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COURS DE PROCEDURE CIVILE

INTRODUCTION

On tudiera successivement la dfinition de la Procdure Civile, lobjet de la Procdure Civile,


les caractres de la Procdure Civile et les sources de la Procdure Civile.

SECTION I DEFINITION

Procdure vient du mot latin procedere , qui signifie savancer et qui voque la
marche suivre pour mener le procs bonne fin.

La Procdure Civile se prsente comme lensemble des rgles qui gouvernent lorganisation et
le fonctionnement de la Justice en vue dassurer aux particuliers le respect et la sanction de
leurs droits privs.

Une autre appellation de la matire est apparue en 1940 : Droit Judiciaire Priv . Droit
judiciaire , parce que les rgles de procdure ne concernent pas que la Procdure civile, mais
aussi la procdure commerciale, la procdure prudhomale Aujourdhui, dans les Facults de
Droit la matire est enseigne indiffremment sous le nom de Procdure Civile ou de Droit
Judiciaire Priv. De mme, les manuels de Droit sont, indiffremment, des manuels de
Procdure Civile ou de Droit Judiciaire Priv.

Il ne faut pas confondre la Procdure Civile (ou le Droit Judiciaire Priv) avec le Droit
Processuel . Le Droit Processuel est une nouvelle science du Droit, apparue en 1961, qui a
pour objet ltude comparative des trois contentieux : la Procdure Civile, la Procdure Pnale
et le Contentieux Administratif (tude des modes de saisine du juge, tude des pouvoirs
respectifs du juge et des parties, tude des nullits, tude du calcul des dlais, mise en uvre
des Droits de lHomme etc La matire nest gure enseigne pour linstant, mais des
manuels commencent tre publis, mettant laccent sur le dveloppement des Droits de
lHomme (sensibles surtout dans le domaine pnal).

SECTION II LOBJET DE LA PROCEDURE CIVILE

La Procdure Civile a quatre objets, dont trois sont traditionnellement regroups.

1) Lorganisation judiciaire

Il sagit de lorganisation des tribunaux, du statut des magistrats, du statut des auxiliaires de
justice (avocats, huissiers ).

2) La comptence
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Il sagit de la rpartition des litiges entre les diverses juridictions. Il convient de distinguer les
rgles relatives la comptence dattribution et celles relatives la comptence territoriale.

a) les rgles de comptence dattribution

Elles ont pour objet de dterminer la catgorie de la juridiction comptente : sagit-il dune
juridiction de premire instance ou dappel ? Sagit-il dune juridiction de droit commun ou
dexception ? Par exemple, le tribunal de commerce est une juridiction dexception. Autrefois,
au lieu de comptence dattribution, on parlait de comptence absolue (parce que aucune
drogation ntait admise) ou encore de comptence ratione materiae (comptence en
raison de la matire).

b) les rgles de comptence territoriale

Elles ont pour objet, une fois dtermine la catgorie de la juridiction comptente (par exemple,
un tribunal de commerce), de dterminer quelle est la juridiction territorialement comptente :
parmi tous les tribunaux de commerce en France, lequel est comptent ? (par exemple, le
tribunal du domicile du dfendeur). Autrefois, au lieu de comptence territoriale, on parlait de
comptence relative (parce que des drogations conventionnelles taient admises) ou encore
de comptence ratione loci (comptence en raison du lieu), ou encore de comptence
ratione personae (comptence en raison de la personne, parce que le plus souvent, le tribunal
comptent est celui dans le ressort duquel se trouve le domicile du dfendeur, cest--dire la
personne du dfendeur).

3) Le droulement du procs

Il sagit de la procdure proprement dite : les rgles relatives linstance (lintroduction de la


demande, linstruction de laffaire), les rgles relatives au jugement (lautorit de la chose
juge, la force excutoire) et les rgles relatives aux voies de recours (appel, opposition, tierce
opposition, pourvoi en cassation, recours en rvision), ainsi que la rglementation de
larbitrage.

4) Les voies dexcution

Il sagit des rgles relatives lexcution force des jugements, avec le concours de lhuissier :
la saisie immobilire et les diverses saisies mobilires : saisie-vente, saisie-attribution, saisie
conservatoire, saisie des rmunrations Cette partie, traditionnellement, fait lobjet dun
enseignement part. Depuis 1991, elle est dsigne galement sous lappellation Procdures
civiles dexcution .

SECTION II LES CARACTERES DE LA PROCEDURE CIVILE

La procdure Civile est un droit formaliste, impratif et dapplication immdiate.


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1) Un droit formaliste

Il faut accomplir de nombreuses formalits, dans un certain ordre, et selon certains dlais. Le
respect des formalits peut paratre fastidieux mais il est destin protger le justiciable : ainsi,
personne ne peut tre jug sans avoir t entendu ou appel , cest--dire convoqu. Selon la
formule du juriste allemand IHERING : la forme est la sur jumelle de la libert .

2) Un droit impratif

La plupart des rgles de Procdure Civile sont dordre public, mais il nen est pas toujours ainsi.
En ralit, il faut considrer le but de la rgle : si elle a t dicte dans lintrt gnral (par
exemple, les rgles dorganisation judiciaire), on en dduira quelle a un caractre dordre
public ; si elle na pour but que de protger certains intrts privs (par exemple, les rgles sur
le droulement du procs), il deviendra possible denvisager certaines drogations
conventionnelles.

3) Un droit dapplication immdiate

On retrouve ici le problme des conflits de lois dans le temps. Pour quil y ait conflit de lois
dans le temps, il faut supposer quune loi nouvelle de Procdure Civile est entre en vigueur
pendant le cours dun procs.

La plupart du temps, la loi nouvelle de Procdure Civile contient des dispositions transitoires et
il suffit de les appliquer.

Dans la ngative, il convient de faire application des principes gnraux de rglement des
conflits de lois dans le temps :

- en premier lieu, le texte nouveau NE RETROAGIT PAS : il ne peut pas rendre nuls les
actes de procdure dj accomplis,
- en deuxime lieu, le texte nouveau A UN EFFET IMMEDIAT : il rgit immdiatement
les procs en cours et sapplique donc aux actes de procdure accomplir.

SECTION IV LES SOURCES DE LA PROCEDURE CIVILE

On retrouve les sources traditionnelles du Droit : les traits internationaux, la loi, la


jurisprudence, la coutume, la doctrine.

1) Les traits internationaux

Les deux principaux traits sont :

- La Convention Europenne des Droits de lHomme (CEDH), qui remonte 1950 : cest
surtout larticle 6-1 qui sapplique en Procdure Civile, propos du droit un procs
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quitable : en matire de publicit des dbats, de dlai raisonnable pour tre jug,
dimpartialit des juges, du droit de saisir un tribunal, du droit dexercer un recours

- La Convention de Bruxelles, qui datait de 1968, a t remplace par le Rglement


44/2000 du 22 dcembre 2000 : en matire dexcution des dcisions judiciaires entre
tats europens.

2) La loi

Actuellement, depuis la Constitution du 4 octobre 1958, les matires relevant du domaine


lgislatif sont numres par lARTICLE 34 de la Constitution : en matire de procdure
Civile, relvent seuls du domaine lgislatif la cration de nouveaux ordres de juridiction, et le
statut des magistrats ; tout le reste de la Procdure Civile a donc un caractre rglementaire, par
application de lARTICLE 37 de la Constitution.

Cependant, le Conseil dEtat a eu loccasion de prciser que seule une loi peut porter atteinte
aux principes gnraux du Droit : ainsi pour le principe de la publicit des dbats (C.E. 4 oct.
1974) et pour le principe de la contradiction (CE. 12 oct. 1979) ; on appelle principes
gnraux les grands principes moraux dont on admet gnralement quils doivent tre sous-
jacents aux rgles de droit, comme le traitement quitable de chaque personne, la loyaut dans
le dbats etc.

Les grandes tapes historiques de la Procdure Civile ont t les suivantes :

a) lordonnance de VILLERS COTTERETS du 10 aot 1539 : la cour de cassation a, il y a


quelques annes, appliqu une de ses dispositions dictant que les actes de procdure
doivent tre rdigs en langage maternel franais (il sagissait dune assignation
dclare nulle parce que comportant des passages en anglais non traduits en franais :
Cass., 2me civ., 11 janv. 1989, Petites Affiches 22 mai 1991, p. 11).

b) lordonnance davril 1667 : elle fut luvre du Chancelier LAMOIGNON ; le Code de


1806 sen est fortement inspir.

c) Le Code de Procdure Civile de 1806 : labor par 5 praticiens (quatre magistrats et un


avocat), qui ont fait de larges emprunts lordonnance davril 1667 (on a pu dire que ce
code tait dj vieux au moment de sa naissance ). Il comportait alors 1.042 articles.

d) Les rformes intermdiaires : le dcret-loi du 30 octobre 1935, qui a eu pour origine


les travaux de la Commission de rvision du code de procdure civile institue en 1934 ;
puis les ordonnances du 22 dcembre 1958, qui ont profondment modifi
lorganisation judiciaire ; puis le dcret du 13 octobre 1965, qui tait un texte
exprimental, applicable certaines juridictions seulement.

e) La prparation du nouveau code : cette laboration fut progressive. Une Commission de


rforme du code de procdure civile avait t institue par M. FOYER en 1962. Les
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travaux de cette Commission ont t inspirs par les crits de Henri MOTULSKY, un
auteur (aujourdhui dcd) qui rflchissait cette poque ce que devaient tre les
principes directeurs du procs civil.

Normalement, le gouvernement aurait d attendre que tous les textes soient prts pour les
publier ensemble, dans un nouveau code. Mais le gouvernement avait entrepris paralllement de
rformer la profession davocat et cette rforme (devenue la loi du 31 dcembre 1971) tait
applicable le 16 septembre 1972 : le gouvernement sest donc efforc de publier le maximum de
textes, ds quils taient prts. Il y eut ainsi : le dcret du 9 septembre 1971 (113 articles), le
dcret du 20 juillet 1972 (128 articles), le dcret du 28 aot 1972 (208 articles). Puis le dcret
du 17 dcembre 1973 (184 articles). Une codification tait indispensable, sous peine de
paralysie de linstitution judiciaire.

f) Le Nouveau Code de Procdure Civile (NCPC) : le dcret du 5 dcembre 1975 a institu


un nouveau code de procdure civile. Le nouveau code comprenait 972 articles, rpartis
en DEUX LIVRES : les dispositions gnrales, et les dispositions particulires
certaines juridictions.

g) Le Code de lOrganisation Judiciaire (1978) : il sagit de textes relatifs la comptence


dattribution des juridictions et lorganisation des juridictions.

h) Le dcret du 12 mai 1981 : il ajoute DEUX NOUVEAUX LIVRES au nouveau code de


procdure civile : les dispositions particulires certaines matires et larbitrage. Le
Code actuel, ainsi complt, comporte 1.507 ARTICLES.

i) La loi du 9 juillet 1991, complte par le Dcret du 31 juillet 1992, a rform toutes les
saisies mobilires. Les textes nont pas t codifis.

j) La saisie immobilire vient dtre rforme : ordonnance du 21 avril 2006 et dcret du


27 juillet 2006.

Lancien Code de 1806 subsiste encore ce jour pour quelques dispositions mineures (par
ex., la citation devant le tribunal dinstance), ce qui oblige bien prciser si le Code que
lon invoque est LE CODE DE PROCEDURE CIVILE (cest--dire lancien Code, de
1806), ou si cest LE NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE (NCPC, cest--dire
le Code de 1975).

Apprciation sur le NCPC

Le NCPC a t trs bien accueilli par la doctrine qui a apprci les nombreuses dfinitions
donnes par le Code : dfinition de laction en justice, de la fin de non-recevoir ;
nonciation des principes directeurs du procs. Le NCPC a mis laccent sur le rle du juge,
en lui donnant des pouvoirs plus importants que dans le pass. Ce Code a eu un grand
retentissement ltranger et plusieurs pays sen sont inspirs pour rformer leurs propres
codes de procdure civile.
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3) La jurisprudence

La loi ne peut jamais tout prvoir. Il revient au juge de prciser les conditions
dapplication des textes ou den interprter le sens.

4) La coutume

En procdure civile, on parle plutt des usages judiciaires , qui peuvent varier dun
tribunal un autre : par exemple, tel mode de notification davocat avocat, pourtant
prvu par le NCPC, ne sera pas admis devant tel ou tel tribunal. La force des usages
judiciaires est controverse. Cette question reste floue

5) La doctrine

La doctrine nest pas proprement parler une source du Droit, mais elle contribue sa
formation.

Voici les ouvrages les plus connus en Procdure Civile :

- Les Traits :

- GLASSON, TISSIER ET MOREL : Procdure Civile, 5 vol. (3 d., 1925)


- GARSONNET ET CEZAR-BRU : Procdure Civile, 9 vol. (3 d. : 1912-1938)
- SOLUS ET PERROT : Droit Judiciaire Priv, d. SIREY , T.1 (organisation judiciaire, 1962),
T.2 (comptence, 1973), T. 3 (procdure de premire instance, 1991), T. 4 (le jugement et les
voies de recours, en prparation)
- COUCHEZ ET LANGLADE : Procdure Civile, d. DALLOZ , 1998

- Les Manuels :

- COUCHEZ , d. ARMAND COLIN, 14 d., sept. 2006, 477 p., 32


- VINCENT ET GUINCHARD, d. Prcis DALLOZ, 28 d., 2007
- CADIET et JEULAND, d. LITEC, 5 d., 2007, 822 p.
- JULIEN ET FRICERO, d. LGDJ, 2 d., 2004
- HERON et LE BARS, d. MONTCHRESTIEN, Collection Domat, 2 d., 2003
- CROZE, MOREL et FRADIN, d. LITEC, 3 d., 2005

- Les Rpertoires :

- Rpertoire Dalloz de Procdure Civile (classement par ordre alphabtique)


- Juris-Classeur Procdure Civile (classement par articles)

- Les Codes :
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- Code Dalloz (NCPC)


- Code Litec (NCPC)

Les codes regroupent le NCPC, le Code de Procdure Civile, le Code de lOrganisation


Judiciaire et divers textes sur la profession davocat, davou, de notaire et sur laide
juridictionnelle.

- Ouvrage pratique :

DROIT ET PRATIQUE DE LA PROCEDURE CIVILE : d. DALLOZ ACTION, 5 d.,


2006 (1 405 pages).

Plan du cours :
1re partie : le cadre du procs
2me partie : le droulement du procs.
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IERE PARTIE : LE CADRE DU PROCES


On examinera successivement les rgles de base de la Procdure Civile (Titre I), les
juridictions (Titre II) et le personnel judiciaire (Titre III).

TITRE I : LES REGLES DE BASE DE LA PROCEDURE CIVILE

Il sagit des rgles relatives laction en justice (Chap. 1) et des rgles qui concernent le
formalisme de la Procdure Civile (Chap. 2).

Chapitre 1 : LACTION EN JUSTICE

Introduction.

Selon larticle 30, laction est le droit, pour lauteur dune prtention, dtre entendu sur le
fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fonde. Pour ladversaire, laction est le
droit de discuter le bien-fond de cette prtention. Laction en justice est considre comme un
acte dadministration, non comme un acte de disposition.

On tudiera les caractres de laction (Section I), les conditions douverture de laction
(Section II), les demandes et les dfenses (Section III) et la dtermination de la valeur du litige
(Section IV).

SECTION I : LES CARACTERES DE LACTION

Laction a trois caractres : un caractre facultatif ( 1), un caractre libre ( 2) et un caractre


gratuit ( 3).

1 Caractre facultatif
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Le titulaire de laction na pas lobligation de lexercer : il peut faire un procs, ou ne pas en


faire.

Il convient donc de distinguer le droit fondamental (qui existe ou qui nexiste pas pour le
plaideur : on le saura en lisant le jugement), laction (qui est la facult de sadresser au juge
pour faire dire que le droit fondamental existe) et la demande en justice (qui est le fait de
sadresser au juge).

2 Caractre libre

On verra le principe puis les tempraments.

A) Le principe

Le principe est que chacun peut exercer ses droits en justice, en demande ou en dfense, mme
en se trompant : si ce plaideur choue, il ne sera pas pour autant fautif.

B) Les tempraments

Il existe quatre tempraments : les dpens, larticle 700 NCPC, les dommages-intrts et
lamende civile.

1) Les dpens

Ils comprennent les frais dhuissier, les frais dexpertise, les frais davou etc A la fin du
procs, dans son jugement, le tribunal doit statuer sur la charge des dpens : ils sont en gnral
la charge du perdant, mais le tribunal peut aussi les partager entre les plaideurs, ou dire que
chaque plaideur conservera ses dpens ou mme les mettre la charge du gagnant.

2) Larticle 700 NCPC

A la fin du procs galement, le tribunal, dans son jugement, doit statuer sur lopportunit
dallouer un plaideur une indemnit au titre de larticle 700 NCPC : il sagit dune somme
forfaitaire, destine indemniser un plaideur des frais exposs et non compris dans les dpens
(cest--dire essentiellement une partie des honoraires davocat, quelque fois dautres frais :
frais de dplacement, frais de constats dhuissier). La charge de cette indemnit, si elle est
alloue par le tribunal, pse sur celui qui est condamn aux dpens (donc sur le perdant).

3) Les dommages-intrts

En cas daction dilatoire ou abusive, le tribunal peut condamner un plaideur des dommages-
intrts (pour abus du droit dester en justice).
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La question est discute de savoir si on peut juger abusive laction du plaideur qui, aprs avoir
t accueillie en premire instance, est rejete en appel.

La 3me chambre civile (3me civ., 27 janv. 2004 : AJDI 2004, 573) et la 1re chambre civile de la
cour de cassation (1re civ., 9 oct. 2001 : D. 2001, I.R., 3169 ; 1re civ., 10 mars 1998 : JCP 1998,
IV, n2000, RTDCiv. 1999, 464, obs. Perrot) ont jug quune action en justice ne peut, sauf
circonstances particulires quil appartient au juge de spcifier, constituer un abus de droit
lorsque sa lgitimit a t reconnue par la juridiction du premier degr. Mais la chambre
commerciale de la cour de cassation a jug de son ct (Cass. com. 5 janv. 1999 : Gaz. Pal.
2000 : somm. p. 2166) que linfirmation de la dcision de premire instance nempche pas le
juge dappel de retenir labus dans lexercice de laction.

4) Lamende civile

Le tribunal peut aussi condamner un plaideur qui succombe une amende civile jusqu
3.000 Euros. Lamende civile bnficie au Trsor Public.

3 Caractre gratuit

- Le plaideur qui intente une action en matire civile na pas de droits payer lEtat.

- Mais il aura des sommes verser aux auxiliaires de Justice qui interviendront pour lui :
frais dhuissier, frais et honoraires davocat, davou en appel, frais dexpertise, frais de Greffe
devant le tribunal de commerce. Les plaideurs peu fortuns peuvent tre dispenss de tout ou
partie de ces frais, au titre de lAide Juridictionnelle (cest lEtat qui rmunre alors les
auxiliaires de justice, selon un barme).

SECTION II : LES CONDITIONS DOUVERTURE DE LACTION

Selon larticle 31 : laction est ouverte tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou au
rejet dune prtention, sous rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit dagir aux seules
personnes quelle qualifie pour lever ou combattre une prtention, ou pour dfendre un intrt
dtermin.

Ce texte, trs connu, fait apparatre deux conditions pour agir en justice : lintrt et la qualit,
auxquelles il faut ajouter une troisime condition, la capacit.

1 Lintrt

Les tribunaux ne sont pas faits pour discuter sur des questions acadmiques : pas dintrt,
pas daction , dit un ancien adage.

Lintrt doit exister, tre lgitime, n et actuel, direct et personnel.

A) Lintrt doit exister


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Ainsi, celui qui a obtenu le plein de sa demande en premire instance na pas dintrt faire
appel.

Lexistence du droit dagir en justice, et donc de lintrt, sapprcie la date de la demande


introductive dinstance et ne peut tre remise en cause par leffet de circonstances nouvelles.
Ainsi, il importe peu quune locataire ait t expulse par un jugement dfinitif : elle conserve
un intrt demander la nullit du Commandement de quitter les lieux si elle avait assign
devant le Juge de lExcution en annulation de ce Commandement avant dtre expulse (Cass.
2me civ., 13 fv. 2003 : Gaz. Pal. 2003, 1, somm. p. 1 962). Egalement : Cass. com., 6 dc.
2005 : JCP 2005, p.2352, n720. Egalement : Cass. com., 6 dc. 2005 : JCP 2005, IV, p. 2 352.

B) Lintrt doit tre lgitime

Il sagit dune condition ancienne, qui avait eu son heure de gloire lorsque la jurisprudence sy
tait rfre (absence dintrt lgitime juridiquement protg) pour rejeter dans les annes
soixante le droit rparation de la concubine pour le prjudice qui lui avait t caus par le
dcs de son concubin.

Cette condition avait t critique par la doctrine qui avait fait remarquer que ctait confondre
la recevabilit de laction et le fond du droit : la concubine avait intrt agir, ctait une autre
question de savoir si sa demande tait bien fonde ou non. En 1970, la controverse a disparu
la suite dun arrt de la cour de cassation rendu en chambre mixte retenant que la concubine
avait le droit de demander rparation du prjudice caus par la mort de son concubin.

Larticle 31 NCPC na pas t sensible ces critiques puisque depuis 1975 il consacre
lexigence dun intrt lgitime.

La jurisprudence ne sy rfre pas souvent. La cour de cassation a mme jug quun passager
clandestin avait un intrt lgitime demander rparation la SNCF en cas daccident pendant
le transport (Cass. 2me civ., 19 fv. 1992 : JCP 1993, II,22170. Cass. 2me civ., 9 oct. 1996 :
Dalloz 1996, inf. rap., p. 229). Mais une autre dcision de la cour de cassation a jug quune
SARL exploitant une boutique navait pas dintrt lgitime demander lautomobiliste ayant
accident une de ses employes travaillant au noir rparation du prjudice caus la SARL par
lindisponibilit de cette employe (Cass. 2me civ., 27 mai 1999 : JCP 2000, I, 197, n4).

C) Lintrt doit tre n et actuel

Il sagit dune rgle traditionnelle, laquelle le Code ne fait pas allusion. Cest la date de
lassignation, et non la date du jugement, quil faut se placer pour savoir si le demandeur se
prvaut dun intrt n et actuel (Cass. 3 me civ., 29 sept. 2004 : RTDCiv. 2004, p. 774, obs.
Perrot) ; par exemple, un bailleur qui a donn cong avec un pravis de 6 mois ne peut pas
saisir le tribunal pour faire dclarer valable le cong avant sa date deffet : avant lheure, cest
pas lheure ! (Cass. 3me civ., 8 fv. 2006 : Loyers et copr. 2006, n97).
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En principe, un intrt futur et ventuel ne suffit pas pour agir en justice, sauf dans les cas
prvus par la loi. Cest le problme de la validit des actions prventives. On distingue cet
gard six types dactions : les actions dclaratoires, les actions interrogatoires, les actions de
jactance, la dnonciation de nouvel uvre, les mesures conservatoires pour prvenir un
dommage imminent et les mesures dinstruction.

1) Les actions dclaratoires

Elles permettent au demandeur de faire prciser sa situation au regard de telle ou telle loi : elles
sont prvues dans quelques cas par la loi (par exemple, en matire de nationalit) et sont
largement admises par la jurisprudence (par exemple, en matire de filiation). Lintrt agir
est rput natre non seulement si un droit est contest, mais encore sil existe une incertitude
ou une menace srieuse, telle la menace dune socit dassigner une autre socit en paiement
de la somme de 1.450.000 euros devant le tribunal de district de Tel Aviv (Trib. Com. Paris, 6
avril 2005 : Gaz. Pal. 2005, 2, p. 3 529). Sil nexiste pas de partie adverse contre laquelle
diriger la demande, laction est intente contre le Ministre Public

2) Les actions interrogatoires.

Elles visent obliger quelquun qui dispose dun dlai pour prendre parti choisir
immdiatement. Elles sont prvues dans quelques cas exceptionnels par la loi (par exemple, en
prsence dune irrgularit de constitution dune socit, cause de lincapacit dun associ ou
dun vice du consentement : larticle 1844-12 du Code civil permet de forcer cet associ
rgulariser ou agir en nullit dans un dlai de six mois pour mettre fin une situation
irrgulire). En dehors des cas prvus par la loi, la jurisprudence est hostile ces actions.

3) Les actions provocatoires ou de jactance

Elles visent obliger celui qui se vante publiquement de pouvoir contester une situation en
apporter la preuve devant le tribunal, afin de dmontrer lexactitude de ses allgations. La
jurisprudence les admet.

4) La dnonciation de nouvel uvre

Cest une des trois actions possessoires. Elle tend viter un dommage futur. Elle est prvue
par la loi.

5) Les mesures conservatoires pour prvenir un dommage imminent

Elles peuvent tre demandes au juge des rfrs.

6) Les mesures dinstruction


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Selon larticle 145,, sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la
preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures dinstruction
lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress par le Prsident
sur requte ou en rfr.

En dehors de ces divers cas (1 6), les actions prventives ne sont pas admises.

iv. Lintrt doit tre direct et personnel

Pour la jurisprudence, et pour une partie de la doctrine, il sagit dune condition autonome,
traditionnellement exige, bien que non mentionne par le NCPC. Pour une autre partie de la
doctrine, cette condition est la mme chose que la qualit, qui -elle- est bien vise par larticle
31.

Il faut distinguer selon que laction est intente par un particulier ou par un groupement.

1) Si laction en justice est intente par un particulier

Ici, il ny a gure de difficult : ds lors que lintrt existe, cet intrt sera toujours direct et
personnel chaque fois quun plaideur agit pour lui-mme, pour la sauvegarde de ses intrts
personnels.

Bien entendu, un particulier ne saurait agir pour le respect de lintrt gnral : ainsi, un
plaideur ne saurait se prvaloir devant le juge judiciaire de sa seule qualit de contribuable pour
contester une vente intervenue entre lEtat et un particulier, en invoquant lintrt gnral de
la protection et de la surveillance de lemploi des deniers publics (Cass. 3me civ., 15 mai
2002 : Gaz. Pal. 2002, 2, somm. p. 1 198).

2) Si laction en justice est intente par un groupement

Il faut distinguer selon que le groupement agit pour la dfense de ses intrts personnels ou
pour la dfense des intrts collectifs de ses membres.

a) le groupement peut dabord agir pour la dfense de ses intrts personnels

Par exemple, une association dont les locaux ont t saccags par une association rivale : le
groupement aura alors incontestablement un intrt direct et personnel.

b) le groupement peut agir pour la dfense des intrts collectifs de ses membres

1. les syndicats professionnels

Ils ont le droit dagir pour des faits portant un prjudice direct ou indirect lintrt collectif de
la profession quils reprsentent (lois de 1913 et 1920).
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2. les associations

Certaines associations se sont vu reconnatre le droit dagir en justice pour la dfense des
intrts gnraux : les Comits de dfense contre lalcoolisme, les Associations de dfense des
Consommateurs quand elles sont agres

Mais en dehors de ces cas, pour le reste des associations, la jurisprudence est trs svre : elle
exige la preuve dun intrt direct et personnel. En pratique, la preuve dun intrt direct et
personnel rsultera simplement du rapprochement des faits et de lobjet social lorsque lobjet
social de lassociation est trs prcis (par exemple, une association danciens rsistants qui se
plaindrait dun livre mettant en cause la Rsistance ; ou encore, une association de victimes
dune catastrophe. Ainsi la cour de cassation a-t-elle rappel qu il rsulte en effet des articles
31 NCPC et 1er de la loi du 1er juillet 1901 que, hors habilitation lgislative, une association ne
peut agir en justice au nom dintrts collectifs quautant que ceux-ci entrent dans son objet
social : une association de protection dun chteau et de son glise ne peut demander la
dmolition dune construction qui nest visible ni du chteau ni de lglise (Cass. 2 me civ., 27
mai 2004 : JCP 2004, IV, n 2 467).

Mais cette preuve sera beaucoup plus difficile rapporter lorsque lobjet de lassociation est
plus vague (par exemple, une association pour lpanouissement des citoyens dans le respect
du droit ).

Cette attitude restrictive de la jurisprudence aboutit trs souvent au rejet des actions des
associations. Elle fait lobjet de critiques, ntant pas fonde sur un texte prcis. Elle sexplique
dune part par le fait que cest en principe au Ministre Public dagir pour le respect de lintrt
gnral, et dautre part par le souci des juges de ne pas tre submergs dactions dassociations
de toutes sortes.

Quelques tats du Canada et des Etats-Unis connaissent le systme de la class action : par
exemple, une association de consommateurs dcide de demander rparation un constructeur
automobile au nom de tous les acheteurs dun type de vhicule pour le prjudice globalement
subi : les victimes (automobilistes) sont invites par voie de presse se faire connatre, durant
un certain dlai, lassociation ; ensuite, lassociation intente son action de classe contre le
constructeur. Lindemnit obtenue sera rpartie entre toutes les victimes qui se seront fait
connatre. En janvier 2005, le Prsident de la Rpublique a annonc une rforme tendant
faciliter les actions collectives, finalement plusieurs fois repousse.

Ce systme de la class action na pas son quivalent en France, o il se heurte la tradition


processuelle franaise selon laquelle nul ne plaide par procureur . Mais, priodiquement,
certains auteurs rclament linstauration dune vritable action de groupe .

SANCTION. Une action introduite sans intrt nest pas recevable : le fond de laffaire ne
sera mme pas abord par le juge. La sanction du dfaut dintrt est une fin de non-recevoir.

2 La qualit
15

La qualit est le titre en vertu duquel une personne agit en justice (comme demandeur) ou est
actionne en justice (comme dfendeur). Par exemple, un plaideur agit en qualit de
propritaire ou de crancier (contre son locataire, ou contre son dbiteur). De faon plus
simple, pour que la demande soit recevable il faut que le demandeur soit le bon plaideur, et que
le dfendeur soit le bon adversaire : sinon, la demande nest pas recevable, il y a dfaut de
qualit (en demande, ou en dfense).

La qualit doit tre distingue de lintrt et du pouvoir.

A) Qualit et intrt

Certains auteurs estiment que lintrt et la qualit se confondent, quil sagit dune mme
chose. Mais sil est vrai que lintrt et la qualit se confondent souvent, il nen est pas toujours
ainsi.

1) En principe, celui qui agit pour lui-mme a la fois intrt et qualit

Ainsi, celui qui agit en tant que propritaire, en tant que crancier

2) Mais la loi peut restreindre le droit dagir en justice, en le limitant certaines


personnes

La loi peut en effet attribuer le droit dagir en justice seulement quelques personnes quelle
qualifie, quelle habilite spcialement On dit alors quil sagit dactions attitres.

Par exemple, en cas de vice du consentement, seule la victime peut agir en nullit du contrat
(sil sagit dune nullit relative). Lauteur du vice du consentement peut avoir intrt intenter
une action en nullit du contrat, mais il na pas qualit pour le faire De mme, seuls les
copropritaires peuvent agir en annulation dune rsolution dune assemble gnrale de
copropritaires dun immeuble. Le locataire dun copropritaire peut avoir intrt intenter une
action en nullit dune rsolution de lassemble gnrale, mais il na pas qualit pour le faire.
De mme, le droit dagir pour le respect de la vie prive steint au dcs de la personne
concerne, seule titulaire de ce droit ; la demande des hritiers tendant faire respecter la vie
prive du Prsident Mitterrand (demande dinterdiction de publication du livre du Dr Gubler)
est irrecevable (Cass. 1re civ., 14 dc. 1999 : D. 2000, I.R., p. 40) ; galement Cass. 1re civ., 15
fv. 2005 : JCP 2005, IV, n1 668.

B) Qualit et pouvoir

On ne peut pas agir pour autrui sans un pouvoir pour le reprsenter.

1) Impossibilit dagir en justice pour autrui en labsence dun pouvoir


16

Par exemple, une socit mre ne peut pas agir en justice la place dune de ses filiales : elle
na pas qualit pour le faire ; de mme, la maman dun grand garon majeur ne peut pas agir en
justice la place de son fils ; ou encore, la matresse ne peut pas demander le divorce la place
de lpouse : elle a peut-tre intrt ( ! ) mais elle na pas qualit

Il y a donc dfaut de qualit lorsque ce nest pas le bon plaideur qui est le demandeur, ou
lorsque ce nest pas le bon plaideur qui est le dfendeur.

2) Possibilit dagir en justice pour autrui avec un pouvoir lgal ou conventionnel

Il peut sagir dun pouvoir lgal : ainsi les pre et mre peuvent agir pour le compte de leur
enfant mineur.

Si cest en vertu dun pouvoir conventionnel, il faudra le faire connatre la partie adverse et au
tribunal, faute de quoi sappliquerait la rgle nul ne plaide par procureur , qui signifie que
nul ne peut agir en secret pour le compte dautrui. Il suffira de le faire savoir en lindiquant dans
les actes de procdure (assignation, constitution : la requte de Monsieur CYPRIEN,
reprsent par lagence immobilire GESTIMMO).

Il ne faut pas confondre le pouvoir et la qualit.

Ainsi, en matire dadministration dimmeuble : le propritaire de limmeuble (M. CYPRIEN)


a qualit pour agir en justice en paiement des loyers contre le locataire ; il peut se faire
reprsenter par un agent immobilier (GESTIMMO), qui il donnera un pouvoir.

La qualit sapprcie en la personne du reprsent ( = le propritaire, M. CYPRIEN), tandis que


le pouvoir sapprcie en la personne du reprsentant ( = lagent immobilier, GESTIMMO).

SANCTIONS.

Une action en justice intente sans qualit nest pas recevable : la sanction du dfaut de qualit
est une fin de non-recevoir. La demande en justice est dclare irrecevable.

Un acte de procdure accompli sans pouvoir est nul : la sanction du dfaut de pouvoir est la
nullit pour vice de fond. Lacte de procdure est dclar nul.

Une question, pour linstant sans rponse de la jurisprudence, a t pose : lorsquune personne
morale a t faussement reprsente dans une instance judiciaire, cest--dire par un soi-disant
reprsentant qui en ralit navait pas le pouvoir de le faire, quelle tait demanderesse et que
donc son action a t rejete, qui doit tre condamn aux dpens et larticle 700 : la socit
prtendument reprsente (mais elle ny est peut-tre pour rien !) ou le faux reprsentant ? On a
propos que le tribunal qui constate le dfaut de pouvoir de celui qui a prtendu agir au nom
dune personne morale, sans en tre le reprsentant, ne devrait pouvoir condamner que celui qui
la saisi, cest--dire le faux reprsentant (Christian Atias : Laction en justice du prtendu
reprsentant dune personne morale, D. 2003, chr. P. 1 582).
17

3 La capacit

Comme la qualit, la capacit sapprcie la fois chez le demandeur et chez le dfendeur.


On distinguera deux situations :

A) Les parties au procs doivent tre vivantes au moment de la dlivrance de lassignation

Si le demandeur ou le dfendeur tait dcd avant la dlivrance de lassignation par lhuissier,


lassignation ne serait pas valable.

De mme, une indivision, parce quelle na pas la personnalit juridique, ne peut pas agir en
justice (compar. Cass. 3me civ., 25 avr. 2001 en matire de cong : D. 2001, p. 1 591).
Egalement, un I.E.J. na pas la personnalit morale (cest lUniversit : Cass. 1re civ., 1er mars
2005 : D. 2005, p. 793 : irrecevabilit dun pourvoi en cassation qui aurait d tre dirig contre
lUniversit et non contre lI.E.J.).

De mme, une socit cre de fait ne peut tre attraite en justice (Cass. com., 4 juill. 2006 :
JCP 2006, IV, n 2 702) : il faut assigner les associs .

De mme encore, une socit absorbe par une autre loccasion dune fusion-absorption ne
peut plus agir en justice par elle-mme (Versailles 18 mai 1999 : Gaz. Pal. 12-13 janv. 2001).
Mais une SA transforme rgulirement en SARL conserve sa capacit dester en justice (Cass.
2me civ., 8 juill. 2004 : JCP 2004, IV, n 2901).

Ou encore, un procs nest pas possible contre une ambassade, par exemple lambassade de
Gorgie, une ambassade nayant pas la personnalit morale (cest lEtat tranger, la Gorgie,
qui a la personne morale, et quil aurait fallu assigner ).

B) Le majeur en curatelle doit tre assist, le majeur en tutelle et le mineur doivent tre
reprsents. De mme pour les commerants ou les socits en R.J. ou L.J.

Prcisions pour la curatelle : lorsque le majeur en curatelle est lorigine de laction, il exerce
seul les actions relatives des droits patrimoniaux et dfend de telles actions ; lassistance du
curateur simpose alors seulement en matire daction en partage ou pour les actions
extrapatrimoniales.

Lorsque le majeur en curatelle nest pas lorigine de laction, linformation est ncessaire pour
le curateur : tout acte signifi au majeur en curatelle doit alors tre signifi galement son
curateur, sous peine de nullit pour vice de fond.

SANCTION.
18

Un acte (par exemple, une assignation) accompli sans capacit est nul. La sanction du dfaut de
capacit est la nullit pour vice de fond de lacte de procdure.

SECTION III LES CLASSIFICATIONS DES ACTIONS

En droit romain, chaque action correspondait un droit. On pouvait donc dresser la liste des
actions : laction du vendeur, laction de lacheteur

Le droit moderne, au contraire, envisage laction comme une voie de droit gnrale : cest la
mise en uvre judiciaire dun droit. Il ny a donc plus de liste dactions, puisquil ny a plus
distinguer les actions les unes des autres.

On opre simplement trois distinctions gnrales entre les actions, suivant la nature ou lobjet
du droit dont elles demandent la sanction. Lintrt de ces distinctions est relatif la
comptence des tribunaux. : actions relles, personnelles et mixtes, actions mobilires et
immobilires, actions ptitoires et possessoires.

1 Les actions relles, personnelles et mixtes

Laction relle permet la sanction dun droit rel, tel que le droit de proprit, lusufruit
Laction personnelle permet la sanction dun droit personnel, tel que laction en paiement dune
crance.
Laction mixte est souvent prsente comme permettant la fois la sanction dun droit rel et
dun droit personnel, lorsque ces deux droits sont conscutifs une mme opration juridique .
Il sagit essentiellement dune part des actions tendant obtenir la condamnation du dfendeur
la ritration dun acte de vente sous seing priv dun immeuble et dautre part des actions en
nullit ou en rsolution de vente. Par exemple, laction en rsolution dune vente concerne la
fois le droit de proprit (cest--dire un droit rel) et la restitution du prix (cest--dire un droit
personnel).

Mais une partie de la doctrine critique cette notion daction mixte en raison de labsence de
droits mixtes. En ralit, ce qui est mixte, cest la matire : il y a deux actions, lune relle et
lautre personnelle, qui se superposent. Dailleurs lart. 46 parle de matire mixte quand il
dit que en matire mixte immobilire le demandeur dispose dune option de comptence : le
tribunal de la demeure du dfendeur ou le tribunal du lieu de limmeuble.

2 Les actions mobilires et immobilires

Laction mobilire permet la sanction dun droit portant sur un meuble. On sait quune
obligation de faire, mme relative un immeuble, est toujours mobilire (par exemple,
lobligation de faire des travaux sur un immeuble est une obligation mobilire).

Laction immobilire permet la sanction dun droit portant directement sur un immeuble.
19

La combinaison de ces deux classifications permet de distinguer quatre groupes dactions :

1) Les actions relles immobilires

Par exemple, une personne qui revendique un droit de proprit sur un terrain ; ou encore : une
action pour faire reconnatre un droit de passage sur un fonds voisin.

2) Les actions relles mobilires

Par exemple, un plaideur qui revendique la proprit dun meuble dtenu par le dfendeur
(ainsi, un tableau). Ces actions sont peu frquentes, car le dfendeur de bonne foi peut invoquer
la rgle de lart. 2279 c. civ. : en fait de meubles, la possession vaut titre ; le vritable
propritaire ne pourra, pendant trois annes, revendiquer la chose entre les mains de lacqureur
de bonne foi quen cas de perte ou de vol, et encore faudra-t-il quil rembourse lacqureur le
prix dachat sil avait achet le bien un marchand ou aux enchres. Evidemment, si le
possesseur est de mauvaise foi (par exemple, sil sagit du voleur lui-mme), le propritaire
peut revendiquer le meuble pendant 30 ans entre les mains de ce possesseur.

3) Les actions personnelles mobilires

Ce sont les plus nombreuses. Par exemple, un plaideur demande le remboursement de la somme
dargent quil a prte un ami ; ou encore, une victime demande des dommages-intrts au
responsable dun accident.

4) Les actions personnelles immobilires

Cest lorsque lacheteur dun immeuble, qui nest pas encore titulaire du droit de proprit, agit
en justice pour faire reconnatre son droit de proprit. Il en est ainsi lorsque le transfert de la
proprit dun immeuble avait t retard soit par la volont des parties (un terme avait t
convenu : par exemple, lacqureur ne serait propritaire que lorsque lacte authentique serait
sign), soit par la force des choses : parce que limmeuble ntait pas encore individualis,
parce quil tait une chose de genre (par exemple, vente dun hectare prendre dans un terrain
de 10 hectares). Lacheteur, qui nest pas encore propritaire du bien immobilier qui lui a t
promis, sil intente une action contre le vendeur en ralisation judiciaire du transfert de
proprit, exercera une action personnelle immobilire, qui correspondra une obligation de
donner).

3 Les actions ptitoires et possessoires

Il sagit dune distinction propre aux actions relles immobilires. Les actions ptitoires tendent
la protection du fond du droit (par exemple, faire juger que telle personne est seule
propritaire). Les actions possessoires tendent simplement la protection de la possession du
droit, sans quon se proccupe de la question de savoir si le possesseur est, ou nest pas, le
titulaire du droit rel immobilier. Selon la formule de IHERING : la possession est le bastion
avanc de la proprit.
20

A) Les actions possessoires

Il y a trois actions possessoires :

1) La complainte qui sanctionne un trouble actuel (par exemple, un voisin vient


prendre de la terre dans votre proprit).

2) La dnonciation de nouvel uvre qui sanctionne un trouble ventuel (par


exemple, un voisin commence la construction dune grande maison malgr une
servitude conventionnelle de ne pas construire plus dun tage).

3) La rintgrande qui sanctionne une dpossession brutale, une voie de fait (par
exemple, le propritaire dune petite cave au sous-sol dtruit les cloisons des
caves voisines inoccupes et amnage dans le vaste sous-sol ainsi cr une salle
de restaurant).

B) Leur rgime

Ces actions sont de la comptence du TGI du lieu de limmeuble. Elles doivent tre exerces
dans le dlai dun an compter du trouble. Le possessoire et le ptitoire ne se cumulent pas
(rgle du non-cumul ).

Le non-cumul du possessoire et du ptitoire entrane trois consquences : en premier lieu, le


juge saisi au possessoire, ne doit pas statuer daprs le fond du droit ; en deuxime lieu, on ne
peut saisir le juge du ptitoire (TGI statuant au fond) tant que linstance au possessoire (TGI
statuant au possessoire) nest pas termine ; en troisime lieu, le dfendeur qui a perdu au
possessoire doit mettre fin au trouble avant de pouvoir saisir le juge du ptitoire.

On observe un certain dclin des actions possessoires, les avocats prfrant plutt recourir la
procdure de rfr en invoquant un dommage imminent ou un trouble manifestement illicite.

SECTION IV LES DIFFERENTES DEMANDES ET DEFENSES EN JUSTICE

Il sagit surtout de vocabulaire. On tudiera les demandes, puis les dfenses.

1 Les demandes

La demande en justice est lacte par lequel une personne soumet au juge une prtention.

A) Quand cet acte entame une instance, on parle de demande introductive dinstance
ou encore de demande initiale (art. 53).

> Sur le plan procdural, la demande introductive dinstance est le plus souvent une
assignation.
21

B) Toute demande qui intervient au cours dun procs est une demande incidente.

Les demandes incidentes sont la demande reconventionnelle, la demande additionnelle et


lintervention (art. 63).

1) La demande reconventionnelle

La demande reconventionnelle est celle par laquelle le dfendeur originaire prtend obtenir un
avantage autre que le simple rejet de la prtention de son adversaire (art. 64). On peut dire quil
sagit dune contre-attaque. Elle a une nature hybride : elle est une demande en justice, mais
elle est aussi un moyen de dfense. Les demandes reconventionnelles sont trs souvent
utilises : par exemple, une demande reconventionnelle pour mauvaise excution dun contrat,
une demande reconventionnelle pour une procdure abusive, une demande reconventionnelle en
divorce. Elles constituent souvent un moyen dintimidation, pour amener la partie adverse
renoncer sa demande ou transiger.

> Sur le plan procdural, elles doivent se rattacher la demande initiale par un lien suffisant
(art.70), cest--dire un lien de connexit. En gnral, la demande reconventionnelle est
instruite et juge en mme temps que la demande initiale. Devant le TGI, elle est faite par
conclusions.

2) La demande additionnelle

La demande additionnelle est celle par laquelle une partie modifie ses prtentions antrieures
(art. 65). Par exemple, un plaideur qui a demand 8.000 de dommages-intrts, en demande
4.000 de plus.

> Sur le plan procdural, la demande additionnelle doit se rattacher la prtention originaire
par un lien suffisant (art.70), cest--dire un lien de connexit. Devant le TGI, elle est forme
par conclusions.

3) Les demandes en intervention

La demande en intervention est celle dont lobjet est de rendre un tiers partie au procs engag
entre les parties originaires (art. 66). On distingue lintervention volontaire et lintervention
force.

Lintervention est volontaire lorsque la demande mane du tiers.


> Sur le plan procdural, devant le TGI, elle est faite par conclusions.

Lintervention est force lorsque le tiers est mis en cause par une partie.
> Sur le plan procdural, lintervention force (appele aussi mise en cause ) est faite par
assignation. Elle doit tre dnonce aux autres parties linstance, cest--dire doit tre porte
leur connaissance (art. 69).
22

2 Les moyens de dfense

Le NCPC distingue les dfenses au fond, les exceptions de procdure et les fins de non-
recevoir.

A) Les dfenses au fond

La dfense au fond est tout moyen qui tend faire rejeter comme non justifie la prtention de
ladversaire, aprs examen au fond du droit (art.71). On peut dire quil sagit de dmontrer
pourquoi la partie adverse a tort.

Une controverse existe actuellement sur le point de savoir si un appel en garantie contre un tiers
est -ou nest pas- une dfense au fond. En principe, on devrait considrer quun appel en
garantie (une intervention force ) est un incident de linstance, qui ne concerne pas le fond
du litige. Mais il arrive en ralit assez souvent que la partie (ainsi, le dfendeur) qui appelle en
garantie un tiers mentionne dans son assignation divers lments (pour accabler le tiers, pour
dire peut-tre quelle nest elle-mme pas entirement responsable ) qui sont bien relatifs au
fond de laffaire. Dans un tel cas, le demandeur initial pourrait sopposer ce que le dfendeur
qui aurait ainsi fait un appel en garantie voquant le fond du litige soulve ensuite une
exception de procdure (par exemple une exception dincomptence), car les exceptions de
procdure doivent tre souleves in limine litis, avant toute dfense au fond En ce sens :
Cass. 2me civ., 12 juin 2003 : D. 2003, p. 1 806 ; JCP 2003, IV, n 2 383).

> Sur le plan procdural, les dfenses au fond peuvent tre proposes en tout tat de cause
(art. 72). Elles sont prsentes, devant le TGI, par conclusions.

B) Les exceptions de procdure

Lexception de procdure est tout moyen qui tend soit faire dclarer la procdure irrgulire
ou teinte, soit en suspendre le cours (art. 73). On peut dire quil sagit dune action mal
engage : le fond ne sera pas examin ou pas immdiatement.

On distingue les exceptions dincomptence, de litispendance et de connexit, les exceptions


dilatoires (bnfice de discussion ou de division, dlai de 2 mois pour prendre parti sur la
succession, demande de dlai pour mettre en cause un tiers, sursis statuer), et les exceptions
de nullit (pour vice de forme et pour vice de fond).

On y ajoute parfois la caducit du jugement par dfaut non signifi dans les 6 mois (art. 478)
(Cass. 2me civ., 22 nov. 2001 : JCP 2002, IV, n 1 008), et la premption dinstance, encore
quon puisse prfrer y voir simplement des incidents de linstance.

> Sur le plan procdural, les exceptions doivent tre souleves simultanment et avant toute
dfense au fond ou fin de non-recevoir. Elles sont prsentes, devant le TGI, par conclusions.
Toutefois, les exceptions de nullit pour vice de fond obissent un rgime diffrent, identique
celui des fins de non-recevoir.
23

C) Les fins de non-recevoir

La fin de non-recevoir est tout moyen qui tend faire dclarer ladversaire irrecevable en sa
demande, sans examen du fond, pour dfaut de droit dagir (art. 122). On peut dire quil
manque une condition pralable laction, il y a un obstacle lexamen au fond de
laffaire.

Par exemple, le dfaut dintrt, le dfaut de qualit, la prescription, lcoulement dun dlai,
la suspension des poursuites individuelles en cas de R..J., la chose juge, un acte de procdure
pralable manquant (par exemple, absence dun mmoire pralable dans certains cas),
labsence dun acte pralable impos par une clause contractuelle (par exemple en matire
dassurance, lobligation de dclarer le sinistre dans les 5 jours), le non-respect dune clause de
conciliation obligatoire, la rgle Nemo auditur , limmunit diplomatique ..

> Sur le plan procdural, les fins de non-recevoir peuvent tre proposes en tout tat de cause,
sauf la possibilit pour le juge de condamner des dommages-intrts ceux qui se seraient
abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tt (art. 123), sans que celui qui les
invoque ait justifier dun grief (art. 124).

Les fins de non-recevoir peuvent tre rgularises (art. 126), mme en cause dappel, pourvu
quune forclusion ne soit pas intervenue entre-temps. Par exemple, si la socit France 2 a
introduit une instance la place de la socit France 3 et sans pouvoir de celle-ci, la demande
de la socit France 2 est priori irrecevable. Mais la socit France 3 pourra faire une
intervention volontaire et rgulariser la procdure en reprenant son compte la demande faite
par la socit France 2, condition simplement que le dlai pour saisir le juge ne soit pas expir
entre-temps (quil ny ait pas eu prescription dans lintervalle, entre le jour de lassignation par
la socit France 2 et le jour de lintervention volontaire de la socit France 3). Il existe
toutefois une incertitude dans la jurisprudence actuelle sur la possibilit, ou non, de rgulariser
un acte dappel aprs lexpiration du dlai dappel (cf. infra, lappel).

Certaines fins de non-recevoir doivent tre releves doffice (obligation) par le juge :
lorsquelles ont un caractre dordre public, notamment lorsquelles rsultent de linobservation
des dlais dans lesquels doivent tre exerces les voies de recours ou de labsence de
douverture dune voie de recours. Par ailleurs, le juge peut relever doffice (facult) les fins de
non-recevoir tire du dfaut dintrt, du dfaut de qualit ou de la chose juge (art. 125).

La fin de non-recevoir est souleve, devant le TGI, par conclusions

SECTION V LA DETERMINATION DE LA VALEUR DU LITIGE

Cest en fonction de la valeur du litige que sont (notamment) rparties les affaires qui relvent
de la comptence du T.I. ou du TGI, et quest dtermin le taux du ressort au-dessous duquel
lappel nest pas ouvert.
24

Pour dterminer la valeur du litige, il convient de distinguer selon quil y a une seule demande
ou plusieurs demandes.

1 Il ny a quune seule demande

Il ny a quun demandeur et un dfendeur. La demande peut tre dtermine ou indtermine.

A) En cas de demande dtermine

Par exemple, le demandeur demande 7.000 son adversaire, ou encore il demande la


restitution dun bien dont il est facile destimer la valeur (une vache, un code Dalloz ).

Dans ce cas, on se rfre au montant de la demande. Le montant de la demande est valu


daprs le principal, cest--dire le capital, plus ventuellement les intrts qui sont dus au jour
de la demande. On prend en considration la demande telle quelle est formule dans les
dernires conclusions qui sont prsentes au tribunal, et non pas la condamnation effectivement
prononce par le tribunal. On remarque ainsi quil est assez facile de rendre une affaire
susceptible dappel : il suffit de former une demande de dommages-intrts suprieure 3.800
.

Sont exclus les accessoires de la demande, cest--dire les frais de justice (dpens, article 700)
et les intrts chus depuis la demande en justice.

B) En cas de demande indtermine

Par exemple, une action en divorce, une action en recherche de paternit naturelle (mais une
demande de 1 -par exemple pour la rparation du prjudice moral est, selon la jurisprudence,
une demande dtermine).

Le caractre indtermin de la demande entrane deux consquences :

- en matire civile, le TGI est comptent


- la juridiction saisie statue toujours charge dappel.
3 Il y a plusieurs demandes

Le demandeur peut avoir plusieurs demandes contre un seul dfendeur. Il peut aussi y avoir
plusieurs demandes quand il y a plus de deux parties au procs. Il peut enfin y avoir des
demandes incidentes.

Ces questions dlicates sont rglementes aux articles 35 39 du NCPC.


25

Chapitre 2 Le formalisme de la procdure

Faire de la procdure, cest accomplir des actes (Section I) dans certains dlais (Section II).

SECTION I LES ACTES DE PROCEDURE

Introduction. Dans les procdures simples (T.I.), les parties peuvent accomplir elles-mmes
certains actes de procdure. Mais devant le TGI ou la Cour dappel, lintervention des
auxiliaires de justice est ncessaire.

Les actes de procdure peuvent maner des Greffiers (apposition de scells, en matire de
succession), des Avocats (constitution, communication des pices, conclusions), des Avous
(appel, constitution, communication des pices, conclusions) et des Huissiers (on parle de leurs
exploits ) : sommation (de payer, darrter des travaux ), commandement (cest plus
grave : il annonce la perte dun droit si le dbiteur ne sexcute pas ou sil ne saisit pas le juge ;
par exemple, commandement de payer les loyers visant la clause rsolutoire dun bail ;
commandement avant saisie, sur le fondement dun jugement excutoire), procs-verbal
(lhuissier dcrit les oprations auxquelles il procde), signification (dune assignation, dun
jugement).

On tudiera la forme ( 1) et la notification ( 2) des actes de procdure.

1 La forme des actes de procdure

La forme est minutieusement rglemente (A), sous peine de sanction (B).

A) Larticle 648 dtaille les formes prescrites

1) La date de lacte

2) Lidentit du requrant

Si le requrant est une personne physique : ses nom, prnoms, profession, domicile, nationalit,
date et lieu de naissance.

Si le requrant est une personne morale : sa forme (S.A., SARL ), sa dnomination, son sige
social et lorgane qui la reprsente lgalement (le grant pour une SARL ou une socit
civile, le prsident ou le directeur gnral pour une S.A. etc). Le nom du grant nest pas
exig, ni le numro de RCS, ni le montant du capital social.

Dans la pratique, une formule passe-partout est trs souvent utilise : la requte de la
SARL XXXX, ayant son sige social .., agissant poursuites et diligences de ses reprsentants
26

lgaux y domicilis , une formule qui ne veut pas dire grand-chose mais qui a le mrite de la
simplicit. La jurisprudence a toujours tolr cette formule.

Il est assez frquent quun acte de procdure omette toute prcision sur lorgane reprsentant la
personne morale ; par exemple, lacte est signifi la requte de la SARL XXXX .Lacte est-
il valable ? La jurisprudence, aprs avoir beaucoup hsit, rpond maintenant que le dfaut de
dsignation de lorgane reprsentant lgalement une personne morale dans un acte de procdure
ne constitue quun vice de forme : lacte peut tre annul, mais la condition que soit prouv
le grief exig pour les vices de forme (Cass. ch. mixte 22 fv. 2002 : D. 2002, p. 2 083, note
J.B. Racine ; Cass. 3me civ., 18 sept. 2003 : D. 2003, p. 2 543) , ce qui est trs rare.

3) Lidentification du requis

Si le requis est une personne physique : son nom et son domicile.

Si le requis est une personne morale : sa dnomination et son sige social.

Les exigences sont moins fortes pour lidentification du requis que pour celle du requrant, car
le demandeur peut ne pas avoir beaucoup de renseignements sur son adversaire. En gros, il
suffit quon puisse identifier le requis. Mais si la dsignation du requis est trop sommaire et
quil y a un risque de confusion, lacte pourra tre annul pour vice de forme : ainsi lorsquun
acte est dlivr une socit qui porte un nom trs voisin de noms dautres socits du mme
groupe ; le demandeur aura alors intrt bien prciser la dnomination complte de cette
socit, faute de quoi cette dernire pourrait faire valoir quil y a eu confusion entre elle-mme
et une autre socit portant un nom trs voisin dans le mme groupe (Cass. com. 16 nov. 1999 :
Gaz. Pal. 2000, 1, somm. p. 327 : Gnrale Sucrire SNC et Gnrale Sucrire SA ).
Ainsi galement lorsque plusieurs membres dune famille, portant le mme nom, habitent la
mme adresse : il faut alors indiquer le prnom du requis, pour viter des confusions lors de la
remise de lacte.

4) Sil sagit dun exploit dhuissier

Les nom, prnoms, demeure et signature de lhuissier.

B) Sanction

Larticle 648 indique que ces mentions sont prescrites peine de nullit. Il sagit dune nullit
pour vice de forme, soumise lexigence dun grief : comme la preuve dun grief est bien
difficile apporter par celui qui se prtend victime dune irrgularit, la nullit nest pas
souvent prononce. En outre, la thorie des quipollents permet, selon la jurisprudence, de
rparer une omission dans un acte par comparaison avec les nonciations qui se trouvent dans le
mme texte (par exemple, une sommation -non date- darrter des travaux commencs la veille
13 fvrier on en dduira que la sommation date du 14 fvrier).
27

2 La notification des actes de procdure

La notification est la formalit par laquelle un acte est port la connaissance dune personne.

On examinera par qui la notification est faite (A), quand (B) et qui (C).

A) Par qui la notification est-elle faite ?

Il faut distinguer deux sortes de notification : la notification par huissier (1) et la notification en
la forme ordinaire (2).

1) La notification par huissier

Il sagit de ce que le code appelle une signification : signification dune assignation,


signification dun jugement (art. 651). Elle est faite soit par lhuissier lui-mme soit par un
clerc asserment.

2) La notification en la forme ordinaire

La notification est faite sous enveloppe ou pli ferm, soit par la voie postale (en gnral par
LRAR) soit par la remise de lacte au destinataire contre margement ou rcpiss (art. 667).

Il peut y avoir des difficults lorsque le destinataire prtend navoir reu quune enveloppe
vide Les tribunaux lui rpondent en gnral que sil avait des raisons de se mfier de
lexpditeur, il navait qu ouvrir lenveloppe en prsence de deux tmoins ! ).

La notification peut toujours tre faite par voie de signification (cest--dire par huissier), alors
mme que la loi aurait prvu une notification en la forme ordinaire (art. 651) : la signification
est le mode de notification de droit commun.

B) Quand la notification a-t-elle lieu ?

Il faut distinguer trois situations :

1) Si cest une notification par la voie postale

La remise de la lettre aura lieu aux heures de distribution du courrier.

A lgard du requrant, la date de la notification est celle de lexpdition. Ainsi, lorsque lappel
est form, dans certains contentieux particuliers, au moyen dune dclaration notifie par voie
postale, la date de notification est, lgard de celui qui y procde, celle de lexpdition de la
lettre (Cass. 3me civ., 9 dc. 1998 : JCP 1999, IV, n 1 167) ; de mme pour lopposition quand
elle doit tre faite par LRAR (Cass. 2me civ., 21 oct. 2004 : n02-20836).
28

A lgard du destinataire, la date est celle de la rception de la lettre. Larticle 669 prcise que
la date de rception dune notification faite par LRAR est celle qui est appose par
lAdministration des Postes lors de la remise de la lettre son destinataire. La Cour de
cassation en a dduit que si le destinataire est absent ou ne va pas retirer la lettre au bureau de
Poste dans les 15 jours qui suivent (la lettre est renvoye lexpditeur ), il ny a pas de
remise au destinataire et donc pas de notification (Cass. 3 me civ., 19 janv. 2000 : D. 2000,
I.R., p. 35 ; Cass. 2me civ., 10 mars 2005 : D. 2005, p. 984 ; JCP 2005, IV, n 1 892). Il ne reste
plus lexpditeur que de tenter une nouvelle notification, ou bien de faire procder par voie de
signification (o labsence du destinataire est indiffrente) condition dtre encore dans les
dlais.

Dans certains domaines, il existe des rglementations particulires sur la dtermination de la


date de la notification (par exemple, en matire de bail, en matire de coproprit, dimpt).

2) Si cest une notification par remise contre rcpiss ou margement

La date de la remise est celle du rcpiss ou de lmargement.

3) Si cest une signification

La date de la signification est celle du jour o elle est faite personne, domicile ou rsidence,
au parquet ou Entit, ou celle du jour de ltablissement du Procs-Verbal de larticle 659
(art. 653).

Aucune signification ne peut tre faite avant 6 heures et aprs 21 heures, non plus que les
dimanches, les jours fris ou chms, si ce nest en vertu de la permission du juge en cas de
ncessit (la demande est prsente au Prsident du tribunal par requte) : art. 664. En
revanche, la signification peut tre effectue sans problme un samedi si lhuissier est
disponible.

C) A qui la notification est-elle dlivre ?

Il faut distinguer trois situations : notification par remise contre rcpiss ou margement (1),
notification par la voie postale (2) et signification (3).

1) Sil sagit dune notification par remise contre rcpiss ou margement

Cest le destinataire qui la reoit, et qui donne rcpiss ou qui marge.

2) Sil sagit dune notification par la voie postale

La lettre peut tre remise au destinataire ou une personne ayant procuration (cest alors une
notification rpute faite domicile , ou mme, sil sagit dune notification une personne
morale, toute personne). Si le destinataire conteste sa signature, le juge doit procder une
vrification dcriture (Cass. 3me civ., 9 mars 2005, pourvoi n 03 16806). Si le destinataire
29

conteste avoir donn procuration la personne ayant pris la lettre recommande, il y aura lieu
de verser aux dbats une attestation du receveur des Postes avec la liste des procurations
donnes par ce destinataire au bureau de Poste.

Lorsque la notification par la voie postale est faite linitiative du Greffe (convocation
laudience, notification du jugement) et que la lettre na pas pu tre remise son destinataire et
a t retourne au Greffe, le Greffier invite la partie intresse procder par voie de
signification.

3) Sil sagit dune signification

Plusieurs situations peuvent se prsenter, minutieusement rglementes par le code.

a) La signification personne

Cest le mode de signification de principe.

La signification une personne physique peut tre faite son domicile, (cest le lieu o le
destinataire a son principal tablissement selon lart. 102 c. civ.) soit, dfaut de domicile
connu, rsidence (cest--dire l o se trouve, mme temporairement, lintress : par
exemple, sa rsidence de vacances) ou en tout lieu o elle se trouve : dans un lieu ouvert au
public ou dans un lieu priv (par exemple, son travail) mais en ce dernier cas avec laccord du
matre des lieux. Selon la Cour de cassation, lhuissier qui procde la signification dun acte
personne na pas vrifier lidentit de la personne qui dclare tre le destinataire de cet acte
(Cass. 2me civ., 4 juillet 2007 : JCP 2007, IV, n 2 700).

La signification une personne morale est faite personne lorsque lacte est dlivr son
reprsentant lgal, un fond de pouvoir de ce dernier, ou toute autre personne habilite
cet effet (art. 654). Il suffit que la personne qui lhuissier remet le pli se dise habilite ,
sans que lhuissier ait vrifier la qualit dclare par la personne qui est remise lassignation
(Cass. 2me civ., 18 sept. 2003 : JCP2003, IV, n 2 721). Pour la Cour de cassation, la remise de
lacte de signification du jugement de L.J. lancien dirigeant (par exemple, le grant de la
socit) est une signification faite une personne habilite (Cass. com. 12 avril 2005 : D. 2005,
p. 1 150).

Larticle 658 prvoit que lhuissier doit en outre le jour mme ou le premier jour ouvrable
suivant adresser la socit une lettre simple contenant une copie de lacte de signification. La
signification une personne morale se fait au sige social de la socit : lhuissier na pas
rechercher le domicile du grant (Cass. 2me civ., 21 juin 1995 : D. 1995, I.R., p. 37). Si la
socit na pas dtablissement connu au lieu indiqu comme sige social par le RCS, la
signification personne est impossible, de mme que la signification domicile ou Mairie ; il
faudra recourir la signification par PV art. 659 (Cass. 2 me civ., 16 mars 2000 : JCP 2000, IV,
n 1 785 ; cf. infra).
30

b) La signification domicile ou rsidence

La signification personne peut savrer impossible (tout simplement parce que le destinataire
de lacte nest pas son domicile lorsque lhuissier sy prsente : en effet, selon la cour de
cassation une seule tentative de lhuissier au domicile suffit). En ce cas, lacte peut tre dlivr,
en labsence du destinataire, soit domicile, soit, dfaut de domicile connu, rsidence. Pour
la Cour de cassation, le simple fait que lacte ait t remis une personne prsente au domicile
dmontre que lacte na pu tre remis au destinataire lui-mme (Cass. 3 me civ., 21 fv. 2001 :
JCP 2001, IV, n 1 691).

Si un contrat comporte une lection de domicile, lacte peut tre dlivr au domicile lu, mais la
jurisprudence exige, si lacte na pas pu tre dlivr la personne du destinataire, quil y ait en
outre une signification au domicile rel.

Ceci tant, ltude de la signification domicile ou rsidence ncessite de distinguer deux


situations, selon que lacte pourra quand mme tre remis une personne qui acceptera de le
recevoir pour le compte du destinataire ou quil ne pourra pas ltre, ce qui imposera alors
lhuissier de le dposer son Etude.

1re situation : remise de lacte une personne qui accepte

En ce cas, lacte est remis par lhuissier toute personne prsente au domicile ou la rsidence
du destinataire. Mais il faut que la personne prsente accepte de recevoir lacte et de le
remettre ensuite au destinataire absent. La Cour de cassation a valid larrt de la cour dappel
qui avait jug quun enfant de 12 ans avait un discernement suffisant pour recevoir un acte et le
remettre ses parents avec lesquels il demeurait (Cass. 2me civ., 21 juin 1995 : D. 1995, I.R., p.
177).

En outre, lhuissier doit laisser un avis de passage comportant des indications sur la nature de
lacte (une assignation ) et sur la personne laquelle lacte a t remis.

Enfin, le jour mme ou le premier jour ouvrable suivant, lhuissier doit envoyer une lettre
simple comportant les mmes mentions que lavis de passage ainsi quune copie de lacte de
signification (art. 658).

Ces dispositions sont applicables aux personnes morales lorsque lacte est remis une personne
prsente non habilite recevoir les plis.

2me situation : dpt de lacte en lEtude de lhuissier

Si personne ne peut ou ne veut recevoir lacte et sil rsulte des vrifications faites par lhuissier
-et dont il est fait mention dans lacte de signification- que le destinataire demeure bien
ladresse indique, la signification est rpute faite domicile ou rsidence. Lhuissier nest
pas tenu de mentionner lidentit des personnes auprs desquelles il sassure du domicile : il
31

suffit quil mentionne quon lui a confirm le domicile du requis (Cass. 2 me civ., 10 juin 2004 :
D. 2004, I.R., p. 1 860).

Lhuissier doit vrifier soigneusement que le destinataire habite bien ladresse indique. Il doit
relater ses diligences dans son acte. Depuis quelques annes, la Cour de cassation condamne les
formules pr-imprimes o il ny a plus qu cocher une case : La formule pr-imprime se
bornant mentionner quen labsence de toute personne au domicile et personne nayant pu
ou voulu recevoir lacte, le domicile du destinataire a t certifi par : un voisin dans le hall
ntablit pas la ralit des diligences quaurait effectues lhuissier pour remettre lacte une
personne qui laurait refus ou naurait pu le recevoir (Cass. 3me civ. 22 mars 2000 : Juris-
Data n 001218). On la compris, il faut que lhuissier dans son acte fasse tat des diligences
concrtes quil a accomplies, et non quil se borne remplir un formulaire pr-tabli. Si
lhuissier constate que le destinataire demeure une nouvelle adresse, il ne peut bien entendu
dlivrer lassignation lancienne adresse (Cass. 2me civ., 15 mai 2003 : Gaz. Pal. 2003, 2,
somm. p. 3 241).

Dans ce cas, lhuissier est tenu de remettre lacte en son Etude le jour mme.

Lhuissier laisse au domicile ou la rsidence du destinataire un avis de passage comportant des


indications sur la nature de lacte et indiquant que lacte doit tre retir par lintress ou un
mandataire lEtude pendant 3 mois. Le destinataire peut demander que lacte soit transmis
une autre Etude

En outre lhuissier doit le jour mme ou le premier jour ouvrable suivant envoyer une lettre
simple comportant les mmes mentions que lavis de passage ainsi quune copie de lacte de
signification (art. 658).

La date de la signification de lacte est celle du jour de la prsentation de lhuissier au domicile


du destinataire, et non pas celle du dpt de lacte en lEtude ou de son retrait par le destinataire
(Cass. 2me civ., 5 fv. 1997 : JCP 1997, IV, n 671).

Ces dispositions sont applicables aux personnes morales.

c) La signification par P.V. ARTICLE 659

Lorsque la personne laquelle lacte doit tre signifi na ni domicile ni rsidence ni lieu de
travail connus, lhuissier dresse (en son Etude) un Procs-Verbal o il relate avec prcision les
diligences quil a accomplies pour rechercher le destinataire de lacte.

Pour un exemple de diligences fin de rechercher la nouvelle adresse du destinataire de lacte,


V. CA Paris 21 juin 2000 : Gaz. Pal. 7-9 janv. 2001, somm. p. 38.

La jurisprudence annule souvent des significations pour insuffisance des diligences de


lhuissier :
32

* absence de recherche srieuse de la nouvelle adresse de lpouse (Cass. 2 me civ., 28 sept.


2000 : JCP 2000, II, n 10 442, note du Rusquec),
* absence dans lacte de mentions sur les diligences concrtes et prcises effectues par
lhuissier et simple reproduction dune formule pr-imprime (lhuissier nayant pas trouv le
destinataire cette adresse, a procd diverses recherches la mairie de la commune, la
gendarmerie et au commissariat les plus proches et auprs des voisins afin de tenter de
dcouvrir le domicile, la rsidence et le lieu de travail de lintress) : Cass. 2me civ., 18 dc.
1996 : JCP 1997, II, 22 870, note du Rusquec,
* la Cour de cassation a jug que la seule mention dans lacte de signification de la
confirmation du domicile de lintress par diffrents voisins est insuffisante caractriser les
vrifications imposes lhuissier par lart. 656 NCPC (Cass. 2me civ., 28 fv. 2006 : D. 2006,
p. 743).
* ou encore signification un architecte ds lors que lhuissier, qui a indiqu au PV tabli par
lui que le destinataire de lacte tait, recherches faites auprs des voisins, du commissariat et de
la mairie, sans domicile, rsidence ni lieu de travail connus en France, connaissait pourtant la
profession de lintress et a nglig de se renseigner auprs de lOrdre des architectes pour
vrifier sil navait pas chang dadresse, ce qui stait effectivement produit et avait t signal
cet ordre professionnel, ladministration des postes, des impts de la scurit sociale, sa
mutuelle et lEDF, ce qui aurait permis de dcouvrir son nouveau domicile (Cass. 3 me civ., 12
mai 1993 : JCP 1994, II, 22 320, note Muriel Giacopelli)
* enfin, si le lieu de travail du destinataire est connu, la signification par PV art. 659 ne peut
tre valablement effectue, mme si lemployeur refuse de communiquer lhuissier ladresse
de son salari : lhuissier na alors qu signifier lacte sur le lieu de travail (CA Toulouse 30
mai 1995 : D. 1996, somm. comm. p. 131, obs. Julien).

Le mme jour ou le premier jour ouvrable suivant, lhuissier envoie au destinataire, la


dernire adresse connue par L.R.A.R. une copie du Procs-Verbal, laquelle est joint lacte
signifier. Enfin, le jour mme, lhuissier avise le destinataire par lettre simple de
laccomplissement de la formalit.

Ces dispositions sont applicables aux personnes morales qui nont plus dtablissement connu
au lieu du sige social indiqu dans le R.C.S. (il existe en outre une possibilit de signifier
lun des associs : Cass. 2me civ., 14 oct. 2004 : D. 2004, p. 2 971, quune dcision rcente a
transforme en obligation : Cass. 2me civ., 14 oct. 2004 : D. 2004, p. 2 971).

d) La signification dans un pays de lUnion Europenne

Selon le rglement communautaire n1348/2000 du 29 mai 2000, lhuissier adresse lacte une
Entit requise trangre (par exemple, en France les pays europens sadressent la Chambre
Nationale des Huissiers, 2 rue de Douai Paris 9), charge pour cette Entit de faire parvenir
lacte son destinataire final. Lhuissier peut aussi, selon ce que le droit processuel de chaque
Etat membre permet, adresser directement par voie postale lacte son destinataire final (par
exemple, la France a accept que la signification depuis un pays europen se fasse par L.R.A.R.
au destinataire). Lacte doit tre accompagn de sa traduction.
33

e) La signification dans un T.O.M. ou ltranger

Si lacte est destin une personne qui demeure dans un T.O.M., lacte signifier est directement
transmis par lhuissier de justice lautorit comptente de la collectivit concerne pour procder
la remise de lacte son destinataire.

Le jour de lexpdition de lacte lautorit comptente, ou au plus tard le premier jour ouvrable
suivant, lhuissier de justice expdie au destinataire de la notification, par lettre recommande avec
demande davis de rception, une copie certifie conforme de lacte.

Si lacte est destin une personne qui demeure ltranger, lhuissier de justice doit remettre lacte
au Parquet. Le rle du parquet consiste uniquement permettre une transmission de lacte.

Le Procureur de la juridiction concerne envoie lacte au Ministre de la Justice aux fins de


transmission par la voie diplomatique aux autorits consulaires franaises tablies dans le pays tranger,
qui procderont selon les modalits applicables dans le pays. En outre, lhuissier doit le jour mme de la
signification au Parquet ou le premier jour ouvrable suivant expdier au destinataire une L.R.A.R.
contenant une copie certifie conforme de lacte.

Des conventions internationales prvoient la possibilit de signification directe, par exemple de Parquet
Parquet.

Par la suite, le Procureur informe lhuissier des diligences faites et lui transmettra les pices constatant la
remise de lacte lintress. Le juge peut toujours prescrire des diligences complmentaires.

A lgard de celui qui procde la notification, la date de cette notification est rpute tre son
gard la date de lexpdition de lacte par lhuissier de justice (TOM) ou la date de sa remise au Parquet
(Etranger).

f) Les notifications entre avocats ou avous

Les notifications entre avocats, ou entre avous, se font par signification ou par notification
directe.

La signification est faite par des huissiers lintrieur du Palais de Justice, les huissiers-
audienciers qui, aprs avoir appos leur cachet avec la date et leur signature (moyennant un
timbre 2,60 Paris), dposent lacte dans le casier de lavocat adverse ou de lavou adverse
au Palais de Justice.

La notification directe sopre par la remise de lacte en double exemplaire lavocat ou


lavou destinataire ( = adverse), lequel restitue aussitt son confrre lun des deux
exemplaires, aprs lavoir dat et vis. A Paris, lusage est de procder uniquement par voie de
signification (cest un usage judiciaire).

g) La signification domicile lu
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Elle est possible dans quelques cas prvus par la loi, par exemple, en matire de saisie : ainsi,
en matire de saisie immobilire, la dnonciation du Commandement aux cranciers inscrits est
faite au domicile lu par les cranciers inscrits dans leur bordereau dinscription dhypothque ;
en matire de saisies mobilires, la remise dun titre lhuissier en vue de son excution
emporte lection de domicile en son tude pour toutes les notifications relatives cette
excution.

En revanche, llection de domicile simplement prvue par une clause contractuelle ( les
parties dclarent faire lection de domicile pour lexcution des prsentes, le bailleur telle
adresse , le preneur dans les lieux lous ), si elle permet la dlivrance de lettres simples ou
recommandes ladresse lue, ne dispense pas, selon la jurisprudence, dune signification
personne si la signification domicile lu sest rvle ngative. Soit la signification domicile
lu touche le destinataire au domicile lu, et alors il ny a pas de problme, la signification est
rgulire. Soit la signification domicile lu ne touche pas le destinataire, et alors il faudra
quune signification soit faite au domicile du destinataire. Cette situation se prsente
frquemment en matire de baux commerciaux, lorsque le locataire, personne physique, a des
loyers impays et que le bailleur intente une procdure contre le locataire dont les locaux sont
ferms : malgr llection de domicile (qui figure comme une clause de style dans la quasi-
totalit des baux), le bailleur aura le plus grand intrt ne pas faire signifier ladresse
commerciale (magasin ferm ) mais ladresse personnelle du commerant.

Le non respect des rgles tudies ci-dessus peut donner lieu la nullit de lacte de procdure :
nullit pour vice de forme ou nullit pour vice de fond (cf. infra, Les Incidents de procdure
relatifs la nullit des actes de procdure).

SECTION II LES DELAIS DE PROCEDURE

Introduction.

On distingue les dlais de prescription (le dlai de droit commun est de 30 ans), les dlais prfix
(ce sont des dlais brefs, dont le juge peut relever doffice lexpiration, la diffrence des dlais
de prescription ; souvent le lgislateur emploie leur gard lexpression peine de
forclusion , ou peine de dchance : ainsi, laction en dsaveu dans les 6 mois (art. 316
c. civ.), laction en rescision pour lsion dans les 2 ans (art. 1676 c. civ.), et les dlais de
procdure (une fois que le procs est engag).

Pour les dlais de prescription et les dlais prfix, il y a lieu, chaque fois, pour leur calcul, de se
reporter aux rgles dgages par la jurisprudence pour chacun de ces dlais.

Pour les dlais de procdure, il existe dsormais des rgles gnrales figurant aux articles 640
647 NCPC. Ces rgles ont dailleurs tendance tre appliques en dehors des dlais de
procdure civile, pour le calcul parfois de dlais de contentieux administratif, voire mme de
dlais de prescription ou de dlais prfix. La rglementation du NCPC devient peu peu le
droit commun du calcul des dlais (mais pas toujours : par exemple, les dispositions de larticle
35

642 sont sans application en matire de diffamation : Cass. 2me civ., 5 fv. 2004 : Gaz. Pal. 13-
15 mars 2004, p. 19, ou encore en matire de priode dessai : Cass. soc. 15 mars 2006 : D.
2006, p. 1 000).

Tous les dlais de procdure nont pas le mme rle : certains dlais sont prvus pour stimuler
lactivit des plaideurs (par exemple, le dlai pour faire appel), on parle des dlais daction ou
dacclration. Dautres ont pour but dobliger le demandeur temporiser (par exemple, le
dlai de comparution du dfendeur de 15 jours), on parle des dlais dattente ou de protection.

On tudiera la computation des dlais ( 1), la modification des dlais ( 2) et la sanction de


leur inobservation ( 3).

1 La computation des dlais

Introduction.

Les dlais peuvent tre exprims en annes (par exemple, la premption dinstance : 2 ans) : on
compte alors de quantime quantime (par exemple, du 18 fvrier 2004 au 18 fvrier 2006),
en mois (par exemple, le dlai dappel d1 mois) : on compte aussi de quantime quantime
(par exemple, du 18 fvrier au 18 mars), en jours (par exemple, le dlai dappel de 15 jours
contre une ordonnance de rfr) : le jour tant lintervalle de temps compris entre 0 heure et
24 heures, et en heures (par exemple, le dlai de 24 heures en matire de funrailles) : on
compte alors dheure heure, de hora ad horam (par exemple, de 14 heures aujourdhui
demain 14 heures).

Le dies a quo (A) est le jour de lacte ou de lvnement qui est lorigine du dlai (par
exemple, la signification) ; ce nest pas toujours le point exact de dpart du dlai, car si le dlai
est exprim en jours le dlai ne commencera courir que le lendemain. Le dies ad quem est le
point darrive du dlai (B).

A) Le point de dpart du dlai

Il y a la rgle de principe (1) et lexception (2).

1) En rgle gnrale, le dies a quo est le point de dpart du dlai

Par exemple, si un jugement est signifi le 18 fvrier, le dies a quo est le jour de la signification
( = le jour de lacte qui est lorigine du dlai). Le 18 fvrier (dies a quo) est le point de dpart
du dlai. Et pour connatre le point darrive du dlai, le dies ad quem, il suffira de prendre le
mme quantime que celui du dies a quo : 18 fvrier donnera 18 mars.

2) Par exception, quand le dlai est exprim en jours, le dlai court compter du
lendemain du dies a quo : le premier jour du dlai sera le lendemain du dies a
quo.
36

Par exemple, si une ordonnance de rfr est signifie le 18 fvrier, le jour de la signification (le
dies a quo) nest pas compris dans le dlai dappel de 15 jours : le 1er jour du dlai dappel de
15 jours sera le 19 fvrier, le 2me jour sera le 20 fvrier etc. Le dlai commencera donc
courir le lendemain du dies a quo, le 19 fvrier.

On explique cette rgle en disant quon a voulu viter quun plaideur de mauvaise foi ne profite
dun dlai court (par hypothse, puisquil sagit dun dlai en jours) en faisant signifier (exprs)
le jugement en fin de journe, pour priver son adversaire dun jour de dlai Au contraire,
quelle que soit lheure de la signification, le dlai ne commencera de toute faon courir que le
lendemain, 0 heure. En fait, il suffit de considrer que le jour est lintervalle de temps
compris entre 0 heure et 24 heures.

B) Le point darrive du dlai (le dies ad quem)

La dtermination du point darrive du dlai varie selon que le dlai est exprim en mois ou
annes, ou bien en jours (1). Dans les deux cas, le code prcise que le dlai expire le dernier
jour (2).

1) La dtermination du dies ad quem

Le dlai peut tre exprim en mois ou annes (a), en jours (b) ou en mois et en jours (c).

a) Quand le dlai est exprim en mois ou en annes

Le dies ad quem est le jour du dernier mois ou de la dernire anne qui porte le mme
quantime que le dies a quo. Par exemple, si un jugement est signifi le 18 fvrier ( = dies a
quo), le dlai dappel d1 mois expirera le 18 mars ( = dies ad quem). A dfaut dun quantime
identique, le dlai expire le dernier jour du mois : par exemple, si un jugement est signifi le 31
mars, le dlai dappel d1 mois expirera le 30 avril.

Pour les dlais rebours , appels aussi lenvers , on remonte dans le temps : ainsi, un
dlai de pravis dun mois minimum avant la fin du bail fixe au 30 juin donne comme dernier
jour pour le cong la date du 30 mai.

b) Quand le dlai est exprim en jours, on peut utiliser deux mthodes de


calcul

1. La mthode juridique consiste se souvenir que le dlai commence le lendemain du dies a


quo : il suffit alors de compter successivement les jours (sur les doigts, ou sur une feuille de
papier) pour arriver au dernier jour, au dies ad quem. Par exemple, si une ordonnance de rfr
est signifie le 10 mars, on dira que le 10 ne compte pas, que le 1 er jour du dlai dappel est le
11, que le 2me jour est le 12 , et ainsi de suite jusquau 15me jour qui sera le 25 mars en fin de
journe.
37

2. La mthode pratique consiste oublier les rgles du code et simplement additionner au


dies a quo le nombre de jours du dlai. Par exemple, si lordonnance de rfr est signifie le
10 mars et que le dlai dappel est de 15 jours, le dies ad quem sera 10 + 15 = le 25 mars en fin
de journe.

Evidemment, les choses se compliquent si le dies a quo se situe dans la deuxime quinzaine
du mois, par exemple le 20 mars Un auteur, dcd, Jacques HERON, a propos le systme
suivant : on continue additionner au dies a quo le nombre de jours du dlai, comme si de rien
ntait ; puis on retranche du total obtenu le nombre de jours du mois coul et on obtient le
dies ad quem.

Par exemple, si une ordonnance de rfr est signifie le 20 mars et que le dlai dappel est de
15 jours : on additionne au dies a quo (20) le nombre de jours du dlai (15), ce qui donne 35 ,
puis on en retranche le nombre de jours du mois coul, soit 31 jours en mars, ce qui donne :
35 31 = le 4 avril ! En fait, dans les cas limite, la prudence consiste utiliser les deux
systmes la fois

Les choses se compliquent encore davantage lorsquil sagit de dlais rebours. Les dlais
rebours sont des dlais qui se calculent en remontant dans le temps partir dun vnement
futur. Ces dlais sont assez nombreux. Les dlais rebours sont souvent exprims en jours :
faire un acte 15 jours au moins avant laudience, faire des conclusions 8 jours au moins avant
laudience etc Par exemple, une assignation devant le Tribunal dInstance ou le Tribunal de
Commerce doit avoir t dlivre au dfendeur 15 jours au moins avant laudience ;

METHODE DE CALCUL. - La mthode pratique pour calculer les dlais peut aussi tre adapte aux
dlais rebours. Cela donne les applications suivantes :

Pour une assignation devant tre dlivre 15 jours au moins avant une audience fixe au 25 mars (dlai
rebours), le dernier jour pour assigner est dtermin en retranchant du dies a quo le nombre de jours du
dlai : ce sera le 25 - 15 = 10 mars 24 h.

Et si laudience se situe dans la premire quinzaine du mois, on continue retrancher du dies a quo le
nombre de jours du dlai, comme si de rien ntait, puis on additionne du total obtenu le nombre de
jours du mois prcdent et on obtient le dies ad quem.

Par exemple, si laudience est fixe au 10 mars, le dernier jour pour assigner est dtermin en
retranchant du dies a quo (jour de laudience) le nombre de jours du dlai (10 15 = - 5), puis en
additionnant ce total ( - 5) le nombre de jours du mois prcdent (28 jours en fvrier), ce qui donne :
28 - 5 = 23 fvrier 24 h.

c) Quand le dlai est exprim en mois et en jours

Les mois sont dabord dcompts, puis les jours Ces dlais sont rarissimes.

