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A contraposio ao conceito de soberania

de Hans Kelsen como elemento constitutivo


do decisionismo jurdico de Carl Schmitt

Paulo Svio Peixoto Maia*

1. Introduo

Entre os captulos mais estimulantes da histria da Teoria da Consti-


tuio figura, decididamente, a polmica travada entre Hans Kelsen e Carl
Schmitt, em 1931, acerca de quem deveria ser o guardio da Constituio.
Uma polmica que conta com escritos, de parte a parte, que subsumem
de forma impressionante os problemas e impasses institucionais de seu
tempo1. Tambm a isso se deve sua difuso universal. Mas para alm da
questo de engenharia constitucional de se saber se um tribunal cons-
titucional ou o chefe do poder executivo deve guardar a Constituio, no
espelho da polmica Kelsen-Schmitt podem ser vislumbradas questes que
continuam prementes para o pensamento constitucional contemporneo:
a contraposio entre direitos fundamentais e governabilidade ou mesmo
a tenso entre jurisdio constitucional e democracia podem ser citados
como exemplos. Em sentido inverso, alguns conceitos tambm podem se
revelar como uma chave til para compreender aspectos inexplorados da
polmica. o caso do conceito de soberania.

* Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB);
Professor na Universidade de Fortaleza (UNIFOR), onde coordena sua Diviso de Ps-Graduao Stricto
Sensu; Professor-conferencista na Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear (ESMEC TJ/CE); e
Advogado. E-mail: paulosaviomaia@yahoo.com.br.
1 FIORAVANTI, 2001, p. 606.

Direito, Estado e Sociedade n.37 p. 113 a 131 jul/dez 2010

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Surgida a partir do sculo XVII, a noo de soberania tinha seu uso


ligado procura por uma maior autonomia do nascente Estado moderno
frente a poderes universalistas, como a Igreja e o Imprio2. Para tanto, a
estratgia da publicstica europia foi a de enfatizar a naturalidade do
princpio da igualdade soberana entre Estados necessariamente havidos
como iguais (par in parem non habet jurisdictionem os iguais no tm
jurisdio entre si)3.
Coetneos soberania so os conceitos de razo de Estado (raison
dtat) e de ius eminens, que permitiam quele que personificava a sobera-
nia a faculdade de no cumprir o direito vigente ao argumento de proteger
o Estado4: o monarca que sbio para se vincular sabe, tambm, o momen-
to certo de se desvincular, e assim conservar a boa ordem do reino5. Con-
quanto a doutrina das leis fundamentais j somasse esforos no sentido
de diminuir o matiz personalista dessa proteo da ordem jurdica6, a sua
efetiva suplantao teve que aguardar o advento da Constituio moderna,
na virada para o sculo XIX. Foi naquela quadra histrica que se iniciou
um movimento, tendo como base a Constituio, que, por um lado, re-
forou a distino entre direito e poltica e, por outro, possibilitou uma
comunicao entre tais mbitos7. A Constituio moderna, assim, desloca
a questo da soberania de um plano personalstico para um mbito institu-
cional. A Constituio a soberana8.
Kelsen e Schmitt se defrontam com esse trao que conforma o direito
moderno. Kelsen tem uma noo normativista do direito, porquanto apli-
ca a metodologia neokantiana com a finalidade de se construir um siste-
ma de conhecimento puro, sem nenhuma interferncia metajurdica; para

2 Tal construo, que figura como fundamento do direito internacional, oriunda do tratado conhecido
como A Paz da Westflia, de 1648, e que iniciou o processo de secularizao do Estado, que foi pro-
nunciado de modo mais definitivo com a deflagrao da Revoluo Francesa. Cf. MANNONI, 2003, p.
210-215; BCKENFRDE, 2000, pp. 101-118.
3 SCHMITT, 2006 [1950], p. 157.
4 LUHMANN, 1996, pp. 107-108.
5 PASSERIN DENTRVES, 1967, pp. 69-78.
6 SEELAENDER, 2006, pp. 197 e ss.
7 CORSI, 2001, p. 173.
8 O raciocnio aqui desenvolvido, com a brevidade que uma introduo requer, vlido para pases que
possuem supremacia constitucional o que bem mais que meramente um Estado-nao adotar uma Consti-
tuio escrita. Cf. CANOTILHO, 2002, pp. 87-100.

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isso, em grandes linhas, elege a norma como unidade de anlise9. Como


decorrncia, a soberania em Kelsen tambm aparece como uma questo
eminentemente jurdica. Por seu turno, a concepo schmittiana de direito
usualmente etiquetada de decisionismo jurdico pelo fato de, nela, a
deciso ser alada condio de arch da normatividade: seu princpio
fundador e da qual inteiramente depende.
Precisamente por isso que adotamos a hiptese, neste artigo, de que o
decisionismo jurdico tem os seus contornos mais bem evidenciados quan-
do ele contraposto ao normativismo. dessa forma que a contraposio
de Schmitt noo kelseniana de soberania ser prestigiada, aqui; caso
logremos xito, alguns aspectos do decisionismo jurdico de Schmitt po-
dero ser avaliados outra luz.

