercido a longo prazo, tanto em benefcio e ateno das futuras geraes como
tambm de toda a comunidade de vida.

O campo de atuao da hermenutica judiciria ambiental caracteriza-se, no


apenas pela intensidade das colises, mas pela quantidade de direitos fundamentais

28 ARNAUD, Andr-Jean. Entre modernit et mondialisation: Leons dhistoire de la phisosophie du droit et de ltat. 2.
ed. Paris: L.G.D.J, 2004. p. 238 e ss. Este autor tambm apresenta um interessante quadro apontando os contrastes
entre o direito da modernidade e o da ps modernidade: 1. abstrao x pragmatismo; 2.subjetivismo x
descentralizao do sujeito; 3. Universalismo x relativismo; 4. unidade da razo x pluralidade das razes; 5.
Axiomatizao x lgicas variadas e eclticas; 6. Simplicidade x complexidade; 7. separao entre Estado e sociedade
civil x retorno sociedade civil; 8. Segurana x risco.
29 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 56.
30 BODNAR, Zenildo; CRUZ, Paulo Mrcio. A possibilidade da justia transnacional na globalizao democrtica. Revista

Novos Estudos Jurdicos, Itaja, v. 15, n. 3, p. 432-446, 2010.

242
implicados, circunstncias estas que tambm exigem especializao, ou seja, o
desenvolvimento de uma hermenutica prpria.

Na perspectiva ou dimenso material a construo da justia para o caso concreto,


exigir critrios de ponderao abrangentes, ancoragem constitucional e sensibilidade
para os bens com ampla repercusso planetria e de suporte da vida. Todas as variveis
intervenientes devem ser criteriosamente sopesadas e avaliadas, o instrumental tcnico
do Direito no pode prescindir do aporte de outros campos do saber e nem do forte
substrato tico subjacente aos litgios31.

O aspecto subjetivo, ou seja, a quantidade de interessados e as conseqncias de


longo prazo de qualquer atividade interpretativa exigem especial considerao do
julgador. No se trata de no levar a srio o indivduo, como reivindica Alexy32, mas sim de
no esquecer a sociedade no seu conjunto, as futuras geraes e toda a comunidade de
vida e, por consequncia, garantir ao prprio indivduo as melhores condies de vida
presente e futura.

Um dos direitos fundamentais de feio predominantemente individualista que


mais entra em rota de coliso com o ambiente o direito de propriedade. Na coliso

31 Nos casos que envolvem colises entre interesse ambiental e outros direitos fundamentais, a jurisprudncia italiana,
especialmente nas decises da Corte Constitucional, o balanceamento feito na tentativa de conciliar os diversos
interesses envolvidos, por intermdio de uma mediao que busca estabilizar a ao dos poderes pblicos ou integrar
o dissenso no sistema poltico ou ento atravs de um procedimento lgico que avalia a escolha legislativa luz dos
valores constitucionais envolvidos. CORDINI, Giovanni. Diritto Ambientale Comparato. Padova: CEDAM, 1997, p. 86
e 87. Michel Prieur defende tambm que o Juiz deve aplicar o princpio da proporcionalidade considerando a
importncia ou proporo da obra ou da importncia a priori da obra para o ambiente. PRIEUR, Michel. O Direito do
Ambiente na Frana. In AMARAL, Diogo Freitas; ALMEIDA, Mrcia Tavares (Coords.). Direito do Ambiente. Lisboa: INA
Instituto Nacional de Administrao. 1994. p. 282. Quanto no possvel encontrar um ponto de equilbrio, o Tribunal
Constitucional Espanhol, tem utilizado: a) Juzo de razoabilidade aferio da existncia de um fim
constitucionalmente legitimo para a administrao restringir a atividade particular; b) Princpio da proporcionalidade
relao entre as medidas adotadas e os fins perseguidos. In: CUTANDA LOZANO, Blanca. Derecho Ambiental
Administrativo. 7. ed. atual. Madrid: Dykinson, 2006. p. 93-94.
32 Ao contrrio de Dworkin, que no caso de coliso frente a direitos coletivos, atribui carter essencialmente definitivo

aos direitos, Alexy explica que os direitos apresentam carter de mandados de otimizao, assim no so direitos
definitivos, seno direitos prima facie que, quando entram em coliso com bens coletivos ou direitos de outros
podem ser restringidos. Alexy sustenta inclusive a precedncia prima facie dos direitos individuais na relao com
bens coletivos, porm reconhece importantes objees que so opostas a essa concepo individualista, a qual
evidentemente no minimamente satisfatria para uma anlise de coliso entre os direitos de solidariedade ou de
terceira dimenso com os interesses de feio individualista. A teoria da argumentao desenvolvida por Alexy,
dentre outros, apresenta inegveis contribuies para a ponderao de direitos no caso concreto. Todavia, foi
concebida e estruturada ainda muito mais voltada para colises entre direitos e interesse de mesma dimenso
subjetiva. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 185 e ss.

243
entre o direito de propriedade e o ambiente, importante o julgador fazer opes
conscientes, responsveis e criativas que, sem aniquilar o ncleo essencial da
propriedade, preservem a intangibilidade do ambiente. No se trata de estabelecer uma
tirania apriorstica de valores em prol do ambiente, mas de uma opo consciente que
deve necessariamente prestigiar um bem de toda a comunidade de vida atual e futura.
Afinal, enquanto os bens patrimoniais podem ser renovados/reconquistados/vendidos e
no geram direitos imediatos para as futuras geraes (herdeiros), os bens ambientais
pertencem a toda comunidade de vida, atual e futura.

Essa anlise necessria quando o tema envolve a adequada atribuio de


responsabilidade por danos ao ambiente, pois esta uma das dimenses materiais mais
significativas da jurisdio ambiental que requer constante aperfeioamento para o
alcance da necessria efetividade.

Na atividade de cognio, a ser exercida pelo magistrado no momento da avaliao


dos danos, devero ser analisados criteriosamente no apenas os danos, mas
principalmente o comportamento lesivo. A realizao substancial da justia, na
perspectiva preventiva e com propsitos de uma justia que transcendem ao caso
concreto, deve objetivar exatamente a melhora contnua do comportamento humano em
relao natureza numa perspectiva de futuro e no apenas numa focalizao da anlise
dos danos j consumados e muitas vezes irreversveis, ou seja, deve-se julgar com os olhos
voltados para o futuro e no apenas para o histrico de fracasso do passado33.