2) Le dlai expire toujours le dernier jour, 24 heures


38

Il sagit du problme des dlais francs (a), une vieille et clbre question que le NCPC a
cherch supprimer (b) mais que lon retrouve sous la forme de deux exceptions (c).

a) La notion de dlai franc

Il tait assez normal de se demander si le dies a quo tait -ou non- le premier jour du dlai. Il
peut paratre plus curieux de se demander si le dies ad quem est le dernier jour du dlai, ou si
lon peut encore agir le lendemain Pourtant, derrire cette interrogation, il y a la notion de
dlai franc. Prenons un exemple : supposons quun acte soit fait le 20, avec un dlai d1 jour
pour accomplir une formalit : si le dlai expire le 21, en ralit le 21 17 heures cause de la
fermeture des bureaux, lintress naura pu disposer en fait que de 3/5 dune journe, et non
dune journe entire, de 0 24 heures do lide que le lendemain devrait tre un jour utile
pour faire la formalit Quand un dlai doit entirement profiter son bnficiaire, quand
cest un dlai incompressible, on dit que cest un dlai franc.

b) Lvolution de la rglementation : la suppression des dlais francs

Cette question des dlais francs et non francs se pose depuis longtemps. En droit civil, il y a une
rponse pour chaque dlai de prescription En procdure pnale et en contentieux
administratif, les dlais sont plutt francs (mais pas tous). En procdure civile, les choses ont
volu. Dans le code de 1806, il fallait se demander, pour chaque dlai, si lon tait en prsence
dun dlai franc ou non Et puis un dcret de 1965 a dcid que tous les dlais taient
dsormais francs, en prenant mme le soin de prciser (art. 1033 de lancien code de procdure
civile) que le dernier jour nest pas compt dans le dlai . Puis avec le NCPC (1972-75), la
question a t reprise, mais cest la rgle inverse qui a t retenue : lart. 642 nonce en effet :
tout dlai expire le dernier jour, vingt-quatre heures . On ne peut donc plus agir utilement
le lendemain du dies ad quem : les dlais ne sont plus francs en procdure civile. Par exemple,
si un jugement est signifi le 18 fvrier, le dlai pour faire appel (1 mois) expirera le 18 mars
24 heures.

c) Les exceptions

Il existe deux exceptions, deux cas dans lesquels la personne que lon veut protger disposera,
en fait, dun jour de plus : il sagit de la fermeture des greffes et de la prorogation des dlais.

1. La fermeture des Greffes

Il peut arriver quun plaideur veuille accomplir une formalit alors que le Greffe est dj
ferm : par exemple, 17 h 15 La cour de cassation a jug dans une espce o le dlai
dappel expirait le 7 juin ( 24 heures ! ), que lappel dpos le 8 juin tait nanmoins recevable
car lappelant avait fait constater par huissier que le Greffe tait ferm le 7 juin 19 heures
(Cass. 2me civ., 4 oct. 2001 : D. 2001, p. 3.017).

2. La prorogation des dlais au premier jour ouvrable suivant


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Le dlai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche, un jour fri ou un jour chm est
prorog jusquau premier jour ouvrable suivant : par exemple, le dlai dappel dun mois dun
jugement signifi le 4 janvier expire le 4 fvrier ; si le 4 fvrier est un samedi, le dlai expirera
le lundi 6 fvrier 24 heures.

La rgle de la prorogation au premier jour ouvrable suivant pose des difficults si on lapplique
aux dlais rebours. Par exemple, si lassignation devant le tribunal dinstance pour laudience
du 25 avril doit tre dlivre au dfendeur le 10 avril au plus tard, et que le 10 avril tombe un
samedi, le dlai du demandeur pour assigner est-il prorog au premier jour qui suit, cest--dire
au lundi 12 avril ? Le dfendeur naurait plus alors que 13 jours pour prparer sa dfense
Aussi, la cour de cassation a-t-elle jug en 1990 et 1998 que la prorogation des dlais ne
sapplique pas aux dlais rebours : le demandeur devra donc dlivrer son assignation le
vendredi 8 avril ou le samedi 9 avril (sil trouve un huissier disponible) au plus tard. Autrement
dit, le plaideur doit agir suffisamment lavance, il doit prendre ses prcautions.

En vrit, on aura compris que les rdacteurs du NCPC nont pas pens aux dlais rebours :
les rgles du NCPC ne sont pas faites pour eux.

2 La modification ventuelle des dlais

La dure normale de certains dlais peut se trouver affecte par la distance (A), par laide
juridictionnelle (B) ou par le juge (C).

A) Laugmentation des dlais en raison de la distance

Le dlai de comparution (15 jours) et les dlais des voies de recours (appel, opposition, pourvoi
en cassation, recours en rvision) sont augments de : 1 mois pour les personnes qui rsident
dans les DOM-TOM, et de 2 mois pour les personnes qui rsident ltranger (art. 643, 644).
Mais le champ dapplication de cette rgle est imprcis, et il convient de vrifier la
jurisprudence ds quil sagit dun autre dlai de procdure.

Ici, on compte dabord les jours, puis les mois.

Si le dlai, globalement calcul, expire un samedi, un dimanche, un jour fri ou un jour chm,
on appliquera la prorogation au premier jour ouvrable suivant. Par exemple, une ordonnance
de rfr est signifie le 3 mars une personne domicilie en Espagne. Le dlai pour faire appel
est de 15 jours + 2 mois, ce qui donne jusquau 18 mai 24 heures ; si le 18 mai tombe un
samedi, le dlai sera prorog au lundi 20 mai 24 heures.

B) Laugmentation des dlais la suite dune demande daide juridictionnelle

Lorsquun plaideur dispose dun dlai pour effectuer un acte de procdure (pour assigner, ou
pour exercer un recours), la demande dAide Juridictionnelle peut conserver voire augmenter le
dlai dont il dispose. Cest vrai en premire instance et devant la Cour de cassation, mais ce
nest pas vrai devant la Cour dappel (Cass. 2me civ., 2 dc. 2004 : JCP 2005, IV, n 1 083).
40

C) Laugmentation ou la rduction des dlais par le juge

Le juge peut proroger le dlai dans lequel un expert doit dposer son rapport. Le juge peut
aussi, en cas durgence, abrger le dlai de comparution du dfendeur et permettre au
demandeur dassigner jour fixe (art. 646). Cf. infra.

3 La sanction de linobservation des dlais

Il convient de distinguer selon la nature du dlai.

A) Si le dlai inobserv est un dlai daction

La sanction est la forclusion : le plaideur qui est forclos est dchu du droit dagir ; par exemple,
lappel sera irrecevable. La forclusion est une sanction automatique, qui nest pas subordonne
la preuve dun grief. Cest une fin de non-recevoir.

Toutefois, si le jugement a t rendu par dfaut ou sil est rput contradictoire il peut y avoir
relev de forclusion si le dfendeur, sans quil y ait eu faute de sa part, na pas eu connaissance
du jugement en temps utile pour faire appel ou opposition, ou sil sest trouv dans
limpossibilit dagir. Le relev de forclusion est demand, par rfr, au Prsident de la
juridiction comptente pour connatre de lopposition ou de lappel. La demande doit tre
forme dans les deux mois de la signification personne ou du premier acte dexcution force
(art. 540).

B) Si le dlai inobserv est un dlai dattente

En ce cas, la sanction varie selon que cest le bnficiaire du dlai qui le laisse passer, ou que
cest son adversaire qui ne respecte pas le dlai. Prenons lexemple du dlai de comparution de
15 jours.

Devant le TGI, le dfendeur dispose dun dlai de 15 jours pour constituer avocat. Si le
dfendeur ( = le bnficiaire) ne constitue pas avocat dans les 15 jours, il sexpose seulement
ce quun jugement soit rendu en son absence.

Devant le T.I., cest le demandeur qui choisit la date de laudience, mais lassignation doit tre
dlivre au dfendeur au moins 15 jours avant laudience, afin que le dfendeur puisse prparer
sa dfense. Si le demandeur ne respecte pas le dlai de 15 jours (par exemple, sil assigne le 10
mars pour laudience du 20 mars), son assignation sera alors nulle pour vice de forme.
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TITRE II LES JURIDICTIONS

On tudiera dans un premier chapitre les rgles normales de comptence (Section I), puis dans
un deuxime chapitre les extensions de comptence (en cas de demandes incidentes, ou encore
lorsque les parties sont daccord pour porter laffaire devant une juridiction qui normalement
nest pas comptente, Section II).

Chapitre 1 La comptence des diverses juridictions

On examinera la comptence dattribution (il existe des rgles propres pour chaque juridiction)
et la comptence territoriale (il y a une rglementation gnrale, applicable toutes les
juridictions).

SECTION I LA COMPETENCE DATTRIBUTION

On tudiera les juridictions de premire instance, puis les juridictions suprieures.

SOUS-SECTION I LES JURIDICTIONS DE PREMIERE INSTANCE

On tudiera les principales. Il y en a 7.

1 Le T.G.I.

Il y a 181 TGI : au moins un par dpartement. Actuellement, le Ministre de la Justice envisage


de supprimer quelques petits TGI. Le TGI comptent sur MALAKOFF est le TGI de
NANTERRE. Lorsque le TGI statue en matire pnale, on lappelle le tribunal correctionnel. Il
comporte souvent plusieurs chambres, elles-mmes divises en sections (2 ou 3) ; parfois les
sections sont elles-mmes divises en sous-sections (A, B, C). Les juges doivent tre en nombre
impair : 3 au minimum, mais depuis 1970 les affaires peuvent tre juges juge unique dans
certains cas.

Le Prsident a des pouvoirs propres (A). Le Tribunal (au fond) a une comptence de principe
(B), outre une comptence exclusive (C).
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A) Pouvoirs du Prsident

Le Prsident du TGI peur rendre des ordonnances sur requte et des ordonnances de rfr (lui-
mme ou son dlgataire).

B) La comptence de principe du TGI

Le TGI est la juridiction de droit commun en premire instance, par opposition aux autres
juridictions de premire instance qui sont des juridictions dexception (on dit aussi des
juridictions spcialises ). Il est le juge de toutes les affaires pour lesquelles la comptence
ne lui a pas t retire par un texte spcial. En tant que juridiction de droit commun, le TGI a un
pouvoir de jurisdictio complet : il peut se prononcer en principe sur toutes les questions qui
peuvent surgir loccasion dun procs, mme par exemple sil sagit dune question de nature
commerciale. Le TGI a donc une comptence virtuelle qui stend tout le contentieux priv.
Sil nexiste pas de Tribunal de Commerce dans son ressort, il statue en matire commerciale en
suivant les rgles applicables devant les tribunaux de commerce.

Mais sa comptence va seffacer dans deux cas : soit en raison du montant du litige : dans les
affaires personnelles ou mobilires en matire civile jusqu 10.000 , soit en raison de la
nature de laffaire : pour les affaires qui relvent de la comptence exclusive dune autre
juridiction (par exemple, pour les affaires de droit du travail qui relvent des Conseils de
PrudHommes).

C) Comptence exclusive du TGI

Pour ces matires, le TGI est seul comptent. Si une question surgit devant une autre
juridiction, il y aurait question prjudicielle, la juridiction saisie devrait surseoir statuer
jusqu la dcision du TGI sur ce point ; en ces matires, le TGI est comptent en premier et
dernier ressort jusqu 4.000 et charge dappel au-del. Le Ministre de a Justice envisage
que des contentieux complexes (tel celui de la nationalit) soient regroups dans certains TGI.

Ces matires concernent des affaires graves soit pour les biens, soit pour les personnes, soit
pour lordre public.

1) Affaires graves pour les biens

Les actions relles immobilires, les actions relatives aux brevets dinvention et aux marques.

2) Affaires graves pour les personnes

Nationalit, filiation, mariage, divorce, rgimes matrimoniaux, successions, dissolution des


associations, R.J. et L.J. des personnes morales non commerantes.

3) Affaires graves pour lordre public


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Lenregistrement et les contributions indirectes, les procs en inscription de faux, les dommages
causs par un vhicule (si lintrt du litige est suprieur 10.000 ).

On explique cette comptence exclusive par le fait que les magistrats du TGI sont des
magistrats de carrire, et par le fait que cest seulement devant le TGI que le Ministre Public
est vraiment organis.

2 Le Juge de lExcution

Cest une juridiction dexception. Cest le Prsident du TGI qui est le JEX (on peut donc dire
quil y en a 181). Il peut dlguer ses fonctions un juge du TGI, qui sige alors au TGI (au
Palais de Justice) ou un juge dun T.I. de son ressort, qui sige alors dans ce T.I. Le JEX
constitue une vritable juridiction, distincte du TGI. Il statue juge unique.

Le JEX est comptent en matire de difficults dexcution des jugements et des titres
excutoires (excution dun acte notari), de saisies et de surendettement des particuliers.

En pratique, on rencontre souvent des difficults pour savoir si tel litige relve de la
comptence du JEX ou du TGI ou du T.I. ou dune autre juridiction (par exemple, du Tribunal
Administratif) ; ainsi, la jurisprudence admet la comptence du JEX lorsque le litige est relatif
lacquisition dune clause rsolutoire dont les lments ont t prciss par une dcision dun
autre juge (par exemple, le juge des rfrs) ; elle admet aussi sa comptence en matire de
contestation sur la rgularit dun avis tiers dtenteur.

Les jugements du JEX sont toujours susceptibles dappel.

3 Le Tribunal dInstance

Lorsque le Tribunal dinstance statue en matire pnale, on lappelle le tribunal de police. Les
Tribunaux dInstance ont pris en 1958 la suite des anciennes Justices de Paix. Il y a 473 T.I.. Il
y en a plusieurs pour un seul TGI : Paris, il y en a un par arrondissement. Le Tribunal
dInstance comptent sur MALAKOFF est celui de VANVES. Parfois, les T.I. tiennent des
audiences supplmentaires, en dehors de leur sige habituel : les audiences foraines (par
exemple, le T.I. de FREJUS tient parfois le lundi une audience foraine ST TROPEZ). Le T.I.
statue juge unique, mme si plusieurs juges sont affects au service dun mme T.I. A la
Rvolution, on avait dit que le Juge de Paix devait tre un peu comme un Pre au milieu de ses
enfants : mais lpoque, il y en avait 2.000 : ils ne sont plus que 473 aujourdhui.
Actuellement le Ministre de la Justice envisage den supprimer environ la moiti.

Le Prsident a des pouvoirs propres (A) ; le Tribunal (au fond) a une comptence gnrale (B)
et des comptence spciales (C).

A) Pouvoirs du Prsident
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Le Prsident du T.I. ( ne pas confondre avec le T.I. statuant au fond) rend des ordonnances sur
requte, des ordonnances de rfr et des ordonnances dinjonction de payer et de faire.

B) La comptence gnrale du Tribunal dInstance

Le T.I. connat, en matire civile, charge dappel, de toutes actions personnelles ou mobilires,
jusqu 10.000 , ainsi que des demandes indtermines qui ont pour origine lexcution dune
obligation dont le montant nexcde pas 10.000 euros. Mais sil existe un Juge de Proximit
dans le ressort dun Tribunal dInstance, le Tribunal dInstance nest comptent quau-del de
4.000 (cf. infra).

C) Les comptences spciales

Elles sont trs nombreuses. Le T.I. est, dans ces cas, comptent quel que soit le montant de la
demande.

Le T.I. est ainsi comptent en matire de baux dhabitation (pas dappel possible jusqu 4.000
euros, appel possible au-del), dexpulsion de squatters ( charge dappel), de frais de
nourrice, de pension et de scolarit, de dommages causs aux champs (par le gibier), de vices
rdhibitoires en matire de vente danimaux domestiques, de vente des objets abandonns, de
courrier par voie postale, dactions possessoires, de bornage, de distance des plantations, de
funrailles, dlections (prudhomales, par exemple), de droit de la consommation (pas dappel
possible jusqu 4.000 euros, appel au-del).

On peut retenir : les baux dhabitation, le droit de la consommation, les affaires de voisinage et
les procs en matire agricole.

La liste des cas o le T.I. est comptent (qui figure dans le C.O.J., art. R. 321-4 et s.) est
devenue si longue (depuis 1958) que lon se demande si le T.I. est toujours une juridiction
dexception ou sil est devenu une juridiction de droit commun. Un ancien auteur, SOLUS,
avait pris parti dans une chronique au Dalloz 1964 : Le T.I., juridiction de droit commun .
Les auteurs contemporains restent cependant prudents et pensent que le T.I. demeure encore
une juridiction dexception, notamment parce que le C.O.J. indique sa comptence en
procdant par voie dnumration. De toute faon, ce dbat reste thorique et il ny a pas de
jurisprudence rcente sur la question.

4 Le Juge de Proximit

Le JDP a t institu par la loi du 9 septembre 2002 (C.O.J., art. L 331-1). Les recrutements
des JDP est en cours. Au 31 mars 2007, 582 JDP avaient t recruts et installs (avocats
exerant dans un autre ressort, anciens magistrats, avocats, fonctionnaires la retraite etc. .) .
40% exercent une activit professionnelle dans un autre ressoert). Ils devraient tre 820 la fin
2007. Il est prvu quils seront 3.300 dici 2008. En fait, les JDP sigent dans les locaux du T.I.
et cest le Greffier du T.I. qui assure les fonctions de Greffier du JDP.
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1) Le JDP est dabord comptent pour les affaires de nature personnelle ou mobilire,
condition que la valeur du litige ne dpasse pas 4.000 euros (au-del, la comptence passe au
T.I.) ; si la valeur du litige est indtermine, il faut que laction ait pour origine lexcution
dune obligation dont le montant nexcde pas 4.000 euros (par exemple, une action en garantie
des vices cachs peut tre porte devant le JDP si le prix de vente de la chose vendue ne
dpasse pas 4.000 euros ; plus gnralement, toute action en nullit ou en rsolution dun
contrat dont le prix nexcde pas 4.000 euros). Il est galement comptent en matire de
restitution de dpt de garantie de bail dhabitation, jusqu 4.000 . Les actions relatives aux
baux dhabitation et aux baux commerciaux ne rentrent pas dans la comptence du JDP.

2) Le JDP est ensuite comptent en matire dinjonction de payer et dinjonction de faire,


jusqu 4.000 euros.

3) Le JDP peut toujours renvoyer au T.I. une affaire relevant de sa comptence sil estime quil
se heurte une difficult juridique srieuse portant sur lapplication dune rgle de droit ou sur
linterprtation dun contrat liant les parties. Il doit entendre les parties (ou leurs avocats) avant
renvoi. Il sagit dune mesure dadministration judiciaire, insusceptible de recours. Le T.I.
reprend alors la procdure en ltat o la laisse le JDP, sauf rentendre les parties si elles ont
dj plaid.

Le JDP doit renvoyer au T.I. toutes les exceptions de comptence (art. 847-5 NCPC).

Le jugement du JDP nest pas susceptible dappel, sauf en cas de demande indtermine (en ce
cas, il y a des rgles spciales).

5 Le Tribunal de Commerce

Cest une juridiction dexception, dont lorigine remonte aux juridictions du 14me sicle qui
sigeaient dans les foires et qui elles-mmes avaient t cres sur le modle des juges-consuls
lus par les commerants dans les Rpubliques du Nord de lItalie. On parle encore souvent,
pour les dsigner, de juridictions consulaires .

La cration ou la suppression dun Tribunal de Commerce est fonction de lactivit


commerciale de la rgion. Il y a 185 Tribunaux de Commerce et 3.200 juges consulaires. Sil
nexiste par de Tribunal de Commerce dans une rgion, cest le TGI qui statue
commercialement (cest le cas pour 22 TGI.). Actuellement, le Ministre de la Justice envisage
den supprimer un tiers.

Les Tribunaux de Commerce sont composs de commerants lus pour deux ans, assurant leur
fonctions bnvolement. Llection se fait en deux tapes : les commerants, les socits
commerciales, les chambres de commerce lisent dabord des dlgus consulaires qui lisent
leur tour les juges. Chaque tribunal comprend un minimum de 3 juges. Le Greffe est tenu par un
Greffier, officier ministriel titulaire de sa charge.
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Plusieurs projets de rforme des Tribunaux de commerce ont chou ces dernires annes. Leur
rforme nest plus lordre du jour.

Le Prsident a des pouvoirs propres (A). Le Tribunal (au fond) est comptent en cas dacte de
commerce (B). Il peut tre comptent en cas dacte mixte (C). Il y a des extensions de
comptence (D).

A) Pouvoirs du Prsident

Le Prsident du Tribunal de Commerce rend des ordonnance sur requte, des ordonnances de
rfr et des ordonnances dinjonction de payer.

B) La comptence du Tribunal de Commerce en cas dacte de commerce (C.O . J., art.


L. 411-4 411-7)

Le Tribunal de Commerce est comptent chaque fois que lacte litigieux est un acte de
commerce par nature (par exemple, achat de marchandises pour les revendre)., ou quand cest
un acte de commerce par sa forme (lettre de change), ou quand cest un acte de commerce par
accessoire (par exemple, achat dun bien par un commerant pour les besoins de son
commerce).

C) Comptence en cas dacte mixte

Lorsquun acte nest commercial que pour lune des parties et civil pour lautre, on applique la
rgle : nul ne doit tre soustrait ses juges naturels . Ainsi, si on considre la personne
lgard de laquelle lacte nest pas commercial ( = le civil) :

- si le civil est dfendeur : le Tribunal de Commerce ne sera pas comptent, le juge


comptent sera alors le TGI ou le T.I.
- si le civil est demandeur : il a alors une option : il peut saisir soit le T.I. ou le TGI, soit
le Tribunal de Commerce.

D) Extension de comptence

Le Tribunal de Commerce est seul comptent en matire de contestations entre associs dune
socit commerciale, et en matire de R.J. et de L.J. des commerants et des socits
commerciales.

Les jugements des Tribunaux de Commerce sont rendus en premier et dernier ressort jusqu
4.000 et charge dappel au-del..

6 Le Conseil de PrudHommes
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Cest une juridiction dexception, qui a son origine Lyon, sous lAncien Rgime. Il y a au
moins un Conseil de PrudHommes par TGI ; il y en a 275 et 15.000 conseillers prudhommes.

Cest une juridiction paritaire, compose pour moiti demployeurs et pour moiti de salaris,
qui sont lus.

On verra les pouvoirs des Prsidents (A), le fonctionnement et la comptence du Conseil de


PrudHommes (B).

A) Pouvoirs des Prsidents

Les ordonnances de rfr sont rendues par la formation de rfr, compose du Prsident et du
Vice-Prsident (parit oblige !).

B) Fonctionnement du Conseil de PrudHommes

Il y a le Bureau de Conciliation : un conseiller employeur et un conseiller salari. La tentative


de conciliation est obligatoire.

Il y a le Bureau de Jugement : deux conseillers employeurs et deux conseillers salaris, avec la


Prsidence en alternance une anne sur deux. En cas de partage gal des voix ( Paris, 10% des
cas), il est procd une audience de dpartage : laffaire est plaide nouveau devant le
Bureau de jugement qui comprend, en plus, le juge du T.I. local ( juge dpartiteur ).

C) Comptence du Conseil de PrudHommes

Il est toujours comptent pour statuer sur les litiges individuels ns dun contrat de travail ou
dapprentissage. Les conflits collectifs relvent de la comptence du TGI. Les litiges mettant en
cause lEtat, les Etablissements Publics et leur personnel chappent aux Conseils de
PrudHommes, mais le Conseil connat des litiges concernant les personnels des services
publics lorsquils sont employs dans les conditions du droit priv .

Le Conseil de PrudHommes est comptent en premier et dernier ressort jusqu 4.000 et au-
del charge dappel.

7 Le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux

Cest une juridiction dexception, comptente pour les litiges entre bailleurs et preneurs de
baux ruraux (par exemple, le montant du loyer, lexercice dun droit de reprise). Il est
comptent jusqu 4.000 en premier et dernier ressort et charge dappel au-del. Il y en a
431 (ils ont t crs par le gouvernement de Vichy) et 3.500 assesseurs.

Cest une juridiction paritaire, mais dans laquelle les quatre juges lus (deux assesseurs
reprsentant les bailleurs, et deux assesseurs reprsentant les preneurs) sigent aux cts dun
magistrat de carrire, le juge du tribunal dinstance : cest le systme de lchevinage.
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Ce tribunal tient des sessions. Le Greffe est tenu par le greffier du T.I..

8 Les juridictions en matire de Scurit Sociale

La rglementation date de 1946 et 1958. Il y a deux sortes de contentieux :

A) Les Tribunaux des Affaires de Scurit Sociale (les TASS)

Ils statuent sur le contentieux gnral, cest--dire sur des questions juridiques : le droit aux
prestations, le montant des cotisations Il y a 116 TASS. En appel, cest la chambre sociale
de la Cour dAppel qui statue (au-del de 4.000 ). Le TASS est une juridiction dexception,
prside par le Prsident du TGI (ou son dlgataire), assist de deux assesseurs (un qui
reprsente les employeurs, et un qui reprsente les salaris), dsigns par le Premier Prsident
de la Cour dAppel, sur une liste tablie par des organisations reprsentatives. Il y a 3.500
assesseurs dans les TASS. Cest le systme de lchevinage.

B) Les Tribunaux du Contentieux de lIncapacit

Ils statuent sur des questions techniques : degr dincapacit (notamment COTOREP), degr
dinvalidit, inaptitude au travail

Par exemple, le salari, victime dun accident du travail, stant vu attribuer une rente au taux
de 30%, lemployeur a demand la caisse de Scurit Sociale communication du rapport
mdical dvaluation de lincapacit permanente. Devant le refus de la caisse, lemployeur a
saisi le TASS afin de se voir dclare inopposable la dcision dattribution de rente. Le TASS
sest dclar bon droit incomptent au profit du Tribunal du Contentieux de lIncapacit, le
litige portant sur ltat dincapacit dun salari victime dun accident du travail (Cass. soc., 26
sept. 2002 : JCP 2002, IV, n 2 767).

Ils comprennent trois membres. Ils sont prsids par un magistrat honoraire ou une personnalit
qualifie, assist de deux assesseurs (reprsentants demployeurs et de salaris).

Il y a 26 tribunaux du contentieux de lincapacit, que lon trouve au sige des DRASS. La


procdure est introduite par une dclaration faite ou envoye au greffe en annexant une copie de
la dcision conteste de lorganisme social. La dclaration doit tre faite dans le dlai de 2 mois
de la notification de la dcision conteste.

En appel, est comptente la Cour Nationale de lincapacit et de la tarification de


lassurance des accidents du travail , prside par un magistrat de la cour dappel (de Paris) et
dassesseurs reprsentant les employeurs et les salaris)..

Il sagit de juridictions dexception.


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Autres juridictions de premire instance

Il existe encore de nombreuses juridictions de premire instance : le JAF, le Juge des Tutelles,
le Tribunal des Pensions, le Juge des Loyers Commerciaux etc

SOUS-SECTION II LES JURIDICTIONS SUPERIEURES

Il sagit de la Cour dAppel et de la Cour de Cassation.

1 La Cour dAppel

Cest la juridiction de droit commun du second degr (et pratiquement la seule juridiction du
second degr, mise part la Cour Nationale de lincapacit et de la tarification de lassurance
des accidents du travail et le TGI lorsquil statue en appel sur les jugements du Juge des
Tutelles).

Hritire des anciens Parlements, elle avait t supprime la Rvolution o on avait institu le
systme de lappel circulaire : appel dun tribunal de premire instance un autre tribunal de
premire instance, et ainsi de suite Sous le Consulat, les Tribunaux dappel ont t rtablis,
puis ils sont devenus les Cours dAppel.

Il y a 37 cours dappel. Le Premier Prsident (on lappelle Monsieur le Premier ) a des


pouvoirs propres : il a des pouvoirs administratifs (cest le Chef de Cour ), il rend des
ordonnances sur requte et il rend des ordonnances de rfr (essentiellement en matire
darrt de lexcution provisoire).

En ce qui concerne la comptence territoriale, la Cour dAppel est comptente lgard de tous
les tribunaux qui ont leur sige dans son ressort. La Cour de PARIS est en outre comptente
pour les recours contre les dcisions des autorits de rgulation du march..

2 La Cour de Cassation

Elle drive de lancien Conseil des Parties, qui sous lAncien Rgime formait lune des
sections du Conseil du Roi. Sa mission est de contrler lapplication de la rgle de droit par les
juridictions judiciaires et dassurer lunit de la jurisprudence. Son sige est PARIS. On
examinera ses formations (A) et ses dcisions (B).

A) Les formations Il y en a 4 :

1) La formation qui se prononce sur la demande davis

Elle comprend le Premier Prsident, les Prsidents de chambres et deux conseillers dsigns par
chaque chambre concerne.
50

2) Larrt rendu par une des chambres

a) En formation de trois magistrats, la chambre peut filtrer les pourvois en


dclarant non admis les pourvois irrecevables ou non fonds sur un moyen
srieux et statuer sur le pourvoi lorsque la solution du pourvoi simpose. Cest
ce quon appelle la non-admission , non motive (environ 1/3 des dcisions).

b) En formation de cinq magistrats, la chambre statue sur les pourvois (23.539


arrts en matire civile en 2004).

3) Larrt rendu en Chambre Mixte

Cest en cas de conflit interne la Cour de Cassation : divergence de jurisprudence entre deux
chambres Une chambre mixte comprend au moins 9 membres.

4) Larrt rendu en Assemble Plnire

Cest en cas de conflit externe la Cour de Cassation : soit parce que laffaire pose une
question de principe, soit parce que aprs cassation dun premier arrt, la cour de renvoi a
refus de sincliner et que la dcision se trouve de nouveau attaque, par les mmes moyens ;
sil y a cassation, encore, la deuxime cour de renvoi devra sincliner. Une Assemble Plnire
comprend 19 membres.

B) Les dcisions de la Cour de Cassation

La Cour peut donner un avis (1) ou se prononcer sur un pourvoi (2).

1. La Cour peut donner son avis

La saisine de la Cour de Cassation est possible dans les cas o les cours et les tribunaux sont
confronts une demande soulevant une question de droit nouvelle, prsentant une difficult
srieuse et susceptible de se poser dans de nombreux litiges.

La juridiction qui se trouve lorigine de la saisine (cest souvent un T.I. ou un JEX) prononce
le sursis statuer sur le fond de laffaire, jusqu ce que la Cour de Cassation ait donn son avis
(dans un dlai de trois mois). Cet avis ne simpose pas au juge, car il ne sagit nullement dun
acte juridictionnel ; mais en fait, si un juge a demand la Cour de Cassation son avis, cest
quil a lintention den tenir compte

Il sagit datteindre deux objectifs : assurer plus rapidement lunit de la jurisprudence et jouer
un rle de prvention du contentieux, en offrant le moyen de trancher des questions de principe
ds leur apparition.

2. La Cour de Cassation peut se prononcer sur un pourvoi


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a) En formation restreinte, elle peut dclarer non admis un pourvoi irrecevable ou


non fond sur un moyen srieux.

b) Elle peut dclarer le pourvoi irrecevable

c) Elle peut prononcer la dchance (absence de dpt de mmoire dans le dlai)

d) Elle peut rejeter le pourvoi

e) Elle peut casser larrt et renvoyer devant une juridiction de mme nature et de
mme degr (ou autrement compose : par exemple, sil sagit dun arrt rendu
par la Cour de Papeete ). Daprs les statistiques, en moyenne un arrt sur
trois est cass. Il est de tradition que si la cour de renvoi sincline devant la
solution de la cour de cassation, un nouveau pourvoi nest pas recevable.

f) Elle peut casser sans renvoi dans deux hypothses :

- lorsque la cassation ne laisse plus rien juger (selon la formule des anciens auteurs, tels
Glasson, Tissier et Morel) : par exemple, si la cour dappel a statu la suite dun appel
tardif ou irrgulier, ou sil y a prescription, ou en cas de contrarit de jugements (on
annule le second jugement),
- lorsque les faits, tels quils ont t souverainement constats et apprcis par les juges
du fond, lui permettent dappliquer la rgle de droit approprie

g) Elle peut prononcer une cassation partielle : en ce cas, sil y a cassation sans
renvoi, la cassation sans renvoi se traduira par une cassation par voie de
retranchement : par exemple, si larrt avait statu ultra petita ;

h) Elle peut prononcer le rabat dun arrt quelle a prcdemment rendu,


lorsquelle estime quelle a rendu son arrt dans des conditions irrgulires : par
exemple, non-respect du principe contradictoire la suite dune erreur du Greffe
nayant pas class le Mmoire dune partie, ou encore ignorance du dcs dun
poux en matire de divorce.

SECTION II LA COMPETENCE TERRITORIALE

Le NCPC rglemente de faon gnrale ( pour toutes les juridictions ) cette question dans les
articles 42 48. Des textes spciaux apportent parfois des amnagements (Conseils de
PrudHommes, injonction de payer ). En principe, le tribunal comptent est celui de la
demeure du dfendeur ( 1), mais cette rgle connat des exceptions ( 2).

1 La comptence de principe : le tribunal du lieu o demeure le dfendeur

Cette rgle tait dj connue du Droit Romain : Actor sequitur forum rei ( le dfendeur
plaide la maison).
52

Le lieu o demeure le dfendeur est son domicile ou, dfaut, sa rsidence (villa de vacances,
htel ).

En cas de pluralit de dfendeurs, le demandeur pourra saisir, son choix, le tribunal du lieu o
demeure lun deux.

Si le dfendeur na ni domicile ni rsidence connus, le demandeur a alors la facult de saisir le


tribunal de son propre domicile.

Si le dfendeur est une personne morale, le demandeur peut saisir le tribunal du lieu du sige
social statutaire ou du sige social rel. Il peut en outre en vertu de la jurisprudence des gares
principales (consacre par le NCPC) saisir le tribunal du lieu dune succursale de la socit,
la double condition que le directeur de la succursale dispose du pouvoir dengager la socit
vis--vis des tiers et que cette succursale soit implique dans le litige.

2 Les exceptions

Elles sexpliquent tantt par un souci de centralisation des litiges, tantt par un souci de
protection de certaines personnes.

A) Le souci de centraliser le litige devant un tribunal

- En matire relle immobilire : le tribunal du lieu o est situ limmeuble est seul
comptent
- En matire de succession : le tribunal du lieu douverture de la succession est comptent
( = du domicile du dfunt), jusquau partage inclus
- En matire dintervention force : le tribunal saisi de la demande originaire est
comptent pour statuer sur la demande incidente (nonobstant une clause attributive de
comptence territoriale)

B) Le souci de protger certaines personnes

Parfois, on offre au demandeur un choix entre plusieurs tribunaux, dont le tribunal de la


demeure du dfendeur ; mais parfois aussi, on lui refuse toute option.

- En matire dassurance : il y a des cas o le tribunal comptent est celui de la demeure


de lassur (ce qui revient souvent dire que cest le tribunal du demandeur) : par
exemple, pour le paiement dune indemnit dassurance. En fait, il y a de nombreuses
rgles, et il convient de vrifier soigneusement la rgle applicable.

- En matire mixte immobilire : le demandeur a le choix entre le tribunal de la demeure


du dfendeur et celui du lieu de situation de limmeuble
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En matire contractuelle : le demandeur a le choix (art. 46) entre le tribunal de la demeure du


dfendeur, le tribunal du lieu de la livraison effective de la chose (la jurisprudence y ajoute le
lieu o la chose devait tre livre selon le contrat : Cass. 2me civ., 18 janv. 2001 : JCP 2001, IV,
n 1 413) ou de lexcution de la prestation de service.

Il sagit, finalement, du tribunal du lieu dexcution du contrat (et non du lieu de conclusions du
contrat, qui nest jamais un critre de comptence sauf en matire prudhomale pour le travail
effectu domicile).

La jurisprudence a par ailleurs prcis quon demeure en matire contractuelle mme si la


validit mme du contrat est conteste : Cass. 2me civ., 1er juill. 1999 : D.2000, p. 659, note
Jean-Pierre Langlade (dans une espce o deux poux avaient saisi le Tribunal de Commerce du
lieu de situation de leur fonds de commerce (Mamers) dune demande en annulation dun
contrat de distribution et de franchise qui les liait une socit de Crteil. La socit avait
soulev lincomptence territoriale de cette juridiction au profit du Tribunal de Commerce de
Crteil, lieu de son sige social. Pour la Cour de cassation, on tait bien en matire
contractuelle : le Tribunal de Commerce de Mamers tait comptent en tant que lieu de
lexcution de la prestation de service).

En matire dlictuelle : le demandeur a le choix (art. 46) entre le tribunal de la demeure du


dfendeur, le tribunal du lieu du fait dommageable et celui dans le ressort duquel le dommage a
t subi (par exemple, une erreur de manipulation dans une usine peut entraner la pollution
dun cours deau et causer un dommage en aval une exploitation agricole situe le long du
cours deau ; de mme, une personne vise par un article de journal subit un dommage partout
o le journal est diffus ; de mme pour une personne vise dans un article sur internet : elle
subit un dommage partout o internet est reu, ce qui fait quelle pourra demander rparation
devant nimporte quel tribunal (quant la comptence territoriale).

En matire daliments : le crancier a le choix entre le tribunal de la demeure du dfendeur et le


tribunal du lieu o il demeure lui-mme ( = le tribunal du demandeur).

Lorsquun magistrat ou un auxiliaire de justice est partie un procs devant le tribunal o il


exerce ses fonctions, le litige peut tre port par le demandeur devant un tribunal situ dans un
ressort limitrophe. Le dfendeur, magistrat ou auxiliaire de justice, peut lui-mme rclamer le
bnfice des dispositions de larticle 47, mme au niveau de lappel. La demande peut tre
prsente en tout tat de cause (art. 47).

A ct de ces diverses rgles gnrales, il existe de nombreuses rgles spciales : en matire de


divorce, de R.J. et de L.J., de bail, de surendettement des particuliers, de Scurit Sociale,
devant le Conseil de PrudHommes etc.
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Chapitre 2 Les extensions de comptence

Il faut distinguer deux situations : dabord, il convient de savoir si un tribunal, rgulirement


saisi dune action qui entre dans les limites de sa comptence, peut connatre de tous les
moyens de dfense et de toutes les demandes incidentes que soulveront les plaideurs (Section I)
; ensuite, il convient de savoir si un tribunal peut titre principal tre saisi dun litige qui
nentre pas dans les limites de sa comptence : cest la question de la prorogation de
comptence (Section II).

SECTION I LES EXTENSIONS RELATIVES AUX MOYENS DE DEFENSE ET AUX


DEMANDES INCIDENTES

1 Pour les moyens de dfense

On examinera le principe (A) et lexception (B).

A) Le principe est que le juge de laction est le juge de lexception

Le juge comptent pour statuer sur la demande principale lest aussi pour se prononcer sur tous
les moyens de dfense opposs cette demande (art. 49). Toutes les questions litigieuses seront
juges au cours du mme procs.

B) Mais cette rgle est carte toutes les fois que la question souleve par le moyen de
dfense relve de la comptence exclusive dune autre juridiction

Il y a question prjudicielle, le tribunal doit surseoir statuer. Par exemple, le TGI a


comptence exclusive pour statuer sur les questions graves pour les biens, les personnes, lordre
public ; le Tribunal de Commerce a comptence exclusive en matire de R.J. et L.J. ; le Conseil
de PrudHommes, le Tribunal Paritaire des baux ruraux et le TASS ont comptence exclusive
pour lensemble de leur contentieux semble-t-il.

2 Pour les demandes incidentes

En ce cas (demande additionnelle, reconventionnelle, en intervention), le juge est saisi, en cours


de procs, dune demande nouvelle, ayant un objet propre. On retrouve le principe (A) et
lexception (B).

A) Le principe est que le juge de laction nest pas le juge de lexception


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Les demandes incidentes sont de vritables demandes en justice, elles sont soumises aux rgles
ordinaires de comptence.

B) Mais cette rgle est carte devant le TGI, ainsi que devant le T.I. et le JDP

Ceci parce que le TGI est la juridiction de droit commun, il a vocation statuer sur tout le
contentieux priv. Le dcret du 23 juin 2003 a transpos cette solution au T.I. et au JDP.

Cependant, cette rsurgence du principe que le juge de laction est le juge de lexception est
elle-mme carte si la demande incidente relve de la comptence exclusive dune autre
juridiction.

SECTION II LA PROROGATION DE COMPETENCE

Proroger la comptence dune juridiction, cest le fait dtendre sa comptence au-del de ses
limites lgales pour lui permettre de statuer sur une demande principale, directement prsente
devant elle. Il peut sagir dtendre la comptence dattribution ( 1) ou la comptence
territoriale ( 2) dune juridiction. Cette prorogation est le rsultat dun accord conclu entre les
parties : est-elle valable ?

1 La prorogation conventionnelle de la comptence dattribution

Elle est assez limite.

A) Aucune prorogation nest possible au profit des juridictions dexception

Ce serait mettre en cause le bon fonctionnement de la Justice : imaginerait-on deux plaideurs


sentendant pour se faire divorcer par un tribunal de commerce ?

B) Le problme ne se pose que pour le TGI, le T.I. et le JDP

1) La prorogation de la comptence dattribution du TGI

a) En principe, les parties peuvent convenir de saisir le TGI la place


dun autre tribunal

Parce quil est la juridiction de droit commun, il a un pouvoir de jurisdictio complet.

b) Mais la comptence du TGI ne peut pas tre proroge si le litige relve


de la comptence exclusive dune autre juridiction

Par exemple, en matire de R.J. dune socit commerciale.

2) La prorogation de la comptence dattribution du T.I.et du JDP


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a) Si le T.I. ou le JDP est saisi la place du TGI, la prorogation est


possible (art. 41)

Par exemple, les parties conviennent de porter devant le T.I. un litige dune valeur de 50.000 :
ceci parce que le T.I. est considr comme ayant toujours un germe de comptence pour les
affaires civiles (selon la formule dun ancien auteur, SOLUS). Cest ce que lon appelle la
prorogation de quantitate ad quantitatem.

Quant au JDP, il pourra tre comptent, par accord des parties, pour statuer sur une demande
suprieure 4.000 euros relativement une action personnelle mobilire ou une injonction de
payer ou de faire.

Mais la prorogation nest pas possible sil sagit dune matire qui relve de la comptence
exclusive du TGI.

b) Si le T.I. ou le JDP est saisi la place dune juridiction dexception


(Tribunal de Commerce, Conseil de prudHommes, TASS), la
prorogation nest pas possible

2 La prorogation conventionnelle de la comptence territoriale

Elle est, elle aussi, assez limite.

Il sagit des clauses attributives de comptence territoriale. Les parties conviennent de


soumettre le litige une juridiction dtermine. Le NCPC a restreint la possibilit de proroger
conventionnellement la comptence territoriale. Dsormais, les clauses attributives de
comptence territoriale ne sont valables qu deux conditions (art. 48) :

- elles doivent tre convenues entre des personnes ayant toutes contract en qualit de
commerant

- elles doivent tre spcifies de faon trs apparente dans lengagement de la personne
qui elles sont opposes.

Faute de respecter ces deux conditions, la clause est rpute non crite (le contrat reste valable,
pour le reste). Ce sera le cas chaque fois quil sagit dun acte mixte !

Il a t jug que la partie bnficiaire de la clause peut y renoncer.

Il a galement t jug que la clause attributive de comptence territoriale est inopposable


ceux qui ny sont pas partie (Cass. com., 25 mars 1997 : Gaz. Pal. 13-14 oct. 1999, somm.
annots p. 4).
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Enfin, si deux clauses attributives figurent sur des documents contractuels de chacune des
parties et sont inconciliables, on en revient au droit commun.

En pratique, ces clauses attributives de comptence territoriale sont extrmement


frquentes dans les contrats et elles sont bien souvent irrgulires.

En conclusion, en matire dextension de comptence, on relve le rle de la distinction


entre juridiction de droit commun et juridiction dexception, ainsi que le rle de la distinction
entre les matires qui relvent de la comptence exclusive dune juridiction et les autres.
58

TITRE III LE PERSONNEL JUDICIAIRE

Pour rendre la justice, les magistrats ( 1) reoivent le concours de divers professionnels. Parmi
les auxiliaires de justice ( 2), les avocats occupent une place importante.

1 Les magistrats

On dsigne en gnral sous cette appellation les magistrats de carrire, par opposition ceux
que lon appelle les juges professionnels (juges du tribunal de commerce, du conseil de
prudhommes ). Il y en a environ 6.700 en France (25.000 en Allemagne). On distingue les
magistrats du sige (B) et les magistrats du Parquet (C). Les uns et les autres sont recruts de
la mme faon (A).

A) Le recrutement

Il se fait par concours (1), sur titres (2) ou par intgration directe (3).

1) Le recrutement par concours

Il y a 4 concours : Le premier est rserv aux tudiants ayant la matrise et gs de 27 ans au


plus ; il y a environ 3.000 candidats pour 250 places. Le deuxime est ouvert aux fonctionnaires
gs de 40 ans au plus ; il peut y avoir 36 places. Le troisime est ouvert aux salaris du priv
ayant eu 8 ans au moins dactivit professionnelle et aux membres des assembles lues, gs
de 40 ans au plus ; il peut y avoir 10 places. Le quatrime est ouvert aux professionnels ayant
exerc pendant plus de 10 ans des activits dans le domaine juridique, administratif,
conomique ou social, gs de 35 ans et plus ; il peut y avoir 125 places. En outre, il existe
parfois des concours supplmentaires, ouverts exceptionnellement.

2) Le recrutement sur titres

Il sagit davocats, assistants des facults de droit etc ayant quelques annes danciennet ; il
REPR2SENTE 1/3 de leffectif global de lENM.

Quils soient recruts par concours ou sur titres, les futurs magistrats (appels les auditeurs de
justice) suivent une scolarit commune Bordeaux, font un stage (total = 31 mois), puis ils
passent les preuves de classement.
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3) Lintgration directe

Certaines personnes peuvent tre nommes directement magistrats : les professeurs de droit et
les matres de confrences ; galement les avocats, notaires , mais sous certaines conditions
danciennet pour ces derniers ; il peut y en avoir 60.

B) Les magistrats du sige

Ils reprsentent les 3/4 des magistrats. Ils ont pour fonction de juger. Une fois nomms, ils sont
inamovibles (mais lHistoire enseigne que cette garantie a t suspendue diverses priodes
agites de la France : en 1883, pour donner une investiture rpublicaine la magistrature , en
1945, pour purer la magistrature. Les sanctions sont infliges par le Conseil Suprieur de la
Magistrature.

C) Les magistrats du Ministre Public

Ils reprsentent le 1/4 des magistrats. Ils ont pour origine les Procureurs (cest--dire les
avous) et les avocats auxquels le Roi demandait gnralement de le reprsenter : do
lappellation procureurs gnraux et avocats gnraux Lemplacement qui leur tait
rserv dans la salle daudience tait entour dun petit parc, do le nom de parquet qui
leur est donn pour les dsigner collectivement. Les avocats taient, eux, spars des juges par
une barrire, do le nom de barreau employ pour les dsigner collectivement. Un
magistrat, au cours de sa carrire, peut aller du sige au parquet, et inversement.

On examinera lorganisation (1), le statut (2) et les attributions (3) du Ministre Public.

1) Lorganisation du Ministre Public

- TGI : le Procureur de la Rpublique, un ou plusieurs Procureurs de la Rpublique


adjoints, un ou plusieurs substituts
- Cour dappel : le Procureur Gnral, un ou plusieurs Avocats Gnraux, des substituts
du Procureur Gnral
- Cour de cassation : le Procureur Gnral prs la cour de cassation, le Premier Avocat
Gnral, 19 Avocats Gnraux, des substituts.

2) Le statut du Ministre Public

Ce sont des magistrats et des agents du pouvoir excutif. Ils ne sont pas inamovibles. Ils
doivent suivre les instructions de leurs suprieurs (mais si la plume est serve, la parole est
libre, les membres du Ministre Public ayant traditionnellement le droit de plaider dans un sens
diffrent de celui des critures quils auraient t obligs de prendre pour suivre les instructions
de leur hirarchie). Le Conseil Suprieur de la Magistrature donne son avis sur les sanctions.

3) Les attributions du Ministre Public


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Le Ministre Public peut agir de deux faons diffrentes dans le procs civil : en tant que partie
jointe (a) et en tant que partie principale (b).

a) Il peut agir comme partie jointe

On suppose quun procs oppose dj le demandeur et le dfendeur. Le dossier est communiqu


au Ministre Public qui fait connatre son avis en prenant des rquisitions (appeles aussi
conclusions). Quand il intervient laudience, le Ministre Public prend la parole en dernier.

Il y a les cas de communication lgale : la loi oblige le Ministre Public prendre connaissance
du dossier, peine de nullit du jugement ; ainsi en matire de tutelle, R.J. L.J.. Il y a la
communication judiciaire : la juridiction demande au Ministre Public de prendre connaissance
du dossier et de donner son avis ; par exemple, dans une affaire posant un problme dimmunit
diplomatique. Il y a la communication volontaire : le Ministre Public se fait communiquer un
dossier qui lintresse.

b) Il peut agir comme partie principale

Il est alors un plaideur ordinaire, demandeur ou dfendeur, soumis toutes les rgles de
procdure. Simplement, il est dispens de prendre un avocat devant le TGI ou un avou devant
la cour dappel.

La loi prvoir quelques cas dans lesquels il peut agir comme partie principale (filiation). Mais
en dehors de ces cas lgaux, peut-il agir sans texte ? La Cour de cassation dans larrt Honor
Bodin du 17 dcembre 1913 avait jug quil pouvait agir sans texte ds que lordre public tait
directement et principalement intress. Lart. 423 NCPC a consacr cette jurisprudence en
prvoyant que le Ministre Public peut agir dans les cas spcifis par la loi ou pour la dfense
de lordre public loccasion des faits qui portent atteinte celui-ci.

Quil agisse comme partie principale ou comme partie jointe, le Ministre Public est
indivisible : si laudience de plaidoirie stale sur plusieurs jours, plusieurs membres du
Ministre Public peuvent se succder (au contraire des juges du sige : en un tel cas, il faudrait
recommencer laudience depuis le dbut !). On dit que le Parquet est cens avoir plusieurs
bras mais une seule tte.

2 Les auxiliaires de justice

Cest une expression assez gnrale qui regroupe les avocats (A), les officiers ministriels (B)
et dautres professionnels (C) qui cooprent plus ou moins troitement avec le service public de
la justice.

A) Les avocats
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Le mot avocat vient du latin advocatus ad auxilium ,qui dsigne celui quon appelle
laide. Cest une profession ancienne (Cicron tait avocat ; le Pape Clment IV tait avocat :
1265-68). Il y en a (statistiques CNB octobre 2007) 47.000 en France, dont 20.000 Paris.
LAllemagne en compte 116.500, lItalie 140.000, lAngleterre 156.500, lEspagne 138.500
(statistiques fvrier 2004).

On examiner les conditions daccs (1), lorganisation en barreaux (2), les fonctions (3) et la
rmunrations (4).

1) Les conditions daccs la profession

Elles ont t plusieurs fois modifies. Il faut tre titulaire de la Matrise, avoir russi lexamen
dun Institut dEtudes Judiciaires (I.E.J.) pour laccs un Centre Rgional de Formation
Professionnel (CRFPA, le CRFPA de Paris sappelant lE.F.B.), suivre 18 mois denseignements
pratiques et de stages dans un CRFPA et, la fin des dix-huit mois, passer le CAPA (certificat
la profession davocat). Puis llve-avocat prte serment et devient avocat.

Un tournoi dloquence est organis chaque anne, sous lgide de la confrence du stage :
Paris, 36 candidats sont dabord slectionns, puis 24 et enfin 12, qui seront les 12 secrtaires
de la promotion de lanne concerne. Lanne suivante, les 12 nouveaux secrtaires de la
confrence, avec le Btonnier, constitueront le jury qui aura dsigner son tour 12 nouveaux
secrtaires, et ainsi de suite Le titre dAncien Secrtaire de la Confrence du Stage du
barreau de Paris est un titre prestigieux. Les btonniers et les membres du Conseil de lOrdre
sont souvent danciens secrtaires de la confrence.

Il existe des drogations : pour les assistants, les docteurs en droit, les juristes dentreprise
ayant 8 ans danciennet, les avocats trangers Ils peuvent sinscrire au barreau aprs un
contrle des connaissances.

2) Lorganisation des barreaux

Les avocats tablis auprs dun TGI constituent un ordre. On dit aussi quils forment un
barreau. Chaque ordre est administr par un conseil de lordre, dont les membres sont lus par
les avocats et qui est prsid par le Btonnier (parce que, autrefois, le chef des avocats portait le
bton de Saint Nicolas dans les processions). Il y a autant de barreaux que de TGI. Au plan
national, il existe le Conseil national des Barreaux (C.N.B.) qui est comptent en matire de
formation et de rglement intrieur.

3) Les attributions de lavocat

Il faut distinguer trois activits : la consultation (a), la reprsentation (b) et la plaidoirie (c).

a) La consultation

Consultation sur un acte, sur une situation


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b) La reprsentation

Lavocat peut reprsenter son client devant les administrations. Il peut reprsenter son client
devant toutes les juridictions de premire instance.

Devant le TGI, il a mme un monopole : la reprsentation par avocat est obligatoire : cest un
avocat qui doit faire les actes de la procdure (crite !) devant le TGI : se constituer, conclure ;
cest ce que lon appelle la postulation .

La postulation est territoriale : cest ce que lon appelle la rgle de la territorialit de la


postulation, cest--dire que lavocat ne peut reprsenter son client que devant le TGI auprs
duquel il est tabli : par exemple, un avocat du barreau de Paris ne peut pas postuler (cest--
dire faire des actes de procdure) devant le TGI de Marseille ; il peut plaider Marseille, mais
la procdure devra tre faite par un avocat postulant de Marseille (un correspondant ).

Il existe une exception pour Paris et sa priphrie, cest--dire pour lancien tribunal civil de la
Seine : un avocat de Paris peut postuler Paris, mais galement Nanterre, Bobigny et Crteil
(et inversement), sauf en matire de saisie immobilire et de partage, et condition quil assure
la fois la postulation et la plaidoirie. Cest ce que lon appelle la multipostulation.

Le systme de la postulation est un hritage du pass : autrefois, ctaient les avous de


premire instance qui postulaient devant les TGI : ils ont t supprims avec la rforme de
1971-72, ils sont devenus avocats : depuis, les avocats assurent la postulation devant le TGI.

c) La plaidoirie

Lavocat peut plaider (en robe) devant toutes les juridictions franaises (except devant la Cour
de cassation), sans aucune limitation territoriale.

On dsigne souvent les fonctions de consultation et de plaidoirie sous lexpression dassistance,


par opposition la fonction de postulation.

4) La rmunration de lavocat

Il faut distinguer la postulation (a) et lassistance (b).

a) Pour son activit de postulation

Lavocat a droit lapplication dun tarif, proportionnel et progressif ; il sagit de lancien tarif
des avous de 1960, revaloris de 20% La majeure part concerne les moluments, outre des
remboursements de frais, papeterie etc Le terme dmolument vient du latin emolere
signifiant moudre et dsignant le paiement au meunier de la moulure.

b) Pour son activit dassistance


63

Lavocat a droit des honoraires, librement convenus avec son client, verss en gnral par
fractions sous forme de provisions. Le terme dhonoraire vient du fait que la rmunration de
lavocat tait autrefois lie l honorabilit de lavocat. Les honoraires ne peuvent pas tre
uniquement convenus en fonction du rsultat obtenu : il doit y avoir un lment extrieur,
mme si cet lment est minoritaire ; par exemple, 10% du rsultat obtenu et 300 de fixe. Le
pacte de quota litis (dtermination des honoraires en fonction seulement du rsultat
obtenu) est interdit par la loi.

Devant le TGI, o sapplique la postulation, lavocat a donc droit la fois des moluments et
des honoraires.

Le recouvrement des honoraires en justice tait autrefois interdit. On disait que lhonoraire
constituait, dans une conception chimrique de la profession davocat, le tribut de la
reconnaissance spontane du client. Aujourdhui, une procdure est prvue avec dabord un
arbitrage du Btonnier, puis un recours devant le 1er Prsident de la cour dappel. A dfaut
dune convention dhonoraires entre lavocat et son client, les honoraires seront fixs selon les
usages, cest--dire en fonction de la situation de fortune du client, de la difficult de laffaire,
des frais exposs par lavocat, de sa notorit et de ses diligences. En prsence dune
convention dhonoraires, la cour de cassation sest reconnu le pouvoir den contrler les
lments.

Certains barreaux ont publi des barmes dhonoraires, mais le Conseil de la Concurrence les a
annuls

En conclusion, la physionomie de cette profession a t profondment modifie avec la loi du


31 dcembre 1971 (fusion entre les avous auprs du TGI et les avocats) et la loi du 31
dcembre 1990 (fusion entre les conseils juridiques et les avocats, possibilit dtre avocat-
salari ). De nombreux avocats exercent dsormais au sein de socits davocats, dont la forme
la plus courante est la socit civile professionnelle (SCP) : mise en commun des recettes et des
moyens (locaux, bibliothque, informatique, secrtaire ).

B) Les officiers ministriels

Les officiers ministriels sont titulaires dune charge. Il ont un monopole. Loffice comprend
deux lments : le titre, qui est hors commerce, et la finance, cest--dire le droit de
prsentation du successeur lEtat.

On examiner les avous la cour (1), les avocats aux Conseils (2) et les huissiers de Justice
(3).

1) Les avous la cour

En juin 2004, il y avait environ 386 avous en France, dont 75 Paris, pour 235 tudes (dont 49
Paris). Les institutions professionnelles sont les chambres de discipline, rgionales, et la
chambre nationale. Pour tre avou, il faut avoir la Matrise, suivre 2 ans dtudes spcifiques :
64

un an avec une formation lUniversit (un DESS de Paris 1) et un an avec une formation au
Palais (dans un centre de formation professionnelle davous, avec un stage). A lissue des deux
annes, il faut passer lexamen professionnel national davou et acheter une tude (ou des
parts).

Les avous assurent la reprsentation des parties devant la cour dappel : ils font la postulation
(appel, constitution, conclusions). Ils ne peuvent exercer que devant leur cour dappel (cest la
territorialit de la postulation). Ils ont un monopole. Leur rmunration provient de lapplication
dun tarif : moluments et remboursement des frais.

Les avous la cour ont survcu aux rformes de 1971 et de 1990 : en raison de la complexit
des litiges en appel et en raison de lloignement de certains tribunaux (et donc des avocats) par
rapport au sige de la cour dappel.

2) Les avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation

Ils ont pour anctres les avocats aux conseils du roi, do lexpression avocat aux Conseils .
Ils sont 93, pour 60 offices. Leurs fonctions sont la fois celles dun avocat et dun avou
devant le Conseil dEtat et la Cour de cassation. Ils interviennent rarement devant les autres
juridictions. Pour tre avocat aux conseils, il faut la Matrise, le CAPA, avoir t avocat au
barreau un an, suivre une formation spcifique de deux ans, et passer un examen. Il y a une
confrence du stage.

Les avocats aux conseils forment un ordre, avec sa tte un Prsident quils lisent. Ils exercent
tous Paris. Ils sont rmunrs par des honoraires, librement convenus avec le client (de 2.000
7.000 ), sous le contrle de la cour de cassation. Cest une activit assez proche du travail
universitaire.

3) Les huissiers

Au moyen-ge, il y avait les sergents, qui taient chargs dexcuter les jugements, et dans le
Palais de Justice (appel ainsi parce quil sagissait lorigine du palais du roi, o le roi habitait
et o il rendait certains jours la justice) il y avait les huissiers, qui taient chargs de garder
lhuis , cest--dire la porte. Il y a 3.271 huissiers (statistiques octobre 2007). Pour tre
huissier, il faut la Matrise, puis deux ans de stage, puis passer un examen au niveau national.

A titre de monopole, ils signifient les actes de procdure, procdent lexcution force des
jugements, tablissent des P.V. de Constat. Dans le Palais de Justice, les Huissiers-Audienciers
signifient les actes du Palais (constitutions, conclusions ). Ils sont officiers publics , cest-
-dire que lorsquils dcrivent les oprations auxquelles ils ont procd, leurs dclarations ont
un caractre authentique et font foi jusqu inscription de faux.

Hors monopole, ils peuvent soccuper du recouvrement amiable des crances, de la vente
publique de meubles, de ladministration dimmeuble, dassurance. Ils peuvent reprsenter les
parties devant le tribunal de commerce.
65

Leur comptence territoriale stend au ressort de leur TGI) ; ainsi Paris, ils sont comptents
dans tous les arrondissements, mais pas en dehors de Paris.

Institutions professionnelles : il y a des chambres dpartementales, des chambres rgionales,


une chambre nationale.

Leur rmunration est fixe par un tarif.

C) Les autres professionnels

On peut citer :

- les Administrateurs judiciaires : 150, rmunrs par lapplication dun tarif.


- Les Mandataires-Liquidateurs : 360, rmunrs par lapplication dun tarif.
- Les Conciliateurs : 1.800. Il sagit danciens magistrats, avocats, gendarmes, policiers,
militaires qui viennent pauler les juges dans les T.I. : ils ne rendent jamais de
jugement, sefforant simplement de concilier les parties.
- Les Experts Judiciaires : 21.000. Ce sont des professionnels qui figurent sur une des
listes dexperts agrs par une cour dappel ou par la cour de cassation. Leurs honoraires
sont taxs par le juge la fin de leur mission (cest--dire lorsquils ont dpos leur
rapport dexpertise).
- Les Assistants de Justice : ce sont des tudiants qui aident les juges prparer les
jugements. Ils font acte de candidature aprs la Matrise auprs du 1 er Prsident de la
cour dappel. Leur rmunration est denviron 610 par mois pendant 10 mois (travail
mi-temps).

En conclusion, on peut relever la tendance lexercice en groupe de ces professions : SCP,


SCM, peut-tre demain socits interprofessionnelles groupant avocats, avou, notaire,
huissier ?
66

II PARTIE : LE DEROULEMENT DU PROCES

On tudiera linstance (titre I), le jugement (titre II) les voies de recours (titre III) et les frais du
procs (titre IV).

TITRE I LINSTANCE JUSQUAU JUGEMENT

On tudiera la notion dinstance (chap. 1), la procdure ordinaire contradictoire (chap. 2), les
incidents de linstance (chap. 3), la procdure par dfaut (chap. 4) et les procdures
particulires (chap. 5).

Chapitre 1 La notion dinstance

Linstance voque une ide dattente (cf. une lettre en instance ) : on attend le jugement !
Linstance est une srie dactes de procdure allant de la demande introductive dinstance ou de
la saisine du tribunal (le point de dpart de linstance est lobjet dune controverse ) jusquau
jugement (le jugement mettant fin linstance).

Ce qui caractrise linstance, cest quelle implique lexistence, entre les parties, dun lien
juridique de nature originale, quon appelle prcisment le lien juridique dinstance. Il sagit
du lien qui stablit entre deux parties et dont la finalit est dobtenir un jugement mettant fin au
litige.

Linstance se compose de trois lments constitutifs (A) et prsente deux caractres (B).

SECTION I LES TROIS ELEMENTS CONSTITUTIFS DE LINSTANCE

Il sagit des parties linstance ( 1), de lobjet de la demande ( 2) et de la cause de la


demande ( 3). Ces trois lments, parties, objet et cause, dlimitent ltendue de la chose
juge. Pour quune instance soit nouvelle et chappe lautorit de la chose juge, il faut
quelle diffre de la prcdente par lun de ces trois lments (art. 1351 c. civ.).
67

1 Les parties linstance

Il y en a au moins deux (A), il peut y en avoir plus (B), les parties peuvent se faire reprsenter
(C). Lautorit de la chose juge suppose une identit des parties (D).

A) Il y a au moins deux parties

Il y a dun ct celui qui prend linitiative du procs, le demandeur et de lautre ct son


adversaire, le dfendeur.

Un adage dit que au cours du procs, les parties ne peuvent pas tre changes, ni les
qualits en lesquelles elles plaident.

Par exemple, si un fournisseur demande des dommages-intrts une SARL, reprsente par
son grant, il ne peut pas demander en cours de procs des dommages-intrts directement
contre le grant lui-mme : parce que le grant nest pas lui-mme une partie linstance, il ne
fait que reprsenter une partie, la SARL.

De mme, si une action en responsabilit est intente par un plaideur lencontre dune socit
en L.J. reprsente par son liquidateur s-qualits, ce plaideur ne peut pas, au cours du mme
procs, faire par conclusions une demande en responsabilit civile lencontre du liquidateur
pris en son nom personnel : il devra soit intenter contre lui une action distincte par voie
dassignation, soit -sil existe un lien de connexit suffisant- le mettre en cause (intervention
force) par voie dassignation (Cass. 2me civ., 16 avril 2004 : D. 2004, p. 1 644), solution
fonde sur larticle 4 NCPC).

B) Il peut y avoir plus de deux parties

Il peut y avoir plusieurs demandeurs ou plusieurs dfendeurs (par exemple, en matire de


dsordres immobiliers). Lorsquils ont des intrts lis (par exemple, des hritiers), on les
appelle volontiers les litisconsorts.

Chaque litisconsort garde la libert de diriger sa procdure comme il lentend, sans tre li par
les initiatives procdurales des autres litisconsorts. Les actes de procdure accomplis par
chaque litisconsort ne profitent qu leur auteur et ne peuvent tre opposs qu ceux qui ils
ont t notifis : cest ce que lon appelle le principe de lindpendance respective des
litisconsorts, ou encore le principe de la divisibilit de linstance ( = chacun pour soi ).

Par exemple, si dans un procs o cinq codbiteurs solidaires sont dfendeurs, lun dentre eux
soulve que la procdure est nulle, les autres dfendeurs pourront tre valablement condamns
par le tribunal sils ne reprennent pas leur tour cet argument leur compte.

De mme si, dans un procs intente par un syndicat de copropritaires contre les constructeurs
de limmeuble, lun des constructeurs soulve le dfaut dautorisation agir du syndic par
lassemble des copropritaires ( = dfaut de pouvoir du reprsentant dune personne morale,
68

cest--dire nullit pour vice de fond de lassignation), et que cet argument nest pas repris dans
les conclusions des autres parties dfenderesses, la nullit de lassignation (et lirrecevabilit
corrlative de la demande) ne sera prononce qu lgard de la seule partie qui laura invoque
(Cass. 3me civ., 5 juill. 2000 : AJDI 2001, p. 437 ; JCP 2000, IV, n 2 498).

La mme solution vaut pour lexercice des voies de recours : si un codbiteur solidaire,
condamn en premire instance, nglige de faire appel des dispositions dun jugement, celui-ci
a force de chose juge contre lui, mme sil est rform sur appel de son codbiteur (Cass. 1 re
civ., 24 nov. 1998 : JCP 1999, IV, n 1 053).

Ce principe connat des drogations lorsque lobjet du litige est indivisible : il y a indivisibilit
en matire de partage, de procdure collective, dassurance entre lassureur et lassur, et de
divorce entre la demande principale et la demande reconventionnelle (la rgle est alors : un
pour tous ).

Une autre drogation existe en cas dacte de procdure injustifi ou nul fait par un auxiliaire de
justice : lavocat ou lhuissier peut tre personnellement condamn par le juge aux dpens
mme en labsence de toute demande des parties son encontre, en application des art. 687 et
698 NCPC (Cass. 2me civ., 28 mai 2003 : D. 2003, p. 1 604 : espce dans laquelle lavocat du
saisi avait fait appel dans le seul dessein de gagner du temps, de crer des obstacles, purement
artificiels, la procdure de saisie immobilire ; au moment de statuer sur les dpens, le juge
les a mis doffice la charge de cet avocat).

C) Les parties peuvent se faire reprsenter en justice

La reprsentation seffectuera en vertu dun pouvoir lgal (le pre ou la mre reprsente son
enfant mineur), dun pouvoir judiciaire (lAdministrateur Judiciaire dsign par le tribunal en
matire de R.J.) ou dun pouvoir conventionnel au sens large : ce pouvoir peut rsulter des
statuts (dune socit, dune association) ou dun mandat. Sil sagit dun mandat, on applique
ladage nul ne plaide par procureur , cest--dire que la dsignation du reprsent doit
figurer dans les actes de procdure (au moins au dbut de la procdure, dans le premier acte).

A propos de la reprsentation, on relve les prcisions suivantes apportes par la jurisprudence :

Mandat :

Un locataire avait assign devant le JEX non pas la bailleresse elle-mme, mais ladministrateur
de biens en sa qualit de mandataire de la bailleresse. Puis ladministrateur de biens avait
interjet appel du jugement rendu, mais ni la dclaration dappel ni les conclusions ne
prcisaient que ladministrateur agissait comme mandataire de la bailleresse ; aussi le preneur
avait-il soutenu que lappel tait irrecevable. La Cour de cassation juge que a viol le principe
selon lequel nul en France ne plaide par procureur la cour dappel qui a dclar valable
lappel de ladministrateur de biens (Cass. 3me civ., 19 mars 2003 : Gaz. Pal. 2003, 2, p. 3135).
Conclusion : quand on agit pour autrui, il faut le signaler.
69

Curatelle :

Le majeur plac sous un rgime de curatelle ne perd pas sa capacit civile, il peut dfendre
une action relative ses droits patrimoniaux et il nest pas reprsent par son curateur qui
na pour mission que de lassister . Par suite, lappel interjet lencontre du seul curateur
est irrecevable, la dclaration faite lencontre de celui-ci nayant dautre effet que de satisfaire
aux exigences de lart. 510-2 c. civ. et ne pouvant donc suppler labsence dacte dappel
dclar contre la personne protge (Paris 30 sept. 1999 : D. 1999, inf. rap. p. 244). On
retiendra quen cas de curatelle, les actes de procdure doivent tre faits la requte ou contre
le majeur en curatelle et le curateur, afin dviter toute difficult.

Simple mention de la fonction :

On a vu (supra, les mentions des actes de procdure) quil est dusage et quil est recommand
de faire les actes de procdure la requte de la socit SARL AUXIM, reprsente par ses
reprsentants lgaux , afin dviter tout problme, mme si cette formule peut paratre vague
et redondante.

Il est pourtant assez frquent que des actes de procdure soient faits la requte de Monsieur
MALCOM, reprsentant (ou grant, prsident etc. de) la socit SARL AUXIM . Cette
formule est ambigu et les juges ne laiment gure car dans le procs le demandeur cest la
socit SARL AUXIM et non Monsieur MALCOM. Quelle est alors la valeur de cet acte ? A-t-
il t fait la requte de la socit SARL AUXIM (reprsente par M. MALCOM, son grant)
ou bien a-t-il t fait la requte de Monsieur MALCOM titre personnel (mme si sa fonction
a t mentionne) ? Parfois, les tribunaux se reportent au contexte de laffaire pour en dduire
que vraisemblablement lacte a en ralit t fait au nom de la socit ou au nom de son
reprsentant ; mais parfois aussi les tribunaux prfrent dcider directement, en labsence
dindication que le plaideur agissait s-qualits de reprsentant de la personne morale, que ce
plaideur na pu agir que pour lui-mme titre personnel (Cass. 2 me civ., 10 juill. 2003 : D.
2003, inf. rap., p. 2 337, espce dans laquelle lappel avait t fait Monsieur X , P-DG de la
SA L : selon la Cour de cassation, il ne pouvait en tre dduit que lappelant agissait en
qualit de reprsentant de la socit). Un moindre mal serait de faire lacte de procdure la
requte de Monsieur MALCOM en tant que reprsentant (ou grant, prsident etc. de) la
socit SARL AUXIM .

Socits :

Lorgane reprsentant lgalement une SA est son Prsident, ou le Prsident du Directoire, ou le


Directeur Gnral.
Lorgane reprsentant lgalement une SARL est son grant.
Lorgane reprsentant lgalement une socit en commandite est son grant.
Lorgane reprsentant lgalement une SNC est son grant.
Lorgane reprsentant lgalement une socit CIVILE est son grant.
Lorgane reprsentant lgalement un GIE est son administrateur.
70

Cf. Sbastien Manciaux, La reprsentation en justice des personnes morales de droit priv, Rev.
gn. des procdures 1999, n2, p. 153).

Il faut y ajouter que les organes reprsentant lgalement une personne morale peuvent dlguer
leur pouvoir de reprsentation une autre personne. Ainsi, le collge des prsidents de la Caisse
rgionale des congs pays du btiment et des travaux publics a pu donner valablement
dlgation du pouvoir de reprsenter en justice la caisse au directeur (Cass. 2 me civ., 13 juill.
2000 : Gaz. Pal. 2000, 2, somm. p. 2 022), solution intervenue pour une association mais
pouvant tre transpose en matire de socit.

Socits en liquidation judiciaire :

On sait que le jugement de liquidation judiciaire entrane dissolution immdiate de la socit et


met fin aux pouvoirs de son dirigeant. Cette situation rend extrmement dlicate la question de
savoir qui va pouvoir intenter les actions au nom de la socit en L.J. (par exemple, faire appel
du jugement ordonnant la liquidation judiciaire !) : le liquidateur judiciaire ? le liquidateur
amiable (selon ce que prvoient les statuts, ou bien un mandataire ad hoc dsign par le
Prsident du Tribunal sur requte de tout intress) ? lancien dirigeant ? Dans le doute, on
conseille que les actes soient au moins faits la requte du liquidateur judiciaire (qui agit
traditionnellement en faisant mentionner dans les actes de procdure : la requte de Me
MAGNAN, s-qualits de liquidateur judiciaire de la socit SARL AUXIM ) et de lancien
dirigeant.

En ltat, la question reste nbuleuse. On peut signaler que la Cour dappel de Paris et la Cour
de cassation ont jug que lancien dirigeant na plus le pouvoir de faire appel au nom de la
socit en L.J. (Paris, 7 mars 2003 : D. 2003, p. 1 038 ; solution reprise par la Cour de
cassation, chambre commerciale, le 19 fvrier 2002 : pourvoi n99-12 099), tandis quun autre
arrt de la Cour de cassation a jug que la signification du jugement de liquidation judiciaire
peut valablement tre faite lancien dirigeant, qui demeure une personne habilite
recevoir cette signification (Cass. com. 30 juin 2004 : D. 2004, p. 2 429, note Derrida, Julien et
Renucci). Naturellement, il y a quelque contradiction dnier lancien dirigeant de la socit
en liquidation pouvoir pour exercer un recours au nom de la socit, tout en admettant quil a
pouvoir pour recevoir signification dun arrt dappel confirmant le jugement liquidatif.

Associations :

Aucun texte ne traite de la reprsentation des associations en justice. La loi de 1901 nen parle
pas.

Cest donc aux statuts quil appartient de dsigner la personne ou lorgane habilit remplir
cette mission.

En labsence dindication dans les statuts dune association, qui doit reprsenter celle-ci en
justice ?
71

Est-ce le Prsident ? Pendant longtemps, cela a t admis tacitement. Mais depuis quelques
annes, la jurisprudence nest plus de cet avis. Elle rappelle que la loi de 1901 ne fait pas du
prsident de lassociation le reprsentant de celle-ci dans ses rapports avec les tiers et elle ne
lautorise pas lengager seul vis--vis des tiers, ce que prvoit au contraire la loi du 24 juillet
1966.

A dfaut donc de disposition dans les statuts de lassociation, il appartient aux organes de
lassociation (assemble gnrale, par exemple) de confrer un dirigeant un mandat exprs
dagir en justice (Cass. 1re civ., 19 nov. 2002 : D. 2003, p. 21, concl. Jerry Sainte Rose), faute
de quoi lacte de procdure sera nul. En outre, il faudra veiller ce que les statuts nimposent
pas en outre, ce qui arrive parfois, la consultation pralable du bureau de lassociation pour avis

D) Identit des parties et autorit de la chose juge

On a coutume de parler de leffet relatif de la chose juge et de dire quun jugement ne peut
pas avoir deffets vis--vis de ceux qui ny ont pas t partie.

Mais la doctrine italienne, en 1962, relaye depuis par quelques auteurs franais, a montr que,
tout comme les contrats qui nont deffets quentre les parties mais sont nanmoins opposables
aux tiers et par les tiers, les jugements, sils nont deffets quentre les parties (et notamment
autorit de la chose juge), sont nanmoins opposables aux tiers et par les tiers : la situation
juridique consacre par le jugement est un fait que personne ne peut nier, les tiers qui en
souffriraient ayant dailleurs leur disposition la possibilit de faire tierce-opposition. Cette
doctrine vient de recevoir la conscration dun arrt de la Cour de cassation : Cass. com., 23
janvier 2007 : RTDCiv. 2007, p. 383, et les obs. de M. Prerrot.

2 Lobjet de la demande

Cest lensemble des mesures que lon demande au juge dordonner : paiement dune crance,
dommages-intrts, annulation dun contrat etc. Le plus souvent, chaque partie fait des
demandes : aussi lart. 4 NCPC nonce-t-il que lobjet du litige est dtermin par les
prtentions respectives des parties .

En pratique, les demandes sont reprises dans le dispositif de lassignation et des conclusions.

Aprs une dcision (jugement, arrt) dfinitive, il est encore possible de recommencer un
nouveau procs si son objet est diffrent. Ainsi, une action en bornage na pas le mme objet
quune action en revendication de proprit : lobjet des deux instances ntant pas identique, il
ny a pas autorit de la chose juge et laction en revendication de la proprit intente aprs
une action en bornage est recevable.
72

En revanche, si la nouvelle instance a un objet identique celui de linstance initiale, elle se


heurte alors lautorit de la chose juge : la nouvelle demande sera irrecevable sil y a mmes
parties, mme objet et mme cause (art. 1351 c. civ.).

3 La cause de la demande

Cest une notion aussi incertaine en procdure civile quen droit des obligations. On dit en
gnral que la cause cest le fondement juridique de la demande. Mais en quoi consiste ce
fondement ? Sont-ce les faits ? Est-ce le droit ? La question est importante au regard de
lautorit de la chose juge.

La position de la Cour de cassation a longtemps t confuse. On examinera les deux questions


principales : peut-on faire un nouveau procs en invoquant seulement un nouveau moyen ?
(A) ; peut-on faire un nouveau procs en invoquant seulement une nouvelle preuve ? (B) ; peut-
on faire un nouveau procs en invoquant seulement un nouveau fait ? (C).

A) Nouveau procs et nouveau moyen

Si un plaideur perd son procs en ayant invoqu un mauvais texte de loi et que le jugement est
dfinitif, peut-il intenter une nouvelle action en invoquant un autre texte de loi (cest--dire un
autre fondement juridique) ? Y a-t-il autorit de la chose juge sur la cause, cest--dire sur les
faits ? Les mmes faits, pris sous un autre angle, peuvent-ils tre nouveau jugs ?

La jurisprudence permettait, en matire de responsabilit civile, la victime dboute de


son action sur le fondement de lart. 1382, dintenter une nouvelle action sur le
fondement de lart. 1384 al. 1.

De mme, lAssemble plnire de la Cour de cassation avait permis, en matire de


contrat de vente, au demandeur dbout de son action en nullit du contrat pour vice du
consentement, dintenter une nouvelle action sur le fondement de la nullit pour dfaut
de prix rel et srieux (Cass. ass. pln., 3 juin 1994 : JCP 1994, II, 22.309, note X.
Lagarde). Mais cette position navait pas t suivie par diverses chambres.

Oprant un revirement de jurisprudence, un nouvel arrt rendu le 7 juillet 2006 par


lAssemble plnire de la Cour de cassation (JCP 2006,, p. 1434 ; Gaz. Pal. 2006, 2,
p. 2 515) a jug quil incombe au demandeur de prsenter ds la premire demande
lensemble des moyens quil estime de nature fonder celle-ci. A dfaut, le seul
changement de fondement juridique dans une nouvelle procdure (par exemple, la
rfrence un texte de loi non invoqu dans la premire procdure) ne suffit pas pour
constituer une nouvelle cause : il y a en ce cas autorit de la chose juge de la premire
procdure sur la seconde, le plaideur ne pouvant sen prendre qu lui-mme de ne pas
avoir invoqu le bon fondement juridique ds la premire procdure. En lespce, un
plaideur avait dabord invoqu le droit un salaire diffr, puis ayant perdu, avait
invoqu ensuite dans un deuxime procs lenrichissement sans cause : sa seconde
demande a t juge irrecevable comme se heurtant lautorit de la chose juge. La
73

Cour de cassation sest dtermine en considration des solutions donnes par les grands
systmes de droit tranger.

Comme le dit une dcision rcente : Il incombe aux parties de prsenter ds linstance initiale
lensemble des moyens quelles estiment de nature, soit fonder la demande, soit justifier son
rejet total ou partiel (Cass. com. 20 fv. 2007 : JCP 2007, IV, n1634). Cest ce que lon a
appel le principe de concentration : le plaideur doit concentrer tous ses moyens ds
linstance initiale, on ne lui donne pas de deuxime chance. Egalement en ce sens : Cass. 1re civ.,
16 janv. 2007 (pourvoi n05-21571).

La cause, ce sont alors les faits : ils ont t jugs une fois pour toutes ! une deuxime
procdure nest pas recevable sur les mmes faits (dj jugs).

B) Si un plaideur perd son procs en ayant fait valoir des moyens de preuve insuffisants, et
que le jugement est dfinitif, il ne peut plus intenter une nouvelle action en faisant valoir de
nouveaux moyens de preuve (un nouveau tmoignage, une nouvelle lettre etc.). Il y a autorit
de la chose juge sur la cause, cest--dire sur les faits : les faits ne peuvent plus tre nouveau
jugs (Cass. 3me civ., 25 nov. 1992 : JCP 1993, IV, n304). Cest la condamnation de la pratique
ancienne des jugements en ltat (o le demandeur tait provisoirement dbout, pour
preuves insuffisantes).

Exemples :

* Ainsi, ft-il rendu en ltat des justifications produites, le jugement qui tranche dans son
dispositif tout ou partie du principal a lautorit de la chose juge relativement la
contestation quil tranche (Cass. com., 8 mars 1994 : D. 1995, somm. comm. p. 108).

* De mme, la mention en ltat est sans porte dans une dcision statuant au fond. Ds
lors, cest bon droit que larrt retient quune dcision devenue dfinitive ayant dj t
rendue, le demandeur ne pouvait introduire une nouvelle instance ayant le mme objet (Cass.
2me civ., 10 dc. 1998 : JCP 1999, II, 10 073, note du Rusquec, dans une espce o la Banque
franaise du commerce extrieur avait assign M. Couvreux en paiement du solde de divers
comptes, o le tribunal lavait dboute en ltat , aprs avoir analys les lments de preuve
produits, et o la banque avait nouveau assign M. Couvreux : cest bon droit quune
dcision devenue dfinitive ayant dj t rendue, la banque ne pouvait introduire une nouvelle
instance ayant le mme objet ; il y avait autorit de la chose juge).

* De mme encore, un copropritaire perd dfinitivement un premier procs en annulation


dune assemble gnrale faute pour lui davoir produit le P.V. ; il introduit une seconde
instance et renouvelle sa demande aux mmes fins en produisant cette fois le P.V. de
lassemble. La cour de Paris rejette sa demande, pour se heurter lautorit de la chose juge
lors du premier procs (Paris, 22 nov. 2001 : Juris-Data n159811). Solution confirme
par Cass. 1re civ., 20 fv. 2007 : JCP 2007, IV, n1633.
74

* Ou encore, le bailleur qui a t dbout de sa demande en paiement de loyers par une dcision
rendue en ltat ne peut agir de nouveau pour en demander le paiement (Cass. 3 me civ., 2
mai 2007 : ADJI 2007, p. 742, obs. Vivien Zaewski).

La cause, ce sont alors les faits : ils ont t jugs une fois pour toute ! une deuxime
procdure nest pas recevable sur les mmes faits (dj jugs).

Sur ce point, voir ltude de M. Georges Bolard : Les jugements en ltat , JCP 1997, I,
4003).

C) Si un plaideur perd son procs en ayant fait valoir certains faits, et que le jugement est
dfinitif, il peut intenter une nouvelle action en faisant valoir des faits nouveaux ou des actes
nouveaux survenus depuis le premier jugement. La Cour de cassation considre en effet que
lautorit de la chose juge ne peut pas tre oppose lorsque des vnements postrieurs sont
venus modifier la situation antrieurement reconnue en justice.

* Exemple : ainsi propos de la survenance dune dcision dun juge administratif annulant
larrt prfectoral ayant approuv loccupation des sols, postrieurement un arrt dune cour
dappel : ce fait nouveau (lannulation du POS) rend recevable une deuxime instance (Cass.
3me civ., 25 avril 2007 : AJDI 2007, p. 590).

La cause, ce sont toujours les faits : en cas de nouveau fait, la cause est diffrente et une
nouvelle instance est possible.

x
x x

On peut en conclure que, au regard de ces trois points (nouveaux textes de loi, nouvelles
preuves, nouveaux faits), la cause ce sont les faits : une fois que les faits ont t dfinitivement
jugs dans un premier procs, il nest plus possible de revenir dessus dans un second procs.
Mais si les faits sont nouveaux, un nouveau procs devient possible.

SECTION II LES CARACTERES DE LINSTANCE

Linstance prsente deux caractres : un caractre bicphale (1) et un caractre contradictoire


(2). Les textes qui dfinissent ces caractres figurent dans le 1er chapitre du NCPC sous
lintitul : les principes directeurs du procs (3). Ils sont inspirs des travaux de Motulsky
et on assur un grand rayonnement au NCPC.

1 Le caractre bicphale de linstance


75

Les pouvoirs du juge ont t plusieurs fois renforcs : en 1935, en 1965 et avec les rformes qui
ont abouti au NCPC de 1975. La procdure civile sest rapproche du systme inquisitoire (b),
mais les parties conservent des pouvoirs importants (a)

A) Les prrogatives des parties

1) Seules les parties introduisent linstance (art. 1) : le juge ne peut pas se saisir doffice, sauf
quelques exceptions (tutelle, assistance ducative, R.J. ).

2) Lobjet du litige est dtermin par les prtentions des parties (art. 4), cest--dire par la
demande introductive dinstance et par les conclusions en dfense. Il ne peut pas tre modifi
arbitrairement par les parties : cest ce que lon appelle la rgle de limmutabilit du litige
(une demande additionnelle nest recevable qu certaines conditions). La rgle de
limmutabilit du litige simpose aussi au juge : il ne peut statuer ni infra ni ultra petita (art. 5 :
le juge ne doit se prononcer que sur ce qui est demand : Cass. 1re civ., 3 fv. 2004 : Bull. I, n
37).

3) Les parties conduisent linstance sous les charges qui leur incombent (art.2).

4) Elles ont la charge dallguer et de prouver les faits propres fonder leurs prtentions (art.
6 et 9), mais les preuves ne doivent pas tre obtenues par un procd dloyal (Cass. 2me civ., 7
oct. 2004, pour un enregistrement clandestin dune conversation tlphonique).

On rencontre ici le problme du fait constant : suffit-il quun fait ne soit pas contest pour
que le juge doive le tenir pour constant ? La thorie du fait constant, ne de la pratique
des juridictions civiles, postule que le fait affirm par une partie et non contest par lautre na
pas tre prouv. La Cour de cassation vient de rfuter cette thorie en jugeant, au contraire
que le silence oppos laffirmation dun fait ne vaut pas lui seul reconnaissance de ce
fait (Cass. 1re civ., 24 mai 2007 : D. 2007, p. 1667). Il sagissait dun procs en divorce dans
lequel la femme avait dclar dans ses conclusions, sans justificatifs mais sans tre contredite
par son mari, que son mari vivait avec une autre femme, partageant ainsi avec elle les charges
de la vie quotidienne, quil possde deux chevaux de prix (12.195 euros), et quil sapprte
acqurir un bateau de 14 mtres au prix de 305.000 euros sur lequel il aurait vers 45.700 euros
darrhes

5) Les parties peuvent mettre fin linstance avant quelle ne steigne par le jugement
(art. 1er, in fine).