2. O normativismo como despersonificao da soberania do Estado

O fato incidental utilizado por Schmitt para lanar suas primeiras con-
sideraes sobre o decisionismo como modo de pensamento jurdico foi
a publicao, em 1920, de um livro de Hans Kelsen, Das Problem der Sou-
vernitt und die Theorie des Vlkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre
(O problema da soberania e a teoria do direito internacional: uma con-
tribuio teoria pura do direito)10. Uma publicao que exerceu tama-
nho impacto que fez Adolf Julius Merkl o mais destacado discpulo, e
depois colega de Universidade de Viena, de Kelsen acreditar que aquilo
se tratava da concluso da obra terica de uma vida11. Em Das Problem
der Souvernitt, Kelsen aplica o postulado metodolgico da pureza para
abordar um tema no qual a Teoria Geral do Estado do sculo XIX era muito
versada: a soberania do Estado, um assunto com altssima carga poltica.
Kelsen tinha como grande meta intelectual a construo de um conhe-
cimento jurdico autnomo, de modo a tratar o direito como um dever-
ser (Sollen) garantido pela sano estatal. O jurista de Viena parecia bem

9 No curso de sua longa trajetria acadmica, a relao entre a funo que Kelsen prescreveu para a ci-
ncia do direito (meta-linguagem) e o direito (linguagem-objeto) sofreu oscilaes. Entretanto, em grandes
linhas, sempre possvel dizer que Kelsen foi um normativista mesmo com o giro decisionista, sua
ltima fase porquanto de uma cincia normativa se espera a tarefa de formular afirmaes sobre a exis-
tncia e contedo de normas, consoante: WALTER, 2005, p. 21.
10 Utilizamos, aqui, a excelente traduo italiana: KELSEN, 1989 [1920].
11 MERKL, 1987 [1921], p. 69.

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cnscio de que a relao Estado/Direito poderia dar azo insero de uma


abordagem politizada do direito12. Da, no sentido de se evitar qualquer
hipstase, qualquer duplicao no objeto de conhecimento, Kelsen afirma
que caso realmente se esteja interessado em abordar o Estado a partir de
um ngulo legitimamente jurdico, deve-se partir do pressuposto de que
o Estado norma ou ordenamento, e como tal se identifica com o direi-
to, com o ordenamento jurdico definido como Estado, que por sua vez
coincide com o ordenamento estatal chamado direito13. Kelsen, com isso,
identifica (ou reduz, como diria Schmitt) o Estado a um conjunto de regras
de conduta. Um Estado revela-se soberano quando o seu ordenamento
jurdico supremo, quando no sofre hetero-integrao, em outras pala-
vras14. A soberania seria uma questo especificamente jurdica, e qualquer
enfoque diferente disso no seria cientfico, mas poltico.
Schmitt no esconde a sua indignao com o que ele chama de me-
tafsica monista de Kelsen: a estratgia terica de Kelsen seria simplista
porque pe a questo em termos de um tudo ou nada travado entre um
conceito sociolgico de Estado (no-cientfico) e um conceito jurdico de
Estado (este sim, cientfico)15. Nessa incessante busca pela unidade se-
gundo a anlise de Schmitt o conceito normativista de soberania se vale
de palavras como ordem, sistema, unidade que consistem somente em
transcries do mesmo postulado16, qual seja da mitologia matemtica
erigida por Kelsen para tratar a soberania. Schmitt sustenta que, em ltima
anlise, essa mitologia kelseniana se resumiria a criticar quem no possui a
sua pureza. S que, para Schmitt, esses exorcismos de ordem metodolgica
valem somente para uma fase preparatria da anlise; eles de nada valem
se tudo isso no vem aplicado ao concreto sob a escusa de que a cincia
do direito algo de formal17. Esse seria o suposto fracasso de Kelsen, que

12 BONGIOVANNI, 1998, pp. 63 e ss.


13 KELSEN, 1989 [1920], pp. 17-18. Por tal razo, o Estado em Kelsen consiste, sobretudo, em uma
idia. No no sentido metafsico, mas lgico: um ponto de imputao que imuniza a cincia jurdica das
hipstases que duplicam o objeto de conhecimento. Cf. CARRINO, 1992, p. 72.
14 KELSEN, 1989 [1920], pp. 135-137.
15 SCHMITT, 1972 [1934], p. 44. Schmitt se refere, aqui, a uma importante obra de Kelsen, de 1922, na
qual o mestre de Viena apresenta para o grande pblico seu conceito totalmente formal de Estado como
conjunto de normas jurdicas: KELSEN, 1997 [1922].
16 SCHMITT, 1972 [1934], p. 46.
17 SCHMITT, 1972 [1934], p. 47.

