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LICENCIATURA EN DERECHO

BUROCRATICO MODALIDAD MIXTA

DERECHO ROMANO I

CONCEPTOS GENERALES
TEMA I
DERECHO SUBJETIVO
Derecho Subjetivo: Es la facultad concedida por el derecho objetivo para proteger los
intereses racionales, rige la conducta interna.

De manera general, podemos definir al derecho subjetivo como las facultades que el
ordenamiento jurdico le reconoce a un individuo o a las personas con la finalidad de que
exijan un cumplimiento determinado, o una abstencin, que constituye para estos un
deber jurdico u obligacin.

Derecho subjetivo es el que produce la accin, es decir, de este concepto se parte para
manifestar que la accin slo corresponde al que tiene un derecho subjetivo, y todo el que
tiene un derecho subjetivo, puede poner en movimiento a los rganos del Estado para
poderlo hacer valer procesalmente.

Para mayor comprensin, estableceremos la definicin del autor Garca Mynez porque es
una de las ms completas. Este autor define al Derecho subjetivo como la posibilidad de
hacer u omitir tcitamente algo, atribuida a una persona o a su representante como
consecuencias de un hecho jurdico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de
observar la conducta que hace posible el ejercicio del derecho y permite el goce de las
ventajas que del cumplimiento de tal deber derivan para el titular.

DERECHO OBJETIVO
Derecho Objetivo: Es el conjunto de normas que regulan la convivencia dentro de una
sociedad en forma coactiva, rige la conducta externa.

Derecho objetivo es el que se crea con la finalidad de obstaculizar el actuar del individuo,
es decir, es como un obstculo externo al que todo individuo se encuentra sometido con la
finalidad primordial del Derecho, que es la convivencia del hombre en sociedad.

El Derecho objetivo puede ser definido de la siguiente manera: como el conjunto de


normas jurdicas que forman el aparato jurdico de un Estado, es decir, el conjunto de
preceptos de derecho que constituyen todos los cdigos de un Estado.

El Derecho objetivo, segn el autor Garca Mynez, es un conjunto de normas jurdicas,


que son preceptos imperativo atributivos, es decir, son reglas jurdicas que imponen
derechos y obligaciones, puesto que frente al obligado por la norma jurdica, siempre
existe otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de dicho mandato.
El derecho objetivo, es la norma jurdica, es decir, la ley, de donde emana la
pretensin de quien exige el derecho subjetivo, o sea, el derecho subjetivo existe
porque obtiene su reconocimiento en el Derecho Objetivo, y este a su vez, cobra
sentido cuando otorga a quienes est dirigido, derechos subjetivos.

GENERALIDADES DE LAS FUENTES


DEL DERECHO ESCRITO DEL
SISTEMA JURDICO ROMANO
El Derecho romano era principalmente un Derecho escrito (ius scriptum).

Las fuentes reales del Derecho romano son acontecimientos que motivaron la aparicin
de una determinada disposicin jurdica. Ejem. El excesivo nmero de maniumisiones dio
lugar a la aparicin de la lex fufia caninia de manimissionibus que restringi el nmero de
esclavos a manumitir.

Las fuentes formales del D.R. son los procedimientos por los que se producen
disposiciones jurdicas,: la jurisprudencia, la costumbre, las leyes votadas en los comicios,
los plebiscitos, los senado-consultos, las constituciones imperiales y el edicto de los
magistrados jurisdicentes.

Las fuentes histricas del D.R. son los textos que se han conservado en obras jurdicas y
literarias, en documentos, monumentos., etc, y a travs de los cuales obtenemos
informacin acerca del mismo, ejemplo: Las Instituciones de Gayo, el Digesto de Justiniano.

Para los romanos la ley, aluda al derecho escrito, por oposicin al derecho no escrito, lo
cual se entenda de la declaracin normativa fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era de
todo el pueblo Romano, la ley era pblica; si se fundaba en una relacin entre particulares,
la ley era privada. De tal manera se entiende que las fuentes escritas para los romanos eran
la ley.

Se clasifican las fuentes escritas en:

a) Lex (ley): Es lo que el pueblo manda y establece, con el nombre de pueblo se


indican todos los ciudadanos incluidos los patricios. El pueblo romano era llamado
peridicamente a comicios, el resultado de estos era una LEX. Conceptualmente
podramos decir que la LEX es el resultado de un comicio.
b) Plebiscitos: Es, "a lo que la plebe manda y establece". Los plebiscitos serian
tambin el resultado de comicios, pero sin la intervencin de los patricios. Estos
comicios recibieron el nombre de "concilios de la plebe" y lo que en ellos se
resolva tomaba el nombre de "Plebiscitum".
c) Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y establece, pero no es cualquier
resolucin del Senado, sino aquella en que es interrogado por el emperador sobre
alguna cuestin jurdica.
d) Constituciones de los emperadores: Son decisiones del emperador. Segn
Ulpiano, estas decisiones son fuente de Derecho, en virtud de que cada Emperador
recibe esa potestad de la LEX por la que el pueblo lo designo.
e) Ejercicios del Ius Edicendi: Algunos magistrado, principalmente en pocas de la
repblica, tenan la facultad de dar "edictos" que era una forma de "programa de
accin". El uso preponderante de esta fuente fue por parte de los pretores que
emitan un edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales. El ius
edicendi (derecho de publicar edictos) luego fue asumido por los emperadores.
f) Respuestas de los juristas: Algunos juristas tenan la facultad de dar respuestas a
consultas jurdicas, que despus (por una u otra razn) se convertan en
obligatorias para los jueces.
g) Las mores maiorum: Fueron fuente formal durante la etapa arcaica. Se llama as a
los modos o estilos de vida de los antepasados, errneamente simplificados como
costumbres.
Fuentes no escritas:

Las fuentes no escritas son aquellas que no son imprescindibles para la creacin de un
ordenamiento jurdico, las cuales no se encuentran plasmada en ninguna norma jurdica. Y
entre ellas tenemos la costumbre los usos y tradiciones. Estas nacen de los hechos y
procesos sociales que concurren en el nacimiento del derecho y con el tiempo se van
haciendo ley.

FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO ROMANO. Las Institutas de Justiniano expresan que
"el derecho que nos rige es escrito o no escrito". La fuente no escrita lo es la costumbre,
mientras que las escritas son:

a) Las leyes, votadas por el pueblo romano reunido en comicio a propuesta del
correspondiente magistrado;
b) los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe en los conciliaplebis;
c) los senado-consultas, decisiones votadas por el senado;
d) las constituciones imperiales, resoluciones dictadas por el emperador;
e) los edictos de los magistrados o sea, primordialmente, las reglas de conducta que
insertaban los pretores en su lbum para normar su actuacin durante el perodo
de funciones; y
f) las respuestas de los prudentes.

DERECHO ESCRITO. Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a travs de las
distintas pocas de la evolucin del derecho romano. Esos perodos, segn la divisin de
Eugenio Petit, una de las ms divulgadas, son cuatro: desde la fundacin de Roma hasta la
expedicin de la Ley de las XII Tablas; desde esa expedicin de las Tablas hasta fines de la
repblica; desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro
Severo; y finalmente, desde la muerte de ste (235 D.C.) hasta la muerte del emperador
Justiniano (565, D.C.).

A. LA LEY: Es inseparable de la composicin de la comunidad romana originaria,


al parecer de elementos latinos, sabinos y an etruscos, pues se afirma que
Roma fue fundada a consecuencia de la reunin de tres tribus en la Villa del
Quirinal o Villa de la Lanza: la de los ramnes, nombre derivado e Romulo, y,
constituido por latinos; la de los ticienses, apelativo descendiente de Tito Tacio;
y formada por sabinos; y la de los lceres, supuestamente de procedencia
etrusca y que por lo avanzado de su civilizacin, durante la monarqua, tuvo
poder prevaleciente sobre las dos anteriores, aunque, sin embargo, algunos
autores sealan que la tercera tribu estaba integrada por elementos de origen
oscuro y que por eso pas a convertirse en la clase plebeya.

La opinin generalizada es la de que la organizacin de Roma era gentilicia, en


la medida en que cada una de las tres tribus raizales albergaba 10 agrupaciones
o curias, sin que exista certeza sobre s stas slo incluan la clase noble (patricci,
patricios), o si tambin a la plebeya (plebs).

En todo caso, en esa organizacin tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos
adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comicios por curia,
ora en los comicios por centurias. En los primeros la votacin se haca por
curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tena lugar, no
solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio),
sino tambin para aprobar la designacin de un nuevo monarca. Los preceptos
que ese comicio estableca, recaan sobre asuntos de derecho privado
relacionados con la familia y la religin, tales como la adrogacin y el
testamento.

La votacin por curias, evit, tal vez con tino, que la votacin directa y personal
generara el peligro de la soberana caprichosa de la masa. Ms no bastaba que
el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley presentado por el monarca,
para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, adems, la autoritas
patrum o sancin del senado, organismo creado por Rmulo con cien
miembros, nmero que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido
segn los vaivenes de la poltica, pues era una asamblea deliberante
orientadora de sta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no
tuvo funciones legislativas sino a finales del rgimen republicano que sucedi a
la monarqua, pues, despus, durante el alto imperio, pas a compartir el poder
con el emperador y, en ltimas, en el Bajo Imperio, qued prcticamente sin
funciones.

Los comicios centuriados surgieron de una organizacin del pueblo romano


emprendida por el rey Servio Tulio, la cual dio lugar a que la nobleza de raza u
origen fuera sustituida en el poder por la aristocracia del dinero. Comenz el
monarca por dividir a la ciudad en cuatro tribus urbanas y en nmero
indeterminado de tribus rsticas, que llegaron a ser treinta y una. Luego
estableci el censo para conocer la fortuna de todos y cada uno de sus
habitantes, sin importar que fueran patricios o plebeyos, pues lo buscado era
que todos los ciudadanos contribuyeran al sostenimiento del Estado.