Ces rgles, qui marquent lemprise des parties sur le procs, sont prsentes comme des
applications de ce que lon appelle le principe dispositif ( = les parties disposent du procs
comme de leur propre chose ), caractristique du systme accusatoire.

B) Les pouvoirs du juge


76

1) Le juge veille au bon droulement de linstance. Il peut impartir des dlais (art. 3). Il peut
ordonner doffice des mesures dinstruction.

2) Le juge a lobligation de ne prendre en considration que les faits qui ont t mis dans le
dbat par les parties, mais il peut retenir ceux que les parties nauraient pas spcialement
invoqus dans leurs prtentions (par exemple, la fin dune lettre verse aux dbats, alors que les
parties ne se rfrent quau dbut de la lettre) : art.7.

3) Le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et aux actes litigieux,
sans sarrter la dnomination que les parties en auraient propose (art. 12, al. 2).

a) Le juge peut requalifier les faits et les actes : par exemple, le juge doit dire quil sagit dun
cautionnement, et non dune garantie premire demande. De mme, il peut requalifier un
CDD en CDI. Cest le pouvoir de requalification du juge.

b) Mais le juge peut-il aller plus loin et requalifier la demande en justice ?

Il ne sagit plus ici de requalifier seulement les faits ou les actes, mais daller plus loin en
requalifiant lobjet des prtentions, cest--dire en changeant la dnomination de la demande en
justice.

Est-ce possible ? Larticle 12 ne le dit pas vritablement, mais la jurisprudence le permet, ce


qui est la source dune confusion sans fin avec lhypothse voisine du relev doffice par le juge
dun moyen de droit. Ainsi, le juge PEUT substituer au fondement dune action en nullit pour
vice du consentement celui de laction en garantie des vices cachs (Cass. 3 me civ., 17 nov.
2004 : n03-14958, dans une espce o le vendeur dun terrain avait dissimul lexistence en
sous-sol danciennes carrire de gypse : lacqureur avait fond son action en annulation de la
vente sur lerreur et le dol ; le juge a pu requalifier la demande en la fondant sur les vices
cachs.

Mais peut-on aller encore plus loin et dire que non seulement le juge PEUT requalifier la
demande mais quil DOIT le faire ? La requalification est-elle une simple facult pour le juge,
ou bien sagit-il dune vritable obligation ?

La jurisprudence des diverses chambres de la Cour de cassation est hsitante et dlicate


synthtiser. On peut citer quatre exemples rcents dans lesquels la Cour de cassation a jug que
le juge DOIT requalifier doffice la demande :

premier exemple :

Le juge DOIT requalifier une action en nullit de la vente dun vhicule automobile doccasion
pour erreur sur les qualits substantielles dun vhicule vendu en une demande en garantie des
vices cachs, parce quil rsultait des actes de procdure que lacheteur avait invoqu dans son
assignation des dfectuosits rendant le vhicule impropre la circulation (Cass. 1 re civ., 12
juill. 2001 : JCP 2002, II, 10 143 ; D. 2002, p. 1 002, note Philippe Brun).
77

deuxime exemple :

De mme, le juge DOIT requalifier une action en nullit dune vente en action en manquement
lobligation de dlivrance (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006 : D. 2006, p. 397).

troisime exemple :

De mme, le juge DOIT requalifier une demande dannulation dune transaction pour dol ou
violence conomique en demande dannulation de la transaction pour dfaut de concessions
rciproques (Cass. 1re civ., 9 juill. 2003 : JCP 2003, II, 10 171).

quatrime exemple :

De mme, le juge DOIT requalifier une demande de contestation de paternit lgitime en


demande de contestation de paternit naturelle : Cass. 1re civ., 28 mars 2006 : JCP 2006, IV, n1
958).

contre-exemples :

Un arrt de la 1re chambre civile de la Cour de cassation du 30 janvier 2007 (pourvoi n05-
20887) a toutefois statu dans le sens contraire : Attendu que si larticle 12 NCPC permet au
juge de changer la dnomination ou le fondement juridique de la demande, il ne lui en fait
pas obligation .

Mme solution pour un arrt de la 3me chambre civile du 8 novembre 2006 (pourvoi n05-
17379) : si le demandeur a invoqu un vice cach, il ne peut tre reproch au juge de ne pas
avoir recherch sil ne sagissait pas dun dfaut de conformit.

La question est donc controverse et la solution est incertaine.

4) Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables. - Selon
larticle 12, al. 1 NCPC, le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont
applicables.

a) Le juge doit statuer en droit et non en quit. Ainsi, a viol lart. 12 al. 1 NCPC le tribunal
qui, pour condamner des poux payer leur voisin la moiti du cot des travaux de
raccordement de leur maison individuelle au rseau E.D.F., a retenu quil tait inquitable que
les intresss tirent profit du fait que leur voisin ait financ les travaux destins recevoir les
lignes lectriques communes en statuant ainsi sans se fonder sur une rgle de droit (Cass. 3 me
civ., 22 mars 1995 : Gaz. Pal. 1995, 2, somm. p. 231).

b) Le juge est cens connatre le droit : jura novit curia . Ainsi, il incombe au juge franais
qui reconnat applicable une loi trangre den rechercher le contenu, soit doffice soit la
demande dune partie. En consquence, doit tre cass larrt qui, tout en retenant que la loi
australienne tait applicable, carte cette loi au motif que le demandeur na pas justifi de son
78

contenu en ne produisant pas les clauses figurant au verso des textes (Cass. com. 28 juin 2005 :
JCP 2005, IV, p. 1 592 n 2 903). Selon larticle 13 NCPC, le juge peut dailleurs inviter les
parties fournir les explications de droit quil estime ncessaires la solution du litige.

Corrlativement, le juge qui doit statuer en droit, doit motiver sa dcision. Cest son devoir
essentiel.

c) Le juge peut-il ou doit-il relever doffice le texte applicable ?

Cette problmatique est trs proche de la prcdente : si une partie a invoqu un mauvais
fondement juridique, cest sans doute quelle a mal qualifi les faits ou les actes et quil y a lieu
dappliquer un autre texte de loi. En pratique, requalification et relev doffice dun moyen de
droit vont souvent de pair.

La rponse devrait donc, logiquement, tre la mme que dans lhypothse prcdente de la
requalification : obligation pour le juge. Pourtant la jurisprudence reste trs hsitante sur cette
question (Guinchard et Ferrand parlent dune jurisprudence erratique ).

Il est vrai que le texte applicable, larticle 12 alina 3, qui donnait au juge la facult (sans
obligation) de relever les moyens de pur droit quel que soit le fondement invoqu par les
parties, a t annul par un arrt du Conseil dEtat du 12 octobre 1979 et na jamais t
remplac depuis En labsence de disposition propre, il ne reste que le rapprochement des
dispositions des articles 12 al. 2 et 16 NCPC pour donner une certaine assise lgale ce
pouvoir du juge. Quel doit donc tre le rle du juge ?

Distinguons les moyens de fond et les autres moyens.

1. Pour les moyens de fond

dune faon gnrale

Dune faon gnrale, le juge PEUT relever doffice un texte de loi franais qui lui parat
applicable, lorsque les parties ny ont pas fait rfrence.

- cest une FACULTE pour le juge, ce nest pas un DEVOIR (Cass. 3me civ., 3 avril
1997 : Gaz. Pal. 1997, 2, somm. p. 330 ; Cass. 1re civ., 21 fv. 2006 : D. 2006, p. 2 201 ;
Cass. 1re civ. 20 sept. 2006 : D. 2006, I.R., p. 2 418), et ceci mme sil sagit dun texte
dordre public (cest--dire dun texte auquel on ne peut pas droger)

- mais la jurisprudence prive le juge de cette facult en matire de nullit de protection :


le juge ne peut soulever doffice la cause de nullit dun contrat, mme sil sagit dune
nullit dordre public (ainsi pour les formalits de loffre en matire de crdit la
consommation : Cass. 1re civ., 15 fv. 2000 : JCP 2001, II, 10 447, note Olivier Gout ;
Cass. 1re civ., 16 mars 2004 : Droit et procdures 2004, n286), une solution qui ne fait
pas lunanimit de la doctrine.
79

en matire de droit du travail

Pour la Cour de cassation, le juge prudhomal DOIT trancher le litige conformment aux rgles
de droit rgissant la matire mme si leur application nest pas requise par le demandeur ( le
juge se devait donc de faire application du rgime dordre public du contrat dapprentissage
applicable en lespce (Cass. soc. 7 janv. 1998 : JCP 1998, IV, n 1 390).

Si un salari se prvaut dune convention collective ou dun accord dentreprise sans pouvoir
les produire, le juge DOIT en rechercher lui-mme la teneur (Cass. Soc. 29 janv. 2003 : JCP
2003, II, 10 065 ; Cass. soc. 3 mai 2007 : D. 2007, p. 1423).

Article rcent : Le relev doffice de moyens dordre public de protection , Florence


Canut : D. 2007, chr. p. 2 257.

en matire de conflits de juridictions

La question est controverse de savoir si le juge franais DOIT appliquer doffice la rgle de
conflit de lois franaise qui dsigne un droit tranger et sil DOIT appliquer, le cas chant,
doffice la loi trangre (Cass. 1re civ., 18 sept. 2002 : P.A. 30 oct. 2003, p. 9).

2. Pour les autres moyens

Il sagit du cas des exceptions de nullit et dincomptence, et du cas des fins de non-recevoir.

un texte particulier peut prciser le rle du juge

Larticle 120 NCPC prcise que le juge DOIT relever doffice les nullits pour vice de fond
quand elles ont un caractre dordre public (par ex., huissier territorialement incomptent,
syndic de coproprit non habilit par une dcision dassemble gnrale de coproprit), et que
le juge PEUT relever doffice la nullit pour vice de fond pour dfaut de capacit dester en
justice.

L'article 92 NCPC prcise les cas dans lesquels lincomptence PEUT tre releve doffice par
le juge du premier degr ou par le juge dappel ou de cassation.

Larticle 125 NCPC prcise que le juge DOIT relever doffice les fins de non-recevoir
lorsquelles ont un caractre dordre public (par ex. en cas dexpiration de dlai dexercice
dune voie de recours, ou en cas dabsence douverture dune voie de recours), et que le juge
PEUT relever doffice la fin de non-recevoir tire du dfaut dintrt, du dfaut de qualit et de
lautorit de la chose juge (mais la jurisprudence ny assimile pas le dfaut de publication de
publication aux Hypothques dune demande dannulation de vente dimmeuble ni la
prescription).

en labsence de texte particulier


80

Le juge alors NE PEUT PAS relever doffice une exception ou une fin de non-recevoir autres
que les prcdentes. Ainsi, le juge ne peut pas relever doffice labsence de lien suffisant dune
demande reconventionnelle avec une demande principale (Cass. 2 me civ., 28 fv. 2006 : D.
2006, p. 810), pas plus que le dfaut de pouvoir de lavocat pour le recours en matire de
rtention administrative (Cass. 1re civ., 19 sept. 2007 : JCP 2007, IV, n 2 874). Toutefois, la
question est discute pour lirrecevabilit ( = fin de non-recevoir) des conclusions tardives :
cf. infra.

5) Il entre dans la mission du juge de concilier les parties (art. 21). On distingue cet gard
les tentatives pralables de conciliation (devant le JAF, le conseil des prudhommes, le T.I. : le
juge ou un tiers peut y procder, sauf pour le JAF) et la mdiation en tout tat de la procdure,
confie un tiers par le juge. La loi du 8 fvrier 1995 et le dcret du 22 juillet 1996 ont institu
un systme qui ne parat gure attractif.

Les parties et le juge disposant de pouvoirs importants dans linstance, il importe que
linstance prsente un caractre contradictoire.

2 Le caractre contradictoire de linstance

Le jugement ne doit intervenir quaprs une libre discussion entre les parties au procs, chacune
ayant pu faire valoir ses arguments et discuter ceux de son adversaire. Le principe de la
contradiction est un vieux principe : lorsque Dieu sapprte chasser Adam et Eve du paradis,
il leur demande auparavant de prsenter leurs arguments ! Le principe de la contradiction a
pour but dassurer une galit de situation entre les plaideurs : il constitue un principe gnral
du droit, et mme un droit fondamental caractre constitutionnel (C.C., 13 aot 1993 :
Justices 1995, n1, p. 201, note Molfessis).

Ce principe entrane trois consquences :

A) Les parties doivent respecter le principe de la contradiction

Divers textes rappellent cette obligation : nul ne peut tre jug sans avoir t entendu ou appel
(art. 14) ; dlai de comparution de quinze jours (art. 752) ; obligation de communiquer en
temps utile la partie adverse les pices sur lesquelles la demande est fonde (art. 15),
obligation aux parties dchanger leurs conclusions en temps utile (art. 16).

B) Le juge doit faire respecter le principe de la contradiction

Il doit veiller ce que les parties remplissent bien leurs obligations. Le juge doit carter du
dbat des pices qui nauraient pas t communiques la partie adverse, ou des conclusions
qui nauraient pas t notifies la partie adverse.

C) Le juge doit observer lui-mme le principe de la contradiction


81

On sait que le juge peut prendre en considration des faits qui sont dans le dbat ( = qui
rsultent dune pice communique par une partie) mais que les parties nont pas spcialement
invoqus au soutien de leur prtentions. On sait aussi que le juge peut requalifier les actes ou les
faits juridiques. On sait enfin que le juge peut relever doffice les moyens de droit auxquels les
parties nont pas pens.

Lorsquil entend user de ces pouvoirs, le juge doit pralablement en avertir, par oral ou par
crit,

Le juge ne doit pas seulement faire observer par les parties le principe de la contradiction. Il
doit lui-mme observer le principe de la contradiction.

A lgard du juge, le principe de la contradiction na pas le mme sens quentre les parties,
parce que le juge nest ladversaire de personne. Lexpression que le juge doit observer lui-
mme le principe de la contradiction signifie que le juge doit soumettre la discussion des
parties les initiatives quil prend dans lapplication du droit pour trancher le litige. Or, nous
lavons vu, larticle 12 NCPC reconnat au juge les plus larges pouvoirs pour lapplication du
droit. Le principe de la contradiction rgit la faon dont le juge doit exercer ces pouvoirs.

Ce principe est pos par larticle 16 NCPC dont on retracera lhistoire (a) avant daborder le
droit positif (b).

a) les rdactions successives de larticle 16 NCPC

Le texte qui devait devenir larticle 16 NCPC figurait dj sous le mme numro dans le
premier dcret du 9 septembre 1971. Ce texte initial imposait au juge dobserver lui-mme le
principe de la contradiction, notamment quand il relevait doffice un moyen de droit.

Le dcret du 5 dcembre 1975, instituant le NCPC, allait modifier ce texte, devenu larticle 16
NCPC, en ne faisant plus obligation au juge dobserver lui-mme le principe de la
contradiction. La nouvelle rdaction suscita une forte raction dhostilit des praticiens.

Pour tenter de la calmer, le dcret du 29 juillet 1976 modifia mais maladroitement lalina 2 de
larticle 16, qui concernait la contradiction et les parties, en laissant donc subsister le problme.

Des associations davocats ayant form un recours devant le Conseil dEtat tendant
lannulation des articles 12 al. 3 et 16 al. 1, lannulation de ces textes fut prononce par larrt
du Conseil dEtat du 12 octobre 1979 (RNA), faisant revivre larticle 16 du dcret du 7
septembre 1971 qui imposait au juge le respect de la contradiction.

Finalement, le dcret du 12 mai 1981 a institu la version actuelle de larticle 16, obligeant le
juge respecter lui-mme le principe de la contradiction.

b) le droit positif
82

On sait que le juge peut prendre en considration des faits qui sont dans le dbat ( = qui
rsultent dune pice communique par une partie) mais que les parties nont pas spcialement
invoqus au soutien de leur prtentions. On sait aussi que le juge peut requalifier les actes ou les
faits juridiques. On sait enfin que le juge peut relever doffice les moyens de droit auxquels les
parties nont pas pens.

Lorsquil entend user de ces pouvoirs, le juge doit pralablement en avertir, par oral ou par
crit, les parties et leur permettre de faire valoir leurs explications ce sujet (art. 16). Par
exemple, si le juge veut relever doffice un moyen auquel les parties nont pas pens (ainsi,
lapplication immdiate dune loi nouvelle), il doit pralablement en informer les parties).

Les diverses chambres de la Cour de cassation ont t trs lentes tendre larticle 16 aux
initiatives du juge, probablement parce que le juge a tendance considrer que lapplication du
droit ne regarde que lui. Aujourdhui, on peut dire que la Cour de cassation admet dans presque
toutes les hypothses que le juge doit observer lui-mme le principe de la contradiction :

1. Pour les faits dans le dbat mais que les parties nauraient pas spcialement
invoqus au soutien de leur prtention, appels LES FAITS
ADVENTICES

Le juge doit observer le principe de la contradiction.

- Cass. 1re civ., 27 juin 2006 : D. 2006, p. 1 990 (pour un aveu judiciaire contenu dans
des conclusions de premire instance).

2. Pour LA REQUALIFICATION

Le juge doit observer le principe de la contradiction.

- Cass. 1re civ., 10 juill. 1995 : JCP 1995, IV, n 2 244


- Cass. 3me civ., 11 mai 2000 : Gaz. Pal. 2000, 2, somm. p. 1 783
- Cass. 3me civ., 12 dc. 2001 : AJDI 2002, p. 121
- Cass. soc. 11 mai 2005 : JCP 2005, p. 1199, n2426 (requalification dun CDD en CDI)

3. Pour les MOYENS DE FOND relevs doffice

Le juge doit observer le principe de la contradiction :

- Cass. 2me civ., 5 juin 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, somm. p. 24 (illgalit du titre mis par
la trsorerie)
- Cass. 2me civ., 24 juin 1998 : Gaz. Pal. 1998, 2, somm. p. 329 (distribution illicite
daffichettes auto-collantes par lUNI)
- Cass. 1re civ., 2 oct. 2001 : D. 2001, p. 3 195 (application doffice de la convention de
Vienne, en matire de vente internationale)
83

4. Pour les EXCEPTIONS ET LES FINS DE NON-RECEVOIR

Le juge doit observer le principe de la contradiction :

- nullit pour vice de fond : Cass. 2me civ., 12 nov. 1997 : Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 49
(appel form par le vice-prsident du Conseil Gnral au lieu du Prsident)
- dfaut de qualit : Cass. soc. 12 fv. 2002 : Gaz. Pal. 2002, 1, somm. p. 890
- fin de non-recevoir : en principe la solution devrait tre la mme. Cependant, la Cour de
cassation avait toujours dispens du respect du principe de la contradiction les dcisions
prononant lirrecevabilit doffice des pices et conclusions tardives pour atteinte aux
droits de la dfense. Mais ces dcisions remontent maintenant plusieurs annes et la
question se pose de savoir si la Cour de cassation entendra maintenir sa position pour
cette fin de non-recevoir.
x
x x

En pratique, larticle 16 est trs souvent invoqu devant la cour de cassation contre des arrts
qui ont infirm un jugement en se fondant sur un fait ou un texte qui navait t invoqu jusque-
l ni en premire instance ni devant la cour : si les juges de la cour dappel nont pas
pralablement averti les parties de leur intention, la cassation de larrt dappel est invitable. Il
y a de trs nombreuses cassations qui interviennent pour ce motif.

x
x x

Aprs avoir examin la notion dinstance, il est possible dtudier le droulement dune
procdure ordinaire ( = devant le TGI), contradictoire ( = les parties comparaissent) et sans
incidents ( = les incidents relatifs au juge, la preuve, la nullit et au lien juridique dinstance
seront tudis plus loin).
84

Chapitre 2 La procdure ordinaire, contradictoire et sans incidents

Il sagit de la procdure devant le TGI. Dans lordre chronologique, le procs se divise en


quatre grandes phases : lintroduction de linstance (Section I), la saisine du tribunal (Section
II), linstruction (Section III) et le dbat oral (Section IV).

SECTION I LINTRODUCTION DE LINSTANCE

Introduction.

Lacte qui introduit une instance est appel la demande en justice, ou la demande introductive
dinstance ou la demande initiale (art. 53).

La demande introductive dinstance est un acte de procdure par lequel le demandeur fait
sommation son adversaire davoir comparatre devant le tribunal. Cet acte de procdure, qui
prend la forme dun exploit dhuissier (devant le TGI) sappelle une assignation (du latin
assignare : attribuer (une date daudience) ( 1), ou un exploit dajournement (donner un
jour daudience) ou encore une citation (terme plus large, signifiant une convocation, mme
par voie postale). Mais, depuis 1971, la demande introductive dinstance peut aussi prendre la
forme dune requte conjointe, prsente par les deux parties ( 2).

1 Lassignation

Lassignation est un acte entre un ou plusieurs demandeurs et un ou plusieurs dfendeurs, dont


le tribunal na pas immdiatement connaissance. Le demandeur fait sommation son adversaire
de comparatre devant le tribunal. On verra le contenu (A) et les effets (B) de lassignation.

A) Le contenu de lassignation

Lassignation est un acte dhuissier, le plus souvent rdig par lavocat. Elle doit tre rdige ou
traduite en franais, conformment lordonnance de Villers-Cotterts du 10 aot 1539 (Cass.,
2me civ., 11 janv. 1989, Petites Affiches 22 mai 1991, p. 11), larticle 16 NCPC et larticle 6-
1 de la CEDH (Aix-en-Provence 25 mars 2003 : PA 16 sept. 2004, p. 3). Elle doit contenir les
mentions exiges pour la validit des actes dhuissier (art. 648 : coordonnes du requrant
etc ..), les mentions exiges pour les assignations en gnral (art. 56), et les mentions qui sont
propres lassignation devant le TGI (art. 752). Il rsulte de la combinaison de ces rgles que
lassignation devant le TGI doit contenir, outre les mentions exiges pour les actes dhuissier,
les 6 mentions suivantes :

1) Lindication du tribunal devant lequel la demande est porte


85

Il faut prciser la nature de la juridiction (TGI) et le lieu o le tribunal sige (il pourrait y avoir
plusieurs tribunaux comptents ).

2) La constitution de lavocat du demandeur

Le demandeur doit constituer un avocat (a). La mention dot tre apparente (b). On applique la
rgle de la territorialit de la postulation (c). Cette application se fait de faon nuance en cas
dexercice en groupe de la profession davocat (d).

a) le caractre obligatoire de la constitution davocat

Le ministre davocat est obligatoire devant le TGI, sauf quelques exceptions (par exemple, en
matire de douane, denregistrement). Le demandeur doit indiquer le nom et les coordonnes de
son avocat. Il doit constituer avocat (du latin constituere , signifiant instituer ,
dsigner ).

La constitution davocat emporte lection de domicile chez cet avocat, ce qui permettra de
notifier en cours de procs des actes de procdure (les conclusions) cet avocat.

On ne peut constituer quun seul avocat.

b) la mention expresse de la constitution

Aucun texte ne prcisant la forme dans laquelle la constitution doit tre effectue, lusage est
que lassignation mentionne : la requte de M.., ayant pour avocat constitu Me . , ou une
formule quivalente. Mais que se passe-t-il si lassignation se borne mentionner : ayant pour
avocat Me ?

La question a fait lobjet dune certaine controverse depuis quelque temps, la suite de
plusieurs dcisions du TGI de Nanterre ayant estim que le fait de mentionner dans une
assignation le nom dun avocat postulant ne valait pas constitution do il rsultait que
lassignation tait affecte dune nullit pour vice de fond entranant la nullit de celle-ci sur le
fondement de larticle 752 NCPC (bulletin du Barreau de Paris 2002, n32, p. 241).

Le TGI de Paris (8 ch., 29 janv. 2004) de son ct a rendu plusieurs dcisions considrant que
si la mention se constitue pour ne figurait pas dans lassignation, cette omission tait un
vice de forme qui ne pouvait entraner lannulation de lassignation alors que la dfenderesse ne
pouvait faire tat daucun grief.

Le TGI de Versailles (4me ch., 12 fv. 2004) a estim que lindication de la qualit de
postulant rpondait lexigence de dsignation de lavocat constitu et que lexception de
nullit devait tre rejete.

La Cour de Paris (1re ch., A) a repris la mme motivation pour rejeter une exception de nullit
dune assignation en retenant que celle-ci comportait le nom de lavocat constitu pour la
86

demanderesse et son adresse, donnes qui ont permis aux parties dchanger leurs actes, et que
la constitution davocat nest assujettie par les articles 751 et 752 NCPC aucune forme
particulire, do il rsultait que lassignation tait rgulire.

Dans une ordonnance du 5 avril 2004, le Prsident du TGI de Paris en personne, statuant en
qualit de JME, a rejet une demande de nullit dune assignation fonde sur le fait que cet acte
portait la mention : ayant pour avocat Me X, lisant domicile en son cabinet sans prciser
expressment que cet avocat se constituait pour le demandeur ; cette ordonnance prcise que
lacte de constitution davocat, obligatoire devant le TGI, na dautre objet que dtablir
lexistence dun mandat donn par un plaideur un avocat pour le reprsenter et lassister dans
le procs. En lespce, lindication du nom de lavocat inscrit au barreau de Paris, cest--dire
au barreau du tribunal o le dfendeur devait comparatre, manifestait clairement que lavocat
tait constitu dans lintrt de son client quil avait pour mission de reprsenter devant la
juridiction auprs de laquelle il tait postulant ; retenant quaucune quivoque ne pouvait
exister dans lesprit de quiconque, lordonnance dcide que la nullit invoque contre cette
assignation constitue une nullit pour vice de forme qui ne fait pas grief, et ne peut ds lors
entraner la nullit de lassignation (cf. bulletin du barreau de Paris, n11 p. 77 et n16 et p.
116).

Mais un arrt de la 23me chambre B de la Cour de Paris du 5 juillet 2007 (Juris-Data n338425)
a jug rcemment que : est nulle (pour vice de fond) lassignation faite par le copropritaire
ds lors quelle ne fait pas mention expresse de la constitution davocat. Cette constitution ne
saurait se dduire de la seule indications du nom dun avocat

Devant lincertitude jurisprudentielle, la prudence commande de rdiger les assignations


devant le TGI en prcisant que lavocat se constitue pour le demandeur.

c) Le caractre territorial de la postulation

Seul peut tre constitu un avocat inscrit au barreau tabli auprs du TGI qui sera saisi de
laffaire. Cest la consquence du principe de la territorialit de la postulation. Un avocat du
barreau de Paris ne peut pas tre constitu dans une assignation devant le TGI de Marseille ...

Pour la rgion parisienne, il existe une exception, avec la multipostulation : un avocat du


barreau de Paris peut galement postuler Nanterre, Bobigny et Crteil, et rciproquement pour
les avocats des barreaux de Nanterre, Bobigny et Crteil. La raison en est que ces quatre
juridictions faisaient autrefois toutes partie du Tribunal Civil ( = TGI ) de la Seine .

Mais la multipostulation connat des limites :

*En premier lieu, elle ne joue pas en matire de saisie immobilire pour porter les enchres et
en matire de partage : le recours un avocat postulant local est alors ncessaire.

*En deuxime lieu, elle ne peut jouer qu la condition que lavocat qui postule en dehors de
son propre tribunal ne le fasse pas pour un autre avocat, mais quil le fasse pour lui-mme : cet
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avocat ne peut donc pas se borner faire la postulation devant un autre tribunal que le sien pour
le compte dun confrre (le dominus litis , le vritable matre de laffaire, qui viendrait
plaider laffaire). Le dominus litis (avocat de province) devra prendre comme avocat postulant
devant une des quatre juridictions parisiennes (Paris, Nanterre, Bobigny, Crteil) un avocat
local inscrit auprs de la juridiction saisie. Ainsi, un avocat de Paris ne peut pas postuler
Nanterre pour le compte dun avocat de Toulouse : lavocat de Toulouse (dominus litis) devra
prendre comme avocat postulant un avocat de Nanterre. Autrement dit, la multipostulation est
rserve au matre de laffaire, au dominus litis.

Plusieurs sinistres ont ainsi t enregistrs par les Cies dassurances davocats dans les
circonstances suivantes : un avocat parisien est sollicit par un confrre de province (par
exemple, de Toulouse) qui lui demande de prendre une inscription dhypothque judiciaire
provisoire pour un crancier sur un immeuble du dbiteur ; cet avocat prsente au JEX dun
tribunal priphrique (Nanterre, Bobigny ou Crteil) une requte fin dautorisation
dinscription dhypothque judiciaire provisoire ; lordonnance obtenue, lavocat parisien
accomplit la Conservation des Hypothques les dmarches pour linscription de lhypothque
provisoire et il assigne au fond devant le TGI de Nanterre, Bobigny ou Crteil le dbiteur pour
obtenir un titre excutoire, en mentionnant dans lassignation (imprudemment, il aurait mieux
valu ne rien dire !) quil est lavocat postulant et que lavocat plaidant est son confrre de
Toulouse, tout en respectant le dlai dun mois pour assigner au fond compter de la
dnonciation de linscription au dbiteur ; ultrieurement, devant le TGI saisi au fond (Nanterre,
Bobigny ou Crteil) le dbiteur soulve la nullit pour vice de fond de lassignation au fond,
pour avoir t dlivre sous la constitution dun avocat parisien recourant au systme de la
multipostulation alors quil ny avait pas droit puisquil ne pouvait pas multipostuler pour un
autre que lui-mme (en loccurrence pour lavocat de province). En un tel cas, lannulation de
lassignation pour vice de fond (dfaut de capacit du reprsentant dune partie) est inluctable ;
toute rgularisation est en outre exclue puisque est intervenue, entre temps, lexpiration du dlai
dun mois pour assigner au fond depuis la dnonciation de linscription de lhypothque
provisoire. Corrlativement, faute dassignation valable au fond dans le dlai dun mois,
linscription dhypothque judiciaire provisoire devient caduque, cessant de produire tout effet.
Bien sr le crancier de Toulouse pourra prsenter une nouvelle requte et faire inscrire une
nouvelle hypothque judiciaire provisoire, mais si dautres cranciers ont pris dans lintervalle
dautres hypothques sur limmeuble du dbiteur, ces cranciers passeront toujours avant lui
et le crancier de Toulouse aura perdu une chance certaine de pouvoir se faire payer avant ces
cranciers-l. Do un procs en responsabilit civile du client contre son avocat.

d) les consquences de lexercice en groupe de la profession davocat

Lorsque le plaideur a pour avocat un avocat membre dune socit davocats, cest la socit
davocats (SCP, Socits dExercice Libral : SELARL ) qui est lavocat de ce plaideur.
Cest la raison sociale de la socit qui doit figurer dans les actes de procdure, et donc dans
lassignation ( la requte de Monsieur X, ayant pour avocat constitu la SCP BERLU-
DUPONT avocat au barreau de ), et non pas le nom de lavocat membre de la socit, charg
en fait de laffaire (Me BERLU). Le dfaut dindication par un avocat dans un acte de
procdure devant le TGI de sa qualit dassoci dune socit davocats postulante constitue,
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selon la Cour de cassation, un vice de forme ncessitant lexistence dun grief pour que la
nullit soit prononce (Cass. 2me civ., 5 avril 2007 : JCP 2007, I, n174, obs. Raymond Martin).

Attention : une Association davocats ou une Socit de moyens ne peuvent pas postuler,
chaque avocat membre dune association davocats ou membre dune socit de moyens doit
postuler pour ses propres dossiers !

En ce qui concerne la postulation des socits davocats constitues auprs de plusieurs


tribunaux, larticle 8 de la loi du 31 dcembre 1971 prcise que la socit peut postuler auprs
de chaque tribunal par le ministre dun avocat inscrit au barreau tabli prs ce tribunal.
Autrement dit, une SCP davocats comportant trois avocats, lun inscrit au barreau de Paris,
lautre au barreau de Lyon et le troisime au barreau de Marseille, peut postuler devant le TGI
de Paris, de Lyon ou de Marseille, en mentionnant quelle le fait par lintermdiaire de celui de
ses membres inscrit au barreau concern. Labsence dindication dans lassignation du nom de
lavocat, personne physique, par le ministre duquel postule la socit davocat, constitue, selon
la Cour de cassation, une nullit pour vice de forme dont le prononc est subordonn la
preuve dun grief (Cass. 2me civ., 1er fv. 2006 : JCP 2006, II, 10 072, note Raymond Martin).

Larticle 8-1 de la loi du 31 dcembre 1971 dispose que lavocat peut tablir un ou plusieurs
bureau secondaire , mme en dehors de son barreau. On a interprt cette disposition comme
excluant la possibilit pour une socit davocats inscrite par exemple Toulouse et ayant
ouvert un bureau secondaire Paris, de postuler Paris si aucun de ses membres nest inscrit au
barreau de Paris. En gnral, lavocat ayant un bureau secondaire est tenu de payer des
cotisations au deux ordres davocats : celui du barreau du cabinet principal et celui du
cabinet secondaire.

En cas de cabinet secondaire, la postulation doit se faire uniquement devant le TGI auprs
duquel le ou les avocats du cabinet secondaire a ou ont son ou leur cabinet principal ( = devant
le TGI auprs duquel il est ou ils sont inscrits), quel que soit leur statut : avocat salari ou non,
avocat exerant en groupe ou non) : Cass. 1re civ., 21 mars 1995 : JC 1995, II, 22 434, note R.
Martin.

En rsum, la postulation seffectue toujours par lintermdiaire dun avocat ayant son
cabinet (principal) dans le ressort du TGI concern.

3) Lobjet de la demande et un expos des moyens en fait et en droit

Il est normal que lobjet soit clairement nonc : le dfendeur doit savoir ce qui est demand
contre lui.

Quant aux moyens, il sagit des moyens de fait ou de droit qui fondent la demande : par
exemple, ne serait pas valable une assignation qui, faisant suite une prcdente assignation, se
bornerait dire quon demande la nullit dun deuxime contrat pour les mmes raisons que
lassignation prcdente relative au premier contrat, sans autre explication : lassignation par
voie de rfrence nest pas rgulire. Des dcisions le rappellent de temps en temps.
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En pratique, les moyens sont sommairement exposs dans lassignation, le demandeur pouvant
avoir intrt ne pas dvoiler dun seul coup toutes ses batteries Souvent les textes de loi ne
sont pas cits, dans lespoir que le dfendeur se placera peut-tre sur un mauvais terrain
Mais il est quand mme ncessaire de donner un minimum dindications (par exemple, dire
quil y a eu non-respect de la rglementation du crdit), car pour le demandeur lassignation
vaut conclusions et si le dfendeur ne comparaissait pas par la suite ( = faisait dfaut), le
demandeur ne pourrait pas modifier ( = complter) son assignation et le juge pourrait dclarer la
demande irrecevable faute dexpos suffisant des moyens. Certains auteurs disent ainsi que
lassignation doit tre qualificative .

Ainsi une assignation en annulation dune dcision dune assemble gnrale de copropritaires
a-t-elle t dclare nulle parce que le copropritaire demandeur stait born exposer dans
son assignation que les copropritaires avaient t tromps (Cass. 2me civ., 6 avril 2006 :
JCP 2006, IV, n 2 020). Il sagit dune nullit pour vice de forme : en lespce, le grief consistait
dans le fait que le dfendeur (le syndicat de coproprit) ne pouvait se dfendre utilement compte tenu
du caractre vague de la motivation de lassignation.

4) Lindication du dlai de comparution ou de la date de comparution

Lassignation doit indiquer au dfendeur le dlai dont il dispose pour prparer sa dfense et
demander un avocat de se constituer pour lui, en le prvenant que faute pour lui de
comparatre (par avocat) il sexpose ce quun jugement soit rendu contre lui sur les seuls
lments fournis par le demandeur.

Le dlai est de 15 jours (a). Il peut tre augment (b) ou rduit (c).

a) En principe, le dlai de comparution est de 15 jours

b) Le dlai sera augment d1 mois si le dfendeur demeure dans un DOM-TOM et de 2


mois sil demeure ltranger.

c) Le dlai de comparution peut tre rduit en cas durgence (procdure dassignation


jour fixe)

Lassignation ordinaire se borne prvoir un dlai de 15 jours, mais en pratique il faudra


souvent 1 mois ou plus pour que laffaire soit appele la premire fois une audience du
tribunal. Or il y a des cas o il est important que laffaire soit juge rapidement. Pour ces
hypothses, on a organis une procdure particulire, la procdure de lassignation jour fixe.
Plusieurs conditions doivent tre runies :

1re condition : cette procdure ne peut concerner que les affaires urgentes

2me condition : il faut que laffaire en question soit en tat dtre juge (sinon, cette procdure
naurait pas dintrt !)
90

3me condition : il faut que le demandeur obtienne du Prsident du TGI une autorisation. Cette
autorisation est demande au moyen dune requte, prsente par lavocat, qui doit (en
principe) exposer les motifs de lurgence, les conclusions du demandeur (en fait, on y joint le
projet dassignation), indiquer les pices justificatives qui y sont jointes et qui seront dposes
au Greffe de la chambre du tribunal, pour que le dfendeur puisse le consulter et tre en mesure
dassurer sa dfense pour le jour fix.

Si la requte semble justifie, le prsident du TGI accorde lautorisation par une ordonnance
au pied de la requte , en fixant la date et le lieu de laudience.

Lordonnance sur requte autorisant lassignation jour fixe constitue une mesure
dadministration judiciaire qui, comme telle, est insusceptible de tout recours et ne peut
donner non plus lieu rfr fin de rtractation (Cass. 2 me civ., 24 juin 2004 : D. 2004, p.
2086)

Le demandeur doit alors faire dlivrer par huissier lassignation au dfendeur en indiquant la
date et le lieu de laudience, avec une copie de lordonnance.

Un avocat devra se constituer pour le dfendeur dici la date de cette audience. Lavocat du
dfendeur pourra prendre connaissance des pices du demandeur au Greffe de la chambre du
tribunal (mais lusage est que lavocat du demandeur adresse lavocat du dfendeur une copie
des pices dposes au Greffe, qui servent finalement au juge). Lavocat du dfendeur pourra
dposer ses conclusions et communiquer ses propres pices jusquau jour des plaidoiries car
dans ce type de procdure il nexiste pas dinstruction ni dordonnance de clture. Il pourra
mme se contenter dexplications verbales (rare).

Lavocat du demandeur aura le droit de rpliquer (conclusions en rponse, nouvelles pices),


mais pas le droit de complter sa demande (son dossier devait tre prt ds le dpart). En
mettant en uvre la procdure dassignation jour fixe (qui malmne un peu les droits naturels
du dfendeur), le demandeur accepte par avance que le dfendeur puisse prsenter sa dfense au
dernier moment et il se prive lui-mme du droit de complter sa demande ou de communiquer
de nouvelles pices, si ce nest en rplique aux arguments du dfendeur qui dispose du droit de
se dfendre (conclusions, pices, ou mme simple dfense orale) jusqu laudience. Cette
question sera tudie de faon plus dtaille avec lappel jour fixe (v. infra).

5) Eventuellement, les mentions relatives la dsignation des immeubles exiges


pour la publication de lassignation au bureau des hypothques.

Ces mentions sont importantes si lassignation doit tre publie la Conservation des
Hypothques. Seules doivent tre publies les demandes en annulation, rsolution, rescision de
vente dimmeubles : une demande relative un empitement dun immeuble sur la parcelle
voisine et la dtermination de la limite sparative des fonds respectifs na pas tre publie
(Cass. 3me civ., 26 mai 2004 : D. 2004, p. 1 936).
91

6) Lindication des pices sur lesquelles la demande est fonde et leur numration
dans un bordereau annex lassignation.

Mais, la diffrence des prcdentes mentions, cette double exigence nest pas requise peine
de nullit ; aussi la Cour de cassation a-t-elle jug que cette obligation nest assortie daucune
sanction et ne constitue pas une formalit substantielle ou dordre publie (Cass. 2me civ., 3
avril 2003 : D. 2003, p. 1 134).
x
x x

En conclusion, il ny a pas de formes sacramentelles respecter. Rdiger une assignation,


cest raconter une petite histoire et indiquer au tribunal ce que lon demande et pourquoi on le
demande. Les assignations peuvent tre rdiges sous forme dattendus ou en langage courant.
En pratique, elles sont rdiges limage du jugement souhait par le demandeur, avec les
motifs et le dispositif : cest le modle de jugement propos au tribunal, le demandeur souhaitant
que le tribunal le reprenne mot mot.

B) Les effets de lassignation

Sur le plan de la procdure, lassignation entrane des obligations la charge des deux parties
(1). Sur le plan du fond du droit, lassignation a pour effet de conserver les droits du demandeur
(2).

1) Les obligations la charge des parties

a) Le demandeur : placement dans les 4 mois

Il a assign. Il doit saisir le TGI ( placer lassignation) dans les 4 mois de lassignation, en
dposant au Greffe une photocopie de lassignation dlivre ( = du second original ). A
dfaut, lassignation deviendrait caduque ( = serait prive de tout effet : art. 757 al. 2).
Il peut arriver que certains Greffes exigent que soit dpose avec une photocopie de
lassignation une chemise souple double, portant les coordonnes de laffaire (appele le
placet ). Il peut arriver galement que certains Ordres davocats exigent que soit appos sur
la photocopie de lassignation un timbre, pour frais de fonctionnement du service de liaison
entre lOrdre des avocats et le Greffe ( Paris, cest ce quon appelle le timbre B.R.A. , qui
cote environ 15 euros).

Le dfendeur dispose galement du mme droit de placer lassignation dans les 4 mois (ce peut
tre intressant sil craint que le demandeur nait assign que pour paralyser un recouvrement
de crance et quil ne se presse de placer laffaire). Ce nest pas trs courant.

De cette obligation de saisir le TGI dans les quatre mois de lassignation, la 2 me chambre
civile, la 3me chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation ont dduit quil
ny avait pas dinstance tant que le juge ntait pas saisi . Autrement dit, linstance ne
commencerait quavec la saisine du tribunal. Cette analyse nest pas partage par la 1 re
92

chambre civile de la cour de cassation, ni par M. Guinchard (Prcis Dalloz, 27 d., n140) qui
fait justement remarquer que linstance nat avec lassignation sous la condition suspensive que
le juge soit saisi dans les quatre mois de la dlivrance (rgle dailleurs propre au TGI).

Cette controverse prsente des enjeux importants dans la mesure o il convient dtre
extrmement attentif la rdaction des textes de loi qui prcisent tantt que lassignation doit
tre dlivre dans tel dlai (pas de problme), que laction doit tre introduite dans tel dlai
(cela signifie galement que lassignation doit tre dlivre dans ce dlai), que linstance doit
tre introduite dans tel dlai (cela signifie encore que lassignation doit tre dlivre dans ce
dlai), et tantt que le juge doit tre saisi dans tel dlai (cala signifie alors, au contraire, que
non seulement lassignation doit avoir t dlivre dans ce dlai mais encore que lassignation
doit avoir t place dans ce mme dlai : le juge doit avoir t saisi dans ce dlai par la
remise au greffe dune photocopie de lassignation, ce quon appelle lenrlement de laffaire).
Autrement dit, lorsquun texte mentionne que le juge doit tre saisi dans tel dlai, il faut savoir
que lassignation devra avoir t dlivre et place dans ce dlai, faute de quoi la demande
serait irrecevable. Sur le plan pratique, la date de la saisine du tribunal apparat souvent sur le
relev informatique qui est transmis par le greffe aux avocats au dbut de linstance ; dfaut,
lavocat du dfendeur peut toujours demander au greffe la date du placement de laffaire et
vrifier si le dlai pour saisir le juge a bien t respect.

b) Le dfendeur : constitution dans les 15 jours

Lhuissier lui a remis lassignation ( une copie du premier original, le premier original
tant conserv par lhuissier son Etude). Le dfendeur a lobligation de comparatre par
avocat : il doit constituer avocat (art. 756, 814 et 816). On retrouve la rgle de la territorialit de
la postulation ... La constitution davocat du dfendeur doit tre porte la connaissance de
lavocat du demandeur et du tribunal. Cest un acte davocat avocat ( un acte du Palais ),
qui contient certaines mentions destines renseigner le demandeur (prnom, date et lieu de
naissance, nationalit, profession du dfendeur) et qui est notifi lavocat du demandeur soit
par voie de signification par les huissiers-audienciers, soit par voie de remise en double
exemplaire (art. 671, 672 et 673). Deux exemplaires doivent tre remis au Greffe du tribunal,
qui en retournera un lavocat stant constitu, avec la date darrive au Greffe et la date de la
prochaine audience.

La notification par les huissiers-audienciers, qui est la plus frquente ( Paris, cest la seule en
usage), seffectuera ainsi : le dfendeur remplit sa feuille de constitution (une page), en 4
exemplaires : un exemplaire pour les huissiers-audienciers, sur lequel ceux-ci apposeront leur
cachet, la date de notification, leur signature, et quils dposeront dans le casier au Palais de
Justice de lavocat du dfendeur venant de se constituer (ce sera loriginal ) ; un autre
exemplaire pour lavocat du demandeur, que les huissiers-audienciers aprs avoir appos leur
cachet, la date et leur signature, dposeront dans le casier au Palais de justice de lavocat du
demandeur, et deux exemplaires pour le tribunal sur lesquels les huissiers audienciers
apposeront leur cachet, la date de notification et leur signature et quils devraient thoriquement
remettre lavocat du dfendeur pour quil les transmette au Greffe ; mais comme lavocat du
dfendeur ignore ce moment-l si lavocat du demandeur a dj plac lassignation et, dans
93

laffirmative, devant quelle chambre vient laffaire (devant quel greffe), lusage est que les
huissiers audienciers dposent galement les deux exemplaires destins au tribunal dans le
casier de lavocat du demandeur, charge pour ce dernier de les transmettre lui-mme soit avec
le placement de lassignation sil na pas encore plac laffaire, soit en les adressant au Greffe
avec les rfrences de dossier sil a dj plac laffaire et reu du Greffe le numro
denrlement de laffaire. Pour la rmunration des huissiers-audienciers, lavocat du dfendeur
apposera sur lexemplaire destin aux huissiers-audienciers (qui deviendra ensuite son original)
un timbre Huissier-Audiencier (appel au Palais le timbre H.A. ) dun montant denviron
2,60 euros. Comme pour lassignation, il peut arriver galement que certains Ordres davocats
exigent que soit appos sur lexemplaire original de la constitution (devant revenir lavocat du
dfendeur stant constitu) le timbre, pour frais de fonctionnement du service de liaison entre
lOrdre des avocats et le Greffe ( Paris, cest ce quon appelle le timbre B.R.A. , qui cote
environ 15 euros).

Labsence dun Greffe civil central (il y a des greffes propres chaque chambre du tribunal,
mais pas toujours un Greffe central) conduit ce que en pratique, en dehors de tout texte,
lavocat du demandeur transmette lui-mme au Greffe la constitution du dfendeur (pour la
simple raison que seul lavocat du demandeur est en mesure de connatre les rfrences sous
lesquelles laffaire est enregistre au Greffe), de la sorte que la jurisprudence a eu connatre de
cas dans lesquels lavocat du demandeur avait oubli de transmettre au Greffe la
constitution du dfendeur : un jugement avait t rendu, le dfendeur tant mentionn comme
nayant pas comparu. Certaines cours dappel (saisies de lappel du jugement rendu dans ces
conditions) ont dans de telles circonstances annul le jugement tandis que dautres ont prfr
ny voir quune attitude ngligente de lavocat du demandeur pouvant certes lexposer des
sanctions disciplinaires par lOrdre des avocats mais ne pouvant aboutir la remise en cause de
la validit du jugement qui demeurait rgulier en ce sens quil avait t rendu alors quaucune
constitution du dfendeur navait t remise au Greffe (Douai 17 fv. 1994 : D. 1995, somm.
comm. p. 109 ; RTDCiv. 1994, p. 158, obs. Perrot).

La prudence commande lavocat du dfendeur qui sest constitu de ne pas faire


aveuglment confiance lavocat du demandeur. Si au bout de quelques semaines il ne reoit
pas davis du Greffe linformant de la fixation dune audience, il lui revient de senqurir
auprs de lavocat du demandeur que sa constitution a bien t dpose par les soins de ce
dernier au Greffe. Sinon, il sexpose ce quun jugement soit valablement rendu en son
absence.

Cest une situation qui se rencontre malheureusement de temps en temps. La Cour de cassation
a jug qutait valable le jugement rendu en labsence de remise au Greffe par lavocat du
demandeur de la constitution du dfendeur : il incombe en effet au dfendeur de sassurer lui-
mme que sa constitution est bien parvenue au Greffe du Tribunal et tant pis pour lui si un
jugement rput contradictoire est rendu sans quil ait t prvenu par le Greffe (Cass. 2 me civ.,
26 oct. 2006 : Bull. civ. 2006, II, n297 ; Gaz. Pal. 29 aot-1er sept. 2007, p. 11).

Un avocat peut tre remplac par un autre avocat en cours dinstance. Lusage est que le nouvel
avocat dpose un acte de constitution, en prcisant quil se constitue aux lieu et place de
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lavocat prcdemment constitu. Cest ce quon appelle dans le langage du Palais la


constitution L.P. (Lieu et Place), qui est dispense de vignette BRA. Que se passe-t-il
lorsquun nouvel avocat ne dpose pas de constitution aux lieu et place et se borne
simplement dposer directement des conclusions mentionnant ses coordonnes comme avocat
postulant ? La Cour de cassation est trs librale, considrant que le dpt par une partie de
conclusions sous la constitution dun nouvel avocat emporte rvocation de lavocat
prcdemment constitu, ce dernier avocat stant ncessairement substitu au prcdent (Cass.
2me civ., 23 oct. 1996 : Bull. civ. II, n237).

2) La conservation des droits du demandeur

Un procs peut durer un certain temps. Il est normal que les droits du demandeur soient
protgs par rapport au temps qui passe. Cest ainsi que lassignation interrompt les dlais (a),
fait courir les intrts (b), fait passer les risques la charge du dfendeur (c) et assure la
transmissibilit de certaines actions (d).

a) Lassignation interrompt les dlais

1. - LE DOMAINE DE LEFFET INTERRUPTIF

Selon larticle 2244 du code civil, lassignation au fond et lassignation en rfr interrompent
les dlais de prescription et les dlais prfix (cest--dire les brefs dlais de prescription et le
brefs dlais processuels). Linterruption suppose quil soit demand quelque chose
lencontre de celui que lon veut empcher de prescrire, la prescription ntant interrompue que
relativement cette demande.

Linterruption est toutefois non avenue si lassignation est nulle pour dfaut de forme (art. 2247
c. civ.) ou de fond, si lassignation na pas t place au TGI dans les quatre mois de sa
dlivrance (Cass. Ass. pln. 3 avr. 1987 : JCP 1987, II, 20 792, note Cabannes, si lassignation a
t dlivre devant une juridiction inexistante (Cass. 2me civ., 23 mars 2000 : JCP 2000, II, 10
348, note Desideri), si la demande est rejete (moyen de fond, de forme, fin de non-recevoir,
premption, dsistement), le rejet constituant la ngation du droit du demandeur et faisant
videmment perdre tout intrt linterruption. En revanche, si lassignation est porte devant
un juge incomptent, elle interrompt nanmoins la prescription pour tous les dlais : dlais de
prescription et dlais prfix (art. 2246 c. civ. ; Cass. ch. mixte, 24 nov. 2006 : JCP 2007, II, n
10 058, note Isabelle Ptel-Teyssi). Une action rcursoire est valablement intente, mme
aprs lexpiration du dlai, si laction principale a elle-mme t intente dans le dlai lgal :
par exemple, une action en rparation des malfaons est intente par le matre de louvrage
contre lentrepreneur 9 ans et 11 mois aprs la rception des travaux, cest--dire dans le dlai
de 10 ans ; lentrepreneur pourra encore intenter valablement son action rcursoire contre le
sous-traitant 2 mois plus tard, alors que le dlai de 10 ans aprs la rception des travaux est
expir (Cass. 3me civ., 22 sept. 2004 : pourvoi n03-10923).

2. LA DUREE DE LINTERRUPTION
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Que se passe-t-il ensuite une fois que lassignation a interrompu le dlai ? Selon la
jurisprudence, leffet interruptif de la prescription rsultant dune assignation se prolonge
jusqu ce que le litige trouve sa solution, y compris par lexercice des voies de recours (Cass.
1re civ., 3 fv. 1998 : JCP 1998, IV, 1 678 ; Cass. soc., 4 mars 1999 : JCP 2000, II, 10 308, note
Olivier Fardoux ; Cass. 2me civ., 8 avril 2004 : JCP 2004, IV, n 2 156). Pour M. Perrot, leffet
interruptif dune assignation se double dun effet suspensif qui maintient le compteur zro
jusquau jugement ou larrt. Une dcision critiquable a jug que leffet interruptif de la
prescription prend fin compter seulement du jour de la signification de la dcision dfinitive
(Cass. 3me civ., 15 fv. 2006, RTDCiv. 2006, p. 374, obs. crit. Perrot).

Dans le cas particulier dune assignation en rfr, la jurisprudence considre que linterruption
ne dure que durant linstance en rfr (qui est trs courte), cest--dire jusqu lordonnance de
rfr (qui met fin linstance de rfr), peu important quelle ait t signifie ou non, selon
une dcision de la Cour de cassation antrieure son arrt prcit du 15 fvrier 2006 (Cass. 2me
civ., 18 sept. 2003 : D. 2003, p. 2 548), et quun nouveau dlai de prescription recommence
ensuite courir au lendemain de lordonnance de rfr.

3. LE DEPART DUN NOUVEAU DELAI

Que se passe-t-il ensuite, une fois que linterruption a pris fin ?

Aprs une dcision au fond, linterruption prendra fin. Si cette dcision fait droit la demande
(on sait que si elle ny fait pas droit, sil y a rejet de la demande, il ny aura alors
rtroactivement pas dinterruption), son bnficiaire ( = le demandeur ayant triomph) va
pouvoir la mettre excution. Si le bnficiaire de la dcision tarde la mettre excution, il
conviendra alors de sinterroger nouveau sur la prescription pour savoir au bout de combien
de temps son droit sera prescrit. Do la question de savoir quelle est la dure du nouveau dlai
qui court compter de (la signification de ?) la dcision au fond dfinitive.

Traditionnellement, la jurisprudence considre que cest un nouveau dlai de 30 ans qui


commencera courir aprs la signification de la dcision dfinitive au fond (Ass. pln., 10 juin
2005 : pourvoi n03-18.922). De l lexpression habituelle que lexcution des jugements se
prescrit par 30 ans (Cass. 1re civ., 16 juin 1998). De l galement lexpression selon laquelle
il y aurait interversion de la prescription : ainsi une crance de nature commerciale, se
prescrivant par nature par 10 ans, donnerait lieu, aprs jugement de condamnation, une
prescription de 30 ans.

Mais il existe un courant minoritaire, considrant au contraire que la dure de la prescription est
exclusivement dtermine par la nature de la crance. Ainsi, la prescription serait de 10 ans
pour une crance de nature commerciale. Cette solution est admise pour les titres excutoires
notaris, parce que le notaire, la diffrence du juge, ne dcide rien : il ne fait que constater la
crance. Mais la formulation trs gnrale employe par un arrt rcent de la 1 re chambre civile
(Cass. 1re civ., 12 juill. 2007 : D. 2007, p. 2 030, note X. Delpech), a conduit des auteurs se
demander si la Cour de cassation navait pas lintention de modifier sa jurisprudence en matire
96

de titre excutoire judiciaire, pour dcider, de faon gnrale, que tous les tires excutoires se
prescrivent selon la nature de la crance. La question reste donc controverse.

Aprs une ordonnance de rfr, la jurisprudence considre quun nouveau dlai identique au
prcdent va recommencer courir pour agir au fond : par exemple, aprs une ordonnance de
rfr-expertise, dlai de 2 ans en matire dassurance : Cass. 1re civ., 9 dc. 1997 , le dlai de
deux ans en matire de garantie biennale ou le dlai dun an en matire de garantie de parfait
achvement pour agir au fond (Cass. 3me civ., 21 juin 2000 : JCP 2000, II, 10 362) ou encore
aprs une ordonnance de rfr-provision le dlai de deux ans pour agir au fond, en matire de
droit de la consommation (Cass. 1re civ., 1er juin 1999 : JCP 1999, IV, n 2 405).

b) lassignation vaut mise en demeure et fait courir les intrts moratoires

Lassignation valant mise en demeure, une assignation en rsolution dun contrat nest ainsi pas
subordonne la dlivrance pralable dune mise en demeure.

Lassignation fait courir les intrts moratoires, cest--dire de retard, encore appels intrts
lgaux ou intrts de droit. Le taux de lintrt lgal est fix au dbut de chaque anne (2,95%
en 2007).

1. Si la demande en justice porte sur le recouvrement dune somme dargent, les intrts
moratoires courent du jour de cette demande (art. 1153 c. civ.), sauf mise en demeure
antrieure.

Dans lhypothse o un contrat prvoit des intrts conventionnels (par ex. au taux de
11%), lintrt conventionnel (qui se prescrit par 5 ans) va courir compter de la mise
en demeure jusqu lassignation ; ensuite, selon la jurisprudence, ce sera lintrt
lgal qui va courir compter de lassignation (lassignation interrompant par ailleurs
la prescription de lintrt).

2. Si la demande en justice porte sur une condamnation indemnit, cest--dire sur une
obligation qui nexistait pas en capital au jour de la demande et qui na pu tre fixe en
indemnit que par dcision judiciaire (par exemple, une condamnation des dommages-
intrts), le point de dpart des intrts moratoires se situe au jour du prononc du
jugement, sauf disposition lgale contraire.

c) Lassignation fait passer les risques la charge du dfendeur lorsque


lassignation est relative la restitution dun corps certain

Si la chose prit au cours de linstance, cest le dfendeur (sil est condamn) qui en supportera
la charge.

d) Lassignation peut assurer la transmissibilit de certaines actions


personnelles qui, autrement, ne seraient pas transmissibles aux hritiers
97

Il y a des cas o la loi prvoit que dans certaines hypothses o laction tait personnelle au
demandeur dcd, laction passera aux hritiers si le dfunt avait introduit la demande de son
vivant : par exemple, laction en rvocation de donation pour cause dingratitude.

En labsence dun texte, la doctrine est favorable une telle transmission : TISSIER disait en
1911 quil fallait ladmettre pour djouer les manuvres dilatoires dun adversaire qui ferait
traner le procs en longueur en attendant la mort du demandeur . On peut relever quelques
dcisions de jurisprudence en ce sens : ainsi les hritiers ne peuvent pas rclamer un droit
pension de vieillesse dont leur auteur ne sest pas prvalu ; sil avait assign de son vivant, les
hritiers auraient recueilli le droit de poursuivre laction (Cass. soc. 18 juill. 1996 : D. 1996,
I.R., p. 194).

2 La requte conjointe

Le NCPC prvoit dans ses articles 57 et 58 que les parties prsentent ensemble une requte au
tribunal, pour lui demander de statuer sur les points de fait et de droit qui font lobjet de leur
dsaccord.

On peut relever 3 caractres :

1) Cest un acte crit, dat et sign par les parties (les avocats, devant le TGI)

2) Cest un acte qui doit comporter des nonciations obligatoires : lidentification des
parties, la juridiction devant laquelle la demande est porte, les prtentions respectives
des parties, les points sur lesquels elles sont en dsaccord, lindication des pices sur
lesquelles la demande est fonde, ventuellement les mentions relatives la dsignation
de limmeuble, la constitution des avocats. Ces mentions sont obligatoires, sauf pour les
pices. Elles sont sanctionnes, non par la nullit, mais par une fin de non-recevoir.

3) Cest un acte qui peut en outre comporter des nonciations facultatives : une clause de
prorogation de comptence, une clause donnant au juge la mission de statuer comme
amiable compositeur ( = en quit), une clause prvoyant que laffaire sera dbattue en
chambre du conseil ( = sans publicit).

Malgr les espoirs des rdacteurs du NCPC, il ny a pratiquement jamais de requte conjointe
pour introduire linstance en matire contentieuse, sauf en matire de divorce sur requte
conjointe . On retrouvera, infra, les requtes en matire gracieuse.

SECTION II LA SAISINE DU TRIBUNAL

Elle sopre selon certaines modalits ( 1) et entrane certaines consquences ( 2).

1 Les modalits de la saisine du tribunal


98

Il sagit des formes (A) et des dlais (B).

A) Les formes

Le tribunal est saisi par la remise au Greffe dune copie de lassignation. On dit que laffaire est
place. Cest en gnral lavocat du demandeur qui place laffaire, mais lavocat du dfendeur
pourrait aussi le faire (cf. supra).

B) Le dlai

Le placement doit tre fait (par le demandeur ou par le dfendeur) dans les 4 mois qui suivent
lassignation. A dfaut, lassignation est caduque et na pas interrompu les dlais.

2 Les consquences de la saisine du tribunal

La saisine du tribunal a pour effet de crer le lien juridique dinstance (A). Elle entrane
quelques formalits administratives (B).

A) La cration du lien juridique dinstance

Il importe de savoir quand commence une instance (par exemple, pour rgler un incident de
litispendance). Dans larrt prcit dAssemble Plnire du 3 avril 1987, la Cour de cassation a
jug que linstance ne commence quavec la saisine du tribunal, et non avec lassignation
comme le pense encore une partie de la doctrine. La question reste trs discute ; on peut
considrer que linstance commence avec lassignation sous la condition suspensive que
laffaire soit ensuite place.

A partir de la saisine du tribunal, les parties au procs sont donc unies par un lien de nature
spciale, le lien juridique dinstance : ce lien prsente deux caractres : un caractre autonome
(1) et un caractre lgal (2).

1) Caractre autonome

A Rome, le lien juridique dinstance qui dcoulait de la litis contestatio, se substituait purement
et simplement au droit litigieux, cest--dire que le droit invoqu steignait avec la litis
contestatio, pour tre remplac par le lien juridique dinstance. Si pour une raison ou une autre
linstance steignait, la demande ne pouvait pas tre renouvele puisque la litis contestatio
avait teint le droit lui-mme : elle avait un effet novatoire.

Aujourdhui, la situation est diffrente : le rapport de droit litigieux subsiste, le lien juridique
dinstance ne fait que sy superposer, et si pour une raison quelconque linstance naboutit pas
(par exemple, sil y a dsistement), la demande pourra tre renouvele.

2) Caractre lgal
99

On a prtendu que le lien juridique dinstance tait un rapport de droit de nature contractuelle,
que le procs sanalysait en un contrat pass entre les parties, un contrat judiciaire. Cette
conception trouve son origine dans le Droit romain o la litis contestatio apparaissait comme
un accord de volonts par lequel les parties convenaient de soumettre leur diffrend un
juge. On avance en faveur de cette conception largument selon lequel aprs lchange des
conclusions, il nest plus possible au demandeur de se dsister sans laccord de son adversaire.

Mais en ralit, si le dfendeur comparat devant le tribunal, cest quil y est contraint et forc !
Les obligations qui drivent du lien juridique dinstance ne drivent pas dun contrat judiciaire
(sauf peut-tre en cas de requte conjointe), elles drivent tout simplement de la volont de la
loi.

B) Les formalits administratives

Une fois laffaire place, le Greffier va inscrire laffaire au rpertoire gnral, o elle va
recevoir un numro de rle : on dit que laffaire est enrle. Le Greffier va galement ouvrir un
dossier concernant cette affaire, o seront insres les pices essentielles de la procdure ; en
cas de voie de recours, le dossier est transmis la juridiction saisie du recours.

Si le tribunal comporte plusieurs chambres, le Prsident va distribuer laffaire lune de ces


chambres, lavocat du demandeur en est aussitt avis. Puis le Prsident de cette chambre va
fixer la date laquelle cette affaire sera appele pour la premire audience de procdure ;
lavocat du demandeur en sera aussitt inform par le Greffe (une lettre sera dpose son
casier au Palais), ainsi que lavocat du dfendeur si sa constitution est dj parvenue au Greffe
(sinon, cest lavocat du demandeur qui prviendra lavocat du dfendeur).

Depuis la loi du 10 juillet 1970, le prsident du tribunal (ou de la chambre) peut dcider, sauf
en matire disciplinaire et en matire dtat des personnes, que laffaire sera juge juge
unique, mais si lune des parties demande le renvoi la formation collgiale, le renvoi est de
droit si la demande est prsente dans les 15 jours qui suivent lavis qui est adress aux
avocats.

SECTION III LINSTRUCTION

Dans la conception classique, les plaideurs conduisent eux-mmes linstruction, en dposant


entre les mains du juge des conclusions, aprs les avoir portes la connaissance de
ladversaire.

Mais dsormais, le juge intervient de plus en plus au cours de cette phase prparatoire, elle-
mme susceptible de deux modalits.

On tudiera le rle du juge (Sous-Section I) et le rle des parties (Sous-Section II).

SOUS-SECTION I LE ROLE DU JUGE : LA REGULATION DE LINSTANCE


100

Aprs stre interrog sur ce que doit tre le rle du juge ( 1), on tudiera le circuit court ( 2),
le circuit long ( 3) et lordonnance de clture ( 4).

1 Quel doit tre le rle du juge dans linstruction du procs civil ?

On examinera les systmes concevables (A) et lvolution du droit franais (B).

A) Les systmes concevables

Deux systmes extrmes sont concevables : le systme accusatoire (1) et le systme inquisitoire
(2).
1) Le systme accusatoire

Le juge ne joue quun rle secondaire. Les parties dveloppent librement leur argumentation,
demandent au juge dordonner les mesures dinstruction qui paraissent opportunes. Elles font
venir laffaire laudience pour le jour qui leur parat utile. Ce systme repose sur lide que les

En labsence dun texte, la doctrine est favorable une telle transmission : TISSIER disait en
1911 quil fallait ladmettre pour djouer les manuvres dilatoires dun adversaire qui ferait
traner le procs en longueur en attendant la mort du demandeur . On peut relever quelques
dcisions de jurisprudence en ce sens : ainsi les hritiers ne peuvent pas rclamer un droit
pension de vieillesse dont leur auteur ne sest pas prvalu ; sil avait assign de son vivant, les
hritiers auraient recueilli le droit de poursuivre laction (Cass. soc. 18 juill. 1996 : D. 1996,
I.R., p. 194).

2 La requte conjointe

Le NCPC prvoit dans ses articles 57 et 58 que les parties prsentent ensemble une requte au
tribunal, pour lui demander de statuer sur les points de fait et de droit qui font lobjet de leur
dsaccord.

On peut relever 3 caractres :

4) Cest un acte crit, dat et sign par les parties (les avocats, devant le TGI)

5) Cest un acte qui doit comporter des nonciations obligatoires : lidentification des
parties, la juridiction devant laquelle la demande est porte, les prtentions respectives
des parties, les points sur lesquels elles sont en dsaccord, lindication des pices sur
lesquelles la demande est fonde, ventuellement les mentions relatives la dsignation
de limmeuble, la constitution des avocats. Ces mentions sont obligatoires, sauf pour les
pices. Elles sont sanctionnes, non par la nullit, mais par une fin de non-recevoir.
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6) Cest un acte qui peut en outre comporter des nonciations facultatives : une clause de
prorogation de comptence, une clause donnant au juge la mission de statuer comme
amiable compositeur ( = en quit), une clause prvoyant que laffaire sera dbattue en
chambre du conseil ( = sans publicit).

Malgr les espoirs des rdacteurs du NCPC, il ny a pratiquement jamais de requte conjointe
pour introduire linstance en matire contentieuse, sauf en matire de divorce sur requte
conjointe . On retrouvera, infra, les requtes en matire gracieuse.

SECTION II LA SAISINE DU TRIBUNAL

Elle sopre selon certaines modalits ( 1) et entrane certaines consquences ( 2).

1 Les modalits de la saisine du tribunal

Il sagit des formes (A) et des dlais (B).

C) Les formes

Le tribunal est saisi par la remise au Greffe dune copie de lassignation. On dit que laffaire est
place. Cest en gnral lavocat du demandeur qui place laffaire, mais lavocat du dfendeur
pourrait aussi le faire (cf. supra).

D) Le dlai

Le placement doit tre fait (par le demandeur ou par le dfendeur) dans les 4 mois qui suivent
lassignation. A dfaut, lassignation est caduque et na pas interrompu les dlais.

2 Les consquences de la saisine du tribunal

La saisine du tribunal a pour effet de crer le lien juridique dinstance (A). Elle entrane
quelques formalits administratives (B).

C) La cration du lien juridique dinstance

Il importe de savoir quand commence une instance (par exemple, pour rgler un incident de
litispendance). Dans larrt prcit dAssemble Plnire du 3 avril 1987, la Cour de cassation a
jug que linstance ne commence quavec la saisine du tribunal, et non avec lassignation
comme le pense encore une partie de la doctrine. La question reste trs discute ; on peut
considrer que linstance commence avec lassignation sous la condition suspensive que
laffaire soit ensuite place.

A partir de la saisine du tribunal, les parties au procs sont donc unies par un lien de nature
spciale, le lien juridique dinstance : ce lien prsente deux caractres : un caractre autonome
(1) et un caractre lgal (2).
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3) Caractre autonome

A Rome, le lien juridique dinstance qui dcoulait de la litis contestatio, se substituait purement
et simplement au droit litigieux, cest--dire que le droit invoqu steignait avec la litis
contestatio, pour tre remplac par le lien juridique dinstance. Si pour une raison ou une autre
linstance steignait, la demande ne pouvait pas tre renouvele puisque la litis contestatio
avait teint le droit lui-mme : elle avait un effet novatoire.

Aujourdhui, la situation est diffrente : le rapport de droit litigieux subsiste, le lien juridique
dinstance ne fait que sy superposer, et si pour une raison quelconque linstance naboutit pas
(par exemple, sil y a dsistement), la demande pourra tre renouvele.

4) Caractre lgal

On a prtendu que le lien juridique dinstance tait un rapport de droit de nature contractuelle,
que le procs sanalysait en un contrat pass entre les parties, un contrat judiciaire. Cette
conception trouve son origine dans le Droit romain o la litis contestatio apparaissait comme
un accord de volonts par lequel les parties convenaient de soumettre leur diffrend un
juge. On avance en faveur de cette conception largument selon lequel aprs lchange des
conclusions, il nest plus possible au demandeur de se dsister sans laccord de son adversaire.

Mais en ralit, si le dfendeur comparat devant le tribunal, cest quil y est contraint et forc !
Les obligations qui drivent du lien juridique dinstance ne drivent pas dun contrat judiciaire
(sauf peut-tre en cas de requte conjointe), elles drivent tout simplement de la volont de la
loi.

D) Les formalits administratives

Une fois laffaire place, le Greffier va inscrire laffaire au rpertoire gnral, o elle va
recevoir un numro de rle : on dit que laffaire est enrle. Le Greffier va galement ouvrir un
dossier concernant cette affaire, o seront insres les pices essentielles de la procdure ; en
cas de voie de recours, le dossier est transmis la juridiction saisie du recours.

Si le tribunal comporte plusieurs chambres, le Prsident va distribuer laffaire lune de ces


chambres, lavocat du demandeur en est aussitt avis. Puis le Prsident de cette chambre va
fixer la date laquelle cette affaire sera appele pour la premire audience de procdure ;
lavocat du demandeur en sera aussitt inform par le Greffe (une lettre sera dpose son
casier au Palais), ainsi que lavocat du dfendeur si sa constitution est dj parvenue au Greffe
(sinon, cest lavocat du demandeur qui prviendra lavocat du dfendeur).

Depuis la loi du 10 juillet 1970, le prsident du tribunal (ou de la chambre) peut dcider, sauf
en matire disciplinaire et en matire dtat des personnes, que laffaire sera juge juge
unique, mais si lune des parties demande le renvoi la formation collgiale, le renvoi est de
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droit si la demande est prsente dans les 15 jours qui suivent lavis qui est adress aux
avocats.

SECTION III LINSTRUCTION

Dans la conception classique, les plaideurs conduisent eux-mmes linstruction, en dposant


entre les mains du juge des conclusions, aprs les avoir portes la connaissance de
ladversaire.

Mais dsormais, le juge intervient de plus en plus au cours de cette phase prparatoire, elle-
mme susceptible de deux modalits.

On tudiera le rle du juge (Sous-Section I) et le rle des parties (Sous-Section II).

SOUS-SECTION I LE ROLE DU JUGE : LA REGULATION DE LINSTANCE

Aprs stre interrog sur ce que doit tre le rle du juge ( 1), on tudiera le circuit court ( 2),
le circuit long ( 3) et lordonnance de clture ( 4).

1 Quel doit tre le rle du juge dans linstruction du procs civil ?

On examinera les systmes concevables (A) et lvolution du droit franais (B).

B) Les systmes concevables

Deux systmes extrmes sont concevables : le systme accusatoire (1) et le systme inquisitoire
(2).
1) Le systme accusatoire

Le juge ne joue quun rle secondaire. Les parties dveloppent librement leur argumentation,
demandent au juge dordonner les mesures dinstruction qui paraissent opportunes. Elles font
venir laffaire laudience pour le jour qui leur parat utile. Ce systme repose sur lide que les
intrts litigieux sont des intrts dordre priv, le procs tant la chose des parties (cest ce
que lon appelle le principe dispositif ). Un ancien auteur, TISSIER, expliquait : Le juge
est une sorte dautomate, qui on apporte les matriaux, en vue den tirer un jugement . Le
juge ne doit prendre aucune initiative qui pourrait bouleverser les intentions des plaideurs. Il
attend dtre saisi par la partie la plus diligente pour fixer la date des plaidoiries.

2) Le systme inquisitoire

Le juge a le pouvoir de diriger lui-mme linstruction du procs. Il peut acclrer la procdure,


ordonner les mesures dinstruction qui lui paraissent utiles. Et quand laffaire lui parat en tat
dtre juge, cest lui qui la fait venir laudience. Ce systme repose sur lide que la justice
est un service public. Le systme inquisitoire na pas que des avantages : les magistrats,
surchargs de dossiers, ne sont pas assez nombreux pour suivre les instructions de prs.
104

C) Lvolution du droit franais

On peut distinguer 4 grandes tapes :

1) Le Code de 1806

Il avait pris parti pour le systme accusatoire : la justice tait un service public, mais elle restait
la disposition des plaideurs qui avaient la direction de la procdure. Cependant, les juges
avaient dj certains pouvoirs dinstruction (ils pouvaient ordonner une enqute doffice) mais
dans la pratique ils nen usaient pas. Le systme avait t trs critiqu, la passivit du juge
favorisant les manuvres dilatoires.

2) Le dcret-loi du 30 septembre 1935

Lors de la rvision du Code par la Commission de rvision de 1934, il tait apparu opportun
daccorder au juge le pouvoir de surveiller et dacclrer la marche de la procdure. Cest ainsi
que fut institu le juge charg de suivre la procdure, dont les pouvoirs ont t accrus en 1944 et
1958. Cette rforme fut cependant un chec. Dans la plupart des tribunaux, et notamment
Paris, linstitution nouvelle restera lettre morte. Sa mise en uvre stait heurte des
difficults matrielles, les magistrats tant trop peu nombreux et dj occups. La rforme
stait heurte aussi au peu dempressement des auxiliaires de justice, et notamment des
avocats et des avous.

3) Le dcret du 13 octobre 1965

Malgr lchec du juge charg de suivre la procdure, le gouvernement a persvr dans cette
voie, mais en rnovant linstitution. On a abandonn lappellation de juge charg de suivre la
procdure, symbole dchec, pour la remplacer par le juge des mises en tat, en accroissant ses
pouvoirs : le juge des mises en tat recevait des pouvoirs dinjonction, qui faisaient de lui une
sorte de rgulateur de la procdure. Mais par prudence et en souvenir de lchec de la rforme
de 1935, le gouvernement de 1965 a limit lapplication de la nouvelle rforme certains
tribunaux, ceux qui taient les mieux pourvus en effectifs et en moyens matriels : seuls furent
concerns les TGI pilotes appartenant aux ressorts de 14 cours dappel.

4) La rforme de 1971-1975

Cest en faveur du systme institu en 1965 que sest prononc le gouvernement. Le dcret du 9
septembre 1971, repris par les articles 760 781 NCPC, a gnralis le systme de la mise en
tat, applicable compter du 16 septembre 1972. A nouvelle rforme, nouvelle appellation : ce
nest plus le juge des mises en tat, cest le juge de la mise en tat (J.M.E.). Le juge de la mise
en tat est dsign par le Prsident du TGI pour la dure de lanne judiciaire (renouvelable).
Plusieurs juges du tribunal peuvent tre juge de la mise en tat, y compris le Prsident, mme
lintrieur dune mme chambre.
105

Le juge de la mise en tat a des pouvoirs importants, mais il ne va pas intervenir dans toutes les
procdures : les affaires les plus simples seront directement renvoyes laudience, sans
instruction par le juge de la mise en tat, aprs une mini-instruction par le Prsident du
tribunal (ou de la chambre). Seules les affaires complexes seront confies au juge de la mise en
tat. Il existe ainsi deux circuits : le circuit court (devant le Prsident) ( 2) et le circuit long
(devant le juge de la mise en tat) ( 3), se terminant lun et lautre par une ordonnance de
clture ( 4).

2 Le circuit court : le renvoi laudience

Lorsque laffaire a t distribue une chambre, le Prsident de cette chambre va fixer une date
pour la premire audience de procdure. Le Greffier en avertit lavocat du demandeur et, sil est
constitu, lavocat du dfendeur. Le jour fix (peut-tre un mois environ aprs le placement), le
Prsident (seul, avec son Greffier) appelle, dans la salle daudience, laffaire pour, aux termes
de larticle 759 confrer de ltat de la cause avec le avocats prsents . Cest ce que lon
appelle la confrence du Prsident . Elle a pour objet de dterminer si linstruction de
laffaire peut se faire simplement et rapidement (pas besoin de mise en tat) ou si elle risque de
se rvler complexe (dsignation dun juge de la mise en tat). Le circuit court est retenu dans
deux hypothses : lorsque laffaire est en tat dtre juge (A) et lorsque laffaire est sur le
point dtre en tat dtre juge (B).

A) Si laffaire est en tat dtre juge

Lorsque les deux parties comparaissent, il est peu probable que les parties aient dj
communiqu leurs pices entre elles et chang leurs conclusions

En revanche, si le dfendeur na pas constitu avocat, le Prsident peut rendre lordonnance de


clture et fixer une date pour laudience de plaidoirie, moins quil ne prfre faire prvenir le
dfendeur par le greffier ou mme inviter le demandeur rassigner le dfendeur, et donc
renvoyer laffaire une autre confrence du Prsident.

Laudience de plaidoirie peut se tenir le jour mme (lavocat du demandeur se borne souvent
dans ces conditions dposer son dossier).

B) Si laffaire est sur le point dtre en tat dtre juge

Dans ce cas, le Prsident renverra laffaire une autre confrence du Prsident (par exemple,
4 semaines plus tard) en impartissant aux avocats un dlai pour se communiquer leurs pices et
changer leurs conclusions. Il pourra ainsi y avoir plusieurs renvois (parfois, cela peut durer un
an ou plus ). Sil estime que laffaire se rvle complexe, il pourra la renvoyer au juge de la
mise en tat. Lorsque laffaire lui parat en tat dtre plaide, il rend lordonnance de clture de
linstruction et fixe la date des plaidoiries.
106

Le Prsident na pas de pouvoirs juridictionnels : il peut simplement fixer des dlais (pour
communiquer, pour conclure), ordonner la jonction daffaires connexes, prononcer
lordonnance de clture ou, le cas chant, prononcer la radiation de laffaire si les deux
parties se dsintressent de la procdure ou le retrait du rle si les deux parties le demandent. Il
na pas le pouvoir dordonner la production dune pice, dordonner une mesure dinstruction
ou une provision : seul le juge de la mise en tat a ces pouvoirs. Il ne peut pas ordonner la
rvocation de lordonnance de clture de linstruction (bien que, en fait, les Prsidents
lordonnent trs souvent).

3 Le circuit long : linstruction devant le juge de la mise en tat

Laffaire est renvoye au juge de la mise en tat soit lors de la premire confrence du
Prsident, soit lors dune confrence ultrieure, si cette affaire se rvle complexe. Laudience
se droule dans la salle daudience ou dans le bureau du juge de la mise en tat, assist de son
Greffier, en prsence des avocats (qui en ont t avertis par le Greffe : un avis daudience
dpos leur casier au Palais). Il y aura plusieurs audiences (par exemple, tous les deux mois,
tous les trois mois ).

La question principale est celle de savoir quels sont les pouvoirs du juge de la mise en tat. Il a
un pouvoir de conciliation (A), un pouvoir de surveillance de linstruction (B) et un pouvoir
juridictionnel (C).

A) Pouvoir dentendre et de concilier les parties

Le JME peut entendre (contradictoirement) les parties, un pouvoir qui nest gure utilis. Avec
le dcret du 28 dcembre 2005, le nouvel art. 768 permet au JME dhomologuer les accords
des parties, ce qui leur vitera daller devant le juge du fond : sa dcision aura force excutoire
(cest--dire mme valeur quun jugement). Le JME peut galement, comme tout juge, recourir
la mdiation.

B) Pouvoir de surveillance de linstruction

Le juge, qui est charg de la mise en tat de laffaire, va veiller au bon droulement de
linstruction. Il peut adresser des invitations ou des injonctions aux parties, cest--dire aux
avocats et fixer un calendrier de la procdure. Il peut ordonner une jonction dinstances.

1) Les invitations

Le juge de la mise en tat peut inviter les avocats rpondre aux moyens de la partie adverse,
conclure sur tel ou tel point, produire une pice, mettre en cause un tiers, dposer des
conclusions rcapitulatives.

2) Les injonctions

On examinera les pouvoirs du juge et les moyens dont il dispose pour les faire respecter.
107

a) Les pouvoirs du juge

Le juge de la mise en tat peut enjoindre aux parties (aux avocats) de se communiquer les
pices quelles veulent verser aux dbats, et de conclure. Il peut enjoindre une partie de
produire une pice quelle ne veut pas verser au dbat.

Il peut aussi enjoindre un tiers de produire une pice.

b) Les moyens la disposition du juge

Pour la production dune pice au dbat (par une partie, par un tiers), le juge de la mise en tat
peut assortir son injonction dune astreinte.

Pour la communication des pices et lchange des conclusions, le juge de la mise en tat peut
dlivrer son injonction sous la menace de rendre une ordonnance de clture en cas dinaction
dune partie ou de prononcer la radiation de laffaire en cas dinaction de deux parties (la
radiation est une simple mesure dadministration judiciaire, dont les parties sont
personnellement avises).

Dune faon plus gnrale, lart. 764 indique que le juge de la mise en tat fixe au fur et
mesure les dlais ncessaires linstruction de laffaire. Les dlais varieront avec la nature de
laffaire.

3) La fixation dun calendrier de la procdure

Sinspirant des pratiques de juridictions ayant mis en place des contrats de procdure ,
larticle 764 du nouveau code de procdure civile (modifi par le dcret du 28 dcembre 2005)
consacre ce dispositif. Lancienne rdaction prvoyait seulement que le juge fixe les dlais
ncessaires linstruction de laffaire, au fur et mesure . Prise la lettre, cette disposition
interdisait les calendriers de procdure. A tout le moins, elle nincitait pas les juges de la mise
en tat sorienter dans cette voie.

La disposition ancienne est maintenue mais complte : dsormais, le juge, aprs avoir recueilli
laccord des avocats ou avous des parties, pourra fixer le calendrier de la mise en tat qui
comportera le nombre prvisible et la date des changes de conclusions, la date de clture,
celle des dbats et celle du prononc de la dcision.

Le nouvel article 764 prvoit spcifiquement les conditions dans lesquelles ce calendrier peut
tre modifi, afin quil ne reste pas seulement indicatif. Selon le texte, les dlais fixs dans le
calendrier ne pourront tre prorogs quen cas de cause grave et dment justifie.

On observe que laccord des avocats est indispensable.


108

On observe galement que les avocats, une fois quils ont donn leur accord, sont lis par le
calendrier qui, thoriquement, ne peut plus ensuite tre modifi, sauf cause grave et dment
justifie : sera-t-il toujours possible de sen tenir un calendrier qui a t fix au dmarrage
dune procdure quinze ou dix-huit mois auparavant ? Comment prvoir la survenance
dappels en garantie ? Pourra-t-on supporter le caractre intangible de la date de la clture, non
susceptible de reports successifs ? En dehors des affaires simples, il sera bien difficile de
sengager sur un calendrier prtabli. En pratique, il semble que les juges de la mise en tat en
font une application assez souple.

Quelles sont les sanctions encourues en cas de non-respect du calendrier ? Sil y a dfaut
total de conclusions ou de pices, la sanction reste celle de lintervention de lordonnance de
clture, tant prcis quune ordonnance de clture partielle pourrait venir sanctionner le
plaideur ngligent. Sil y a dpt de conclusions ou communication de pices hors des dlais
prvus par le calendrier, ces conclusions ou pices ne semblent pas irrecevables pour autant,
tant que lordonnance de clture na pas t rendue. Finalement, le non-respect du calendrier ne
deviendrait dangereux qu lapproche de lordonnance de clture, le concluant ou le
communiquant tardif sexposant un risque de voir rejeter par le tribunal ses conclusions ou ses
pices : conclure ou communiquer des pices aprs le dlai fix par le calendrier et juste avant
la clture ne serait pas conclure ou communiquer en temps utile au sens de larticle 15
NCPC.

4) Les jonctions et disjonctions dinstances

Le juge de la mise en tat peut procder aux jonctions et disjonctions dinstance (art. 766). Il sagit de
mesures dadministration judiciaire, non susceptibles de recours.

C) Pouvoir juridictionnel (art. 771)

On examinera ltendue du pouvoir juridictionnel du juge de la mise en tat, sa comptence


exclusive et les caractres de ses dcisions.

1) Ltendue du pouvoir juridictionnel du juge de la mise en tat

Le juge de la mise en tat sera saisi par des conclusions dposes spcialement son intention,
lui soumettant un incident ( Plaise au juge de la mise en tat ). Il entendra les avocats, lors
dune audience. Il statuera sur lincident par ordonnance motive (art. 774). En cas durgence,
une partie peut, par notification entre avocats, inviter lautre se prsenter devant le JME aux
jour, heure et lieu fixs par celui-ci (art. 771, al. 3). Quels sont ses pouvoirs juridictionnels ?

a) Il peut statuer sur toutes les exceptions de procdure : incomptence,


litispendance, connexit, nullit pour vice de forme, nullit pour vice
de fond, exceptions dilatoires,
109

b) Il peut accorder une provision ad litem (pour faire face aux frais du
procs).

c) Il peut accorder au crancier une provision lorsque lexistence de


lobligation nest pas srieusement contestable.

d) Il peut ordonner dautres mesures provisoires (par exemple, fixer


provisoirement le montant dun loyer), lexception des saisies
conservatoires, des nantissements conservatoires et des hypothques
conservatoires (qui sont de la comptence exclusive du JEX et du
Prsident du Tribunal de Commerce).

e) Il peut ordonner, mme doffice, toutes les mesures dinstruction


(expertise, par exemple). Trs souvent, cest pour que des mesures
dinstruction soient ordonnes quune affaire est envoye au juge de la
mise en tat.

f) Il peut statuer sur les incidents mettant fin linstance (dsistement,


acquiescement, caducit de la citation, premption).

g) Il peut statuer sur les dpens et, depuis le dcret du 28 dcembre 2005,
sur larticle 700.