A adequada gesto do risco, bem como a imputao de responsabilidade sem dano


(dano futuro, provvel), somente ser possvel com a atuao focada no comportamento.
Com este novo enfoque, aumenta-se a efetividade da tutela preventiva e possibilita-se at
mesmo a responsabilizao ambiental quando o mero comportamento j enseja riscos
graves e intolerveis ao ambiente. O julgamento que valoriza a anlise da conduta lesiva
tambm no est sujeito eroso de efetividade ocasionada pela natural dificuldade e

33 Qualquer ao que objetiva a reparar danos j consumados , de certo modo, uma histria de fracasso, pois indica a
falta ou insuficincia de educao, conduta tica, medidas preventivas, dentre outras polticas pblicas que poderiam
ter evitado o advento da leso ao ambiente.

244
complexidade, no campo probatrio, da demonstrao dos nexos de causalidade entre o
fato e o dano.

Alm da imputao adequada e suficiente de responsabilidade e da gesto do


risco, um dos desafios qualificados para a jurisdio ambiental o controle dos atos dos
poderes pblicos, comissivos ou omissivos.

A importante misso de completar e reconhecer novos direitos, ampliando os


espaos de cidadania, caracteriza o fenmeno da judicializao da vida social. O Poder
Judicirio, enquanto poder poltico desempenha um papel proeminente na salvaguarda de
direitos e garantias fundamentais e de socorro aos mais fragilizados.

Na perspectiva da jurisdio ambiental, a incumbncia constitucional atribuda aos


Estados para a defesa e proteo do meio ambiente, j h vinte anos, ainda no foi
atendida sequer minimamente. So inmeras as omisses do Poder Pblico que
acontecem nas mais diversas polticas pblicas, polticas estas que deveriam ser
implementadas para a garantia da qualidade do meio ambiente. Ainda falta saneamento
bsico, educao ambiental, estrutura para os rgos de fiscalizao e licenciamento
dentre outras carncias. Este quadro contribui decisivamente com a crise ecolgica
generalizada e exige uma interveno mais enrgica e eficaz por parte do Poder Judicirio.
Justifica essa interveno.

Considerando a amplitude dos deveres ecolgicos estatudos em mbitos nacional


e transnacional, os quais devem ser prestados em conjunto com uma imensa quantidade
de outras prestaes sociais, no possvel impor imediatamente aos poderes pblicos a
execuo ideal e simultnea de todas estas polticas pblicas: saneamento bsico,
educao ambiental, criao e gesto de reas protegidas, implementao dos tratados
internacionais, exerccio efetivo de poder de polcia ambiental, dentre outras. At mesmo
pelas naturais limitaes fticas e econmicas.

Porm as limitaes fticas e oramentrias no podem ser postas como


justificativa geral para a inrcia na implementao das polticas pblicas ambientais

245
previstas de forma completa na Constituio. Por isso, fundamental a anlise criteriosa
dos dados empricos do caso concreto para a justificao das decises implementadoras
de direitos fundamentais prestacionais. A interveno jurisdicional na conduo poltica
das opes do Estado em prol do ambiente alcanar legitimidade quando estiver
lastreada na riqueza de dados concretos do caso analisado.

A imposio de medidas positivas pelo Poder Judicirio administrao est


plenamente legitimada at mesmo pelas razes que justificaram historicamente a
separao entre os poderes. Merece destaque ainda que a vinculao do administrador
aos preceitos normativos constitucionais que no apenas limitam as escolhas e opes do
administrador como tambm o obrigam a agir.

A separao das funes estatais ou dos poderes encontra como fundamento tico
e jurdico exatamente a conteno do arbtrio ou abuso estatal em detrimento dos
direitos humanos. Assim, quando o Poder Judicirio impe condutas Administrao
Pblica exatamente para que a omisso no lese direitos humanos fundamentais, como
o caso da proteo ao meio ambiente, no h qualquer ilegitimidade nesta interveno.
Ao contrrio, o controle das omisses injurdicas est respaldada nas razes legitimantes
da separao dos poderes estatais.

Para a legitimidade da deciso em matria de controle das polticas pblicas


ambientais, no suficiente o esforo argumentativo e retrico no plano abstrato da
norma, isso, alis, muito mais incumbncia do legislador infraconstitucional. A
justificao retrica, generalista e abstrata, alis, no demanda maiores esforos
argumentativos. Ningum questiona que dever do Estado promover a defesa e a
proteo do meio ambiente e que este bem supremo garante, em ltima anlise, a
prpria vida, assegura a dignidade humana. O que realmente imprescindvel para a
legitimidade da sindicabilidade dos atos e das omisses do Estado em matria ambiental
a compreenso e a justificao adequada da norma contexto, ou seja, da norma
fundamental construda para o caso concreto de acordo com o contexto ftico da
demanda, da riqueza de dados do caso concreto, da realidade atualizada dos programas

246
estatais e do status de desenvolvimento econmico e social dos entes federativos
envolvidos diretamente na poltica pblica analisada.

A realizao de audincias judiciais mais democrticas e participativas uma das


principais estratgias que devero ser implementadas para legitimar a interveno forte
do Poder Judicirio no mbito das Polticas Pblicas ambientais. Todavia, conforme
adverte Gisele Cittadino34 convm advertir que o processo de judicializao da poltica no
depende de uma atuao paternalista do Poder Judicirio, mas, sobretudo, de uma
cidadania juridicamente participativa que pode ser exercida tambm por intermdio de
outros instrumentos de controle social previstos na Constituio.

Quase todas as constituio contemporneas indicam uma ampla lista de tarefas


que devem ser implementadas pelo Estado. Trata-se de normas de eficcia plena que
estabelece um enorme catlogo de polticas pblicas que devem ser implementadas em
prol da defesa e proteo do meio ambiente. Hoje o tema do ambiente j est
constitucionalizado em muitos pases e nestes no h mnima dvida no sentido de que j
h um mnimo exigvel do administrador em termos de implementao de polticas
pblicas ambientais.

Assim, a atuao/interveno do Poder Judicirio, na execuo e na avaliao das


polticas pblicas ambientais, plenamente possvel em funo da forma de positivao
constitucional deste direito/dever fundamental. J h densidade normativa suficiente
para a sua concretizao efetiva da tutela do ambiente independentemente da
supervenincia de interposio legislativa.

Pelo exposto, pode-se especular que o controle jurisdicional da correo das


polticas pblicas ambientais um dever do Poder Judicirio. Dever este que deve ser
exercido na perspectiva intervencionista e transformadora para a emancipao do homem
na sociedade, para o seu pleno desenvolvimento humano e para a consolidao da justia

34
CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes. In: VIANNA,
Luiz Werneck (org.). A democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ,
2002. p. 17-42.