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incorria na velha negao liberal do Estado nos confrontos com o direito,


porquanto ele resolve o problema do conceito de soberania simplesmente
negando-o18.
Ainda no juzo de Carl Schmitt, essa postura liberal de se tentar fun-
dar o poder por meio do direito, leva a um pensamento jurdico exclu-
sivamente orientado para a regra, para a norma. Isso o normativismo,
um dos tipos de pensamento jurdico (rechtswissenschaftliches Denken); sua
principal caracterstica no outra:

[...] ele isola e absolutiza a norma ou regra (em oposio deciso ou ao orde-
namento concreto). Cada regra, cada normatizao legal regulamenta muitos
casos. Ela se coloca acima do caso individual e da situao concreta e possui,
enquanto norma, uma certa superioridade e sublimidade sobre a mera rea-
lidade e facticidade do caso individual concreto, da situao cambiante e da
vontade cambiante das pessoas19.

A ide fixe do normativismo consiste nessa atribuio de sublimidade a


tudo aquilo que geral e abstrato. Exemplificando historicamente, Schmitt
cita a exigncia dos pais fundadores da Constituio norte-americana de
1787 de se constituir um government of law, not of men, ou seja, um Estado
de Direito governado pelo exclusivo domnio impessoal das leis20. Contu-
do, de se ressaltar que Schmitt no enxerga nisso (ou no quer enxergar
nisso) uma caracterstica tpica do constitucionalismo moderno. O norma-
tivismo no historicamente situado. Para ele, o pensamento normativista
consiste, a rigor, em um tipo eterno da histria do direito, como denota
o exemplo das consideraes de Pndaro sobre o nomos basileus, que exigia
que somente a lei poderia reinar, e no o arbtrio das pessoas. Outros dua-
lismos como ratio e voluntas, veritas e auctoritas, tambm cristalizam varia-
es dessa contraposio polmica entre governo da lei contra governo
dos homens, que para Schmitt no passaria de uma abstrao situada
polemicamente contra a personificao.21

18 SCHMITT, 1972 [1934], p. 47.


19 SCHMITT, 2001 [1934], p. 168.
20 SCHMITT, 2001 [1934], p. 169.
21 SCHMITT, 2001 [1934], p. 169.

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In concreto no se atinge com isso nada mais do que jogar a norma ou a


lei com inteno poltico-polmica contra o rei ou lder (Fhrer); a lei des-
tri com esse governo da lei o ordenamento concreto do rei ou do lder;
os donos da lex submetem o rex. Essa quase sempre tambm a inteno
poltica concreta de um tal artifcio normativista da lex contra o rex.22
Schmitt acreditava que o escrito de Kelsen sobre a soberania seria a
forma mais acabada desse modo normativista de entender o direito. O rex
subjugado lex por obra da falcia normativista de Kelsen, que evita
tudo o que personalstico e reconduz o ordenamento jurdico eficcia
impessoal de uma norma impessoal23. A impessoalidade normativista o
inimigo de Schmitt.

3. Deciso, exceo: a personificao do soberano

A crtica de Schmitt ao conceito de soberania de Kelsen permite ob-


servar que sua indignao parece se enderear, principalmente, a dois de
seus postulados em que um mera decorrncia do outro. Primeiro, nas
teorias normativistas da soberania haveria uma pretenso de disciplinar
universalmente a poltica pelo direito, pelo medium de regras e normas: o
ponto mximo dessa atitude seria acreditar que a soberania de um Estado
adquirida to-somente com o mero funcionamento autnomo do orde-
namento jurdico. Segundo, a impessoalidade do governo das leis causa
uma despersonificao do soberano que evita tematizar a principal questo
jurdica: quem decide?24
Schmitt procura responder essa questo logo no incipit de sua Teologia
Poltica: soberano quem decide sobre o estado de exceo (Souvern ist,
wer ber den Ausnahmezustand entscheidet)25. Uma definio que, quando
analisada de perto, deixa transparecer toda ambiguidade que lhe informa.

22 SCHMITT, 2001 [1934], pp. 170-171.


23 SCHMITT, 1972 [1934], p. 54.
24 Consoante sua proposta de conceber a histria como sucesso de centros de gravidade (Zentralge-
biete), Schmitt v nessa atitude normativista uma espcie de caracterstica primordial de seu tempo, em
que a tcnica parecia orientar toda a sociedade, e assim tambm o Estado. Cf. SCHMITT, 1992 [1929], pp.
106-120. Dessarte, da mesma forma que nos primrdios do Estado moderno, Albericus Gentile pde falar
aos telogos Silete, theologi, in munere alieno!, o desenvolvimento do processo de secularizao no qual se
encontra imerso o Estado moderno dotou a era da tcnica das possibilidades de se substituir o Silete,
theologi! pelo Silete, jurisconsulti!. Cf. MARRAMAO, 1995, p. 72.
25 SCHMITT, 1972 [1934], p. 33.