2) La comptence exclusive du juge de la mise en tat

A partir du moment o le juge de la mise en tat est dsign pour soccuper dune affaire, et
jusqu son dessaisissement, lui seul est comptent pour ordonner les mesures
prcdentes : ni le tribunal au fond, ni la Cour dappel, ni le Prsident du tribunal en
rfr ne pourraient alors les ordonner paralllement au JME.

En outre, depuis la rforme du dcret du 28 dcembre 2005, modifiant larticle 771 NCPC, les
demandes relatives aux exceptions de procdure et aux incidents mettant fin linstance
sont soumises quant elles un rgime spcial : elles doivent tre tranches immdiatement par
le JME, elles doivent tre purges avant laudience au fond ; elles ne pourront pas tre
ensuite souleves devant le juge du fond.

Larticle 771 du nouveau code de procdure civile nonce en effet que les parties ne sont
plus recevables soulever ces exceptions et incidents ultrieurement moins quils ne
surviennent ou ne soient rvls postrieurement au dessaisissement du juge . Ce texte oblige
donc les parties, peine dirrecevabilit, soulever les exceptions de procdure et les
incidents mettant fin linstance devant le juge de la mise en tat, qui les tranchera. Ils ne
pourront pas tre souleves ( = pour la 1re fois ?) ultrieurement : le juge du fond
(tribunal et, surtout, cour dappel) les dclarerait irrecevables.

Plus prcisment, il sagit :


110

- de toutes les exceptions de procdure : exceptions dincomptence, de litispendance,


de connexit, de nullit pour vice de forme et pour vice de fond, exceptions dilatoires
dont les demandes de sursis statuer (rponse du service de documentation et
dtudes de la Cour de cassation, JCP 2006, Actualits, p. 1 433).

- de tous les incidents mettant fin linstance : dcs du plaideur en cas daction
intransmissible, dsistement dinstance, acquiescement, caducit de la citation,
premption dinstance.

On peut dire quil sagit du petit bloc de comptence exclusive du JME.

Cette obligation ne vise videmment pas les exceptions et incidents qui surviendraient ou
seraient rvls postrieurement au dessaisissement du juge de la mise en tat, cest--dire aprs
louverture des dbats oraux ou aprs la date fixe pour le dpt des dossiers des avocats, art.
779 al.4). Elle ne sapplique pas non plus aux provisions, mesures provisoires, mesures
dinstruction, ni bien sr aux fins de non-recevoir classiques (autres que celles relatives aux
incidents mettant fin linstance, par exemple le dfaut dintrt, de qualit, lautorit de la
chose juge etc) qui restent de la comptence exclusive du juge du fond comme vient de le
confirmer une dcision toute rcente de la Cour de cassation (non publie ce jour).
Le JME se comportera donc leur gard comme un vritable juge du premier degr.

Le plus souvent il sera saisi (par conclusions) par le dfendeur qui soulvera par exemple
lincomptence ou la nullit ( Plaise au Juge de la Mise en Etat ) . La partie adverse (le
demandeur) dposera des conclusions en rponse, une audience de plaidoirie sera fixe devant
le JME (audience dincident) et le JME statuera par une ordonnance juridictionnelle motive.

Ainsi, aprs une instruction avec mise en tat, il ne sera pas possible de soulever pour la
premire fois devant le juge du fond (tribunal, ou surtout cour dappel) une exception de
procdure ou un incident mettant fin linstance, ce qui rend partiellement obsoltes (dans
le cadre dune mise en tat devant le TGI ou devant la cour dappel) les dispositions des articles
118 et 123 non modifis qui continuent dire (de faon dornavant trop gnrale) que les
exceptions de nullit pour vice de fond peuvent tre opposes en tout tat de cause (ce qui reste
vrai devant les autres juridictions, mais ce qui ne lest plus totalement dans le cadre de la mise
en tat devant le TGI et la cour dappel ; toutefois, contra : Ca Versailles 2 avril 2007, jugeant
que le JME na pas de comptence exclusive pour se prononcer sur la nullit (pour vice de
fond) des actes accomplis par un syndic de coproprit dpourvu dhabilitation de lassemble
gnrale).

Les procdures risquent de connatre de srieux retards : par exemple, le dfendeur


soulvera devant le JME un incident de comptence sans conclure au fond, puisque cest le
JME qui devra statuer sur lexception de procdure et quil nest pas comptent pour trancher le
fond. Il faudra attendre la dcision du JME, puis le cas chant la dcision de la cour dappel
111

(mme si les appels de ces ordonnances chappent au circuit de la mise en tat devant la cour,
art. 910 al.2), avant que les parties dposent ensuite des conclusions sur le fond

Il faudra faire attention, aprs des conclusions devant le JME, de bien respecter lobligation de
dposer des conclusions rcapitulatives.

A partir du moment o le juge de la mise en tat est dsign pour soccuper dune affaire, lui
seul est comptent pour ordonner les mesures prcdentes : ni le tribunal au fond, ni le
Prsident du tribunal en rfr ne pourraient alors les ordonner (Cass. 2 me civ., 5 juill. 2006 :
JCP 2006, IV, n 2 703). En outre, les demandes relatives aux exceptions de procdure et aux
incidents mettant fin linstance ne pourront plus tre souleves ensuite devant le juge du fond.

3) Les caractres des ordonnances du juge de la mise en tat

Ces caractres sont relatifs aux points suivants :

o la motivation de la dcision du juge


o lautorit de la chose juge
o lappel immdiat

a) La motivation de lordonnance du juge de la mise en tat

Pour statuer sur les mesures prcdentes (a g), le juge de la mise en tat rend une ordonnance
motive, transmise aux avocats par le Greffe.

b) Lautorit de la chose juge

Le principe tait, avant le dcret du 28 dcembre 2005, que les ordonnances du juge de la mise
en tat nont pas en principe autorit de la chose juge sur le principal (art. 775), cest--dire
que lorsque le tribunal statuera ensuite sur le fond il ne sera pas li par ce qui aura t dcid
provisoirement par le juge de la mise en tat.

Le dcret du 28 dcembre 2005 a apport deux exceptions importantes ce principe :

Dsormais (art. 775), afin de tirer les consquences de la modification prcdente sur la
comptence exclusive du JME pour certaines dcisions (son petit bloc de comptence
exclusive ), ont autorit de chose juge au principal les ordonnances du juge de la mise en tat
lorsquil statue sur les exceptions de procdure et les incidents mettant fin linstance.

Le terme incident mettant fin linstance nest pas trs heureux : dabord, ce nest pas un
incident qui met fin linstance, mais plutt la dcision qui statue sur un incident ; dautre part,
on devine quune ordonnance du JME accueillant une fin de non-recevoir tire de la premption
dinstance aura statu sur un incident mettant fin linstance . Mais en est-il encore de
mme pour une ordonnance du JME rejetant une fin de non-recevoir tire de la premption
dinstance ?
112

M. Perrot en doute et considre quune ordonnance du JME rejetant une fin de non-
recevoir tire de la premption dinstance ne statue pas sur un incident mettant fin
linstance et na donc pas autorit de la chose juge sur le principal : par voie de
consquence, lorsque laffaire (qui va se poursuivre, puisque lordonnance na pas
mis fin linstance) viendra au fond devant le tribunal, le tribunal ne sera pas li par
lordonnance du JME et pourrait trs bien juger quil y a lieu premption dinstance
(Roger Perrot, dcret du 28 dcembre 2005, Procdures, fvrier 2006, p.8).

Cette opinion nest pas partage par M. Guillaume qui considre au contraire que
lintention du pouvoir rglementaire tait de faire rgler lensemble des incidents
(exceptes les fins de non-recevoir) par le juge de la mise en tat, de faon dfinitive,
quel que soit le sens de sa dcision. Pour M. Guillaume, ds que le juge de la mise en
tat rend une dcision relative un incident susceptible de mettre fin linstance, sa
dcision, quelle rejette ou accueille lincident, a autorit de la chose juge (Marc
Guillaume, Gaz. Pal. 2-4 juillet 2006, p. 39).

Dans le mme sens, Bull. Avous Paris, n175.

c) Labsence dappel immdiat

Les ordonnances juridictionnelles du juge de la mise en tat en principe ne sont pas


susceptibles dappel immdiat : lappel ne sera possible quavec le jugement sur le
fond, il est diffr jusquau jugement sur le fond. Lopposition est exclue.

Mais lappel immdiat est par exception possible dans les cas suivants (art. 776) :

- en matire dexpertise et de sursis statuer : autorisation du 1er Prsident de la


cour dappel sil existe un motif grave et lgitime

- quand lordonnance condamne une provision (si demande suprieure 4.000


euros).

- quand lordonnance porte sur des mesures provisoires en matire de divorce,

- quand lordonnance porte sur une exception de procdure (par ex.,


incomptence, nullit de lassignation),

- quand lordonnance statue sur un incident mettant fin linstance (par exemple,
la premption dinstance), ou quand elle a pour effet de mettre fin linstance
( ? ? ), ou quand elle en constate lextinction (par ex., dsistement, dcs) : par
ces formules redondantes (dont la premire est due au dcret du 28 dcembre
2005), on na voulu ngliger aucune possibilit permettant aux parties au procs
113

de relever appel dune dcision du juge de la mise en tat lorsque cette


ordonnance met fin linstance (Grard Verdun, Gaz. Pal. 2-3 aot 2006, p. 17).

En principe, le dlai dappel est de 15 jours compter de la signification de lordonnance (sauf


expertise et sursis statuer).

En conclusion, on constate quavec le dcret du 28 dcembre 2005 le JME prend un peu plus
laspect dun vritable juge du premier degr. Nombre dincidents se plaident devant lui,
certaines de ses dcisions ont autorit de la chose juge et peuvent faire lobjet dappel
immdiat.

Mais il faut bien comprendre que le calendrier de la procdure, la comptence exclusive


renforce du JME, lautorit de la chose juge de ses dcisions et la possibilit dun appel
immdiat ne sont applicables que dans les seules procdures o un JME est dsign. Au
contraire, chaque fois que laffaire reste au circuit court, la Confrence du Prsident, ces
rgles ne se rencontrent pas. Mais on constate que depuis le dcret du 28 dcembre 2005, la
quasi-totalit des affaires est dirige vers le JME.

3 - La clture de linstruction

Lordonnance de clture est destine mettre fin linstruction par un acte formel, afin dviter
que la discussion se prolonge jusqu laudience et oblige le juge reporter la date des
plaidoiries.

Elle est rglemente par les art. 782 786. On examinera les conditions (A) et les effets (B) de
lordonnance de clture.

A - Les conditions de lordonnance de clture

Si laffaire est reste au circuit court, cest le Prsident qui rendra lordonnance de clture.

Si laffaire a t renvoye la mise en tat, au circuit long, cest le juge de la mise en tat qui
rendra lordonnance de clture.

Dans les deux cas, lordonnance de clture est une ordonnance qui nest pas motive et qui ne
peut tre frappe daucun recours : cest une simple mesure dadministration judiciaire. Le
Greffe la transmet aux avocats.

B - Les effets de lordonnance de clture

On examinera la rgle de principe (1), la mise en uvre (2) et les exceptions (3).

1) Le principe
114

Il est pos larticle 783 : aprs lordonnance de clture, aucune conclusion ne peut tre
dpose, ni aucune pice produite, peine dirrecevabilit prononce doffice. Le litige est
dfinitivement cristallis dans ses lments constitutifs. La clture est totale. Si des
conclusions taient dposes aprs lordonnance de clture, ou des pices communiques aprs
lordonnance de clture, le tribunal devrait les carter des dbats, les rejeter.

Depuis la rforme du dcret du 28 dcembre 2005, il peut y avoir clture partielle si lun des
avocats na pas accompli les actes de la procdure dans le dlai imparti : le juge peut ordonner
la clture son gard, doffice ou la demande dune autre partie. Cette clture partielle
naura semble-t-il dutilit que pour les procs complexes mettant en cause des parties
multiples, notamment la suite dappels en garantie, afin dviter que des parties nattendent le
dpt des conclusions adverses avant de rdiger les leurs (Loc Cadiet et autres, le procs civil
franais son point de dsquilibre ? , JCP 2006, I, 146).

La possibilit offerte au juge (il semble que ce soit le seul JME) par larticle 780 semble
trange. En effet, lavocat nest pas partie au procs et lont voit mal comment une ordonnance
de clture peut tre rendue son gard alors quelle a pour effet de clturer linstruction de
laffaire. En outre, si une clture est rendue lgard dun avocat, rien ne devrait interdire la
partie concerne de faire accomplir les diligences par un autre avocat quelle constituerait
(Grard Verdun, Rflexions et commentaires du dcret du 28 dcembre 2005, Gaz. Pal. 22-23
fv. 2006, p. 22).

Le juge rtracte lordonnance de clture partielle, doffice ou lorsquil est saisi de


conclusions cette fin, pour permettre de rpliquer des demandes ou des moyens nouveaux
prsents par une partie postrieurement cette ordonnance. Il en est de mme en cas de cause
grave et dment justifie. Le systme mis en place nest pas simple !

La dcision du juge de la mise en tat ntant pas susceptible de recours, la juridiction de


jugement naura pas dautre choix, avant tout examen au fond, que dexaminer ce point et au
besoin de renvoyer laffaire dans le cadre de la mise en tat pour quil soit donn la possibilit
la partie sanctionne de conclure nouveau. Cette rouverture des dbats avec rvocation de
lordonnance de clture alourdira dautant plus les dlais que lon souhaitait rduire (Roger
Tudela, dcret du 28 dcembre 2005 : vers une contractualisation de la procdure civile ?, Gaz.
Pal. 26-28 mars 2006, p. 15).

La mise en uvre de la clture partielle risque dtre dlicate : comment le JME saura-t-il
distinguer les affaires dans lesquelles il ne risque pas dy avoir des moyens nouveaux qui seront
prsents postrieurement par une partie ?

2) La mise en uvre (le problme des pices et conclusions tardives)

Les plaideurs agissent souvent au dernier moment Que se passe-t-il si un plaideur dpose des
conclusions ou communique des pices peu de temps avant la clture, voire le jour mme de
115

lordonnance de clture, si lavocat adverse nest pas prsent laudience prvue pour la
clture et si lordonnance de clture est rendue ?

La jurisprudence est partage : certains juges cartent de telles pices ou conclusions tardives,
en sappuyant notamment sur le principe de la contradiction. Dautres les admettent, au motif
quelles ne sont pas intervenues aprs lordonnance de clture, mais avant !

La Cour de cassation hsite depuis longtemps. Elle a jug dans des arrts rendus en chambre
mixte le 3 fvrier 2006 (D. 2006, p. 1 268, note Antoine Bolze) que les juges du fond avaient un
pouvoir souverain dapprcier si les pices et conclusions taient intervenues ou non en
temps utile au sens de larticle 15 NCPC. Depuis, il a t jug que des conclusions
remises au Greffe 8 minutes avant le dbut de laudience , auxquelles ladversaire tait dans
lincapacit de rpondre, navaient pas t dposes en temps utile et devaient tre rejetes
des dbats (Cass. 3me civ., 1er mars 2006 : JCP 2006, IV, n 1 681). Mais il a t galement jug
que les dernires conclusions dposes et signifies la veille de lordonnance de clture ne
contenaient pas de moyens nouveaux ou de demandes nouvelles : elles avaient t produites en
temps utile au sens de larticle 15 NCPC (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006 : D. 2006, p. 1 564).
Lincertitude continue donc planer sur cette question qui est pourtant essentielle lactivit
quotidienne des avocats.

Linstauration des calendriers de procdure (devant le JME) devrait contribuer la diminution


de ce type de difficult si ces calendriers sont eux-mmes respects.

3) Les exceptions

Ici, le dcret du 28 dcembre 2005 na pas apport de modifications. Sont recevables aprs
lordonnance de clture de linstruction :

a) Les demandes en intervention volontaire

b) Les conclusions relatives aux loyers, arrrages, intrts et autre accessoires (cest--dire
lorsquil sagit de parfaire un compte aprs lordonnance de clture, condition quil ny ait pas
de contestation srieuse)

c) Les conclusions qui tendent la rvocation de lordonnance de clture (en thorie, on ne


peut pas demander, par simple lettre au prsident, la rvocation de lordonnance de clture)

En effet, lordonnance de clture peut tre rvoque pour cause grave, soit par le juge de la
mise en tat jusqu louverture des dbats oraux ou le dpt du dossier (circuit long), soit par
le tribunal. La rvocation peut tre ordonne la demande dune partie, ou doffice par le juge.
Par exemple, une partie veut faire tat dun fait important intervenu entre-temps, dun nouveau
tmoignage Ou encore le tribunal, aprs laudience de plaidoiries, prfre ne pas statuer au
fond et renvoyer laffaire linstruction pour une instruction plus complte. Ou encore, une
constitution dun avocat survient aprs lordonnance de clture : le dfendeur, ou un tiers
(intervention volontaire, ou force).
116

d) Les conclusions qui tendent la reprise dinstance.

e) Selon la jurisprudence, les conclusions prises la suite dune ordonnance de


rouverture des dbats oraux.

SOUS-SECTION II LE ROLE DES PARTIES : LES CONCLUSIONS

On appelle conclusions lacte de procdure par lequel une partie fait connatre au tribunal
ses prtentions et moyens. Conclusion vient du latin clavis : la clef ; conclure, cest fermer
clef, enfermer. Les conclusions ont une grande importance : elles rendent linstance
contradictoire lorsque les deux parties ont conclu, elles permettent de dgager les donnes du
litige, de faire connatre au juge les points de fait et de droit sur lesquels il devra statuer.

On examinera la prsentation des conclusions (A), les effets des conclusions (B) et le rle du
juge (C).

A) La prsentation des conclusions

Elles sont crites (1), indiquent les moyens de fait et de droit (2), sont notifies la partie
adverse (3) et dposes au tribunal (4)

1) Elles doivent tre crites, signes par lavocat

2) Elles doivent indiquer les moyens de fait et de droit

Elles doivent formuler expressment les prtentions des parties. Ainsi, une demande de
condamnation au paiement des sommes dues , non chiffre, nest pas recevable (Cass. 2me
Civ., 10 fvr. 2000 : JCP 2000, II, 10 405).

Elles doivent aussi formuler les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces
prtentions est fonde. Un bordereau numrant les pices justifiant ces prtentions est annex
aux conclusions (art. 753).

Lobligation dindiquer les moyens de fait et de droit (certains auteurs disent que les
conclusions doivent tre qualificatives , parce quil faut qualifier les faits : G. Bolard, Les
critures qualificatives, JCP 200, I, 214 ; mais la jurisprudence ne semble gure y attacher
dimportance) na dautre effet que de mettre la charge des plaideurs la rdaction dune
dmonstration normalement comprhensible appuye sur des principes juridiques indiqus.
Mme si peut paratre souhaitable lindication des textes de loi applicables, larticle 753 ne rend
pas obligatoire cette mention (Paris 19 juin 2002 : Juris-Data n187622).
117

Elles sont rdiges limage du jugement souhait, avec les motifs ( Plaise au tribunal ) et,
la fin, le dispositif ( Par ces motifs ) qui rsume lobjet de la demande.

f) Selon la jurisprudence, les conclusions prises la suite dune ordonnance de


rouverture des dbats oraux.

SOUS-SECTION II LE ROLE DES PARTIES : LES CONCLUSIONS

On appelle conclusions lacte de procdure par lequel une partie fait connatre au tribunal
ses prtentions et moyens. Conclusion vient du latin clavis : la clef ; conclure, cest fermer
clef, enfermer. Les conclusions ont une grande importance : elles rendent linstance
contradictoire lorsque les deux parties ont conclu, elles permettent de dgager les donnes du
litige, de faire connatre au juge les points de fait et de droit sur lesquels il devra statuer.

On examinera la prsentation des conclusions (A), les effets des conclusions (B) et le rle du
juge (C).

B) La prsentation des conclusions

Elles sont crites (1), indiquent les moyens de fait et de droit (2), sont notifies la partie
adverse (3) et dposes au tribunal (4)

1) Elles doivent tre crites, signes par lavocat

2) Elles doivent indiquer les moyens de fait et de droit

Elles doivent formuler expressment les prtentions des parties. Ainsi, une demande de
condamnation au paiement des sommes dues , non chiffre, nest pas recevable (Cass. 2me
Civ., 10 fvr. 2000 : JCP 2000, II, 10 405).

Elles doivent aussi formuler les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces
prtentions est fonde. Un bordereau numrant les pices justifiant ces prtentions est annex
aux conclusions (art. 753).

Lobligation dindiquer les moyens de fait et de droit (certains auteurs disent que les
conclusions doivent tre qualificatives , parce quil faut qualifier les faits : G. Bolard, Les
critures qualificatives, JCP 200, I, 214 ; mais la jurisprudence ne semble gure y attacher
dimportance) na dautre effet que de mettre la charge des plaideurs la rdaction dune
dmonstration normalement comprhensible appuye sur des principes juridiques indiqus.
Mme si peut paratre souhaitable lindication des textes de loi applicables, larticle 753 ne rend
pas obligatoire cette mention (Paris 19 juin 2002 : Juris-Data n187622).
118

Elles sont rdiges limage du jugement souhait, avec les motifs ( Plaise au tribunal ) et,
la fin, le dispositif ( Par ces motifs ) qui rsume lobjet de la demande.

Si une demande figure dans les motifs, sans tre reprise dans le dispositif, le tribunal en est
quand mme valablement saisi, selon une jurisprudence constante (Cass. 2me civ., 8 avril 2004 :
D. 2004, inf. rap., p. 1425).

Les parties peuvent prsenter dans leurs conclusions des demandes titre principal, puis des
demandes titre subsidiaire (au cas o, par impossible, le tribunal ne retiendrait pas les
premires demandes), puis des demandes formules trs subsidiairement, ou encore plus
subsidiairement ou tout fait subsidiairement.

Les conclusions peuvent tre rdiges soit en langage courant soit sous forme plus classique
( Attendu que ).

Si les mentions de la constitution sont incompltes (date et lieu de naissance du dfendeur


etc), les conclusions du dfendeur sont irrecevables jusqu ce que ces mentions soient
fournies (par conclusions).

3) Elles doivent tre notifies ladversaire

Cest un acte davocat avocat, un acte du Palais . Elles sont notifies soit par signification
lavocat adverse ou aux avocats constitus) par les huissiers-audienciers, soit par remise
directe en double exemplaire lavocat adverse. La date de la notification est importante (la
signification devant avoir lieu avant lordonnance de clture).

La signification par les huissiers-audienciers seffectue de la manire suivante : lavocat


concluant remet aux huissiers les conclusions notifier en 3 exemplaires (un pour lui et deux
pour le Tribunal) + autant dexemplaires que davocats adverses constitus (donc au moins 1,
car on ne conclut pas dans une affaire dans laquelle le dfendeur na pas constitu davocat
puisquil ny a personne en face pour recevoir les conclusions).

Par exemple, dans une procdure dans laquelle figurent 7 avocats constitus, lavocat concluant
devra remettre aux huissiers-audienciers :

- 1 exemplaire (loriginal) sur lequel lavocat concluant aura appos 6 timbres H.A., sur
lequel les huissiers-audienciers apposeront leur cachet, la date, et leur signature, et
quils retourneront ( rgularis , comme on dit) lavocat concluant son casier : ce
sera loriginal des conclusions ;

- 6 exemplaires pour les autres avocats, que les huissiers-audienciers, aprs avoir appos
leur cachet, la date et leur signature, dposeront dans les casiers de ces avocats

- 2 exemplaires pour le tribunal que les huissiers-audienciers feront parvenir au Greffe de


la chambre du tribunal saisie de laffaire (dont les coordonnes figurent sur les
119

conclusions) et que le Greffier, aprs les avoir dates, rpartira ainsi : 1 exemplaire dans
le dossier du tribunal et 1 exemplaire retourn au casier de lavocat concluant.

On remarque ainsi que lavocat concluant doit toujours avoir dans son dossier, en double
exemplaire, les conclusions quil a rdiges : 1 exemplaire portant le cachet des huissiers-
audienciers, faisant la preuve quil a bien notifi les conclusions aux autres avocats constitus ;
1 exemplaire portant le cachet du Greffe, faisant la preuve quil a bien dpos ses conclusions
au Tribunal.

A noter que les conclusions doivent tre notifies tous les avocats constitus, mme si peut-
tre ces avocats ne sont pas vraiment des adversaires, mme sils sont du mme ct de la
barre , mme sils nont pas conclu lencontre du concluant. Le principe de la contradiction
impose que les conclusions soient systmatiquement notifies lensemble des avocats
constitus.

4) Elles doivent tre remises au Greffe du tribunal

Autrefois, les avous auprs des tribunaux les lisaient la barre. Puis ils se sont limits les
dposer sur le bureau du juge, do lexpression le dpt des conclusions .

Les conclusions doivent avoir t notifies la partie adverse (ou aux parties adverses) avant
dtre dposes au Greffe de la chambre. Deux exemplaires sont remis au Greffier qui en
conserve un dans le dossier de procdure du tribunal et qui en restitue un, vis et dat,
lavocat concluant (lauteur des conclusions), titre de preuve de la formalit effectue.

C) Les effets des conclusions

Les conclusions ont pour effet de saisir le tribunal des prtentions et moyens des parties. Le
tribunal devra y rpondre. Devant le TGI (et la cour dappel), ce qui nest pas crit ne
compte pas !

Les conclusions constituent une demande en justice. Elles sont ce titre interruptives de la
prescription extinctive (Cass. 1re civ., 1er oct. 1996 : JCP 1996, IV, n 2248) et elles seraient
mme, selon des dcisions rcentes, interruptives des dlais prfix (mais il vaut mieux rester
prudent cet gard et prfrer interrompre un dlai prfix par une assignation).

Les conclusions doivent tre suffisamment prcises : on dit quelle doivent tre
qualificatives ; par exemple, une demande sollicitant seulement la condamnation de
ladversaire au paiement des sommes dues , sans fournir dlment dvaluation, nest pas
rgulire (Cass. 2me civ., 10 fv. 2000 : JCP 2000, II, 10 405, note du Rusquec).

Les conclusions sont souvent nombreuses dans une procdure. Le dfendeur, aprs avoir
constitu avocat, rpond lassignation en dposant ses conclusions. Le demandeur peut
rpliquer. Le dfendeur peut rpondre son tour etc.
120

Il faut respecter lordre dexposition des moyens : dabord les exceptions de procdure (par
exemple, une exception de nullit ou dincomptence), puis les fins de non-recevoir (par
exemple, la prescription) quand bien mme ces moyens seraient-ils prsents dans les mmes
conclusions (Cass. 2me civ., 8 juill. 2004 : JCP 2004, IV, n 10 176, note Herv Croze).

Il faut considrer en particulier les premires (1) et les dernires (2) conclusions.

1) Les premires conclusions sur le fond du dfendeur

On sait que lassignation vaut conclusions : ds que le dfendeur dpose ses premires
conclusions sur le fond, linstance prend un caractre contradictoire. Le juge connat les
prtentions des deux parties. On dit que linstance est lie (cest la liaison de linstance). Ceci
entrane deux consquences :

- le dpt des conclusions sur le fond du dfendeur marque linstant partir duquel les
exceptions de procdure cessent dtre recevables (en principe)

- le demandeur, aprs le dpt des premires conclusions du dfendeur sur le fond, ne


peut plus se dsister sans le consentement du dfendeur (mais celui-ci ne peut refuser,
sauf raison lgitime).

2) Les dernires conclusions

Elles fixent le contenu du lien juridique dinstance.

Elles dterminent la comptence et le taux du ressort.

Selon larticle 753 (devant le TGI) et larticle 954 al. 2 (devant la cour dappel), les parties
doivent reprendre dans leurs dernires conclusions les prtentions et moyens prsents ou
invoqus dans leurs conclusions antrieures (ou dans leur assignation). A dfaut, elles sont
rputes les avoir abandonns et le tribunal ne statue que sur les dernires conclusions (art.
753).

On dit que les dernires conclusions doivent tre rcapitulatives, car le tribunal ne statuera
quau vu de ces dernires conclusions.

La jurisprudence a prcis les points suivants :

a) la porte de la rgle

- la non-reprise de certains moyens et prtentions dans les dernires conclusions quivaut


leur abandon ; le tribunal ne statuera pas dessus (Cass. 2me civ., 29 janv. 2004 : Gaz.
Pal. 13-15 mars 2005, p. 14), mme sil sagit dune erreur de lavou qui a port, tort,
le nom dune partie sur des conclusions : cette partie est alors cense avoir abandonn
121

les moyens antrieurs non repris (Cass. 2me civ., 29 janv. 2004 : Gaz. Pal. 2005, 1, 1
282, note du Rusquec) ;

- toute formule de renvoi ou de rfrence des conclusions antrieures est insuffisante et


inefficace (Cass. 2me civ., 6 oct. 2005 : JCP 2005, p. 2 027, IV, n 3 347 ; TGI Bernay 27
mai 1999 : Gaz. Pal. 2000, 1, 66, en matire dintervention volontaire o le tiers
intervenant (la fille) stait born dire quelle demandait au tribunal de faire droit
aux demandes qui avaient t prsentes par sa mre en son nom alors quelle tait
mineure ) ; de mme, ne suffisent pas les conclusions dposes par lesquelles un
plaideur se contente de demander acte de ce quil ritre de plus fort les moyens et
fins soutenus dans ses prcdentes critures (Cass. 3 me civ., 16 fv.. 2005 : JCP 2005,
IV, n 1 674) ;

- toutefois, certains effets des conclusions non reprises seront maintenus : pour dterminer
lordre dans lequel ont t souleves les exceptions, pour linterruption de la
prescription, pour linterruption de la premption dinstance, pour valoir aveu judiciaire
(Cass. 1re civ., 20 mai 2003 : Gaz. Pal. 2003, 2, somm. p. 3234).

b) le domaine dapplication de la rgle

La Cour de cassation considre que sont concernes les conclusions qui dterminent lobjet du
litige et celles qui soulvent un incident de nature mettre fin linstance (incident de nullit,
premption dinstance ) : Cass. 2me civ., 3 mai 2001 : D. 2003, p. 99 ; Cass. 2me civ., 8 avril
2004 : D. 2004, inf. rap., p. 1 354 ; Cass. 2me civ., 20 janv. 2005 : JCP 2005, IV, n 1 403, p.
407).

En revanche, la Cour de cassation considre que sont exclues de cette rgle les conclusions
tendant lirrecevabilit pour tardivet des conclusions (Cass. 2me civ., 3 mai 2001 prcit : D
2002, p. 99, note A. Bolze), solution tendre sans doute aux conclusions tendant au rejet des
pices qui seraient communiques tardivement, les conclusions fournissant simplement un
complment de lidentit du concluant, les conclusions de sursis statuer ou dopposition
sursis statuer (Cass. 2me civ., 20 janv. 2005 : JCP 2005, IV, n 1 403), les conclusions de
reprise dinstance aprs une interruption de linstance, les conclusions de jonction dinstances,
les conclusions ne faisant que rpondre aux questions prcises poses par le jugement avant-
dire droit (Cass. 2me civ., 21 avril 2005 : JCP 2005, IV, n 2 346, p. 1 143), les conclusions
tendant exclusivement dfendre lexception de nullit de lassignation souleve par les
dfendeurs (Cass. 2me civ., 20 oct. 2005 : D. 2005, p. 2 902).

D) Le rle du juge (rappel)

Le rle du juge vis--vis des conclusions a dj t voqu. Le juge peut inviter les parties
conclure sur tel ou tel point, leur enjoindre de conclure dans tel dlai. Il peut inviter les
plaideurs rcapituler leurs conclusions. Il peut prononcer lordonnance de clture de
linstruction qui rendra irrecevables toutes conclusions postrieures (sauf exceptions).
122

SECTION IV LES DEBATS ORAUX

Introduction.

Jusqu prsent les parties, par lintermdiaire de leurs avocats, se sont bornes changer des
conclusions. Il va falloir maintenant les discuter la barre.

La date de laudience des plaidoiries est fixe par le Prsident de la chambre ou par le juge de
la mise en tat. Il peut arriver quun avocat demande ensuite au Prsident de la chambre une
remise de cause cest--dire un renvoi de laffaire une autre audience de plaidoiries. La
dcision de renvoyer ou non laffaire une autre date daudience est une prrogative du
Prsident de la chambre : le renvoi nest jamais de droit, mme si la demande est faite
conjointement par les avocats.

En principe laudience est publique. La publicit des dbats est pose larticle 433 et le
Conseil dEtat y a vu dans un arrt du 4 octobre 1974 un principe gnral du droit. Larticle 6
de la CDEH rappelle cette exigence. Mais il existe des cas dans lesquels il est prfrable
dentourer un procs dune certaine discrtion, o laffaire sera juge en chambre du conseil. Il
y a dune part les cas obligatoires : divorce, filiation. Et dautre part des cas facultatifs, prvus
par lart. 435 (loi du 9 juillet 1975) : sil y a risque datteinte lintimit de la vie prive, si
toutes les parties le demandent, sil y a risque de dsordres. En cas de violation de ces rgles, il
y aura nullit du jugement, mais la nullit doit tre invoque avant la clture des dbats et il ny
aura pas nullit si on a rgularis, cest--dire si laudience sest poursuivie en sa forme
rgulire.

Les dbats oraux peuvent comporter diverses phases, plus ou moins nombreuses selon les cas :
le rapport dun juge ( 1), les plaidoiries des avocats ( 2), les conclusions du Ministre Public
( 3), la rvocation ventuelle de lordonnance de clture de linstruction ( 4), la clture des
dbats ( 5), les notes en dlibr ( 6) et la rouverture des dbats ( 7).

1 Le rapport dun juge

La formalit du rapport a t introduite par le dcret-loi du 30 octobre 1935. Il semblait utile


quun rapport soit prsent au tribunal, pour que les juges qui nont pas particip linstruction
de laffaire soient informs des lments du litige sur lequel ils doivent statuer. Mais deux
inconvnients taient apparus : le rapport pouvait ressembler un pr-jugement, rendant
illusoires les plaidoiries des avocats ; et puis, cela pouvait apparatre comme une perte de temps
pour les juges chargs du rapport.

Avec le dcret du 28 dcembre 2005, modifiant larticle 785 NCPC, un rapport oral est
obligatoire devant le TGI (en cas de circuit court comme en cas de circuit long) : le rapport est
alors fait par le JME ou, exceptionnellement, par le Prsident ou un autre juge. Le rapport
expose lobjet de la demande, les moyens des parties, les questions de fait et de droit souleves
par le litige. Le rapport est oral. Il est fait au dbut de laudience, avant les plaidoiries, sans que
le juge rapporteur ne fasse connatre son avis. A la clture dune instruction avec mise en tat, le
123

juge de la mise en tat peut demander aux avocats de dposer au Greffe leur dossier, comprenant
notamment les pices produites, la date quil dtermine, pour la prparation du rapport (art. 779 al. 2).

Que se passera-t-il si le ou les avocats ne dposent pas leur dossier en temps et en heure ou ne le
dposent pas du tout ? Y aura-t-il une sanction ?

2 Les plaidoiries des avocats

On examinera devant qui laffaire est plaide (A) et comment elle est plaide (B).

A) Devant qui laffaire est plaide

Il convient de distinguer trois situations diffrentes : plaidoirie devant le juge unique (1), devant
le juge de la mie en tat ou le juge charg du rapport (2), devant le tribunal (3). ). Enfin, il peut
ne pas y avoir daudience de plaidoirie (4).

1) Plaidoirie devant le juge unique

La loi prvoit dans quelques cas quune affaire sera juge juge unique : en matire daccident
de la circulation par exemple, ou en matire dexequatur (art. L. 311-11 COJ).

Autrement, le Prsident du tribunal ou le Prsident de la chambre peut dcider (au moment de


la fixation de laffaire ou au cours de la procdure) que laffaire sera juge juge unique. Les
avocats en sont aviss et ils ont un dlai de 15 jours pour demander le renvoi devant la
formation collgiale : le renvoi est de droit si la demande est prsente dans ce dlai ; si la
demande est prsente pass ce dlai, en gnral les Prsidents renvoient quand mme devant la
formation collgiale (alors quils ny sont pas obligs).

2) Plaidoirie devant le juge de la mise en tat ou le juge charg du rapport

Ici, normalement laffaire devrait tre plaide devant la formation collgiale. Mais il peut tre
plus souple de prvoir que laffaire ne sera plaide que devant un seul juge. Cette pratique tait
connue depuis longtemps au tribunal de commerce sous le nom de renvoi au dlibr du juge
rapporteur. Selon larticle 786, il suffit que les avocats ne sy opposent pas.

La Cour de cassation a prcis dans de nombreux arrts que si les plaidoiries pouvaient avoir
lieu devant un juge, elles pouvaient aussi avoir lieu devant deux juges : si, aux termes de
lart. 786 NCPC, les plaidoiries peuvent tre entendues, avec laccord des avocats, par le juge
de la mise en tat ou le magistrat charg du rapport, rien ninterdit quelles le soient pas deux
magistrats, ds lors quil en est ensuite rendu compte la formation collgiale dans son
dlibr, peu important que le magistrat assistant le prsident rapporteur nen fasse pas
partie (Cass. 1re civ., 3 fv. 2004 : D. 2004, p. 1 206 ; Cass. com. 6 juill. 1993 : RTDCiv.
1993, p. 887, obs. Perrot). Cette possibilit est trs souvent utilise, notamment en cas
dindisponibilit dun magistrat.
124

Mais aprs les plaidoiries devant ce magistrat, juge de la mise en tat ou juge rapporteur, le
juge qui aura entendu les avocats devra rendre compte des explications recueillies la
formation collgiale et laffaire sera en dfinitive juge par la formation collgiale (tandis que
pour la plaidoirie devant le juge unique, le jugement est rendu par le juge unique ; ici, pour la
plaidoirie devant le juge de la mise en tat ou le juge rapporteur, le jugement est rendu par le
tribunal).

3) Plaidoiries devant la formation collgiale

Cest lhypothse traditionnelle : les avocats plaident devant au moins trois juges.

Si un juge est indisponible, le Prsident de la chambre peut aussi demander lavocat le plus
ancien prsent dans la sale daudience de venir complter le tribunal, entendre les plaidoiries et
participer au dlibr et la rdaction du jugement.

4) Le jugement sans audience de plaidoirie (dpt du dossier)

Dans la pratique, de nombreux dossiers sont dposs sans tre plaids. Cette pratique des dpts
de dossier par les avocats a t officialise par le dcret du 28 dcembre 2005 afin de limiter la
dure des audiences. Avec ce systme, on aboutit finalement un jugement sur pices.

Larticle 779 al. 3 prvoit donc, pour les procdures avec mise en tat, que le Prsident ou le
JME sil a reu dlgation cet effet peut, la demande des avocats, et aprs accord, le cas
chant, du Ministre Public, autoriser le dpt des dossiers au Greffe de la chambre une date
quil fixe, quand il lui apparat que laffaire ne requiert pas de plaidoiries.

Lapplication de larticle 779, al. 3, qui ne concerne que les procdures avec mise en tat
(circuit long), suppose donc une demande des avocats : elle ne saurait donc tre impose par le
juge. Le juge peut autoriser ou ne pas autoriser. En cas dautorisation, une information devra
tre donne aux parties quant aux noms des juges qui seront appels dlibrer (art. 786-1),
afin que les parties puissent ainsi, le cas chant, contester la composition de la juridiction.

Que se passera-t-il si le ou les avocats ne dposent pas leur dossier en temps et en heure ou ne
le dposent pas du tout ? Y aura-t-il une sanction ? Le tribunal pourrait-il dbouter une partie
de ses demandes au motif que, au jour fix, elle navait pas remis son dossier et donc aucune
pice ? Une dcision a t rendue en ce sens

Les rgles relatives au dlibr ne sont pas modifies par ce nouveau dispositif. Mais en ce cas
il ny a plus ouverture ni clture des dbats. Pour cette raison, le JME demeure saisi jusqu la
date fixe pour le dpt des dossiers.

B) Comment laffaire est plaide

On sen tiendra trois observations ::


125

1) Le Greffier tient le registre daudience (le plumitif)

Y sont mentionnes diverses indications : date de laudience, nom des juges, des avocats, des
parties , et tous les incidents qui peuvent se produire. Cest une sorte de Procs-Verbal, dont
les indications peuvent tre utilises pour faire prononcer la nullit du jugement.

2) Le Prsident de la chambre dirige les dbats.

Il a la police de laudience. Il donne la parole dabord lavocat du demandeur, puis celui du


dfendeur (art. 440 al.3). Les plaidoiries ne sont pas obligatoires, il suffit que les avocats
remettent leur dossier au tribunal.

Les parties elle-mmes ont le droit de prsenter la barre des observations orales, mme devant
le TGI., tout en tant assistes par leur avocat. Larticle 441 prvoit que le prsident peut leur
retirer la parole si la passion ou linexprience les empche de discuter leur cause avec la
dcence convenable ou la clart ncessaire .

3) Les plaidoiries ont perdu de leur importance , mais elles peuvent tre trs utiles
lorsque laffaire est complexe

Les usages varient selon les tribunaux. A Paris, il vient dtre dcid que les avocats remettront
leur dossier au tribunal 15 jours avant laudience, quun juge rapporteur sera toujours dsign et
que le Prsident pourra poser des questions aux avocats le jour de laudience, ce qui sloigne
de la conception classique de la plaidoirie constitue par un double monologue (denviron une
demi-heure pour chaque avocat). Une semblable tentative avait t faite il y a environ trois ans,
sans succs, les avocats restant attachs la plaidoirie traditionnelle.

3 Les conclusions du Ministre Public partie jointe

Lorsque le Ministre Public agit comme partie jointe, le dossier de la procdure lui sera
communiqu par le tribunal et les avocats devront lui communiquer leurs pices.

Il y a les cas de communication lgale (filiation, tutelle, enregistrement, ordre), lhypothse de


la communication judiciaire (le tribunal demande au Ministre Public son avis) et lhypothse
de la communication volontaire (le Ministre Public se fait communiquer le dossier dune
affaire qui lintresse).

En cas de communication lgale, le Ministre Public doit au minimum prendre connaissance


du dossier. Ou bien il visera le dossier (ainsi, la formalit du visa en matire dassistance
ducative : Cass. 1re civ., 9 juill. 2002 : JCP 2003, II, 10 092. : il nest pas ncessaire quil fasse
connatre son avis, sauf dans quelques cas : adoption, enregistrement, ordre), ou bien il doit
tre prsent laudience (ainsi, en matire de dlgation dautorit parentale : Cass. 1re civ.,
9 juill. 2002 : JCP 2003, II, 10 092), ou bien dautres fois il doit, en plus, conclure (en matire
dordre).
126

Sil donne son avis, il peut le faire sous forme crite par conclusions ou rquisitions, qui sont
notifies aux avocats par acte du Palais (par les huissiers-audienciers) et qui peuvent tre
dposes mme aprs lordonnance de clture de linstruction, jusqu laudience (Cass. 2me civ.,
21 dc. 2006 : JCP 2007, IV, n 1 216).. Il peut aussi donner son avis sous forme orale,
laudience (art. 431, al. 2) : il prend la parole le dernier et on ne peut lui rpliquer : nul ne
rpond lavocat du Roi . Il nest pas oblig de prendre position pour lune des parties. Il ne
peut pas modifier les lments du litige (qui est la chose des parties).

4 La rvocation ventuelle de lordonnance de clture de linstruction avant la clture


des dbats

Il peut arriver que, au cours des plaidoiries, le tribunal prenne conscience que laffaire ne peut
tre juge telle quelle et quun complment dinstruction est ncessaire. Il faut alors procder
la rvocation de lordonnance de clture.

La rvocation de lordonnance de clture est possible sil existe une cause grave (art. 784). On
se souvient que le JME est comptent pour prononcer la rvocation de lordonnance de clture
de linstruction jusqu louverture des dbats oraux. Une fois les dbats oraux ouverts (cest--
dire ds le dbut de laudience : rapport du juge rapporteur, ou plaidoiries des avocats en
labsence de rapport), le JME cesse dtre comptent.

Sil apparat opportun de rvoquer lordonnance de clture de linstruction, cest le tribunal qui
prononcera la rvocation : laffaire pourra tre renvoye linstruction, au circuit court
(confrence du Prsident) ou au circuit long (mise en tat) ; laffaire pourra aussi tre conserve
par le tribunal entre ses mains : il pourra par exemple admettre des pices ou conclusions
signifies ou produites tardivement, puis rendre une nouvelle ordonnance de clture de
linstruction, puis procder la poursuite des dbats oraux (Cass. 3 me civ., 7 oct. 1992 : D.
1993, p. 154). Cest un moyen de rendre recevables des pices et conclusions qui taient
irrecevables pour avoir t produites ou signifies trop tard : il y aura rgularisation.

5 La clture des dbats oraux

Le Prsident fait cesser les dbats quand la juridiction sestime claire (article 440 al.3). Le
cas chant, le Prsident avertit les avocats des moyens qui paraissent pouvoir tre relevs
doffice, afin que les avocats prsentent leurs observations ce sujet.

Les avocats remettent leur dossier de plaidoirie au tribunal (si ce na dj t fait). Le dossier
comporte les originaux des actes de procdure (assignation, conclusions), les pices que les
parties se sont communiques tout au long de linstruction, la doctrine et la jurisprudence (dont
la communication la partie adverse nest pas obligatoire), les bordereaux de communication
de pices. Le Greffe restituera les dossiers aux avocats aprs le jugement.

Avant la Rvolution, toutes les pices concernant une affaire soumise la justice civile taient
runies dans un grossier sac de toile. Une fois laffaire termine, le sac tait restitu lavocat
qui le pendait dans son Cabinet un crochet fix dans le mur. Le sac procs a aujourdhui
127

disparu, remplac par le dossier, mais il demeure dans notre langue courante lexpression :
laffaire est dans le sac .

Le Prsident prononce ensuite lordonnance de clture des dbats et met laffaire en dlibr.
Dlibr vient de libra , la livre romaine : les juges psent les prtentions des parties.
En matire civile, le jugement est rarement prononc sur le champ : en gnral, laffaire est
mise en dlibr quatre semaines ou un peu plus, une date que le Prsident indique (mais le
dlibr peut tre prorog par la suite ). En cas de prorogation du dlibr, le Prsident doit
en aviser les parties en motivant le report (article 450).

Les effets de la clture des dbats :

- De nouvelles pices ou de nouvelles conclusions restent irrecevables, comme elles


ltaient dj depuis lordonnance de clture de linstruction

- Il nest plus possible, aprs la clture des dbats, de soulever des nullits sur la
composition du tribunal, sur le caractre public des dbats

6 Les notes en dlibr

Cest une vieille question. Les parties cherchent toujours continuer la discussion aprs la
clture des dbats, pendant que laffaire est en dlibr et que le tribunal na pas encore statu.
Par exemple, une partie veut informer le tribunal dune nouvelle dcision de jurisprudence qui
vient dtre publie au Dalloz, favorable ses prtentions ; ou bien un fait nouveau (par
exemple un tmoignage) est survenu et mrite dtre port la connaissance du tribunal ; ou
une partie dcde ; ou bien, il sagit simplement de rpondre largument dvelopp par
lavocat adverse dans sa plaidoirie, de chercher dissiper limpression que le tribunal a paru
plus sensible la plaidoirie adverse.

Depuis 1808 les parties avaient le droit de dposer de simples notes au tribunal, appeles
notes en dlibr : une lettre adresse au Prsident, avec copie lavocat adverse. Mais la
pratique systmatique des notes en dlibr aboutissait retarder le jugement des affaires :
ladversaire y rpondait, le premier y rpliquait et le juge attendait la fin de lchange.
Souvent des pices y taient jointes.

Les auteurs du NCPC ont pos une rgle trs ferme : aprs la clture des dbats, les parties ne
peuvent dposer aucune note lappui de leurs observations (art. 445). Le principe est donc
celui de linterdiction des notes en dlibr. En outre, on sait que dsormais les pices ne
peuvent plus tre communiques et produites aprs lordonnance de clture de linstruction : un
jugement qui se fonderait sur une pice jointe une note en dlibr, devant le TGI, serait irrgulier
(Cass. 2me civ., 22 mars 2006 : JCP 2006, IV, n 1 894).

Deux exceptions sont prvues par larticle 445 : les notes en dlibr sont recevables quand le
Ministre Public a pris la parole le dernier, pour lui rpliquer, et quand le tribunal lui-mme
128

demande aux avocats de dposer une note sur tel ou tel point (par exemple, sur un point pas
assez clair, ou sur un moyen que le tribunal pense relever doffice). Dans ces cas, la note en
dlibr peut valablement tre accompagne de pices justifiant ce quelle nonce (Cass. soc.,
23 mai 2007 : D 2007, p. 1 667).

La position de la Cour de cassation nest pas trs claire sur linterdiction de principe des notes
en dlibr : elle se montre tantt assez stricte (Cass. 2 me civ., 12 fvrier 2004 : JCP 2004, IV,
n 1 686), tantt assez tolrante se contentant du respect du contradictoire (Cass. 2 me civ., 19
mai 2005 : JCP 2005, IV, n 2 493), une dcision rcente tant mme alle jusqu casser un
arrt dappel pour navoir pas retenu une note en dlibr portant sur un point important (Cass.
1re civ., 7 juin 2005 : JCP 2005, IV, n 337).

7 La rouverture des dbats

Elle peut ne pas saccompagner ou saccompagner de la rvocation de lordonnance de clture


de linstruction. Elle sera dcide par le prsident dans le premier cas (A) et par le tribunal
dans le deuxime (B)..

A) La rouverture des dbats oraux sans rvocation de lordonnance de clture de linstruction

Dans certains cas, le Prsident doit ordonner la rouverture des dbats (1) ; autrement, la
rouverture des dbats est facultative (2).

1) La rouverture obligatoire

Larticle 444 prvoit deux cas dans lesquels le Prsident doit ordonner cette rouverture :

- tout dabord chaque fois que les parties nont pas t mme de sexpliquer
contradictoirement sur les claircissements de droit ou de fait qui leur avaient t demands

- ensuite, dans lhypothse o, au cours du dlibr, est intervenu un changement dans la


composition de la juridiction

2) La rouverture facultative

Le Prsident peut ordonner la rouverture des dbats lorsquil lestime opportun. Cette facult
relve de son pouvoir discrtionnaire (Cass. 2me civ., 14 oct. 1999 : D. 1999, inf. rap. , p. 247).
Par exemple, lorsquil reoit une note en dlibr qui lui semble importante (par exemple, sur
une nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation ). Il rend une ordonnance.

La rouverture des dbats sans autre prcision (cest--dire sans indication de rvocation de
lordonnance de clture de linstruction) signifie proprement parler simplement une nouvelle
audience de plaidoirie, mais la Cour de cassation admet que les parties puissent quand mme
dposer de nouvelles conclusions (sur le point objet de la rouverture des dbats) bien que
lordonnance de clture de linstruction nait pas t formellement rvoque (Cass. 2 me civ., 9
129

nov. 2000 : JCP 2001, IV, n 1.014 ; Paris, 6 B, 23 septembre 2004 : Bull. av. n171, 1er trim.
2005, p. 11) : la jurisprudence cre ainsi un 5me cas o les conclusions sont recevables aprs
lordonnance de clture de linstruction (cf. art. 784 : intervention volontaire, compte parfaire,
demande de rvocation de lordonnance de clture, reprise dinstance et rouverture des
dbats).

Cette solution semble prfrable celle qui avait t un moment celle de la 1 re chambre civile
et de la chambre commerciale : ces chambres considraient que la rouverture des dbats
entranait la rvocation implicite de lordonnance de clture de linstruction (Cass. com., 18 fv.
1992 : D. 1992, inf. rap., p. 117 ; Cass. 1re civ., 10 juill. 1995 : JCP 1995, IV, n 2 245), ce qui
permettait alors aux parties de conclure et de produire des pices librement, en dehors de la
question prcise pour laquelle la rouverture des dbats avait t ordonne (v. Perrot, RTDCiv.
1992, p. 640). Mais ceci reposait sur un postulat inexact au dpart : la rvocation implicite de
lordonnance de clture de linstruction par le Prsident ordonnant la rouverture des dbats. Or
le Prsident ne dispose pas du pouvoir de rvoquer lui-mme lordonnance de clture de
linstruction, ce pouvoir ntant attribu quau JME et au tribunal.

La controverse nest toutefois pas dfinitivement rgle, car il ny a pas eu de nouvelle dcision
(confirmative) de la 2me chambre civile depuis son arrt du 9 novembre 2000, ni de nouvelle
dcision de la 1re chambre civile et de la chambre commerciale depuis les dcisions prcites.

B) La rouverture des dbats oraux avec rvocation de lordonnance de clture de linstruction

Le tribunal peut prfrer que lordonnance de clture de linstruction soit rvoque : un


jugement est alors rendu par le tribunal, rvoquant lordonnance de clture de linstruction et
renvoyant laffaire la Confrence du Prsident ou au juge de la mise en tat ; il y aura de
nouvelles conclusions, puis ordonnance de clture de linstruction et nouvelles plaidoiries.

Il sagit donc ici de la rvocation de lordonnance de clture de linstruction intervenant aprs


la clture des dbats oraux ( ne pas confondre avec la rvocation de lordonnance de clture de
linstruction intervenant avant la clture des dbats oraux, tudie au 4 ci-dessus).

Ce procd est souvent utilis pour accueillir des pices ou des conclusions postrieures
lordonnance de clture de linstruction qui, autrement, seraient irrecevables. Il sagit en
quelque sorte dune rgularisation.

De trs nombreuses dcisions de la cour de cassation, manant des diverses chambres, ne


cessent de rappeler depuis 1989, dans une formulation constante, que lorsque le juge rvoque
lordonnance de clture, cette dcision, motive par une cause grave rvle depuis quelle a
t rendue, doit intervenir avant la clture des dbats sinon saccompagner dune rouverture
de ceux-ci .

Il sensuit quen rvoquant lordonnance de clture, en accueillant au dbat de nouvelles pices


et conclusions, et en statuant au fond dans le mme arrt, sans ordonner la rouverture des
130

dbats, le tribunal ou la cour viole les articles 16 et 784 NCPC (Cass. 2 me civ., 11 janv. 2001 :
JCP 2201, IV, n 1 375).

Autrement dit, une fois la clture des dbats prononce, il ne peut pas y avoir de rvocation de
lordonnance de clture de linstruction sans que cette rvocation soit suivie elle-mme dune
nouvelle audience de plaidoiries (une rouverture des dbats oraux). Aprs la clture des dbats
oraux, une rvocation de lordonnance de clture de linstruction ne peut pas tre suivie
directement du jugement sur le fond : elle doit tre dabord suivie dune nouvelle audience de
plaidoirie (nouveaux dbats oraux) puis du jugement au fond.

Le principe de la contradiction impose en effet que les parties disposent toujours de la


possibilit de sexprimer verbalement aprs la clture de linstruction et avant que le jugement
sur le fond nintervienne. Un jugement au fond ne peut pas faire suite directement une
ordonnance de clture de linstruction.

On en retiendra que le tribunal ne peut pas par un tour de passe-passe rendre service un
plaideur en rendant un jugement dans lequel la fois il rvoque lordonnance de clture de
linstruction, accueille de nouvelles pices et conclusions, rend une nouvelle ordonnance de
clture de linstruction (ou reporte au jour du jugement la premire ordonnance de clture,
comme disent certaines dcisions) et statue au fond au vu des pices et conclusions ainsi
rgularises.

Une seule exception est admise : si lordonnance de clture de linstruction a t rvoque la


demande dune partie qui entendait seulement rpliquer aux conclusions (tardives) de son
adversaire, cette partie nest alors pas recevable faire grief au tribunal qui a accueilli sa
demande davoir par le mme jugement rvoqu la clture et de lavoir reporte la date des
dbats : elle ne peut alors se plaindre davoir obtenu ce quelle a demand, quand bien mme la
dcision du tribunal ne serait pas rgulire (Cass. 2me civ., 29 nov. 1995 : JCP 1996, IV, n 154).
131

Chapitre 2 Les incidents de linstance

On les appelle aussi les incidents de la procdure, pour les distinguer des incidents relatifs au
lien juridique dinstance proprement dits. Les incidents de nature retarder la marche normale
de linstance peuvent se rpartir en cinq groupes : les incidents relatifs au personnel judiciaire
(Section I), la comptence (Section II), la nullit des actes de procdure (Section III), la
preuve (Section IV) et au lien juridique dinstance (Section V).

SECTION I LES INCIDENTS RELATIFS AU PERSONNEL JUDICIAIRE

On examinera, brivement, les incidents relatifs aux magistrats ( 1) et les incidents relatifs aux
avocats ( 2).

1 Les incidents relatifs aux magistrats

Il sagit de la rcusation (a) et du renvoi (b).

a) La rcusation

Un plaideur peut demander que soit cart du tribunal un juge qui pourrait manquer
dimpartialit (par exemple, pour cause de parent, ou parce quil aurait dj donn son avis sur
le fond de cette affaire loccasion dune autre procdure). Larticle 341 numre des cas de
rcusation mais la Cour de cassation, en se fondant sur larticle 6.1 Conv. EDH, a jug
plusieurs reprises que cette liste ntait pas limitative (Cass. 1 re civ., 28 avril 1998 : RTDCiv.
1998, p. 744, obs. Perrot ; Cass. 3me civ., 27 mai 2004 : D. 2004, p. 1 863).

Exemples de rcusation :

- la mre ayant engag, pour ses enfants, une action fin de subsides contre un tiers, un
tribunal de grande instance a condamn celui-ci lui verser une pension alimentaire ; la cour
dappel a confirm le jugement ; or la cour dappel tait prside par le mme magistrat qui
avait prsid le tribunal de grande instance : il y a eu en consquence un manque dimpartialit
contraire aux exigences de larticle 6-1 de la CEDH (Cass. 2 me civ., 20 nov. 2003 : JCP 2004,
IV, n 1 067) ;

- V. les arrts de principe en matire dimpartialit - art. 6.1 CEDH : Cass. ass. pln. 6
nov. 1998 (2 arrts) : JCP 1998, II, 10 198, rapport Pierre Sargos :
132

Lorsquun juge a statu en rfr sur une demandant tendant lattribution dune
provision en raison du caractre non srieusement contestable dune obligation,
il ne peut pas ensuite statuer sur le fond du litige affrent cette obligation

La circonstance quun magistrat statue sur le fond dune affaire dans laquelle il a
pris pralablement, comme juge de la mise en tat, une mesure conservatoire
nimplique pas une atteinte lexigence dimpartialit apprcie objectivement.

- Pour une illustration assez complexe, V. Paris 29 mai 2001 : Gaz . Pal. 2002, 2, p. 1 763
(dcision, en matire de recherche de paternit naturelle, relative aux notions de jugement
ADD, de demande dautorisation dappel immdiat, dautorit de la chose juge et
dimpartialit) ;

b) Le renvoi pour cause de suspicion lgitime

Un plaideur peut aussi suspecter le tribunal en son entier (par exemple, en cas de retentissement
local du procs).

Les procdures de rcusation et de renvoi obissent des rgles volontairement complexes (art.
339 366) : le juge de premire instance rcus doit faire connatre soit son acquiescement la
rcusation soit son opposition ; si le juge soppose la rcusation, la demande de rcusation est
juge sans dlai par la cour dappel, larrt tant lui-mme susceptible de pourvoi en
cassation. Sil sagit dune demande de rcusation devant une cour dappel, cest la Cour de
cassation qui statue.

2 Les incidents relatifs aux avocats

En principe, lavocat est prsum avoir un mandat de son client (a), mais dans certains cas un
mandat spcial est exig (b).

a) Prsomption de pouvoir

En gnral, lavocat est rput avoir reu mandat dagir en justice (puisquil a en mains les
pices du dossier). Seule pourra alors tre mise en uvre la responsabilit personnelle de
lavocat qui aurait dpass son mandat (qui se serait par exemple dsist sans laccord de son
client) : lacte de procdure (le dsistement) nest pas nul, il est valable (art. 417), mais
lavocat peut tre condamn des dommages-intrts.

Il serait trs difficile de prouver que lavocat a agi sans aucun mandat pour un client (art.
416).

b) Mandat spcial
133

Dans les cas o un mandat spcial du client son avocat est ncessaire (par exemple,
inscription de faux), lacte est alors nul sil est fait sans mandat : cest une nullit pour vice de
fond (dfaut de pouvoir dun reprsentant).

SECTION II LES INCIDENTS RELATIFS A LA COMPETENCE

Il sagit des articles 75 107. On tudiera les conditions dans lesquelles lincomptence peut
tre souleve ( 1), la procdure de rglement des incidents de comptence ( 2) et on dira
quelques mots de la litispendance et de la connexit ( 3).

1 Les conditions dans lesquelles lincomptence peut tre souleve

Lincomptence peut tre souleve par les parties (A) : on parle dexception de procdure. Elle
peut aussi tre releve par le juge (B).

A) Lincomptence peut tre souleve par les parties

Lexception dincomptence est le moyen de dfense par lequel le plaideur qui estime que la
juridiction saisie est incomptente (incomptence dattribution ou territoriale) demande cette
juridiction de se dessaisir.

En principe elle est videmment souleve par le dfendeur.

Le demandeur peut-il soulever aussi lincomptence ? Il peut sans doute soulever


lincomptence du tribunal pour statuer sur une demande reconventionnelle du dfendeur. Mais
peut-il soulever lincomptence du tribunal pour statuer sur la demande quil a lui-mme
prsente ? La Cour de cassation a jug que non : en effet, les exceptions dincomptence
constituent des moyens de dfense , la disposition du dfendeur et non du demandeur
(Cass. 2me civ., 7 dc. 2000 : D. 2001, inf. rap., p. 178).

Pour tre recevable, lexception dincomptence doit tre souleve un certain moment (1) et
selon certaines formes (2).

1) Le moment auquel doit tre souleve lexception dincomptence

Elle doit tre souleve simultanment avec les autres exceptions et avant toute dfense au fond
ou fin de non-recevoir, cest--dire in limine litis, mme sil sagit dune rgle dordre public
(art. 74). Sil y a mise en tat, elle doit tre prsente devant le JME (petit bloc de comptence
exclusive).

Le plaideur qui sen est rapport justice ne peut plus, dans des conclusions postrieures,
soulever une exception de procdure : en sen rapportant justice il a abord le fond. Le
dfendeur qui a dj conclu au fond, sil ne peut plus soulever utilement lincomptence, peut
toujours la signaler dans lespoir que le juge la relve doffice sil sagit dun cas dans lequel
le juge a ce pouvoir (cf. B).
134

2) Les formes suivre

Lexception est prsente, devant le TGI, dans des conclusions crites ; elle peut tre prsente
en tte des conclusions sur le fond. Sagissant de conclusions qui dclinent la comptence du
tribunal, on parle de dclinatoire de comptence.

Lart. 75 exige deux conditions : le dclinatoire doit tre motiv et il doit indiquer quelle est la
juridiction comptente ; selon la jurisprudence, sil y a une option de comptence, il suffit de
nindiquer quune seule juridiction ; sil sagit dune juridiction trangre, il suffit dindiquer le
pays concern (par exemple, les juridictions marocaines). Si ces deux conditions ne sont pas
observes (motivation + juridiction rellement comptente), les conclusions dincomptence
seront dclares par le juge irrecevables.

B) Lincomptence peut tre releve doffice par le juge

Cette possibilit nest ouverte que dans certains cas. Il faut distinguer selon quil sagit de
comptence dattribution (1) ou de comptence territoriale (2).

1) Pour lincomptence dattribution

Le juge peut relever doffice lincomptence notamment si le dfendeur ne comparat pas et si


lincomptence est dordre public. Les pouvoirs de la cour dappel sont plus rduits : laffaire
doit relever de la comptence dune juridiction rpressive, administrative ou trangre (art. 92).

2) Pour lincomptence territoriale

Le juge peut relever lincomptence si le dfendeur ne comparat pas, en matire gracieuse, en


matire dtat des personnes et quand la loi attribue comptence exclusive une autre
juridiction (par exemple, en matire de procdures collectives, de brevets) : art. 93.

2 La procdure de rglement de lincident de comptence

Elle se droule en premire instance (A) et en appel (B).

A) En premire instance

Lorsque le JME (circuit long) ou le tribunal (circuit court) est saisi dune contestation sur sa
comptence, il peut adopter deux attitudes : se dclarer incomptent (1) ou se dclarer
comptent (2).

1) Le juge se dclare incomptent

Il peut le dire sur dclinatoire ou doffice. Cela entrane deux consquences :


135

a) le juge est videmment dessaisi de laffaire

Il ne statue pas sur le fond

b) le juge dsigne la juridiction quil estime comptente

Cette dsignation simpose aux parties et au juge de renvoi (sauf recours). Le dossier de
procdure est transmis au tribunal de renvoi, les parties seront convoques par LRAR par le
Greffier et invites le cas chant constituer avocat. Toutefois si le juge estime que la
comptence revient une juridiction administrative, rpressive, trangre ou arbitrale, il
renvoie simplement les parties mieux se pourvoir (art. 96).

Si le Greffe nglige de remplir ses obligations (transmettre le dossier de laffaire la juridiction


de renvoi), les parties sont alors tenues de parer la carence de celui-ci en assignant devant la
juridiction de renvoi, sous peine de voir linstance se primer au bout de deux ans (Cass. 2 me
civ., 6 juill. 2000 : Gaz. Pal. 2002, 1, somm. p. 244).

2) Le juge se dclare comptent

Laffaire peut se trouver au stade de la mise en tat, ou devant le juge du fond.

a) Si cest le JME

Le JME tranchera alors la question de comptence.

En labsence de recours, et une fois que lordonnance de clture de linstruction aura t


rendue, le tribunal statuera au fond, la dcision du JME sur la comptence ayant autorit de la
chose juge sur le juge du fond, cest--dire sur le tribunal statuant au fond.

b) Si cest le tribunal

On suppose alors quil ny a pas eu de mise en tat, mais circuit court : le Prsident est
incomptent pour statuer sur les exceptions dincomptence. Cest alors le tribunal qui statuera
sur lexception dincomptence.

Lart. 76 ouvre une option au tribunal :

a) le tribunal se dclare comptent mais sursoit statuer sur le fond, jusqu lexpiration du
dlai pour faire un recours ou jusqu la dcision de la cour dappel (art. 81)

b) le tribunal se dclare comptent et statue sur le fond du litige dans un mme jugement
mais par des dispositions distinctes : ce nest quune facult pour le tribunal, mais sil en
use il doit mettre les parties en mesure de conclure sur le fond.

Si un plaideur conteste la dcision du juge, il formera un recours.


136

B) Devant la cour dappel

La cour dappel est en principe saisie par un recours spcial, qui sapparente lappel, le
contredit (1). Mais la voie de lappel (2) na pas compltement disparu, ce qui peut entraner
des difficults (3).

1) Le contredit

Laffaire est instruite selon une procdure qui rappelle la procdure administrative. On
examinera le droulement de cette procdure :

a) La dclaration au Greffe du tribunal

Le contredit (une lettre) est remis au Greffe du tribunal. Comme le dclinatoire, il doit tre
motiv et indiquer la juridiction comptente. Il doit tre form dans les 15 jours compter du
jugement (ou de la signification du jugement si la date laquelle le jugement sera rendu navait
pas t indique au moment de la clture des dbats oraux : Cass. 2me civ., 11 juin 1997 : JCP
1997, II, 22 965). Le Greffe notifie le contredit la partie adverse, par LRAR, et transmet le
dossier au Greffe de la cour dappel.

b) Linstruction devant la cour dappel

Le Prsident de la chambre de la cour dappel saisie de laffaire fixe la date de laudience qui
doit avoir lieu dans le plus bref dlai (art. 84). Le Greffe en avise les parties par LRAR. Le
ministre davou la cour nest pas obligatoire. Les parties peuvent dposer des observations
crites ; souvent, les avocats essaient de plaider La cour dappel rend son arrt. Puis le
Greffe notifie larrt aux parties par LRAR (art. 87).

c) Larrt rendu sur contredit

Deux ventualits peuvent se prsenter : soit le tribunal tait incomptent, soit il tait
comptent.

1er cas : si le tribunal saisi tait incomptent : la cour dappel doit dsigner quel est le tribunal
comptent. Le tribunal dsign ne pourra pas discuter sa comptence, mme sil dpend du
ressort dune autre cour dappel. Il existe toutefois une exception lorsque laffaire relve dune
juridiction administrative, rpressive, trangre ou arbitrale : la cour renvoie les parties
mieux se pourvoir.

Mais la cour dappel peut dcider dvoquer le fond si elle est juridiction dappel du tribunal
quelle estime comptent et si elle estime de bonne justice de donner laffaire une solution
dfinitive. Les parties seront alors invites constituer avou la cour et conclure sur le fond.

2me cas : si le tribunal saisi tait comptent : la cour dappel lui renvoie laffaire, pour jugement
sur le fond. Mais l galement, la cour dappel peut prfrer voquer le fond.
137

2) Lexclusion du contredit au profit de lappel

Il y a des hypothses o la dcision qui a statu sur la comptence doit tre dfre la cour
non pas par un contredit, mais par un appel ordinaire : lappel est alors form par dclaration au
Greffe de la cour dappel, par un avou la cour, en principe dans le dlai dun mois compter
de la signification ; lappel na pas besoin dtre motiv ni dindiquer la juridiction comptente.
Les cas dappel sont les suivants :

- lorsque le tribunal a statu la fois sur la comptence et sur le fond (art. 78 et 79)
- les ordonnances du JME
- les ordonnances de rfr
- les jugements du JEX
- les ordonnances du juge conciliateur en matire de divorce
- si la juridiction estime comptente par le tribunal est une juridiction administrative

Deux ventualits peuvent alors se prsenter, selon que la cour dappel confirme ou infirme
la dcision du chef de la comptence :

1er cas : si la cour confirme la dcision du chef de la comptence. Si le jugement a t rendu


en premier ressort seulement, la cour dappel devra statuer sur lensemble du litige sur
lequel la dcision frappe dappel avait statu, par le jeu normal de leffet dvolutif de
lappel. Si le jugement a t rendu en premier et dernier ressort, le jugement aura ses pleins
effets sur le fond. Enfin, on peut estimer, en labsence de jurisprudence, que sil sagit dune
ordonnance de rfr ou dune ordonnance du JME, lordonnance aura alors plein effet.

2me cas : si la cour infirme le jugement du chef de la comptence : en ce cas, le premier juge
a mal statu puisquil naurait pas d statuer ; le jugement est donc annul ; il faut que
laffaire soit rejuge par une bonne juridiction ; trois hypothses peuvent se prsenter :

- si la cour dappel est la juridiction dappel relativement au tribunal rellement


comptent, elle doit alors statuer sur le fond du litige. Cest une extension lgale de
leffet dvolutif de lappel, consacre par lart. 79.

A ce sujet deux difficults sont apparues :

larticle 79 nest pas applicable si, la suite dun appel form contre une
ordonnance de rfr ayant accueilli une demande relevant en ralit du juge du
fond, la cour a jug que le juge des rfrs tait incomptent en raison de la
comptence exclusive dune juridiction du fond qui aurait d tre saisie (Cass.
3me civ., 7 avril 2004 : Gaz. Pal. 15-16 septembre 2004, panorama p. 28 ; Cass.
2me civ., 8 juill. 2004 : D. 2004, p. 2474). La raison en est que la cour dappel
ne saurait avoir plus de pouvoirs que le juge des rfrs saisi tort La solution
semble transposable en matire dappel dune ordonnance du JME :
lordonnance naura alors aucun effet. La cour dappel ne sera alors pas
138

comptente pour statuer au fond. Il appartiendra au plaideur de saisir le juge du


fond de premire instance.

en revanche, larticle 79 est applicable dans lhypothse o le JEX se reconnat


tort comptent et tranche au fond les points litigieux (Cass. 1re civ., 16 oct.
2001, RTDCiv. 2002, p. 351, obs. Normand ; Cass. 2me civ., 8 avril 2004 : D.
2004, p. 1769, oprant un revirement de la 2me chambre civile qui saligne donc
dsormais sur la position de la premire chambre civile). La raison en est que le
JEX nest pas un juge du provisoire comme le juge des rfrs, mais un juge du
principal qui tranche au fond toutes les questions soumises son examen,
quelles touchent au fond du droit ou mettent en cause les rgles propres du droit
de lexcution ; il exerce la mme fonction juridictionnelle que les juges du fond
et les conflits entre lui et eux sont donc bien des conflits de comptence sur leurs
attributions respectives (Vincent et Guinchard, Prcis Dalloz, 27 d., p. 417 n
450). La cour dappel sera alors comptente pour statuer au fond.

- si le tribunal rellement comptent dpend dune autre cour dappel, la cour dappel qui
statue sur la comptence doit renvoyer laffaire cette autre cour dappel ( = la
juridiction dappel comptente). Ce renvoi simpose la cour de renvoi et aux parties.

- Si laffaire relve de la comptence dune juridiction administrative, rpressive,


trangre ou arbitrale, la cour dappel renvoie les parties mieux se pourvoir.

En rsum, on peut retenir que si le tribunal na statu que sur la comptence, la voie de recours
est le contredit et la cour dappel devra renvoyer laffaire au tribunal comptent sauf voquer
le fond de laffaire, et que si le tribunal sest dclar comptent et a statu sur le fond, la voie de
recours est lappel et la cour dappel devra soit renvoyer laffaire une autre cour dappel soit
la juger elle-mme.

3) La difficult du choix de la voie de recours

Trois situations peuvent se prsenter, dont deux ont t rgles par le NCPC :

a) Il se peut que la dcision sur la comptence soit subordonne une


question de fond

Par exemple, dcision du Conseil des Prudhommes sur sa comptence subordonne la


question de savoir si on est en prsence dun contrat de travail ou dun contrat de socit.

Larticle 80 dit que dans ce cas le jugement doit tre attaqu par la voie du contredit quand bien
mme le juge aurait tranch la question de fond dont dpend la comptence.

Larticle 95 prvoit que le jugement a alors autorit de la chose juge sur la question de fond, la
jurisprudence ayant ajout que ce ntait le cas que si la question de fond dont dpend la
comptence a t tranche dans le dispositif (Cass. 2me civ., 24 mai 2007 : AJDI 2007, p. 742).
139

b) Il se peut que la cour dappel ait t saisie par la voie du contredit alors
quelle devait ltre par la voie de lappel

Larticle 91 prvoit que la cour nen demeure pas moins saisie, les parties tant alors invites
constituer avou. La procdure reste donc valable.

c) Il se peut enfin que la cour ait t saisie par la voie de lappel alors
quelle devait ltre par la voie du contredit

Le NCPC est muet sur ce point. La jurisprudence, svre, dcide que le plaideur qui a fait un
appel au lieu dun contredit ne peut pas rgulariser son recours : lappel est irrecevable. Le
plaideur doit faire un contredit mais il y aura peu de chances quil soit encore dans le dlai
de 15 jours compter du prononc du jugement. Dans le doute, les avous la Cour font
souvent les deux recours

3 Litispendance et connexit

A) Litispendance

Le mme litige est pendant devant deux juridictions diffrentes. La juridiction qui a t saisie
en second doit se dessaisir (art. 100). Les rgles rappellent celles tudies en matire
dincomptence (art. 100).

B) Connexit

Deux litiges trs proches mritent dtre jugs ensemble. Il peut sagir de deux litiges pendants
devant deux juridictions diffrentes (1) ou de deux litiges pendants devant le mme tribunal (2).

1) Sil sagit de deux demandes portes devant deux juridictions diffrentes

Par exemple, une demande en excution force et une demande en annulation.

Le tribunal saisi de lexception -qui peut tre prsente en tout tat de cause- apprciera ; les
rgles applicables rappellent celles de lexception dincomptence (art. 103) ;

2) Sil sagit de deux demandes portes devant diffrentes chambres du mme


tribunal

La dcision sera alors prise par le Prsident. Il sagira dune mesure dadministration
judiciaire, appele la jonction dinstances, non susceptible de recours (art. 368), les deux
affaires seront jointes, elles nauront plus quun seul numro de rpertoire gnral, elles seront
examines en mme temps, mais selon la Cour de cassation la jonction des instances ne cre
pas une procdure unique . Labsence de cration dune procdure unique a t mise en relief
par la jurisprudence dans deux situations :
140

a) Dans le cadre des conclusions rcapitulatives

- Art. 753 : le demandeur qui assigne un premier dfendeur, puis un deuxime dfendeur,
puis qui, aprs jonction des instances, ne conclue que contre le deuxime dfendeur,
nest pas rput avoir abandonn ses prtentions antrieurement prsentes contre le
premier dfendeur (Paris, 22 mars 2007 : AJDI 2007, p. 766 : la jonction est une
simple mesure dadministration judiciaire qui ne cre pas une procdure unique ).

- Art. 954 : de mme, lappelant qui dpose des conclusions lappui de lappel dune
deuxime dcision nest pas rput avoir abandonn, dfaut de les avoir repris dans
ces dernires critures, les prtentions et moyens quil avait antrieurement prsents
lappui de son appel de la premire dcision (Cass. 2me civ., 17 mai 2001 RTDCiv.
2001, p. 656, obs. Perrot, D. 2001, p.1 924 ; Cass. 3me civ., 26 fv. 2003 : Gaz. Pal.
2003, 1, somm. p. 1 964 ; Cass. 2me civ., 26 oct. 2006 : JCP 2006, IV, n 3 245).

b) Dans le cadre de la condamnation larticle 700 et lamende civile

Si deux appels joints sont considrs abusifs lun et lautre, le juge peut parfaitement
prononcer deux amendes civiles distinctes et condamner deux articles 700 distincts
(Cass. 2me civ., 24 juin 2004 : RTDCiv. 2004, p. 554, obs. Perrot).

SECTION III LES INCIDENTS RELATIFS A LA NULLITE DES ACTES DE


PROCEDURE

Introduction.

Le respect des formes est ncessaire, il protge le plaideur contre les manuvres de lautre
partie et aussi contre larbitraire du juge. Mais, dun autre ct, il peut paratre excessif quun
procs soit perdu pour une simple question de forme. Un quilibre doit tre trouv. Plusieurs
systmes sont concevables :

- le systme des actions de la loi (legis actiones), o la nullit est automatique : la


moindre erreur matrielle entrane la nullit. Mais ce systme est trop rigoureux et les
Romains lavaient eux-mmes abandonn.

- le systme des nullits simplement comminatoires, o la nullit plane comme une


menace : lacte irrgulier peut tre annul si le juge le dcide. Ctait le systme en
vigueur devant certains Parlements avant lordonnance de 1667, mais cette poque un
adage circulait : Dieu nous garde de lquit des Parlements !

- le systme de la dtermination lgale des causes de nullit. Cest la loi qui dtermine
quelles sont les causes de nullit, toutes les erreurs ne provoquant pas la nullit. On
chappe la rigueur des actions de la loi et larbitraire du juge. Ce systme suppose
141

que lon tienne compte de limportance respective des diverses formalits. Il a t retenu
par lordonnance de 1667, le Code de 1806, le NCPC de 1975.

On examinera les conditions ( 1), le rgime ( 2) et les effets ( 3) de la nullit.

1 Les conditions de la nullit

On distingue les nullits pour vice de forme o lirrgularit sanctionne les dfauts concernant
lacte de procdure : absence dune mention de lassignation (A) et les nullits pour vice de
fond o lirrgularit sanctionne les dfauts concernant la partie au procs ou la personne qui
la reprsente ayant accompli lacte de procdure (B). Il y a des cas o lon hsite (C).

A) Les nullits pour vice de forme

Introduction.

Les rdacteurs du Code de 1806 avaient adopt un systme de nullits uniquement textuelles,
destin limiter le prononc des nullits de procdure : il ny avait nullit que si un texte le
prvoyait

Ce systme prsentait une grande scurit juridique, mais il aboutissait des rsultats injustes
et il ne pouvait pas fonctionner tel quel. Cest pourquoi les auteurs et la jurisprudence ont
labor, en dehors de la loi, une distinction entre les formalits substantielles (sans elles, lacte
est inapte sa fonction : par exemple, la signature pour un acte dhuissier) et les formalits
accessoires, secondaires. Pour les formalits substantielles, lacte est nul, mme si la loi ne le
prvoit pas. Pour les formalits accessoires, lacte nest nul que si la loi le prvoit expressment
(on retrouve le systme des nullits textuelles).

Le lgislateur est ensuite intervenu en 1935 pour subordonner le prononc de la nullit la


preuve dun grief par celui qui linvoque. Mais la jurisprudence, partir dun arrt de la Cour
de cassation du 18 novembre 1947 (RTDCiv. 1948, p. 247, note Raynaud) a dcid que la
preuve dun grief ntait pas ncessaire en cas de violation dune formalit substantielle
(soumise donc ni un texte ni un grief). Cette jurisprudence tait critique par les auteurs
(Raynaud, Solus) comme contraire la loi et lintention du lgislateur soucieux dviter le
prononc des nullits. Mais, malgr les critiques rptes de la doctrine pendant prs de 30 ans,
la Cour de cassation navait pas modifi sa position.

Le NCPC de 1975 a repris les choses. En principe, trois conditions doivent tre runies (article
114) :

1) Il faut que la nullit soit prvue par un texte ou quil sagisse dune formalit
substantielle ou dordre public

Exemple de formalit substantielle (ou dordre public) : lobligation pour lexpert de rpondre
aux observations des parties.
142

Exemple de formalit accessoire, non substantielle : le formalisme prvu en matire


dattestations.

2) Il faut que le vice de forme ait caus un grief la partie adverse, mme sil sagit dune
formalit substantielle ou dordre public

Cest la condamnation de la jurisprudence de la Cour de cassation de 1947 !

Le grief consiste dans limpossibilit pour le dfendeur dexercer correctement sa dfense. On


retrouve un vieil adage : Pas de nullit sans grief .

La jurisprudence est trs exigeante Mais parfois la jurisprudence est tonnamment


bienveillante : ainsi lorsquelle considre que la notification dun acte en un lieu autre que lun
de ceux qui sont prvus par la loi (par exemple, la dernire adresse connue en cas de PV art.
659) ne vaut pas notification et nest pas soumise lexigence dun grief (Cass. 2 me civ., 16
dc. 2004 : D. 2005, p. 166).

c) Exemples o la jurisprudence a rejet la nullit pour vice de forme


faute de preuve dun grief

Ainsi, lomission de lindication des nom et prnom de lhuissier de justice qui a instrument
constitue une irrgularit de forme qui nest sanctionne par la nullit de lacte que sil en
rsulte un grief (Cass. 2me civ., 27 mai 2004 : JCP 2004, IV, n 2 475). De mme pour
lomission de signature de lhuissier (Cass. 2me civ., 6 mai 2004 : Droit et Procdures, sept. Oct.
2004, n A 079) ou de lavocat pour un mmoire (Cass. 3me civ., 13 fv. 2002 : RJDA 2002, n
482) ou pour une requte au juge-commissaire (Cass. 2me civ., 3 juin 1999 : JCP 1999, IV, n 2
402). On a vu galement (cf. les actes de procdure) que la jurisprudence, aprs avoir beaucoup
hsit, rpond maintenant que le dfaut de dsignation de lorgane reprsentant lgalement une
personne morale dans un acte de procdure ne constitue quun vice de forme : lacte peut tre
annul, mais la condition que soit prouv le grief exig pour les vices de forme (Cass. ch.
mixte 22 fv. 2002 : RTDCiv. 2002, p. 358, obs. Perrot ; Cass. 3me civ., 18 sept. 2003 : D. 2003,
p. 2 543 ; Cass. 2me civ., 6 oct. 2005 : JCP 2005, IV, n3 353 ; Cass. 1re civ., 6 dc. 2005 : JCP
2006, IV, n 1 033) , ce qui est trs rare. Mmes solutions pour un acte dlivr la requte
dune socit avec directoire et conseil de surveillance agissant poursuites et diligences de son
prsident du conseil dadministration, en tant que reprsentant lgal (Cass. 1re civ., 5 oct.
1999 : Gaz. Pal. 1999, 2, panorama p. 273).

d) Exemples o la jurisprudence a admis la nullit pour vice de forme par


suite de lexistence dun grief

Ils concernent labsence de respect du contradictoire dans les oprations dexpertise, labsence
de respect des formalits de dlivrance de lassignation ou de signification de jugement lorsque
143

le dfendeur non prvenu rgulirement na pas t en mesure de se dfendre ou de faire appel


dans le dlai lgal,

Ceci tant, il faut bien reconnatre que dans certains cas la jurisprudence sanctionne ce qui peut
apparatre comme un vice de forme tout en nexigeant pas la preuve dun grief :

- ainsi en cas dabsence de respect du contradictoire dans les oprations dexpertise (Cass. 2me
civ., 24 nov. 1999 : JCP 2000, IV, n 1 044), en cas dabsence de notification pralable du
jugement lavocat adverse (Cass. 2me civ., 15 fv. 1995 : D. 1995, inf. rap., p. 69) ou
dabsence de document rcapitulatif lorsque plusieurs dcisions sont notifies par un seul envoi
postal (Cass. com. 22 mai 2002, indit).

3) Il faut que lacte irrgulier nait pas t rgularis

Il est en effet possible de rgulariser un acte irrgulier (complter la nationalit, la profession, la


date de naissance) dans des conclusions postrieures si aucune forclusion nest intervenue
entre-temps et si la rgularisation ne laisse subsister aucun grief. La jurisprudence admet
quune nullit puisse encore tre rgularise devant la Cour dappel sil ny a pas eu expiration
dun dlai entre-temps.

B) Les nullits pour vice de fond

Introduction.

La nullit pour vice de fond avait t voque par quelques auteurs (Glasson-Tissier-Morel) en
1936 et par Solus en 1940. Les nullits pour vice de fond auraient concern certaines rgles sur
lorganisation judiciaire et le dfaut de capacit. Mais cette catgorie, en fait, ne prsentait
dintrt que si lexistence dun grief tait exige pour toutes les nullits pour vice de forme,
parce que les nullits pour vice de fond en auraient t alors dispenses. Or, pendant la priode
qui sest coule entre 1947 et le NCPC, poque o la jurisprudence dispensait de grief les
nullits substantielles, la notion de nullit pour vice de fond a t pratiquement absorbe par
celle de nullit substantielle.

Le NCPC a cr la surprise en rglementant les nullits pour vice de fond, quasiment inconnues
jusque-l. En fait, il sagit danciennes fins de non-recevoir.