247
social e ambiental.

CONSIDERAES FINAIS

O descompasso muitas vezes existente entre os reclamos sociais por justia e as


respostas dadas pelo Poder Judicirio exigem a adoo de novas iniciativas. Medidas estas
que promovam uma revoluo positiva nas alternativas procedimentais e tambm uma
revitalizao hermenutica para melhor compreenso dos principais institutos da
dogmtica tradicional relacionados com a tutela do meio ambiente.

A luta obstinada por Justia Ambiental deve ser um compromisso de todos, em


especial das autoridades incumbidas da importante funo de julgar e construir justia.
No se trata de mera utopia ou de um sonho ingnuo, mas de algo que deve e pode ser
construdo com atitudes, iniciativas concretas, muito idealismo e especial sensibilidade
ecolgica e social.

A luta por acesso justia ambiental no Sculo XXI ser, provavelmente, to ou


mais importante que a luta para garantir os direitos de propriedade dos sculos XIX e XX.35

O Poder Judicirio, enquanto guardio da ordem constitucional deve atuar numa


perspectiva intervencionista e transformadora para a emancipao do homem na
sociedade, para o seu pleno desenvolvimento humano e para a consolidao da justia
social e ambiental. Este ideal somente ser alcanado com uma hermenutica
comprometida com a atual conjuntura mundial.

O ponto de partida dessa atividade construtiva deve acontecer a partir dos


princpios fundamentais da solidariedade e da sustentabilidade. A solidariedade o
componente axiolgico imprescindvel para a adequada atribuio dos deveres
fundamentais e para compreenso da ampla relao pblica ambiental que envolve os
seres humanos, a comunidade de vida e as futuras geraes.

35 RIFKIN, Jeremy. La civilizacin emptica: la Carrera hacia una conciencia global em um mundo en crisis. Trad. De Gens
Snches Barbern y Vanesa Casanova. Barcelona: Paids, 2010, p. 533.

248
A sustentabilidade uma categoria em pleno desenvolvimento e que necessita de
mais juridicidade, pois dever se consolidar enquanto novo paradigma do direito. Trata-se
do princpio reitor do qual emergem todos os demais relacionados com a tutela do
ambiente. Serve como referente hermenutico indispensvel, por contemplar a
necessria relao entre as diversas dimenses que interagem no caso concreto:
ecolgica, econmica, social e tecnolgica.

A garantia de uma ordem jurdica ambiental justa depende de um novo modelo de


desenvolvimento que interiorize a proteo ambiental como objeto central de
preocupao. Para o alcance deste objetivo tambm fundamental a institucionalizao
dos deveres fundamentais, em especial do dever do proprietrio de respeitar a funo
ecolgica da propriedade. Afinal, imputar deveres fundamentais pela jurisdio tambm
uma importante estratgia de gesto do risco para a garantia de um futuro mais solidrio
e promissor para as futuras geraes.

As decises e as escolhas do presente que definiro a qualidade da vida urbana


no futuro. Assim, a jurisdio ambiental deve atuar como importante instncia de gesto
do risco para assegurar um desenvolvimento menos excludente e mais seguro,
democrtico e sustentvel. O principal conjunto de decises relacionadas ao ambiente
envolve a atuao dos Poderes Pblicos, os quais tambm devem exercer de forma efetiva
o poder de polcia ambiental. Nesta perspectiva, fundamental que o Judicirio exera,
com firmeza e responsabilidade, o controle da implementao do amplo conjunto de
polticas pblicas previstas nos ordenamentos jurdicos em prol da proteo e defesa do
meio ambiente.

Como observado, o efetivo acesso a justia ambiental no s procedimento, diz


respeito principalmente s dimenses materiais da jurisdio, ou seja, a adequada
compreenso dos seus princpios estruturantes e institutos diretamente relacionados com
o comportamento humano e as suas influncias no entorno.

O sistema de processo coletivo da tutela do ambiente podem propiciar decises


mais eficazes, desde que os institutos processuais sejam interpretados em sintonia com os

249
princpios ambientais e com a superao da lgica de pensamento do processo clssico
destinado tutela dos bens individuais. Dentre os princpios merece especial destaque o
da participao, ou seja, o envolvimento ativo do cidado e na dialtica construtiva e
revitalizada do processo, pois o principal destinatrio do resultado da prestao
jurisdicional.

Afinal, a verdadeira justia ambiental aquela que, alm de significar a soluo


justa para o caso concreto, tambm produz efeitos no plano da coexistncia pessoal e
ecolgica, isso porque ao conter uma mensagem pedaggica contundente, contribui com
a melhora contnua das relaes entre as pessoas e destas com a natureza.

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253
CONTORNOS DA AO DIRETA DE ILEGALIDADE DA DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA DE INTERESSE NACIONAL SOB A PERSPECTIVA DA
JURISDIO CONSTITUCIONAL

Phillip Gil Frana1

Alexandre Barbosa da Silva2

INTRODUO

Analisar e controlar o que faz a Administrao Pblica, especialmente como o faz,


vital para a garantia dos direitos do cidado e da boa qualidade do regime democrtico
atualmente vivenciado. Para tanto, essencial que os instrumentos estatais de realizao
do interesse pblico estejam voltados viabilizao do eficiente controle do que pblico.

Entretanto, ao se constatar a incapacidade dos instrumentos disponveis de


atendimento das questes perturbadoras das relaes intersubjetivas no Estado, urge a
necessidade de adaptao do aparelhamento estatal para conformar sua capacidade de
resposta aos anseios concretos da sociedade.

Isto porque, "a razo suprema de ser do Estado reside justamente no respeito,
proteo e promoo da dignidade dos seus cidados, individual ou coletivamente
considerados, devendo, portanto, tal objetivo ser continuamente perseguido e
concretizado pelo Poder Pblico e pela prpria sociedade, constitui j um dos lugares-
comuns e postulados do Estado Constitucional (democrtico e socioambiental de Direito)
contemporneo" (FENSTERSEIFER , 2011)

1 Ps-Doutor (CAPES-PNPD), Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/RS. Professor (Mestrado e Graduao) da
Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo.
2 Doutor em Direito Civil UFPR; Professor de Direito Civil na Univel; Procurador do Estado do Paran; Pesquisador do

Grupo de Pesquisa em Direito Civil-Constitucional "Virada de Coprnico" da UFPR.