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Por um lado, ela pode sustentar que o soberano aquele que por uma mera
questo ftica decide sobre o estado de exceo; por outro lado, essa defi-
nio pode alegar que o soberano, em virtude de sua posio de soberano,
aquele que pode decidir sobre o estado de exceo26. Com isso, nos
cnones da primeira interpretao nunca se sabe quem o soberano antes
do estado de exceo; j a partir da segunda se sabe de antemo quem o
soberano, mas o contedo de sua deciso continua indefinido27. O dilema
da soberania, no qual Schmitt se move expresso pela seguinte indagao:
aquele que toma as decises que de fato a autoridade soberana, ou
uma deciso vlida somente quando ela feita pelo soberano?28
Schmitt no tomou para si a tarefa de resolver esse dilema, mas sim a
de trabalhar em sua duplicidade.
Para Schmitt, o normativismo at que tenta se posicionar ante esta
questo-dilema, mas resolve o problema do conceito de soberania sim-
plesmente negando-o29. O que significa no o resolver. A incapacidade
normativista em dar conta do problema da soberania seria corolrio de sua
cegueira para o elemento fundante do direito: a deciso, que se manifesta
pela exceo. Soberania, deciso, exceo. sob essa trade, que pode ser
observada logo na abertura da Teologia Poltica, que se situa o conceito deci-
sionista de direito de Schmitt.
Nesse cnone, a soberania aparece como um conceito-limite, um con-
ceito da esfera extrema, inaplicvel a um caso normal: infecundo pen-
sar a soberania a partir de uma norma abstrata, pois ela no comporta o
momento decisionista que intrnseco ao estabelecimento da exceo. A
norma genrica, portanto, incapaz de absorver as situaes concretas que
se colocam frente a ela de modo excepcional30. Em sua constituio para-
doxal, a soberania representa o terminus de qualquer sistema normativo:
no duplo sentido de limite e trao que o define31. No raciocnio de Schmitt,
a centralidade da exceo mostra que da deciso que nasce a ordem ju-
rdica, afinal ela se coloca simultaneamente dentro e fora do ordenamento
jurdico.

26 DYZENHAUS, 1999, p. 43.


27 DYZENHAUS, 1999, p. 43.
28 DYZENHAUS, 1999, p. 43.
29 SCHMITT, 1972 [1934], p. 47.
30 SCHMITT, 1972 [1934], p. 33.
31 MARRAMAO, 1997, pp. 59-60.

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Por isso, Schmitt direciona suas observaes ao caso excepcional que


aquilo que no se reduz a uma tipificao jurdica32. O excepcional no
pode ser previsto; no se pode disciplinar normativamente o modo de se
reagir a uma exceo, e assim delimitar taxativamente a ao do Estado
frente quilo que se coloca como seu inimigo33. Para Schmitt, o que as
constituies no mximo fazem disciplinar quem deve tratar do caso
excepcional, e justamente a que se pode localizar realmente quem o
soberano34. sempre ele, o soberano, quem vai afirmar se ele est ou no
delimitado por sua deciso, se o ordenamento jurdico deve ser mantido
ou suspenso.
No juzo de Schmitt, a fraqueza do normativismo evidencia-se nessa
busca por um exorcismo do caso excepcional. Imerso na tese metafsica
de que Deus no possui vontades particulares, mas s gerais, evita o caso
que excepcional norma da mesma maneira que a teologia desta recu-
sa o milagre35. S que, para Schmitt, toda ordem jurdica pressupe um
momento anterior s suas normas, o momento de uma deciso. Nenhuma
norma passvel de aplicao no caos, a norma precisa de um meio ho-
mogneo para que ela possa efetivamente disciplinar as relaes sociais36.
Assim, em um ordenamento jurdico, h dois elementos distintos, irre-
dutveis: deciso, que instaura a ordem, e norma, que decorre da ordem.
H, para Schmitt, uma diferena fundamental entre norma e aplicao
da norma, que deriva da impossibilidade de uma norma conter as condies
de sua prpria aplicao37. Assim, a norma sempre se confronta com uma
realidade concreta quando aplicada, e no com uma forma transcendental
aprioristicamente vazia38, de modo que a tarefa de aplicao do direito no
pode atender aos moldes do automatismo judicial de corte labandiano,