Les nullits pour vice de fond prsentent trois caractres :

1) Les nullits pour vice de fond sont numres larticle 117

Il sagit de causes de nullit qui atteignent les parties au procs ou les personnes qui les
reprsentent. On peut rsumer ainsi : dfaut de capacit ou de pouvoir dune partie ou de son
reprsentant (directeur de socit, mandataire, huissier, avocat )..

a) exemples de nullits pour vice de fond


144

Exemples de dfaut de capacit : assignation dlivre la requte dune indivision (Cass. 3 me


civ., 25 avril 2001 : JCP 2001, IV, n 2 085), la requte de lambassade de Gorgie (Paris 7
mars 2001 : AJDI 2001, p. 512), dune personne dcde avant la dlivrance (Cass. 2 me civ., 27
juin 2002 : D. 2002, inf. rap., p. 2 305 ; mais le pourvoi en cassation form contre une personne
dcde doit tre rput dirig contre sa succession ds lors quil nest pas tabli que le
demandeur avait connaissance de ce dcs (Cass. 2me civ., 10 mars 2004 : D. 2004, inf. rap., p.
995), dune socit en formation, dun commerant en L.J. non reprsent par son Liquidateur
(Cass. 2me civ., 3 nov. 2005), le dfaut de notification dun mmoire en matire de bail
commercial chacun des preneurs indivis (Cass. 3 me civ., 4 mai 2006 ; Administrer, aot-sept.
2006, p. 46), le pourvoi en cassation form par une socit qui a perdu la personnalit morale
la suite dune fusion-absorption sans cration de socit nouvelle (Cass. 3 me civ., 17 mai 2006 :
PA 29 sept. 2006, n195, p. 10) .

Exemples de dfaut de pouvoir : requte au TGI non signe par lavocat postulant (Cass. 2me
civ., 24 fv. 2005 : JCP 2005, IV, n 1 735 ; on a vu supra quil a t jug au contraire dans un
cas semblable quil sagissait dun vice de forme) ; assignation dlivre la requte dun
syndicat de coproprit reprsent par un syndic non habilit par une dcision de lassemble
gnrale des copropritaires.

En revanche, plusieurs dcisions rcentes de la Cour de cassation ont jug que la dsignation
errone dans un acte de procdure du reprsentant dune personne morale constitue une nullit
pour vice de forme, et non une nullit pour vice de fond :

- nom de lavocat seul, au lieu du nom de la socit davocats (Cass. 2 me civ., 5 avril 2007 : D.
2007, p. 2 341

- appel au nom de lenseigne, au lieu de la dnomination sociale : Cass. 2me civ. 24 mai 2007
(2 arrts) (D. 2007, p. 2 341)

- nom du liquidateur seul, au lieu du nom de la socit de liquidateurs (Cass. 2me civ., 21 juin
2007 et 4 juillet 2007 (deux arrts) ( Gaz. Pal. 26-27 oct. 2007, p. 34 et 35).

b) caractre limitatif de la liste de larticle 117

La question se pose de savoir si la liste de larticle 117 est limitative ou non. Il existe une
tendance des juridictions du fond tendre les nullits pour vice de fond aux irrgularits les
plus graves.

La Cour de cassation, par trois fois, en 1977, en 1989 et en 1999 avait affirm le caractre
limitatif de la liste de larticle 117.

Elle avait ensuite sembl oprer un revirement, en admettant des nullits pour vice de fond non
vises par larticle 117 : absence dassignation (Cass. 2me civ., 3 avril 2003 : D. 2003, 1266),
conclusions au lieu dun mmoire (Cass. 3me civ., 30 avril 2003 : D 2003, 1437, note Yves
145

Rouquet ; Cass. 3me civ., 5 avril 2005 : AJDI 2005, p. 577), non-respect du dlai minimum de
15 jours pour une assignation devant le tribunal de commerce (Cass. 2me civ., 12 juin 2003 :
JCP 2003, IV, n 2 387, jugeant quil ne sagit pas dune nullit pour vice de forme et quil y a
nullit). Il semble en rsulter quen cas dabsence dacte de procdure il y ait nullit pour vice
de fond, et non fin de non-recevoir.

Mais les dernires dcisions montrent un retour sa position initiale sur le caractre limitatif de
larticle 117 : Cass. 3me civ., 12 oct. 2005 : JCP 2005, IV, n 3 394, RTDCiv. 2006, p. 150, obs.
Perrot : alors que seules affectent la validit dun acte de procdure, indpendamment du
grief quelles ont pu causer, les irrgularits de fond limitativement numres par larticle 117
NCPC , dcision rendue propos dune requte et dune ordonnance sur requte non
dnonces avec lassignation jour fixe y faisant suite ; galement Cass. ch. mixte, 7 juill. 2006
(JCP 2006, II, 10 146) : quelle que soit la gravit des irrgularits allgues, seuls affectent
la validit dun acte de procdure soit les vices de forme faisant grief, soit les irrgularits de
fond limitativement numres lart. 117 NCPC . La cause semble donc entendue au niveau
de la Cour de cassation : la liste de lart. 117 est limitative.

2) Les nullits pour vice de fond ne sont pas soumises lexigence dun grief

Art. 119. Cest un des intrts de la distinction : la nullit sera automatique, sauf rgularisation.

3) Les nullits pour vice de fond peuvent tre rgularises

a) Pour que la rgularisation soit possible, il faut dabord quaucune forclusion ne soit
intervenue entre-temps.

La rgularisation doit intervenir avant lordonnance de clture dans les procdures crites (TGI
et cour dappel) et avant la clture des dbats oraux dans les procdures orales (Cass. 2 me civ., 3
juin 1998 : RTDCiv. 1998, p. 740, obs. Perrot).

b) Il faut ensuite que la nullit soit susceptible dtre rgularise : ce nest pas le cas lorsque la
demande est mise par ou contre une partie dpourvue de personnalit juridique (Cass. com., 20
juin 2006 : JCP 2006, IV, n 2 575). Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle jug que si lassignation
est dlivre aprs le dcs du demandeur ou du dfendeur, il y a nullit pour vice de fond
(dfaut de capacit du demandeur ou du dfendeur) non susceptible dtre rgularise (on ne
peut pas faire revivre un mort ). De mme pour une action intente au nom dune socit qui
na plus dexistence (Cass. 2me civ., 12 fv. 2004 : D. 2004, inf. rap., p. 731), pour une socit
inexistante parce que en formation (Cass. com. 30 nov. 1999 : D. 2000, p. 37), pour
lassignation dlivre au nom de lassur mais son insu par une compagnie dassurance (Cass.
2me civ., 6 mai 2004 : D. 2004, inf. rap., p. 2 347 : la rgularisation par lintervention volontaire
de lassur nest pas possible), pour la constitution en premire instance dun avocat
incomptent territorialement (Cass. 2me civ., 23 oct. 2003 : JCP 2003, IV, n 2 954 : la
constitution rgulire dun avou en appel ne peut avoir pour effet de rgulariser la procdure).

C) Les difficults de qualification


146

On peut relever :

1) Lerreur sur la personne

Un acte de procdure fait la requte dune personne au lieu dune autre personne est-il nul
pour vice de forme ? pour vice de fond ? laction est-elle irrecevable ?

Dans une espce o il sagissait dun cong dlivr la requte de Jean-Pierre DISS alors que
les propritaires taient les poux Fernand DISS qui avaient acquis limmeuble de la socit
SOGIS, reprsente par Jean-Pierre DISS, la Cour de cassation a considr quil sagissait
dune nullit pour vice de fond, le grief tant indiffrent (Cass. 3me civ., 29 sept. 1999 : P.A. 7
oct. 1999, p. 5 ; D. 1999, inf. rap., p. 244).

Un auteur (P. Thry, RTDCiv. 2004, p. 766) propose la distinction suivante :

si cest le dfendeur qui est mal identifi, il y aurait peut-tre nullit pour vice de
forme
si cest le demandeur qui sidentifie mal, il y aurait nullit pour vice de fond non
rgularisable.

2) Lacte fait dans une forme diffrente de la forme requise

Lappel fait par une dclaration au greffe du tribunal, au lieu dune dclaration au greffe de la
cour dappel, est irrecevable : il sagit dune fin de non-recevoir (Rouen 28 nov. 1996 : JCP
1996, IV, n 2 034 ; dans le mme sens : Cass. 2me civ., 22 mai 1996 : D. 1996, inf. rap., p.
155 ; Cass. 2me civ., 9 dc. 1997 : Gaz. Pal. 1998, 1, panorama p. 123). Pour lirrecevabilit
dun pourvoi form par dclaration crite au greffe de la cour dappel, au lieu dune dclaration
au greffe de la Cour de cassation : Cass. 3me civ., 16 mai 2001 : D. 2001, p. 1 848). Mais il a t
jug que la saisine de la Commission dpartementale de conciliation des loyers par lettre simple
la place dune LRAR est une cause de nullit pour vice de forme ncessitant la preuve dun
grief (Cass. 3me civ., 14 nov. 2002 : Loyers et copr. avril 2003, n 93). La question reste donc
floue !

3) Acte effectu par tlcopie

Une dclaration de crance peut tre faite par tlcopie si le destinataire en accuse rception
(Cass. com. 17 dc. 2003 : D. 2004, p. 137).

Un appel peut-il tre interjet par tlcopie ? La cour de Douai la admis dans un arrt du 25
octobre 2001 (D. 2002, p. 367, note Annie Bottiau), statuant sur dfr dune ordonnance du
CME du 26 janvier 2000 (RTDCiv. 2000, p. 405, obs. Perrot). Mais, en sens oppos, la Cour de
cassation ne la pas admis en matire de mutualit sociale agricole (Cass. 2 me civ., 8 juin 1995 :
147

JCP 1995, II, 25 512 : il en rsulte que la tlcopie ne rpond pas ces conditions ), pas
plus que la cour de Paris (Paris 19 dc. 2000 : Gaz. Pal. 2001, 1, somm. p. 510).

Des conclusions peuvent-elles tre adresses par tlcopie ? La Cour de cassation a jug que
des conclusions dappel adresses la cour par fax taient irrecevables (Cass. 2 me civ., 13 juin
2002 : JCP 2002, IV, n 2 324 ; D. 2002, inf. rap., p. 2 233). Il sagit donc dune fin de non-
recevoir.

4) Acte effectu par voie lectronique

Le Conseil dEtat admet la recevabilit dune requte contentieuse prsente par courrier
lectronique dans les dlais de recours contentieux et confirme par un courrier ultrieur sign
par le requrant (CE 28 dc. 2001 : D. 2002, p. 2008). Un arrt du 11 mai 2007 met en uvre
lexprimentation Paris de la transmission par voie lectronique devant le TA et la CAA de
Paris des requtes et des appels.

Devant les juridictions judiciaires, la loi prvoit quun sursis excution peut tre demand au
premier prsident de la cour dappel par tlcopie ou par voie lectronique en matire de
surendettement depuis un dcret du 24 fvrier 2004 compltant la loi du 1 er aot 2003 (JCP
2004, I, 133, n 19).

La Cour de cassation a jug que dans les procdures sans reprsentation obligatoire une
dclaration dappel (que la partie fait ou adresse par lettre recommande) peut tre faite par
courrier lectronique si lacte comporte la signature lectronique prvue par la loi du 13 mars
2003 ou sil nexiste pas de doute sur lidentification de la personne qui avait fait usage de ce
procd (Cass. 2me civ., 30 avril 2003 : D. 2003, inf. rap., p. 1 406, interprtation a contrario).

On peut dire en conclusion que des exprimentations sont actuellement en cours,


prsageant une prochaine gnralisation.

5) Inexistence ?

Des arrts de la Cour de cassation ont jug :

- quun document dpourvu de signature ne constitue pas la notification dun avis tiers
dtenteur (Cass. com. 13 janv. 1998 : D. 29 janvier 1998, n4, dernire actualit)

- quun document ne comportant pas la signature de lavocat postulant mais seulement son
cachet ne peut pas tre considr comme valant conclusions (Cass. 2me civ., 13 janv. 2000 : D.
2000, inf. rap., p. 36)

- que des oprations dexpertise menes par le conjoint de lexpert ne peuvent valoir oprations
dexpertise (Cass. 2me civ., 27 avril 2000 : D. 2000, inf. rap., p. 158).
148

On est ici tout prs de la notion dinexistence, encore quon puisse parfaitement interprter ces
dcisions comme signifiant simplement quil sagit dactes nuls. Linexistence existe-t-elle en
procdure civile ? Larrt prcit de Chambre mixte de la Cour de cassation du 7 juillet 2006
(JCP 2006, II, 10 146) rejette la notion dinexistence et retient la nullit pour vice de forme pour
une assignation dlivre pour un jour fri : quelle que soit la gravit des irrgularits
allgues, seuls affectent la validit dun acte de procdure soit les vices de forme faisant grief,
soit les irrgularits de fond limitativement numres larticle 117 NCPC .

2 Le rgime de la nullit

La nullit des actes de procdure est une exception de procdure. Devant le TGI, elle est
ncessairement prsente dans des conclusions.

A) Qui peut linvoquer ?

- sil sagit dune nullit pour vice de forme : seule la victime peut linvoquer
- sil sagit dune nullit pour vice de fond : toutes les parties linstance peuvent
linvoquer.

B) Jusqu quel moment ?

- sil sagit dune nullit pour vice de forme : il faut linvoquer aprs laccomplissement
de lacte irrgulier, simultanment avec les autres exceptions de procdure le cas
chant et avant toute fin de non-recevoir ou toute dfense au fond (article 112 et 113).

Mais lexception prsente avant toute dfense au fond en premire instance peut tre
reprise en appel jusquaux dernires conclusions (Cass. 2 me civ., 8 fv. 2001 : JCP 2001, II,
10 633, note du Rusquec : correctement souleve en premire instance, elle peut ltre tout
moment en appel.

Par ailleurs, il ne faut pas confondre lexception de procdure pour nullit dun acte et
lirrecevabilit de lexception pour prsentation tardive. Lespce suivante permet de le
comprendre :

A la suite dun conflit lopposant dautres actionnaires dune clinique, relatif la


conclusion dun contrat dinformatisation et dassistance technique au management, un
mdecin exerant dans cette clinique a diffus un document lors de lassemble gnrale de
la clinique, annex au procs-verbal de lassemble.

Sestimant diffams par les propos tenus, la clinique et les huit mdecins administrateurs
ont assign le mdecin devant le TGI.

Le mdecin ayant soulev lexception dincomptence de cette juridiction, linstance a t


renvoye devant un tribunal dinstance.
149

Le mdecin ayant alors soulev la nullit de lassignation, le tribunal dinstance a dclar nulle
lassignation.

Devant la cour dappel, la clinique soulve, pour la premire fois, lirrecevabilit de lexception
de nullit au motif quelle a t invoque tardivement devant le tribunal, aprs lexception
dincomptence.

La cour dappel a bon droit donn raison la clinique et dclar le mdecin irrecevable en son
exception de nullit.

En effet, lexception de nullit de lassignation ntait pas recevable devant le tribunal


dinstance, faute davoir t souleve simultanment avec lexception dincomptence,
conformment larticle 74 NCPC (Cass. 2me civ., 13 mai 2004 : JCP 2004, IV, n 2 366).

Autrement dit, le mdecin devait soulever devant le tribunal en mme temps lincomptence et
la nullit de lassignation : les exceptions doivent tre souleves simultanment. Quant la
clinique, elle pouvait invoquer la tardivet ( = lirrecevabilit) de lexception de nullit
tout moment, y compris devant la cour dappel : en effet, une fin de non-recevoir peut tre
souleve en tout tat de cause.

- sil sagit dune nullit pour vice de fond : il est possible de linvoquer en tout tat de
cause, sauf risque de condamnation des dommages-intrts en cas dintention
dilatoire. Toutefois, en cas de circuit long, il faut linvoquer devant le JME.

C) Le juge comptent

Quil sagisse dune nullit pour vice de forme ou dune nullit pour vice de fond, le juge de la
mise en tat est seul comptent en cas de circuit long (petit bloc de comptence exclusive). En
cas de circuit court, cest le tribunal qui est comptent.

3 Les effets de la nullit

La nullit va avoir des rpercussions sur les actes de procdure (A) et sur lauxiliaire de justice
(B).

A) Les effets sur les actes de procdure

Il y en a quatre :

1) Quand la nullit est prononce, lacte de procdure est rput non avenu : il est
cens navoir jamais exist

2) Les actes antrieurs lacte annul restent valables


150

3) Les actes postrieurs ( subsquents ) peuvent perdre leur efficacit : par


exemple, si lassignation est annule, tous les actes qui lont suivie et qui se sont
appuys dessus, disparaissent aussi, frapps par lannulation : constitution,
conclusions Si certains actes, parce que antrieurs lacte annul, sont
maintenus, on dit que la procdure est reprise sur ses derniers errements
( = partir du dernier acte valable).

4) La nullit de lacte de procdure peut parfois entraner la perte du droit : si


lassignation est irrgulire et quelle est annule, le dlai de prescription sera
peut-tre coul

B) Les consquences pour lauxiliaire de justice

Le jugement qui annule lacte de procdure irrgulier peut en mme temps condamner
lauxiliaire de justice rembourser le cot de lacte ; il peut aussi mettre les dpens sa charge.

En outre, lauxiliaire de justice engage sa responsabilit civile sil a commis une faute dont il
est rsult un prjudice pour le plaideur : on appliquera les rgles de lindemnisation de la perte
dune chance.

SECTION IV LES INCIDENTS RELATIFS A LA PREUVE

Introduction.

Dans tous les procs, les questions de preuve occupent une place considrable. Le gain ou la
perte dun procs dpend souvent de la pertinence des preuves.

La thorie gnrale de la preuve est rglemente dans le Code civil (articles 1315 et s.). Les
modes dadministration de la preuve en justice sont rglements dans le NCPC (articles 132
322).

En gnral, les parties se fondent sur des documents (contrat, lettre ), appels les pices
( 1), mais il arrive que ces pices ne soient pas suffisantes pour entraner la conviction du
juge : il faut alors recourir une mesure dinstruction (entendre un tmoin, dsigner un
expert ) ( 2).

1 Les pices

Dans le dossier de plaidoirie des avocats, il y a toujours des pices : qui dit faits dit preuve ;
qui dit preuve dit pices .

Les pices peuvent donner lieu divers incidents de procdure, concernant leur sincrit (A),
leur communication (B) et leur production force (C).

A) La sincrit des pices


151

Si une partie met un crit en doute, deux procdures diffrentes sont prvues selon quil sagit
dun acte sous seing priv (1) ou dun acte authentique (2).

1) Sil sagit dune contestation relative aux critures prives

Par exemple, une partie ne reconnat pas son criture ou sa signature. Il y aura procdure en
vrification dcriture, ou encore procdure de faux en cas de faux matriel : grattage,
surcharge .. Souvent, le juge ordonnera la comparution personnelle des parties, ou une
expertise graphologique.

La Cour de cassation a jug que dans le cas o la partie dsavoue son criture, le juge doit
procder la vrification de lcrit contest (Cass. 3me civ., 9 mars 2005 : JCP 2005, IV,
n 1896 et n1897). Le juge des rfrs a le pouvoir de procder lui-mme la vrification
dcriture. Ainsi en matire de chque, lorsque le dfendeur prtend que ce nest pas sa

En outre, lauxiliaire de justice engage sa responsabilit civile sil a commis une faute dont il
est rsult un prjudice pour le plaideur : on appliquera les rgles de lindemnisation de la perte
dune chance.

SECTION IV LES INCIDENTS RELATIFS A LA PREUVE

Introduction.

Dans tous les procs, les questions de preuve occupent une place considrable. Le gain ou la
perte dun procs dpend souvent de la pertinence des preuves.

La thorie gnrale de la preuve est rglemente dans le Code civil (articles 1315 et s.). Les
modes dadministration de la preuve en justice sont rglements dans le NCPC (articles 132
322).

En gnral, les parties se fondent sur des documents (contrat, lettre ), appels les pices
( 1), mais il arrive que ces pices ne soient pas suffisantes pour entraner la conviction du
juge : il faut alors recourir une mesure dinstruction (entendre un tmoin, dsigner un
expert ) ( 2).

1 Les pices

Dans le dossier de plaidoirie des avocats, il y a toujours des pices : qui dit faits dit preuve ;
qui dit preuve dit pices .
152

Les pices peuvent donner lieu divers incidents de procdure, concernant leur sincrit (A),
leur communication (B) et leur production force (C).

B) La sincrit des pices

Si une partie met un crit en doute, deux procdures diffrentes sont prvues selon quil sagit
dun acte sous seing priv (1) ou dun acte authentique (2).

1) Sil sagit dune contestation relative aux critures prives

Par exemple, une partie ne reconnat pas son criture ou sa signature. Il y aura procdure en
vrification dcriture, ou encore procdure de faux en cas de faux matriel : grattage,
surcharge .. Souvent, le juge ordonnera la comparution personnelle des parties, ou une
expertise graphologique.

La Cour de cassation a jug que dans le cas o la partie dsavoue son criture, le juge doit
procder la vrification de lcrit contest (Cass. 3 me civ., 9 mars 2005 : JCP 2005, IV,
n 1896 et n1897). Le juge des rfrs a le pouvoir de procder lui-mme la vrification
dcriture. Ainsi en matire de chque, lorsque le dfendeur prtend que ce nest pas sa
signature qui figure sur le chque sans provision : le juge des rfrs peut vrifier lui-mme la
signature (Cass. 1re civ., 27 juin 2000 : Gaz. Pal. 2002, 1, somm. p. 244).

2) Sil sagit dune contestation relative aux actes authentiques

Il y aura procdure dinscription de faux : en cas de faux matriel (grattage, surcharge) ou en


cas de faux intellectuel (fausse mention porte par lofficier public -notaire, huissier- dans le
cadre de lacte quil accomplit). Les rgles de procdure (art. 285 324) sont volontairement
complexes, pour dissuader les plaideurs dy recourir trop facilement.

Lincident de faux, qui tend contester une preuve littrale invoque au soutien dune demande,
constitue non une exception de procdure mais une dfense au fond (Cass. 1 re civ., 26 oct.
2006 : D. 2007, p. 192, note D. Cholet). Il na donc pas tre soulev in limine litis et chappe
la comptence exclusive du JME.

C) La communication des pices entre les parties

On examinera la rgle (1), la mise en uvre (2) et la sanction (3).

1) La rgle

Les pices quune partie entend verser aux dbats (on dit aussi : produire en justice), cest--
dire remettre au juge dans le dossier de plaidoirie, doivent avoir t pralablement
communiques la partie adverse, pour que celle-ci puisse en prendre connaissance et les
critiquer ventuellement. Larticle 132 prcise mme que la communication des pices dont on
se prvaut (dans lassignation, dans les conclusions) doit tre spontane
153

2) La mise en uvre

Les avocats se communiquent directement les pices, leur casier au Palais de justice ou par
voie postale, en gnral en photocopie moins quune partie demande examiner loriginal
(signature vrifier ). Il existe ici ou l des usages selon lesquels par exemple la
communication se fait par lintermdiaire de lOrdre des avocats.

Il est recommand que les pices communiques par lavocat portent le cachet de lavocat :
Lavocat postulant en premire instance et lavou devant la cour tant les garants de la
rgularit et de la sincrit de la communication des pices, ils ne peuvent utilement jouer ce
rle qu la condition quils aient vis, par lapposition de leur cachet professionnel, les pices
quils communiquent sous leur responsabilit. A dfaut, il y a lieu de rejeter doffice les pices
dpourvues de cachet (Paris 12 oct. 2000 : AJDI 2000, p. 1 067).

Les pices sont accompagnes dun bordereau de communication ( = la liste des pices,
numrote) qui figurera en annexe des conclusions devant le TGI ou la cour dappel ( = la
dernire page des conclusions).

3) La sanction

Si une partie (par exemple, le demandeur) ne communique pas spontanment les pices dont
elle se prvaut dans ses critures (dans son assignation), lautre partie peut demander au juge de
la mise en tat (ou au tribunal, mais pas au Prsident !) denjoindre cette communication, au
besoin sous astreinte.

De plus, si une pice est remise au tribunal sans avoir t communique la partie adverse
pralablement, elle doit tre carte des dbats.

Lensemble de ces rgles repose sur le principe de la contradiction.

Si en revanche des conclusions devant le TGI ou la cour dappel sont notifies sans que soit
annex le bordereau de communication, il semble que, par analogie avec la solution retenue par
la jurisprudence en cas dabsence de liste des pices annexe lassignation, il ny ait pas de
sanction, condition toutefois que les pices aient quand mme t communiques (Paris 24
avril 2001 : AJDI 2001, p. 637 : il convient dobserver quaucune sanction nest prvue
lorsque des pices rgulirement communiques ont t omises dudit bordereau (). Sont donc
rgulirement acquises aux dbats les pices communiques le 5 aot 1999 bien quomises du
bordereau rcapitulatif annex aux conclusions du 17 janvier 2001).

La jurisprudence a pos une prsomption de rgularit de la communication des pices : la


prsomption rsulte de la mention des pices dans le bordereau ou mme dans les conclusions ;
en labsence dincident de communication de pices soulev par une partie, les pices vises au
bordereau ou dans lassignation ou les conclusions sont censes avoir t rgulirement
communiques par lautre partie (cf. Cass. 2me civ., 11 janv. 2006 : D. 2006, p. 252 et les
154

rfrences cites dans la note). ). Si le juge ne les trouve pas au dossier, il doit inviter les parties
sexpliquer sur leur absence (Cass. 3me civ., 6 juin 2007 : D. 2007, p. 1 794).

D) La production force des pices

Il ny a pas de difficult lorsque les parties produisent volontairement (spontanment) leurs


pices, condition simplement que ces pices soient pralablement communiques la partie
adverse.

Mais il se peut quune partie nait pas fait tat, dans ses critures, dune pice quelle dtient et
qui lui est dfavorable. Lautre partie peut-elle la contraindre produire cette pice (1) ? Il se
peut aussi que la pice soit dtenue par un tiers : peut-on contraindre ce tiers (2) ?

1) La production force contre une partie

Elle a longtemps t refuse, pour le motif que nul nest tenu de prouver contre lui-mme
(Nemo tenetur edere contra se). Et puis les choses ont chang en 1972 avec larticle 10 du
code civil ( chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de
la vrit et celui qui se soustrait cette obligation peut tre contraint dy satisfaire, mme sil
sagit dun tiers, sauf la possibilit dinvoquer un empchement lgitime . Les articles 138
142 NCPC rglementent cette question. Il faut une demande de lune des parties et que ce
plaideur nait pas t partie lacte (autrement, il navait qu conserver son exemplaire !). La
dcision du juge (juge de la mise en tat, tribunal) est aussitt excutoire.

Sanction : le juge de la mise en tat ou le tribunal peut enjoindre cette production, au besoin
sous astreinte. Il peut nordonner que la production dun extrait de la pice (par exemple, sous
contrle dhuissier sil convient de prserver le secret dun procd de fabrication ). Mais le
juge civil ne saurait aller jusqu ordonner une perquisition : ainsi, un huissier ne saurait
avoir pour mission judiciaire de se rendre au domicile dune partie pour semparer de tel ou tel
document. La dcision du juge (JME ou tribunal) nest pas susceptible dappel : elle est donc
excutable immdiatement ; cest un peu comme si elle tait assortie de lexcution
provisoire de droit..

2) La production force contre un tiers (lobtention)

Il se peut que la pice recherche soit entre les mains dun tiers, par exemple un notaire (un
document sur les hritiers), de la socit ditrice dun journal (une photographie) ou mme
dune administration publique (un hpital).

On applique les mmes rgles que pour la production force contre une partie, avec deux
diffrences : dune part, le tiers, par exemple sil invoque un empchement lgitime tel le secret
professionnel de lexpert-comptable (Cass. com., 8 fv. 2005 : Gaz. Pal. 2005, 1, somm.
p.1173) ou du mdecin (Cass. 1re civ., 7 dc. 2004, D. 2005, p. 244) peut demander sans forme
(= par lettre) au juge de rtracter ou de modifier sa dcision, la nouvelle dcision tant elle-
155

mme susceptible dappel dans les 15 jours de son prononc ; dautre part, la dcision du juge
est excutoire sur minute (art. 140).

On retrouve donc la mme interdiction dordonner une perquisition civile : le juge ne saurait
ordonner un huissier de se rendre au sige dun journal pour se faire remettre des
photographies permettant didentifier les auteurs de dommages.

2 Les mesures dinstruction

Il sagit de toutes les mesures qui sont prescrites par le juge (juge de la mise en tat, tribunal,
juge des rfrs ou des requtes) pour clairer des points de fait dont dpend la solution du
procs.

Le NCPC rglemente dans les articles 143 284-1 quatre mesures dinstruction : les
vrifications personnelles du juge (A), la comparution personnelle des parties (B), les
dclarations des tiers (C) et le recours un technicien (D).

A) Les vrifications personnelles du juge ( = la preuve par le juge) (art. 179 183)

Cette mesure tait dj pratique avant lordonnance de 1667 sous le nom de la descente sur
les lieux.

Le juge vrifie par lui-mme certains faits litigieux. Par exemple, le juge dcide de se rendre sur
place afin de vrifier sil est raisonnable dinstaller un ascenseur dans une cage descalier dun
immeuble ancien. Cette mesure est rarement pratique, sauf en matire dexpropriation o elle
est obligatoire. Elle a toujours un caractre contradictoire, les parties devant tre convoques.
Le juge ne saurait se contenter de faire tat de ses connaissances personnelles (par exemple, il
ne pourrait se borner relater dans le jugement quil connat trs bien le 10 avenue Pierre
Larousse pour sy tre rendu de nombreuses reprises ). Un P.V. est en principe rdig.

B) La comparution personnelle des parties ( = la preuve par les parties) (art. 184 198)

Il sagit dune mesure dinstruction qui tend recueillir verbalement les dclarations des parties
elles-mmes (et non de leurs avocats). On examinera les conditions (1) et les effets (2).

1) Les conditions

Cette mesure peut tre ordonne en toute matire et en tout tat de cause. Les parties sont en
principe entendues ensemble, mais le juge peut dcider de les entendre sparment, mais alors
elles doivent tre confrontes si lune delles le demande. Leur audition peut tre publique ou
non publique. En principe, un P.V. est rdig.

2) Les effets

Les parties se prsenteront ou non devant le juge. Elles rpondront ses questions ou non.
156

Larticle 198 prvoit que le juge pourra tirer toute consquence de lattitude des parties, y
compris un commencement de preuve par crit, ce qui permettra de rendre recevable la preuve
par tmoins ou par prsomptions de fait dans des hypothses o la preuve crite est
normalement exige.

Cest une mesure dinstruction qui est utilise de temps en temps.

On peut en rapprocher la rglementation du serment, avec la distinction entre le serment


dcisoire (dfr par une partie lautre, pour en faire dpendre le sort du procs) et le serment
suppltoire (dfr doffice par le juge lune des parties : le juge nest pas li).

C) Les dclarations des tiers ( = la preuve par les tmoins) (articles 199 231)

Il sagit de la mesure dinstruction au moyen de laquelle sont recueillis les tmoignages des
personnes trangres linstance (et non les dclarations des parties), qui vont dire ce dont
elles ont personnellement connaissance. La preuve par tmoins peut tre administre soit
oralement par enqute (1) soit de faon crite par attestations (2).

1) La forme orale : lenqute

Les juges nordonnent presque plus denqutes, faute de pouvoir disposer du temps ncessaire
laudition des tmoins. On les rencontre encore devant les Conseils de PrudHommes et,
quelque fois, devant la cour dappel.

Les articles 222 231 distinguent lenqute ordinaire (minutieusement rglemente : articles
222 230) et lenqute sur le champ (article 231) qui est en quelque sorte une enqute
spontane et qui nobit presque aucune rgle de forme (les tmoins sont sur place : par
exemple, des salaris venus rconforter aux PrudHommes, par leur prsence dans la salle
daudience, leur collgue licenci qui rclame des indemnits ; il est alors facile pour le tribunal
de les interroger).

2) La forme crite : les attestations

Les attestations, qui existaient depuis longtemps dans la pratique, ont t officialises par le
NCPC (article 202). Elles sont extrmement frquentes dans les dossiers.

Lattestation, qui est un acte crit, doit tre date, signe par son auteur, avec en annexe une
photocopie dun document officiel justifiant de son identit et comportant sa signature. Elle
nest pas obligatoirement manuscrite : elle peut tre dactylographie, du moment quelle est
signe par son auteur.

Elle doit comporter les nom, prnom, date et lieu de naissance, demeure et profession de
lauteur de lattestation. Celui-ci doit prciser son lien de parent ou dalliance avec les parties,
de subordination leur gard, de collaboration ou de communaut dintrts.
157

Elle doit indiquer quelle est tablie en vue de sa production en justice et quune fausse
attestation expose son auteur des sanctions pnales.

Ces diverses formalits exiges par larticle 202 ne sont pas prescrites peine de nullit et la
Cour de cassation a jug de trs nombreuses reprises quil ne sagit pas de formalits
substantielles (Cass. 1re civ., 30 nov. 2004 : JCP 2005, IV, n 1 076 ; Cass. 1re civ., 14 dc.
2004 : JCP 2005, IV, n 1 214). Le non-respect de ces formalits nentrane donc pas la nullit
de lattestation : il appartient au juge du fond dapprcier souverainement la valeur et la porte
dune attestation ne satisfaisant pas aux exigences de larticle 202 NCPC (Cass. 2me civ., 20
mars 2003 : JCP 2003, II, 10 131, note Emmanuel du Rusquec, pour une attestation non date).
Le juge peut toujours dcider de procder laudition de lauteur de lattestation, ce sera alors
une enqute.

Les attestations sont soumises au principe de la contradiction : elles doivent tre communiques
la partie adverse. En pratique, elles sont traites comme des pices et communiques avec les
autres pices.

D) Lintervention dun technicien ( = la preuve par un technicien) (articles 232 284)

Introduction.

Certaines affaires (par exemple, les affaires immobilires, les affaires mdicales) exigent
lintervention dun technicien spcialis pour clairer le juge. Le Code de 1806 rglementait
cet effet lexpertise. Mais les expertises sont assez lourdes mettre en uvre, assez lentes et
assez coteuses. Aussi le NCPC a-t-il rduit le domaine de lexpertise en prvoyant, ses cts,
des procdures plus simples : la constatation et la consultation. Toutes les trois (2) sont
soumises des dispositions communes (1).

1) Les dispositions communes (articles 232 248)

Elles sont relatives la dsignation du technicien (a) et sa mission (b).

a) La dsignation du technicien

Le juge peut dsigner toute personne de son choix.

Il est tabli chaque anne des listes dexperts en matire civile : une liste nationale, dresse par
le bureau de la Cour de cassation et des listes rgionales, dresses par lassemble gnrale de
chaque cour dappel, un expert pouvant tre inscrit sur plusieurs listes. Il sagit de personnes
rputes dans leur profession (des professeurs de mdecine etc ).

Mais le juge peut dsigner comme expert une personne ne figurant pas sur ces listes (par
exemple, un expert la retraite). Le technicien peut tre rcus pour les mmes causes que le
juge.
158

b) La mission du technicien

Le technicien est saisi par le Greffe qui lui envoie une copie du jugement le dsignant et fixant
sa mission. Il doit indiquer sil accepte la mission qui lui est confie. Sa mission, en principe, ne
doit porter que sur des questions de fait (mais en pratique les juges lui demandent volontiers
dindiquer qui est responsable ). Il peut se faire assister dans laccomplissement de sa
mission. Il peut demander des documents aux parties ou des informations toute personne
( les sachants , ou sapiteurs ). Sa rmunration, gnralement mise la charge
-provisoire- du demandeur, est fixe par le juge : dabord une provision, puis la fin de la
mission le solde sur justification du travail fourni. Les frais dexpertise font partie des dpens,
dont le sort sera rgl avec le jugement sur le fond : la fin de sa mission, aprs le dpt de son
rapport, le juge fixe sa rmunration (en gnral aprs avoir demand leurs observations aux
avocats) et dlivre automatiquement un titre excutoire lexpert (art. 284).

2) Les trois mesures la disposition du juge

Le juge peut demander un technicien de procder des constatations (a), de donner une
consultation (b) ou de procder une expertise (c).

a) Les constatations

Le juge dsigne un technicien pour quil rapporte au tribunal ce quil a constat


personnellement, sans quil ait donner son avis (articles 249 255). Cest souvent un huissier
qui est dsign, pour faire un constat . La Cour de cassation a jug plusieurs reprises que
le juge ne peut pas, en matire civile, dsigner un huissier aux fins de procder des auditions
de personnes (si ce nest pour clairer ses constatations) ou une vritable perquisition (Cass.
soc., 28 avril 2006 : D. 2006, p. 1 250).

b) La consultation

Un avis est sollicit du technicien, comme dans lexpertise. Par exemple, dsignation dun
expert-comptable pour faire des comptes entre les parties (rglement de loyers ). La
procdure est moins solennelle, plus simple que lexpertise (articles 256 262).

c) Lexpertise

Elle fait lobjet dune rglementation plus dtaille (articles 263 284). La procdure
comprend plus de formalits. Elle a en principe un caractre subsidiaire, nayant tre
ordonne que si des constatations ou une consultation ne peuvent suffire clairer le juge.
Sagissant dune mesure souvent coteuse, larticle 272 en autorise lappel immdiat
certaines conditions.
159

Les parties doivent apporter leur concours aux oprations dexpertise. Si elles refusent de sy
prter (par exemple, refus de se soumettre une expertise sanguine, une recherche
dempreintes gntiques ), le juge (cest--dire le tribunal, statuant au fond) pourra en tirer
toutes consquences (cest ainsi quYves Montand, qui avait refus de se soumettre une
expertise sanguine, a pu tre dclar le pre dAurore Drossard par le tribunal de grande
instance de Paris). Les oprations dexpertise doivent toujours avoir un caractre contradictoire,
les parties devant tre convoques. Les parties peuvent formuler des observations ( les
dires ), auxquelles lexpert devra rpondre. A la fin de lexpertise, , chaque partie adresse
lExpert un Dire rcapitulatif, puis lexpert dposera son rapport. Sil y a plusieurs experts qui
ont t dsigns, il ny aura quun seul rapport. Enfin, le juge nest jamais li par le rapport de
lexpert : il peut le suivre (on dit lhomologuer , lentriner ) ou au contraire ne pas le
suivre.
x
x x

Il nexiste pas dautres mesures dinstruction.

Pourtant on remarque que de temps en temps les juges dsignent une personnalit au titre de
amicus curiae (Ch. mixte, 4 arrts du 23 nov. 2004 : RTDCiv. 2005, p. 88). Il sagira
dexpliquer un fait commun toute une srie de litiges et dont la bonne apprciation est
ncessaire pour forger, en labsence de toute loi sur ce point, la rgle de droit opportune. Il en a
t ainsi sur des questions relatives au statut de lavocat, sur le problme de la contamination
par le Sida, sur la question des maternits de substitution, en matire de co-assurance
internationale (V. Raphal Encinas de Munacorri, Louverture de la Cour de cassation aux
amici curiae : RTDCiv. 2005, p. 88 93).

La Cour de cassation ayant elle-mme eu plusieurs fois recours la dsignation dun amicus
curiae , il semble peu utile de sinterroger sur la lgalit de cette pratique prtorienne.

SECTION V LES INCIDENTS RELATIFS AU LIEN JURIDIQUE DINSTANCE

Les incidents peuvent concerner soit ltendue du lien juridique dinstance ( 1) soit lexistence
mme du lien juridique dinstance ( 2).

1 Les incidents relatifs ltendue du lien juridique dinstance

Introduction.

Cest la demande introductive dinstance (lassignation, devant le TGI) qui fixe dabord les
lments constitutifs du lien juridique dinstance.

En principe, au cours du procs le demandeur ne peut pas modifier lobjet du litige : MOREL
disait que le demandeur est prisonnier de sa formule. Cest ce que lon appelle le principe de
limmutabilit du litige, principe destin viter les manuvres ou les surprises et assurer
160

une certaine stabilit des lments de linstance. On verra par exemple que le demandeur na
pas le droit de modifier les lments de sa demande lorsque le dfendeur fait dfaut.

Mais la pratique rvle que souvent cest au cours du procs que chaque partie apprcie
correctement ltendue de ses droits : si cette partie souhaite invoquer des droits auxquels elle
na pas initialement song, il parat prfrable de lui permettre dlargir ltendue primitive du
lien juridique dinstance plutt que de lobliger intenter un nouveau procs.

Cest pourquoi, par drogation au principe de limmutabilit du litige, il est permis aux
plaideurs de formuler au cours du procs des demandes nouvelles qui ont pour objet de modifier
ltendue du lien juridique dinstance. Il sagit des demandes incidentes (appeles ainsi parce
quelles sont formes incidemment , loccasion dune instance en cours).

Il y a trois sortes de demandes incidentes : la demande additionnelle qui mane souvent du


demandeur (A), la demande reconventionnelle qui mane le plus souvent du dfendeur (B) et la
demande en intervention qui mane dune partie qui veut faire entrer un tiers dans le litige ou
du tiers lui-mme (C).

A) La demande additionnelle

Cest celle par laquelle une partie modifie ses prtentions antrieures. Elle doit se rattacher la
prtention originaire par un lien suffisant. Devant le TGI elle est forme par voie de conclusions
(si lautre partie a comparu).

B) La demande reconventionnelle

Cest celle par laquelle le dfendeur originaire prtend obtenir un avantage autre que le simple
rejet de la prtention de son adversaire. Elle doit se rattacher la demande initiale par un lien
suffisant. Devant le TGI elle est forme par voie de conclusions.

Deux difficults peuvent se rencontrer quant au rgime de la demande reconventionnelle : la


possibilit de rpondre une demande reconventionnelle par une nouvelle demande
reconventionnelle (1) et lautonomie procdurale de la demande reconventionnelle (2).

1) Demande reconventionnelle sur demande reconventionnelle

On disait autrefois que le demandeur ne pouvait pas rpondre la demande reconventionnelle


du dfendeur par une autre demande reconventionnelle : ctait le vieil adage : reconvention
sur reconvention ne vaut , destin viter la multiplication des demandes incidentes.

Mais cet adage a toujours t trs critiqu. Le NCPC ny fait pas allusion, facilitant plutt
lextension du lien juridique dinstance. Aussi cet adage a-t-il t abandonn par la
jurisprudence moderne. Par exemple, une assemble gnrale de copropritaires refuse un
copropritaire qui exploite un restaurant dans limmeuble de faire des travaux
dagrandissement. Le restaurateur assigne le syndicat des copropritaires devant le TGI en
161

annulation de la dcision de refus prise par lassemble gnrale ( = demande principale).


Devant le tribunal, le syndicat des copropritaires (dfendeur) profite de loccasion de cette
procdure pour demander la condamnation du restaurateur lui rembourser une facture de
serrurier parce que des fournisseurs du restaurant ont forc la porte dentre de limmeuble et
abm la serrure ( = demande reconventionnelle). Le restaurateur (demandeur initial) en profite
pour demander son tour que lui soit reconnu par le tribunal le droit de faire des livraisons par
la porte dentre principale de limmeuble et non pas seulement par la petite prote de service
( = demande reconventionnelle en rplique). Cest admis par la jurisprudence, condition quil
y ait un lien suffisant entre les demandes reconventionnelles.

2) Lautonomie procdurale de la demande reconventionnelle

a) En principe, la demande reconventionnelle est instruite et juge en mme temps que la


demande initiale. Mais le juge a toujours la possibilit dordonner la disjonction, en se
prononant immdiatement sur la demande initiale et en renvoyant statuer ultrieurement sur la
demande reconventionnelle, par exemple si celle-ci ncessite une mesure dinstruction.

b) On pourrait penser que la demande reconventionnelle, parce quelle est greffe sur la
demande initiale, disparat si la demande initiale vient disparatre, par exemple la suite dun
dsistement du demandeur voire de ladmission dune fin de non-recevoir prsente
imprudemment par le dfendeur qui a fait galement une demande reconventionnelle. Mais la
jurisprudence admet la possibilit dune survie de la demande reconventionnelle lorsquelle a
une autonomie suffisante par rapport la demande initiale. Cest un peu la quadrature du
cercle, puisque, pour quune demande reconventionnelle soit recevable, il faut quand mme
quelle ait un lien suffisant avec la demande principale (donc quelle ne soit pas trop autonome
). Toutefois, en matire de divorce on considre que la demande principale et la demande
reconventionnelle en divorce sont indivisibles, ce qui fait que lirrecevabilit de la demande
principale entrane lirrecevabilit de la demande reconventionnelle (Cass. 1 re civ., 19 avril
2005 : JCP 2005, IV, n 2 350).

c) Il y a donc toujours une incertitude lorsquun plaideur fait une demande


reconventionnelle : survivrait-elle la disparition de la demande principale ? Si on ajoute un
autre risque, li lincertitude entourant leffet interruptif, ou non, dune demande
reconventionnelle sur les dlais prfix, on en dduit que la prudence commande, chaque fois
quil y a lieu pour un plaideur de prsenter une demande nouvelle en cours dinstance qui porte
sur des intrts importants, de faire sa demande par voie dassignation plutt que par voie de
conclusions reconventionnelles : certes les formalits seront un peu moins simples, mas ce
plaideur y gagnera en scurit.

C) La demande en intervention

Cest celle par laquelle un tiers devient partie linstance. Le tiers pourra faire valoir ses droits
et le jugement aura effet son gard. Lintervention est volontaire quand le tiers demande lui-
mme figurer dans le procs (1). Lintervention est force quand cest une des parties au
162

procs qui oblige un tiers figurer au procs, contre son gr (2). Lintervention nest recevable
que si elle se rattache aux prtentions des parties par un lien suffisant.

1) Lintervention volontaire

Lintervention volontaire dun tiers dans un procs peut revtir deux formes : lintervention
principale (a) et lintervention accessoire (b).

a) Lintervention principale (ou agressive)

Cest lorsque le tiers demande figurer au procs pour obtenir la reconnaissance dun droit
dont il se prtend titulaire. Par exemple, une victime de pollution intente une action contre
lentreprise lorigine de la pollution. Une autre victime, ou bien une association de victimes,
peuvent intervenir volontairement linstance pour demander des dommages-intrts leur
profit. Le tiers ( = lassociation) aurait pu former une demande spare puis demander ensuite
au tribunal dordonner la jonction des procdures. Mais il peut aussi intervenir directement dans
le procs en cours.

Lintervenant joue alors le rle dun vritable plaideur : il lui faut un vritable intrt agir
(do des difficults pour les associations ). Devant le TGI, lintervention principale se fait
par voie de conclusions, notifies aux avocats constitus pour les parties dj en cause. Le tiers,
devenu partie, a le droit dexercer les voies de recours comme un plaideur ordinaire.

La jurisprudence admet depuis longtemps que les rgularisations de fins de non-recevoir tires
du dfaut de qualit ou du dfaut de capacit soprent par voie dintervention volontaire (par
exemple, le bon plaideur (la socit filiale, rellement concerne) intervient volontairement
au litige et reprend son nom la procdure initie par le mauvais plaideur (la socit mre,
non rellement concerne). Toutefois une intervention nest concevable que si linstance initiale
existe , ce qui nest pas le cas daprs la Cour de cassation lorsque lassignation tait nulle
pour vice de fond parce quelle avait t dlivre linsu du soit-disant demandeur : on ne
rgularise pas le nant (Cass. 2me civ., 6 mai 2004 : RTDCiv. 2004, p. 552, obs. Perrot).

Que devient lintervention volontaire principale en cas de disparition de la demande


principale ? La Cour de cassation a jug que le sort de lintervention volontaire principale nest
pas li celui de laction principale lorsque lintervenant principal se prvaut dun droit
propre : lirrgularit affectant la demande principale na pas pour effet dentraner
lirrecevabilit de lintervention volontaire fonde sur un droit propre cet intervenant (Cass.
2me civ., 13 juill. 2006 : JCP 2006, IV, n 2 796). On peut donc parler dune autonomie de
lintervention volontaire principale.

b) Lintervention accessoire (ou conservatoire)

Cest lorsque le tiers se borne soutenir les prtentions dune partie, parce quil y a intrt mais
sans demander une condamnation son profit, simplement pour veiller ce que ses intrts ne
soient pas compromis. Par exemple, lassureur intervient dans un procs o la responsabilit de
163

lassur risque dtre retenue ; lOrdre des Mdecins intervient dans un procs mettant en cause
la dfinition des obligations du chirurgien ou de lanesthsiste ; lOrdre des avocats intervient
dans un procs mettant en cause le calcul des honoraires dun avocat

Lintervention accessoire est admise largement par la jurisprudence : un intrt simplement


ventuel est suffisant. Le tiers, devenu partie, ne peut pas en principe exercer les voies de
recours et il doit supporter ses propres dpens. Comme lintervention principale, lintervention
accessoire se fait devant le TGI par voie de conclusions, notifies aux avocats dj constitus
pour les parties en cause.

2) Lintervention force (ou mise en cause)

Cest une des parties qui met en cause un tiers pour le rendre partie linstance. On distingue
deux situations : lassignation en dclaration de jugement commun (a) et la mise en cause aux
fins de condamnation (b).

a) Lassignation en dclaration de jugement commun

Une partie met en cause un tiers pour lassocier lautorit de la chose juge, pour que ce tiers
ne puisse pas faire tierce opposition. Par exemple, le bailleur assigne son locataire en rsiliation
du bail et expulsion ; par la suite, il assigne en dclaration de jugement commun la ou les
personne habitant chez le locataire, dont il apprend lexistence.

La mise en cause se fait par assignation puisquil sagit dobliger un tiers comparatre devant
le tribunal. Le tiers, devenu partie, pourra exercer les voies de recours.

b) La mise en cause aux fins de condamnation

Une partie met en cause un tiers pour obtenir sa condamnation : soit sa condamnation en tant
que responsable ou coresponsable, soit sa condamnation en tant que garant (on parle alors
dappel en garantie). Par exemple, le vendeur, qui a t assign par lacheteur, se retourne
contre le fabricant : cest la garantie incidente.

Le juge peut demander une partie (article 332 : inviter une partie ) de mettre en cause un
tiers.

La mise en cause se fait par assignation puisquil sagit dobliger un tiers comparatre devant
le tribunal. Lassignation se fait devant le tribunal saisi de la demande principale (et non devant
le tribunal du domicile du tiers), mme si le demandeur en intervention et le tiers taient lis par
une clause attributive de comptence territoriale (inefficace en un pareil cas). Le plaideur
souhaitant faire une mise en cause dun tiers en informera en gnral le juge lors dune
audience de procdure, le juge renvoyant alors la procdure une date daudience suffisamment
loigne pour permettre la mise en cause (par ex., renvoi 4 mois plus tard). Ensuite ce
plaideur fera dlivrer au tiers une assignation comparatre devant le tribunal saisi de la
demande initiale et, en tte de cette assignation, il dnoncera au tiers lassignation initiale et, le
164

cas chant, les conclusions intervenues depuis (en pratique, lassignation et les conclusions
seront agrafes au-dessus de lassignation de mise en cause, en tte de cette assignation). De
mme, une fois lassignation dlivre au tiers, il faudra que la partie qui a effectu la mise en
cause la dnonce aux autres parties linstance : en pratique, cette dnonciation se fait souvent
sous la forme dune communication de pices entre les avocats des parties linstance. La
partie qui a effectu la mise en cause devra naturellement placer lassignation au greffe du
tribunal en demandant quelle soit distribue la chambre dj saisie de la premire
assignation, en vue de la jonction des procdures. Le tiers mis en cause devenant une vritable
partie, les autres parties devront lui communiquer toutes leurs pices. Bien entendu, le tiers mis
en cause aux fins de condamnation pourra exercer normalement les voies de recours.

Il faut faire attention la jurisprudence qui considre quune mise en cause (par le dfendeur,
par ex.) dont la rdaction contient des affirmations sur le fond de laffaire prsente pour partie
le caractre dune demande au fond (par ex., exposer que le tiers est responsable pour telle ou
telle raison et quil doit tre mis en cause pour supporter une partie des condamnations
demandes par le demandeur initial). Il a en effet t jug que cette mise en cause rend de ce
fait irrecevables les exceptions de procdure (nullit, incomptence) qui ne peuvent plus tre
valablement souleves par le dfendeur contre le demandeur principal pour la raison que le fond
a dj t abord vis--vis de ce tiers qui devient une partie (Cass. com. 6 juin 2000 : Gaz. Pal.
2002, 1, somm. p. 241 ; Cass. 2me civ., 6 mai 1999 : JCP 2000, II, 10 291, note Nicolas
Auclair), une solution qui parat contestable vis--vis des autres plaideurs que le tiers, qui ne
sont pas vraiment parties linstance entre le demandeur lintervention force et le
dfendeur lintervention force.

Le dfendeur qui souhaite tout la fois mettre en cause un tiers et conserver son droit de
soulever des exceptions de procdure contre le demandeur sera donc prudent de veiller ne pas
aborder le fond dans sa mise en cause : il assignera le tiers en intervention force en se bornant
rappeler lassignation initiale et les faits, et indiquer quil convient dans ces conditions que
ce tiers figure linstance ; par la suite, ce dfendeur pourra encore soulever ses exceptions de
procdure vis--vis des autres plaideurs ; et ensuite, il sera toujours temps pour lui de conclure
sur le fond contre le tiers devenu une partie.

2 Les incidents relatifs lexistence du lien juridique dinstance

Trois sortes dincidents peuvent survenir au cours du procs : la suspension de linstance (A),
linterruption de linstance (B) et lextinction de linstance (C).

A) La suspension de linstance

Il y a suspension de linstance en cas de survenance de certains vnements trangers la


situation personnelle des parties ou de leurs reprsentants. Lorsque la cause objective de
suspension a cess, la procdure est poursuivie sans quil soit ncessaire de procder la
formalit de la reprise dinstance.

Les causes de suspension peuvent tre rparties en trois groupes :


165

1) Diverses causes, ponctuelles

Ainsi en cas de contredit, et pour certaines exceptions dilatoires.

2) Le sursis statuer

Il peut tre impos par la loi (en cas dinscription de faux, de rcusation) ou rsulter de la force
des choses (quand une question prjudicielle est souleve).

3) Le retrait de rle et la radiation

Ce sont des mesures qui consistent enlever une affaire du rle du tribunal. Ce sont des
mesures dadministration judiciaire qui ne sont susceptibles daucun recours. Elles ne sont
elles-mmes que la consquence du comportement des parties : soit laffaire est raye parce que
les parties qui ont trouv un accord amiable ou qui sont en pourparlers le demandent au juge :
cest le retrait de rle qui simpose alors au juge ; soit laffaire est raye parce que les parties se
dsintressent du litige et que le juge dcide doffice de prononcer la radiation.

Les articles 382 et 383 prcisent que linstance nest pas teinte : lassignation reste donc
valable. Pour que linstance se poursuive, il suffira de demander au juge, par lettre, le
rtablissement de laffaire : le Greffier convoquera alors les avocats une audience de
procdure, aprs avoir attribu un nouveau numro de Rle Gnral laffaire ; en cas de
radiation dinstance, il faut en plus, thoriquement, justifier que les formalits attendues ont
bien t effectues.

B) Linterruption de linstance

Il y a interruption de linstance en cas de survenance dvnements affectant la situation


personnelle des parties ou de leurs reprsentants (1). Il sagit de protger la partie qui nest plus
en mesure de se dfendre (2). Lorsque la cause subjective de suspension aura cess, la
procdure ne pourra tre poursuivie quaprs avoir procd la formalit de la reprise
dinstance (3).

1) Les causes dinterruption

Larticle 369 numre les vnements qui ont un effet interruptif automatique (a). Larticle 370
numre ceux qui nont un effet interruptif qu compter de la notification qui en est faite
lautre partie (b). Dans un cas comme dans lautre, pour que linstance soit interrompue, il faut
que lvnement (au cas dinterruption automatique) ou sa notification (au cas dinterruption
subordonne) survienne avant louverture des dbats oraux.

a) Interruption automatique la suite dun vnement survenu avant louverture


des dbats oraux
166

Linstance est automatiquement interrompue par la survenance, avant louverture des dbats
oraux, de la majorit dune partie, de la cessation des fonctions de lavocat ou de lavou en cas
de postulation, du jugement prononant le R.J. ou la L.J. avec assistance ou dessaisissement du
dbiteur.

Si le jugement douverture du R.J. ou de la L.J. est intervenu aprs louverture des dbats, il ny
a pas interruption et le jugement rendu est parfaitement valable (Cass. 2 me civ., 18 dc. 2003 :
Loyers et copr. 2004, n 33).

b) Interruption subordonne une notification avant louverture des dbats oraux

En ce cas, leffet interruptif ne se produit qu compter du jour de la notification qui en est faite
lautre partie : il faut que la partie adverse elle-mme (et non son avocat ou son avou : Cass.
2me civ., 19 dc. 2002 : D. 2003, inf. rap., p. 179) soit officiellement informe de la cause
dinterruption.

Il sagit du dcs dune partie lorsque laction est transmissible, ce qui est le cas gnral : le
dcs dune partie en cours dinstance ne met pas fin linstance, il peut simplement tre
une cause dinterruption de linstance sil est notifi la partie adverse avant louverture
des dbats oraux. Si le dcs survient aprs louverture des dbats, ou encore en labsence
de notification du dcs, le jugement est valablement rendu contre le dfunt (Cass. 2 me civ.,
4 dc. 1996 : JCP 1997, IV, n 216) et la jurisprudence considre quil aura plein effet
contre les hritiers si ceux-ci acceptent la succession.

A ce propos, il est rappel quun hritier peut accepter expressment ou tacitement une
succession. Il peut galement renoncer la succession, en faisant une dclaration auprs du
greffe du TGI du domicile du dfunt. Tout hritier dispose en principe dun dlai de 10 ans (30
ans pour les successions ouvertes avant le 1er janvier 2007) pour faire son choix. Toutefois, la
loi prvoit que pass 4 mois, il peut tre contraint de prendre position.

A compter dun dcs, les hritiers disposent en effet dun dlai de 4 mois pendant lequel ils ne
peuvent tre contraints de se prononcer. Pass ce dlai, lhritier peut tre somm par huissier
de prendre parti. Lhritier dispose alors dun nouveau dlai de 2 mois pour prendre parti. Il
peut toutefois demander au juge un dlai supplmentaire pour clturer linventaire en cours ou
sil justifie de motifs srieux et lgitimes. A lexpiration du dlai supplmentaire de 2 mois ou
du dlai accord par le juge, si lhritier n a pas pris sa dcision, on considre quil a purement
et simplement accept la succession et il peut tre assign en cette qualit.

Lorsque la succession est en partie inconnue (passif fiscal ? cautionnements ? ), lhritier a


alors intrt accepter la succession concurrence de lactif net en faisant une dclaration au
greffe du TGI, et en la publiant dans un journal dannonces lgales. Lhritier doit alors faire
procder linventaire des biens par un commissaire-priseur qui doit tre dpos au TGI dans
les 2 mois qui suivent la dclaration dacceptation concurrence de lactif net, le dpt de
linventaire devant tre galement publi dans un journal dannonces lgales. Si linventaire na
pas t dpos dans les dlais prvus, lhritier est considr comme ayant accept purement et
167

simplement. Dans les 15 mois de la dclaration de lacceptation concurrence de lactif net au


Greffe, tous les cranciers doivent dclarer leur crance au domicile lu par lhritier, faute de
quoi les crances non assorties dune garantie relle sont dfinitivement teintes.

Lhritier qui a accept une succession concurrence de lactif net ne peut plus, par la suite,
renoncer cette succession. Mais il peut renoncer lacceptation concurrence de lactif net en
devenant alors hritier acceptant pur et simple.

En pratique, pass 4 mois aprs le dcs et 2 mois aprs la Sommation, tout crancier du dfunt
peut donc assigner tout hritier potentiel du dfunt qui na pas renonc la succession

Il sagit encore de la cessation de fonction du reprsentant dun incapable

et du recouvrement ou de la perte par une partie de la capacit dester en justice (mineur


tant mancip, mainleve dune tutelle, majeur plac sous tutelle).

2) Les effets de linterruption

Linterruption a pour consquence dempcher la continuation de linstance : tous les actes


postrieurs seraient non avenus (conclusions et mme les jugements dfinitifs, y compris un
arrt de la cour de cassation ! : Cass. 1re civ., 5 mai 1998 : Gaz. Pal. 1998, 2, panor. p. 263). Le
juge, qui nest pas dessaisi, peut inviter les parties prendre des initiatives pour sortir de cette
situation. Sinon, il pourrait ordonner la radiation de laffaire.

3) La reprise peut tre volontaire ou force

- La reprise dinstance est volontaire si la partie que lon voulait protger prend elle-
mme linitiative de continuer la procdure en dposant des conclusions en ce sens.

- La reprise dinstance est force dans lhypothse inverse, cest--dire si la partie que
lon veut protger ne prend pas linitiative de reprendre linstance. Il faudra alors que
lautre partie, qui dsire reprendre linstance pour obtenir un jugement, dlivre une
assignation son adversaire (par exemple aux hritiers) pour lui faire sommation de
comparatre devant le tribunal et le procs reprendra son cours.

C) Lextinction de linstance

Il y a 7 cas dextinction de linstance :

1) Le jugement sur le fond

Le jugement sur le fond met fin linstance. Mais il existe des cas o linstance steint avant
que le jugement sur le fond soit rendu :

2) Le dcs dune partie lorsque laction en justice est intransmissible


168

Par exemple, en matire de divorce (pour la rupture du lien conjugal).

3) La conciliation

Il entre dans la mission du juge de concilier les parties (article 21). La conciliation est souvent
le rsultat dune transaction, laquelle est revtue de lautorit de la chose juge (article 2044
C. civ.).

Si les parties se concilient en cours dinstance, le juge peut constater laccord des parties dans
un Procs-Verbal et les extraits de ce P.V. auront force excutoire (article 131).

4) Le dsistement dinstance

Il mane du demandeur. Cest lacte par lequel le demandeur renonce la demande en justice
quil avait forme (procs engag dans de mauvaises conditions, frais trop importants ). On
verra les conditions (a) et les effets (b).

a) Les conditions du dsistement

Le dsistement a en principe un nature conventionnelle : il faut quil soit accept par le


dfendeur. Mais cette rgle connat deux attnuations : jusqu lchange des conclusions sur le
fond du dfendeur (cest--dire tant que linstance nest pas lie) le demandeur peut toujours
renoncer unilatralement sa demande ; dautre part, le dfendeur ne peut refuser son
consentement sans motif lgitime (article 396). Devant le TGI, le dsistement se fait par voie de
conclusions.

b) Les effets du dsistement

Le dsistement remet les parties dans ltat o elles se trouvaient avant linstance. Lassignation
et toute la procdure subsquente sont rputes non avenues. Les effets attachs lassignation
sont censs ne jamais stre produits (pas deffet interruptif des dlais). Mais seule linstance est
teinte : le droit dagir en justice subsiste, le demandeur pouvant refaire une assignation. Le
dsistement emporte offre de payer les frais de linstance (dpens, article 700).

Il ne faut pas confondre le dsistement dinstance (le demandeur renonce au procs en


cours, mais il peut ds le lendemain recommencer un nouveau procs, en lanant une nouvelle
assignation)) avec le dsistement daction (une partie renonce laction, donc au droit dagir
lui-mme : souvent la suite dune transaction). Par exemple, lorsque des parties parviennent
une transaction en cours de procdure et que lune dentre elles est assure, il est dusage que
lavocat de la Cie dassurance du responsable adresse lavocat de la victime un protocole
daccord et un chque de rglement, en demandant cet avocat de ne se dessaisir du chque au
profit de son client quen contrepartie de la signature par son client du protocole comportant
dsistement dinstance et daction. Il existe enfin le dsistement dun acte de procdure, plus
mystrieux : une partie renonce unilatralement se prvaloir dun acte de procdure dont elle
169

a pris linitiative, peut-tre parce que son efficacit est douteuse et quelle prfre le refaire, ou
peut-tre encore dans la perspective dun accord avec la partie adverse. Le dsistement dun
acte de procdure a pour effet de priver lauteur de cet acte des effets quil devait produire son
profit, et non point des effets quil tait de nature engendrer au profit de son adversaire. Il
nest donc pas toujours trs intressant et on peut lui prfrer le systme des conclusions
rcapitulatives qui permet maintenant aux parties de renoncer trs facilement des points
invoqus dans leurs conclusions prcdentes : il leur suffit de dposer de nouvelles conclusions
rdiges diffremment ! Quant la renonciation un jugement, qui peut tre intressante
lorsque laffaire est devant la cour dappel et quil nest pas question dun dsistement dappel
qui conforterait dfinitivement le jugement de premire instance, elle peut sanalyser la fois
comme un dsistement dun acte de procdure (le jugement) et comme un dsistement daction
(la renonciation exercer le droit en question).

5) Lacquiescement la demande

Il mane du dfendeur. Cest lacte par lequel le dfendeur reconnat le bien fond de tout ou
partie de la demande. Devant le TGI, il est form par voie de conclusions. Le fait de sen
rapporter justice nest pas un acquiescement.

Il ne faut pas confondre lacquiescement la demande avec lacquiescement au jugement qui


est une simple renonciation exercer une voie de recours.

6) La caducit de la citation

Divers textes la prvoient. : la caducit de lassignation si le demandeur (ou le dfendeur) na


pas saisi le TGI dans les 4 mois, la caducit de la citation si le demandeur ne comparat pas

La caducit de la citation teint linstance principale, le juge est dessaisi. Mais le demandeur
conserve le droit dintroduire une nouvelle instance sil ny a pas eu prescription : il fera une
nouvelle assignation (Cass. 2me civ., 11 sept. 2003 : JCP 2003, IV, n 2 691).

7) La premption dinstance

Elle remonte au Droit Romain, sous Justinien. Elle a t reprise par lancien droit, le Code de
1806 et le NCPC. Larticle 386 nonce que linstance est prime lorsque aucune des parties
naccomplit de diligences pendant deux ans .

Elle repose sur deux ides : un dsintrt des parties pour le procs et le souci que les tribunaux
ne soient pas encombrs daffaires trop anciennes. On examinera les conditions (a) et les effets
(b).

a) Les conditions de la premption

La premption est encourue quand deux annes se sont coules depuis la dernire diligence
de lune des parties : conclusions, notification dun jugement (quand bien mme la notification
170

serait nulle : Cass. 2me civ., 3 juin 1999 : JCP 1999, IV, n 2 403), lettre adresse un juge,
lettre adresse un expert , tout acte de nature faire progresser laffaire, tout acte
manifestant la volont de voir aboutir la procdure.

En revanche ne constituent pas des diligences une demande de renvoi au juge (Cass. 2me civ.,
27 mai 2004 : JCP 2004, IV, n 2 477), des conclusions banales de donner acte que lon
entend interrompre par les prsentes toute ventuelle premption .

Il a t jug quun acte nul peut interrompre la premption dinstance (Cass. 1 re civ., 14 fv.
2006 : JCP 2006, IV, n 1 540).

La jurisprudence est trs incertaine sur la question de savoir sil peut y avoir premption
dinstance lorsque le procs se trouve dans une phase o les diligences procdurales chappent
la matrise des parties. Le lgislateur a rgl le cas en matire prudhomale (art. R 516-3 c.
trav.) en soumettant la premption des rgles particulires devant cette juridiction o les
parties nont gure le moyen de faire progresser linstruction qui est en fait sous la matrise du
CPH. Et en dehors de ce cas ?

La question se pose notamment lorsque laffaire a reu fixation pour tre plaide (par exemple,
aprs ordonnance de clture de linstruction) et que les paries nont plus accomplir de
diligences de nature faire progresser linstance. Ainsi, dans une affaire o lappelant avait
conclu le 10 juillet 1998 et lintim le 23 octobre 1998, puis laffaire avait t renvoye pour
tre plaide laudience du 5 avril 2001 ! (Cass. 2me civ., 12 fv. 2004 : RTDCiv., 2004, p.
347, obs. Perrot) : cet arrt considre quen un tel cas la premption ne court pas. Cette solution
a t raffirme par un arrt de la 2me chambre civile de la Cour de cassation du 28 juin 2006
(D. 2006, inf. rap., p. 1 989).

Mais cette opinion nest pas partage par la 1re chambre civile qui exige une initiative des
parties en rappelant que la premption peut tre interrompue par tout acte manifestant la volont
de voir aboutir la procdure (Cass. 1re civ., 10 fv. 2004 : RTDCiv., mme rfrence) La
solution dpend de la conception que lon a de la premption dinstance : doit-elle tre une
sanction de linaction des plaideurs ? doit-elle tre un mode de gestion du rle du tribunal, un
moyen permettant de faire disparatre toutes les affaires anciennes auxquelles les parties nont
plus attach dimportance ? (C. Atias, La premption dinstance entre deux eaux : sanction des
parties et gestion du rle : D. 2004, Chr. p. 2 874).

La premption doit tre demande par une partie : elle ne peut pas tre releve doffice par le
juge. Elle peut tre invoque par le demandeur comme par le dfendeur. Elle peut tre oppose
par voie dexception, cest--dire quaprs le dlai de deux ans, si elle na pas t demande
titre principal et si une partie accomplit un nouvel acte de procdure, lautre partie pourra
encore lui opposer la premption par voie dexception. Elle doit tre demande avant tout autre
moyen (et non pas aprs avoir soulev la nullit du jugement : Cass. 2me civ., 8 juill. 2004 : D.
2004, inf. rap., p. 2 477. Une erreur frquente consiste soulever la premption dinstance
aprs la prescription ; cest de faon inverse quil faut procder : dabord la premption
dinstance, puis la prescription), cest--dire in limine litis, ce qui fait dire une partie de la
171

doctrine quil sagit dune exception de procdure. Devant le TGI elle est invoque par voie de
conclusions.

Il faut enfin signaler que la premption ne sapplique pas aux jugements mixtes, ni lorsquil y a
interruption de linstance ou sursis statuer.

En consquence, lorsquun plaideur est dans lattente dune dcision devant tre rendue par une
autre juridiction, il a intrt demander au premier tribunal non pas un renvoi une autre
audience en attendant la dcision que rendra le second tribunal (par ex., renvoi un an plus
tard), ni non plus une dcision de radiation dinstance ou de retrait de rle (Si une affaire est
radie pendant deux ans, la premption pourra tre demande : en effet, le dlai de premption
court pendant la radiation dinstance ou le retrait de rle : Cass. 2me civ., 16n mars 2000 :
RTDCiv. 2000, p. 398, obs. Perrot), mais un vritable jugement de sursis statuer qui, lui seul,
empchera la premption dinstance de courir.

En cas de jugement de sursis statuer, le cours de la premption reprendra cependant ds lors


que la situation qui a amen au sursis statuer a pris fin : par exemple, en cas de jugement de
sursis statuer au civil en raison dune instance pnale en cours, le cours de la premption
dinstance reprendra ds lors quune dcision pnale est intervenue et est devenue dfinitive.

b) Les effets de la premption

Lorsque les conditions en sont runies, la premption est de droit : le juge doit la prononcer.
Linstance disparat rtroactivement, les effets de lassignation sont anantis, la prescription
naura pas t interrompue. Laction et le droit peuvent mme tre dfinitivement paralyss si la
prescription a jou entre-temps. Si la premption concerne linstance dappel, le jugement
deviendra dfinitif.

Contrairement une ide reue, il ny a pas dindivisibilit de la premption.

Ainsi, lorsquune instance est interrompue par le dcs dune partie, linterruption de
linstance emporte celle du dlai de premption (art. 392 NCPC) au profit des seuls
hritiers du plaideur dcd et non pas galement au profit des autres parties : lgard
de toutes les autres parties, linstance na pas t interrompue et la premption peut se
trouver acquise (Cass. 2me civ., 4 fv. 1999 : D. 1999, somm. comm. p. 215).

De mme lorsque linstance est interrompue par la cessation de lavou dune


partie : Cass. 2me civ., 10 mars 2005 : JCP 2005, IV, n 1 894 : larrt retient
exactement qu la suite de la cessation des fonctions de lavou du mandataire-
liquidateur de la socit en cause, linstance navait t interrompue quau profit de
cette socit et navait donc pas interrompu le dlai de premption ayant couru
lencontre des autres parties ).

De mme lorsquun jugement de R.J. a interrompu une instance et, par voie de
consquence, le dlai de premption au profit de la seule partie qui y tait soumise : une
172

autre partie, un assureur, ne peut donc sen prvaloir. Le mandataire judiciaire de la


socit en R.J. est donc fond soutenir que linstance tait prime, faute pour
lassureur davoir accompli les diligences dans le dlai de deux ans. Autrement dit,
louverture dune procdure de R.J. interrompt linstance et le dlai de premption mais
uniquement au profit du commerant en R.J., et pas au profit des autres parties : assureur
(Cass. 2me civ., 28 juin 2006 : D. 2006, inf. rap., p. 1 990).

Quelle est la juridiction comptente pour constater la premption dinstance ? Aux termes de
larticle 50 NCPC, les incidents dinstance sont tranchs par la juridiction devant laquelle se
droule linstance quils affectent. Aussi, cest bon droit que la cour dappel, saisie dune
instance relative au fond du litige, a dcid quil ne lui appartenait pas de se prononcer sur la
premption dune instance en rfr : cest au juge des rfrs de se prononcer sur la
premption dune instance en rfr, cest au tribunal de commerce de se prononcer sur la
premption dune instance devant le tribunal de commerce, etc. (Cass. 1 re civ., 18 fvr.
2003 : JCP 2003, IV, n 1 675).

x
x x

Selon un avis de la Cour de cassation, ce sont ces incidents mettant fin linstance qui
sont les incidents qui font partie du petit bloc de comptence exclusive du JME (et eux seuls,
lexclusion des fins de non-recevoir telle la prescription : cf. Avis de la Cour de cassation du 13
nov. 2006 : Gaz. Pal. 17-18 nov. 2006, p. 5, avis de lav. gn. Roland Kessous) et qui ont
autorit de la chose juge sur le juge du fond.
173

Chapitre 3 La procdure par dfaut

Faire dfaut, cest ne pas comparatre devant le tribunal. Le dfaut peut maner du demandeur
( 1) ou du dfendeur ( 2).

1 Le dfaut de comparution du demandeur

- Devant le TGI, le demandeur a constitu avocat dans son assignation : il comparat donc
toujours (par avocat).

- Devant les autres juridictions, si le demandeur ne comparat pas, le dfendeur peut demander
au juge soit de dclarer la citation caduque soit de rendre un jugement sur le fond (qui sera
contradictoire ). Larticle 468 NCPC prvoit que la dclaration de caducit peut tre
rapporte si le demandeur fait connatre au greffe dans un dlai de 15 jours de la notification du
jugement le motif lgitime quil naurait pas t en mesure dinvoquer en temps utile (par
exemple, en cas dempchement de son avocat suite au dcs dune personne proche de celui-
ci : Paris 29 janv. 2004 : Gaz. Pal 2004, 2, somm. comm. p. 2 715). Le juge dispose dun
pouvoir dapprciation quant la dcision de dclarer la citation caduque ou de rendre un
jugement sur le fond, il peut en outre prfrer renvoyer laffaire une autre audience.

2 Le dfaut de comparution du dfendeur

Si le dfendeur ne comparat pas, le juge peut soit demander au demandeur de rassigner le


dfendeur si celui-ci navait pas t assign personne, soit crire au dfendeur par lettre
simple pour lui signaler que laffaire a t renvoye une nouvelle audience laquelle laffaire
sera normalement juge et linviter faire le ncessaire pour comparatre , soit rendre un
jugement. En ce dernier cas, deux situations peuvent alors se prsenter, selon quil y a un
dfendeur unique (A) ou pluralit de dfendeurs (B). Dans un cas comme dans lautre, un
jugement sera rendu (C).

A) En cas de dfendeur unique

1) Il y aura jugement par dfaut si 3 conditions sont runies :

- il faut que le dfendeur nait pas comparu


- que la dcision soit en dernier ressort (donc pas susceptible dappel)
- et que lassignation nait pas t dlivre personne (article 473)
174

La voie de recours contre un jugement par dfaut est lopposition.

2) Il y aura jugement rput contradictoire si 2 conditions sont runies :

- il faut que le dfendeur nait pas comparu


- et que le jugement soit susceptible dappel ou que lassignation ait t dlivre la
personne du dfendeur.

Il y a donc 3 sortes de jugements rputs contradictoires :

- les jugements rputs contradictoires au seul motif que le non-comparant a t cit


personne (le jugement nest pas susceptible dappel, ce qui suppose en principe que le
montant de la demande est infrieur ou gal 4.000 euros, mais il y a eu citation
personne). Voie de recours : le pourvoi en cassation.
- les jugements rputs contradictoires au seul motif que le jugement est susceptible
dappel (le non-comparant na pas t cit personne, mais le jugement est susceptible
dappel). En ce cas, le jugement devra tre notifi dans les 6 mois de son prononc,
faute de quoi il serait non avenu. Voie de recours : lappel.
- les jugements rputs contradictoires au double motif que le non-comparant a t cit
personne et que le jugement est susceptible dappel. Voie de recours : lappel.

3) Il y aura jugement contradictoire si aucune de ces conditions nest runie :

Lorsque les deux parties ont comparu.

B) En cas de pluralit de dfendeurs

a) Lart. 474 al. 1 prvoit dabord, dans la ligne de ce qui prcde, que lorsque lun au moins
des dfendeurs ne comparat pas, le jugement est rput contradictoire lgard de tous si la
dcision est susceptible dappel ou si ceux qui ne comparaissent pas ont t cits personne.

b) Larticle 474 al. 2 prvoit ensuite que le jugement est un jugement par dfaut si laffaire est
en dernier ressort et que lune au moins des parties qui na pas comparu na pas t assigne
personne.

Le jugement tant par dfaut devra tre notifi dans les 6 mois de son prononc, faute de quoi il
serait non avenu.

Mais seuls les plaideurs non comparants pourront faire opposition. Les autres plaideurs devront
faire (puisque le jugement est par hypothse rendu en dernier ressort) un pourvoi en cassation.

En conclusion, les jugements des TGI tant presque tous susceptibles dappel, les jugements par
dfaut ne se rencontrent pratiquement pas devant le TGI o il ny a que des jugements
contradictoires et des jugements rputs contradictoires.
175

C) Le jugement rendu : jugement par dfaut ou jugement rput contradictoire

- Le demandeur ne peut pas, en labsence de comparution du dfendeur, faire une demande


additionnelle par voie de conclusions ou par voie orale, puisquil ny a pas dinterlocuteur en
face pour recevoir une demande additionnelle : le demandeur est, comme disaient les anciens
auteurs, prisonnier de sa formule . La seule manire de complter sa demande serait de le
faire par voie dassignation contre le dfendeur.

- Le demandeur peut, aprs avoir dlivr lassignation, verser au dbat une nouvelle pice non
vise dans la liste des pices annexe lassignation et non communique au dfendeur nayant
pas comparu laudience : dune part lobligation dnumrer les pices sur lesquelles la
demande est fonde ne pourrait entraner la nullit qu la condition de prouver un grief
subsistant, et dautre part le dfendeur ne peut invoquer utilement un dfaut de communication
qui nest que la consquence de son dfaut de comparution (Cass. 2 me civ., 3 avril 2003 :
pourvoi n99-22066).

Lide est que le dfendeur ne peut sen prendre qu lui-mme de ne pas avoir comparu :

si lon est devant le TGI o le dfendeur doit comparatre par avocat sous peine
dtre jug au vu des seules pices fournies par le demandeur, on comprend que le
demandeur nait pas dobligation dadresser par huissier ou par LRAR au dfendeur qui
ne comparat pas sa communication de pices : lavocat du demandeur na
communiquer ses pices qu lavocat adverse, pas la partie adverse. Mme
raisonnement devant la cour dappel.

si lon est devant une juridiction o la procdure est orale, les usages judiciaires
considrent actuellement que le demandeur ou son avocat na pas communiquer ses
pices au dfendeur non comparant.

Si le dfendeur ne comparat pas, le juge ne fait droit la demande que dans la mesure o il
lestime rgulire, recevable et bien fonde (art. 472) : le jugement doit tre motiv.
176

Chapitre 4 Les procdures particulires

Elles sont nombreuses en procdure civile : il y a ainsi des rgles particulires en matire de
R.J. L.J., de divorce En laissant de ct les rgles propres telle ou telle matire, on
tudiera dune part des procdures spciales que lon retrouve devant plusieurs juridictions
(Section I) et celles qui ne concernent quune seule juridiction (Section II).

SECTION I LES PROCEDURES PARTICULIERES APPLICABLES DEVANT


PLUSIEURS JURIDICTIONS

Certaines de ces procdures ont dj t voques : celle de la requte conjointe, celle de


lassignation jour fixe. A ct de ces procdures figurent la procdure en matire gracieuse
(Sous Section I) et la procdure devant le Prsident du tribunal (Sous Section II).

SOUS-SECTION I LA PROCEDURE EN MATIERE GRACIEUSE

Il y a matire gracieuse quand, en labsence de litige, une demande doit tre soumise au
contrle dun juge (article 25). Il en est ainsi en matire de dclaration dabsence, dadoption.

Les traits caractristiques de la procdure gracieuse sont les suivants :

- la demande est faite par requte dpose au Greffe (si TGI par avocat postulant)
- la procdure est communique au Ministre Public devant le TGI
- les dbats oraux, qui ne sont pas obligatoires, ont lieu en chambre du conseil (devant le
TGI en prsence du Ministre Public)
- lappel obit des rgles spciales.

SOUS-SECTION II LA PROCEDURE DEVANT LE PRESIDENT DU TRIBUNAL

Le Prsident du tribunal est le juge des rfrs et des requtes. Le Code de 1806 ne contenait
que quelques dispositions. Le NCPC, devant le succs du rfr (une procdure sur deux est un
rfr ), a dvelopp les dispositions relatives au rfr. On tudiera le rfr ( 1) et les
ordonnances sur requte ( 2).

1 Le rfr

Le rfr est une procdure contradictoire qui tend obtenir rapidement du Prsident du
tribunal une dcision, appele ordonnance, ayant un caractre provisoire.

Cette procdure prsente 4 caractres : cest une procdure rapide (on peut avoir une dcision
en 15 jours ), cest un juge unique qui statue (le Prsident du tribunal ou son dlgataire),
177

lordonnance de rfr a un caractre provisoire (cest--dire que la dcision pourra tre


modifie en cas de fait nouveau) et elle a un caractre contradictoire (le dfendeur tant
assign comparatre devant le Prsident).

On examinera la comptence (A), les conditions dintervention du juge des rfrs (B), la
procdure (C) et le problme de lexistence de faux rfrs (D).

A) La comptence

On examinera successivement la comptence dattribution (1) et la comptence territoriale (2).

1) La comptence dattribution

La comptence dattribution du juge des rfrs est calque sur celle de la juridiction laquelle
il appartient. Il existe ainsi des rfrs devant le TGI, le TI, le Tribunal de Commerce, les
Conseils de PrudHommes (il y a deux Prsidents ) et le Tribunal Paritaire des baux ruraux.

Il est possible de faire un rfr en cours dinstance, la condition que le Juge de la Mise en
Etat ne soit pas saisi ; par consquent, si laffaire est devant le TGI au circuit court , il est
toujours possible en cours dinstance de faire un rfr, par exemple pour demander une
provision. Mais il existe une exception importante : sil sagit dun rfr tendant demander
une mesure dinstruction, il nest plus possible de saisir le juge des rfrs si le juge du fond a
t saisi ; le rfr-expertise en cours dinstance nest pas possible.

2) La comptence territoriale

Elle obit au rgime de droit commun. La jurisprudence y ajoute la comptence du lieu o


lincident sest produit et la comptence du lieu o la mesure dinstruction devra tre excute.

B) Les conditions dintervention du juge des rfrs

Les conditions dintervention du juge des rfrs sapprcient au moment o le juge statue, et
non pas au jour de lassignation, (Cass. 2 me civ., 15 janv. 2004 : D. 2004, p. 2 172), ce qui a
pour consquence que si le dfendeur a remdi entre-temps la situation, le juge des rfrs
serait amen constater que le rfr na plus dobjet ( moins quil ne prfre ordonner le
maintien de la suppression ).

Elles sont prcises par diffrents textes relatifs aux diffrentes juridictions. Mas ces textes ont
une rdaction identique.

Les conditions dintervention du juge des rfrs varient avec la nature des mesures quon lui
demande de prendre. Quelles sont donc les mesures que le juge des rfrs peut prendre, cest-
-dire quels sont ses pouvoirs ? En dehors des cas spciaux prvus par telle ou telle disposition
particulire, il y a 5 cas gnraux dintervention :
178

1) Le pouvoir dordonner toutes mesures en cas durgence ( = le rfr-urgence)

Larticle 808 devant le TGI (848 devant le TI, 872 devant le Tribunal de Commerce )
nonce : dans tous les cas durgence le Prsident peut prendre toutes les mesures qui ne se
heurtent aucune contestation srieuse ou que justifie lexistence dun diffrend .

Le juge des rfrs sera donc comptent, pour ordonner toute mesure (mais pas lannulation
dun contrat, qui relve du juge du fond : Cass. soc., 14 mars 2006 : JCP 2006, IV, n 768, ni
linterprtation de la clause dun contrat : Cass. 1re civ., 4 juill. 2006 : D. 2006, inf. rap.,
p. 2 127), dans deux situations :

a) Sil y a urgence et absence de contestation srieuse

Il y a urgence chaque fois que labsence de dcision immdiate risque de causer un dommage
irrparable au demandeur.

Il y a absence de contestation srieuse lorsque le droit allgu par le demandeur est vident.
Les dfendeurs ont videmment tendance plaider que la mesure sollicite par le demandeur se
heurte une contestation srieuse et quelle relve de la comptence du juge du fond.

b) Sil y a urgence et existence dun diffrend

Prise au pied de la lettre, cette disposition est dconcertante car elle vide de sens lhypothse
prcdente ; sil y a procs, cest parce quil y a, par hypothse, existence dun diffrend Le
juge serait donc toujours comptent pour ordonner toute mesure urgente, mme en prsence
dune contestation srieuse

En pratique, les juges des rfrs ne se fondent presque jamais sur cette disposition, mal
rdige, qui reste encore mystrieuse. Les rares exemples concernent la neutralisation
provisoire de lordre darrive dune comptition sportive dans lattente des rsultats dune
enqute ou du rsultat dun contrle anti-doping, ainsi que les litiges en matire de garde
denfants.

2) Le pouvoir dordonner toute mesure conservatoire ou de remise en tat ( = le rfr-


sauvegarde)

Larticle 809 al.1 (849 al.1 devant le TI, 873 al.1 devant le tribunal de Commerce) nonce que
le Prsident peut toujours, mme en prsence dune contestation srieuse, prescrire en rfr les
mesures conservatoires ou de remise en tat qui simposent, soit pour prvenir un dommage
imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il faut donc distinguer deux situations : le dommage imminent (a) et le trouble manifestement
illicite (b).
179

a) Sil faut prvenir un dommage imminent ( = le pril)

Par exemple, interdire un pravis de grve illicite, interdire la mise en vente (non encore
ralise) dun livre portant atteinte lintimit de la vie prive, interdire la diffusion prochaine
dune mission de tlvision, dun film

b) Sil faut faire cesser un trouble manifestement illicite ( = la voie de fait)

Le trouble a t ralis. Il sagit dy mettre fin au plus vite. Par exemple, faire saisir un livre, un
journal, un film

3) Le pouvoir dordonner le versement dune provision ou lexcution de lobligation ( =


le rfr-provision, le rfr-injonction de faire)

Larticle 809 al.2 (849 al.2, 873 al.2 ) nonce : dans les o lexistence de lobligation nest
pas srieusement contestable, le Prsident peut accorder une provision au crancier ou
ordonner lexcution de lobligation, mme sil sagit dune obligation de faire .