254
Alm do dever de a Administrao Pblica anular seus atos eivados de ilegalidade,
conforme preconiza a smula 473 do STF3, subsidiariamente, tal obrigao se recai ao
Estado, como compromisso de manuteno e sustentabilidade de seu sistema jurdico sob
a perspectiva, principalmente, de legitimidade constitucional de determinar normas de
conduta e controlar seu fiel cumprimento para os seus integrantes, a partir de valores
racionalmente aceitos por todos e, assim, entendidos como adequados a serem seguidos
como vetores de bem comum e de desenvolvimento intersubjetivo.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte assentamento jurisdicional do STF, "cabe ao


Poder Judicirio verificar a regularidade dos atos normativos e de administrao do poder
pblico em relao s causas, aos motivos e finalidade que os ensejam"4. Para tanto,
obrigatoriamente, o Estado precisa criar meios de instrumentalizao para efetivao de
suas incumbncias constitucionais e, se assim no se verificar, resta ao Judicirio o dever
de sindicar e impor ao Executivo o cumprimento regular de seu mister pblico.

Vivencia-se uma limitao do sistema jurdico estatal de conformao legal de


determinados atos administrativos via de regra, aqueles discricionrios em se
submeter ao controle jurisdicional de seu contedo. Fato que traz, de forma geral, maior
insegurana das relaes jurdicas e sociais desenvolvidas pelos Estado, maior insegurana
dos cidados diante dos seus desafios de desenvolvimento, maior insegurana daqueles
que confiam e dependem de um Estado Democrtico de Direito, pautado no regime
republicano de responsabilidade e responsabilizao das aes realizadas nos seus limites
de competncia normativa. Tal situao de insegurana nas relaes intersubjetivas no
Estado em suas multifacetadas dimenses enfraquece o tecido jurdico do sistema
estabelecido, trazendo uma sria ameaa de ruptura insustentvel desse mesmo sistema,
fato que abre espao para o retorno de autoritarismos, j vivenciados em outrora.

Extrai-se da lies de Luiz Guilherme Marinoni, que "a segurana jurdica, vista como

3 "A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se
originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial."
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 365.368-AgR, 1.a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22/05/2007, DJ
29/06/2007.) No mesmo sentido: ADI 4.125, Plenrio, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 10/06/2010, DJE 15/02/2011.

255
estabilidade e continuidade da ordem jurdica e previsibilidade das consequncias jurdicas de
determinada conduta, indispensvel para a conformao de um Estado que pretenda
ser 'Estado de Direito'" (MARINONI, 2011). Inclusive, complementa o autor, "o Estado
brasileiro, alm de ter o dever de tutelar a segurana jurdica, deve realizar as suas funes
de modo a prestigi-la, estando proibido de praticar atos que a reneguem (ibid.).

Destarte, faz-se necessrio urgentemente estabelecer novos caminhos


(ou adaptao daqueles j existentes) para proteo do tecido jurdico do sistema de
Estado de Direito estabelecido com fito de manter a razo de existncia do prprio Estado
e, assim, torn-lo mais prximo possvel dos seus objetivos fundamentais estabelecidos no
art. 3.o da CF/88 isto , alcanar, pelo menos, o mnimo sustentvel de sucesso estatal.

Tais caminhos, sob a perspectiva aqui defendida, alm da adaptao do direito


administrativo material via nova instrumentalizao de requisitos do ato administrativo
e formas de interpretao do direito administrativo , precisam de uma adaptao da
tcnica de tutela jurisdicional correspondente. Isto , a adaptao da atual mquina
processual estatal de viabilizao do constitucional direito de ao, para a realizao do
controle judicial da discricionariedade administrativa de interesse nacional, providncia
pblica que no mais pode ser procrastinada.

Desse modo, sugere-se a operacionalizao da ao direta de ilegalidade da


discricionariedade administrativa de interesse nacional, com competncia originria do
STJ, para atender a eventuais ameaas ou agresses a direitos decorrentes de atos
administrativos dessa natureza.

Destaca-se a necessidade de criao de determinada tutela jurisdicional apta a no


promover a mera substituio da atuao executiva pelo Estado-Juiz, bem como a
viabilizar a resposta estatal suficiente no em demasia, tampouco insuficiente para
provocaes realizadas pelos jurisdicionados eventualmente ameaados ou agredidos
pelos efeitos da atuao discricionria administrativa.

256
1. ADEQUADA TUTELA JURISDICIONAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA DE
INTERESSE NACIONAL

Partindo da dogmtica elaborada em torno da ponderao na planificao


administrativa, Michael Gerhardt tem desenvolvido recentemente um modelo bsico
unitrio de controle judicial concentrado, que coloca a construo do ato administrativo5 no
centro da mira.

Conforme destaque de Assmann (SHMIDT-ASSMANN. 2003), Gerhardt trata, em


termos gerais, do modelo ponderativo (ou de ponderao) da atuao administrativa,
considerando aplicvel ao controle de qualquer deciso administrativa de natureza
discricionria. Este modelo de controle compreende dois nveis ou escalas: No primeiro,
verifica-se a ocorrncia dos pressupostos jurdicos do poder discricionrio administrativo.
Concorrem os elementos do suposto fato normativo que se encontra sujeito ao exerccio
do Poder? Fez-se uso efetivo do poder discricionrio conferido? As normas de
procedimento e demais elementos regulados do Poder foram observadas? Incorre-se em
desvio de Poder? Todos esses aspectos devem ser fiscalizados pelo judicirio de forma
plenria em um Tribunal.

Em uma segunda escala, tem-se o controle da ponderao realizada, que, por sua
vez, compreende trs aspectos: o controle da observncia das diretrizes que sero
utilizadas como orientao da produo do ato administrativo; o controle do material (dos
elementos) ftico ponderado; e o controle da ponderao em si mesma.

As diretrizes da ponderao constituem indicativos de concreo que tm por


finalidade guiar a Administrao, direcionada ao resultado global da ponderao, na
seleo do material ftico a ser ponderado. Como diretrizes, a observncia delas apenas
suscetvel a um respectivo controle concentrado.

Os fatos que devem constituir o material ftico a ser ponderado precisam ser

5 O autor se refere ao procedimento administrativo. Considera-se, conforme vetores do presente estudo, a construo
do ato administrativo ou seja, os elementos que, concatenadamente encadeados, consubstanciam a formao do
ato administrativo.

257
determinados judicialmente de maneira direta, respeitando a atribuio especfica da
funo instrutora da Administrao que, no seu caso, resulta da respectiva legislao
aplicvel.