32 SCHMITT, 1972 [1934], pp. 33-34.


33 Esse o motivo principal de Die Diktatur (1921), obra em que Schmitt trata da exceo in concreto: A
ditadura, tal como o ato de legtima defesa, sempre no s ao, mas tambm contra-ao. Pressupe,
por isso, que o adversrio no se atenha s normas de direito que o ditador reconhece como o fundamento
jurdico que confere a medida de sua ao. Cf. SCHMITT, 2003 [1921], p. 181.
34 SCHMITT, 1972 [1934], p. 34.
35 SCHMITT, 1972 [1934], pp. 70-71. Kelsen chegou a abordar, em escrito de sua lavra, de que modo
a Teoria Geral do Estado era influenciada por idias teolgicas. Cf. KELSEN, 1989 [1923], pp. 243-266.
36 SCHMITT, 1972 [1934], pp. 39-40.
37 Schmitt aponta essa heterogeneidade desde suas primeiras obras, como Gesetz und Urteil [Lei e Sen-
tena], de 1912: Cf. DELACROIX, 2005, pp. 31-32.
38 SCHMITT, 1972 [1934], p. 59.

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que acredita que uma mera subsuno do caso particular lei geral seria
o suficiente para se decidir39. A subsuno mostra-se insuficiente porque
o contedo da deciso judicial no pode ser remetido plenamente norma
que se coloca como ratio decidendi 40. Se a determinao do que direito
no pode ser deduzida da simples qualidade jurdica da norma, faz-se
imprescindvel considerar que sempre existe uma auctoritas interpositio
quando da aplicao da norma: a norma jurdica como norma decisria
s afirma como devem ser decididas as coisas, mas no quem deve decidi-
las41, contudo para a realidade da vida jurdica, aquilo que importa
quem decide42. Da Schmitt repetir exausto em seus escritos uma pas-
sagem do captulo 26 da edio latina de O Leviat, de Hobbes: auctoritas,
non veritas, facit legem43 [ a autoridade, e no a verdade, que faz as leis].
A soberania, dessa forma, seria caracterizada pela capacidade de seu
titular decidir sobre a normalidade. O que significa que a soberania depen-
de da capacidade do soberano de saber ler a realidade e as exigncias do
prprio tempo histrico44. Com isso Schmitt quer apontar a necessidade
imperativa de uma abordagem personalista no somente da soberania: mas
do prprio Direito. Assim, o pensamento jurdico normativista pode at
alar a norma a uma condio sublime de inviolabilidade, entretanto uma
norma somente disciplina um aspecto da vida quando existe uma norma-
lidade no mbito da situao concreta a qual ela se dirige: v a crena de
se regular a vida por meio exclusivo de normas.
Tudo leva a crer que Schmitt coloca a deciso como um elemento para-
lelo norma; todavia, mais do que isso. O sentido de sua argumentao
consiste em submeter o direito deciso, exceo. A exceo mais
interessante do que o caso normal. O normal no prova nada, a exceo
prova tudo; ela no s confirma a regra, mas a prpria regra s vive da
exceo45. A riqueza do caso excepcional (Ernstfall) reside em demons-
trar de modo cabal que na exceo a ordem prevalece sob a norma, uma

39 SCHMITT, 2002 [1912], pp. 63-64.


40 SCHMITT, 1972 [1934], p. 55.
41 SCHMITT, 1972 [1934], p. 57.
42 SCHMITT, 1972 [1934], p. 58.
43 Cf. KAHN, 2003, p. 70. O paralelo entre Schmitt e a antropologia filosfica de Hobbes bem traado
por: BARASH, 1995.
44 CASERTA, 2005, p. 141.
45 SCHMITT, 1972 [1934], p. 41.

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vez que o Estado continua existindo, enquanto o direito recua. Schmitt