Par exemple, le Prsident peut accorder une provision la victime dun accident, condamner un
locataire payer les loyers arrirs, y compris le montant dune clause pnale de 10% par
exemple (Cass. 3me civ., 19 fv. 2003 : Gaz. Pal. 2003, 2, p.3 259) ou condamner un diteur
publier un livre ou sortir un disque comme le contrat le prvoit, quand bien mme lditeur
prtendrait-il que le got du public aurait chang , ou encore faire injonction sous astreinte
un ex-poux de donner mainleve de linscription du privilge du co-partageant alors que le
rglement des sommes dues au titre du partage de la communaut a t effectu (TGI Toulouse
11 mars 1998 : D. 1999, p. 396).

Il faut labsence de contestation srieuse. La contestation srieuse rsultera dune


argumentation apparemment srieuse oppose par le dfendeur : par exemple, une difficult
dinterprtation du contrat, une contestation sur lexistence dune servitude de passage Les
juges des rfrs ont tendance considrer quil existe une contestation srieuse si le juge du
fond a dj t saisi par une des parties. La jurisprudence considre que le juge des rfrs peut
allouer une provision sur la base dune clause pnale stipule au contrat (Cass. 3me civ., 11 oct.
2003 : Gaz. Pal. 2003, 2, somm. p. 3 260). Mais le juge des rfrs na pas le pouvoir de
condamner des dommages-intrts, ce pouvoir tant rserv au juge du fond.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, lurgence nest pas ncessaire.

Selon la Cour de cassation, la provision peut tre gale au montant de la crance (la provision
100%), ce qui constitue un moyen de dsencombrer les juridictions du fond.

Les rapports entre le rfr-provision et la prescription ont donn lieu en jurisprudence deux
difficults :
180

1. il se peut que la demande de rfr-provision choue en raison de lexistence dune


contestation srieuse ; usuellement, les juges des rfrs disent alors quil ny a pas lieu
rfr, ou encore quils ne sont pas comptents (mais en ralit, il sagit du pouvoir du juge des
rfrs, et non proprement parler de sa comptence). La question est alors de savoir si
lassignation en rfr-provision ainsi rejete a interrompu la prescription de laction au fond.
On sait que selon larticle 2247 c. civ. linterruption de la prescription par lassignation est non
avenue si la demande est rejete par le juge. Est-ce le cas si le juge des rfrs se dclare non
comptent ou quil dit ny avoir lieu rfr en cas de contestation srieuse ?

2. Pour la Cour de cassation, cest effectivement le cas : la dcision par laquelle le juge des
rfrs, statuant sur le fondement de lart. 809 al. 2, rejette une demande de provision en raison
du dfaut de la condition tenant lexistence dune obligation non srieusement contestable ne
constitue pas une dcision sur la comptence, mais une dcision sur le fond mme du rfr : il
sensuit quen application de larticle 2247 c. civ. linterruption de la prescription rsultant de la
citation en justice est non avenue (Cass. 1 re civ., 27 fv. 1996 : D. 1998, somm. comm. p. 47,
note Groutel)

3. Il se peut que, aprs une instance en rfr ayant abouti lallocation dune provision, la
prescription de laction au fond soit acquise : que devient alors la provision alloue en rfr,
disparat-elle corrlativement ou subsiste-t-elle seule ?

La question a t souleve dans laffaire suivante. Une SCI a fait en 1976-1977 difier des
immeubles qui ont t vendus par fractions en tat futur dachvement. Elle a souscrit cette
occasion une police dassurance matre de louvrage auprs de la Cie AGF. A la fin de la
construction, un syndicat de copropritaires a t constitu. Se plaignant de vices de
construction, celui-ci, aprs rfr-expertise, a fait un rfr-provision et a obtenu le 24 avril
1985 une premire condamnation de la SCI lui payer une provision de 150.000 F, les AGF
tant tenues de garantir cette socit dans les limites du contrat dassurance. Sur de nouvelles
assignations, une autre expertise a t ordonne, la suite de laquelle le juge des rfrs, par
une ordonnance du 11 septembre 1987, a condamn in solidum la SCI et les AGF payer une
provision complmentaire de 120.000 F, lassureur tant tenu de garantir la SCI. Cette
ordonnance de rfr a t confirme par un arrt du 29 avril 1988. Le syndicat des
copropritaires a attendu le 8 juillet 1991 pour assigner les AGF en paiement du solde du cot
de rparation des dsordres. Lassureur a alors invoqu la prescription de laction au fond de
lassur (art. L.114-1 c. assur. : les actions drivant du contrat dassurance se prescrivent par 2
ans) et demand reconventionnellement le remboursement des provisions de 270.000 F alloues
en rfr.

La Cour de cassation a considr que la prescription de laction au fond contre lassureur fait
obstacle toute action de celui-ci tendant remettre en cause les provisions alloues par des
dcisions du juge des rfrs devenues inattaquables, de sorte que lesdites provisions ne
peuvent constituer un paiement indu (Cass. 1re civ., 26 avril 2000 : PA 2 juillet 2001, p. 15,
note Sandrine Flatin). Voil comment une dcision provisoire (rfr) peut devenir dfinitive,
aprs prescription de laction au fond.
181

4) Le pouvoir dordonner une mesure dinstruction ( = le rfr-expertise)

Larticle 145, applicable toutes les juridictions, nonce : sil existe un motif lgitime de
conserver ou dtablir avant tout procs (au fond !) la preuve de faits dont pourrait dpendre la
solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes
la demande de tout intress, sur requte ou en rfr .

Il faut un motif lgitime, cest--dire un lment rendant plausibles, vraisemblables, les faits
allgus par le demandeur. Autrement dit, il ne faut pas que le demandeur aille les mains
vides laudience de rfr : il faut quil ait son dossier des documents, des photographies,
un constat dhuissier rendant vraisemblables les faits allgus. Les faits ne doivent pas tre
hypothtiques. Larticle 145 permet ainsi au plaideur dpourvu de preuves suffisantes de
demander au juge des rfrs de laider dans la constitution dune preuve qui lui permettra peut-
tre ensuite dagir au fond. A loppos, larticle 146 NCPC (non applicable devant le juge des
rfrs) fait interdiction au juge (du fond) de suppler la carence de la partie demanderesse la
mesure dinstruction : le plaideur qui est dpourvu de preuve a ainsi intrt faire sa
demande dexpertise devant le juge des rfrs, et non pas devant le juge du fond : il vitera
que la partie adverse lui oppose larticle 146 NCPC sur sa carence dans ladministration de le
preuve en justice, un texte qui est trs souvent invoqu par les parties qui entendent sopposer
une demande adverse dexpertise devant le juge du fond.

On dit aussi parfois quil faut galement que la mesure demande soit utile la solution du
procs, ce qui nest pas le cas si la partie adverse considre dj comme tabli le fait dont on
demande le constat, cette condition paraissant toutefois faire double emploi avec celle dun
motif lgitime.

Ni lurgence, ni labsence de contestation srieuse ne sont requises.

Le juge du fond ne doit pas avoir dj t saisi. Pour apprcier cette condition, qui est
rigoureuse, il faut se placer le jour o le juge des rfrs statue (Cass. 2 me civ., 15 janv. 2004 :
D. 2004, p. 2 172, note Yves Strickler).

Inversement, le juge du fond ne saurait tre saisi titre principal dune demande visant
uniquement ordonner une expertise, ds lors que cette possibilit nappartient qu un juge
statuant en rfr ou sur requte (Aix-en-Provence 9 oct. 2001 : Gaz. Pal. 2002, 2, 1794). Le
juge du fond peut tre saisi dune demande au fond et dune demande dexpertise, mais pas
uniquement dune demande dexpertise.

Le secret des affaires doit tre protg. Permettant dobtenir des mesures dinstruction avant
tout procs, lart. 145 NCPC pourrait tre dtourn de sa fonction probatoire par des plaideurs
qui lutiliseraient uniquement afin de mettre jour les secrets daffaires de leurs concurrents, en
dehors de toute ide de litige. Il appartient au juge de veiller au respect du secret des affaires en
contrlant, en amont, la lgitimit de la demande et en encadrant, en aval, lexcution des
mesures dinstruction (Sylvie Pierre-Maurice, Secret des affaires et mesures dinstruction in
futurum : D. 2002, doctr., p. 3 131). La jurisprudence prohibe les mesures gnrales
182

dinstruction portant sur un ensemble de documents et de pices concernant les secrets dun
concurrent. La mission du constatant doit tre au contraire soigneusement prcise. Les pices
et documents relever doivent tre spcialement viss dans lordonnance, elles ne doivent pas
tre consignes dans une liste excessivement longue.

Dans le cadre des pouvoirs de larticle 145 NCPC, le juge des rfrs ne peut ordonner une
confiscation ou une saisie de documents : il ne peut pas ordonner une perquisition civile, il ne
peut pas dsigner un huissier de justice avec pour mission dapprhender chez le dfendeur les
documents litigieux (Douai, 11 mai 2000 : D. 2000, p. 287). De mme, il ne peut commettre un
huissier pour procder des auditions de tmoins qui relvent de la procdure denqute (Cass.
soc., 29 oct. 2002 : D. 2003, p. 3 188, dans une affaire o lhuissier de justice avait t commis
pour interroger des salaris dune entreprise concurrente : le procs-verbal de constat tabli par
lhuissier doit tre cart des dbats).

5) Le pouvoir daccorder des dlais de grce ( = le rfr-dlai)

Les articles 1244-1 1244-3 C. civ. permettent au Prsident daccorder en rfr des dlais de
grce jusqu deux ans. Le juge des rfrs perd cette comptence au profit du JEX ds quun
Commandement de Payer est dlivr au dbiteur ou ds quune saisie est pratique.

A ct de ces 5 cas gnraux de rfr, il existe de nombreuses dispositions particulires : par


exemple, en matire dindivision, de perquisition fiscale, daudiovisuel

C) La procdure de rfr

On examinera lintroduction de linstance (1), laudience (2) et lordonnance de rfr (3).

1) La demande

Elle est faite par assignation pour une date que choisit le demandeur (en accord avec le Greffe).
Il ny a pas de dlai de comparution minimum, mais le Prsident sassure quil sest coul un
temps suffisant, selon la nature du litige. Le dlai moyen est de quelques jours. Laugmentation
des dlais en raison de la distance nest pas applicable (Cass. 2me civ., 9 nov. 2006 : D. 2006,
inf. rap., p. 2 874). Lassignation est place au Greffe ( Paris, on peut la placer le jour de
laudience). Le Prsident peut dcider de renvoyer laffaire une audience ultrieure.

En cas de grande urgence, larticle 485 prvoit que le Prsident peut autoriser le demandeur
assigner en rfr dheure heure : la demande est prsente par requte, lautorisation est
donne par ordonnance. Le Prsident peut permettre dassigner trs bref dlai, voire le jour
mme, les dimanche, jours fris ou chms, mme son domicile, portes ouvertes .

2) La comparution laudience

Les parties peuvent comparatre en personne ou se faire reprsenter par un avocat (la
territorialit de la postulation ne sapplique pas). En pratique, le demandeur est plus ou moins
183

oblig de recourir un avocat, mais le dfendeur peut trs bien se prsenter en personne, ce qui
est trs souvent le cas (environ 50% des cas).

La procdure est orale, mais les parties peuvent dposer des conclusions. Il ny a pas
dinstruction, de mise en tat ni dordonnance de clture. Les plaidoiries durent quelques
minutes. Le Prsident pose souvent des questions aux avocats ou aux parties.

Le Prsident peut renvoyer laffaire une autre audience de rfr. Il peut ordonner une mesure
dinstruction. Il peut renvoyer laffaire devant le tribunal (formation collgiale) qui statuera en
tat de rfr (le jugement aura les mmes caractres quune ordonnance de rfr).Il peut aussi
rendre sa dcision.

3) Lordonnance de rfr

On va suivre la chronologie.

*Elle est rendue soit sur le champ, soit quelque temps plus tard (si le Prsident prfre examiner
les dossiers).

*Le plaideur qui veut sen prvaloir la fera signifier. La signification fera courir le dlai dappel
qui est de 15 jours (sauf si lintrt du litige est infrieur ou gal 4.000 ). Laffaire est juge
par la Cour dappel statuant en formation collgiale (et non en rfr) ; la cour dappel na pas
plus de pouvoirs que le juge des rfrs de premire instance.

*Lordonnance de rfr na pas autorit de la chose juge sur le principal (art. 488 NCPC),
cest--dire que lordonnance ne simpose pas au tribunal qui sera peut-tre ensuite saisi du
fond.

Par exemple, le juge des rfrs peut avoir condamn le dfendeur payer une provision au
crancier parce que lexistence de lobligation nest pas srieusement contestable : cela
nempchera pas ensuite le tribunal, sil est saisi de laffaire au fond (cest--dire par un
procs ordinaire), de dcider au contraire que le dbiteur ne doit rien du tout (et le crancier
devra restituer les fonds ).

Une question trs dbattue concerne la suspension de la clause rsolutoire. On sait que le juge
saisi dune demande de dlais peut, en accordant des dlais, suspendre la ralisation et les effets
de la clause rsolutoire insre dans un bail, lorsque la rsiliation nest pas constate ou
prononce par une dcision de justice ayant acquis lautorit de la chose juge. On sait aussi
que si le locataire ne sacquitte pas du paiement de larrir et des loyers courants dans les
conditions prvues par la dcision (le plus souvent cest une ordonnance de rfr), la clause
rsolutoire jouera alors de plein droit, sans nouvelle dcision.

La question se pose alors de savoir si, lorsquune dcision dfinitive du juge des rfrs a
suspendu la clause rsolutoire et que le locataire na pas respect les chances de
remboursement fixes par lordonnance, le bail est dfinitivement rsili du fait de cette
184

ordonnance de rfr, ou si le locataire peut encore aller tenter sa chance au fond, devant le TGI
ou le TI. Lordonnance de rfr sur les conditions de suspension et dacquisition de la clause
rsolutoire a-t-elle autorit de la chose juge ?

On est tent de rpondre que non, puisque les ordonnances de rfr nont pas autorit de la
chose juge sur le principal ; mais on invoque, en sens oppos, la rdaction un peu particulire
des textes rgissant les clauses rsolutoires en matire de bail dhabitation loi de 1948, de bail
dhabitation loi de 1989 et de bail commercial dcret de 1953, ainsi que lexistence peut-tre
dans les baux dune prorogation conventionnelle implicite de la comptence dattribution du
juge des rfrs pour statuer comme juge du fond sur la clause rsolutoire.

La dernire dcision intervenue en la matire est larrt de la 3 me chambre civile de la Cour de


cassation du 2 avril 2003, oprant un revirement de jurisprudence, jugeant quune cour dappel
saisie au fond, qui constatait que les dlais accords par lordonnance de rfr ayant suspendu
la clause rsolutoire navaient pas t respects, ne pouvait pas accorder de nouveaux dlais
(JCP 2003, II, 10 109, concl. Av. gn. Olivier Gurin). Autrement dit, aprs lacquisition dune
clause rsolutoire rsultant dune ordonnance de rfr dfinitive, il nest plus possible pour le
locataire malheureux daller au fond pour tenter dobtenir une dcision diffrente ; ce qui
revient dire que lordonnance de rfr rendue en ce domaine a bien autorit de la chose juge
sur le principal

*Lordonnance de rfr a un caractre provisoire : elle ne peut tre modifie ou rapporte en


rfr (cest--dire aprs une nouvelle assignation en rfr) quen cas de circonstances
nouvelles (art. 488). Ces circonstances nouvelles ne peuvent pas rsulter dun fait antrieur
laudience et dj connu du dfendeur, qui navait qu linvoquer alors laudience (Cass. 3me
civ., 16 dc. 2003 : D. 2004, inf. rap., p. 251).

*Lordonnance de rfr est assortie de lexcution provisoire de droit, cest--dire quelle peut
tre excute contre le perdant ds sa signification : le dlai dappel (15 jours) et lappel lui-
mme ne sont pas suspensifs. Larticle 489 prvoit en outre quen cas de ncessit le juge des
rfrs peut mme ordonner lexcution sur minute qui permet au gagnant de faire procder
immdiatement lexcution de lordonnance par un huissier, sur la simple prsentation de
lordonnance, sans attendre que lordonnance soit signifie au perdant : par exemple,
lordonnance prescrivant larrt de limpression dun journal ou dun livre pourra tre excute
sur le champ auprs de limprimeur ( = un tiers), mme si elle nest signifie quun peu plus
tard aux dfendeurs (lauteur et lditeur).

*Lordonnance de rfr peut tre assortie dune astreinte. Il appartiendra au juge des rfrs,
comme tout juge qui prononce une astreinte, de prciser sil entend se rserver le pouvoir de
liquider provisoirement puis dfinitivement lastreinte ; dfaut, la comptence reviendra au
JEX. Le prononc de lastreinte ne peut jamais tre excutoire de droit : lappel sera donc
suspensif vis--vis de la dcision ou de la partie de la dcision ordonnant lastreinte.

*Elle peut contenir, en cas de rejet de la demande, la demande dune partie, fixation dune
date daudience devant le tribunal, au fond : cest ce quon appelle le systme de la passerelle
185

(on passe du rfr au fond , jour fixe) : par exemple, lorsque le Prsident estime quil ne
peut pas statuer parce quil y a contestation srieuse mais que le litige rclame une solution (au
fond) rapide. Cela revient finalement dispenser le demandeur dbout de son rfr pour
cause de contestation srieuse de prsenter dans les jours suivants une requte fin
dautorisation dassigner jour fixe : le jour fixe est donn directement par le juge des rfrs.

La question sest pose de savoir si, devant le juge du fond statuant dans le cadre dune
procdure jour fixe, le demandeur pouvait mettre des prtentions nouvelles par rapport
celles figurant dans son assignation en rfr.

Dans une affaire o le demandeur avait demand en rfr la suspension des rsolutions votes
par lassemble gnrale de la socit dont il tait actionnaire, et avait sollicit ensuite du
tribunal au fond la rsiliation du contrat qui le liait la socit et lallocation de dommages-
intrts, la Cour de cassation na pas admis que le demandeur soumette au tribunal des
prtentions non soumises au juge des rfrs (Cass. 2 me civ., 7 dc. 2000 : JCP 2001, II, 10 474,
note Croze ; RTDCiv. 2001, p. 209, obs. critiques de M. Perrot qui ne comprend pas pourquoi
les plaideurs seraient dsormais, aprs mise en uvre de la passerelle, prisonniers de leurs
prtentions respectives ).

D) Le rfr ordonnance commune

Dans une expertise, la mission de lExpert est limite par lordonnance de rfr, tant en ce qui
concerne les points examiner quen ce qui concerne les parties lexpertise. Or il arrive
souvent quen cours dexpertise il apparat ncessaire de mettre en cause des tiers (par exemple,
les premires investigations de lexpert font apparatre quun fournisseur a livr un produit mal
fabriqu). Il convient alors de demander lExpert de donner son avis sur cette extension de sa
mission, puis de faire un nouveau rfr, contre ce tiers, pour demander au juge des rfrs de
rendre commune au tiers la premire ordonnance de rfr. Il y aura assignation en rfr du
tiers (avec dnonciation, en tte de lassignation, de lordonnance de rfr initiale), audience
de rfr et ordonnance de rfr rendant commune au tiers lordonnance de rfr initiale et
tendant ce tiers la mission de lexpert. Le plus souvent, la nouvelle ordonnance mettra la
charge du demandeur un complment de provision pour lexpert. Le tiers deviendra alors partie
lexpertise qui lui sera ainsi opposable. Les parties initiales lexpertise devront
communiquer leurs pices ce tiers devenu nouvelle partie lexpertise.

A dfaut dordonnance commune, le tiers qui serait ensuite assign en condamnation devant le
juge du fond sur le fondement du rapport dexpertise serait en droit de faire juger que
lexpertise laquelle il na pas t partie ne lui est pas opposable et quil nest donc pas
possible de retenir les conclusions du rapport dexpertise son encontre. De nombreux procs
sont ainsi perdus devant le juge du fond parce que les demandeurs ont eu la flemme de faire, au
cours de lexpertise de rfr, une demande dordonnance commune contre un ou des tiers dont
il apparaissait quils pouvaient avoir une part de responsabilit dans le dommage : si le rapport
de lexpert dsigne le tiers comme un coresponsable et que le demandeur assigne ce tiers en
condamnation devant le juge du fond, ce tiers pourra faire juger que le rapport dexpertise ne lui
est pas opposable. La prudence commande donc au cours dune expertise de rfr de toujours
186

mettre en cause par voie dordonnance commune tous les tiers dont la responsabilit peut
apparatre lors du droulement des oprations dexpertise. Ainsi, il nest pas rare dans les
rfrs-expertise en matire de construction davoir faire successivement 5 ou 6 demandes
successives dordonnance commune vis--vis de tiers dont la mise en cause apparat opportune
au fur et mesure de la progression des investigations et remarques de lexpert.

Mais lorsquune expertise a t ordonne dans le cadre dune instance au fond, elle ne peut tre
tendue dautres personnes par voie de rfr (Cass. 2 me civ., 5 juill. 2005 : pourvoi n 05-
13269). Il faudra dabord faire une demande dintervention force contre ce tiers, en lassignant
devant le TGI, pour le faire rentrer dans le procs. Puis il faudra demander au juge de la mise en
tat ou au tribunal de rendre une dcision rendant commune ce tiers, devenu partie, la dcision
initiale ayant ordonn lexpertise vis--vis des autres parties.

E) Lexistence de faux rfrs

Il faut signaler lexistence de faux rfrs qui nempruntent la procdure de rfr que
certains de ses caractres : divers textes prvoient en effet que dans tel cas ou tel cas le juge
statuera comme en matire de rfr ou encore selon la forme des rfrs .

Ainsi en matire dindivision, de paiement darrir de charges de coproprit, de servitude de


cour commune, dinterdiction de lusage dune marque, de conflit collectif en matire de droit
du travail ou daprs-divorce, de recours contre les dcisions de rejet du Conservateur des
hgypothques.

Ainsi, aux termes de larticle L. 716-6 du code de proprit intellectuelle, lorsque le tribunal est
saisi dune action en contrefaon, son Prsident, statuant en la forme des rfrs, peut interdire
provisoirement les actes argus de contrefaon, si laction au fond parat srieuse et a t
engage bref dlai. Sur ce fondement, la Franaise des Jeux a assign devant le Prsident du
TGI statuant selon la forme des rfrs une socit qui avait cr un site Internet intitul :
Banana Loto . Dans sa dcision le Prsident a estim que lexcution provisoire nest pas
ncessaire , car comme il ne sagit pas dun vrai rfr, lexcution provisoire de droit nest
pas automatique.

Il importe alors, chaque fois quon est en prsence dun faux rfr , de vrifier :

1. si une telle dcision de rfr a un caractre provisoire ou dfinitif


2. si elle a ou non autorit de la chose juge au principal
3. si elle est ou non assortie de lexcution provisoire de droit.
4. si elle est soumise au dlai dappel de 15 jours (ce qui est le plus souvent retenu par la
jurisprudence) ou dun mois (comme un jugement de droit commun).

2 Les ordonnances sur requte

Selon larticle 493, lordonnance sur requte est une dcision provisoire rendue non
contradictoirement dans les cas o le requrant est fond ne pas appeler de partie adverse.
187

On rencontre la procdure de lordonnance sur requte devant toutes les juridictions,


lexception seulement du CPH o le caractre paritaire de la procdure sy oppose : cest alors
le Prsident du TGI, juridiction de droit commun, qui statue en ce domaine (Cass. soc. 12 avril
1995 : RTDciv. 1995, p. 953, obs. Perrot).

Lordonnance sur requte se rapproche de lordonnance de rfr par son caractre provisoire
mais elle sen distingue par son caractre non contradictoire.

On tudiera les conditions (A), la procdure (B) et une difficult (C).

a. Les conditions

Le Prsident du tribunal statue par ordonnance sur requte dans les cas spcifis par la loi (1)
ou, dune faon gnrale, sil y a urgence et ncessit dabsence de contradiction (2) : article
812

i. Dans les cas spcifis par la loi

Par exemple, envoi en possession dun lgataire universel, autorisation dassignation jour
fixe, autorisation de saisie conservatoire

ii. Sil y a urgence et que les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise
de faon contradictoire

Par exemple, dsignation dun huissier :

- pour faire un constat dadultre


- pour constater que les lieux lous donnent lieu une sous-location interdite (on comprend
que dans ces deux cas une assignation en rfr, contradictoire, aurait un effet dsastreux
sur la russite de la mesure demande )
- pour expulser les gens du voyage, ainsi quil a t jug dans laffaire suivante :

Un constat dhuissier mettait en vidence la prsence, sur le terrain de la centrale thermique


dEDF, de 150 caravanes environ ainsi que de vhicules fourgons et vhicules de particuliers
stationns sur les bas cts et espaces verts de la route daccs, sur le parking et galement sur
les espaces verts amnags situs droite de lentre. Lhuissier a not que des hommes du
camp taient prsents et que ceux-ci, sur sa Sommation, ont refus catgoriquement de lui
dcliner leur identit. Lhuissier sest de nouveau rendu sur les lieux le 20 juin 2002 et sest
heurt encore au refus des hommes du camp de dcliner leur identit ().
En premier lieu, la mesure dexpulsion sollicit apparat justifie au regard de la condition
durgence eu gard au caractre particulirement dangereux de loccupation, les gens du
voyage stationnant sur le site dune centrale thermique, dont les conditions dexploitation et de
surveillance sont exigeantes et mettent en cause la scurit des personnes.
188

Ensuite, compte tenu de ce qui vient dtre expos et de lurgence, le recours la procdure
contradictoire nest pas adapt en raison de la difficult pratique dappeler individuellement en
cause tous les occupants ds lors quils ne sont pas identifis ().

Le recours la procdure sur requte apparat ainsi justifi au regard des articles 495 et
suivants et 812 NCPC, pour faire cesser dans les termes du dispositif le trouble manifestement
illicite que causent les gens du voyage EDF par leur occupation sans droit ni titre du terrain
dont sagit . (Paris, 6 nov. 2002 : AJDI 2003, p. 137).

Comme en matire de rfr, il nest pas possible pour le juge de commettre un huissier pour
procder des auditions de tmoins, qui relvent de la procdure denqute (Cass. soc. 29 oct.
2002 prcit), ou pour procder une saisie de documents.

Si ces conditions ne sont pas runies, il faut alors faire un rfr.

A) La procdure

On verra la demande (1), lordonnance (2) et les recours (3).

1. La demande

La requte est prsente (en deux exemplaires) par le demandeur (devant le TGI, un avocat
postulant est ncessaire), avec les pices justificatives. Elle est dpose en gnral au Greffe
mais elle peut aussi tre prsente par lavocat personnellement au juge.

2. Lordonnance

Le Prsident accepte ou refuse, au bas de la requte par une ordonnance (souvent lavocat
rdige un projet dordonnance).

Lordonnance sur requte est excutoire sur minute, de plein droit : lexcution peut intervenir
sur prsentation de lordonnance, ce qui permet de crer souvent un effet de surprise.
Lintress ( = la partie adverse) nen a connaissance quen mme temps que la mesure
ordonne est excute, cest--dire quil est mis devant le fait accompli. Par exemple, une
requte du propritaire dun appartement qui a appris de sa concierge que son locataire aurait
sous-lou : le propritaire va prsenter une requte pour que soit dsign un huissier pour venir
constater les conditions doccupation des lieux : le locataire et le sous-locataire seront mis
devant le fait accompli lorsque lhuissier, accompagn du Commissaire de Police et dun
serrurier, viendra sur place.

Si lautorisation est subordonne au respect dun dlai fix par le juge (par ex., le constat devra
tre dress dans les 15 jours suivant lordonnance), le non-respect de ce dlai est sanctionn par
la caducit de lordonnance (Cass. 2me civ., 14 dc. 2006 : JCP 2007, IV, n 1 140).
189

Copie de la requte et de lordonnance est laisse la personne laquelle elle est oppose (art.
495) : il importe en effet que la partie adverse puisse connatre prcisment les lments qui ont
dtermin le juge donner lautorisation, pour pouvoir efficacement prparer ses arguments
lappui dune ventuelle contestation (Cass. 2me civ., 18 nov. 2004 : D. 2004, inf. rap., p. 3195).

iii. Les recours

a) En cas de rejet de la requte par le Prsident, le demandeur peut faire appel dans les 15
jours du prononc de lordonnance

b) En cas dadmission, larticle 496 al.2 nonce que tout intress peut en rfrer au juge
qui a rendu lordonnance : le recours se fera donc sous la forme dune assignation en
rfr, le dfendeur demandera au juge, saisi comme en matire de rfr (cest un
faux rfr), de faon contradictoire, la rtractation de sa dcision. Le juge de la
rtractation doit se placer au jour o il statue, en considrant la situation qui existe
cet instant (Cass. 3me civ., 2 oct. 2001 : RTDciv. 2002, p. 146, obs. Perrot). Et cette
dcision, que le juge rend en qualit de juge des requtes, et qui nest donc pas
soumise labsence de contestation srieuse, pourra elle-mme faire lobjet dun appel
dans les 15 jours de sa signification.

C) Une difficult

Il sagit du constat dadultre.

On se demande sil reste possible de prsenter une requte pour autorisation de faire dresser un
constat dadultre par un huissier, cause de larticle 259-2 C. civ. sur le respect de lintimit
de la vie prive. La Cour de cassation rappelle inlassablement la validit de ce type de demande
mais elle se heurte une inlassable rsistance dune partie des juges des requtes.
190

SECTION II LES PARTICULARITES DE LA PROCEDURE DEVANT LES


JURIDICTIONS DEXCEPTION

constater les conditions doccupation des lieux : le locataire et le sous-locataire seront mis
devant le fait accompli lorsque lhuissier, accompagn du Commissaire de Police et dun
serrurier, viendra sur place.

Si lautorisation est subordonne au respect dun dlai fix par le juge (par ex., le constat devra
tre dress dans les 15 jours suivant lordonnance), le non-respect de ce dlai est sanctionn par
la caducit de lordonnance (Cass. 2me civ., 14 dc. 2006 : JCP 2007, IV, n 1 140).

Copie de la requte et de lordonnance est laisse la personne laquelle elle est oppose (art.
495) : il importe en effet que la partie adverse puisse connatre prcisment les lments qui ont
dtermin le juge donner lautorisation, pour pouvoir efficacement prparer ses arguments
lappui dune ventuelle contestation (Cass. 2me civ., 18 nov. 2004 : D. 2004, inf. rap., p. 3195).

iv. Les recours

a) En cas de rejet de la requte par le Prsident, le demandeur peut faire appel dans les 15
jours du prononc de lordonnance

b) En cas dadmission, larticle 496 al.2 nonce que tout intress peut en rfrer au juge
qui a rendu lordonnance : le recours se fera donc sous la forme dune assignation en
rfr, le dfendeur demandera au juge, saisi comme en matire de rfr (cest un
faux rfr), de faon contradictoire, la rtractation de sa dcision. Le juge de la
rtractation doit se placer au jour o il statue, en considrant la situation qui existe
cet instant (Cass. 3me civ., 2 oct. 2001 : RTDciv. 2002, p. 146, obs. Perrot). Et cette
dcision, que le juge rend en qualit de juge des requtes, et qui nest donc pas
soumise labsence de contestation srieuse, pourra elle-mme faire lobjet dun appel
dans les 15 jours de sa signification.

D) Une difficult

Il sagit du constat dadultre.

On se demande sil reste possible de prsenter une requte pour autorisation de faire dresser un
constat dadultre par un huissier, cause de larticle 259-2 C. civ. sur le respect de lintimit
de la vie prive. La Cour de cassation rappelle inlassablement la validit de ce type de demande
mais elle se heurte une inlassable rsistance dune partie des juges des requtes.

SECTION III LES PARTICULARITES DE LA PROCEDURE DEVANT LES


JURIDICTIONS DEXCEPTION
191

Devant le Tribunal dInstance, le Juge de Proximit, le Tribunal de Commerce, le Conseil de


PrudHommes et le Juge de lExcution, la procdure est plus simple et plus rapide que devant
le TGI : le ministre davocat nest pas obligatoire et la procdure est orale (la procdure crite
ne pouvant qutre luvre dun professionnel).

On tudiera la procdure applicable devant ces juridictions ( 1 4), ainsi que deux procdures
part, les procdures dinjonction ( 5), pour terminer par une rflexion gnrale sur quelques
difficults nes de la procdure orale ( 6).

1 La procdure devant le Tribunal dinstance (articles 827 852)

Les particularits de la procdure sont relatives la reprsentation (1), lintroduction de


linstance (2) et linstruction (3).

1) Reprsentation

Les parties peuvent se dfendre elles-mmes. Elles peuvent se faire assister ou reprsenter par
un avocat, leur conjoint, un parent ou alli en ligne directe jusquau 4 me degr, une personne
attache leur service ou leur entreprise. LEtat, les dpartements, les communes et les
tablissements publics peuvent se faire assister ou reprsenter par un fonctionnaire ou un agent
de leur administration.

Le reprsentant, sil nest avocat, doit justifier dun pouvoir spcial.

2) Lintroduction de linstance

Elle peut se faire de diverses faons : par une assignation toutes fins (a), par une demande de
citation en conciliation (b) ou par une dclaration au Greffe (c).

a) lassignation toutes fins

Le demandeur assigne le dfendeur pour une date daudience de son choix, en respectant le
dlai minimum de 15 jours (si on assigne pour laudience du 20 avril, lassignation devra tre
dlivre au plus tard le 5 avril 24 heures), sauf autorisation du Prsident du Tribunal
dInstance dassigner bref dlai donne par ordonnance sur requte.

Une photocopie de lassignation devra parvenir au Greffe au moins 8 jours avant laudience (le
12 avril 24 heures au plus tard, si laudience a lieu le 20 avril) : la sanction encourue est la
caducit de lassignation. Cest la formalit du placement de laffaire.

Lassignation est toutes fins parce que le demandeur doit assigner aux fins de conciliation
et, dfaut, de jugement Les logiciels ne contiennent en gnral pas de rfrence une
possibilit de conciliation : aussi quelques dcisions de Tribunaux dInstance ont-elles annul
192

des assignations en matire de loyers dhabitation dpourvues de rfrence une possibilit de


conciliation (T.I. Paris 3, 20 fv. 2006 : Gaz. Pal. 27 avril 2006, p. 9, note Vincent Canu).

b) La demande de citation en conciliation

Le demandeur demande par lettre ou par dclaration au Greffe que le dfendeur soit cit par
Lettre Recommande par le Greffe une tentative de conciliation (devant le juge, ou devant un
conciliateur). En labsence de conciliation, il appartiendra aux parties de faire une procdure
normale (sauf si elles acceptent dtre juges immdiatement laudience).

c) La dclaration au Greffe

Pour les petites demandes, jusqu 4.000 , le Tribunal dinstance peut tre saisi par une
dclaration faite, remise ou adresse au Greffe. Le Greffier convoquera les parties laudience
par Lettre Recommande. On fait ainsi lconomie des frais dassignation et peut-tre aussi des
frais davocat.

3) Linstruction

Il ny a pas de mise en tat, pas dordonnance de clture de linstruction. La procdure est orale,
les conclusions crites ne sont pas obligatoires. En pratique, si le dfendeur comparat, laffaire
sera probablement renvoye dautres audiences pour permettre la communication des pices
et lchange des conclusions. Les conclusions seront remises au juge seulement le jour de
laudience de plaidoiries. La rglementation sur les conclusions rcapitulatives ne sapplique
que devant le TGI et la cour dappel.

Le jugement est signifi par huissier, la requte dune partie.

A noter que ces rgles sont applicables devant le Juge de Proximit.

2 La procdure devant le Tribunal de Commerce (articles 853 878)

On retrouve la reprsentation (1), lintroduction de linstance (2) et linstruction (3).

1) Reprsentation

La reprsentation est entirement libre (art. 853). Il suffit de justifier dun pouvoir (sauf pour
les avocats). Souvent les parties se font reprsenter par des avocats spcialiss ( les
mandataires ). Toutefois cette disposition ne saurait avoir pour effet de droger au principe
suivant lequel seuls les avocats peuvent exercer de faon habituelle cette mission de
reprsentation devant les tribunaux. En consquence, une socit exerant habituellement
lactivit de recouvrement amiable de crances ne peut pas reprsenter son client devant le
Tribunal de Commerce (Paris 12 mai 2004 : D. 2004, inf. rap., p. 1 769).
193

2) Lintroduction de linstance

Le demandeur assigne le dfendeur pour une date daudience de son choix, en respectant le
dlai de comparution de 15 jours (si laudience est le 20 avril, il faut assigner le 5 avril 24
heures au plus tard), sauf autorisation du Prsident dassigner bref dlai .

Lassignation doit tre place au moins 8 jours avant laudience (le 12 avril 24 heures au plus
tard, si laudience est le 20 avril), sous peine de caducit.

3) Linstruction

La procdure est orale, mais il y a souvent des conclusions. Les rgles sur les conclusions
rcapitulatives ne sappliquent pas ici.

Beaucoup de rgles rappellent la procdure devant le TGI : on retrouve un circuit court et un


circuit long avec la dsignation dun juge-rapporteur qui peut dlivrer des injonctions, statuer
sur certains incidents (communication de pices, mesures dinstruction) ; ses dcisions ne sont
pas susceptibles dappel immdiat sauf pour lexpertise et le sursis statuer.

Mais il nexiste pas dordonnance de clture de linstruction : laffaire est simplement renvoye
laudience quand le juge lestime opportun.

Le circuit long est souvent retenu, le juge-rapporteur pouvant dailleurs entendre seul les
plaidoiries (avant den rendre compte aux deux autres juges du tribunal) : cest le renvoi au
dlibr dun juge ).

Le jugement est signifi par huissier, la requte dune partie.

3 La procdure devant le Conseil de prudHommes (article 879)

On examinera la reprsentation (1), lintroduction de linstance (2), le bureau de conciliation


(3) et le bureau de jugement (4).

1) Reprsentation

En principe les parties comparaissent en personne. Elles peuvent, en cas de motif lgitime, se
faire reprsenter par un avocat, un salari ou un employeur appartenant la mme branche
dactivit, un dlgu syndical, le conjoint. Lemployeur peut aussi se faire reprsenter par un
membre de lentreprise.

2) Lintroduction de linstance

Le demandeur (en pratique, cest le salari) fait une dclaration au Greffe (cest--dire remplit
un formulaire) ou adresse une lettre recommande au Greffe. Le Greffier convoque le dfendeur
(cest--dire lemployeur) par Lettre Recommande une audience de conciliation. Si le
194

dfendeur nest pas joint par la Lettre Recommande, le demandeur est invit procder par
voie dassignation pour une autre date de tentative de conciliation.

3) Le bureau de conciliation

Le bureau de conciliation (1 conseiller employeur et 1 conseiller salari) essaie de concilier les


parties. A dfaut, il renvoie laffaire au bureau de jugement.

Il peut ordonner des mesures provisoires, assorties de lexcution provisoire de droit : par
exemple, ordonner la remise dun bulletin de paye, dun certificat de travail, le paiement dune
provision, la dsignation dun ou de deux conseillers-rapporteurs qui feront un rapport au
Conseil.

4) Le bureau de jugement

Il y a 2 conseillers employeurs et 2 conseilleurs salaris. La procdure est orale. Il ny a pas de


circuit court ou long, pas de juge de la mise en tat, pas dordonnance de clture. Trs souvent,
les affaires sont plaides la premire audience devant le bureau de jugement, sauf difficult
particulire. Il existe une rgle obligeant les plaideurs regrouper tous leurs chefs de demande
dans le mme procs ( rgle de lunicit de la demande ).

En cas de partage gal des voix, laffaire est re-plaide bref dlai devant le bureau de
jugement, complt par le Juge du Tribunal dinstance dans le ressort duquel se trouve le
Conseil de PrudHommes.

Le jugement est notifi par le Greffe par LRAR.

4 La procdure devant le Juge de lExcution

Le Juge de lExcution a t institu par la loi du 9 juillet 1991 et le dcret du 31 juillet 1992.
Le Juge de lExcution est comptent pour les difficults dexcution des jugements (saisies
mobilires), les dlais de grce suite une saisie, et le surendettement des particuliers.

On examinera la reprsentation (1), lintroduction de linstance (2), linstruction (3) et le


jugement (4).

1) Reprsentation

Elle obit aux mmes rgles que devant le Tribunal dInstance.

2) Lintroduction de linstance

Elle se fait par assignation, pour une date qui est donne par le Greffe (environ un mois plus
tard). On peut demander par requte lautorisation dassigner trs bref dlai. Lassignation
doit tre place au Greffe avant laudience.
195

Par sollicitude envers les personnes faisant lobjet dune procdure dexpulsion, souvent
dmunies, le Juge de lExcution peut dans ce cas tre saisi par simple lettre dpose ou
adresse au Greffe.

3) Linstruction

La procdure est orale, mais le dfendeur peut exposer sa dfense par lettre adresse au Juge de
lExcution et son adversaire. Laffaire est souvent juge la premire audience.

4) Le jugement

Le jugement est assorti de lexcution provisoire de droit (lappel nest pas suspensif). Le dlai
dappel est de 15 jours compter de la notification du jugement par LRAR qui est effectue par
le Greffe. Lappel est port devant la cour dappel, selon la procdure normale.

5 Les procdures dinjonction (articles 1405 1425-9)

Il sagit de deux procdures destines au grand public mais finalement assez complexes dans
leur mise en uvre : la procdure dinjonction de payer (A) et la procdure dinjonction de
faire (B).

A) La procdure dinjonction de payer (articles 1405 1425)

On verra le domaine (1), la comptence (2) et la procdure (3).

1) Domaine

Elle concerne les crances dont le montant est dtermin (sans limite) qui rsultent dun contrat,
dune obligation statutaire (cotisations payer), dune lettre de change ou dun bordereau de
cession de crance.

2) Comptence

En matire civile, cest le Juge de Proximit jusqu 4.000 euros, et le juge du Tribunal
dinstance au-del. En matire commerciale, cest le Prsident du Tribunal de Commerce.

Pour la comptence territoriale, cest le juge du domicile du dbiteur (en matire de coproprit,
cest le juge du Tribunal dinstance du lieu de limmeuble).

3) Procdure

Le crancier ou son mandataire (il peut sagir dune socit de recouvrement amiable) adresse
au Greffe une requte par LRAR ou fait une dclaration au Greffe, avec les pices justificatives
(le contrat, la mise en demeure de payer). Des formulaires sont disponibles.
196

Si le juge ny fait pas droit, le crancier pourra encore procder selon le droit commun, en
assignant devant le Juge de Proximit, le JDP, le TI, le TGI ou le TC.

Si le juge y fait droit, il rend une ordonnance portant injonction de payer, adresse au crancier.

Dans les 6 mois, le crancier fait signifier par huissier lordonnance au dbiteur. Le dbiteur a 1
mois pour faire opposition par LRAR adresse au Greffe du Tribunal (le dlai est report au
premier acte dexcution force si la signification na pas t faite la personne mme du
dbiteur).

Lopposition sera juge, selon la procdure ordinaire, par le Juge de Proximit (jusqu 4.000
euros), le Tribunal dInstance (de 4.001 euros 10.000 euros), le Tribunal de Commerce (mais
la reprsentation ne pourra pas se faire titre habituel par une socit de recouvrement amiable,
seuls les avocats tant habilits reprsenter habituellement les parties devant les tribunaux) ou
le TGI si la valeur du litige est suprieure 10.000 . Un jugement sera rendu, susceptible
dappel si la demande tait suprieure 4.000 .

En labsence dopposition, lordonnance devient dfinitive et le crancier devra dans le dlai


d1 mois demander au Greffier dapposer la formule excutoire sur lordonnance. Ce sera alors
lquivalent dun vritable jugement.

En fait, cette procdure est trs utilise par les services contentieux des grandes entreprises.
Devant le Tribunal de Commerce, il y a des petits frais de requte, dopposition (150 ) avancs
par le crancier.

B) La procdure dinjonction de faire (articles 1425-1 1425-9)

Elle a t organise par le dcret du 4 mars 1988. On verra son domaine (1), la comptence (2)
et la procdure (3).

1) Domaine

Elle concerne les crances dune valeur maximum de 10.000 , ayant pour objet une obligation
de faire ne dun contrat mixte. La demande doit avoir pour objet lexcution en nature de
lobligation (par exemple, la livraison de la cuisinire commande, la rparation de laspirateur
sous garantie

2) Comptence

Cest le Juge de Proximit (jusqu 4.000 euros) ou le Tribunal dInstance de la demeure du


dfendeur ou du lieu dexcution de lobligation.
3) Procdure
197

Le crancier ou son reprsentant (on applique les mmes rgles de reprsentation que devant le
Tribunal dInstance) adresse au Greffe une requte avec les pices justificatives. Si le juge y fait
droit, il rend une ordonnance portant injonction de faire et mentionnant la date de laudience
moins que le demandeur nait fait connatre dici-l au Tribunal que linjonction a t excute.
Le Greffe notifie lordonnance au dbiteur par LRAR. Si le dbiteur nexcute pas
lordonnance avant laudience, il y aura une audience contradictoire, selon le droit commun,
suivie dun jugement qui se substituera lordonnance, qui sera signifi par huissier la requte
dune partie et qui sera susceptible dappel si la demande tait suprieure 4.000 .

Cette procdure est peu apprcie des juges. Il avait t question de la supprimer.

6 De quelques difficults nes de la procdure orale

Le caractre oral des procdures tudies ci-dessus suscite un certain nombre de difficults que
lon peut regrouper en quatre interrogations : lobligation de prsenter ses demandes oralement
laudience (A), lefficacit des conclusions dposes avant laudience pour interrompre les
dlais (B), le respect de lordre dans lequel doivent tre soulevs les moyens de dfense (C) et
le respect du principe de la contradiction (D).

A) Les plaideurs ont-ils lobligation de prsenter leurs demandes oralement, laudience ?

Du caractre oral de la procdure, la jurisprudence tire les consquences suivantes :

E) une partie non comparante laudience et non reprsente laudience ne peut pas
former une demande de renvoi (Cass. soc. 13 dc. 1994) ; les demandes de renvoi par
fax dun avocat, si courantes en pratique, nassurent aucune scurit au plaideur, le juge
tant parfaitement en droit de ne pas en tenir compte.

F) une partie non comparante laudience et non reprsente laudience ne peut pas
adresser ses observations par courrier au tribunal (Cass. 2me civ., 23 sept. 2004 : JCP
2004, IV, n 3051). Dans la pratique, les tribunaux nen tiennent dailleurs jamais
compte.

G) une partie non comparante laudience et non reprsente laudience ne peut pas
adresser ses conclusions au tribunal (Cass. soc. 22 oct. 1997 : Procdures 1998, p. 7
n4 ; Cass. 2me civ., 12 fv. 2004 : D. 2004, inf. rap., p. 674 ; JCP 2004, IV, n 1 694 ;
Cass. 2me civ., 16 dc. 2004 : D. 2005, inf. rap., p. 241 ; Cass. soc., 14 mars 2007 : D.
2007, p. 1 018).

H) de mme, sont inoprantes des conclusions crites valablement dposes devant le TGI
originairement saisi du litige si elles nont pas t reprises oralement la barre par la
partie comparaissant en personne ou reprsente (Cass. 2me civ., 4 mars 2004 : D.
2004 : inf. rap., 853 ; JCP 2004, IV, n 1 867).
198

I) une partie non comparante laudience et non reprsente laudience ne peut pas
adresser aprs laudience son dossier par courrier au tribunal (Cass. 2me civ., 26 oct.
1994 : JCP 1994, IV, n 2 610).

J) une partie non comparante laudience et non reprsente laudience ne peut pas
adresser au tribunal par courrier un dsistement (Limoges 29 mai 2001 : D. 2001, inf.
rap., p. 192). Mais dans la pratique, les tribunaux acceptent presque toujours que les
dsistements soient oprs par le demandeur par simple courrier adress au juge avant
laudience.

B) Dans quelle mesure les conclusions crites interrompent-elles les dlais ?

Les demandes prsentes verbalement au juge lors de laudience par le plaideur comparant ou
par son reprsentant interrompent naturellement les dlais cette date. Dans la pratique,
lavocat, au dbut des plaidoiries de laffaire en question, remet un exemplaire de ses
conclusions au greffier qui les vise et les remet au juge qui les insre dans le dossier du tribunal.

En gnral, les juges et les greffiers des tribunaux dinstance nacceptent pas que des
conclusions soient dposes au greffe avant laudience. Mais les usages peuvent tre diffrents
devant les tribunaux de commerce ou les CPH. Il y a alors lieu de distinguer entre la
prescription et la premption dinstance.

1) Vis--vis de la prescription

La jurisprudence est fluctuante.

K) une demande dun salari prsente verbalement aux conseillers rapporteurs chargs de
linstruction avant lexpiration de la prescription quinquennale, bien que formalise
aprs son expiration laudience laquelle laffaire avait t plaide, interrompt
nanmoins la prescription (Cass. soc. 22 mars 2000 : RTDCiv. 2000, p. 632, obs.
Perrot)

L) des conclusions reconventionnelles dposes au greffe dun tribunal de commerce


interrompent, leur date, la prescription, ds lors que le concluant a comparu ou a t
reprsent laudience ultrieurement (Cass. 2me civ., 26 nov. 1998 : D. 1999, inf. rap.,
p. 28 ; RTDCiv. 1999, p. 200 obs. Perrot)

M) mais des conclusions reconventionnelles en paiement ninterrompent le dlai de


forclusion de deux ans en matire de droit de la consommation que si elles ont date
certaine, cest--dire que si elles ont t signifies ou prsentes laudience avant
lexpiration du dlai de deux ans (Cass. 1re civ., 22 mai 2001 : JCP 2001, IV, n 2 304)

2) Vis--vis de la premption dinstance


199

Si les conclusions crites dune partie ne saisissent valablement le juge que si elles sont
ritres verbalement laudience, leur dpt constitue nanmoins une diligence interruptive de
la premption (Cass. soc. 9 mars 2005 : D. 2005, inf. rap ., p. 918 ; RTDCiv. 2005, p. 452, obs.
Perrot).

En conclusion, il convient dtre extrmement prudent en ce domaine : chaque fois que lon
doit faire des conclusions pour interrompre un dlai, on a le plus grand intrt faire signifier
par huissier lesdites conclusions, surtout sil sagit dun dlai prfix, et ne pas se contenter
dune banale communication lavocat adverse (dans les temps) suivie (hors dlai) dune
remise la barre le jour de laudience.

C) Comment respecter lordre dans lequel doivent tre soulevs les moyens de dfense ?

On distinguera les cas de lincomptence (ou de la nullit), de lappel en garantie et du


dsistement.

1) Le caractre oral de la procdure permet-il de soulever laudience


lincomptence ou la nullit alors que lon a dj abord le fond dans des
conclusions antrieures adresses la partie adverse ou son avocat avant
laudience ?

Dans le sens de la prfrence au dclinatoire oral de comptence : Cass. 2me civ., 16 oct. 2003 :
D. 2003, inf. rap., p. 2 668 ; RTDCiv. 2004, p. 138, obs. Perrot ; D. 2004, p. 454, note Stphanie
Mary. Un plaideur assign devant un tribunal de commerce avait commenc par dposer au
greffe des critures sur le fond, et ensuite, le jour de laudience, il avait oralement dclin la
comptence de ce mme tribunal : son dclinatoire tait-il recevable ? La Cour de cassation la
admis, en rappelant que devant les tribunaux de commerce o la procdure est orale, les
prtentions des parties peuvent tre formules au cours de laudience et quil en est notamment
ainsi des exceptions de procdure . Dans le mme sens : Cass. 2me civ., 20 nov. 2003 : JCP
2004, IV, n 1 063. Cette jurisprudence semble dater un peu.

2) Le caractre oral de la procdure permet-il de soulever laudience


lincomptence ou la nullit alors que lon a fait une demande en intervention
force contre un tiers avant laudience ?

Cette difficult a t voque avec ltude des demandes incidentes (cf. supra). On a vu quil a
t jug que le fait pour un dfendeur dappeler en cause son propre garant lui interdit ensuite
de dcliner oralement la comptence du tribunal lorsque la mise en cause est fonde sur des
moyens de fond (Cass. 2me civ., 12 juin 2003 : D. 2003, inf. rap., p. 1 806).

Peut-on en dduire que cependant, devant les juridictions devant lesquelles la procdure est
orale, il sera encore possible de soulever le jour de laudience une nullit de lassignation ou
lincomptence quand bien mme on aurait prcdemment mis en cause un tiers en ayant
abord le fond de laffaire ? La question, non soumise la jurisprudence pour linstant, peut
tre pose.
200

3) Le caractre oral de la procdure permet-il encore un dsistement dinstance


laudience alors que le dfendeur a envoy ses conclusions sur le fond au
tribunal avant laudience ? et permet-il de donner effet un dsistement crit
antrieur laudience alors que lautre partie conclut sur le fond lors de
laudience ? Quest-ce qui doit primer : ce qui est dit par crit avant laudience,
ou ce qui est dit laudience ?

On sait que le dsistement dinstance ne ncessite pas laccord du dfendeur tant que celui-ci
na pas conclu sur le fond. De mme, devant la cour dappel, le dsistement dappel ne
ncessite pas laccord de lintim tant que celui-ci na pas fait dappel incident ou de demande
incidente.

La 2me chambre civile de la Cour de cassation avait jug que les critures du dfendeur
dposes la veille de laudience ne faisaient pas obstacle ce que le lendemain son adversaire le
demandeur se dsiste unilatralement la barre : loral postrieur lemportait sur lcrit
antrieur (Cass. 2me civ., 26 nov. 1998 : JCP 1999, IV, n 1 075 ; RTDCiv. 1999, p. 200 obs.
Perrot).

Mais la chambre sociale a jug plus rcemment dans un sens contraire : le dsistement par lettre
parvenue au CPH antrieurement laudience produit immdiatement son effet extinctif avant
louverture des dbats de sorte que la demande reconventionnelle est irrecevable : Cass. Soc. 17
mai 2005 : Gaz. Pal. 28-29 dc. 2005, Panorama, p. 17. Lcrit antrieur lemporte. De mme,
si un appel incident est form et remis au Greffe par lintim, lappelant nest plus recevable
se dsister de son appel : lcrit antrieur ( = lappel incident) lemporte (Cass. Soc.,14 mars
2007 : RTDciv. 2007, p. 642, obs. Perrot ; D. 2007, p. 2 429).

La 2me chambre civile sest rallie la position de la chambre sociale : devant un T.I. un
copropritaire a assign le syndicat en paiement puis avait crit au tribunal pour se dsister de
sa demande. Croyant laffaire termine, le copropritaire ne sest pas prsent laudience
laquelle le syndicat a form une demande reconventionnelle en paiement de charges de
coproprit. Le syndicat obtient devant le tribunal et devant la cour dappel gain de cause.
Larrt dappel est cass par la 2me chambre civile : le dsistement crit antrieur ayant
immdiatement mis fin linstance, le syndicat ntait plus recevable prsenter une demande
reconventionnelle (Cass. 2me civ., 12 oct. 2006 : D. 2006, inf. rap., p. 2 808 ; JCP 2006, IV, n 3
149 ; Gaz. Pal. 20-21 oct. 2006 p. 11, note Bernard Travier). Lcrit antrieur lemporte donc.

Conclusion. Il ressort de cette tude une certaine diversit dans les solutions. Lvolution de la
jurisprudence sur ces questions est loin dtre acheve. Il semble que loral perde peu peu son
monopole dans les procdures orales.

D) Le respect du principe de la contradiction

Devant les juridictions o la procdure est orale il ny a pas dinstruction proprement parler.
Laffaire est cense tre plaide la date prvue pour laudience. Si ce jour-l le Prsident
201

estime que laffaire nest pas en tat dtre plaide, il renverra simplement laffaire une autre
audience (par exemple, 2 mois plus tard). Il ny a pas de mise en tat, pas dinjonctions, pas
dordonnance de clture. Les conclusions crites ne sont pas obligatoires, et lobligation
dannexer aux conclusions le bordereau de communication des pices ne sapplique pas.

Il faut nanmoins organiser tant bien que mal la phase qui scoule ncessairement entre la
premire audience ( laquelle rarement laffaire sera rellement plaide, sauf pour les affaires
venant par dfaut) et laudience laquelle laffaire sera plaide.

La jurisprudence a pos une prsomption de rgularit de communication, dj voque, selon


laquelle la procdure tant orale, les pices invoques sont prsumes, jusqu preuve
contraire, avoir t dbattues contradictoirement (Cass. soc. 12 janv. 1999 : Gaz. Pal. 1999, 2,
panor. p. 154).

Des tentatives sont faites dautre part dorganiser au mieux les changes de conclusions et de
pices. Ainsi voit-on apparatre des calendriers de procdure mis au point par le Prsident
avec les avocats prsents la premire audience et envoy par le greffe aux parties ou leurs
avocats : ils comportent des dates ultimes pour la communication des pices par le demandeur,
puis par le dfendeur, pour les conclusions en rponse du dfendeur, puis pour les conclusions
en rplique du demandeur etc.

Les barreaux prvoient parfois (cest le cas Paris) une obligation pour lavocat (notamment du
demandeur devant le CPH) qui a choisi de ne pas faire de conclusions dadresser en ce cas son
confrre adverse la copie de ses cotes de plaidoirie, pour assurer le respect du principe de la
contradiction.

Enfin se pose le problme des pices et conclusions tardives, dautant plus important quil
nexiste pas dordonnance de clture de linstruction, ce qui fait que trs frquemment des
pices sont communiques ou des conclusions remises juste avant laudience. Bien sr, les
calendriers de procdure susviss ont pour objectif dy remdier mais il nen est rien en
pratique.

En prsence de pices communiques une date proche de laudience, ou de conclusions


adresses la partie adverse une date proche de laudience, si ce nest le jour de laudience
par voie de fax quelques heures ou quelques minutes avant laudience , la sagesse devrait
commander de renvoyer laffaire une audience ultrieure. Les Prsidents le font souvent, mais
pas toujours : au bout dun moment, ils en ont assez de renvoyer systmatiquement

De faon pratique, si les avocats sentendent sur un renvoi, il suffira quils adressent un fax au
Prsident la veille (voire le jour) de laudience et le Prsident acceptera presque toujours de
renvoyer laffaire une audience ultrieure (les avocats, qui en fait ne se dplaceront pas, tant
prvenus de la date de la nouvelle audience par une lettre du greffe) ; si le Prsident naccepte
pas la demande de renvoi, il pourra dclarer la citation caduque (dfaut du demandeur) ou, le
plus souvent, il prononcera la radiation dinstance.
202

Mais si les avocats ne sentendent pas sur le renvoi, la dcision de renvoyer ou de ne pas
renvoyer appartiendra au Prsident et sera connue lorsque laffaire sera appele lappel des
causes : la prudence commande de toujours prparer son dossier en vue de la plaidoirie, mme
lorsque lon se plaint davoir t le destinataire de conclusions ou de pices tardives et que lon
demande un renvoi, on ne sait jamais La tendance actuelle est daccorder sans aucune
difficult un premier renvoi, mais aprs il nexiste plus de certitude. Il y a trs souvent damres
dceptions chez les avocats qui, ayant reu la veille des conclusions et des pices adverses,
sattendaient ce que laffaire soit renvoye et ne pas plaider, qui navaient donc pas vraiment
prpar leur dossier, et qui finalement ont d plaider parce que le Prsident na pas voulu
renvoyer laffaire.

La Cour de cassation avait dabord jug que le caractre oral de la procdure sopposait ce
que le juge puisse rejeter des dbats les pices et conclusions communiques tardivement, le
juge devant simplement renvoyer laffaire une audience ultrieure (Cass. com. 10 oct. 1989 :
Gaz. Pal. 1990, 1, somm. p. 43), la communication pouvant parfaitement soprer laudience
(Cass. 2me civ., 7 nov. 2002 : Gaz. Pal. 2003, 1, somm. p. 582). Ctait nouveau une
manifestation originale du caractre oral de la procdure.

Il semblerait quelle soit en train dvoluer pour se rapprocher de la jurisprudence tudie dans
le cadre de la procdure crite en distinguant selon que la tardivet de la communication a
port, ou na pas port, de faon concrte, une atteinte aux droits de la dfense de la partie
adverse. Ainsi, dans une affaire o le locataire avait, aprs un renvoi pour communication de
pices, communiqu une centaine de pices le jour de laudience, de sorte que le bailleur
navait pu en prendre connaissance, le tribunal a pu valablement apprcier quil ny avait pas
lieu renvoi de laffaire et a pu valablement retenir que ces pices devaient tre cartes des
dbats (Cass. 2me civ., 1er fv. 2006 : JCP 2006, IV, n 1 395).
203

TITRE II LE JUGEMENT

Le jugement, qui met fin linstance, est lacte par lequel le juge dit le droit, ce qui correspond
son pouvoir de jurisdictio. Le mot jugement sera pris ici dans le sens dune dcision
rendue par le tribunal (et non dune ordonnance du juge de la mise en tat ou dune ordonnance
de rfr).

On examinera le moment de lintervention du jugement (Chap. 1), le contenu du jugement


(Chap. 2), la notification du jugement (Chap. 3) et les effets du jugement (Chap. 4).

Chapitre 1 Le moment de lintervention du jugement

On distingue les jugements avant-dire droit (Section I) et les jugements sur le fond (Section II).

SECTION I LES JUGEMENTS AVANT-DIRE DROIT

Les jugements ADD sont rendus en cours dinstance, pour assurer la protection dun plaideur.
Selon larticle 482, est ADD le jugement qui se borne, dans son dispositif, ordonner une
mesure dinstruction ou une mesure provisoire (cest--dire une mesure prise provisoirement,
pour le cours de linstance : par exemple, fixation provisoire dun loyer jusquau jugement sur
le fond, dsignation provisoire dun squestre charg de conserver un bien dont les deux parties
se disputent la proprit, rsidence des enfants pendant linstance en divorce, provision ).

Le rgime des jugements ADD se caractrise par 3 traits : absence de dessaisissement du juge
( 1), absence dautorit de la chose juge ( 2) et absence dappel immdiat ( 3).

1 Absence de dessaisissement du juge

Le tribunal continuera de soccuper de laffaire (article 483), pour rendre le jugement sur le
fond.

2 Absence dautorit de la chose juge sur le principal


204

Le principe est que le tribunal, lorsquil statuera au fond, ne sera pas li par la dcision avant-
dire droit. Par exemple, il pourra dbouter le demandeur mme sil avait ordonn avant-dire
droit une expertise pour dterminer ltendue du prjudice.

Cependant le jugement ADD existe par lui-mme en ce sens quil ne peut pas tre ignor : il
devra tre excut.

3 Absence dappel immdiat

On examinera le principe (A) et les exceptions (B).

A) Le principe

Le jugement ADD, qui na pas autorit de la chose juge sur le principal, nest pas susceptible
dappel immdiat.

Lappel reste possible mais plus tard, avec le jugement sur le fond. Il y aura alors deux appels,
lun contre le jugement ADD et lautre contre le jugement sur le fond, et il faudra faire appel
des deux jugements en mme temps : dans le mme acte que lappel du jugement sur le fond,
ou dans deux actes diffrents du mme jour (Cass. 2me civ., 5 avril 2001 : D. 2001, p. 1 252).

- Cette solution est applicable (en principe) aux jugements qui ordonnent une expertise : ainsi
pour lirrecevabilit de lappel contre un jugement ayant ordonn une expertise sanguine la
demande de la mre de lenfant agissant fins de subsides (CA Paris 29 avril 2003 : D. 2004, p.
460). Il existe toutefois une possibilit (exceptionnelle) dautorisation dappel immdiat en cas
de motif grave et lgitime (cf. infra).

- Cette solution est applicable aux jugements qui ordonnent une provision (bien que suprieure
4.000 euros).

- Cette solution est galement applicable aux jugements qui ordonnent une provision et une
expertise : aprs des hsitations qui ont dur plus de 15 ans (cf. note Pierre Julien sous Cass.
2me civ., 27 juin 2002 : D. 2002, p. 2.428), la Cour de cassation a tranch dans un arrt rendu en
Chambre Mixte du 25 octobre 2004 (D. 2004, p. 3 035 ; RTDCiv. 2005, p. 187, obs. Perrot),
dans le sens retenu par la 3 me chambre civile et contre celui retenu par les 1 re et 2me chambres
civiles (Cass. 2me civ., 27 juin 2002 : D. 2002, inf. rap., p. 2 302 et la note) : le jugement qui se
borne dans son dispositif ordonner une expertise et le versement dune provision ne tranche
pas une partie du principal : il nest donc pas susceptible dappel immdiat (mme solution
pour lirrecevabilit du pourvoi en cassation immdiat contre larrt ordonnant une provision et
une expertise). La solution sexplique par le fait que la dcision ne lie pas le juge du fond, ni
quant au montant de la somme alloue ni mme quant au principe de la crance ; il sen dduit
que ce jugement ne tranche pas une partie du principal , ne met pas fin linstance et ne peut
faire lobjet dun appel ou dun pourvoi immdiat.

B) Les exceptions
205

Il y en a trois : les jugements qui ordonnent une expertise ou un sursis statuer (1), les
jugements qui ordonnent des mesures provisoires en matire de divorce (2) et les jugements
mixtes (3).

1) Jugements ordonnant un sursis statuer ou une expertise

Le jugement qui ordonne un sursis statuer ou une expertise peut exceptionnellement faire
lobjet dun appel immdiat sil existe un motif grave et lgitime, et avec lautorisation du
Premier Prsident de la cour dappel obtenue aprs assignation en rfr (faux rfr) dlivre
la partie adverse dans le mois du jugement (articles 380 et 272). Il faudra ensuite faire une
dclaration dappel dans le mois de lordonnance du Premier Prsident (Cass. 2 me civ., 13 fv.
2003 : Gaz. Pal. 2003, 2, somm. p. 3 162).

2) Jugements ordonnant des mesures provisoires en matire de divorce

Les mesures provisoires en matire de divorce sont susceptibles dappel immdiat, en raison du
caractre dlicat et important de la matire

3) Jugements mixtes

Le jugement mixte est susceptible dappel immdiat.

Le jugement mixte est un jugement qui, tout en ordonnant une mesure provisoire ou une mesure
dinstruction, tranche une partie du principal (article 544 al. 1). Il contient la fois des
dispositions ADD et des dispositions dfinitives. Par exemple, le tribunal dclare le dfendeur
responsable de laccident ( = tranche une partie du principal, la question de la responsabilit) et
ordonne une expertise pour valuer le prjudice ( = ordonne une mesure dinstruction).

Lappel immdiat est possible parce que le tribunal a dfinitivement statu sur une partie du
principal.

Larticle 544 al. 1 est lorigine de deux difficults : la dcision sur la recevabilit de la
demande et la question des motifs dcisoires.

a) 1re difficult : la dcision qui rejette une fin de non-recevoir

La jurisprudence considre que le jugement qui dclare la demande recevable en cartant une
fin de non-recevoir (par exemple dfaut de qualit, dfaut dintrt, prescription ) et ordonne
une mesure provisoire ou une mesure dinstruction nest pas un jugement mixte, nest pas non
plus un jugement ayant statu sur une fin de non-recevoir ayant mis fin linstance (puisque
linstance continue ) et donc nest pas susceptible dappel immdiat (Cass. 2 me civ., 11 janv.
1995 : Gaz. Pal. 1995, panor. p. 178).
206

La jurisprudence y apporte une seule exception : en matire de jugement sur la recevabilit de


laction en rescision pour lsion, o elle admet traditionnellement lappel immdiat.

Il ny a pas pour instant dautre exception, bien que la question soit fortement discute pour les
jugements qui dclarent recevable une action en matire de recherche de paternit naturelle et
ordonnent une expertise en demandant lexpert de dire qui de X ou de Y est le pre de
lenfant : est-il opportun de ne pas pouvoir faire un appel immdiat de ces dcisions (v. par
ex., Cass. 1re civ., 10 mai 1995 : Gaz. Pal. 1996, panor. p. 4) ? Puisquil existe dj une
exception pour la lsion, pourquoi ne pas admettre une deuxime exception dans ce domaine
autrement plus sensible ? En fait, cest la rdaction de larticle 544, al. 2 qui mriterait dtre
revue.

b) 2me difficult : la question des motifs dcisoires

Il arrive souvent que le tribunal prenne parti pour un plaideur dans les motifs (par exemple, il y
est dit que le dfendeur a commis une faute grave) tout en se bornant ordonner dans le
dispositif , avant-dire droit, une mesure dinstruction (par exemple, une expertise pour valuer
le prjudice du demandeur). Il y a incontestablement prjug en faveur dune partie.

Faut-il en ce cas considrer que le tribunal sest prononc sur une partie du fond dans les
motifs, quil a ainsi rendu un jugement mixte, mme si, par mauvaise rdaction, llment de
dcision sur le principal contenu dans les motifs na pas t repris dans le dispositif ? Autrement
dit, un motif dcisoire , cest--dire un motif dans lequel le tribunal a dcid , a
tranch une partie du principal, transforme-t-il un jugement apparemment ADD (quant au
dispositif) en un jugement mixte susceptible dappel immdiat ?

La controverse existe depuis plus de 45 ans Au niveau de la Cour de cassation, toutes les
chambres considrent depuis 1981 quil ne faut pas tenir compte des motifs dcisoires.
Autrement dit, pour savoir si on est en prsence dun jugement ADD ou dun jugement mixte, il
faut uniquement considrer le dispositif, et non les motifs. La position de la Cour de cassation
est mme tellement certaine quil ny a quasiment plus de dcisions sur ce point depuis
quelques annes (la jurisprudence est cite dans les codes sous lart. 544). Mais au niveau des
cours dappel, il existe encore un petit courant de rsistance qui considre quil nest pas
raisonnable dinterdire lappel immdiat lorsque le juge a pris parti, fut-ce dans les motifs.

SECTION II LES JUGEMENTS SUR LE FOND

Le vocabulaire du CPC est ambigu : il ne sagit pas que des jugements sur le fond Aussi
certains prfrent parler de jugements dfinitifs plutt que de jugement sur le fond ;
mais lappellation nest gure plus heureuse, en raison du risque de confusion avec labsence
dappel.

Quand est-on donc en prsence dun jugement sur le fond ?


207

Il sagit bien sr du jugement qui tranche tout le principal : il a autorit de la chose juge et il
est susceptible dappel immdiat.

Mais le CPC range aussi sous ce nom les jugements qui statuent sur une exception de
procdure, une fin de non-recevoir ou certains incidents de procdure : ils ont autorit de la
chose juge (article 480) mais ils ne sont susceptibles dappel immdiat que sils mettent fin
linstance (article 544, al. 2). Cest sur le fondement de ce texte que sont dclars irrecevables
les appels contre un jugement ayant cart une fin de non-recevoir et ayant dclar laction
recevable (par exemple, jugement ayant dclar recevable une action en recherche de paternit
naturelle : Cass. 3me civ., 15 mai 2006, JCP 2006, IV, n 1 814).
208

Chapitre 2 Le contenu du jugement

Le jugement contient la formule rituelle : Au nom du peuple franais .

Il contient, peine de nullit, des nonciations sur les conditions dans lesquelles il est rendu
(art. 454) : nom des juges, du greffier, signature du Prsident (ou dun juge) et du greffier, date
du jugement, identification des parties, des avocats.

Il contient le rappel succinct des prtentions et moyens des parties (il est possible de se borner
viser les conclusions, en indiquant leur date : art. 455 al. 1 et 458).

Le jugement doit tre motiv, peine de nullit (article 455) : ainsi une cour dappel ne peut,
pour dbouter une partie de sa demande dannulation du mandat et des actes dun syndic de
coproprit, retenir que les prtentions elle soumises dans une procdure distincte ont donn
lieu un autre arrt, aux nonciations duquel il y a lieu de se reporter, alors que, pour motiver
sa dcision, le juge doit se dterminer daprs les circonstances particulires du procs et non
par voie de rfrence des causes dj juges (Cass. 3me civ., 23 avril 1997 : Gaz. Pal. 1999,
2, somm. p. 590). Autrement dit, les jugements par voie de rfrence sont interdits.

Le jugement nonce la dcision sous forme de dispositif (article 455, al. 2), texte non prescrit
peine de nullit, ce qui a favoris la persistance de discussions sur les motifs dcisoires. On dit
encore parfois que le juge couche le jugement .

Le jugement est prononc en principe publiquement, la lecture pouvant se limiter au dispositif


ou bien tre remplace par la consultation au Greffe (en pratique, les jugements sont
simplement la disposition des avocats au Greffe, pour lecture, le jour o ils sont rendus ;
quelques jours plus tard, le texte du jugement sera adress aux avocats leur casier au Palais
par le Greffe).

Loriginal du jugement, qui sappelle la minute (parce que jadis crite par le Greffier en
caractres minuscules, souvenir de lpoque o les Greffiers payaient eux-mmes leur plume et
leur encre ) est conserv par le Greffier dans les archives du Tribunal : cest un acte
authentique.

Le Greffier en dlivre des copies certifies, que lon appelle des expditions.

Les tiers peuvent obtenir une expdition de tout jugement : arrt lu laudience appartient
au public .
209

Les parties ont le droit de recevoir une expdition revtue de la formule excutoire (En
consquence, la Rpublique Franaise mande et ordonne tous huissiers sur ce requis )
appose par le Greffier, appele LA GROSSE (parce que jadis crite par le Greffier en gros
caractres, souvenir de lpoque o les Greffiers faisaient payer ces copies aux parties ). En
pratique, le demandeur la reoit automatiquement, le dfendeur peut toujours la demander (il
peut avoir fait une demande reconventionnelle et avoir gagn ). On dit parfois encore quun
avocat va lever la Grosse Quand un huissier procde lexcution force dun jugement
(par exemple, quand il fait une saisie), il est en possession de la Grosse.
210

Chapitre 3 La notification du jugement

On examinera lobjet de la notification (Section I), son rle (Section II), sa forme (Section III),
son dlai (Section IV) et ses effets (Section V).

SECTION I LOBJET DE LA NOTIFICATION

La notification a pour objet de porter le jugement officiellement la connaissance des parties.

SECTION II LE ROLE DE LA NOTIFICATION

La notification a un double rle :

a. Elle est dabord la condition pralable pour quun


jugement ait force excutoire (sauf pour les ordonnances sur requte qui sont excutoires
sur minute et les ordonnances de rfr et les jugements du juge de lexcution qui le sont
lorsque le juge ordonne lexcution sur minute).

b. Ensuite, elle marque le point de dpart des dlais pour


exercer les voies de recours (mais il reste possible de faire appel ds que le jugement est
rendu, sans attendre la notification), sauf quelques exceptions (le dlai de 15 jours pour
faire un contredit court compter du prononc du jugement).

SECTION III LA FORME DE LA NOTIFICATION

Il faut distinguer la notification la partie adverse ( 1) et la notification pralable lavocat


adverse ( 2).

1 La notification la partie adverse

La notification est en principe faite par huissier, la requte du gagnant contre le perdant. Mais
il existe des cas o la notification est effectue par le Greffe par LRAR : par exemple, en
matire prudhomale et pour les jugements du juge de lexcution.

La notification doit toujours contenir des prcisions sur les dlais du recours et sur les
modalits du recours (avou obligatoire ). Sinon, le dlai ne court pas ; de mme en cas de
mention errone (Cass. 2me civ., 30 sept. 1999 : JCP 1999, IV, n 2 846).

Lorsque plusieurs dcisions sont notifies par un seul envoi postal, celui-ci doit contenir, outre
chacune des notifications, une liste rcapitulative permettant lidentification de chacune des
211

dcisions. Labsence de document rcapitulatif pourrait rendre la notification irrgulire,


indpendamment de tout grief (Cass. com. 22 mai 2002, pourvoi n00-20423).

La notification du jugement obit aux rgles gnrales des notifications. Elle ne peut tre faite
qu une personne vivante. Si le dfendeur est dcd en cours dinstance sans que les hritiers
savisent de notifier le dcs au demandeur, linstance nest pas interrompue et le procs
continue : le jugement sera alors valablement rendu lencontre du dfunt, mais se posera la
question de sa signification : qui faudra-t-il le signifier ? La rponse devrait tre : aux
hritiers ayant accept la succession. Mais on relve un arrt ayant retenu que la notification du
jugement au dfunt tait valable puisque les hritiers navaient pas inform le demandeur du
dcs (Cass. 1re civ., 27 mars 2007 : RTDCiv. 2007, p. 381, obs. crit. Perrot).

2 La notification pralable lavocat adverse (TGI)

Devant le TGI, il existe une formalit pralable particulire : il faut une notification lavocat
adverse avant la notification la partie adverse, ce qui permettra lavocat qui recevra la
notification du jugement par le Palais ou par notification directe (notification davocat avocat)
de prvenir son client de limminence dune signification partie. Autrement dit, lavocat qui
notifie un jugement dun TGI doit toujours sonner deux fois : dabord une premire fois chez
son confrre adverse, puis une deuxime fois chez la partie adverse. Sinon, la notification
partie serait nulle (art. 678). Selon la jurisprudence, il sagit dune nullit non soumise
lexigence dun grief.

La jurisprudence a apport les prcisions suivantes en matire de notification davocat


avocat :

A) A lgard du notifiant

Il faut que la notification avocat soit pralable la signification partie. Si les deux
notifications sont effectues le mme jour, la notification avocat nest pas rgulire et la
signification partie est donc nulle (Cass. 2 me civ., 27 nov. 1996 : JCP 1997, IV, n 146),
moins que la notification partie mentionne la signification avocat, ce dont il se dduit
quelle avait t faite pralablement, peu important alors quelle ait t effectue le mme jour
(Cass. 2me civ., 18 janv. 2007 : JCP 2007, IV, n 1 366).

Lorsque la notification avocat est faite PAR un avocat reprsentant plusieurs parties, il faut
quelle indique la requte de quelles parties elle est faite. Les parties non mentionnes ne
pourront pas se prvaloir de la notification avocat et en labsence de notification avocat
pralable, une signification (directe) partie serait nulle (Cass. 2me civ., 17 dc. 1997, indit).

B) A lgard du notifi

La notification avocat doit tre faite lavocat du destinataire de la signification partie. Les
notifications avocat et partie doivent tre faites mme requte (Cass. 2me civ ;, 27 oct.
1982 : Gaz. Pal. 1983, panor. cass. p. 541, obs. Guinchard ; D. 1983, p. 541, note Coste-Floret ;
212

JCP 1984, II, 20 284). On peut imaginer que dans une espce o chaque partie gagne et
succombe partiellement, lavocat de lune des parties notifie en premier le jugement lavocat
de la partie adverse, lequel aurait le rflexe de signifier ensuite directement la partie adverse,
omettant de notifier pralablement lui-mme au premier avocat : la signification partie faite
par le second avocat serait alors nulle faute davoir t prcde dune notification pralable
lavocat de cette partie

Lorsque la notification avocat est faite A un avocat reprsentant plusieurs parties, il faut
quelle prcise quelles sont les parties (que reprsente cet avocat) qui sont concernes.

SECTION IV LE DELAI DE LA NOTIFICATION

Il diffre selon quil sagit dun jugement par dfaut ou rput contradictoire ( 1), ou bien
dun jugement contradictoire sur le fond (2).

1 Pour les jugements par dfaut et les jugements rputs contradictoires au seul motif quils
sont susceptibles dappel

Rappel : il y a jugement par dfaut lorsque 3 conditions sont runies : dfendeur non
comparant, non cit personne et affaire non susceptible dappel. ; il y a jugement rput
contradictoire au seul motif quil est susceptible dappel lorsque le non-comparant na pas t
cit personne.

Ces jugements, quand ils dessaisissent le juge (Cass. 2 me civ., 6 janv. 2005 : D. 2005, p. 244),
doivent tre notifis dans les 6 mois de leur date, faute de quoi ils sont non avenus, cest--dire
anantis (article 478). On ne veut pas que le bnficiaire dun jugement par dfaut sen serve
trop longtemps comme une menace contre son adversaire. Ici le temps qui passe les anantira.

En cas de pluralit de parties ayant reu ou non une notification, on saucissonne : un


jugement rendu par dfaut ou rput contradictoire au seul motif quil est susceptible dappel,
portant condamnation solidaire, notifi lun des coobligs est non avenu lgard de ceux,
non comparants, auxquels il na pas t notifi dans les 6 mois (Cass. 2 me civ., 29 janv. 1997 :
JCP 1997, II, 22 789). Autrement dit, la notification celui qui a comparu ne sauve pas
labsence de notification dans les dlais ceux qui nont pas comparu, et inversement.

Cest le JEX qui est comptent, au cas o la partie ayant signifi tardivement chercherait
nanmoins faire excuter le jugement, pour constater la caducit du jugement et ordonner
larrt des poursuites. En consquence, lappel dun tel jugement devant la cour dappel leffet
de le faire dclarer non avenu est irrecevable (Cass. 2 me civ., 11 oct. 1995 : Gaz. Pal. 1996, 2,
somm. p. 470) : il fallait assigner devant le JEX.

Si la partie dfaillante interjette appel sur le fond, elle renonce tacitement lapplication de
larticle 478 : lappel de la partie dfaillante en premire instance emporte renonciation au
bnfice des dispositions protectrices de lart. 478. En effet, si la partie dfaillante a pris
linitiative de saisir la cour pour que la chose juge soit remise en question, il est alors naturel
213

den dduire quelle a montr par l-mme quelle a eu connaissance du jugement et que la
protection de lart. 478 na plus dobjet (Cass. 2me civ., 10 juill. 2003 : D. 2003, p. 2 124).

2 Pour les jugements contradictoires sur le fond

Ils doivent tre notifis dans les 2 ans de leur date, faute de quoi ils ne sont plus susceptibles de
recours, cest--dire quils deviennent dfinitifs : lappel, le pourvoi en cassation, le recours en
rvision deviennent alors impossibles (article 528-1), peu important que la signification ft
entache dune irrgularit susceptible den affecter lefficacit (Cass. 2me civ., 7 juill. 2005 :
D. 2005, I.R., p. 2 174). Ici le temps qui passe les consolidera.

La sanction de lexpiration du dlai de 2 ans est la forclusion. Le moyen de dfense par lequel
on soulve la forclusion est une fin de non-recevoir (invocable en tout tat de cause) et non pas
la premption dinstance (qui doit, elle, tre invoque avant toute exception ou fin de non-
recevoir) : Cass. 2me civ., 19 mai 1998 : Gaz. Pal. 1998, panor. cass., p. 2905.

SECTION V LES EFFETS DE LA NOTIFICATION

On peut relever trois effets : dpart du dlai de recours contre les deux parties (1), solidarit
des parties perdantes (2), solidarit des parties gagnantes (3).

1 Point de dpart du dlai de recours contre les deux parties

Aprs la notification, le dlai pour faire appel court la fois :


- contre la partie laquelle est signifi le jugement
- et contre la partie mme qui signifie le jugement.

Le dlai court contre les deux parties (article 528), lancien adage nul ne se forclot soi-
mme ayant t abandonn depuis 1935. Il faut donc bien rflchir avant de faire notifier un
jugement : aujourdhui, en notifiant, on se forclot soi-mme

2 En cas de solidarit des parties perdantes

Lorsquil y a plusieurs parties linstance et que leur condamnation solidaire ou indivisible


a t prononce par le jugement, la notification faite lune delles ne fait courir le dlai qu
son gard. Il faut donc effectuer une notification chacune des parties intresses
(art. 529 al. 1, sur la notification dun jugement en prsence de plusieurs perdants solidaires).
Si le jugement nest notifi qu ce seul perdant solidairement condamn, le dlai dappel ne
courra quentre le gagnant et ce perdant. Cest la rgle chacun pour soi .

3 En cas de solidarit des parties gagnantes

En revanche, au cas o le jugement profite, de mme manire solidaire ou indivisible,


plusieurs parties, la notification par lune delles est suffisante et permet chacune des autres de
sen prvaloir (art. 529 al. 2, sur la notification dun jugement par un des gagnants
214

solidaires). Cest ainsi que la signification par un copartageant dun jugement homologuant un
partage -sagissant dune matire indivisible- a fait courir le dlai dappel lgard de toutes les
parties. La solution en cas de solidarit des parties gagnantes sexplique par lide de la
reprsentation mutuelle des codbiteurs solidaires. Cest lapplication de la rgle un pour
tous . A noter que, selon la Cour de cassation, sil existe une possibilit dexcuter la fois les
dcisions respectivement rendues au profit de plusieurs cranciers, il ny a pas profit indivisible
du jugement ces cranciers (Cass. 2me civ., 12 oct. 2006, pourvoi n 05-14573).
215

CHAPITRE 4 LES EFFETS DES JUGEMENTS

Aprs le jugement, le tribunal est dessaisi du dossier (Section I). La dcision est revtue de
lautorit de la chose juge (Section II). Elle peut tre mise excution (Section III).

SECTION I LE DESSAISISSEMENT DU JUGE

Le jugement ADD ne dessaisit pas le juge : le juge aura encore statuer sur le fond du litige.

Le jugement sur le fond dessaisit le juge de la contestation quil tranche (article 481). Selon un
adage, la sentence rendue, le juge cesse dtre juge . Avec le jugement, linstance est
teinte.

Le tribunal na plus que le pouvoir dinterprter son jugement (pas de dlai) ou de le rectifier
pour erreur matrielle (pas de dlai), pour omission de statuer (dlai dun an) ou pour avoir
statu ultra petita (dlai dun an). Lomission de statuer ne sapplique quaux demandes sur
lesquelles le juge a omis de statuer, et non pas aux moyens de dfense tels que la prescription,
qui est une fin de non-recevoir (Cass. civ. 2me, 21 oct. 2004 : JCP 2004, IV, n3 308 ; D. 2004,
inf. rap., p. 3 194).

La demande dinterprtation ou de rectification est prsente au tribunal par voie de requte, les
parties sont convoques une audience qui se tient en chambre du conseil. Un jugement sera
rendu, soumis aux voies de recours (articles 461 464).

Lorsque le jugement fait lobjet dun appel, le pouvoir dinterprter ou de rectifier passe la
cour dappel ds lacte dappel, en raison de leffet dvolutif de lappel

SECTION II LAUTORITE DE LA CHOSE JUGEE

Introduction.