Al efecto, dividi a la ciudadana en cinco clases, mas la ordo aequester u orden


de los caballeros compuesta por los mas ricos y con derecho a dieciocho
centurias. La primera de las clases comprenda a los poseedores de cien mil
ases o ms y con ellos fueron formadas ochenta centurias; la segunda, a los
habitantes con setenta y cinco mil ases hasta cien mil, para formar 20 centurias;
la tercera, con los tenedores de cincuenta mil o ms ases hasta setenta y cinco
mil, para formar otras veinte centurias; la cuarta, con los de 25 mil ases hasta
cincuenta mil, para veinte centurias ms; y la quinta, con los de fortuna entre
once mil y veinte cinco mil ases, para treinta centurias.

A tales clases fue agregada prcticamente una sexta, compuesta por personas
de bajos recursos -zapadores y msicos-, para formar otras cinco centurias. El
total fue de ciento noventa y tres centurias, con derecho a participar en los
comicios centuriados que, en definitiva, no significaron ventaja para los
plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa comn con los
patricios. Ello porque la votacin se haca por centurias, siendo iniciada por las
18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De
forma, que si ambas eran coincidentes en la votacin, sobraba indagar sobre el
parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtena ms de la
mayora absoluta (mitad ms uno de las 193 centurias), suficiente para tomar
decisin.

No obstante lo anterior, se sostiene que durante la monarqua impero el


derecho consuetudinario y que si hubo algunas leyes regias, stas no llegaron
hasta nosotros, pero que la tradicin atribuye a Papirius el haberlas recopilado.
Por su parte, Dionisiode Halicarnaso apunta que por los comicios centuriados
se alcanzaron a votar 50 leyes sobre contratos y delitos.

B. LOS PLEBISCITOS. Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesin en


el ao 494, A.C., lograron de la clase dominante -patricia-, la designacin de los
tribuni-plebis, magistrados de extraccin plebeya, creados para defender a su
clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto
de las decisiones adoptadas por los cnsules que resultaran lesivas la plebe.
Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos
para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales,
precisamente, desde el ao 471 A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa
en la legislacin. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones,
mandaba y estableca; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas
decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que
los tribunos carecan de potestas para convocar a los patricios; pero a raz de la
Lex Hortensia (alrededor del ano 287 A.C.), las determinaciones de las
asambleas plebeyas adquirieron valor general. Su importancia fue mayscula
durante el rgimen republicano iniciado en l ao 509 .C (cuando se produjo
la cada de la monarqua) y concluido en el 27 A.C. (con el advenimiento del
imperio), pues en las luchas internas de la sociedad romana, los plebeyos
lograron que uno de los dos cnsules -Jefes del gobierno de la Repblica
perteneciera a la plebs.

Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia tuvieron


con la ley, la cual, segn Papiniano, es un precepto general. Sin embargo,
aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual
significacin, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a
consideracin del pueblo romano para aprobacin en los comicios. Tambin se
habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en
virtud de su ius edicendi.

La ley constaba de tres partes principales,

a. La praescriptio, con sealamiento del proponente y expresin de los motivos


de la misma;
b. La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y
c. La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su
cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma.

C. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS; Durante la poca monrquica,


comprendida desde la fundacin de Roma hasta el advenimiento de la
Repblica, la soberana radic en el pueblo, el cual fue legislador y autoridad
mxima judicial, siendo el rey el ejecutor mximo, auxiliado por funcionarios
menores que no llegaron a tener la categora de magistrados.

La magistratura naci, realmente, con ocasin de la Repblica, por cuanto el


Estado, que es una persona ficticia, estaba incapacitado para obrar por s
mismo y se hizo necesaria la existencia de funcionarios que ejercitaran la
soberana, con sus dos manifestaciones fundamentales: La Potestad -facultad
de imponer normas de conducta- y el imperio facultad de ejecutar o hacer
cumplir las normas de conducta

Surgieron as los magistratus populi romani, quienes, como sucesores de los-


reyes, pasaron a ser los vectores del poder pblico, pero sin desvincularse de la
organizacin religiosa que dominaba toda la conducta pblica del romano, e,
incluso, los actos de la administracin, al extremo de que si se iba a votar una
ley, primero haba que consultar a los dioses para que quedara en claro si estos
eran o no propicios; y cuando de hacer una declaracin de guerra se trataba,
era menester los sacrificios a loa dioses para buscar el favor de stos. Es ms, el
Colegio de los Pontfices, presidido en la monarqua por el mismo rey, fue el
depositario del derecho, como el representante de la autoridad divina, razn
por la que le corresponda decir la forma en que deba administrarse la Justicia.
A la cada de la monarqua, ese papel lo asumi el Pontifex Maximus, rol que en
la etapa imperial asumieron los emperadores.