Assim, quando a cognio ftica alcana seus limites, far-se- necessria a


determinao dos fatos da maneira mais concreta possvel, por meio do dilogo entre os
envolvidos. Neste caso, dever recorrer-se ao assessoramento de peritos. Embora,
tambm, seja possvel ocorrer a determinao dos fatos pela Administrao a partir de
sua percia prpria. Nesta hiptese, torna-se importante o reconhecimento do valor de
um ditame pericial, que, em tal caso, s poder ser desvirtuado mediante um esforo
argumentativo bastante considervel.

O controle jurisdicional da racional ponderao administrativa em si mesmo se


refere, fundamentalmente, ao processo da ponderao realizado pelo gestor pblico na
atuao administrativa e aos elementos de motivao manifestados no exerccio da
respectiva atividade. Como sucede tambm em outros ordenamentos6, as anlises detidas
na motivao deveriam constituir o aspecto principal do controle da ponderao.

No se trata, de forma alguma, de uma anlise meramente formal. Pelo contrrio,


o controle do resultado da ponderao se limita dependendo da densidade com que so
formuladas a diretrizes da ponderao verificao se algum interesse ou elemento da
ponderao foi considerado sob uma valorao no proporcional sua relevncia
objetiva.

Obviamente, com o critrio de relevncia objetiva dos interesses ou elementos


ponderados se introduz em ltima escala de controle de ponderao um critrio ou teste
de mera evidncia. Da que se a deciso administrativa controlada pelo Judicirio for
fundamenta em consideraes adequadas ao seu objeto, esta deve ser declarada pelo
tribunal conforme o Direito. Caso contrrio, a deciso dever ser anulada pelo Tribunal.
Em nenhum caso o Tribunal poder simplesmente substituir a vontade da Administrao
pela sua prpria.
6 Como em Portugal, Alemanha, Itlia, Espanha etc.

258
No se pode esquecer que o direito de acesso justia o cimento de todos os
demais direitos que protegem o polifacetrio direito fundamental a uma tutela
jurisdicional efetiva. E, assim, como quem nega a uma pessoa seu direito vida, ou
liberdade, priva-lhe de todos os seus direitos constitucionais, o representante estatal que
nega uma deciso sobre a materialidade de uma controversa levada sua anlise
converte em inteis as demais garantias constitucionais. (INIESTA; GIMENEZ; FARRERES.
1995)

Os cidados possuem o direito subjetivo de uma efetiva e adequada tutela


jurisdicional, isto , que o poder pblico se organize de forma a garantir que no lhes seja
afastada a justia, mas sim efetivada da forma mais eficiente possvel. Trata-se de um
"instrumento de defesa que o Estado coloca nas mos das pessoas, concedendo-lhes assim
a possibilidade de efetivarem as pretenses a que tm direito atravs de rgos supra
partes, responsveis e coerentes que julgam com base num sistema pr-estabelecido de
normas, obstando assim auto-tutela e consequentemente anarquia" (TEIXEIRA, 1998).

Como evidenciado, o direito a buscar o justo e receb-lo devidamente, via um


poder legitimamente constitudo para tanto, bsico instrumento de convivncia em
sociedade e, desse modo, precisa ser ofertado da melhor forma possvel pelo Estado
responsvel pelo desenvolvimento dos seus membros conformadores.

Conforme demonstrado ao longo do presente trabalho, o ato administrativo


discricionrio no tem recebido o adequado tratamento sob a perspectiva do
constitucional controle jurisdicional da atividade administrativa do Estado. Fato que se
pretende ser superado via, inclusive, a sugesto de mecanismos processuais especficos
que tratem dessa falha do tecido jurdico que pode lev-lo aos patamares de
insustentabilidade, em razo da instabilidade sistmica que ocasiona, situao que precisa
ser urgentemente enfrentada e superada.

Para tanto, sugere-se a operacionalizao da tcnica processual a seguir


desenvolvida, inclusive, via indicao de ampliao da competncia originria do STJ,
estabelecida pelo art. 105, I da CF/88, criao de competncia incidental (decorrente) e

259
sugesto de projeto lei definidor de demanda jurisdicional prpria que atenda aos fins ora
destacados de suprimir a questo acerca da instabilidade das relaes sociojurdicas
causadas pelo inadequado controle de atos administrativos discricionrios de interesse
nacional.

Controlar judicialmente a atividade administrativa discricionria de interesse


nacional tutelar a atuao administrativa que repercute no apenas de forma local, ou
regional, mas sim impacta interesses e direitos espalhados em todo o territrio nacional.

Os atos administrativos de interesse nacional trazem consequncias em esferas


alm daquelas limitadas ao espao administrativo donde so exaradas, pois abalam
positiva ou negativamente demais estruturas estatais e privadas nos demais mbitos do
pas. Casos, por exemplo, como o da anulao das questes da prova do ENEM de 2011,
ocorrido em uma cidade do Nordeste brasileiro, gerou consequncias nos demais estados
do Brasil, pois, conforme pedido do Ministrio Pblico Federal do Estado do Cear, a
justia federal local determinou a anulao de 13 questes da respectiva prova voltada
seleo de acesso de alunos de segundo grau ao ensino superior. Assim, todos os demais
alunos do pas tambm tiveram as mesmas questes anuladas em suas provas.

Entretanto, passado algumas semanas, o Tribunal Federal da 5.a Regio suspendeu


tal deciso e determinou que apenas aqueles alunos da Escola que teve, em tese, a prova
vazada, receberiam os efeitos de anulao das tais 13 questes em discusso no processo,
inclusive, mais uma questo que no foi objeto do pedido inicial7.

Outro exemplo pode ser representado pelo caso de determinao judicial de


realizao de nova prova para alguns candidatos do V exame de ordem unificado da OAB,
tambm em 2011, ocorrida no Estado de Tocantins, mas com repercusso de efeito no
mbito nacional. Conforme amplamente noticiado pela mdia nacional, os candidatos no
aprovados na avaliao da segunda fase do respectivo exame de ordem, prova prtico-

7
Aps a Administrao Pblica responsvel pelo exame ampliou, por conta, a abrangncia de alunos afetados pela
referida anulao de questes, gerando, assim, ainda maior instabilidade do sistema. Vide repercusso na mdia sobre
o caso: <http://g1.globo.com/vestibular-e-educacao/ noticia/2011/12/mec-amplia-anulacao-de-questoes-do-enem-
para-mais-candidatos-do-ce.html>.

260
profissionais em Direito Penal e Direito Constitucional, podero realizar novas provas
nestas disciplinas sem qualquer custo adicional.

A deciso da 1.a Vara da Justia Federal de Tocantins considerou que os erros


materiais no anulavam o exame, mas a medida adotada pelos organizadores da prova, de
conceder tempo adicional aos examinados, no recuperou a isonomia do certame, j que a
prorrogao no ocorreu em todos os locais.