Selon un adage, la chose juge doit tre tenue pour la vrit . Le jugement rend
incontestable ce qui a t jug. Si une nouvelle demande tait prsente, elle se heurterait une
fin de non-recevoir tire de lautorit de la chose juge.

On a propos dexpliquer cette autorit particulire par une prsomption de vrit ou par
lexistence dun contrat judiciaire mais il sagit plus simplement dune rgle de bonne
administration de la Justice : il est souhaitable quon ne puisse discuter indfiniment ce qui a
t jug.
216

On examinera les caractres ( 1) et le domaine ( 2) de lautorit de la chose juge.

1 Les caractres de lautorit de la chose juge

Il y en a trois :

A) Lautorit de la chose juge existe ds le prononc du jugement : elle permet, par


exemple, de faire une saisie conservatoire ; elle est simplement fragile, conditionnelle,
jusqu lexpiration du dlai dappel.

B) Lautorit de la chose juge prsente un aspect positif : le gagnant peut sen prvaloir,
ds que le jugement est rendu. Ainsi, un jugement qui prononce la rsolution dune
vente dimmeuble entre le propritaire dorigine (n1) et le premier acqureur
((propritaire n2), est, sous rserve daccomplissement des formalits de publicit
foncire, opposable de plein droit tous les acqureurs ultrieurs du bien (propritaires
n3, 4, 5 ), quand bien mme ils nauraient pas t mis en cause.

C) Lautorit de la chose juge prsente aussi un aspect ngatif : elle rend irrecevable toute
nouvelle demande identique la prcdente par ses trois lments constitutifs : identit
des parties, identit dobjet et identit de cause (article 1351 C. civ.). Sur les parties,
lobjet et la cause, cf. la notion dinstance, supra, p. 74 et suiv.).

2 Le domaine de lautorit de la chose juge

Lautorit de la chose juge ne concerne que le dispositif des jugements contentieux sur le fond.

A) Jugements contentieux

Les jugements gracieux (par exemple, un jugement dadoption) nont pas autorit de la chose
juge, car il ny a pas de contestation juger.

B) Jugements sur le fond

Les jugements ADD nont pas autorit de la chose juge sur le principal. Mais ils existent par
eux-mmes, ils doivent tre excuts, ils ne peuvent tre ignors.

Les jugements mixtes ont autorit de la chose juge par rapport la contestation quils tranchent
(article 480).

Les jugements sur le fond ont bien entendu autorit de la chose juge.

C) Dispositif
217

Il ne peut pas sagir des motifs (1), ni dune clause de style, non vritablement tranche par le
jugement (2).

1) Labsence dautorit de la chose juge des motifs

On sait que le jugement nonce la dcision sous forme de dispositif (article 455). Aussi est-il
logique den dduire que lautorit de la chose juge nest attache quau seul dispositif (article
480).

Cependant, le jugement est une uvre intellectuelle qui forme un tout, comprenant les motifs et
le dispositif, quil est difficile de fractionner. Aussi existe-t-il une controverse, depuis plus de 45
ans, sur la question de savoir si certains motifs ne doivent pas tre revtus de lautorit de la
chose juge :

- ainsi pour les motifs dcisifs, ceux qui sont insparables du dispositif, et qui en
constituent le soutien ncessaire. Par exemple, dans les motifs du jugement il est
indiqu que le dfendeur a commis une faute intentionnelle et dans le dispositif il est
indiqu seulement que le dfendeur est responsable du dommage et quil doit tre
condamn le rparer : la faute intentionnelle est un motif dcisif, constituant le soutien
ncessaire du dispositif.

- ainsi pour les motifs dcisoires, dans lesquels le juge a pris parti sur une question sans
relation ncessaire avec le dispositif. Par exemple, loccasion dun premier procs sur
le caractre mitoyen ou non mitoyen dun mur, le jugement, dans ses motifs, parle dun
arbre, proche du mur, comme tant la proprit de lun des plaideurs. Ce motif, non
repris dans le dispositif, fait-il obstacle ce que lautre partie intente une deuxime
procs pour faire juger que cest elle la vritable propritaire de cet arbre ? Ce motif
(dcisoire, dans lequel le juge a tranch la question de la proprit de larbre) est-il
revtu de lautorit de la chose juge ? Ce genre de question se pose trs frquemment.

Pendant longtemps, la Cour de cassation a t favorable lautorit des motifs dcisifs, les
chambres de la Cour de cassation tant divises sur lautorit des motifs dcisoires.

Mais depuis quelques annes, toutes les chambres de la Cour de cassation refusent toute
autorit aux motifs dcisoires et mme aux motifs dcisifs

Exemples rcents :

- Cass. 2me civ., 12 fv. 2004 : JCP 2004, IV, n 1 685 : Lautorit de la chose juge na
lieu qu lgard de ce qui fait lobjet dun jugement et a t tranch dans son dispositif.
Les motifs, fussent-ils le soutien ncessaire du dispositif, nayant pas lautorit de la chose
juge, la cour dappel a viol lart. 1351 du code civil et les art. 480 et 482 CPC .

- Cass. 2me civ., 6 avril 2004 : JCP 2004, IV, n 2 149 : Lautorit de la chose juge na
lieu qu lgard de ce qui a fait lobjet du jugement et a t tranch dans son dispositif. Le
218

jugement ayant seulement, dans son dispositif, pos une question prjudicielle et rserv les
demandes des parties, ses motifs relatifs la non-conformit de la loi de validation la
CEDH taient ds lors dpourvus de lautorit de la chose juge .

Position confirme par les arrts de la 2me chambre civile de la Cour de cassation des 13 juillet
2006 (JCP 2006, IV, n 2 787) et 14 septembre 2006 (pourvoi n 05-15370).

On constate donc que pour la Cour de cassation il ne faut pas prendre en considration les
motifs ni propos de lautorit de la chose juge (motifs dcisoires et motifs dcisifs) ni
propos de la qualification de jugement mixte permettant un appel immdiat (motifs dcisoires).

2) Labsence dautorit de la chose juge des clauses de style non tranches par le
jugement

Il arrive souvent que le juge, saisi dune longue liste de prtentions, aprs avoir statu sur les
chefs de demande essentiels, estime utile de rejeter tous les autres par une dcision globale,
sans les spcifier un un. Le juge, hant par la crainte de ne pas rpondre tous les chefs de
demande, trouve commode dapaiser sa conscience juridique en vacuant dun seul trait de
plume tous ceux qui lui paraissent ne pas devoir tre admis, par une formule du genre : rejette
toutes demandes plus amples ou contraires . Quelle porte faut-il attribuer une telle formule
(par exemple, vaut-elle rejet dune demande de condamnation aux intrts lgaux) ?

La Cour de cassation a nettement pris position (Ass. Pln. 2 nov. 1999 : JCP 1999, II, 10 213,
concl. Av. gn. Weber ; RTDCiv. 2000, p. 160, obs. Perrot ; Cass. 2me civ., 20 oct. 2005 : JCP
2005, IV, n 3 455) : il ne sagit que dune simple formule de style dpourvue de toute porte,
sans autorit de la chose juge. Autrement dit, la question, qui na pas t tranche ,
dbattue, na pas t juge par le tribunal : il appartient donc au plaideur intress (par exemple,
celui qui veut faire reconnatre son droit aux intrts lgaux) de revenir devant le juge qui a
statu initialement, pour linviter complter sa copie, en prsentant une requte en omission
de statuer, ou bien de saisir par les voies normales le juge du fond.

SECTION III LA FORCE EXECUTOIRE

Introduction.

Aprs le jugement, le plaideur qui a gagn dispose de la grosse (revtue de la formule


excutoire). Mais ce nest pas suffisant : des formalits complmentaires sont ncessaires pour
que le jugement ait force excutoire , cest--dire pour que le jugement puisse tre mis
excution contre la partie adverse. On tudiera les conditions gnrales pour quun jugement ait
force excutoire ( 1), puis lhypothse particulire de lexcution provisoire ( 2).

1 Les conditions gnrales pour quun jugement ait force excutoire

Il convient de distinguer soigneusement lautorit de la chose juge (A), la force de chose


juge (B) et la force excutoire dun jugement (C).
219

A) Lautorit de la chose juge

On a vu que lautorit de la chose juge existe ds le prononc du jugement, que cette autorit
est fragilise si le jugement est frapp dune voie de recours, mais quelle subsiste quand mme
(ainsi, elle permet de pratiquer une saisie conservatoire sans autorisation judiciaire).

B) La force de chose juge

Pour que le jugement ait force de chose juge, il faut quil ne soit plus susceptible de voies de
recours suspensives, ce qui suppose en gnral quil ait t signifi et quil ny ait pas eu
dappel ou dopposition dans le dlai lgal, ou encore quil y ait eu acquiescement au jugement.
Ainsi un jugement signifi qui nest plus susceptible dappel a force de chose juge.
Les jugements en premier et dernier ressort et les arrts dappel ont force de chose juge ds
quils sont rendus (le pourvoi en cassation ntant pas suspensif en rgle gnrale).
Larrt de la Cour de cassation rendu le 16 dcembre 2005 en chambre mixte (JCP 2005, II,
10 093, note Karim Sahli) a prcis que le jugement ayant force de chose juge ne produit
toutefois effet lgard des parties qu la date de sa notification, solution confirme (Cass. 2 me
civ., 14 sept. 2006 : RTDciv. 2006, p. 824, obs ; Perrot).

Lappel, lopposition (rarement le pourvoi en cassation) ont un effet suspensif, non seulement
quand le recours a t exerc mais aussi pendant toute la dure du dlai. Le recours et le dlai
du recours sont suspensifs. Aucun acte dexcution ne peut alors avoir lieu.

C) La force excutoire

En principe, un jugement est excutoire lorsquil passe en force de chose juge (article 501).

A noter que, mme excutoire, un jugement ou un arrt doit, malgr tout, toujours avoir t
notifi la partie adverse pour produire des effets contre elle : aucun acte dexcution ne peut
tre accompli si la dcision na pas t dment notifie (arrt du16 dcembre 2005 en chambre
mixte (JCP 2005, II, 10 093, note Karim Sahli ; Cass. 2me civ., 14 sept. 2006 : RTDciv. 2006, p.
824, obs. Perrot, prcits).

Mais le moment o le jugement peut tre mis excution peut tre avanc (en ce sens que le
jugement deviendra excutoire avant davoir force de chose juge) si le jugement est assorti de
lexcution provisoire et ce moment peut tre retard (en ce sens que le jugement ne deviendra
excutoire quaprs avoir eu force de chose juge) si le jugement octroie un dlai de grce.

Le dlai de grce, par dfinition, soppose en effet lexcution. Il peut avoir t octroy par le
tribunal dans le jugement ou par le juge des rfrs ou encore par le juge de lexcution. Le
dlai de grce (par exemple, pas dexpulsion avant trois mois) court compter de la dcision si
elle est contradictoire ou, sinon, compter du jour de la notification
220

2 Lhypothse particulire de lexcution provisoire

Le Code prvoit que dans certains cas un jugement peut tre excut malgr leffet suspensif
des voies de recours, mais simplement titre provisoire (on dit encore par provision ).

Lexcution provisoire a un double but : djouer les manuvres dilatoires du dbiteur, et allouer
rapidement au crancier ce qui lui est du. Elle est rglemente par les articles 514 526.

On tudiera les conditions (A) et les effets (B) de lexcution provisoire.

A) Les conditions de lexcution provisoire

Lexcution provisoire peut rsulter de la loi (1) ou tre ordonne par le juge (2). Elle a pour
point de dpart la notification du jugement (3).

1) Lexcution provisoire de droit

Elle est attache (automatiquement) aux ordonnances de rfr, aux jugements du JEX, aux
ordonnances du juge de la mise en tat accordant une provision, aux dcisions du tribunal ou du
juge de la mise en tat ordonnant des mesures provisoires, certaines dcisions du Juge aux
Affaires Familiales (jouissance du domicile conjugal, garde des enfants, pensions ), du
Conseil de PrudHommes (remise du bulletin de paye, de lattestation ASSEDIC, partie du
pravis etc. ) (article 514).

La jurisprudence en fait bnficier les jugements ADD ordonnant une provision (Cass. 2me
civ., 13 janv. 2000 : JCP 2000, II, 10 431). la condamnation au titre de larticle 700 CPC
attache une dcision excutoire de droit (Cass. 2me civ., 24 juin 1998 : RTDCiv. 1998, p. 746,
obs. Perrot), ainsi que les condamnations aux dpens attaches aux ordonnances de rfr. Il
faut y assimiler les condamnations aux dpens attaches aux jugements assortis de lexcution
provisoire de droit, depuis la rforme du 28 dcembre 2005 admettant que lexcution
provisoire soit ordonne en matire de dpens.

2) Lexcution provisoire ordonne

Dans les autres cas, il ne peut y avoir excution provisoire que si elle a t ordonne par le juge.
Le juge a un trs large pouvoir dapprciation pour lordonner, mme doffice : il suffit quelle
soit ncessaire et compatible avec la nature de laffaire (ce qui ne serait, bien entendu, pas le
cas pour un jugement de divorce). Lexcution provisoire peut tre ordonne pour les dpens
des jugements sur le fond (depuis le dcret du 28 dcembre 2005) et en matire darticle 700
(Cass. 2me civ., 31 mai 2001 : RTDCiv. 2001, p. 663, obs. Perrot). Le juge peut subordonner
lexcution provisoire la constitution par le gagnant dune garantie (caution bancaire,
hypothque) pour le cas o la Cour dappel statuerait de faon diffrente.

3) Le point de dpart de lexcution provisoire


221

Selon la jurisprudence, cest la notification du jugement qui marque le point de dpart de


lexcution provisoire (Cass. 2me civ., 4 avril 2002 : RTDCiv. 2002, p. 562, obs. Perrot).

B) Les effets de lexcution provisoire

Lexcution provisoire permet son bnficiaire de faire excuter le jugement sil le souhaite.
Si cest le cas, le perdant devra excuter le jugement, mme sil fait appel (rserve faite de la
possibilit dune demande darrt ou damnagement de lexcution provisoire).

Par la suite, si le jugement est confirm par la Cour dappel, lexcution provisoire devient
dfinitive.

Si au contraire le jugement est infirm, le gagnant en premire instance devra restituer les
sommes quil avait reues. Lintrt lgal sur les sommes restituer ne courra qu compter de
la notification de larrt dappel rformant le jugement, lex-gagnant dtenant jusque-l les
fonds en vertu dun titre lgal.

En outre, lexcution provisoire se fait toujours aux risques et au pril de celui qui y
procde , ce qui permet celui dont les biens on t saisis et vendus aux enchres de
demander des dommages-intrts son adversaire moins heureux devant la Cour dappel. Un
arrt, trs critiqu, de lAssemble Plnire de la Cour de cassation du 24 fvrier 2006 (JCP
2006, II, 10 063, note Herv Croze) a jug, tort, que la mise en uvre de lexcution
provisoire pouvait rsulter de la simple notification dune dcision excutoire de droit (en
lespce, une signification dordonnance de rfr la suite de laquelle la partie adverse
condamne avait spontanment excut la dcision, sans avoir reu de mise en demeure ou de
Commandement de Payer).

Une tude plus dtaille sera faite infra, avec larrt de lexcution provisoire par le Premier
Prsident, en cas dappel.
222

TITRE III LES VOIES DE RECOURS

Introduction

Les voies de recours ont pour objet de remettre en cause une dcision de justice, soit pour
des questions de fond (il sagit de rformer) soit pour des questions de forme (il sagit
dannuler).

Il y a 5 voies de recours : les voies de recours ordinaires, qui sont suspensives


dexcution (appel et opposition) et les voies de recours extraordinaires, qui ne sont pas
suspensives dexcution (tierce-opposition, recours en rvision, pourvoi en cassation).

Le contredit est considr comme une varit dappel.


223

CHAPITRE 1 LAPPEL

Introduction

Le jugement rendu par le tribunal tranche la question litigieuse et met fin linstance en cours.
Le juge de premire instance est dessaisi, il ne peut plus statuer nouveau - sauf pour
interprter, rectifier ou complter son jugement.

Mais le jugement peut ne pas satisfaire une des parties. Il est normal que cette partie ait le droit
de critiquer le jugement et dobtenir que la question litigieuse soit de nouveau tranche, par une
juridiction suprieure, loccasion dune nouvelle instance. Le principe du double degr de
juridiction, mme sil nest pas un droit consacr par la Conv. EDH en matire civile, est une
garantie de bonne justice laquelle tous les citoyens franais sont trs attachs.

Le principe du double degr de juridiction se caractrise par le droit de faire appel. Lappel
ouvre une nouvelle instance, linstance dappel. Il tend faire rformer ou annuler par la cour
dappel un jugement rendu par une juridiction du premier degr (article 542). Lappelant
demande la cour dinfirmer le jugement, soit en le rformant (jugement mal fond), soit en
lannulant (irrgularit de la procdure de premire instance).

Les statistiques rvlent quen matire civile la proportion des jugements frapps dappel a t
en lan 2000 de 4,9% pour les jugements de Tribunaux dInstance, de 13,8% pour les jugements
des Tribunaux de Commerce, de 15,7% pour les jugements des Tribunaux de Grande Instance et
de 57% pour les jugements de Conseils de prudHommes. Le taux de rformation totale ou
partielle des jugements en appel est, pour Paris, pour les mois de mai et juin 2002, de 58%. On
lvalue en gnral 60%, ce qui en dmontre toute limportance.

Lappel est rglement par les articles 542 570 pour les conditions et les effets, et par les
articles 899 970 pour la procdure devant la cour. Mais il faut tenir compte galement des
articles 538 541 qui contiennent des rgles concernant lappel et lopposition.

On examinera successivement les conditions de lappel (Section I), les effets de lappel (Section
II) et la procdure dappel (Section III).

SECTION I - LES CONDITIONS DE LAPPEL


224

Pour que lappel soit recevable, il faut avoir intrt ( 1), avoir qualit ( 2), que le jugement
soit susceptible dappel ( 3) et agir dans un certain dlai ( 4).

1 - Lintrt

Selon larticle 546, le droit dappel appartient toute personne qui y a intrt, si elle ny a
pas renonc .
Il faut avoir succomb (A) et ne pas avoir renonc (B).

A - Il faut avoir succomb

Celui qui fait appel doit avoir succomb en premire instance, ne serait-ce que partiellement
(1). Lintrt sapprcie au jour de lappel (2).

1 - Ne pas avoir obtenu satisfaction complte en premire instance

Cette exigence entrane 4 consquences :

a) Celui qui a obtenu satisfaction devant le premier juge conformment ses conclusions est
irrecevable faire appel, cest--dire critiquer le jugement : ainsi, celui qui a gagn devant le
tribunal ne peut pas faire appel pour prsenter une demande nouvelle devant la cour.

Exemple : le divorce de Ren et de Jeannine a t prononc le 30 juin 1998, la requte de


lpouse, aux torts exclusifs du mari. Le jugement a constat, dans ses motifs, que la femme
navait pas demand de prestation compensatoire et ne lui en a donc pas attribu.

Jeannine se ravisant a interjet un appel de ce jugement limit la question de la prestation


compensatoire puis un appel gnral en faisant valoir que le tribunal navait retenu lencontre
de son mari que le grief dadultre et non le grief de violence quelle avait aussi allgu.

La cour dappel, par un arrt du 15 juin 2000, a dclar lappel irrecevable au motif que seul le
dispositif du jugement de premire instance est de nature faire grief lappelant et que, ds
lors, la dcision qui a accueilli en totalit la demande en divorce aux torts exclusifs du mari
formule par la femme ne pouvait tre critique par elle par la voie de lappel.

La 1re chambre de la Cour de cassation a rejet le pourvoi en nonant quil rsulte de larticle
546 CPC que le droit dappel nappartient une partie que si elle a intrt et que lirrecevabilit
de lappel rend irrecevable une demande nouvelle mme si celle-ci aurait pu tre prsente pour
la premire fois en cause dappel. Elle a constat que la cour dappel ayant constat que les
premiers juges avaient allou le bnfice intgral de ses conclusions Jeannine, dont lappel
navait pour finalit que de prsenter une demande de prestation compensatoire non forme en
premire instance, en avaient exactement dduit quelle tait, en application de larticle 546,
225

prive du droit dappel (Cass. 1 re civ., 25 mai 2004 : JCP 2004, IV, n 2 452 ; Gaz. Pal. 19-20
janv. 2005, somm. p. 18, note Jacques Massip).

b) Celui qui na pas obtenu satisfaction en premire instance est recevable faire appel.

c) Celui qui na pas obtenu satisfaction complte en premire instance est galement
recevable faire appel.

- Il peut bien entendu limiter son appel au chef du jugement sur lequel il na pas obtenu
satisfaction (par exemple, les dommages-intrts, les dpens, larticle 700).

- Mais la jurisprudence lautorise mme faire un appel gnral. Cette solution peut surprendre
mais, du fait de leffet dvolutif de lappel, un appel gnral remet en cause la totalit du
jugement : la dvolution sopre pour le tout, la cour aura statuer sur lentier litige. Autrement
dit, ds lors que les prtentions dun plaideur ne sont pas accueillies en premire instance, ce
plaideur a intrt interjeter un appel dont leffet dvolutif confre la cour dappel la
connaissance de lentier litige (Cass. 1re ciuv., 26 sept. 2007 : D. 2007, p. 2 542).

Lappelant pourra alors ensuite dans ses conclusions ne critiquer que certains chefs du jugement
(Cass. 3me civ., 13 juin 2007 : JCP 2007, IV, n 2 470) : en ce cas, la cour devra statuer
(puisquelle aura t saisie du tout par leffet dvolutif de lappel) en confirmant les chefs du
jugement non critiqus par les conclusions dappel et en rformant ou confirmant les chefs du
jugement critiqus par les conclusions de lappelant.

d) Le fait de sen rapporter justice en premire instance ne rend pas lappel


irrecevable : la jurisprudence a jug, de nombreuses reprises, que lappel tait recevable
en un tel cas (Cass. 1re civ., 21 oct. 1997 : D. 1997, Inf. rap., p. 245).

2 - Apprciation au jour de lappel

Lexistence de lintrt interjeter appel sapprcie au jour de lappel, sa recevabilit ne


pouvant dpendre de circonstances postrieures qui lauraient rendu sans objet (Cass. 2me civ.,
13 juill. 2006 : JCP 2006, IV, n 2 776). Cest une rgle gnrale que, en Procdure Civile,
lintrt agir sapprcie toujours au jour de la demande, tandis que le bien-fond de la
demande sapprcie au jour o le juge statue.

Par exemple, une ordonnance de rfr avait autoris un OPHLM pntrer dans le logement
de Mme DA SILVA, sa locataire, pour faire procder, aprs inventaire, des travaux ; Mme DA
SILVA avait interjet appel de cette dcision. La cour dappel, pour dclarer lappel irrecevable,
avait nonc que lordonnance de rfr navait pas t excute en raison du dpart des lieux
de Mme DA SILVA, qui ne justifiait pas dun intrt faire appel. La Cour de cassation casse
larrt dappel en relevant que Mme DA SILVA avait donn cong et quitt les lieux aprs avoir
fait appel : son appel tait donc recevable (Cass. 2 me civ., 6 mai 1998 : JCP 1998, II, 10.209,
note du Rusquec).
226

B - Il faut ne pas avoir renonc lappel

Il convient de distinguer la renonciation conventionnelle (1), la renonciation unilatrale et


lacquiescement au jugement (2) et le dsistement de lappel (3).

1 - La renonciation conventionnelle lappel

Les parties peuvent convenir de renoncer lappel, mais seulement aprs la naissance du litige
et pour des droits dont elle ont la libre disposition. Laccord des parties doit tre exprs
(article 41, al. 2).

2 - La renonciation unilatrale lappel. Lacquiescement.

a) Une partie peut dcider -unilatralement- de renoncer lappel, mais seulement aprs
la naissance du litige (article 557) et pour des droits dont elle a la libre disposition
(article 556).

La renonciation dune partie devient sans effet si une autre partie interjette rgulirement appel
postrieurement cette renonciation (article 558, al. 2), afin que celui qui avait unilatralement
renonc puisse se dfendre.

b) Lacquiescement au jugement emporte renonciation lappel.

Toutefois, ici encore, la partie qui a acquiesc au jugement sera recevable en son appel si,
postrieurement son acquiescement, une autre partie dont les intrts sont opposs
ceux de celle qui a acquiesc, a interjet rgulirement appel (article 409, al. 1er).
Autrement dit, lappel incident est recevable malgr lacquiescement.

c) Lacquiescement peut tre exprs ou tacite.

Lacquiescement tacite rsulte de lexcution sans rserve dun jugement non excutoire
(article 410). Il convient donc dtre extrmement prudent en prsence dun jugement qui nest
pas assorti de lexcution provisoire : lexcution sans rserve de ce jugement peut valoir
acquiescement au jugement et donc renonciation lappel, tel que le fait de rgler -sans rserve-
le montant de la condamnation prononce par le jugement. Lacquiescement a mme t tendu
la tentative dexcuter un jugement non excutoire (Paris 17 mars 2005 : Bull. Av. Paris, 2me
sem. 2005, n172, p. 30).
A cet gard, la jurisprudence a eu loccasion de poser les rgles suivantes :

- Bien entendu, il ny a pas acquiescement si le jugement est assorti de


lexcution provisoire : ainsi, celui qui, aprs signification de lordonnance de rfr qui
le condamne payer une provision de 20.000 , rgle la condamnation de 20.000 ,
mme sans faire de rserve, est recevable interjeter appel (Cass. 2 me civ., 18 nov.
227

1999 : JCP 2000, IV, n 1008). De mme, le locataire expuls par ordonnance de rfr,
qui quitte les lieux avant lexpiration du dlai lgal de deux mois aprs le
Commandement de dguerpir, nacquiesce pas lordonnance de rfr qui est assortie
de lexcution provisoire de droit : Cass. 2me civ., 12 fv. 2004 : JCP 2004, IV, n 1
681).

- Par compassion pour les plaideurs qui se faisaient rgulirement piger , la


Cour de cassation a fini par juger que la participation sans rserve une mesure
dinstruction ordonne par un jugement mixte non assorti de lexcution provisoire ne
vaut pas acquiescement au jugement sur le principal et ne prive pas le plaideur
dinterjeter appel (Cass. 2me civ., 7 mai 2002 : JCP 2002, IV, n 2046 ; D. 2002, Inf.
rap., p. 1729 ; RTDCiv. 2002, p. 563, obs. Perrot) reprenant la solution rendue par la
Cour de cassation dans un arrt de revirement du 22 mai 1995).

- Il en est de mme pour le rglement de la provision consigner pour lexpert


(Cass. 2me civ., 20 juin 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, panor. p. 17 ; toutefois contra : CA
Paris, 6me ch., 1er fv. 2000 : AJDI 2000, p. 351 : en consignant sans rserve les frais
de lexpertise ordonne par un jugement non assorti de lexcution provisoire, la partie
a donc bien acquiesc la dcision du tribunal et son appel est en consquence
irrecevable .
La prudence commande malgr tout, chaque fois quon excute tout ou partie dun jugement
quon pense frapper dappel, de prciser que le rglement est fait sous rserve de ses droits
dappel.
3 - Le dsistement de lappel

Le dsistement de lappel est valable (article 400), sauf quelques exceptions en matire
dincapacit.

Mais il doit tre accept par la partie adverse si elle avait pralablement interjet un appel
incident ou form une demande incidente (article 401). En une telle hypothse, si lintim
naccepte pas le dsistement, cest le CME ou la Cour dappel qui tranchera en disant si son
refus est ou non justifi par un motif lgitime.

Les conclusions par lesquelles lintim a conclu lapplication de larticle 700 ne constituent
pas une demande incidente (Cass. 2me civ., 10 dc. 1996 : RTDCiv. 1987, 153, obs. Perrot)
et nimposent pas elles seules de recueillir laccord de lintim. Simplement, la suite dun
dsistement valable, si lintim demande une indemnit au titre de larticle 700, la cour dappel,
dans sa dcision qui prononcera lextinction de linstance, statuera sur lapplication de larticle
700 (CA Paris 19 ch. B, ord. CME, 16 mars 2006 : Bull. av. Paris 2006, p. 12).

Le dsistement de lappel est non avenu si, postrieurement, une autre partie interjette elle-
mme rgulirement appel (article 403).

2 - La qualit
228

Les parties en premire instance peuvent faire appel (A). Les tiers peuvent jouer un certain rle
(B).

A - Les parties en premire instance

On distingue lappel principal (1), lappel incident (2) et lappel provoqu (3) qui sont lis
lappel principal (4), sans oublier lappel abusif (5).

1) - Lappel principal

Il est form par lappelant contre lintim. Qui peut lexercer ? (a) Contre qui ? (b) Comment ?
(c).

a) Qui peut lexercer ?

Dabord, il faut bien comprendre que lon fait appel ds que lon critique le jugement : critiquer
(devant la cour) le jugement, cest faire appel (quand bien mme on nemploierait pas
les mots : je fais appel du jugement).

Toute partie en premire instance qui a intrt peut interjeter appel. Un intervenant principal en
premire instance, devenu donc partie, peut faire appel. Quelques textes rservent cependant le
droit de faire appel certaines personnes : ainsi, en matire de procdures collectives. Par
ailleurs, si un jugement de premire instance prive avec excution provisoire un plaideur du
droit dagir, ce plaideur conserve quand mme le pouvoir de faire appel (Cass. Com., 13 fv.
2007 : D. 2007, p. 735).

Lorsque plusieurs parties taient prsentes en premire instance, lappel ne profite qu celle
qui lexerce.

Mais en cas de solidarit entre plusieurs parties, lappel de lune conserve le droit dappel des
autres qui devront se joindre linstance (la jonction nest pas ncessaire en cas
dindivisibilit : article 552, al. 1). Et la cour dappel peut toujours ordonner la mise en cause
de tous les intresss (article 552, dernier alina).

b) Contre qui ?

Lappel principal peut tre fait contre toute personne ayant t partie en premire instance, y
compris contre une partie qui en premire instance se trouvait du mme ct de la barre.

En matire gracieuse, lappel est recevable nonobstant labsence dautres parties (article 547,
al. 2), ce qui est le cas pour lappel des ordonnances sur requte.
229

En cas dappel contre des parties tenues solidairement ou indivisiblement, lappel dirig contre
lune delles rserve lappelant le droit de faire appel contre les autres mme si le dlai
dappel est expir. En cas dindivisibilit, l'article 553 dispose que lappel dirig contre lune
des parties nest recevable que si toutes ont t appeles linstance, la cour dappel pouvant
ordonner doffice la mise en cause de tous les cointresss (article 552, al. 3).

En matire de garantie, lappel interjet dans les dlais par le garant conserve le droit du garanti
et inversement.

c) Comment ?

Ce point sera examin plus loin : une dclaration dappel, par un avou, est ncessaire.

2) - Lappel incident

Qui peut lexercer ? (a) Contre qui ? (b) Comment ? (c)

a) Qui peut lexercer ?

Lappel incident est celui qui mane de lintim : lintim peut rpondre lappel principal en
interjetant son tour un appel, nomm appel incident. Si lappelant avait limit son appel
certains chefs du jugement, lintim peut interjeter appel incident sur les autres chefs.

Les conditions dexercice de lappel incident sont les mmes que pour lappel principal : avoir
intrt et ne pas avoir acquiesc au jugement.

b) Contre qui peut-on exercer un appel incident ?

Lappel incident peut bien entendu tre dirig contre lappelant principal.

Par exemple, lappel principal (du dfendeur en premire instance) porte sur le principe mme
de sa responsabilit : lappel incident (du demandeur en premire instance) peut porter sur le
montant de la (trop faible) condamnation dommages-intrts.

Il peut aussi tre dirig contre les autres intims (article 548), mais la jurisprudence limite
lappel incident dintim intim au cas o ils avaient conclu lun contre lautre en
premire instance (Cass. 1re civ., 12 oct. 1977 : RTDCiv. 1978, 935, obs. Perrot) : autrement
dit, lappel incident dintim intim nest recevable que si ces intims avaient conclu lun
contre lautre en premire instance (car autrement il y aurait une demande nouvelle en cause
dappel, prohibe par le CPC).

Cette situation, laquelle il faut faire attention, se rencontre assez souvent lorsquil y a eu des
appels en garantie en premire instance et que tel ou tel plaideur qui deviendra ensuite intim
devant la cour aura nglig de demander en premire instance la condamnation ou la garantie
des mis en cause.
230

c) comment ?

Larticle 581 prvoit que lappel incident est form de la mme manire que le sont les
demandes incidentes, cest--dire par conclusions davou avou (ou par assignation
sagissant de lappel incident form lgard de parties dfaillantes).

Selon une dcision de la Cour de cassation, le dfaut dexercice dun appel incident puise le
droit dappel : ainsi, si un jugement est frapp dappel par lappelant sans avoir t signifi la
partie adverse, et que cette partie adverse (lintim) constitue avou et conclut devant la cour
sans faire dappel incident, cette mme partie adverse ne pourrait plus ensuite (dans les 2 ans :
art. 528-1) faire un appel principal ordinaire contre le jugement au motif que lappel serait rest
ouvert en labsence dune notification du jugement ayant fait courir le dlai dappel : selon la
jurisprudence, cette partie navait qu faire appel incident devant la cour : ne layant pas fait,
elle est irrecevable tenter ensuite de faire un appel principal (Cass. 2 me civ., 28 mai 2003 :
RTD civ. 2003, p. 549, obs. Perrot). La solution tonne un peu mais correspond au principe
de concentration de tous ses moyens dans le procs ds la premire fois.

3) - Lappel provoqu

a) Au dpart, lappel provoqu est celui qui mane dune partie en premire instance qui na
pas t intime devant la cour (contre laquelle personne na fait appel). Cette partie, non
intime, apprenant quune autre partie a fait appel, peut avoir intrt faire appel son tour.
Lappel provoqu suppose donc quil y a eu au moins trois parties en premire instance.

Par exemple, on suppose un procs ayant oppos en premire instance le demandeur (la
victime, rclamant 50 000 de dommages-intrts), le dfendeur (lauteur de laccident, qui
soutient ne pas avoir commis de faute) et la Cie dassurance (qui soutient que le contrat
dassurance ne peut pas jouer dans ce cas). On suppose que le jugement dclare le dfendeur
responsable, dclare que le contrat dassurance doit jouer et condamne le dfendeur payer 3
000 de dommages-intrts au demandeur. Le demandeur, du par la maigre indemnit, va
faire appel contre le dfendeur (lauteur de laccident) ; il ne va pas faire appel contre la Cie
dassurance, parce que le jugement ayant dclar que lassurance doit jouer lui convient sur ce
point. Mais la Cie dassurance peut alors redouter que la cour dappel naugmente sensiblement
le montant des dommages-intrts : aussi peut-elle avoir intrt faire son tour appel contre le
jugement, pour demander la cour de rformer le jugement en jugeant que le contrat
dassurance ne doit pas jouer : lappel de la Cie dassurance est provoqu par un autre
appel, par lappel interjet par le demandeur de premire instance qui estime le montant de la
condamnation insuffisant.

b) Mais le CPC a considrablement largi le champ de lappel provoqu, en louvrant


galement lappelant principal lorsque celui-ci ayant limit son appel certains chefs de
jugement se retrouve intim dans le cadre dun appel incident : afin de pouvoir tendre lobjet
de son appel, il peut alors en effet avoir intrt former un appel provoqu, la limitation initiale
du recours principal ny faisant pas obstacle.
231

c) Lappel provoqu peut galement tre fait par lappelant incident, lorsque celui-ci dcide
dattraire devant la cour des parties linstance devant les premiers juges nayant pas encore t
intimes.

Lappel provoqu est form par voie de conclusions davou avou lorsquil vise des
personnes dj parties linstance dappel et ayant constitu avou ; autrement, il doit tre
formalis par voie dassignation.

4) Le lien de lappel incident ou provoqu avec lappel principal

Ce lien se manifeste deux gards : lappel incident ou provoqu suppose-t-il un appel


principal recevable ? (a) et disparat-il son tour si lappel principal disparat ? (b).

a) Recevabilit de lappel incident (ou provoqu) et validit de lappel principal

Lefficacit de lappel incident ou provoqu est-elle lie la validit de lappel principal ?

Il rsulte de larticle 550 al. 1er in fine quil faut distinguer deux cas :

- si lappel incident ou provoqu est POSTERIEUR A LEXPIRATION DU DELAI pour


former un appel principal, sa recevabilit est lie celle de lappel principal

- si lappel incident ou provoqu a t intent DANS LE DELAI de lappel principal, il doit


tre considr comme un appel principal se suffisant lui-mme.

b) Recevabilit de lappel incident (ou provoqu) et dsistement de lappel principal

Lorsque lappel incident ou provoqu a t form avant le dsistement de lappel principal, le


dsistement de lappel principal est sans effet sur lappel incident ou provoqu (art. 401).
Lappel incident reste valable.

En revanche, lorsque lappel incident ou provoqu a t form aprs le dsistement de lappel


principal, cest trop tard. Lappel incident ou provoqu nest plus possible.

Lorsque lappel incident ou provoqu a t form le mme jour que le dsistement de lappel
principal, la jurisprudence considre que le dsistement est parfait et que lappel incident est
irrecevable (Paris 2 dc. 2004 : Bull. Av. Paris, 2me sem. 2005, n172, p. 11).

Un pige peut se prsenter dans la situation suivante (relativement frquente) : un jugement est
rendu, plus favorable une des parties qu lautre. Une des parties va signifier. Puis la partie
qui a plutt gagn va sempresser de faire appel, ce qui va endormir lautre partie qui,
confiante, va se dire quelle aura tout le temps de faire un appel incident au cours de
linstruction devant la cour dappel. Mais, malicieusement, la partie appelante va attendre
232

lexpiration du dlai de lappel principal (par exemple, un mois aprs la signification du


jugement) puis, juste aprs, se dsister de son appel. Rsultat : lintim, bern, ne pourra plus
valablement faire appel incident, puisque son appel incident serait postrieur au dsistement de
lappelant ; mais, plus grave, cet intim ne pourra pas non plus faire un appel principal puisque
le dlai lgal dappel sera expir Le pige aura consist lendormir en faisant, le premier,
un appel, lui faire croire quil avait tout le temps pour dposer des conclusions dappel
incident. Do lintrt pour lintim de toujours dposer des conclusions dappel incident
dans le dlai de lappel principal !

5) Labus du droit dappel

Divers textes prvoient la possibilit de condamner des dommages-intrts et une amende


civile lauteur dun appel abusif, principal, incident ou provoqu (par ex., article 559).

B - Les tiers

Le principe du double degr de juridiction soppose priori ce que des tiers figurent dans le
procs dappel. Mais il existe des situations dans lesquelles les tiers peuvent agir (1) ou
intervenir en appel (2).

1 - Lappel des tiers en matire gracieuse

En matire gracieuse, les tiers auxquels le jugement a t notifi peuvent faire appel (article
546, al. 2).
Ceux auxquels le jugement na pas t notifi ne peuvent faire quune tierce-opposition.

2 - Lintervention des tiers en cause dappel

Il y a lieu de distinguer lintervention volontaire (a) et lintervention force (b).

a) Lintervention volontaire

Lintervention volontaire est possible en cause dappel, ce qui aprs tout est normal puisque
lintervenant accepte de renoncer au double degr de juridiction.

Elle peut tre luvre dune personne qui ntait ni partie ni reprsente en premire instance.
Elle peut aussi tre luvre dune personne qui tait partie en premire instance mais qui
intervient en appel en une autre qualit.

Il est frquent que lintervention volontaire soit utilise quand un jugement a dclar le
demandeur irrecevable en sa demande pour dfaut de qualit, au motif que le droit dagir
appartient une autre personne (par exemple, la socit LA JOIE France est dclare
irrecevable en sa demande parce que le tribunal estime dans son jugement que ctait la socit
233

LA JOIE Bretagne (sa filiale) qui tait concerne, ayant seule sign le contrat avec le
dfendeur). En un tel cas, le demandeur dclar irrecevable en sa demande par le tribunal fait
souvent appel et en mme temps, par prudence, fait intervenir le bon plaideur (en lespce, la
filiale LA JOIE Bretagne) qui dposera des conclusions devant la cour reprenant la demande
son compte. Lintervention volontaire en cause dappel permet souvent de rgulariser en appel
une procdure qui tait boiteuse devant le tribunal.

Larticle 554 se borne exiger chez lintervenant volontaire un intrt.

La Cour de cassation en dduit que, la diffrence de lintervention force dun tiers en cause
dappel, lintervention volontaire en cause dappel nest pas subordonne lvolution du
litige : un fait nouveau depuis le jugement nest donc pas ncessaire (Cass. 2me civ., 15 janv.
2004 : RTDCiv. 2004, p. 350, obs. Perrot ; D. 2004, inf. Rap., p. 539).

Mais une partie de la jurisprudence exige que le litige soumis la cour dappel par lintervenant
ne doit pas tre nouveau, ce qui donne lieu des apprciations diverses.

Par exemple, la 2me chambre civile de la Cour de cassation a jug irrecevable lintervention
volontaire en cause dappel du dirigeant dune socit pour rparation de son propre prjudice
moral, alors que sa socit tait partie en premire instance et en appel pour demander
rparation du prjudice subi par elle-mme : la Cour de cassation a considr quil sagissait
dun litige nouveau (la rparation du prjudice moral du dirigeant) qui navait pas t soumis au
premier juge (Cass. 2me civ., 29 avril 1997 : Gaz. Pal. 1997, 2, panor. p. 314 ; dans le mme
sens, Cass. 2me civ., 17 oct. 2002 : Gaz. Pal. 2003, 1, somm. p. 1261). La 3me chambre civile et
la chambre commerciale de la Cour de cassation ont une position plus souple, se contentant que
la demande en intervention volontaire devant la cour dappel prsente simplement un lien de
connexit avec la demande principale.

Lintervention volontaire se fait par voie de conclusions davou avou.

b) Lintervention force

Lintervention force est possible en cause dappel depuis le dcret du 28 aot 1972. La chose
nallait pas de soi car un tiers (cest--dire une personne qui navait pas t partie en premire
instance ou qui y avait figur en une autre qualit) peut ainsi tre condamn en appel sans avoir
bnfici du premier degr de juridiction.

Toutefois larticle 555 exige que la mise en cause du tiers soit justifie par lvolution du
litige . La jurisprudence considre quil y a volution du litige en cas de fait nouveau ,
rvl par le jugement ou survenu depuis le jugement, modifiant les donnes juridiques du
litige.

Ainsi, ont t considrs comme fait nouveau justifiant la mise en cause dun tiers
en appel :
234

- des circonstances nouvelles rvles par une expertise en appel (Cass. Com. 1er avril 1997 :
Gaz. Pal. 1997, 2, panor. p. 296), ou par une dcouverte aprs le jugement (Cass. 3 me civ., 3
juin 2004 : JCP 2004, IV, n 2 546) ou rvles par de nouvelles pices qui avaient t caches
au premier juge

- louverture, aprs le jugement de premire instance, dune procdure collective (R.J. ou L.J.)
contre la partie condamne en premire instance, ce fait justifiant la mise en cause en appel de
sa compagnie dassurance

- une modification de la jurisprudence depuis le jugement

- la dcouverte en appel de lexistence dun second hritier (Paris 9 dc. 2004 : Bull. av. Paris,
2me sem. 2005, n172, p. 12).

En revanche, ne sont pas considrs comme fait nouveau des lments qui taient dj
connus au cours de la premire instance et que le plaideur avait ngligs :

- le matre de louvrage qui a omis dassigner devant le tribunal le fournisseur, alors quil
connaissait ds la premire instance les conditions dintervention de ce fournisseur, ne peut pas
valablement mettre en cause en appel ce fournisseur (Cass. 2me civ., 5 juin 1996 : JCP 1996, II,
n 1710)

- la socit propritaire dun camion, responsable dun accident de la circulation, qui a omis
devant le tribunal de mettre en cause sa compagnie dassurance, nest pas recevable mettre en
cause sa compagnie dassurance devant la cour dappel (Cass. 2me civ., 10 juill. 1996 : Gaz. Pal.
1997, 1 panor. p. 88).

- le plaideur qui, la suite dune expertise ordonne par un jugement avant-dire droit du
tribunal, ne met pas en cause devant le tribunal le tiers que le rapport dexpert dsigne comme
un responsable probable du dommage, ne peut pas ensuite mettre en cause ce tiers devant la
cour dappel.

La prudence commande donc, chaque fois quune expertise diligente au cours dune procdure
devant un tribunal fait apparatre une possibilit de responsabilit dun tiers, de mettre en cause
devant le tribunal ce tiers le plus vite possible, afin que lexpertise en cours lui soit opposable et
quil puisse, le cas chant, tre condamn par le tribunal. A dfaut, on est priv, en cas dappel,
de la possibilit de mettre ce tiers en cause devant la cour dappel, faute de fait nouveau depuis
le jugement. Il subsistera bien sr la possibilit dagir contre ce tiers dans le cadre dun procs
ordinaire devant le tribunal, mais que de complications

- laggravation du cot des rparations rvle par une nouvelle expertise en cause dappel, sans
quil y ait une modification quelconque des donnes juridiques du litige (Ass. Pln. 11 mars
2005 : D. 2005, p. 855 ; RTDCiv. 2005, p. 455, obs. Perrot).

Lintervention force se fait par voie dassignation.


235

3 - Un jugement susceptible dappel

En principe, tous les jugements rendus en premire instance sont susceptibles dappel (A). Mais
il existe des exceptions (B) et, parfois, la jurisprudence est amene restaurer une possibilit
dappel par le moyen de lappel-nullit (C).

A - Ladmission de principe de lappel

La voie de lappel est ouverte en toutes matires, mme gracieuses, contre les jugements de
premire instance, sil nen est autrement dispos (article 543) Cest le principe du double
degr de juridiction.

La rgle est donc claire : lappel est toujours possible, sauf texte contraire. Quand un jugement
tranche le principal, il est susceptible dappel (le principal sentendant, pour chaque partie, de
lobjet du litige la concernant). Quand un jugement met fin une instance aprs avoir statu sur
une nullit, une irrecevabilit, il est susceptible dappel.

Quelles sont les drogations ?

B - Lexclusion de lappel
Il faut distinguer lexclusion dfinitive de lappel (1) et lexclusion temporaire (2).

1 - Lexclusion dfinitive

a) Les mesures dadministration judiciaire

Les mesures dadministration judiciaire ne sont pas susceptibles dappel (article 537) : par
exemple, on ne peut pas faire appel dune ordonnance de clture de linstruction rendue par le
Prsident du TGI ou par le Juge de la mise en tat, ou dune ordonnance de jonction
dinstances, ou dune ordonnance de radiation, ou dune ordonnance de rouverture des dbats
oraux ou dune ordonnance sur requte autorisant lassignation jour fixe.

b) Les jugements en premier et dernier ressort

Le taux du premier et dernier ressort est, pour linstant, unifi : 4.000 .

La Cour de cassation a jug quune demande de condamnation 1 F symbolique est une


demande dtermine et que le jugement rendu nest donc pas susceptible dappel.

c) Les jugements rendus en certaines matires


236

Il est impossible de les numrer. Citons par exemple la dcision enjoignant aux parties de
rencontrer un mdiateur familial en application de larticle 373-2-10 al. 3 c. civ., certaines
dcisions en matire de comptence (lorsque cest un contredit quil faut faire), dordonnance
sur requte (lorsque le tiers peut faire un recours en rtractation), de divorce par consentement
mutuel,

2 - Lexclusion temporaire de lappel

Parfois, lexclusion nest que temporaire : lappel sera possible plus tard, il est diffr. Il sagit
des jugements ADD et de certaines ordonnances du JME. La Cour de cassation soumet
galement ce rgime de lappel diffr lappel des ordonnances de rfr lorsque le juge des
rfrs sest born rejeter une exception de procdure sans trancher les autres questions qui lui
taient soumises, invitant par exemple le dfendeur conclure au fond (Cass. 2 me civ., 23
septembre 2004 : Gaz. Pal. 2005, 1, 1 435) : on pourrait parler des ordonnances ADD !

C - Lappel-nullit

Lorsque lappel est ainsi interdit ou diffr, ou encore lorsque seules certaines parties ont
qualit pour linterjeter, la jurisprudence admettait depuis une douzaine dannes quun appel
(nomm appel-nullit ) pouvait quand mme tre exerc en cas dexcs de pouvoir ou de
violation dun principe fondamental de la procdure.

Des arrts rcents limitent lappel-nullit au seul cas dexcs de pouvoir, ce qui exclut donc
lhypothse dune violation dun principe fondamental de procdure (Ch. mixte 28 janv. 2005 :
D. 2005, p. 386 ; Cass. 2me civ., 17 nov. 2005 : JCP 2005, IV, n 3 698, p. 2 334), ce qui nest
gure en adquation avec la nouvelle rdaction de larticle 524 NCPC relative larrt de
lexcution provisoire de droit.

Il y a excs de pouvoir en cas de mconnaissance par le juge de ltendue de son pouvoir (Cass.
1re civ., 20 fv. 2007 : RTDCiv. 2007, p. 386, obs. Perrot).
La thorie de lappel-nullit trouve souvent sappliquer pour lexcs de pouvoir en matire
prudhomale (pour lappel des mesures ordonnes par le bureau de conciliation) et en matire
de procdures collectives.

Lappel-nullit obit aux rgles de lappel ordinaire : conditions de dlai, dexercice, effet
dvolutif (Cass. Com., 28 mai 1996 : D. 1997, 538, note Bolard), ce qui est normal puisque la
raison dtre de lappel-nullit est de restaurer un appel (que la loi interdit) parce que cette
interdiction est insupportable.

x
x x
237

A noter que la qualification inexacte dun jugement par le juge qui la rendu est sans effet sur la
recevabilit des voies de recours (article 536) : cest au plaideur de le requalifier et den tirer
les consquences sur la possibilit ou non dexercer le recours. En revanche, le dlai du recours
ne court pas lorsque le jugement critiqu porte une mention errone sur sa qualification,
moins que lacte de notification de cette dcision nait indiqu la voie de recours qui tait
effectivement ouverte (Cass. 2me civ., 16 mai 2002 : D. 2002, Inf. rap. , p. 2233 ; JCP 2002, IV,
n 2088).

4 - Le dlai

On examinera la dure du dlai (A), le point de dpart du dlai (B) et la sanction de


lexpiration du dlai (C).

A - La dure du dlai

La condition de dlai ne sapplique qu lappel principal : lappel incident et lappel provoqu


peuvent en effet tre forms en tout tat de cause (article 550).

Il faut distinguer le dlai de droit commun (1) et les dlais particuliers (2).

1 - Le dlai de droit commun

Il a vari selon les poques, toujours dans le sens du raccourcissement.

Il tait de 30 ans dans lAncien Droit, de 10 ans dans lordonnance de 1667, puis de 3 mois
dans lAncien Code de 1806, de 2 mois en 1862 et enfin de 1 mois depuis le dcret-loi du 30
octobre 1935.

Le Code prvoit des augmentations en raison de la distance pour un appelant situ hors de
France Mtropolitaine : 1 mois de plus sil rside dans un DOM-TOM, 2 mois de plus sil
rside ltranger.

2 - Les dlais particuliers

Ils sont varis. Par exemple, 15 jours pour lappel des dcisions gracieuses, des jugements du
Juge de lExcution, des ordonnances de rfr, des ordonnances du juge de la Mise en Etat ; 10
jours (et mme parfois 3 jours) pour de nombreuses dcisions en matire de procdures
collectives ; 24 heures en matire de funrailles.

B - Le point de dpart du dlai

La rgle de principe est que le dlai court compter de la notification du jugement (1) mais il
existe des exceptions (2).

1 - En principe, le dlai court du jour de la notification de la dcision


238

La notification a pour rle dinformer la partie adverse du jugement rendu et de faire courir le
dlai du recours.

a) La notification, pour faire courir le dlai dappel, doit bien entendu tre rgulire. Elle doit
en outre indiquer de manire trs apparente le dlai de lappel et ses modalits (article
680). Labsence de mention ou la mention errone dans lacte de signification dun jugement de
la voie de recours ouverte, de son dlai ou de ses modalits a pour effet de ne pas faire courir le
dlai de recours (Cass. 2me civ., 12 fv. 2004 : JCP 2004, IV, n 1 680).

b) La notification fait courir le dlai contre la partie laquelle lacte est notifi. Mais elle
fait aussi courir le dlai lencontre de celui qui notifie le jugement, et cela compter du
jour de la notification quil a lui-mme effectue (article 528, al. 2). Le dlai de recours court
contre les deux parties (on se forclt soi-mme).

c) Le dlai dappel peut tre interrompu en cas de changement de capacit de la partie qui a reu
la notification du jugement (article 531) : dans ce cas le cours du dlai ne reprend quen vertu dune
nouvelle notification faite la personne qui a dsormais qualit pour la recevoir. Ce sera un nouveau
dlai.

Par exemple, si la personne laquelle le jugement a t notifi fait lobjet dune mesure de tutelle avant
lexpiration du dlai, une nouvelle notification devra tre faite son reprsentant lgal. La solution est la
mme au cas o un commerant ou une socit fait lobjet dune procdure collective avant lexpiration
du dlai dappel : une nouvelle notification devra tre faite ladministrateur judiciaire ou au
reprsentant des cranciers. Le dlai dun mois courra compter de la notification du jugement faite
celui qui a dsormais qualit pour la recevoir.

Le dlai dappel est galement interrompu en cas de dcs de la partie qui a reu la notification :
un nouveau dlai dun mois court alors en vertu dune notification faite aux hritiers, cette notification
tant faite au domicile du dfunt, collectivement et sans dsignation de noms et qualits (article 532,
al. 2 et 3) : le point de dpart de ce nouveau dlai est en principe la date de cette nouvelle notification. Il
en va diffremment lorsque celle-ci intervient avant que nait expir le dlai imparti pour accepter
concurrence de lactif net (soit 4 mois compter du dcs pour prendre parti + 2 mois compter de la
Sommation, cf. art. 795 c. civ.). Dans ce dernier cas, le nouveau dlai dappel ne pourra courir qu
compter de lexpiration de ce dlai.

d) Il existe des rgles particulires en cas de solidarit ou dindivisibilit : lorsque plusieurs parties
ont t condamnes solidairement ou indivisiblement, la notification faite lune delles ne fait courir le
dlai qu son gard (article 529, al. 1er). En revanche, lorsque une dcision profite solidairement ou
indivisiblement plusieurs parties, chacune peut se prvaloir de la notification que lune delles a faite
(article 529, al. 2).

e) Le dlai ne court pas lorsque le jugement na pas t notifi. Mais lappel nest plus possible si le
jugement na pas t notifi dans les deux ans de son prononc, sil sagit dun jugement contradictoire
tranchant tout le principal ou qui, statuant sur une exception de procdure, une fin de non-recevoir ou
tout autre incident a mis fin linstance (article 528-1). Cest une situation qui se rencontre assez
souvent.
239

Il est possible de faire appel avant mme la notification.

f) Il peut arriver quun jugement fasse lobjet dune premire notification, puis dune seconde
notification (par exemple, un jugement est dabord notifi par le Greffe, puis est ensuite signifi la
requte dune partie) : quel est alors leffet dune seconde notification sur le dlai dappel ? Cest la
question des notifications successives.

La Cour de cassation opre la distinction suivante :

- le destinataire dune seconde notification, effectue dans le dlai ouvert par la premire
notification, peut se prvaloir du nouveau dlai dun mois ouvert par la seconde notification :
il aura un mois pour faire appel compter de la seconde notification (Cass. 2 me civ., 20 dc.
2001 : D. 2002, p. 1165, note Pierre Julien ; D. 2002, Inf. rap. p. 76 ; Cass. soc. 21 sept.
2005 : D. 2005, inf. rap., p. 2 479).
Si la seconde notification est faite aprs lexpiration du dlai ouvert par la premire, elle na
aucun effet, sauf bien entendu si la premire notification tait elle-mme irrgulire.

- mais lauteur dune seconde notification effectue dans le dlai dun mois ouvert par la
premire notification, ne peut pas se prvaloir de sa propre signification (la seconde) pour
prtendre avoir fait courir un nouveau dlai dun mois et en profiter pour faire appel dans ce
dernier dlai (Cass. 2me civ., 30janv. 2003 : D. 2003, p. 1.399, note Pierre Julien ; Cass. 2me civ.,
3 avril 2003 : D. 2003, p. 1.134, note Pierre Julien). Celui que lon veut protger, cest le
destinataire de la seconde signification, et non pas lauteur.

2 - Exceptionnellement, le dlai peut courir compter du prononc de la dcision

Dans un certain nombre de cas, le dlai court compter du prononc du jugement : en matire de
contredit, en matire de procdures collectives, en matire dordonnance sur requte

C - La sanction de lexpiration du dlai

Lappel form hors dlai est irrecevable et cette irrecevabilit (fin de non-recevoir) est dordre public : le
juge dappel doit la relever doffice (article 125, al. 1).

Toutefois, si le jugement est rput contradictoire il peut y avoir relev de forclusion si le dfendeur,
sans quil y ait eu faute de sa part, na pas eu connaissance du jugement en temps utile pour faire appel,
ou sil sest trouv dans limpossibilit dagir. Le relev de forclusion est demand, comme en matire
de rfr, au Premier Prsident. La demande doit tre forme dans les deux mois de la notification du
jugement ou du premier acte dexcution force. (art. 540).
240

SECTION II - LES EFFETS DE LAPPEL

Lappel produit deux effets : un effet suspensif ( 1) et un effet dvolutif ( 2).

1 - Leffet suspensif

Leffet suspensif de lappel, qui est la rgle (A), connat une exception (B) et peut disparatre
(C).

A - Principe

Etant une voie de recours ordinaire, lappel a par nature un caractre suspensif de
lexcution du jugement de premire instance. Les justiciables franais y sont trs attachs.

Lappel est suspensif et le dlai dappel est lui-mme suspensif.

La force excutoire du jugement frapp dappel est suspendue, mais lautorit de la chose juge,
elle, subsiste tant que le jugement na pas t rform ; il est ainsi possible de procder des
saisies conservatoires sur le fondement dun jugement frapp dappel.

B - Exception : lexcution provisoire

Leffet suspensif ne joue pas en cas dexcution provisoire, celle-ci permettant de mettre
excution le jugement malgr le dlai dappel ou malgr lappel. Lexcution provisoire est
attache au jugement soit, de faon automatique, par la loi dans certains cas (excution
provisoire de droit) soit elle est ordonne par le jugement (excution provisoire ordonne). Elle
peut tre arrte ou amnage par le Premier Prsident de la cour dappel dans des conditions
qui seront tudies plus loin.

C Privation de leffet suspensif : lhypothse de larticle 915

Dans la procdure ordinaire avec reprsentation obligatoire, le dfaut de conclusions de


lappelant dans les 4 mois de la dclaration dappel entrane la radiation de laffaire qui prive
lappel de tout effet suspensif (article 915, al. 2) : cf. infra..

2 - Leffet dvolutif

Selon larticle 561, lappel remet la chose juge en question devant la juridiction dappel pour
quil soit nouveau statu en fait et en droit.
241

On examinera le principe (A) et les exceptions (B).

A - Le principe

Le principe tait dj en vigueur en droit romain : Tantum devolutum quantum appellatum


(Il nest dvolu - la cour- quautant quil a t appel). De nos jours, il nest que la traduction
au second degr de juridiction du principe dispositif.

Cest lacte dappel, et lui seul, qui opre dvolution (Cass. 1re civ, 22 juin 1999 : JCP 2000 ?
II, 10 275, note du Rusquec).

Il convient de distinguer deux situations, selon que lappel tend la rformation du jugement (il
est demand la cour de modifier le jugement, parce que le fond a t mal jug) (1) ou quil
tend lannulation du jugement (il est demand la cour dannuler le jugement, parce que la
procdure a t irrgulire) (2).

1) - Lorsque lappel tend la rformation du jugement

Lappelant se plaint que le tribunal a mal jug.

Il fait appel. Son appel peut tre gnral (a) ou limit (b).

a) Appel gnral

Il y a appel gnral soit quand la dclaration dappel prcise quelle porte sur la totalit
du jugement, soit (ce qui est le plus frquent) quand elle ne dit rien : en labsence de prcision
dans la dclaration dappel, lappel porte sur la totalit du jugement.

La cour dappel, pour statuer au fond, devra se placer au jour o elle statuera, en tenant donc
compte des faits survenus depuis le jugement et au cours de linstance dappel (Cass. 1 re civ.,
25 juin 2002, pourvoi n 99.14435, Cornire c. Boutin).

Selon une jurisprudence traditionnelle, les juges ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur
son appel en labsence dappel incident de lintim. Cest donc tort quune cour dappel a fix
le prjudice de lappelant un montant infrieur celui qui lui avait t allou par le jugement
alors que ce chef ntait pas critiqu par lintim (Cass. 2me civ., 13 mai 2004 : JCP 2004, IV, n
2 362).

La cour dappel est tenue de statuer sur lentier litige : elle ne peut pas dire quil y a lieu
rformer le jugement et renvoyer devant le premier juge pour respecter le double degr de
juridiction : elle doit statuer elle-mme sur lentier litige, en application des articles 562 et
563 NCPC sur leffet dvolutif de lappel. Par exemple, en matire dexpropriation, la cour
dappel ne peut pas rformer la disposition du jugement relative la fixation de lindemnit
dexpropriation et renvoyer au tribunal pour le calcul de lindemnit : elle doit elle-mme
242

statuer au fond, en raison de leffet dvolutif de lappel, lappel lobligeant statuer sur toute
laffaire (Cass. 3me civ., 15 janv. 2003 : Gaz. Pal. 2003, 2, somm. p. 3 164).

Ceci tant, on sinterroge sur la porte de leffet dvolutif de lappel dans les situations
suivantes :

- le cas de lappel des ordonnances de rfr et des jugements du JEX (1)


- le cas de lappel gnral suivi de conclusions de lappelant limites une partie du jugement
(2)

1. Lappel des ordonnances de rfr et des jugements du JEX tranchant une question ne
rentrant pas dans leurs pouvoirs

On peut hsiter pour les dcisions rendues par le juge des rfrs et par le JEX tranchant une
question ne rentrant pas dans leurs pouvoirs (il sagira le plus souvent dune question de fond
relevant de la comptence du TGI) : saisie sur appel de la dcision de la juridiction stant
reconnue ( tort) comptent et ayant statu sur la demande, la cour dappel doit-elle trancher le
litige (effet dvolutif) ou doit-elle renvoyer laffaire devant la juridiction comptente ?

On sait quun texte spcial, larticle 79 CPC, prvoit que lorsquune cour infirme du chef de la
comptence un jugement qui a statu sur la comptence et sur le fond, elle statue nanmoins sur
le fond du litige si la dcision attaque est susceptible dappel dans lensemble de ses
dispositions et si la cour est juridiction dappel relativement la juridiction quelle estime
comptente. Cette solution trouve sa justification dans la plnitude de juridiction de la cour
dappel qui permet cette dernire de connatre indiffremment de tous les litiges qui, en
premire instance, sont rpartis entre des juges diffrents. Ainsi, cest bon droit, et sans
mconnatre le principe du double de gr de juridiction, quune cour dappel, qui na pas us de
la facult dvocation, a relev quelle tait juridiction dappel tant du TASS que du TGI devant
lequel la demande, sur le fondement du droit commun, aurait d tre prsente, et quen raison
de leffet dvolutif de lappel, elle se trouvait saisie du litige que le premier juge avait tranch
au fond (Cass. 2me civ., 8 avril 2004 : D. 2004, inf. rap., p. 1 349 ; JCP 2004, IV, n 2 150).

Sagissant de lappel dune ordonnance du juge des rfrs, la Cour de cassation juge pourtant
que la cour dappel ne peut statuer que dans la limite des pouvoirs de celui-ci : autrement dit, si
par exemple il y a une contestation srieuse faisant obstacle au rfr, la cour dappel ne peut
pas statuer au fond ; lexplication est que, du premier au second degr, on ne peut pas passer du
provisoire au principal parce quil sagit de deux procdures diffrentes dbouchant sur des
dcisions de statut diffrent : saisie de lappel dune ordonnance du juge des rfrs, la cour
dappel ne pouvait statuer que dans la limite des pouvoirs de celui-ci (Cass. 3me civ., 7
avril 2004 : JCP 2004, IV, n 2 186 ; D. 2004, inf. rap., p. 1 349 ; RTDCiv. 2004, p. 545, obs.
Thry : aucune passerelle nest en effet concevable en appel car loption entre rfr et
juridiction ordinaire nest pas une question de comptence mais un choix entre deux procdures
diffrentes. Larticle 79 NCPC ne peut donc plus sappliquer ).
243

Sagissant de lappel dun jugement du JEX, la Cour de cassation juge au contraire que si le
JEX a excd ses pouvoirs et a statu comme juge du fond (par exemple, la place du TGI), la
comptence et les pouvoirs de la cour dappel obissent aux rgles ordinaires : le JEX est tout
simplement un juge du fond comme un autre, leffet dvolutif jouera plein : la cour dappel
aura lobligation de statuer sur lentier litige (Cass. 2me civ., 8 avril 2004 : D. 2004, inf. rap. p. 1
710 ; RTDCiv. 2004, p. 546, obs. Thry). Larticle 79 CPC sappliquera donc ici.

2. Lappel gnral suivi de conclusions limites de lappelant

Noublions pas que la jurisprudence permet de faire appel (il y a intrt ) ds lors que les
prtentions dune partie nont pas t compltement accueillies : leffet dvolutif de lappel
confre alors la cour dappel la connaissance de lentier litige : elle devra statuer sur la totalit
du litige (et donc mme sur les points qui taient favorables lappelant, quitte les confirmer
en labsence de conclusions dappel les critiquant) !

Il peut arriver quaprs un appel gnral (dclaration dappel non limite), lappelant se borne
conclure sur un chef du jugement attaqu et dlaisse les autres. Quelle est la porte dun repli de
cette nature ? La cour dappel est-elle saisie de lentier litige ou doit-elle statuer en fonction des
conclusions ?

La question a t pose la Cour de cassation dans trois espces rcentes.

1re affaire : Cass. 2me civ., 24 juin 2004 :

La cour de Toulouse fut saisie dun jugement prononant la sparation de corps contre un
poux, et le condamnant au versement dune pension alimentaire, avec cette particularit que
lappel ntait pas expressment limit dans la dclaration dappel (ctait donc un appel
gnral , mais quil ltait dans les conclusions ultrieures o ntait plus critiqu que le seul
chef du jugement concernant la pension alimentaire. Au cours de linstance dappel, lpouse
forma pour la premire fois une demande de condamnation de son mari des dommages-
intrts, quelle prsentt comme accessoire sa demande principale de sparation de corps
faite en premire instance. La cour dappel pouvait-elle statuer sur cette demande ?

Le code dit quest recevable en cause dappel une demande qui est laccessoire des
prtentions initiales dont la cour est saisie (art. 566 NCPC). Alors, la cour dappel tait-elle
en lespce saisie de la prtention initiale portant sur la demande de sparation de corps,
alors que le mari navait pas soutenu devant la cour son appel par des conclusions sur ce point ?
Le mari ayant restreint devant la cour le dbat la seule question de la pension alimentaire, on
se trouvait confront la question de savoir quelle est ltendue de la saisine du juge dappel
lorsque, aprs un appel gnral, lappelant prend des conclusions qui se limitent un chef
dtermin.

Toute la question, pour savoir si la demande nouvelle de lintim devait ou non tre dclare
recevable, tait donc de savoir si leffet dvolutif devait tre dtermin en fonction des
conclusions de lappelant ou en fonction de la dclaration dappel (larticle 562 ne vise que
244

lappel , sans prciser sil sagit de leffet dvolutif de lacte dappel ou des conclusions de
lappelant).

La cour de Toulouse a considr quil convenait de se rfrer aux conclusions, et donc, de


dcider que leffet dvolutif ne peut avoir lieu pour le tout. La Cour de cassation lavait admis
dans des arrts prcdents.

La Cour de cassation (Cass. 2me civ., 24 juin 2004 : RTDCiv. 2004, p. 558, obs. Perrot) a cass
larrt de la Cour de Toulouse, dissipant les hsitations dun prcdent arrt du 8 janvier 2002,
et a rpondu en deux temps :

- 1er temps : la dtermination de ce qui est soumis la cour dappel provient de la dclaration
dappel : autrement dit, la cour dappel doit bien examiner lentier litige, en vertu de leffet
dvolutif de lappel non limit. En lespce, la cour dappel devait statuer sur le prononc de la
sparation de corps.

Quant la demande prsente par lpouse en appel, une demande de dommages-intrts, elle
tait recevable en tant que demande accessoire prsente pour la premire fois en appel se
rattachant une demande principale soumise la cour (art. 566) : la demande de pension
alimentaire. Le jugement ayant prononc la sparation de corps tait compris dans leffet
dvolutif ds lors que la dclaration dappel ne contenait aucune limitation.

A linverse, si lappelant, dans sa dclaration dappel, avait limit son appel la question de la
pension alimentaire, la demande accessoire de lpouse aurait t irrecevable, car cette dernire
ayant eu gain de cause (le prononc de la sparation de corps) et le mari renonant contester
cette dcision, le reste du litige aurait t achev en premire instance, et tant pis pour lintim
qui se serait abstenu de prsenter sa demande de dommages-intrts devant le premier juge.

2me temps : mais les chefs de jugement non critiqus par les conclusions devant la cour ne
peuvent pas tre remis en cause par la cour dappel, laquelle ne peut alors que les confirmer.
Autrement dit, la cour dappel doit bien examiner lentier litige, en vertu de leffet dvolutif de
lappel, mais cet examen complet est insusceptible dentraner linfirmation dune disposition
du jugement qui nest pas critique dans les conclusions de lappelant, la cour dappel devant
confirmer tous les chefs de jugement non critiqus par les conclusions de lappelant.

En lespce, la cour dappel devait statuer sur le prononc de la sparation de corps, et elle ne
pouvait que confirmer le prononc de la sparation de corps.

En faveur de cette solution, on fait valoir que lappel tant dclench par la dclaration dappel,
il est logique de faire dpendre leffet dvolutif de cette mme dclaration dappel. De mme, si
lappelant peut limiter la porte de lappel dans ses conclusions postrieures, il ne peut,
linverse, jamais ltendre, en raison du dlai dappel dun mois respecter, et, dans cette
hypothse, cest la dclaration dappel qui va dterminer ce qui est compris dans leffet
dvolutif. Ainsi, la dclaration dappel doit-elle tre lacte de procdure prendre en compte
pour connatre lampleur de la dvolution.
245

En consquence, il convient que lappelant rflchisse quant lopportunit de faire appel de


lensemble des chefs de jugement, car, comme le remarque Lionel Miniato dans sa note sous
larrt du 24 juin 2004 (PA 18 janvier 2005, n12, p. 14), faire un appel gnral cest donner du
grain moudre lintim en lui offrant sur un plateau la possibilit de prsenter des demandes
nouvelles susceptibles dtre accueillies en appel.

2me affaire : Cass. 1re civ., 14 juin 2005

Solution confirme par une autre dcision (Cass. 1re civ., 14 juin 2005 : D. 2005, inf. rap., p.
1 803) : une ex-pouse avait fait un appel gnral dun jugement ayant prononc le divorce ;
devant la cour, elle critique le jugement (par conclusions) uniquement en ce qui concerne la
pension pour les enfants et fait une demande nouvelle de prestation compensatoire : cette
demande nouvelle, pour la Cour de cassation, est recevable car accessoire la demande en
divorce dont tait saisie la cour du fait de lappel gnral.

3me affaire : Cass. 3me civ., 13 juin 2007

Solution nouveau confirme par une autre dcision (Cass. 3 me civ., 13 juin 2007 : AJDI 2007,
p. 943, obs. Franois de la Vaissire) : dans un litige opposant des locataires leur bailleur, le
premier juge avait fix la crance du bailleur, ordonn une mesure dinstruction et sursis
statuer sur les autres demandes.

Le bailleur a relev appel de cette dcision, aux termes dune dclaration dappel visant tous les
chefs du dispositif du jugement ( appel gnral ). Par la suite, il a toutefois dans ses
conclusions limit ses critiques la seule mesure dinstruction.

Les locataires ont alors conclu que lappel tait irrecevable comme contraire larticle 544 CPC
prohibant lappel immdiat des jugements ordonnant une mesure dinstruction.

La cour dappel refuse cette argumentation. La Cour de cassation approuve la cour dappel en
rejetant le pourvoi, au motif que le bailleur avait form appel gnral dans sa dclaration, de
sorte que la dvolution stait opre pour le tout, mme si par la suite lappelant navait
critiqu que certains chefs du jugement.

En rsum donc, en cas dappel gnral la cour dappel est saisie de lentier litige par
leffet dvolutif de lappel et elle a lobligation de statuer sur la totalit du litige soumis au
premier juge. Si lappelant par la suite ne dpose des conclusions ne critiquant quun point du
jugement, la cour devra bien sr statuer au fond sur ce point, librement ; mais sur les autres
points, dont elle est saisie galement, elle devra, faute de conclusions de lappelant, se borner
confirmer le jugement de premire instance faute de critique de la part de lappelant.

Ceci tant, il peut arriver que la cour dappel mconnaisse ses obligations et
oublie de statuer sur les chefs de jugement non critiqus par les conclusions de
246

lappelant : elle aurait d les confirmer, elle oublie de le faire, larrt nen parle pas. Que se
passe-t-il alors ?

Lappelant maladroit (qui prtendrait avoir oubli de conclure sur tel point) pourrait-il former
un pourvoi en cassation en reprochant la cour dappel davoir oubli de statuer sur ce quil
avait lui-mme oubli ? Cela ne parat gure probable. Et sil ne le fait pas ? Larrt dappel
deviendra dfinitif. Pendant un an, il sera encore possible en thorie lappelant de prsenter
la cour dappel une requte en omission de statuer (mais le rsultat ne fera pas de doute : la cour
dappel devra alors dire quelle confirme le chef du jugement non critiqu par les conclusions
qui avaient t dposes par lappelant). Et sil ne le fait pas ? Lappelant pourra-t-il assigner
devant la juridiction de premire instance ? Non, parce que sa demande se heurterait lautorit
de la chose juge sattachant au premier jugement non rform ... Autrement dit, lappelant ne
pourrait ni sadresser la cour dappel pour complter son arrt (ce naurait aucun intrt), ni
revenir devant le tribunal pour quil statue nouveau ( cause de lautorit de la chose juge).
Moralit : aprs un appel gnral, bien rflchir avant de conclure partiellement.

b) Appel limit

La dclaration dappel peut ne critiquer quun ou plusieurs chefs du jugement (par


exemple, lappelant ne remet pas en cause sa responsabilit, mais il critique le montant des
dommages-intrts).

En ce cas, la cour dappel ne sera saisie que de ce point : il nest dvolu quautant quil a t
appel.

La jurisprudence actuelle considre que lappelant qui a fait ainsi un appel limit ne peut plus
ensuite, aprs expiration du dlai dappel, largir le champ du litige par des conclusions (sauf
possibilit dappel incident de lappelant en cas dappel incident de lintim).

Lappel limit nest pas possible si lobjet du litige est indivisible (article 562, al. 2).

2) - Lorsque lappel tend lannulation du jugement

Lappelant peut demander lannulation du jugement pour deux raisons : soit parce que le
jugement lui-mme est irrgulier (procdure, conditions dans lesquelles le jugement a t rendu)
(a), soit parce que lacte introductif dinstance (assignation ) est irrgulier (b).

a) En cas dirrgularit de la procdure ou du jugement

Par exemple, le jugement a t rendu par deux magistrats, ou encore laffaire a t


plaide sans dbats publics, ou bien le principe de la contradiction na pas t respect

On imagine facilement que le jugement sera annul par la cour dappel. Mais la cour dappel
devra-t-elle ensuite renvoyer laffaire au premier juge, pour que la procdure reprenne devant le
247

tribunal partir du dernier acte de procdure valable, ou bien devra-t-elle statuer elle-mme sur
le fond de laffaire en raison de leffet dvolutif de lappel ?

Le CPC a rgl la question en prcisant dans larticle 562 al. 2 que : La dvolution sopre
pour le tout lorsque lappel tend lannulation du jugement .

Autrement dit, en un tel cas la cour dappel annulera le jugement et statuera ensuite sur le fond.
Ainsi pour lirrgularit affectant une ordonnance du juge-commissaire rendue sans dbat
contradictoire (Cass. com. 13 dc. 2005 : JCP 2006, IV, n 1 114, p. 111).

On peut se demander quoi peut-il servir dans ces conditions de soulever la nullit du jugement
puisque de toute faon, nullit ou pas, la cour dappel statuera sur le fond

Il est vrai que la plupart du temps lappelant sera bien inspir de faire lconomie de
conclusions tendant la nullit du jugement, mais le prononc de lannulation du jugement peut
se rvler intressant, par exemple pour retarder le point de dpart des intrts lgaux ou
majors.

b) En cas dirrgularit de lacte introductif dinstance

Dans cette hypothse, cest toute la procdure de premire instance qui est vicie. Aussi
la jurisprudence dcide-t-elle, en prenant quelque libert avec larticle 562, al. 2, que leffet
dvolutif de lappel ne joue pas si les conditions suivantes sont runies :

1. Lacte introductif dinstance (par exemple, lassignation) est entach de nullit

2. Lappelant na pas conclu au fond titre principal devant la cour dappel (mais il a pu
conclure la nullit du jugement titre principal et, subsidiairement, sur le fond : Cass. 1re civ.,
12 juin 2001 : D. 2001, Inf. rap., p. 2083 ; somm. comm. p. 2715 ; Cass. 2me civ., 3 oct. 2002 :
D. 2002, p. 2846 ; JCP 2002, IV, n 2804 ; Cass. 1re civ., 17 oct. 2007 : JCP 2007, IV, n 3 067).

Si donc lappelant navait pas conclu sur le fond titre principal devant la cour, leffet dvolutif
de lappel ne jouera pas : la cour dappel annulera lacte introductif dinstance, et avec lui toute
la procdure, sans statuer sur le fond de laffaire (Cass. 1 re civ., 17 oct. 2007 prcit : la cour
dappel, aprs avoir annul la citation dlivre lpouse, avait prononc le divorce aux torts
exclusifs de lpouse au motif qutant saisie par leffet dvolutif de lappel elle devait
examiner laffaire au fond : larrt est cass). Il appartiendra au demandeur, le cas chant, de
lancer une nouvelle assignation devant le tribunal

Toutefois, on verra plus loin que la Cour dappel garde la facult duser dans une telle
hypothse de son pouvoir dvocation : elle pourra alors quand mme statuer sur le fond de
laffaire, mais il sagit alors dune simple facult (une exception leffet dvolutif de lappel) et
non pas dun effet obligatoire de lappel.

B - Les exceptions leffet dvolutif de lappel


248

Dans certains cas, la cour dappel va statuer au-del des limites de lappel principal. Il en est
ainsi dans 3 situations : en cas dappel incident ou provoqu (1), en cas de nouvelles pices,
nouvelles preuves, nouveaux moyens (2), en cas de demandes nouvelles (3) et en cas
dvocation (4).

1) - Lappel incident ou provoqu

Ils ont t voqus ci-dessus. Ils vont avoir pour consquence dlargir le champ de
lappel : lappelant avait voulu limiter son appel certains points ou certaines parties, mais la
volont de lintim ou dune partie en premire instance non intime va largir le champ de
lappel.

2) Les nouvelles pices, nouvelles preuves, nouveaux moyens

Ils sont recevables pour justifier en appel les prtentions soumises au premier juge
(article 563) ou pour faire carter les prtentions adverses (article 564). En fait, il ne sagit pas
vritablement de demandes , mais plutt de nouveaux lments.

Par exemple, une expertise peut tre demande pour la premire fois en cause dappel ; de
mme, un assureur qui avait soutenu en premire instance que son assur ntait pas
responsable peut soutenir en appel que les termes du contrat excluent sa garantie ; ou encore, il
est possible de faire valoir en appel pour la premire fois la nullit du contrat de bail (Cass. 3 me
civ., 29 sept. 1999 : AJDI 1999, p. 1042) ou la nullit du contrat de cautionnement (Cass. 2 me
civ., 11 mars 1998 : JCP 1998, IV, n 1959 ; Cass. 2me civ., 16 dc. 2004 : Gaz. Pal. 12-14 juin
2005, p. 18), un recel successoral ?

Pour apprcier la situation des parties, les juges doivent se placer au moment o ils statuent : la
connaissance du litige dvolue aux juges dappel stend donc aux faits survenus depuis le
jugement et au cours de linstance dappel (Cass. 1re civ., 25 juin 2002 : pourvoi n 99-14435).

3) - Les demandes nouvelles en cause dappel

En principe, les demandes nouvelles sont prohibes en appel dune part parce que la
raison dtre de lappel est de vrifier si le jugement a t bien rendu et dautre part parce que le
principe de limmutabilit du litige et le principe du double degr de juridiction sopposent la
recevabilit directe en appel de nouvelles prtentions.

Cest ainsi que larticle 564 nonce que : les parties ne peuvent soumettre la cour de
nouvelles prtentions .

Ainsi, un appel en garantie dirig lencontre dune partie, pour la premire fois devant la cour
dappel, est irrecevable comme constituant une demande nouvelle (Paris19 ch. B, 24 juin
2005 : Bull. av. Paris 2me sem. 2005, n172).
249

De mme, le plaideur qui oublie de faire des conclusions rcapitulatives en premire instance
devant le TGI et qui voit une demande carte par le tribunal parce que non reprise dans les
dernires conclusions rcapitulatives, ne pourra pas non plus prsenter cette demande devant la
cour dappel : en effet, la demande, non reprise dans les dernires critures, est rpute avoir t
abandonne devant le premier juge (faute de conclusions rcapitulatives devant le tribunal) et
elle se heurte la prohibition des demandes nouvelles en appel ! (Cass. 2me civ. 8 dc.
2005 : JCP 2006, IV, n 1 020, p. 51 ; D. 2006, inf. rap., p. 176).

Mais le CPC a accueilli un assez grand nombre dassouplissements, tel point que lon
dit volontiers que lappel serait devenu une voie dachvement du procs , le procs
commenant en premire instance et se poursuivant naturellement en appel, pour sy achever.

Quelles sont donc les demandes qui peuvent tre prsentes pour la premire fois en cause
dappel ?

A cet gard, il faut dabord bien comprendre la distinction entre celui qui est demandeur et qui
demande au juge de prononcer par ex. la nullit dun contrat , et celui qui est dfendeur et qui
se dfend en soulevant la nullit du contrat : le demandeur prsente une demande , tandis
que le dfendeur ne prsente quun moyen de dfense . Il sensuit que devant la cour dappel,
le demandeur initial nest pas recevable prsenter une demande nouvelle , tandis que le
dfendeur initial peut trs bien prsenter des moyens de dfense nouveaux.

Ceci tant prcis, on peut distinguer :

a) Les demandes qui tendent aux mmes fins que celles soumises au premier juge, mme si
leur fondement juridique est diffrent

Elles sont recevables (article 565).

Par exemple, il est possible de demander en appel lannulation dun contrat dont on avait
demand la rsiliation en premire instance : le but poursuivi est le mme, savoir
lanantissement du contrat.

En revanche, il nest pas possible de demander en appel lexcution force dun contrat dont on
avait demand la rsiliation en premire instance : le but poursuivi nest pas le mme, les
demandes ne tendent pas aux mmes fins.

b) Les demandes accessoires

Sont galement recevables pour la premire fois en cause dappel les demandes qui sont
virtuellement comprises dans celles soumises au premier juge, et celles qui sont
laccessoire, la consquence ou le complment des demandes soumises au premier juge ou qui
les explicitent (article 566). Mais encore faut-il, comme il a t vu prcdemment, que ces
250

demandes soumises au premier juge aient elles-mmes t frappes dappel par lune des
parties.

Par exemple, sont recevables en cause dappel une demande de dommages-intrts ou encore
une demande de prestation compensatoire (Cass. 2 me civ., 11 fv. 1999 : JCP 1999, IV, n
1740).

c) Les demandes de compensation

Une partie peut soumettre la cour dappel une prtention nouvelle par laquelle elle oppose la
compensation judiciaire (article 564).

d) Les demandes reconventionnelles

Elles sont galement recevables en appel (article 567).

Par exemple, une socit commerciale, titulaire dun bail commercial 3-6-9 portant sur une
tour, donne cong au bailleur pour la fin de la deuxime priode triennale par LRAR. Le
bailleur ne dit rien puis, ensuite, lassigne en paiement des loyers soit 10.481.060 F, soutenant
quen matire de bail commercial un cong ne peut tre donn valablement que par acte
dhuissier et que, le cong tant nul, les loyers restent dus mme si la socit a quitt les lieux.
Devant le tribunal, la socit locataire invoque la validit dun cong donn par LRAR. Elle
perd, tant condamne payer les 10.481.060 F de loyers dus. Elle relve appel.

Devant la cour, elle reprend le mme moyen, mais elle ajoute une demande reconventionnelle
en paiement dune somme de 10.481.060 F pour comportement fautif du bailleur pour ne pas
lavoir avertie de la ncessit de donner cong par acte dhuissier. La cour dappel confirme le
jugement sur la nullit du cong par LRAR et la condamnation de la socit payer la somme
de 10.481.060 F au bailleur au titre des loyers dus, mais elle condamne le bailleur payer la
socit une somme de 10.481.060 F titre de dommages-intrts pour abstention davoir
prvenu la socit locataire de lirrgularit du cong et pour exercice abusif de son droit se
prvaloir de la nullit du cong (CA Paris, 16 ch. B, 21 mai 1999 : loyers et coproprit 1999,
n 237).

e) Les demandes en intervention

Sont recevables en cause dappel les demandes dintervention volontaire (article 554) et les
demandes dintervention force (article 555), ainsi quil a t vu ci-dessus.

f) Les questions nes de lintervention dun tiers ou de la survenance ou de la rvlation dun


fait devant la cour dappel
Ces demandes sont recevables (article 564) pour la raison que le litige peut voluer en appel.
Par exemple, en cas dapparition de nouvelles malfaons en appel ou en cas de rvlations la
suite dun rapport dexpertise dpos devant la cour dappel.
251

En revanche, ne sont pas recevables des demandes nouvelles relatives des faits anciens non
soumis au premier juge alors quils taient connus du plaideur les invoquant devant la cour.

g) Les demandes de dlai de grce

Elles sont galement recevables en appel (Cass. 1re civ., 29 juin 2004 : D. 2004, inf. rap., p.
2086).