Los magistrados, sucesores del rey en el manejo del Estado, fueron:

Los cnsules, cuales, en nmero de dos, pasaron a ser los jefes del ejecutivo en
la Repblica. Gobernaban conjuntamente, pero con la intercessio o derecho de
veto, facultad que les permita objetar las determinaciones del colega cuando
las consideraban nocivas. Duraron hasta la terminacin de la repblica con las
funciones propias y si en un principio fueron patricios, a partir del aos 367 A.C.,
los plebeyos llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos,
deba pertenecer a la plebs.

Los dictadores, aparecieron tambin durante la Repblica, a consecuencia de


las amenazas de los Tarquines, expulsados del gobierno junto con la cada de la
monarqua. La dictadura se hizo necesaria para contener a aquellos; pero
despus se recurri a ella, siempre que la nacin romana afrontaba conflictos
blicos, a requerimiento de uno cualquiera de los cnsules y por orden del
senado, con lo; que los patricios recupera ron su anterior preeminencia.

Los tribunos de la plebe, de quienes ya se habl, y que surgieron para proteger


los intereses de la plebe, siendo sus asistentes los aediles plebis, ediles
plebeyos, llamados as por haber sido guardianes del archivo de la plebe en el
templo de Ceres y tenan atribuciones policivas.
Los censores, quienes aparecieron a virtud de la reforma del monarca Servio
Tullo, para el establecimiento de los comicios centuriados, cuales asumieron la
responsabilidad de su eleccin posteriormente, en nmero de dos, para turnos
de 18 meses. Eran los encargados de la elaboracin del censo de impuestos,
ciudadanos (con sealamiento de clase y tribu) y lista para el senado, motivo
por el cual disfrutaron de amplia in fluencia poltica. A partir del ao 403 A.C.,
pudieron ser censores los plebeyos y la Lex Publilia Philones, del 338 A.C.,
prescribi que uno por lo menos, deba ser plebeyo, Como tambin, deban
velar por las buenas costumbres, pudieron, incluso, llegar a declarar indignos a
los cnsules.

Los cuestores, eran los encargados de manejar la contabilidad del Estado


romano y los recursos pblicos. Existieron en la monarqua y desapareci ron
con la llegada de la Repblica; pero resurgieron en 421 .C., para ser
designados por los cnsules en numero de dos. Ms tarde fueron nombra dos
por los comicios tribunicios en nmero cada vez mayor (2,4,8), con el agregado
de funciones en la persecucin y castigo de asesinos.

Los ediles curules, fueron dos, jefes de polica sin imperium, con atribuciones
similares a las de los ediles plebeyos, pero ms elevadas. Su nombre de curules
se deriv del derecho a la silla judicial transportable (silla curulis), indispensable
para el ejercicio de la jurisdiccin comercial que detentaron.

Los pretores, Aparecieron en el ao 367 .C. y desde el 337 A.C., los plebeyos
pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los comicios
centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los ms iin portantes de los
magistrados en lo que concierne al estudio del derecho romano, puesto que
reunia en s funciones ordenadoras generales y las de ejercer ante todo la
jurisdiccin (iurigdictio). Desde el ano 242 A.C., tal funcin fue dividida entre
dos pretores, el pretor urbanus y el pretor peregrinus. Ms an, para la
administracin de la justicia en los territorios ultramarinos producto de las dos
guerras pnicas, fueron creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba
llamado a intervenir en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos
romanos, regidos por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas.
En cambio, el pretor peregrinus intervena en los litigios entre peregrinos, o de
estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus).
Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron nacimiento al
derecho honorario. Ese ius edicendi tena por lmite el mbito de las funciones
del magistrado, en forma tal que cada uno lo utilizara conforme a las
atribuciones propias. De entre los edictos, por su influencia en el derecho
romano, sobresalan los de los pretores urbano y peregrino, al igual que el del
edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de sta, los de los gobernadores y
cuestores.

Los edictos de los magistrados se orientaban a la aplicacin del derecho civil; a


la complementacin de ste, cuando se vivan situaciones no previstas en l; y a
la correccin de ese derecho civil cuando las normas que contemplaba
acusaban rigidez o eran inequitativas.

El pretor, al asumir la magistratura, generalmente aceptaba normas de su


antecesor (pars translatitia), aada nuevas (pars nova), o abandonaba otras
(pars caduca). El nuevo edicto, al cual el pretor habra de ceir su actuacin
durante el ao de sus funciones, constitua el edictum annuum o perpetum, en
contraposicin al edictum repentinum, que era tanto como una decisin del
pretor para resolver casos no previstos en aqul.

El mencionado edicto perpetuo (con vigencia de un ao), no debe ser


confundido con el llamado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. Est fue una
compilacin efectuada por Salvio Juliano a instancias del emperador Adriano en
el ao 131 de la era cristiana. Comprenda los diversos edictos excedidos antes
por los Pretores urbanos y peregrinos desde la creacin de la pretura en el ao
367 A.C., edictos que fueron formando un derecho ms justo y equitativo que el
riguroso derecho civil. Y a consecuencia de la promulgacin de la codificacin
de Juliano, un senado consulto dispuso que los pretores no lo modificaran,
pues deban aplicar el trabajo de Juliano en su contexto, sin perjuicio de que, en
caso de duda, se recurriera al emperador para allanar la dificultad.