desenvolve melhor a relao entre deciso e norma quando da presena do
caso excepcional por excelncia, qual seja o estado de exceo:
Como o estado de exceo ainda algo diferente da anarquia e do caos,
no sentido jurdico a ordem continua subsistindo, mesmo sem ser uma or-
dem jurdica. A existncia do Estado mantm, nesse caso, uma indubitvel
superioridade sobre a validade da norma jurdica. A deciso liberta-se de
qualquer ligao normativa e torna-se, num certo sentido, absoluta. No
caso da exceo o Estado suspende o direito em funo de um, por assim
dizer, direito autopreservao. Os dois elementos do conceito ordem ju-
rdica chocam-se entre si e provam sua independncia conceitual. Como
no caso normal, em que o momento independente da deciso pode ser
reduzido a um mnimo, no caso da exceo a norma eliminada. Mesmo
assim, o caso da exceo continua acessvel ao reconhecimento jurdico,
porque ambos os elementos, tanto a norma quanto a deciso, permanecem
no mbito jurdico.46
E aqui que se v o quanto Schmitt considera o normativismo de
Kelsen para a definio de seu conceito de direito. Digno de nota o mo-
vimento de Schmitt no sentido de destacar o carter plenamente jurdico
da exceo47. Com isso, ele claramente evita que uma disjuno muito
prpria a Kelsen, aquela sociologia do direito versus cincia do direito
possa ser aplicada ao seu decisionismo jurdico. Se a exceo no algo
estranho ao direito, ento o soberano, aquele que decide sobre ela, se situa
externamente ordem jurdica vigente, mas mesmo assim pertence a ela,
pois competente para decidir sobre a suspenso total da Constituio48.
O soberano se encontra nessa posio indeterminada porque ela tam-
bm prpria ao estado de exceo. Como apontou Giorgio Agamben, a lo-
calizao do estado de exceo em Schmitt no se resume a uma oposio
topogrfica para saber se ele exterior ou interior ao ordenamento jurdi-
co: na realidade, a relao topolgica porquanto a tenso entre dentro
e fora no se desenvolve por uma mtua excluso, mas sim por uma
mtua indeterminao49. A exceo uma relao em que o singular ex-

46 SCHMITT, 1972 [1934], p. 39.


47 KERVGAN, 2006, p. 10.
48 SCHMITT, 1972 [1934], p. 34.
49 AGAMBEN, 2004a, p. 39.

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cludo da norma geral; mas o que excludo no deixa de ter relao com
a norma geral: a relao mantida, porm sob a forma de uma suspenso.
Dessa forma:

Aquilo que est fora vem aqui includo no simplesmente atravs de uma in-
terdio ou um internamento, mas suspendendo a validade do ordenamento,
deixando, portanto, que ele se retire da exceo, a abandone. No a exceo
que se subtrai regra, mas a regra que, suspendendo-se, d lugar exceo
e somente deste modo se constitui como regra, mantendo-se em relao com
aquela. O particular vigor da lei consiste nessa capacidade de manter-se em
relao com uma exterioridade50.

Por isso, a questo do caso excepcional no um mero problema de


lacuna no ordenamento jurdico, um dos maiores tabus tericos do nor-
mativismo, que tenta evit-lo a todo custo mediante o uso paradoxal de
princpios tais como completude do ordenamento jurdico51. Com efeito,
para Schmitt o caso excepcional no provoca uma lacuna interna na norma,
mas sim na relao entre a realidade e norma.
A lacuna se refere possibilidade de aplicao da norma, como se exis-
tisse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplica-
o que, em caso extremo, s pudesse ser preenchida pelo estado de exce-
o; esse preenchimento propiciado, precisamente, pela criao da rea
onde essa aplicao suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, permanece
em vigor52. Assim, a exceo demarca a diferena entre norma de direito
e norma de realizao de direito (Rechtsverwirklichung), ao mesmo tempo
em que se apia nela. Eis o porqu de Schmitt acreditar que se a exceo
ignora o direito, to-somente para realiz-lo53.
Aparentemente isso poderia ser observado como uma decorrncia da
diferena entre norma e deciso, entre a norma e a aplicao da norma, a
qual foi discutida ainda h pouco. Na verdade, h, aqui, uma circularidade:
o que parece ser decorrncia de uma distino acaba por, paradoxalmente,

50 AGAMBEN, 2004b, p. 26.


51 Cf., por exemplo, as consideraes de um dos mais ilustres normativistas do sculo XX, e fiel dis-
cpulo de Kelsen: BOBBIO, 1999, pp. 115-122.
52 AGAMBEN, 2004a, p. 49.
53 SCHMITT, 2003 [1921], p. 27.

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fundament-la. A diferena entre norma de direito e norma de realizao


de direito aprofunda a compreenso da crtica schmittiana ao normativis-
mo, porquanto demonstra de forma mais forte ainda a heterogeneidade
existente entre norma e deciso.

4. Concluso

Em hora de concluir, impende voltar ao nosso incio, polmica Kel-


sen-Schmitt: quem deve ser o guardio da Constituio? Pelo que foi
aventado nos itens acima, vemos que a contraposio acerca da sobera-
nia evidencia a anterioridade da polmica sobre o guardio54, ao mesmo
tempo em que insinua o quanto a soluo institucional (poder executivo
versus corte constitucional) depende das crenas tericas desses dois auto-
res. Vejamos.
De um lado, ao enfrentar estas indagaes Schmitt sugeriu o Presi-
dente do Reich como sendo a figura apropriada para realizar a guarda da
Constituio55: por ser ele quem poderia decidir sobre a exceo; porque
o Presidente poderia realizar a distino entre amigo/inimigo56 e assim
conferir substncia ao poltico57 mormente mediante a utilizao dos
decretos de necessidade previstos no art. 48(2) da Constituio de Weimar,
pondo fim, com isso, ao pluralismo poltico partidrio da Repblica de
Weimar58. Ao fugir da norma e buscar a realizao do direito, Schmitt
nada mais faz do que confeccionar uma relao de precedncia (e por isso
superioridade) entre deciso e norma bem ao estilo de seu decisionismo.
De outra banda, partindo de uma concepo normativista de direito,
Hans Kelsen tinha proposta diametralmente oposta59. Em sua anlise, se-