A deciso foi tomada em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico


Federal no Tocantins em face do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e da
Fundao Getlio Vargas8. Entretanto, pouco tempo depois, o Tribunal Regional Federal
da 1.a Regio, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para reformar a deciso da 1.a Vara Federal de
Tocantins, que havia determinado a reaplicao das provas prtico-profissionais do V
Exame de Ordem para candidatos reprovados nas reas de Direito Penal e Constitucional.

Ainda, como exemplos da instabilidade causada pelo controle judicial local de atos
administrativos discricionrios de interesse nacional, podem ser citados o episdio de
pedido de vistas de provas (redao) do ENEM 2011, deferido pela Justia Federal do Cear e
posteriormente reformado pelo TRF da 5.a regio, bem como, o caso da exigncia Conselho
Nacional de Educao (CNE) de idade mnima de 6 anos para o ingresso na escola. A Justia
Federal em Pernambuco determinou, liminarmente, a suspenso de resoluo CNE que
impedia a matrcula de crianas menores de 6 anos no ensino fundamental.

Evidencia-se nesses exemplos, como tantos outros, que o modelo atual de tutela
jurisdicional do ato administrativo discricionrio de interesse nacional no recebe o
adequado atendimento estatal. Logo, sugere-se a alterao do modelo estabelecido para
o controle de legalidade da discricionariedade administrativa via demanda originria no
STJ, bem como de forma incidental em demandas que tratem sobre o objeto da tcnica de
tutela judicial aqui sugerida.

8 Vide maiores detalhes em: <http://www.conjur.com.br/2012-jan-16/reprovados-direito-constituicional- penal-refazer-


prova-oab?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter>.

261
Isto porque, cabe ao STJ a guarda do sistema legislativo federal, consubstanciada
pela atividade administrativa estatal nos trilhos da legalidade. Tal tcnica processual,
teoricamente, fugiria da competncia do STF, pois lhe compete a guarda da Constituio,
inclusive por fora do impedimento de nova anlise de interpretao da legalidade
exarada por Tribunal, em sede de recurso extraordinrio, conforme expressa a smula 636
do STF.9 Tampouco poderia atuar de forma originria quando fosse necessria nova
interpretao de ato administrativo aplicado de forma disforme legalidade, pois estaria
usurpando competncia do STJ como tribunal apto a verificar conformao legal da
atuao administrativa estatal, como indica a leitura do art. 105, III, a, b e c10.

No se exclui, desse modo, a possibilidade de, em grau recursal, ocorre a anlise de


ofensa Constituio de forma reflexa contrariedade da legalidade administrativa.
Entretanto, tal fato no afasta a concluso de que a proposta de tcnica processual apta a
controlar judicialmente a discricionariedade administrativa de interesse nacional precisa
ser direcionada ao guardio do sistema legislativo originador e fundante da legalidade
administrativa: o STJ.

2. AO DIRETA DE ILEGALIDADE DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA DE


INTERESSE NACIONAL

A partir do exposto, a ao direta de ilegalidade de discricionariedade


administrativa de interesse nacional (ADIDAIN) se consubstancia em tcnica processual
jurisdicional de controle concentrado de legalidade apta a tutelar atos administrativos
discricionrios, com repercusso nacional, indicados como lesivos ou ameaadores de
direitos. Trata-se de proposta de alterao normativa (constitucional, se necessrio, e
infraconstitucional) da forma como se controla a atividade administrativa do Estado, na
9 "No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua
verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida."
10 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou

ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios,
quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo
local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal.

262
dimenso da atividade exercitada a partir de um determinado espao legal discricionrio e
que, por suas caractersticas, influem em direitos e interesses em todo o territrio do
Brasil.

Isto , quando ao se deparar com consequncias ou reflexos de atos


administrativos que ultrapassem interesses locais e regionais, por meio de alterao ou
repercusso em direitos e interesses entre estados ou regies do pas, verifica-se a
necessidade, em nome da segurana jurdica, estabilidade das relaes sociais e,
principalmente, manuteno da confiana popular no sistema jurdico estabelecido base
do Estado Democrtico de Direito da instituio do controle de legalidade de tal atuao
estatal no Tribunal Superior competente pela guarda do sistema legislativo federal.

Objetiva-se, ento, por intermdio da ADIDAIN, a homogeneizao das decises


jurisdicionais voltadas ao controle da atuao discricionria administrativa de interesse
nacional. Afastam-se, desse modo, o dispndio de energia, tempo e dinheiro em
demandas judiciais isoladas que, ao fim, precisam de uma deciso comum para alcanar
seu desiderato de pacificao social e estabelecimento do Direito ao caso concreto.

Se em vrias demandas, diferentes decises judiciais tornam inseguros os caminhos a


serem seguidos pela nao, mister o estabelecimento de nova tcnica processual que
traga mais segurana e eficincia na atuao jurisdicional. Assim, torna-se relevante a
considerao da tcnica ora sugerida, de forma a viabilizar a realizao de valores
constitucionais que asseguram o acesso, o adequado prazo de durao do processo e a
efetiva tutela jurisdicional de situaes levadas apreciao do Estado Juiz.

Dessa maneira, incumbe-se nesse momento indicar a instrumentalizao da tcnica


processual judicial sugerida, demonstrando sua viabilidade e pertinncia para o
desenvolvimento do sistema jurdico e sua importncia como meio apto a tornar melhor a
vida do povo destinatrio dos esforos pblicos do Estado.

263
3. ESTRUTURA DA DEMANDA JURISDICIONAL

Com base na legislao estruturante da arguio de descumprimento de preceito


fundamental (ADPF), Lei n.o 9.882/99, e da ao direta de inconstitucionalidade (ADIN), Lei
n.o 9.868/99, busca-se trazer os primeiros traos da ao direta de ilegalidade de
discricionariedade administrativa de interesse nacional (ADIDAIN), como sugesto
legislativa de caminho para a superao do gargalo de controle judicial de atos
administrativos discricionrios que, por suas caractersticas, trazem instabilidade nacional
das relaes sociais e jurdicas, bem como atrapalham o desenvolvimento sistmico da
nao, distanciando-a, cada vez mais, dos objetivos constitucionais da Repblica
estabelecidos no art. 3.o da CF/88.