D. LOS SENADOCONSULTOS. El Senado en Roma no tuvo funciones


legislativas, sino solamente de asesoramiento y consejo; pero con el transcurso
del tiempo, y dado que el crecimiento de la ciudad torno difcil la convocatoria
del pueblo para que votara leyes en los comicios, la corporacin senatorial
adquiri atribuciones parecidas a las legislativas y pas a dirigir los negocios
pblicos prcticamente a partir de la Repblica. De ese modo se constituy el
senado en director de los cnsules y pretores, del culto y del ejrcito; en el
responsable de la celebracin de tratados internacionales; en el encargado de
decretar las contribuciones; y en el obligado a declarar la patria en peligro, con
la consiguiente designacin de dictador.

El Senado era convocado por el rey, por los "cnsules, por los pretores, por los
tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto
era hecha por el convocante a travs de una oratio y en la poca imperial por el
emperador mediante carta o per epstolam. El dictamen del senado o
senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicacin de
sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que vena a ser lo
resuelto o dispuesto.

En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las ms importantes


fuentes del derecho objetivo romano; pero, a guisa de ejemplos, valga citar el
neroniano, que determin la forma en que deban redactarse los testamentos;
el veleyano, que estableci que las mujeres no podan obligarse mediante
fianzas; y el macedoniano, que prohibi hacer prstamos a los hijos de familia.

E. RESPUESTA DE LOS PRUDENTES. Conforme a las "Instituciones" de Gayo,


las respuestas-de los prudentes los juicios y opiniones de aquellos que tenan
permiso de sentar derecho, con el agregado de que cuando las opiniones de
todos aquellos eran unnimes tenan fuerza de ley; en tanto que cuando eran
divergentes, el Juez poda seguir la que le satisfaciera.

Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue'largo tiempo privilegio
exclusivo del Colegio de Pontfices, a quien corresponda dar fe del derecho
vigente, interpretarlo, sealar los das fastos (dies fasti) en los cuales poda ser
administrada la justicia y elaborar las frmulas a las que deban sujetarse las
peticiones de justicia de los ciudadanos. De ah que se sostenga que para
entonces el derecho era de carcter eminentemente secreto.

Fue en poca de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del
Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos
a su rgimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder
con autoridad del principe) o ius publico respondendi (derecho publico de
respuesta).
Aparecieron as dos categoras de juristas: la de los oficialmente autorizados
para responder el derecho, y la de aquellos que deban moverse simplemente
en el mbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba
perfeccionando, las responsa prudentum se fueron aplicando, por extensin, a
los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces deban fallar
de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran
uniformes.

Pero al sobrevenir la decadencia del Imperio y, con ella, la del derecho, se


abus de las citas, con secuela de que los jueces, al finalizar el imperio pagano,
se limitaran a dictar sus sentencias con apoyo en un criterio cualquiera
proveniente de prudentes y que estimara avenible al caso. Tal estado de cosas
dio lugar a que en el Bajo Imperio, el Emperador Teodosio II, expidiera la
llamada "Ley de Citas", segn la cual, solo podran servir de fundamento a los
fallos, las opiniones de los jurisconsultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y
Modestino; que si ellas no eran concordantes, deba prevalecer el criterio
mayoritario; y que si esa mayora no era obtenible, porque alguno de tales
jurisconsultos no hubiese tratado la materia, prevaleca la opinin de Papiniano;
pero que si ste no haba hecho pronunciamiento alguno respecto al caso, el
juez quedaba en libertad de escoger. La cita operaba a travs d las obras
dejadas por los mentados jurisperitos, puesto que para la era de Teodosio II, ya
ellos haban fallecido.

El carcter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los
jurisconsultos, la evidencia el hecho de qu las Pandectas o Digesto son, en sus
50 libros, ni ms ni menos exposicin ordenada de esas respuestas.

F. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES. Constitucin del prncipe era lo que l


emperador estableca por edicto, decreto, mandato y rescripto, sin que llegara a
dudarse de que tena fuerza de ley.

Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales


aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los
dems magistrados.

Los decretos eran resoluciones judiciales.

Los mandatos eran rdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de
las cosas adscritas a sus empleos.
Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos
jurdicos concretos y que podan ser dadas por carta o, a continuacin del mismo pliego
contentivo del interrogante.

Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la denominacin genrica de
epstola, eran comprendidos los rescriptos y los mandatos; pero la mayora de los autores
de derecho romano aplican la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita,
como comprensiva de las epstolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se emitan por
escrito.

IURISPRUDENTIA Y FAS
IUS. Conjunto de reglas que rigen las relaciones entre individuos, para los romanos
designa el derecho en el sentido subjetivo y objetivo, es el poder jurdico que pertenece a
un sujeto de derecho en cierto momento.