54 HERRERA, 1994, pp. 195-196.


55 Cf. BERCOVICI, 2003, pp. 195-201.
56 As palavras do prprio Schmitt so impressionantes: O inimigo no o concorrente ou o adversrio
em geral. O inimigo no tampouco o adversrio particular que odiamos com base em sentimentos de
antipatia. O inimigo somente um conjunto de homens que combate ao menos virtualmente, isto com
base em uma possibilidade real, e que se contrape a um outro agrupamento humano do mesmo gnero. O
Inimigo somente o inimigo pblico, porque tudo que se refere a um agrupamento de tal sorte, e em par-
ticular a um povo inteiro, se torna por isso mesmo pblico. O inimigo o hostis, no o inimicus em sentido
amplo; o [polmios], e no o [ekhthrs]. SCHMITT, 1972 [1932], p. 111.
57 HUMMEL, 2005, pp. 35-38.
58 SCHMITT, 1998 [1931], pp. 249-251.
59 Para uma introduo: LIMA, 2003.

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A contraposio ao conceito de soberania de Hans Kelsen como
elemento constitutivo do decisionismo jurdico de Carl Schmitt 125

ria adequado, para guardar a Constituio, um tribunal constitucional,


como aquele instaurado na ustria por fora dos artigos 137-148 da Cons-
tituio Austraca de 192060. Kelsen relacionava a garantia da Constituio
a uma questo de manuteno da regularidade na formao da pirmide
escalonada que o ordenamento jurdico61. Por tal razo, a garantia da
Constituio definida por Kelsen como o elemento no sistema de me-
didas tcnicas que tem como fim assegurar o exerccio regular das funes
estatais62. Em sntese: a guarda da Constituio poderia ser feita por um
rgo que, agindo tecnicamente, comparasse a lei advinda do Parlamento
com as formas prescritas pela Constituio. Esse rgo seria uma corte
constitucional que agiria por meio de um ato de legislao negativo63. A
guarda da Constituio, assim, no deixa de ser uma questo de autori-
zao para criao de uma norma rectius de contedo negativo, por se
limitar a retirar uma norma existente (positiva) do ordenamento jurdico.
As solues so diversas, mas h um fio que une as prescries puras
de Kelsen com a verve decisionista de Schmitt. Ambos lutavam para se res-
ponder pergunta: como se conseguir a unidade do Estado? E o contexto
histrico, subjacente s observaes de Kelsen e Schmitt, que d sentido
ao texto64. O contexto era o de uma repblica recm-criada a partir dos
escombros do Reich de Bismarck, a Repblica de Weimar65.
Uma espcie de repblica sem republicanos, tamanha era a descon-
fiana socialmente disseminada em qualquer coisa que no fosse ungida
pelo invlucro monrquico. A dificuldade da publicstica em descrever o
novo edifcio constitucional sem o auxlio do princpio monrquico (das
monarchisches Prinzip) exemplo precioso disso66. Sem ele, tudo teve que

60 Kelsen teve grande influncia na redao do stimo projeto de Constituio da Assemblia Cons-
tituinte austraca de 1918-1920, que foi o projeto aprovado, consoante descrito por: SCHMITZ, 2003,
pp.249-255.
61 KELSEN, 1995 [1931], p. 4.
62 KELSEN, 1988 [1928], p. 109.
63 TROPER, 1995, pp.157-182.
64 Cf. as consideraes metodolgicas de: FARR, 1988.
65 A documentao mais completa da transio do II Reich para a Repblica de Weimar , sem dvida:
LANCHESTER, 1985.
66 Sobre as consequncias concretas que o princpio monrquico gerava na juspublicstica do tempo do
Imprio, Cf. CARVALHO NETTO, 1992, p. 157; HUMMEL, 2002, p. 74. Uma das defesas mais difundidas
e eruditas (conquanto no seja a mais intransigente, a mais conservadora) a de JELLINEK, 2004 [1905],
pp. 450-454 (em que o princpio monrquico aparece justificando a inadequao do uso do princpio da
separao dos poderes em solo germnico).