Desse modo, pretende-se apresentar os indicativos da viabilizao de um


instrumento judicial prprio para que o dever estatal da efetiva e adequada tutela
jurisdicional possa realizado. Assim, demonstrar-se- como a ADIDAIN poder ser
concebida para suprir tal lapso do nus pblico de atender ao cidado, conforme sua
obrigao constitucional de realizao do interesse pblico, por meio de primeiros
indicativos da demanda: a) competncia; b) legitimados; c) requisitos; d) pedido; e)
pedido liminar; f) procedimento.

a) Da Competncia

Indica-se como competncia originria para julgamento da ADIDAIN o Superior


Tribunal de Justia, tendo em vista a delimitao de questes de interesse nacional e a
necessria repercusso geral de atos pblicos que ameacem ou agridam, direta ou
indiretamente, direitos protegidos em legislao federal e no passveis de serem
tutelados por alguma das aes constitucionais, em funo de sua natureza discricionria
de interesse nacional.

Desse modo, em razo do afastamento da guarda direta de normas constitucionais,


evidencia-se a competncia originria e a decorrente (incidental) do Superior Tribunal de
Justia para julgar tais atos discricionrios de interesse nacional, com fulcro no art. 105, III,

264
a, b e c da CF/88, a medida que se tutela ato pblico diretamente questionado pelos
legitimados para tanto, bem como de forma incidental, em demandas jurisdicionais que
questionem a legalidade discricionrio de ato pblico, via pedido do juiz federal ou do
ministrio pblico federal (em sede de mandado de segurana), ou de ofcio pelo juiz
federal de primeiro grau, ou tribunal federal correspondente.

b) Dos Legitimados

Por sua natureza e repercusso nacional, os legitimados para propor a ADIDAIN so os


mesmos da ao direta de inconstitucionalidade, somados aos representantes de
associaes de interesse nacional e a defensoria pblica da Unio. Os legitimados so aqueles
indicados constitucionalmente, como processualmente legtimos para postular em juzo a
concretizao e a realizao do interesse pblico (excetuando a possibilidade de utilizao
do instrumento de proteo de ameaa ou agresso ao interesse pblico, via ao popular).
So eles: i) o Presidente da Repblica; ii) a Mesa do Senado Federal; iii) a Mesa da Cmara
dos Deputados; iv) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal; v) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; vi) o Ministrio Pblico Federal;
vii) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; viii) partido poltico com
representao no Congresso Nacional; ix) confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional; x) federaes e associaes defensoras de interesse coletivo ou difuso de
mbito nacional; xi) defensoria pblica da Unio.

So esses, ento, que de forma direta podem questionar no STJ a legalidade de


determinado ato administrativo discricionrio de interesse nacional, visando reconstituir a
agresso ao tecido normativo e o abalo social causado por determinada atividade
discricionria estatal contrria aos padres legal e de Direito estabelecidos como legtimos
para o desenvolvimento intersubjetivo e aprimoramento do sistema estatal concebido,
aps Constituio de 1988, como ideal para atendimento dos integrantes do Estado
brasileiro.

Conforme j apontado, de forma incidental, mediante manifestao em demandas

265
prprias de controle do ato administrativo discricionrio 11 , quando se verificar os
requisitos de reflexo (ou repercusso) nacional da atividade discricionria administrativa
sindicada judicialmente, so legitimados para arguir incidente de ilegalidade de
discricionariedade administrativa de interesse nacional o prprio juiz federal, ou
desembargador federal, e o ministrio pblico federal, quando da demanda participar.
Desse modo, realizada a arguio de incidente de ilegalidade de discricionariedade
administrativa de interesse nacional, a demanda ser distribuda no STJ que analisar o
cabimento correspondente como demanda especfica de anlise de tutela jurisdicional de
ato administrativo discricionrio de interesse nacional. Caso acolhida a respectiva
arguio, a demanda jurisdicional seguir o rito prprio indicada para a ADIDAIN. Na
ocorrncia de no recepo da arguio, pelo STJ, caber agravo da deciso presidncia
do mesmo Tribunal, e, na manuteno da negativa, o processo voltar ao juzo de origem
para o seu regular processamento conforme a demanda judicial original ingressada.

c) Dos Requisitos

Para a interposio da ADIDAIN, seja da forma originria, seja por meio incidental,
alguns requisitos bsicos precisam ser verificados para a tutela judicial do ato
administrativo discricionrio de interesse nacional que ofenda ou ameace direta ou
indiretamente direito protegido pelo sistema legal infraconstitucional federal
estabelecido. Trata-se, destarte, de mecanismo processual judicial que, para ser acionado,
necessita de um i) ato administrativo discricionrio; ii) que as consequncias de tal ato
discricionrio estatal gere efeitos de repercusso de mbito nacional; iii) que tais efeitos
ameacem ou ofendam, direta ou indiretamente, direito legalmente protegido, conforme
sistema normativo federal institudo; iv) que o questionamento dessa situao de ameaa,
ou concreta ofensa a direito, no seja passvel de questionamento via mandado de
segurana12 ou demais demandas constitucionais de tutela de atos provenientes do poder
pblico 13 ; v) que a tutela jurisdicional correspondente seja imprescindvel para a

11 Mandado de segurana, ao ordinria de anulao de ato administrativo etc.


12 Que demanda, por exemplo, demonstrao de direito lquido e certo, no permite dilao probatria etc.
13 Como, por exemplo, ADIN, ADPF etc.

266
estabilizao das relaes sociojurdicas que esto sob ameaa ou agresso em razo do
ato administrativo discricionrio apontado como ilegal; vi) que o ato administrativo
discricionrio seja passvel de sindicabilidade judicial sem que, para tanto, ocorra a mera
substituio da discrio administrativa pela judicial; vii) que se verifique o interesse
pblico a ser concretizado frustrado pela inadequada atuao discricionria administrativa
e, desse modo, carecedor de tutela judicial para a respectiva realizao.

Isto , para a utilizao desse mecanismo processual judicial de tutela de ato


administrativo discricionrio de interesse nacional, faz-se necessrio demonstrar a
ocorrncia um ato administrativo discricionrio em desconformidade com o sistema legal
federal legitimado pela Constituio de 1988, conforme valores do Direito hodiernamente
aceitos como adequados na Repblica Federativa do Brasil. De igual maneira, evidenciar
que tal deformidade legal agrida ou ameace, de forma direta, ou indireta, direito
juridicamente protegido inclusive, direitos difusos ou coletivos.

Assim, faz-se necessrio apontar o abalo desproporcional s relaes sociais e


jurdicas desenvolvidas em uma perspectiva nacional, causando instabilidade nessas
relaes justificadoras de uma correspondente atuao jurisdicional voltada ao resgate do
regular desenvolvimento das mesmas, decorrentes da agresso (ou ameaa) ao direito
questionada.