IURISPRUDENTIA. Este trmino tambin deriva de ius quiere decir jurisprudencia, es la


ciencia y prctica del derecho se deca que era el conocimiento de las cosas divinas y
humanas de los que es justo e injusto

FAS. Normas venidas de la "divinidad" o de los dioses. Eran conductas o actividades que
no estaban prohibidas por "los dioses", es decir, el FAS es todo lo que la religin considera
lcito. Hoy al concepto de "FAS" se le puede entender como la base para el "derecho
natural" o condiciones morales.

IUSTITIA Y AEQUITAS
Iustitia. Su significado es justicia el trmino es derivado de ius, siendo el principal
propsito del derecho, se consideraba la voluntad firme de dar a cada quien lo suyo.

Definicin de "iustitia" de Ulpiano. Ulpiano define la iustitia como "la constante y


perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho": constans et perpetua voluntas
ius suum cuique tribuendi". La justicia de que aqu se habla no es la justicia pura, la
ms alta justicia virtud ntegra e inconmovible que abraza en s a todas las
virtudes, sino esa justicia terrena in usu cotidiano que, estableciendo una cierta
igualdad entre los hombres, propende a la consecucin del bien comn. La justicia
se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos
del Derecho positivo.

Lo que falta en la definicin romana es una determinacin de la regla que sirva


para descubrir "el derecho de cada cual" en los distintos momentos y en las
diferentes situaciones, en las contingencias de hecho a que est sometida la vida
social. Sin embargo, no carece el jurista del criterio preciso para distinguir lo justo
de lo injusto, lo lcito de lo ilcito: Iustitiam namque colimus et boni et aequi
notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes.

Aequitas. Entendido como equidad, que representa un equilibrio o mejor an que no


tiene una posicin tomada previamente que afecte su imparcialidad. A nivel
jurdico significa que la decisin debe versa sobre lo que se considere "correcto" en los
conceptos sociales imperantes, incluso a pesar de la ley escrita.

La equidad Aequitas. La comprensin del concepto de equidad debe conectarse


con la definicin de justicia, atribuida a Ulpiano.

Al referirnos a la justicia no es posible entenderla solamente como la virtud segn


la cual se le atribuye a cada uno lo que le corresponde segn la ley, sino que ha de
ampliarse tal concepcin para comprender a la que atribuye lo que conviene segn
la equidad. Es decir que a lo que es debido legalmente ha de agregarse lo que le
corresponde segn el mrito y la misin propia de cada uno.

El inters general, el adecuado funcionamiento del Estado, exigan en la aplicacin


del derecho la consideracin de las particularidades, dignidades y circunstancias de
cada caso.

La equidad ser la consideracin de estas situaciones al momento de resolver los


conflictos. En tal sentido, en la tarea del Pretor es donde se manifiesta la equidad
como pauta determinante en la solucin de las cuestiones jurdicas.

Por equidad entienden las fuentes distintos conceptos. En primer lugar se llama
equidad, por oposicin a justicia, la regla que permite tener en cuenta las
circunstancias particulares del caso. Desde este punto de vista se dice en el Cdigo
Justiniano y en numerosas constituciones, que la ley debe aplicarse con equidad, lo
cual significa que la ley debe aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada caso, a no ser que el legislador, es decir la ley, prohba
expresamente que se aplique con equidad. Cuando rige el criterio de que la ley
debe aplicarse con equidad, se aplica el aforismo latino que traducido quiere decir
que aplicar la ley por la ley misma sin tener en cuenta las circunstancias del lugar,
tiempo, persona y cosas propias de cada caso, puede conducir a la mxima
injusticia. Cuando en cambio la ley excluye la equidad en la aplicacin de la misma,
rige el aforismo dura lex, sed lex, dura es la ley, pero es la ley. Tambin por equidad
se entiende el llamado espritu de la ley por oposicin a la letra. Al respecto deca
Celso: saber derecho no es conocer la letra de la ley, sino captar su espritu, es decir
la ratio legis, la razn de la ley, aunque no siempre pueda encontrarse la razn de
la ley. Hay reglas de derecho que se aplican desde tiempo inmemorial, cuya razn
se ha perdido, y no por ello deben dejar de aplicarse.

PREACEPTA IURIS
Tria Iuris Preacepta

En la poca clsica aparecen tambin los Iuris praecepta, que en


forma muy general expresan los deberes que el derecho impone
siempre a los seres humanos fueron expuestos por Ulpiano que son:

El Jurisconsulto Ulpiano nos deja tres principios de derecho:

Honeste Vivere: Vivir Honestamente.

Alterum Nom Laedere: No Daar a Otro.

Suum cuique Tribuere: Dar a cada quien lo suyo.

Vivir honestamente es tanto como vivir bien, es decir, que el hombre realice actos que
sean acordes al honor civil, con la plena reputacin de que goza ante la ley; por otra parte,
los otros dos principios se entienden en el sentido de que no se debe lesionar situaciones
jurdicas y en el de que es preciso dar a cada quien lo suyo de conformidad con el derecho.