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126 Paulo Svio Peixoto Maia

ser repensado, pois o desaparecimento das monarquias, em particular,


destruiu o ponto de referncia intelectual e a legitimao interna de muitas
instituies que se orientavam a partir da monarquia constitucional67.
A monarquia era uma instituio poltica milenar e, ancorado nela, o
princpio monrquico foi desenvolvido de modo a tornar o monarca o centro
e vrtice do Estado. Um artefato que tinha um adversrio muito ntido: o
constitucionalismo moderno68. No por acaso que os dois principais ele-
mentos do Estado de Direito tal qual prescrito pelo art. 16 da Dclaration
francesa de 1789 , direitos individuais e separao dos poderes69, eram os
principais alvos do princpio monrquico: a ponto de permitir doutrina
alem conceber direitos fundamentais (Grundrechte) como bondosas con-
cesses unilaterais e entender o Parlamento como uma simples comisso
legislativa do monarca70.
Pois bem. Na impossibilidade da utilizao do princpio monrquico
em uma repblica de massas, o paradoxo da soberania deveria ser operado
de outra maneira; a unidade na multiplicidade haveria de assumir outra
forma. Esse, o desafio lanado a Kelsen e a Schmitt. Ante esse estado de
coisas, tentador sentenciar que Kelsen concebe a soberania sob o prisma
do direito enquanto Schmitt o faz sob o ngulo da poltica. Seriam leituras
diametralmente opostas mas que teriam em comum o fato de serem acen-
tuaes unilaterais do papel realizado pela Constituio que tem como
funo a de realizar um acoplamento estrutural entre direito e poltica71.
Entretanto, colocar Kelsen como o jurista por antonomsia e Schmitt
como poltico consiste em uma rotulao de fundo maniquesta de baixo
potencial explicativo. A anlise da disputa entre Kelsen e Schmitt acerca
da soberania nos ofereceu subsdios para ver a questo sob outra tica. Isso
porque Schmitt reconhece o claro carter jurdico da exceo, uma vez que
o soberano, que se apresenta como competente para decidir acerca da ex-
ceo, inserido, sim, na ordem jurdica. Esse postulado do decisionismo
, inclusive, colocado em prtica quando Schmitt realiza a fundamentao

67 STOLLEIS, 2004, p. 47.


68 DIPPEL, 2007, pp. 1-37.
69 Sobre a aventura da expresso Estado de Direito na Alemanha do sculo XIX, so inexcedveis as
consideraes de: COSTA, 2006, pp. 116-139.
70 BARTHLEMY, 1905, pp. 744-745.
71 LUHMANN, 1996.

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A contraposio ao conceito de soberania de Hans Kelsen como
elemento constitutivo do decisionismo jurdico de Carl Schmitt 127

dogmtica do Presidente do Reich como guardio da Constituio (Hter


der Verfassung): seu argumento todo baseado no texto constitucional.
Mais do que um mero estratagema retrico que teria o azo de evitar que
o seu decisionismo jurdico fosse rotulado como um conceito sociolgi-
co Estado por parte de Kelsen, o nexo de precedncia, confeccionado por
Schmitt, da deciso em relao norma denuncia a diferena lgica e no
meramente topogrfica entre o direito que posto e a imposio do di-
reito. O que faz insinuar que a norma no pode conter em si todas as suas
condies de aplicao. A teoria do direito ps-giros hermenutico e prag-
mtico certamente concordaria com tal assertiva e aqui vem o paradoxo
(que tem inclinao fatal para reaparecer): Kelsen, no fim da vida, tambm.
Em escrito de 1965, intitulado Direito e Lgica, Kelsen afirma que
todo dever-ser somente o por causa de um querer: no existe norma sem
uma vontade que a ponha, isto no existe norma sem uma autoridade
que ponha normas72. o chamado giro decisionista, uma fase da teoria
pura em que Kelsen adota um perfil mais realista73. Agora, norma tudo
aquilo que um rgo estatal deseja. De se notar a capitulao de Kelsen:
o normativismo decisionista, sim. O direito vlido no depende de uma
cadeia de validao regressiva, mas sim de um querer (ou nos termos de
Schmitt: uma deciso).
Curiosa assonncia entre Kelsen e Schmitt, essa. Por um lado, a contra-
posio polmica ao conceito de soberania de Kelsen constitui, e explica,
o decisionismo de Schmitt. Por outro, o to propagado giro decisionista,
quando analisado luz da polmica sobre a soberania, parece no ter a
radicalidade necessria a lhe auferir a alcunha de giro. A nfase na forma
e a busca incessante pela pureza parecem ter escondido no s da teoria
do direito como do prprio Kelsen! um decisionismo que s se fez ma-
nifesto na ltima fase terica do Mestre de Viena, mas que j se verificava,
no mnimo em estado latente, nos seus primeiros escritos. E isso Schmitt
no viu.

72 KELSEN, 1980, p. 176.


73 No sentido de aproximao com o movimento jusfilosfico chamado realismo.

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Recebido em junho/2010
Aprovado em novembro/2010

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