Nessa mesma perspectiva, a ADIDAIN pode ser utilizada apenas quando outra
demanda judicial constitucional no se apresente como apta o suficiente para a tutela da
agresso ou ameaa a direito juridicamente protegido sob questo, tampouco quando a
tutela jurisdicional demanda a mera substituio do ato administrativo por ato judicial.
Finalmente, primordial a apresentao do frustrado interesse pblico passvel de
concretizao pelo ato administrativo discricionrio irregular que, deste modo, precisa da
tutela jurisdicional correspondente para alcanar seus fins.

d) Do Pedido

A petio inicial ADIDAIN dever conter: i) a indicao da norma legal violada direta

267
ou indiretamente pelo ato administrativo discricionrio de interesse nacional que
ofenda ou ameace direito legalmente protegido, conforme sistema normativo federal
estabelecido; ii) as cpias do ato administrativo discricionrio questionado, documentos e
demais provas de violao da respectiva norma legal; iii) o pedido, com suas
especificaes; iv) a indicao do melhor caminho para ato administrativo discricionrio de
interesse nacional questionado, visando concretizao do interesse pblico objeto do ato
administrativo discricionrio questionado; vi) requerimento de parecer do ministrio
pblico federal sobre o caso.

Logicamente, a petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente


improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo desta deciso.
De igual forma, a petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for
o caso de ADIDAIN, ou faltar algum dos requisitos de sua conformao.

e) Do Pedido Liminar

Em caso de extrema e motivada urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em


perodo de recesso, poder o Ministro Relator conceder liminar de suspenso, total ou
parcial ou de modulao dos efeitos do questionado ato administrativo discricionrio
de interesse nacional, a ser posteriormente referendado em julgamento pela respectiva
Turma Julgadora do STJ. O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis
pelo ato questionado, bem como a Advocacia da Unio ou a Procuradoria da Repblica, no
prazo comum de cinco dias, sobre o ato de concesso da liminar.

A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o


andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, bem como poder determinar
a suspenso dos efeitos do ato administrativo discricionrio questionado e a imposio de
fazer, ou se abster de aes, da autoridade pblica responsvel pelo do ato exarado, de
igual forma, de outros entes pblicos em que eventualmente reflitam os efeitos desse ato
discricionrio, ou que guardem correspondncia e eventualmente gerem efeitos
contrrios deciso judicial liminar proferida.

268
Aps apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s
autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias. Decorrido
o prazo para informaes das autoridades pblicas responsveis pelo ato administrativo
impugnado, o processo seguir para anlise e parecer do ministrio pblico federal, pelo
prazo de dez dias. Aps, o relator promover nova anlise, com as informaes da
autoridade pblica, e parecer do Ministrio Pblico Federal, para promover a chancela da
deciso da liminar proferida, ou a sua reforma.

f) Do Procedimento

Aps a anlise liminar da questo acerca da ilegalidade do ato administrativo


discricionrio de interesse nacional, ser dada cincia ao ente pblico competente para a
adoo das providncias necessrias em cinco dias, fixando-se as condies e o modo de
interpretao do ato administrativo discricionrio anulado, para promover ou seu
afastamento parcial ou integral , ou correo, ou convalidao ou chancela do mesmo.

Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que


ensejaram a demanda de nulidade de ato administrativo discricionrio ilegal, requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer
sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com
experincia e autoridade na matria, no prazo de 15 dias. O relator, considerando a
relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho
irrecorrvel, admitir, no prazo de 15 dias, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Superadas tais etapas, o relator lanar o relatrio, com cpia aos Ministros
integrantes da respectiva Turma, e pedir dia para julgamento. Em julgamento, podero ser
autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por
requerimento dos interessados no processo.

Das decises do STJ, alm dos possveis recursos internos indicados pelo
regulamento deste Tribunal, cabe recurso extraordinrio ao STF, conforme hipteses

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definidas no sistema normativo nacional14 e no atual entendimento jurisprudencial acerca
da necessidade de reflexos constitucionais oriundos dos debates realizados no STJ, sem
efeito suspensivo da deciso exarada por este Tribunal.

CONSIDERAES FINAIS

Sobre os efeitos da deciso judicial declaratria de ilegalidade (ou de legalidade) do


ato administrativo discricionrio de interesse nacional, tal qual as aes constitucionais, a
deciso proveniente de ao direta de ilegalidade de discricionariedade administrativa
tem efeito vinculante em todo o territrio nacional em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio15, administrao do Poder Legislativo federal, estadual, municipal e do Distrito
Federal, bem como Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal e do Distrito Federal.

Do ato administrativo ou da deciso judicial que contrariar julgado em ao direta


de ilegalidade de discricionariedade administrativa aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Superior Tribunal de Justia que, julgando-a procedente, anular o
ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem a aplicao da deciso ofendida, conforme o caso.

Em nome da interpretao consequencialista, a partir dos argumentos


colecionados ao longo do presente trabalho, como se observa nas demandas de arguio
de descumprimento de preceito fundamental, tem-se como aplicvel a possibilidade de se
ao declarar a ilegalidade ou a legalidade de ato administrativo discricionrio de
interesse nacional em sede liminar, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de

14 Conforme CF/88, art. 102, III e 3.o (compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a
deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar vlida lei ou ato de local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada
em face de lei federal. 3.o No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do
recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros) bem como, artigo 541 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil.
15 Sem desconsiderar a eventual possibilidade de recurso extraordinrio ao STF.

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excepcional interesse social, o Superior Tribunal de Justia, por maioria da turma
julgadora, restringir os efeitos daquela declarao (total ou parcial) ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado mediante pedido prprio fundamentado pela parte interessada.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

INIESTA, Igncio; GIMENEZ, Igncio; FARRERES, German. El Derecho a La Tutuela Judicial y


El Recurso de Amparo. Madrid, 1995

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios, 2.ed. RT. So Paulo. 2011. p.120-
122.

SARLET, Ingo W.; FENSTERSEIFER, Tiago. O papel do poder judicirio brasileiro na tutela e
efetivao do direitos (e deveres) socioambientais. In: SILVA, Vasco Pereira da; SARLET,
Ingo W. (Coords). Direito pblico sem fronteiras. Lisboa: ICJP, 2011. p.16.

SHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del derecho administrativo como


sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003

TEIXEIRA, Snia. A proteco dos direitos fundamentais na reviso do Tratado da Unio


Europeia. Lisboa: AAFDL, 1998. p.26.

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