Ius Civile
De acuerdo con las Instituciones de Justiniano, el Derecho privado romano se divide
en tres partes: Derecho natural (ius naturale), Derecho de gentes (ius gentium) y
Derecho civil (ius civile).
El ius civile es el antiguo derecho romano, que se manifiesta en costumbres, leges,
senadoconsultos y plebiscitos, desarrollado por la jurisprudencia sacerdotal y seglar. Fue
eliminado paulatinamente por su rudeza y su sabor arcaico convirtindose el dx romano
en el dx mediterrneo en general, formando as la base de la ciencia jurdica continental
europea. La iurisprudentia elimin por dentro las asperezas del ius civile; y por fuera las
elimin con el ius honorarium segunda gran rama del dx romano.

Derecho civil (ius civile). Es un trmino proveniente del latn, que significa derecho
ciudadano o derecho civil, y eran aquel conjunto de leyes comunes que les eran
aplicadas a los ciudadanos en la Antigua Roma. En el derecho romano, este trmino posee
gran relevancia, ya que estas leyes regan las relaciones entre los ciudadanos romanos.
Cada pueblo que se rige por ciertas costumbres y leyes, utilizan su derecho propio en
parte, y en otra parte al derecho comn a todos los hombres; dado que cada pueblo
establece un derecho para s, y ese es suyo propiamente dicho, a este se le describe como
derecho civil, es decir que es propio de la ciudad.

Derecho civil comprende las normas jurdicas exclusivas de cada pueblo o Estado, por
ejemplo el Derecho civil de los atenienses. Bajo esta ptica, los jurisconsultos entienden
por Derecho civil las instituciones jurdicas propias de los ciudadanos romanos (ius
propium civium romanorum), hablndose entonces de Derecho civil romano.

En el Derecho Romano, el Ius civile, era el conjunto de reglas que regularon las relaciones
entre todos los ciudadanos romanos, que fueron conocidos en la Antigua
Romacomo quirites, por lo cual el Ius Civile es conocido tambin como Derecho
Quiritario o Derecho de los Quirites. Todos los pueblos que se rigen por las leyes y
costumbres, usan en parte su derecho propio, y en parte el derecho comn a todos los
hombres, pues el derecho que cada pueblo establece para s, se es suyo propio, y se
llama derecho civil, propio de la ciudad por as decirlo...

Ius Honorarium
El Derecho honorario (ius honorarium ) es una creacin de los magistrados pretores y
su sector ms importante es el derecho pretorio. Palpino resume el derecho honorario ius
honorarium en el que ha sido creado para reforzar, completar o enmendar el ius civile.
(adjuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia). Le da ms eficacia al ius civile, lo
completa o moderniza mediante correcciones.
Sentado que honor vale como magistratura, el ius honorarium es aquel conjunto de
normas contenidas en los Edictos de los magistrados, y fundamentalmente de los Pretores.
Mediante el ius honorarium, el Pretor declaraba los principios jurdicos en base a los
cuales deban dirimirse los conflictos entre particulares.

El ius honorarium es un trmino proveniente de races latinas, cuya significacin describe


aquella serie de reglas, preceptos o normativas dispuestas en los Edictos de los
magistrados y principalmente de los Pretores en la Antigua Roma. Es decir que eran layes
que se desarrollaron en edictos publicados por los pretores durante la Repblica y
principios del Imperio, para ayudar, completar o modificar las reglas o procedimientos del
ius civile existentes. Se finaliz en el siglo segundo dC en el Edictum Perpetuum. Los
procedimientos desarrollados por los pretores (el sistema de formulario) fueron
reemplazados en el siglo tercero por los cognitones.

El ius honorarium fue establecido en la Antigua Roma, creado segn el jurisconsulto


romanoPapiano o Aemilius Papinianus en latn, con el propsito de corregir, ayudar o
suplir el ius civile. Y de acuerdo a Papiano el derecho civil es el que origina otras fuentes
frente al derecho honorario o pretorio, se habla de fuentes como constituciones imperiales,
plebiscitos, senadoconsultos, leyes e interpretaciones de los jurisconsultos.

Ius Pentium
Ius Pentium > Derecho de los extranjeros

Derecho de Gentes o ius Pentium, que abarcaba las instituciones del Derecho Romano
de las que podan participar los extranjeros y los ciudadanos.

Ius Publicum
Ius Pentium > Derecho de los extranjeros

Derecho de Gentes o ius Pentium, que abarcaba las instituciones del Derecho Romano
de las que podan participar los extranjeros y los ciudadanos.
Derecho pblico es aqul que regula las relaciones entre el Estado y sus miembros,
contemplados no ya como particulares, sino como ciudadanos.

El Derecho pblico, pues, se refiere a la administracin y funcionamiento del Estado y


regula cuestiones tales como la organizacin de las magistraturas, delimitacin de los
poderes pblicos, regulacin de la funcin pblica, facultades electorales de los
ciudadanos, etc.

Ius Privatum
Contrario al Ius Publicum, el Derecho privado es aqul que regula las relaciones entre los
particulares, fijando lmites y amparando sus intereses en todas aquellas actuaciones
conectadas con la gestin de su patrimonio, as por ejemplo, la norma que establece la
obligacin del vendedor de responder ante el comprador por los vicios y defectos ocultos
de la cosa vendida.

Tales normas son derogables por voluntad de los particulares y se denominan de ius
cogens: en nuestro ejemplo, el comprador, en caso de defecto o vicio oculto de la cosa
comprada, puede renunciar a exigir responsabilidades al vendedor.

Derecho Taxativo
En el Derecho encontramos normas que no admiten pacto contrario: es el derecho
taxativo o ius cogens.

Derecho taxativo, Ius cogen.- Conjunto de normas que no admiten pacto en contrario.
Esta categora pertenece a casi todo el Ius publicum, pero tambin a varias figuras del
privatum Se opone a la norma dispositiva.

En el DERECHO TAXATIVO, encontramos normas que no admiten pacto contrario, esta


categora pertenece a casi todo el IUS PUBLICUM, pero tambin a varias figuras del
PRIVATUM (como la nulidad del pacto por el cual un deudor renuncia de antemano a su
derecho sobre la prenda, en el caso de no pagar puntualmente.
Derecho Dispositivo
Derecho dispositivo, Ius disponunt : El legislador interpreta la voluntad de las partes o
llena las lagunas existentes en las previsiones de estas, en la forma que l considere ms
justa; pero de comn acuerdo las partes pueden derogar tales preceptos dispositivos.

Derecho Consuetudinario
Derecho consuetudinario, tambin llamado usos o costumbres, es una fuente del
derecho. Son normas jurdicas que no estn escritas pero se cumplen porque en el tiempo
se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se
desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio
concreto. Tiene fuerza y se recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita)
aplicable a un hecho. Conceptualmente es un trmino opuesto al de derecho escrito.
Tambin es considerado un sistema jurdico, como lo son el derecho continental y
el common law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos.
Un ejemplo de esto es la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las
podemos encontrar en los grandes textos histricos como la Carta Magna (1215),
laPeticin de Derechos (1628), el hbeas corpus (1679), la Carta de Derechos (1689) y
el Acta de Establecimiento (1701).

En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolucin jurdica tiene su iniciacin en una
etapa en la cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia
del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el
seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valan
por conviccin general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el
individuo en particular como para la comunidad en general. De ah qu se diga que la
costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), deba reunir tres requisitos:
a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia.
b. Que se mantuviera durante largo tiempo.
c. Que fuera practicada de manera constante.
El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida
romana, se encuentra en las prcticas populares o consuetudo, de donde se deriva el
nombre de derecho consuetudinario; en las prcticas de los jueces, consecuenciales de la
autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual
manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.
Derecho escrito
El Derecho escrito (ius scriptum). Toma la forma de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y
constituciones.
El DERECHO ESCRITO es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el
derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que
en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la
poca precisa de su introduccin.
El Derecho escrito es un sistema jurdico que posee una normativa recogida por escrito;
se opone al concepto de usos y costumbres, que da origen al Derecho consuetudinario.
Habitualmente se entiende por tal al Derecho expresado en una ley (Derecho legislado),
emitida por un legislador, promulgada y publicada para su cumplimiento.
La legislacin escrita comienza con la historia y la civilizacin en Sumeria (Cdigo de
Hammurabi, vase Historia de las instituciones en la antigedad). Los legisladores griegos
(Soln, Licurgo, Clstenes) que daban leyes a sus polis fueron venerados como hroes. En
la Antigua Grecia se entenda el respeto de la ley como la condicin de ciudadana y
de libertad, al concebir cada individuo su sujeccin a la comunidad poltica y
sus normas no como resultado de la dependencia de otro hombre ms fuerte o ms digno,
sino como la sumisin a un principio inmaterial ("la ley es el rey", nomos basileus), incluso
cuando se est en desacuerdo con ella o acarrea la propia muerte (suicidio de Scrates).
El Derecho romano era principalmente un Derecho escrito (ius scriptum),1 mientras que el
de los pueblos germnicos era consuetudinario. Varios reinos germnicos que se
establecieron en el Imperio Romano de Occidente, especialmente los godos y los francos,
fueron publicando leyes o cuerpos legales escritos.
En general, en la Europa del norte predomina la tradicin jurdica del Derecho
consuetudinario, mientras que la Europa meridional, de tradicin grecolatina, es el mbito
del Derecho escrito; incluso el territorio de Francia se divida en dos mitades, segn
predominaba una tradicin jurdica u otra (vase Antiguo Rgimen en Francia). Las
consecuencias de ello se extendan a mltiples cuestiones, como el grado de libertad de
los jueces para innovar en Derecho y sentar precedentes, aplicando su
propiajurisprudencia, en casos previstos o no en la normativa escrita o la costumbre.

INTERPRETACIN DEL DERECHO


El Derecho escrito (ius scriptum). Toma la forma de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y
constituciones.