3) - Lvocation

Lvocation est le pouvoir qui appartient la cour dappel de semparer de lensemble du litige
et de statuer sur le tout, alors quelle na t saisie que de lun des 4 points suivants :

a) Contredit en matire de comptence (article 89), de litispendance ou de connexit (article


104), condition que la cour dappel soit territorialement comptente par rapport la
juridiction qui et t normalement comptente

b) Appel dun jugement ayant ordonn une mesure dinstruction (article 568), ce qui vise :

1. lappel sur autorisation du Premier Prsident du jugement avant-dire droit ayant ordonn une
expertise

2. lappel du jugement mixte ayant tranch une partie du principal et ayant ordonn une mesure
dinstruction (ainsi un jugement ayant retenu la responsabilit du dfendeur et ayant ordonn
une expertise pour valuer le montant du prjudice). La Cour de cassation a une conception
extrmement large de la mesure dinstruction, puisquelle y a assimil lhypothse du jugement
ayant tout la fois prononc la dchance des intrts chus et invit la banque produire un
dcompte des sommes dues en prenant en compte la dchance des intrts, ce qui ntait pas
vraiment une mesure dinstruction mais plutt une demande du juge dclaircissement
(Cass. 2me civ., 28 juin 2006 : RTDCiv. 2006, p. 828, obs. Perrot).

c) Appel dun jugement ayant statu sur une exception de procdure ayant mis fin linstance
(article 568) : par exemple, un jugement ayant prononc la nullit de lassignation.

A cet gard, on se souvient quen cas de nullit de lacte introductif dinstance la jurisprudence
ne fait pas jouer leffet dvolutif de lappel : la cour dappel annulera lassignation et le
jugement mais ne statuera pas sur le fond (il appartiendra au demandeur de rassigner devant le
tribunal) ; autrement dit, lappel en ce cas nentrane pas deffet dvolutif sur le fond. Or, en une
telle situation la cour dappel peut tout de mme, par le biais de larticle 568 CPC, disposer du
pouvoir de statuer sur le fond la condition quelle dcide dvoquer le fond de laffaire : mais
ce nest plus un effet obligatoire de lappel, cest une simple facult pour la Cour dappel.

d) La jurisprudence y ajoute : Appel dun jugement de sursis statuer ayant t autoris par le
Premier Prsident pour des motifs graves et lgitimes (Cass. 2me civ., 21 avril 2005 : D. 2005,
p. 1 246).
252

Lvocation est une facult pour la cour dappel, si celle-ci estime quil est de bonne justice
de donner laffaire une solution dfinitive. Lvocation procure un gain de temps mais elle
porte atteinte au principe du double degr de juridiction. Cest une vritable exception leffet
dvolutif de lappel, puisque la cour dappel va statuer sur des points nayant pas t tranchs
par le premier juge et dont elle na pas t saisie.

En pratique, lvocation est souvent dcide par les cours dappel en cas dappel dun jugement
mixte ayant ordonn avec excution provisoire une expertise : la cour statuera sur tout le litige,
y compris sur les rsultats de lexpertise (assortie de lexcution provisoire) qui se sera droule
entre-temps. Les parties en sont informes lavance, afin quelles puissent conclure sur le
fond.

SECTION III - LA PROCEDURE DAPPEL

Il y a la procdure avec reprsentation obligatoire ( 1), la procdure sans reprsentation


obligatoire ( 2) et des procdures particulires ( 3).

1 - La procdure avec reprsentation obligatoire

On examinera les formalits (A) et linstruction (B).

A - Les formalits

En matire de procdure avec reprsentation obligatoire, les parties sont tenues de constituer
avou (1). Lappel est form par voie de dclaration (2) et lintim doit constituer avou (3). La
saisine de la cour est automatique (4).

1) - La constitution davou par lappelant

Si le choix de la personne appele reprsenter une partie est par principe libre, larticle 899
impose, devant la cour dappel, que cette personne ait la qualit davou. Seul un avou
exerant prs la cour dappel comptente pour connatre de laffaire peut reprsenter les parties.
Lavou est un officier ministriel, titulaire de son office.

La constitution davou emporte mandat de reprsentation en justice (article 411). Lavou


reoit ainsi pouvoir et devoir daccomplir pour son mandant et en son nom les actes de la
procdure. On parle alors de mandat ad litem. Le mandat de reprsentation emporte en outre
mission dassistance, cest--dire le pouvoir et le devoir de conseiller le mandant et de prsenter
sa dfense. Lavou est dispens de justifier du mandat quil a reu de son mandant mais la
253

prsomption ainsi tablie de lexistence mme du mandat de reprsentation peut tre combattue
par la preuve contraire.

Le mandat de reprsentation emporte lgard du juge et de la partie adverse pouvoir spcial de


faire ou accepter un dsistement, dacquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu
ou un consentement (article 417). La Cour de cassation juge quil y a exception leffet
dvolutif de lappel, puisque la cour dappel va statuer sur des points nayant pas t tranchs
par le premier juge et dont elle na pas t saisie.

En pratique, lvocation est souvent dcide par les cours dappel en cas dappel dun jugement
mixte ayant ordonn avec excution provisoire une expertise : la cour statuera sur tout le litige,
y compris sur les rsultats de lexpertise (assortie de lexcution provisoire) qui se sera droule
entre-temps. Les parties en sont informes lavance, afin quelles puissent conclure sur le
fond.

SECTION III - LA PROCEDURE DAPPEL

Il y a la procdure avec reprsentation obligatoire ( 1), la procdure sans reprsentation


obligatoire ( 2) et des procdures particulires ( 3).

1 - La procdure avec reprsentation obligatoire

On examinera les formalits (A) et linstruction (B).

A - Les formalits

En matire de procdure avec reprsentation obligatoire, les parties sont tenues de constituer
avou (1). Lappel est form par voie de dclaration (2) et lintim doit constituer avou (3). La
saisine de la cour est automatique (4).

1) - La constitution davou par lappelant

Si le choix de la personne appele reprsenter une partie est par principe libre, larticle 899
impose, devant la cour dappel, que cette personne ait la qualit davou. Seul un avou
exerant prs la cour dappel comptente pour connatre de laffaire peut reprsenter les parties.
Lavou est un officier ministriel, titulaire de son office.

La constitution davou emporte mandat de reprsentation en justice (article 411). Lavou


reoit ainsi pouvoir et devoir daccomplir pour son mandant et en son nom les actes de la
procdure. On parle alors de mandat ad litem. Le mandat de reprsentation emporte en outre
mission dassistance, cest--dire le pouvoir et le devoir de conseiller le mandant et de prsenter
sa dfense. Lavou est dispens de justifier du mandat quil a reu de son mandant mais la
254

prsomption ainsi tablie de lexistence mme du mandat de reprsentation peut tre combattue
par la preuve contraire.

Le mandat de reprsentation emporte lgard du juge et de la partie adverse pouvoir spcial de


faire ou accepter un dsistement, dacquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu
ou un consentement (article 417). La Cour de cassation juge quil sagit l dune rgle de fond,
non susceptible de preuve contraire, dont il dcoule quun acquiescement donn par le
reprsentant ad litem engage irrvocablement le mandant.

Par ailleurs, si une partie peut rvoquer son avou, cest la condition de pourvoir
immdiatement son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fond poursuivre la
procdure jusqu la dcision de la cour en continuant ne connatre que lavou rvoqu
(article 418). Inversement, un avou ayant dcid de se dmettre de son mandat nen est
effectivement dcharg dune part quaprs avoir inform son mandant, le juge et la partie
adverse de son intention, et dautre part seulement compter du jour o il est remplac par un
nouvel avou (article 419).

La constitution davou emporte par ailleurs lection de domicile (article 899).

2) - La dclaration dappel

La dclaration est lacte par lequel est form lappel. Elle doit contenir certaines mentions (a) et
est remise au greffe de la cour (b).

a) Le contenu de la dclaration dappel

Elle doit contenir, peine de nullit, un certain nombre dindications prvues par larticle 901 :

- La dsignation de lappelant

Si lappelant est une personne physique : ses nom, prnom, domicile rel, nationalit, date et
lieu de naissance.

A cet gard il est frquent que lappelant, condamn en premire instance avec excution
provisoire, qui a dmnag entre-temps, nindique pas sa nouvelle adresse dans lacte dappel
dans le but dchapper une saisie de ses biens, se contentant de mentionner son ancienne
adresse : la jurisprudence, assez svre sur ce point, considre quil sagit dune nullit pour
vice de forme constitutive dun grief consistant empcher lexcution du jugement de
premire instance (Cass. 2me civ., 14 juin 2001 : D. 2001, p. 2175, note Nathalie Fricro ; D.
2001, p. 3075, note D. Cholet ; JCP 2001, IV, n 2488).

Cette nullit est susceptible de rgularisation (qui consistera pour lappelant par exemple
fournir la nouvelle adresse). La question se pose alors de savoir si cette rgularisation dune
nullit pour vice de forme doit intervenir avant lexpiration du dlai dappel (conformment
255

larticle 115 NCPC qui dispose que la nullit est couverte par la rgularisation ultrieure de
lacte si aucune forclusion nest intervenue et si la rgularisation ne laisse subsister aucun
grief (en ce sens : CA Paris 25 ch. A, ord. CME 2 mars 2006 : Bull. Avous Paris 2006, p. 6)
ou si elle peut encore intervenir aprs lexpiration du dlai dappel comme semble le juger une
partie de la jurisprudence (Cass. 2me civ., 12 juin 2003 : Bull. civ. II, n182).

Si cest une personne morale : sa forme, sa dnomination, son sige social et lorgane qui la
reprsente lgalement.

Ici, la jurisprudence est assez bienveillante.

On rappelle quune erreur sur la mention de lorgane reprsentant la personne morale (par
exemple, on indique que la S.A. est reprsente par son grant) constitue une simple
irrgularit de forme qui ne peut entraner la nullit que sil existe un grief (ce qui sera rare). La
formule usuelle selon laquelle une socit fait appel dclarant agir poursuites et diligences de
son reprsentant lgal domicili en cette qualit audit sige social a t juge irrgulire mais
valable, en labsence de grief, le reprsentant tant facilement identifiable (Cass. Ch. Mixte, 22
fv. 2002 : D. 2002, p. 2083, note J.B. Racine ; D. 2002, Inf. rap., p. 1009 ; Cass. 3me civ., 29
avril 2002 : AJDI 2002, p. 550). Lappel fait par une socit sous son nom commercial (Tout
pour le bateau), au lieu de sa raison sociale (Socit du Ponant), ne constitue quun vice de
forme qui ne peut entraner la nullit en labsence de grief (Cass. 2 me civ., 24 mai 2007 : D.
2007, p. 1 735).

Il est assez frquent que lappel soit interjet par une socit en Liquidation Judiciaire et que
lappel ait t fait par lancien grant ou lancien prsident, dessaisi et priv de tout pouvoir :
lappel est alors nul, il sagit dune nullit pour vice de fond. Lappel peut-il tre rgularis
par lintervention volontaire devant la cour du Liquidateur (qui dposerait des conclusions
reprenant la procdure dappel) ? Selon une partie de la jurisprudence (qui procde par
rfrence larticle 126 al. 2 pour la rgularisation des fins de non-recevoir tant quune
forclusion nest pas intervenue), il nest plus possible de rgulariser cette nullit pour vice de
fond aprs lexpiration du dlai dappel (Paris 7 oct. 2003 : D. 2003, p. 2 768 ; Cass. com. 10
dc. 2003 : D. 2004, p. 142).

Sagissant de la dsignation exacte de lappelant, il a t jug que si le jugement avait


condamn AXA COURAGE MUTUELLE et que lappel a t interjet par AXA France IARD
(holding), lappel est irrecevable, la rgularisation ntant pas intervenue dans le dlai dappel
(CA Paris, 17 ch. An ord. CME 5 avril 2006 : Bull. av. Paris 2006, p. 10).

- La dsignation de lintim

Les nom, prnom et domicile de lintim sil sagit dune personne physique ; sa dnomination
et son sige social sil sagit dune personne morale. A cet gard, selon larticle 535 la partie
laquelle est notifi un recours est rpute, pour cette notification, demeurer ladresse quelle a
indique dans la notification du jugement
256

La Cour de cassation se montre assez librale sur ce point en ce moment. Lerreur manifeste
dans la dsignation de lintim nest pas toujours de nature entraner lirrecevabilit dfinitive
de lappel (Ass. Pln. 6 dc. 2004 : D. 2005, inf. rap., p. 11, JCP 2005, IV, n 1 145 ; RTDCiv.
2005, p. 185, obs. Perrot). La qualit en laquelle lintim est dsign dans la dclaration dappel
peut faire lobjet dune rectification sil y a un motif lgitime derreur, provenant dune
ambigut ne de la rdaction dun acte de procdure en premire instance. La Cour de
cassation a mme jug que cette rgularisation tait encore possible mme aprs lexpiration
du dlai dappel , une solution condamne par M. Perrot (Cass. 2 me civ. , 12 juin 2003 :
RTDCiv. 2004, p. 141). De mme, la dsignation de lintim dans la dclaration dappel par une
dnomination constituant en ralit une enseigne sous laquelle cette partie exerce son activit
est un vice de forme qui ne peut entraner la nullit de lacte en labsence dun grief (Cass. 2 me
civ., 24 mai 2007 : D. 2007, p. 1 735).

Cependant, la rgle reste que lappel ne peut tre dirig que contre ceux qui ont t parties en
premire instance : ainsi, si lappelant a dirig son appel lencontre de la socit Nationale
Suisse Courtage , et non contre la socit National Suisse Assurances , alors quil nexistait
aucune ambigut sur la personne vise par la procdure, sa dclaration dappel sera nulle et son
appel irrecevable (Cass. 2me civ., 4 oct. 2007, pourvoi n08-16879).

On en retire limpression que, sagissant de la dsignation de lintim dans la dclaration


dappel, la jurisprudence semble se montrer moins exigeante mais la condition que les
circonstances de la procdure justifient ou expliquent limprcision de la dsignation de
lintim par lappelant.

- La constitution de lavou de lappelant

Lappelant doit avoir constitu un avou en exercice et exerant prs la cour comptente.

La dclaration dappel doit tre signe par lavou constitu. Des exprimentations dappel par
voie lectronique sont en cours.

- Lobjet de la demande

Il sagit dune nouvelle exigence, pose par le dcret du 28 dcembre 2005. Une formule passe-
partout telle que : lappel tend lannulation ou linfirmation ou tout le moins la
rformation de la dcision dfre la cour devrait tre suffisante.

La dclaration dappel mentionne le jugement frapp dappel. En cas dimprcision, la nullit


de lappel serait encourue (V. par exemple, CA Paris 22 oct. 2007 : D. 2008, p. 28, pour une
dclaration dappel imprcise alors que 40 ordonnances avaient t rendues le mme jour :
nullit de lappel).

- Une copie de la dcision attaque


257

Cest une exigence formule par le dcret du 20 aot 2004, applicable au 1 er janvier 2005. Cette
obligation permet dviter des incertitudes, notamment lorsque plusieurs dcisions ont t
rendues entre les mmes parties.

- Lindication de la cour comptente

Il peut tre suppl lomission de la cour comptente par la mention de la constitution dun
avou prs ladite cour dappel. En revanche, lindication dune cour incomptente constitue une
nullit dordre public.

- Les mentions facultatives

La dclaration dappel peut galement mentionner ceux des chefs du jugement auxquels lappel
est limit (appel limit). En ce cas, le recours ne dfre la connaissance de la cour dappel que
les chefs explicitement attaqus et ceux qui en dpendent (article 562 al. 1 : effet dvolutif de
lappel). En labsence de prcision, lappel est gnral.

b) La remise de la dclaration dappel au greffe de la cour

La dclaration dappel doit tre remise au greffe de la cour en autant dexemplaires quil y a
dintims plus deux (article 902). A cet gard, on a vu que la jurisprudence considre pour
linstant que lenvoi par tlcopie au greffe de la cour ne constitue pas la remise de cet acte
au sens de larticle 902 et quil est donc inefficace : Cass. 2me civ., 8 juin 1995 : JCP 1995, II,
22512 ; contra : CA Douai, 26 janv. 2000 : D. 2000, Inf. rap. p. 87 ; Cass. 2me civ., 28 fv.
2006 : D. 2006, p. 880 (mais le Conseil dEtat a, de son ct, admis un recours par courrier
lectronique : CE 28 dc. 2001, D. 2002, p. 2008).

La dclaration dappel vaut demande de mise au rle : lenrlement de laffaire se fera


automatiquement, il ny a pas de formalit supplmentaire de placement .

La remise de la dclaration au greffe doit intervenir avant lexpiration du dlai dappel. Il existe
Paris un systme dune boite aux lettres avec horodateur, permettant aux avous daller au
Palais de Justice et de dposer au greffe de la cour un appel mme passe lheure de fermeture
du greffe : il suffit que lacte soit dpos le dernier jour avant 24 heures

Le greffe adresse ensuite, par lettre simple, chacun des intims un exemplaire de la
dclaration dappel avec lindication de lobligation de constituer avou (article 903). Si cet
exemplaire lui est renvoy par la Poste ( nhabite pas ladresse indique ), le greffier le
transmet aussitt lavou de lappelant afin que celui-ci procde lassignation de lintim
selon la procdure prvue larticle 908 ; dans la pratique, cette assignation naura lieu le plus
souvent que lorsque des conclusions auront t tablies ; certains avous tiennent dailleurs
prvenir de lappel lavocat qui reprsentait ou assistait en premire instance lintim, afin que
cet avocat puisse inviter son client constituer avou.
258

3) - La constitution davou par lintim

On examinera les formalits de la constitution (a) et lassignation en cas de non-constitution par


lintim (b).

a) Les formalits de constitution de lavou

Larticle 903 al. 1 fait obligation lintim de constituer avou, sans impartir de dlai
particulier.

La constitution davou de lintim doit tre notifie lappelant et toutes les autres parties
par voie de notification davou avou (article 960 al. 1). Le plus souvent, elle est effectue
par lintermdiaire des huissiers-audienciers.

Cette notification doit comporter les lments didentification de lintim mentionns larticle
960 al. 2, sans quoi les conclusions ultrieurement notifies par lintim ne seraient pas
recevables (article 961) : cest un moyen de dfense qui peut se rvler trs utile, auquel les
appelants ne pensent pas assez souvent (par exemple, lintim na pas indiqu dans sa
constitution sa profession, ses date et lieu de naissance, son domicile ).

Cette irrecevabilit temporaire des conclusions de lintim a t juge compatible avec lart.
6-1 CEDH sur le droit laccs au juge (Cass. 2 me civ., 14 oct. 2004 : Gaz. Pal. 2004, 2,
somm. p. 3 893).

Une copie de lacte de constitution est remise au greffe (article 904).

b) La procdure sur assignation en cas de non-constitution davou par lintim

Lassignation

Larticle 908 prvoit, dans lhypothse o lintim na pas constitu avou au vu de la lettre
adresse par le greffe en vertu de larticle 903, son assignation par lappelant, laquelle sopre
par la signification par huissier de la dclaration dappel.

Cette assignation doit indiquer, peine de nullit, que faute pour lintim de constituer avou
dans le dlai de 15 jours, il sexpose ce quun arrt soit rendu contre lui sur les seuls lments
fournis par son adversaire (article 908 al. 2).

Il est procd de la mme faon lorsque lexemplaire de la dclaration dappel adress par le
greffe lui est retourn par la Poste.

Les consquences de la dlivrance de lassignation sur la qualification de larrt


259

Il y a arrt contradictoire si lintim a constitu avou. La voie de recours est le pourvoi en


cassation.

Il y a arrt rput contradictoire si lintim na pas constitu avou mais quil a quand mme
t cit personne. La voie de recours est le pourvoi en cassation.

Il y a arrt par dfaut si lintim na pas constitu avou et sil na pas t cit personne. La
voie de recours sera lopposition.

En cas de pluralit dintims, lorsque lun au moins des intims non comparants na pas t
cit personne, larrt est rendu par dfaut (nouvel art. 474, a. 2). La voie de recours est alors
lopposition pour le dfaillant et le pourvoi en cassation pour les autres, ce qui conduira le
gagnant en appel notifier larrt dabord la partie dfaillante puis, dans un second temps, aux
autres parties en leur prcisant la date dexpiration du dlai dopposition, car en vertu de
larticle 613 le dlai de pourvoi ne court, lgard des dcisions par dfaut, qu compter du
jour o lopposition nest plus recevable.

4) - La saisine de la cour dappel

Depuis le dcret du 20 aot 2004, la dclaration dappel, accompagne dune copie de la


dcision attaque, vaut demande dinscription au rle (art. 901 in fine). La cour dappel
est saisie par la remise de la dclaration dappel.

B - Linstruction

La procdure suivie devant la cour dappel est exclusivement crite et contradictoire. Lavou
est obligatoire, lavocat ne lest pas. Si lavou de lappelant se dsiste simplement de lappel
par une dclaration orale laudience, la cour dappel ne peut pas constater lextinction de
linstance : il faut des conclusions crites (Cass. 2me civ., 3 juin 1998 : JCP 1998, IV, n 2 647).

On examinera le rle des parties (1) et le rle du juge (2).

1) - Le rle des parties

Les parties linstance dappel doivent se faire connatre en temps utile leurs prtentions
respectives, les moyens qui en sont le soutien ainsi que les preuves et les pices qui les
appuient. Depuis le dcret du 28 dcembre 2005, en cas dinexcution dun jugement
excutoire, lintim peut demander la radiation de laffaire. On examinera successivement les
conclusions (a), la communication des pices (b) et la radiation pour inexcution du jugement
par lappelant (c).

a) Les conclusions
260

Notification des conclusions

Elles doivent tre notifies lavou de la partie adverse (article 909). Elles doivent tre signes
par lavou constitu (article 961).

La notification davou avou seffectue dans les mmes conditions que la notification
davocat avocat : soit par notification directe (remise de lacte en double exemplaire lavou
destinataire, lequel restitue aussitt son confrre un des exemplaires aprs lavoir dat et vis,
article 673), soit par signification par les huissiers-audienciers (remise dune copie de lacte par
lhuissier lavou destinataire, article 672).

En cas de pluralit de parties, les conclusions doivent tre notifies tous les avous constitus
(article 909), comme devant le TGI.

Copie des conclusions est ensuite remise au greffe avec la justification de leur notification
(article 909 al. 2). La remise au greffe est constate par la mention de la date de remise et le
visa du greffier sur la copie ainsi que sur loriginal qui est immdiatement restitu au concluant,
comme au TGI.

Contenu des conclusions

Selon larticle 954 al. 1, Les conclusions dappel doivent formuler expressment les
prtentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune des prtentions est
fonde. Elles comprennent en outre lindication des pices invoques. A cet effet, un bordereau
rcapitulatif leur est annex .

Les conclusions doivent donc formuler les prtentions des parties et les moyens de fait et de
droit de chacune des prtentions.

La jurisprudence dduit de larticle 954 al. 1 er une rgle trs importante, savoir quen
labsence de toute conclusion de lappelant la cour dappel nest saisie daucun moyen dappel
et quelle ne peut donc que rejeter lappel, cest--dire confirmer le jugement (Cass. 2me civ., 9
mai 1985 : Bull. civ. II, n 92). Cest une situation qui se prsente assez souvent.

Un bordereau rcapitulatif des pices communiques est annex aux conclusions (en pratique,
on y fait figurer aussi les communications de premire instance).

Irrecevabilit des conclusions de lappelant ou de lintim nayant pas fourni ses lments
didentification

On a vu prcdemment que, en application de larticle 961, les conclusions de lintim ne sont


pas recevables tant quil na pas fourni ses lments didentification mentionns larticle 960
al. 2.
261

La mme sanction (article 961) est applicable pour les conclusions de lappelant qui naurait
pas fourni ses lments didentification (Cass. 2me civ., 10 mars 2005 : JCP 2005, IV, n 1 883,
en matire de changement de domicile).

Cest un moyen de dfense qui peut se rvler trs utile, auquel les parties ne pensent pas assez
souvent (par exemple, lintim na pas indiqu dans sa constitution, ou lappelant na pas
indiqu dans sa dclaration dappel, sa profession, ses date et lieu de naissance, son domicile :
CA Paris, 8 ch. A, 26 janvier 2006 : Bull. Av. Paris 2006, p. 14 (conclusions dclares
irrecevables, par voie de consquence appel non rgulirement soutenu et confirmation du
jugement ).

On remarque que lintim, en prsence dune dclaration dappel incomplte, peut soit en
soulever la nullit (mais un grief sera ncessaire) soit soulever lirrecevabilit des conclusions
postrieures de lappelant (un grief ne sera pas ncessaire).

Conclusions rcapitulatives

On retrouve devant la cour la rgle des conclusions rcapitulatives devant le tribunal de grande
instance : article 954, al. 2 : Les parties doivent reprendre dans leur dernires critures les
prtentions et moyens prcdemment prsents ou invoqus dans leurs conclusions antrieures.
A dfaut, elles sont rputes les avoir abandonnes et la cour ne statue que sur les dernires
conclusions dposes .

On renvoie ce sujet aux dveloppements devant le TGI.

Conclusions dinfirmation (appelant)

On vient de voir (supra) que lappelant doit conclure devant la cour : en labsence de toute
conclusion de lappelant la cour dappel nest saisie daucun moyen dappel et elle ne peut donc
que rejeter lappel et confirmer le jugement (Cass. 2me civ., 9 mai 1985 : Bull. civ. II, n 92).

La partie qui conclut linfirmation du jugement (ou sa rformation) doit expressment


noncer les moyens quelle invoque sans pouvoir procder par voie de rfrence ses
conclusions de premire instance (art. 954, al. 3). Lappelant ne peut pas conclure par simple
voie de rfrence ses conclusions de premire instance.

Il en rsulte quune cour dappel nest pas tenue de rpondre aux conclusions de premire
instance auxquelles il est simplement fait rfrence dans les conclusions dappel, quelle peut
bon droit juger que lappelant ne layant saisie daucun moyen ne conteste pas la condamnation
prononce son encontre par les premiers juges et quil y a lieu confirmation du jugement.

Conclusions de confirmation (intim)


262

Sagissant des conclusions de confirmation du jugement attaqu, larticle 954, al. 4 tablit une
prsomption dadoption des motifs de la dcision de premire instance par la partie se bornant
demander une telle confirmation sans noncer de nouveaux moyens.

Il en rsulte quen prsence de conclusions de dfense tendant la confirmation du jugement,


lintim est rput sapproprier les moyens retenus par le jugement y compris ceux soulevs
doffice par le tribunal.

Si de telles conclusions prsentent un avantage de commodit, lintim se prive toutefois du


droit dinvoquer les moyens quil avait soulevs en premire instance et qui ont t rejets par
le jugement ou nont pas t repris.

Autrement dit, lintim fait ainsi pleinement sien le raisonnement du juge de premire instance,
y compris en ce qui pourrait le desservir.

Lintim nchappe cette prsomption dadoption des motifs du jugement dfr et de


renonciation aux moyens dlaisss ou ignors par la juridiction de premier degr quen
formulant de manire expresse dans ses conclusions dappel les moyens quil entend faire
valoir lappui de sa demande en confirmation de la dcision attaque, que ceux-ci soient
nouveaux ou quils aient t dj formuls dans les critures prises devant les premiers juges.

Il est donc conseill de dposer des conclusions compltes devant la cour, mme sil sagit de
demander la confirmation du jugement.

Si lintim, aprs avoir constitu avou, ne conclut pas devant la cour, il est nanmoins statu
sur le fond et le juge ne fait droit aux prtentions et moyens de lappelant que dans la mesure o
il les estime rguliers, recevables et bien fonds (art. 472, al. 2).

Dlai de dpt des conclusions de lappelant (article 915)

En vertu de larticle 915, al. 1er, lavou de lappelant doit dposer au greffe ses conclusions
(aprs les avoir notifies) dans les 4 mois de la dclaration dappel, moins que le conseiller de
la mise en tat ne lui ait imparti un dlai plus court (ceci arrive assez souvent en cas dappel en
matire de divorce et de pension, appel en matire de rfr, appel des dcisions du JEX, appel
de la procdure collective, appel des dcisions du JAF).

En cas de pluralit dappelants, chaque partie doit veiller, devant certaines Cours dappel,
conclure dans le dlai de quatre mois, peine de radiation et de perte de leffet suspensif.

Toutefois, si les appels sont joints avant lexpiration du dlai et que lun des appelants a conclu
dans le dlai, certaines cours dappel admettent que le dlai a t valablement interrompu
lgard de toutes les parties.

Par conclusions, il convient dentendre toutes critures rpondant aux exigences de larticle
954, de sorte que ne remplissent pas cette condition de simples conclusions banales, telles celles
263

sollicitant un complment dexpertise, une demande aux fins dinjonction de communication de


pices ou un sursis statuer.

En cas de mconnaissance de ce dlai, larticle 915 prvoit 3 consquences :

1re consquence : la radiation du rle

A dfaut de dpt au greffe des conclusions dans le dlai de 4 mois ou celui, plus bref, fix par
le conseiller de la mise en tat (CME), laffaire doit tre radie du rle (article 915, al. 2) par le
CME. Lordonnance du CME est une simple mesure dadministration judiciaire, non
susceptible de recours. En pratique, les radiations interviennent en gnral 5-6 jours aprs
lexpiration du dlai. Tant que la radiation nest pas intervenue, lappelant peut encore conclure
(Cass. 1re civ., 8 juin 2004 : JCP 2004, IV, n 2 599).

2me consquence : la perte de leffet suspensif de lappel

La radiation emporte suppression de leffet suspensif dont lappel est en principe assorti.
Autrement dit, le jugement devient assorti de lexcution provisoire de droit (sauf sil sagit
dun domaine o lexcution provisoire de droit est interdite : par exemple, sil sagit de la
rupture du lien conjugal).

Bien entendu, si le jugement tait dj assorti dune excution provisoire de droit cela ne
changera rien.

Si le jugement tait dj assorti dune excution provisoire ordonne, lappelant pourra un peu
moins facilement demander larrt de lexcution provisoire, puisque lexcution provisoire
ordonne deviendra une excution provisoire de droit.

3me consquence : le rtablissement de laffaire

Si lappelant conclut le premier aprs la radiation de laffaire (il demande le rtablissement


de laffaire et dpose des conclusions), ses conclusions seront recevables. Toutefois, la perte de
leffet suspensif de lappel demeure. Lintim peut de son ct conclure, communiquer de
nouvelles pices.

Si cest lintim qui demande le rtablissement et conclut le premier, il a le choix entre


deux attitudes :

Il peut user de la facult que lui rserve larticle 915, al. 3 en demandant que
la clture de linstruction soit ordonne et que laffaire soit renvoye
laudience pour tre juge au vu des critures de premire instance des deux
parties. Il faut que lintim demande le renvoi de laffaire laudience pour
tre juge (Cass. 2me civ., 10 juin 2004 : RTDCiv. 2004, p. 557, obs. Perrot).
En ce cas, le juge ne peut que faire droit cette demande de renvoi
laudience, aucune pice, aucune conclusion ne pouvant tre alors
264

valablement dpose et laffaire devant tre juge au seul vu des critures de


premire instance. La cour jugera nouveau laffaire, dans ltat des
critures de premire instance, et aura le pouvoir de modifier la dcision des
premiers juges sil y a lieu.

Comme on le voit, tout dpend de la rapidit ragir : si cest lappelant qui


conclut le premier, ses conclusions seront recevables (cf. supra) ; si cest
lintim qui conclut le premier, il pourra exiger que laffaire soit juge au
seul vu des critures de premire instance. On peut dire que cest le prix de
la course ! .

Il peut prfrer conclure au fond, ou se borner demander la


confirmation du jugement : en ce cas, la procdure reprend normalement son
cours et les parties sont recevables produire de nouvelles conclusions,
communiquer de nouvelles pices ou solliciter des mesures dinstruction.

Le choix de lintim, lorsque celui-ci prend linitiative du rtablissement, de demander ou non


le jugement de lappel sur les seules critures de premire instance dpend largement du
contenu de ses propres critures devant le tribunal et de lintrt que peut prsenter, pour lui,
limpossibilit de conclure dans laquelle lappelant pourrait se trouver plac.

En cas de rtablissement le mme jour par lappelant et lintim, la jurisprudence donne la


prfrence lappelant qui pourra conclure sur le fond.

b) La communication des pices

Une re-communication des pices verses aux dbats en premire instance nest pas exige en
cause dappel, mais toute partie peut cependant lexiger (article 132, al. 3).

Les nouvelles pices doivent, bien videmment, tre communiques tous les avous constitus
(article 909, al. 1er). Un bordereau tabli par lavou est joint aux conclusions ; en pratique, on y
fait souvent figurer la liste des pices communiques en premire instance. Le magistrat de la
mise en tat peut demander la remise en copie des pices vises dans le bordereau ou se faire
communiquer loriginal.

Si lappelant na communiqu aucune pice devant la cour, malgr la Sommation quil a reue
de produire les pices communiques en premire instance, la cour dappel dcide bon droit
que, en raison de leffet dvolutif de lappel, les prtentions de lappelant ne peuvent qutre
rejetes par la cour dappel (Cass. 2 me civ., 27 mai 2004 : JCP 2004, IV, n 2 476). Autrement
dit, si lappelant ne conclut pas devant la cour (cf. supra), ou sil ne communique pas ses pices
malgr une demande adverse de communication, ses demandes seront rejetes par la cour et le
jugement sera confirm.
265

a) la radiation de laffaire en cas de non-excution, par lappelant, du jugement


excutoire (art. 526)

En vertu du nouvel article 526 institu par le dcret du 28 dcembre 2005 limage de lart.
1009-1, en cas dappel le 1er Prsident ou le CME ds sa dsignation peut, la demande de
lintim qui peut le saisir tout moment de linstruction, dcider la radiation du rle lorsque
lappelant ne justifie pas avoir excut la dcision frappe dappel ou avoir procd la
consignation autorise, moins que lexcution lui paraisse de nature entraner des
consquences manifestement excessives ou que lappelant soit dans limpossibilit
dexcuter la dcision attaque (plaideur dmuni, par ex.). La rinscription de laffaire au rle
sera autorise par le 1er Prsident ou le CME sur justification de lexcution, et encore
condition que la premption dinstance ne soit pas constate.

Cet article 526 pose diverses difficults.

1. - Quand y a-t-il consquences manifestement excessives ou impossibilit


dexcuter ?

En effet, lappelant peut chapper la radiation du rle sil justifie soit dun risque de
consquences manifestement excessives, soit de limpossibilit dexcuter la dcision.

Des ordonnances ont ainsi refus de prononcer la radiation de lappel dans les circonstances
suivantes :

- difficults financires de lappelant (par exemple justifies par une attestation dun
expert-comptable : CME Paris, 4 ch. B, 17 nov. 2006)
- absence de comportement dilatoire de lappelant
- audience de plaidoirie dj fixe une date proche
- efforts de lappelant pour conclure au fond rapidement et excuter partiellement le
jugement
- prsentation tardive par lintim de sa demande de radiation

2. Comment se combine larticle 526 avec larticle 524 ?

Larticle 524 permet au dbiteur condamn avec excution provisoire de demander au 1 er


Prsident darrter lexcution provisoire notamment en cas de consquences manifestement
excessives. Evidemment, si lexcution provisoire est arrte, lappelant ne court plus le risque
que lintim demande la radiation de lappel : il ny a alors plus de jugement excutoire et donc
plus dobligation de lexcuter. Et corrlativement lintim ne pourra plus reprocher
lappelant de ne pas excuter le jugement.

En pratique, la gravit de la menace contenue dans larticle 526 pousse souvent lappelant
saisir systmatiquement en premier lieu le 1er Prsident dune demande darrt de lexcution
provisoire fonde sur larticle 524 NCPC :
266

a. en cas de succs, il sera labri


b. mais en cas dchec, la partie deviendra difficile : si en effet le 1er Prsident a
refus darrter lexcution provisoire au motif quil ny a pas de risque de
consquences manifestement excessives, comment esprer que le 1er Prsident
ou le CME constatera quelques semaines plus tard lexistence de consquences
manifestement excessives ?

Lappelant pourra en ce cas tenter de plaider quil serait excessif de le priver du


droit de faire appel, au regard du droit laccs un juge et du droit un procs
quitable garantis par larticle 6-1 de la Convention Europenne de Sauvegarde
des Droits de lHomme (CEDH). Des ordonnances ont t rendues en ce sens.

3. - Comment apprcier linexcution du jugement en cas de pluralit de parties ?

Les premires dcisions retiennent les solutions suivantes :

D) la demande de radiation est rejete sil existe un appel incident ou provoqu, pour raison
de bonne administration de la justice
E) il en est de mme en cas de procdures jointes ou de connexit
F) en cas de pluralit de dbiteurs, linexcution de la condamnation doit tre imputable
lappelant ; en cas de condamnation solidaire, le paiement fait par lun des dbiteurs,
mme non appelant, suffit.

4. Lapplication de larticle 526 ne prsente-t-elle pas des inconvnients pour


lintim ?

Lintim doit en effet rflchir avant de mettre en uvre cette procdure : en effet, si laffaire
est radie, lui-mme ne pourrait obtenir la rinscription tant que lexcution du jugement naura
pas eu lieu : il ne pourra pas non plus faire dappel incident, de demande nouvelle, ni peut-tre
obtenir la liquidation de lastreinte, et il ne pourra pas obtenir de titre dfinitif avant lexpiration
du dlai de premption !

En fait, une application systmatique de larticle 526 risque dentraner la radiation dun
nombre considrable dappels, seules les parties qui seraient suffisamment riches pouvant
effectivement profiter dun double degr de juridiction.

2) - Linstruction par le juge

Laffaire est en principe instruite par le conseiller de la mise en tat (a). Elle peut aussi faire
lobjet dun renvoi laudience (b). Dans un cas comme dans lautre, lordonnance de clture
mettra fin linstruction (c).

a) La mise en tat par le conseiller de la mise en tat (CME)


267

Le Premier Prsident distribue laffaire une chambre. Le Prsident de la chambre confie


ensuite linstruction de laffaire un magistrat de la chambre, le conseiller de la mise en tat
(CME).

Les pouvoirs du CME

Le CME dispose des attributions reconnues au JME devant le TGI (art. 910) et figurant
aux articles 753 787. Il peut ainsi :

Il peut ainsi :

fixer les dlais de linstruction : cet gard, le dcret du 28 dcembre 2005


prvoit que le JME ou le CME peut, avec laccord des avous, fixer un
calendrier comportant le nombre prvisible et la date des changes de
conclusions, la date de la clture, celle des dbats oraux et celle du prononc
du jugement ou de larrt, les dlais ainsi fixs ne pouvant tre prorogs
quen cas de cause grave et dment justifie (art. 764, al. 3).
statuer sur toutes les exceptions de procdure
accorder au crancier une provision lorsque lexistence de lobligation nest
pas srieusement contestable, ainsi quune provision ad litem (pour faire face
aux frais du procs).
ordonner dautres mesures provisoires (par exemple, fixer provisoirement le
montant dun loyer), lexception des saisies conservatoires, des
nantissements conservatoires et des hypothques conservatoires (qui sont de
la comptence exclusive du JEX et du Prsident du Tribunal de Commerce).
ordonner, mme doffice, toutes les mesures dinstruction (expertise, par
exemple). Trs souvent, cest pour que des mesures dinstruction soient
ordonnes quune affaire est envoye au juge de la mise en tat.
statuer sur les incidents mettant fin linstance (par exemple, dsistement,
premption ). Comme le JME, il ne peut pas statuer sur les fins de non-
recevoir : la prescription, lautorit de la chose juge
Il peut statuer sur les dpens et larticle 700.

Ces dcisions nont pas autorit de la chose juge sur le principal. Un pourvoi en cassation nest
recevable quavec larrt sur le fond.

Mais un rgime spcial sapplique aux dcisions du CME ayant statu sur une exception de
procdure ou sur un incident mettant fin linstance ( petit bloc de comptence ). Ce
rgime spcial se caractrise par les points suivants :

dabord le CME a comptence exclusive : les exceptions de procdure et


les incidents mettant fin linstance ne pourraient pas tre soulevs pour
la premire fois devant la cour dappel au fond ;
268

ensuite, le CME nest jamais comptent pour connatre des exceptions de


procdure et des incidents mettant fin linstance lorsque ceux-ci
concernent la premire instance (ils taient de la comptence exclusive
du JME !).

Ainsi pour deux dfendeurs, assigns devant le TGI : ils staient lun et lautre abstenus de
comparatre et avaient t condamns solidairement. Ils interjetrent appel et, devant la cour, ils
demandrent au CME de dclarer que les assignations devant le tribunal leur avaient t
signifies dans des conditions irrgulires et que, en raison de la nullit de lacte introductif
dinstance, le jugement rendu dans ces conditions tait lui-mme entach de nullit.

Entrait-il dans les pouvoirs du CME de statuer sur cette exception de nullit qui navait pas t
souleve en premire instance ?

La Cour de cassation a trs nettement rpondu que non : le CME dont les attributions ne
concernent que les exceptions de procdure et les incidents relatifs linstance dappel, nest
pas comptent pour statuer sur une exception de procdure relative la premire instance
(Cass. 2 avril 2007, avis : D. 2007, p. 1 208, note Avena-Robardet ; RTDciv. 2007, p. 639, obs.
Perrot).

Le CME nest pas juge dappel : il est plus modestement un juge charg exclusivement de
suivre linstruction des affaires pendantes devant la cour et dont les pouvoirs se limitent par
consquent aux seuls incidents relatifs linstance dappel dont il a la charge. Il nentre donc
pas dans ses pouvoirs de porter une apprciation sur la rgularit de lacte introductif dinstance
devant le premier juge, et encore moins de se prononcer sur la nullit du jugement qui pourrait
en rsulter.

En fait, lorsque laffaire viendra au fond devant la formation collgiale de la cour, la nullit de
lassignation devant le premier juge pourra encore tre dbattue.

enfin, le recours est alors le dfr la cour, alors que normalement les
dcisions du CME ne peuvent tre frappes que de pourvoi en cassation
en mme temps que larrt sur le fond.

Le CME dispose de pouvoirs spcifiques :

Aux termes de larticle 911, il est comptent pour dclarer lappel irrecevable et
trancher cette occasion toute question ayant trait la recevabilit de lappel. Il peut
ainsi constater la forclusion, statuer sur la validit de la signification du jugement, sur le
point de dpart du dlai dappel, sur la nullit de lacte dappel. Le CME nest pas
exclusivement comptent : lintim peut prfrer soumettre lirrecevabilit de lappel
la cour et la cour dappel sera comptente.
269

Si le CME dclare lappel irrecevable, sa dcision sera susceptible de dfr


la cour dappel.

Si le CME dclare lappel recevable, sa dcision ne sera pas susceptible de


dfr (puisquelle ne met pas fin linstance : Cass. Avis 2 avril 2007, Gaz. Pal. 15-17
avril 2007, p. 15) mais la cour dappel pourra statuer sur la recevabilit de lappel et sera
libre de le dclarer recevable ou irrecevable

G) Aux termes de larticle 915, il peut fixer lappelant un dlai infrieur 4 mois pour le
dpt de ses conclusions.

H) Aux termes des articles 525 et 525-1, il peut ordonner lexcution provisoire si elle na
pas t ordonne en premire instance (si elle a t refuse, il faut en outre lurgence).

I) Aux termes de larticle 526, il peut aussi ordonner la radiation de laffaire en cas de
dfaut dexcution par lappelant du jugement excutoire.

J) Enfin, aux termes de larticle 912, il peut suspendre lexcution provisoire des
jugements improprement qualifis en dernier ressort.

Le CME ne peut toutefois pas trancher le fond, ni statuer sur les fins de non-recevoir
(dfaut dintrt ou de qualit, prescription, autorit de la chose juge , mais il est
comptent pour dclarer lappel irrecevable), ni sur les incidents de procdure ne mettant
pas fin linstance comme la rcusation, la recevabilit des demandes additionnelles ou
reconventionnelles ou en intervention.

Lautorit des ordonnances du CME

On a vu que les ordonnances du CME qui statuent sur une exception de procdure ou sur un
incident mettant fin linstance ont autorit de la chose juge sur le principal : une fois
dfinitives (en labsence de dfr), elles simposent la cour dappel.

Les autres demandes, prsentes sans succs devant le CME, nont pas autorit de la chose
juge sur le pricipal et peuvent tre reprises devant la cour dappel : une demande de
communication de pices rejete par une ordonnance du CME peut tre reprise devant la
formation collgiale de la cour dappel (Paris 3 mars 2003 : Bull. avous Paris 2004, p. 99).

Les recours contre les ordonnances du CME (le dfr)

Le recours auquel on pense est videmment le pourvoi en cassation. Les Ordonnances


rendues par le CME peuvent-elles faire lobjet dun pourvoi immdiat en cassation ? La
question est controverse. La Cour de cassation a affirm rcemment que les ordonnances du
270

CME, lorsquelles ne peuvent pas tre dfres la cour dappel, ne sont susceptibles daucun
recours, mme en cas dexcs de pouvoir (Cass. 2me civ., 18 sept. 2003 : D. 2003, inf. rap., p. 2
545). Pour une tude dtaille, D. Foussard, Le pourvoi en cassation dans le domaine de la
mise en tat : P.A. 26 dc. 2000, p. 3.

Par exception, dans des cas limitativement numrs larticle 914, al.2, les ordonnances
du CME peuvent tre dfres la cour dappel :

- lorsquelles ont trait des mesures provisoires en matire de divorce ou de


sparation de corps (par ex., rduction du montant de la pension alimentaire : Cass. 1re
civ., 4 oct. 2005 : D. 2005, inf. rap., p. 2 901)
- lorsquelles statuent sur des exceptions de procdure
- lorsquelles mettent fin linstance
- lorsquelles constatent son extinction. On y assimile les ordonnances du CME
qui dclarent lappel irrecevable.
- lorsquelles statuent sur un incident mettant fin linstance

Il y a un certain paralllisme des formes devant la cour avec ce qui est prvu larticle 776
NCPC, except le fait que la dcision du JME vise au 4 de larticle 776 (appel en matire de
provision/absence de contestation srieuse) nest pas susceptible de dfr lorsquelle mane du
CME.

Le dfr se fait au moyen dune simple requte adresse la cour dappel (en pratique, les
avous doublent la requte de conclusions). Cette requte doit tre forme dans un dlai de 15
jours compter de la date de lordonnance. Ce recours ne sapplique pas aux ordonnances
portant simple radiation de laffaire, linstance ntant alors que suspendue. La compatibilit du
dfr avec lart. 6-1 CEDH a donn lieu beaucoup de discussions lorsque le CME statuait
(sur la mme question) successivement seul (audience du CME) puis en formation collgiale
(cour dappel) : larrt de la cour dappel tait-il vraiment rendu par une juridiction
impartiale ? La Cour de cassation na pas craint daffirmer que oui (Cass. 2 me civ., 13 mai
1996 : D. 1996, somm. p. 356) mais cette solution a reu tellement de critiques que dornavant
les cours dappel veillent ce que le CME ayant rendu lordonnance dfre ne sige pas dans
la formation collgiale appele statuer.

b) Le renvoi laudience : la fixation prioritaire de laffaire

Larticle 910, al. 2 prvoit la possibilit dune procdure acclre dinstruction de laffaire si
le Prsident de la chambre laquelle elle a t distribue estime que laffaire prsente un
caractre durgence ou semble pouvoir tre juge bref dlai, ou lorsque lappel est relatif
une ordonnance de rfr ou une ordonnance du JME ayant statu sur une exception de
procdure ou sur un incident mettant fin linstance. Dans ces cas, le Prsident de la chambre
fixe les jours et heures auxquels elle sera appele. Lappelant a videmment intrt donner ses
conclusions et un bordereau de pices ds la fixation de laffaire. Devant certaines cours, il
convient de prsenter une requte au Prsident de la chambre.
271

Au jour dit, laffaire ainsi fixe est voque laudience des causes, il est alors procd
conformment aux articles 760 762 ( circuit court devant le TGI) :

Soit le Prsident renvoie laffaire laudience de plaidoirie : sil estime que laffaire lui parat
prte tre juge sur le fond, ou si lintim na pas constitu avou, moins quil nordonne la
rassignation ; il dclare alors linstruction close et fixe la date de laudience qui peut tre tenue
le jour mme.

Soit le Prsident renvoie une nouvelle confrence sil estime ncessaire que de nouvelles
conclusions puissent tre changes, en fixant les dlais ncessaires la production des
conclusions et le cas chant la communication des pices.

Toutes les affaires que le Prsident ne renvoie pas laudience sont instruites selon la procdure
de mise en tat qui, en appel, est en fait le circuit de droit commun.

c) Lordonnance de clture de linstruction

On transpose les rgles applicables devant le TGI.

Cette ordonnance nest pas motive. Elle peut tre rendue par le CME ou par le Prsident.
Lordonnance de clture ne dessaisit pas le CME, qui reste comptent (par exemple, pour
statuer sur une demande de rvocation de lordonnance de clture) jusqu louverture des
dbats oraux ou jusquau jour fix pour le dpt du dossier de plaidoirie en cas darrt sans
dbats oraux. A compter de louverture des dbats oraux, la cour dappel devient seule
comptente.

Une fois lordonnance de clture rendue, les parties ne peuvent plus changer aucune pices ni
conclusions, peine dirrecevabilit prononce doffice. Sont nanmoins encore recevables les
conclusions qui tendent la rvocation de lordonnance de clture de linstruction, les
conclusions qui se bornent parfaire un compte (les derniers intrts ou frais, conclusions
dactualisation , condition quil ny ait pas de contestation srieuse), les conclusions
dintervention volontaire, les conclusions aprs reprise dinstance et, selon la jurisprudence, les
conclusions aprs rouverture des dbats ordonne par le Prsident.

Lordonnance de clture ne peut tre rvoque que sil se rvle une cause grave depuis quelle
a t rendue. Certaines cours dappel admettent la rvocation si les parties sont daccord pour la
demander.

Le dcret du 28 dcembre 2005 a introduit, tant devant le TGI que devant la cour dappel, le
systme de lordonnance de clture partielle, pour les affaires qui concernent plus de deux
parties.

Si lun des avocats ou des avous na pas accompli les actes de la procdure dans le dlai
imparti, le juge pourra ordonner la clture son gard, doffice ou la demande dune autre
272

partie. Il ne pourra rtracter cette ordonnance de clture partielle quen cas de cause grave et
dment justifie, ou pour permettre de rpliquer des demandes ou des moyens nouveaux
prsents par une partie postrieurement cette ordonnance (art. 780).

Ainsi, dsormais le JME ou le CME peut rendre une ordonnance de clture partielle vis--vis de
la partie qui naura pas respect les injonctions qui lui ont t donnes.

x x

Il ne faut pas confondre la clture de linstruction, qui comme son nom lindique met fin
linstruction, la radiation dinstance qui opre retrait dune affaire du rang des affaires en cours
pour sanctionner labsence de diligences des parties (par exemple, absence de rponse aux
injonctions du CME) et le retrait de rle qui intervient la demande des deux parties (par
exemple, il y a des pourparlers en cours). Aprs la radiation ou le retrait de rle, qui sont de
simples mesures dadministration judiciaire, il convient de demander la rinscription de
laffaire au rle par une lettre au Prsident (en cas de radiation, il faut en outre justifier de
laccomplissement des diligences dont labsence avait entran la radiation) et de dposer des
conclusions : laffaire recevra un nouveau numro de Rpertoire Gnral. Toutefois, ni la
radiation ni le retrait de rle nempchent la premption de jouer : une affaire radie ou retire
du rle depuis deux ans encourt la premption dinstance.

2 - La procdure sans reprsentation obligatoire

On examinera le domaine (A) et le droulement (B) de cette procdure.

A - Le domaine de la procdure sans reprsentation obligatoire

En appel, le domaine de la procdure sans reprsentation obligatoire est encore plus limit
quen premire instance. Devant la cour, et titre dexemples non exhaustifs, la procdure sans
reprsentation obligatoire sapplique :

- aux appels des dcisions des tribunaux paritaires des baux ruraux
- aux instances prudhomales
- aux appels des dcisions des juridictions de scurit sociale en matire de contentieux
gnral
- aux appels des dcisions du juge de lexpropriation
- aux appels des ordonnances de taxe
- aux appels des dcisions rendues en matire de contestation dhonoraires davocat
273

- aux appels contre les dcisions rendues en matire dabandon denfant (article 1163)

B - Le droulement de la procdure sans reprsentation obligatoire

Lappel est form par une dclaration que la partie ou son mandataire (par exemple, son avocat)
fait ou adresse par pli recommand au greffe de la cour, accompagne dune copie de la
dcision attaque.

La dclaration indique les nom, prnom, domicile de lappelant, nom et adresse des parties
contre lesquelles lappel et dirig et le jugement dont il est fait appel. De manire facultative, le
nom et ladresse du reprsentant de lappelant devant la cour peuvent tre prciss. Y est jointe
une copie du jugement attaqu.

Une fois la dclaration dappel effectue, le greffier avise par lettre simple la partie adverse de
lappel. Dans le mme temps, il est transmis par le greffe du tribunal au greffe de la cour
dappel le dossier de laffaire avec une copie de la dclaration dappel.

Le greffier de la cour dappel convoque les parties laudience par LRAR et adresse le mme
jour par lettre simple une copie de cette convocation. La convocation vaut citation laudience.

Le Prsident de la chambre laquelle laffaire a t distribue par le Premier Prsident dsigne


un magistrat instructeur.

Le magistrat instructeur peut entendre les parties. Il peut constater la conciliation mme
partielle des parties.

Il peut inviter les parties fournir les explications quil estime ncessaires la solution du litige
et les mettre en demeure de produire des documents. Il tranche les difficults relatives la
communication des pices.

Il peut ordonner, mme doffice, des mesures dinstruction.

Il constate lextinction de linstance.

Les conclusions ne sont pas obligatoires, puisquil sagit dune procdure orale, mais les
magistrats instructeurs ont tendance, surtout en prsence davocats, tablir un petit calendrier
de la procdure, en fixant des dates-limite pour la communication des pices et lchange des
conclusions. Larticle 915 nest pas applicable.

Du fait du caractre oral de la procdure, on se heurte diverses difficults, identiques celles


rencontres en premire instance : on hsite sur le sort des conclusions et pices communiques
au dernier moment, on hsite sur la priorit accorder aux conclusions qui sont dposes avant
laudience par rapport celles qui sont soutenues laudience. La problmatique et les
274

solutions sont les mmes que ce qui a dj t rencontr au niveau des procdures orales en
premire instance (cf. supra).

3 - Les procdures particulires

Les procdures particulires se droulent devant le Premier Prsident : il sagit de lappel jour
fixe (A), des ordonnances sur requte (B) et des ordonnances de rfr (C).

A - Lappel jour fixe

Une fois la dclaration dappel effectue, le greffier avise par lettre simple la partie adverse de
lappel. Dans le mme temps, il est transmis par le greffe du tribunal au greffe de la cour
dappel le dossier de laffaire avec une copie de la dclaration dappel.

Le greffier de la cour dappel convoque les parties laudience par LRAR et adresse le mme
jour par lettre simple une copie de cette convocation. La convocation vaut citation laudience.

Le Prsident de la chambre laquelle laffaire a t distribue par le Premier Prsident dsigne


un magistrat instructeur.

Le magistrat instructeur peut entendre les parties. Il peut constater la conciliation mme
partielle des parties.

Il peut inviter les parties fournir les explications quil estime ncessaires la solution du litige
et les mettre en demeure de produire des documents. Il tranche les difficults relatives la
communication des pices.

Il peut ordonner, mme doffice, des mesures dinstruction.

Il constate lextinction de linstance.

Les conclusions ne sont pas obligatoires, puisquil sagit dune procdure orale, mais les
magistrats instructeurs ont tendance, surtout en prsence davocats, tablir un petit calendrier
de la procdure, en fixant des dates-limite pour la communication des pices et lchange des
conclusions. Larticle 915 nest pas applicable.

Du fait du caractre oral de la procdure, on se heurte diverses difficults, identiques celles


rencontres en premire instance : on hsite sur le sort des conclusions et pices communiques
au dernier moment, on hsite sur la priorit accorder aux conclusions qui sont dposes avant
laudience par rapport celles qui sont soutenues laudience. La problmatique et les
solutions sont les mmes que ce qui a dj t rencontr au niveau des procdures orales en
premire instance (cf. supra).
275

3 - Les procdures particulires

Les procdures particulires se droulent devant le Premier Prsident : il sagit de lappel jour
fixe (A), des ordonnances sur requte (B) et des ordonnances de rfr (C).

A - Lappel jour fixe

Il existe une rglementation dans le cadre de la procdure avec reprsentation obligatoire (1) et
une autre rglementation dans le cadre de la procdure sans reprsentation obligatoire (2).

1) - Dans le cadre de la procdure avec reprsentation obligatoire

La procdure jour fixe permet une partie, en cas de pril de ses droits (et pas seulement
durgence), de faire trancher un litige sur le fond dans des dlais relativement courts.
Les jours fixes sont obtenus par requte (a) ou loccasion dun rfr ().

a) Par requte

Si une partie estime que ses droits sont en pril la suite dun jugement, elle peut prsenter une
requte au premier Prsident aux fins de fixation du jour o laffaire sera appele en priorit
(article 917).

- La requte

Cette requte peut maner de lappelant. Elle doit tre alors forme au plus tard dans les 8
jours de la dclaration dappel (article 919, al. 2).

Elle peut galement maner de lintim, ce qui est moins frquent, dans un dlai de 2 mois
compter de la dclaration dappel (article 924). Autrement, pass le dlai de deux mois, il ne
reste plus pour lintim que la possibilit de larticle 910 : la fixation prioritaire de laudience
(appele aussi le renvoi immdiat laudience, ou encore le circuit court).

La requte doit :

- exposer la nature du pril


- contenir les conclusions sur le fond
- viser les pices justificatives (article 919). Il arrive maintenant que les pices soient
prises directement par le dlgataire du Premier Prsident et ne soient restitues que le
jour de laudience, ce qui en pratique oblige lavou faire des photocopies de toutes les
pices.
276

- Lordonnance

Si le Premier Prsident fait droit la requte, il va rendre une ordonnance dans laquelle il va
fixer le jour auquel laffaire sera plaide. Les choses peuvent tre extrmement rapides : par
exemple, ordonnance du Tribunal de Commerce du 2 aot 1999, arrt de la cour dappel, sur jour
fixe, du 3 aot 1999 (CA Paris, 3 aot 1999, Paribas c. Socit Gnrale et B.N.P. : Gaz. Pal. 4-5
aot 1999, Flash, p. 34).

Certaines ordonnances prcisent en outre que lassignation devra tre dlivre avant telle date
sous peine de caducit de lordonnance : la caducit de lordonnance nentrane pas la caducit
de lappel : laffaire sera renvoye la mise en tat (Cass. 2 me civ., 19 mai 1999 : Gaz. Pal.
1999, 2, panor. p. 225).

Lordonnance autorisant lappel jour fixe peut-elle faire lobjet dun recours ? La question
tait controverse mais semble rgle depuis larrt de la 2 me chambre civile de la Cour de
cassation du 24 juin 2004 (D. 2004, inf. rap., p. 2086), ayant jug que lordonnance sur requte
par laquelle le Prsident du TGI autorise assigner jour fixe est une mesure dadministration
judiciaire qui, comme telle, est insusceptible de tout recours et ne peut donner lieu rfr
fin de rtractation .

Lappelant ayant obtenu le jour fixe doit bien entendu former appel dans le dlai lgal, sil ne
lavait dj fait avant sa requte. Il doit aussi faire dlivrer lassignation lautre (ou aux
autres) parties pour le jour fix dans les conditions dtermines larticle 920.

- Lassignation

Lassignation vaut conclusions. Elle est remise, pour valoir saisine de la cour, au greffe de la
cour dappel avant la date de laudience, sous peine de caducit de la dclaration dappel
(article 922).

- Laudience

Il ny a pas de mise en tat, pas dordonnance de clture de linstruction. Les conclusions sont
ncessairement crites ( la diffrence de la procdure jour fixe devant le TGI o elles
peuvent tre orales).

Le jour de laudience, le Prsident sassure quil sest coul un temps suffisant pour que la
partie assigne ait pu prparer sa dfense (article 923, al. 1).

Celui qui a obtenu le jour fixe, cest--dire le plus souvent lappelant, na pas le droit
ensuite de communiquer de nouvelles pices ou de dposer de nouvelles conclusions aprs sa
requte (Cass. 3me civ., 19 fv. 1992 (Gaz. Pal. 1992, 2, panor. p. 161, dans une espce o
lappelant avait communiqu 28 pices lors de la prsentation de sa requte et avait ensuite
produit 15 autres pices onze jours avant laudience : ces 15 nouvelles pices ont t cartes
des dbats ; Cass. 3me civ., 13 nov. 2002 : AJDI 2003, p. 135, dans une espce o lappelant
277

stait born viser le pril dans sa requte et dans lassignation, et navait en ralit abord le
fond que dans des conclusions postrieures), si ce nest en rplique des conclusions ou des
pices communiques par la partie adverse (Cass. 2me civ., 26 juin 2003 : D. 2003, p. 1 880 et la
note). Il dispose pourtant du droit de dposer de nouvelles conclusions invoquant une fin de
non-recevoir, puisquil ne sagit plus alors du fond de laffaire (Cass. 2me civ., 26 juin
1996 : RTDCiv. 1996, 987, obs. Roger Perrot).

En revanche, son adversaire, cest--dire le plus souvent lintim, dispose du droit de


conclure ou de communiquer ses pices jusquau dernier moment, cest--dire jusquau jour de
laudience : les conclusions dposes avant la date de laudience par lintim assign jour
fixe sont recevables (Cass. Com. 22 mars 1994 : JCP 1994, II, n 22308, note Emmanuel du
Rusquec, dans une espce o lintim avait dpos des conclusions qui contenaient de
nombreux moyens un vendredi dans une affaire fixe pour tre plaide le lundi suivant).

Autrement dit, lappelant doit bien rflchir avant de demander un jour fixe : il risque de
se voir pris son propre pige si son adversaire (quil entendait bousculer) attend le dernier
moment pour faire connatre sa dfense ; selon leur personnalit, certains Prsidents accepteront
peut-tre de renvoyer alors laffaire une audience ultrieure, voire mme la mise en tat,
dautres pourront ordonner la radiation de laffaire et dautres encore pourront retenir laffaire
pour tre juge en ltat, considrant que lappelant avait par avance accept les risques de cette
procdure exceptionnelle.

A noter quil existe des procdures de jour fixe obligatoire dans certaines matires et
notamment en ce qui concerne les procdures collectives (article L. 623-1 du code de
commerce).

b) A loccasion dun rfr du Premier Prsident de la cour dappel

Si le Premier Prsident est saisi dune demande dautorisation dappel et quil y fait droit,
laffaire est traite jour fixe : ainsi pour lappel des jugements avant-dire droit ordonnant une
expertise (article 272) et lappel du jugement de sursis statuer (article 380) : puisquil existe
un motif grave et lgitime, il faut que laffaire aille trs vite. Il faudra formaliser un appel.

Si le Premier Prsident est saisi dune demande darrt de lexcution provisoire, il peut arrter
lexcution provisoire et utiliser la passerelle en fixant une date daudience pour quil soit
statu au fond.

2) - Dans le cadre de la procdure sans reprsentation obligatoire

La partie dont les droits sont en pril peut, mme si une date daudience a t fixe, demander
au Premier Prsident de la cour de retenir laffaire par priorit une prochaine audience.

Larticle 948 dispose que, sil est fait droit la demande de fixation prioritaire par le Premier
Prsident, le requrant est aussitt avis de cette date.
278

Le Premier Prsident peut prvoir dans son ordonnance que le requrant la fixation prioritaire
devra convoquer son adversaire la date fixe par acte dhuissier. Sil ne dit rien ce sujet dans
son ordonnance, le greffier convoque la partie adverse par LRAR et lui adresse le mme jour
par lettre simple copie de cette convocation.

Enfin, laudience la cour doit sassurer quil sest coul un temps suffisant depuis la
convocation pour que la partie convoque ait pu prparer sa dfense.

B - Les ordonnances sur requte

Le Premier Prsident peut, au cours de linstance dappel, ordonner sur requte toutes mesures
urgentes relatives la sauvegarde des droits dune partie lorsque les circonstances exigent
quelles ne soient pas prises contradictoirement (article 958).

La procdure est semblable celle qui doit tre suivie devant le Prsident du TGI, avec la
particularit quelle est obligatoirement prsente par un avou lorsque la reprsentation est
obligatoire (article 959).

La mesure sollicite doit avoir trait au litige soumis la cour, et ne peut stendre par exemple
une mesure dinstruction de nature justifier ventuellement une demande qui na pas encore
t soumise la cour (Cass. 2me civ., 6 mai 1999 : D. 1999, inf. rap., p. 143, dans une espce o
le litige jug en premire instance et soumis la cour portait sur le paiement des loyers, et o
une requte avait t prsente au Premier Prsident pour dsignation dun huissier afin de
vrifier que le locataire occupait les lieux).

La voie de recours est le rfr devant le Premier Prsident linitiative de tout intress.

C - Les ordonnances de rfr


La procdure se droule selon assignation en rfr devant le Premier Prsident de la cour. La
reprsentation par avou nest pas obligatoire, mais en pratique il est presque toujours fait
recours lavou en demande.

Il convient de distinguer le rfr ordinaire (1), les autres cas de rfr (2) et lexcution
provisoire (3).

1) - Le rfr ordinaire

Selon larticle 956, dans tous les cas durgence, le Premier Prsident peut ordonner en rfr,
en cas dappel, toutes les mesures qui ne se heurtent aucune contestation srieuse ou que
justifie lexistence dun diffrend .

Cest une formule identique celle du rfr-urgence devant le TGI (article 808) : il faut
justifier de lurgence et de labsence de contestation srieuse.
279

On considre que le 1er Prsident na pas le pouvoir daccorder des dlais de grce : cette
comptence appartient au JEX.

2) Les autres cas de rfr

Il convient simplement de signaler la comptence du Premier Prsident, en rfr, pour :

- autoriser lappel dun jugement avant-dire droit ayant ordonn une expertise
(cf. supra)
- autoriser lappel dun jugement ayant ordonn un sursis statuer (cf. supra)
- statuer sur les demandes de relev de forclusion.

Il est cependant noter que dans ces trois hypothses, il ne sagit pas dun vritable rfr, le
Premier prsident statuant simplement comme en matire de rfr . Cest un faux rfr

En consquence, la Cour dappel ne peut pas revenir sur la dcision rendue par le Premier
Prsident : Paris, 27 nov. 1997 : D. 1998, inf. rap., p. 17.

3) - Larrt et lamnagement de lexcution provisoire

Le Premier Prsident peut arrter ou amnager lexcution provisoire. On dit aussi quil
la suspend .

- il faut quun appel ait t form lencontre de la dcision de premire instance


- il faut une assignation en rfr devant le Premier Prsident (en pratique, ce sont
les avous qui sen chargent). Il peut sagir dun rfr dheure heure (Paris,
ord. 21 avril 2005 : JCP 2005, II, 10 141, note O. Schmitt)
- il faut enfin que lexcution provisoire nait pas t consomme, cest--dire
que la dcision de premire instance nait pas t dj excute : autrement, il
est trop tard (Cass. 2me civ., 13 juin 2002 : JCP 2002, IV, n 2 329).

Ceci tant, il convient doprer une distinction entre lexcution provisoire ordonne par le
premier juge (et non par le CME) (a) et lexcution provisoire de droit attache la dcision du
premier juge (b), avant dtudier le dnouement avec larrt dappel (c).

a) En cas dexcution provisoire ordonne par le premier juge

En cas dexcution provisoire ordonne et si un appel sur le fond (contre le jugement) a t


form, le Premier Prsident peut revenir sur lexcution provisoire de deux faons diffrentes :

1. Il peut arrter lexcution provisoire (article 524) :


280

si elle est interdite par la loi (par exemple, la rupture du lien conjugal par le
jugement de divorce)

ou si elle risque dentraner des consquences manifestement excessives :


risque de fuite ltranger du gagnant (avec largent !), risque de dpt du
bilan du dbiteur, consquences irrversibles (expulsion) Le Premier
Prsident, pour rendre sa dcision, apprcie uniquement les consquences
financires du jugement eu gard aux facults de paiement du dbiteur et
aux facults de remboursement du crancier (Cass. 2me civ., 13 mars
1996 : D. 1996, somm. p. 351) et non pas le bien fond ou la rgularit du
jugement (Cass. 2me civ., 27 nov. 1996 : JCP 1997, IV, N 145). Notamment,
il ne peut pas tenir compte du fait quil existe une chance srieuse de
rformation du jugement par la cour dappel (Cass. 2me civ., 12 juin 2003 :
JCP 2003, IV, n 2 391).

Larrt de lexcution provisoire peut tre total ou partiel (par ex., hauteur de 50% du montant
de la condamnation : Paris 12 mai 2004 : Bull. Av. Paris, 2005, n25).

2. Il peut amnager lexcution provisoire (articles 517 522) :

soit en imposant une garantie au gagnant (par exemple, une caution


bancaire, article 517)

soit en autorisant le perdant consigner tout ou partie de la condamnation


(article 521) : la condition dun risque de consquences manifestement
excessives nest pas exige ici (Cass. 1re civ., 16 juill. 1992 : JCP 1992, IV, n
2700).

b) En cas dexcution provisoire de droit

Les pouvoirs du Premier Prsident sont plus limits, ce qui est normal puisquil sagit dune
excution provisoire prvue par la loi.

1. Depuis le dcret du 20 aot 2004 (Philippe Hoonakler, D. 2004, chr. p. 2 314 :


larrt de lexcution provisoire de droit enfin consacr par le lgislateur !), il
peut arrter lexcution provisoire de droit (art. 524 al. 6) :

en cas de violation manifeste du principe contradictoire (par exemple, en cas


de signification de lassignation ou du jugement une mauvaise adresse)
281

ou en cas de violation manifeste de larticle 12 , ce qui ne vise pas lerreur de


droit du premier juge comme on avait pu le penser initialement (Perrot, obs.
RTDCiv. 2005, p. 453 ; Paris, ord. 21 avril 2005 : JCP 2005, II, 10 141, note
Olivier Schmitt, pour un cas dabsence de motivation du jugement). En effet
la Cour de cassation a jug que : il nentre pas dans les pouvoirs du 1 er
Prsident, saisi dune demande tendant larrt de lexcution provisoire
ordonne par le premier juge, dapprcier la rgularit ou le bien-fond de
la dcision entreprise (Cass ; 2me civ., 6 dc. 2007 : JCP 2008, IV, n1046,
D. 2008, p. 96) et que : lerreur commise par un juge dans lapplication ou
linterprtation dune rgle de droit ne constitue pas une violation manifeste
de larticle 12 CPC (Cass. Soc., 18 dc. 2007 : JCP 2008, II, 10030, note
Herv Croze ; Gaz. Pal . 11-12 janv. 2008, p. 15D. 2008, p. 165, note S.
Maillard). Cette conception trs restrictive des pouvoirs du 1 er Prsident
semble avoir pour consquence que seul lexcs de pouvoir serait concern
par cette disposition.

et lorsque lexcution risque dentraner des consquences manifestement


excessives Il faut donc, cumulativement, une irrgularit grave + des
consquences manifestement excessives.

2. Il peut amnager lexcution provisoire (art. 524 al. 5), soit en ordonnant que le
montant de la condamnation sera vers un squestre qui devra en remettre
priodiquement une fraction au crancier (par exemple, 1/10 chaque mois ),
interprtation tire des termes obscurs de lart. 524 al. 5 par la Cour de cassation
(Cass. 2me civ., 14 oct. 1999 : Gaz. Pal. 2000, 1, somm. p. 332), soit en
ordonnant une substitution dune garantie une autre (par exemple,
remplacement dune hypothque sur un bien du dbiteur par une caution
bancaire). La jurisprudence refuse en gnral les demandes de dlais de grce.

Lordonnance du Premier Prsident sur larrt de lexcution provisoire est susceptible de


pourvoi en cassation immdiat (Cass. Ass. Pln. 2 nov. 1990 : JCP 1991, II, 21631, note
Estoup).

Il convient de signaler que le plaideur dbout dune demande darrt ou damnagement de


lexcution provisoire (ou craignant de ltre) pourrait tenter sa chance en saisissant le JEX
pour lui demander des dlais de grce : la jurisprudence admet en effet la comptence du JEX,
en cas dappel dun jugement excutoire, pour octroyer des dlais de grce.

Cas particuliers dexcution provisoire de droit :

Il sagit principalement :

- de dcisions statuant en matire de procdures collectives (jugements


prononant la liquidation judiciaire, jugements arrtant ou rejetant le plan de cession ou
de continuation de lentreprise, sanctions contre les dirigeants) : articles L 623-1, 6 et 9
282

du Code de commerce. Lexcution de droit de ces dcisions peut tre arrte en cas
dappel par le Premier Prsident, statuant en rfr, si les moyens invoqus lappui de
lappel apparaissent srieux.

- des jugements rendus par le JEX (article 31 al. 3 du dcret du 31 juillet


1992), lesquels sont assortis de lexcution provisoire de droit (article 30). Il est possible
de demander au Premier Prsident le sursis excution sil existe des moyens srieux
dannulation ou dinfirmation de la dcision. La demande a elle-mme un effet suspensif.
On le remarque, dans ces hypothses, le Premier Prsident aura apprcier le caractre bien
fond ou mal fond de la dcision du premier juge.

c) Le dnouement de lexcution provisoire

1. En cas darrt confirmatif

Arrt confirmant un jugement avec excution provisoire dont lexcution


provisoire na pas t suspendue

- si lexcution provisoire a t mise en oeuvre, elle devient dfinitive


- si lexcution provisoire na pas t mise en uvre, lintrt lgal a couru au
taux lgal depuis la notification du jugement (ou, si le recouvrement porte sur
une somme dargent, depuis la mise en demeure ou dfaut depuis
lassignation) ; et pass 2 mois aprs la notification du jugement, cest lintrt
lgal major de 5 points qui a couru jusquau paiement (Taux de lintrt
lgal en 2008 : 3,99% pour le taux normal, et 8,99% pour le taux major).

Arrt confirmant un jugement avec excution provisoire dont lexcution


provisoire a t suspendue par le Premier Prsident

On applique la mme solution que le paragraphe prcdent (intrt lgal), ce qui


peut surprendre. Autrement dit, larrt de lexcution provisoire par le Premier
Prsident nempche pas lintrt lgal de courir ! La partie condamne
chappera momentanment lexcution de la dcision de premire instance,
mais elle nchappera pas la charge de lintrt lgal.

2. En cas darrt infirmatif

Le problme est alors de savoir ce qui se passe lorsque lexcution a t mise en uvre et
que larrt infirme le jugement qui tait assorti de lexcution provisoire : quid des
restitutions ? de lintrt lgal ? des dommages-intrts ?

Les restitutions
283

Celui qui a mis en uvre lexcution provisoire, alors que la cour dappel lui donne finalement
tort sur le fond, devra bien videmment procder la restitution du capital quil avait reu.

Faut-il que son adversaire ait pens demander cette restitution par conclusions la cour
dappel afin que cette condamnation figure dans larrt ? Il y a en effet bien des dconvenues
lorsque celui qui triomphe en appel se heurte au refus de son adversaire de lui rendre les fonds
au motif que la restitution na pas t ordonne par larrt de la cour dappel Ainsi un arrt
de la Cour dOrlans du 16 novembre 2000 (RTDCiv. 2001, p. 211) avait-t-il jug qu dfaut,
dans le dispositif de larrt, dun chef spcial prescrivant la restitution des sommes verses,
aucune excution force ntait possible et que le malheureux gagnant en appel qui voulait se
faire rembourser navait plus dautre ressource que dexercer une action en rptition de lindu
dans les conditions du droit commun !

La Cour de cassation juge dsormais que lobligation de rembourser rsulte de plein droit
de la rformation de la dcision de premire instance (Cass. 3me civ., 19 fv. 2002 : RTDCiv.
2002, p. 359, obs. Perrot ; Cass. 2me civ., 8 mars 2007 : RTDciv. 2007, p. 388, obs. Perrot).
Larrt dinfirmation de la cour dappel emporte de lui-mme condamnation restituer les fonds
reus la suite de la mise en uvre de lexcution provisoire du jugement, mais il est quand
mme plus prudent de penser faire une demande de restitution la cour dappel par voie de
conclusions avant lordonnance de clture de linstruction, afin dviter des difficults ensuite
une fois que larrt est rendu.

Lintrt lgal

A partir de quand court lintrt lgal sur les restitutions : du versement du capital ? des

conclusions devant la cour valant demande de restitution ? de la notification de larrt

dappel ?

Aprs une forte controverse, les diverses chambres de la Cour de cassation jugent dornavant
dans les mmes termes, depuis un arrt dAssemble Plnire du 3 mars 1995 (RTDCiv. 1995,
p. 687, obs. Perrot) que lintrt lgal sur les restitutions nest d qu compter de la
notification de larrt dappel valant demande de restitution (ainsi : Cass. 3me civ., 31 janvier
2007 : JCP 2007, IV, n 1 475), mais on relve quun certain nombre de juges dappel
continuent nanmoins vouloir accorder, en cas dexcution provisoire, les intrts lgaux sur
les sommes restituer compter du paiement sous excution provisoire.

Les dommages-intrts

Selon un adage bien connu, lexcution provisoire se fait toujours aux risques et prils de
celui qui y procde (Cass. 2me civ., 10 fv. 2005 : JCP 2005, IV, n 1 612). La partie qui met
en uvre lexcution provisoire risque donc, en cas dinfirmation du jugement par la cour
284

dappel, davoir indemniser son adversaire triomphant en appel. Lhypothse peut se


rencontrer lorsque les biens meubles de lintress ont t saisis et vendus un faible prix aux
enchres, lorsquun portefeuille dactions a d tre vendu en bourse un moment o les cours
taient au plus bas, lorsquil a fallu poser de nouvelles serrures etc. Cela incite rflchir
avant de mettre en uvre lexcution provisoire !

A noter que la Cour de cassation a rendu le 24 fvrier 2006 (Ass. Pln. 24 fv. 2006 : JCP 2006,
II, 10 063, note Herv Croze) une curieuse dcision, trs critique par les praticiens : elle a jug
que le simple fait de signifier une ordonnance de rfr (sans Commandement de payer)
implique la volont de faire excuter la dcision excutoire de droit et que le dfendeur qui
lexcute est en droit, en cas de succs en appel, de demander rparation du prjudice subi son
adversaire. Faut-il en dduire quil serait prudent en un tel cas dindiquer dans la signification
de lordonnance de rfr que la signification a pour but de faire courir le dlai de recours et
non pas de demander lexcution ??? Cela incite rflchir avant de faire signifier une dcision
assortie de lexcution provisoire !
285

Chapitre 2 Les autres voies de recours

1) Lopposition (articles 571 578)

Cest la voie de recours par laquelle une partie dfaillante demande la juridiction qui la
condamne (tribunal, cour dappel) de rtracter la dcision qui lui fait grief.

Lopposition ne peut tre exerce que contre une dcision par dfaut : Il y a jugement par
dfaut si 3 conditions sont runies : le dfendeur nest pas comparant, il na pas t assign
personne et le jugement nest pas susceptible dappel.

Il y a arrt par dfaut si 2 conditions sont runies : lintim nest pas comparant et il na pas t
assign personne (en cas dintim unique) ou, en cas de pluralit dintims, lorsque lun au
moins des intims non comparants na pas t cit personne.

Lopposition se fait en gnral par assignation. Elle doit tre forme dans le dlai dun mois
compter de la notification du jugement ou de larrt, sauf possibilit de relev de forclusion.

2) La tierce-opposition (articles 582 592)

Cest la voie de recours par laquelle un tiers demande une juridiction (tribunal, cour dappel)
de rtracter une dcision qui lui fait grief.

Il existe une jurisprudence abondante sur la notion de tiers : par exemple, un copropritaire
peut-il faire tierce-opposition un jugement intervenu entre un autre copropritaire et le
syndicat des copropritaires : est-il reprsent par le syndicat des copropritaires, et donc
non recevable faire tierce-opposition ?

Elle se fait en gnral par assignation. Elle doit tre forme en principe dans le dlai de 30 ans
compter du prononc du jugement, sauf la possibilit de linvoquer par voie dexception
(cest--dire de faon incidente), sans condition de dlai. Le dlai peut tre ramen 2 mois en
cas de notification dtaille de la dcision au tiers.

En principe, le jugement initial continue nanmoins de subsister entre les parties dorigine.

3) Le recours en rvision (articles 593 603)


286

Cest la voie de recours par laquelle une partie demande la juridiction qui la condamne
(tribunal, cour dappel) de rtracter une dcision rendue la suite dune erreur dcouverte
postrieurement.

Il faut que la dcision soit passe en force de chose juge.

Il faut que le juge ait t induit en erreur : en cas de fraude, de rtention de pices dcisives, de
pices dclares ultrieurement fausses (par exemple, lauteur dune attestation verse au dbat
est ensuite condamn par la justice pnale pour faux tmoignage).

Le recours en rvision se fait en gnral par assignation. Il doit tre form dans le dlai de
2 mois compter du jour o la partie a eu connaissance de la cause de rvision quelle invoque.

4) Le pourvoi en cassation (articles 967 1037)

Cest la voie de recours par laquelle une partie demande la cour de cassation de casser la
dcision rendue en dernier ressort qui lui fait grief.

Certaines dcisions ne sont pas susceptibles de pourvoi immdiat, un peu comme pour lappel
immdiat (art. 606, 607 et 608). Est recevable le pourvoi immdiat contre larrt sur lappel de
lordonnance du juge des rfrs ayant ordonn une expertise (Cass. 1re civ., 19 mars 2002 :
JCP 2002, IV, n 1 760). Est irrecevable le pourvoi immdiat contre larrt stant born
allouer une provision (parce quil ne met pas fin linstance : Cass. 2me civ., 16 sept. 2003 :
JCP 2003, IV, n 2 724), contre larrt qui rejette une fin de non-recevoir (pour la mme raison :
Cass. 2me civ., 6 juin 2002 : D. 2002, Inf. rap., p. 2 234).

Le pourvoi se fait par une dclaration de pourvoi au Greffe de la Cour de cassation, dpose par
un avocat aux Conseils. Il doit tre form dans le dlai de 2 mois compter de la notification de
la dcision attaque, outre les dlais de distance. Une seconde notification de larrt dappel ne
fait courir un nouveau dlai que si elle intervient lintrieur du dlai ouvert par la premire
notification (Cass. soc., 11 oct. 2006 : D. 2006, inf. rap., p. 2 688). Si larrt de renvoi sest
conform larrt de cassation qui la saisi, un nouveau pourvoi en cassation serait inefficace :
est irrecevable le moyen qui reproche la juridiction de renvoi davoir statu conformment
larrt de cassation qui la saisissait (Ass. Pln. 21 dc. 2006 : Gaz. Pal. 7-9 janv. 2007, p. 2,
concl. Rgis de Gouttes).

Le demandeur au pourvoi dispose dun dlai de 5 mois compter de la dclaration de pourvoi


pour notifier (par les huissiers-audienciers) un mmoire ampliatif et communiquer ses pices,
peine de dchance. Pass le dlai de 5 mois, il nest plus possible de rgulariser. Si le
dfendeur na pas constitu davocat aux Conseils, il faudra lui signifier le mmoire par
huissier. Le mmoire devra aussi tre dpos au Greffe de la Cour.

Le dfendeur au pourvoi dispose alors dun dlai de 3 mois pour notifier un mmoire en dfense
et communiquer ses pices (et ventuellement faire un pourvoi incident).
287

Les parties demanderesses au pourvoi ne sont pas recevables soutenir devant la Cour de
cassation un moyen qui, ft-il de pur droit et dordre public, est contraire la thse quelle ont
prsente aux juges du fond (Cass. com., 8 dc. 1998 : Gaz. Pal. 1999, 2, somm. p. 695, note
Perdriau) : le demandeur au pourvoi ne peut pas soutenir une thse contraire celle quil avait
soutenue devant les juges du fond. Il sagit du principe de lestoppel , dfini comme
linterdiction de se contredire au dtriment dautrui. Par exemple, on ne peut pas soutenir
devant la Cour de cassation que le contrat avait pris fin, alors que devant les juges du fond on a
soutenu que le contrat stait poursuivi ; de mme, on ne peut pas critiquer la rvocation de
lordonnance de clture alors quon avait expressment sollicit que laffaire soit juge au vu
des critures postrieures lordonnance de clture et que celle-ci soit rabattue (Cass. 2me civ.,
20 oct. 2005 : JCP 2006, I, n 133, p. 792, n14).

Larticle 1009-1 permet au dfendeur au pourvoi de demander au Premier Prsident la radiation


du rle de laffaire si le demandeur au pourvoi na pas excut la dcision attaque. Ce texte
permet donc de paralyser la procdure devant la Cour de cassation tant que larrt dappel na
pas t totalement excut. Il a servi de modle au nouvel article 526. Deux exceptions sont
prvues lorsque lexcution de larrt dappel risquerait dentraner des consquences
manifestement excessives ou que le demandeur au pourvoi est dans limpossibilit dexcuter la
dcision attaque (cette deuxime exception ayant t ajoute par le dcret du 28 dcembre
2005).

Une dcision de la Cour EDH du 3 octobre 2006 a condamn la France pour une radiation ayant
frapp une femme qui avait charge son poux et ne percevait en moyenne quun faible salaire
mensuel, se trouvant tout au long de la procdure dans limpossibilit totale de payer
lintgralit du montant de la condamnation inflige : la dcision de radiation du pourvoi a
constitu une mesure disproportionne et laccs effectif la Cour de cassation sen est trouv
entrav (Cour EDH 3 oct. 2006, D. 2006, inf. rap., p. 2 691).

Laffaire peut tre rinscrite sur justification de lexcution de larrt dappel. La dcision par
laquelle le Premier Prsident constate la premption dinstance en application des articles 1009-
2 et 1009-3 nest susceptible daucune voie de recours : le pourvoi en cassation est irrecevable
(Cass. 2me civ., 20 nov. 2003 : JCP 2004, IV, n 1 062 ; D. 2003, p. 3 006)..

Les arrts de la Cour de cassation chappent tout recours, mme lopposition, ce qui
sexplique par le fait que la Cour de cassation est la juridiction suprme et par lautorit
particulire qui sattache ses arrts (Couchez).

Toutefois, il arrive que la Cour de cassation procde au rabat dun arrt quelle a rendu la suite
dune erreur involontaire de procdure : par exemple, une dcision rendue en labsence de
mmoire en dfense, alors que le dfendeur avait bien dpos un mmoire, ou encore une
dcision rendue en matire de divorce alors que lun des poux tait dcd antrieurement. En
cas de rabat darrt, il y a nouvelle audience et nouvel arrt de la Cour de cassation. Certaines
cours dappel ont t tentes de recourir galement au rabat darrt, pour viter aux parties de
faire un pourvoi en cassation et de perdre 3 ou 4 ans avant que lerreur soit rectifie : Douai 5
288

oct. 1995 : Gaz. Pal. 1997, 2, p. 657, note Renard ; Paris 13 nov. 1996 : Bull. av. Paris 1er trim.
1998, n145, p. 20).

TITRE IV LES FRAIS DU PROCES

On dsigne sous le nom de dpens les frais occasionns par le procs que le gagnant peut en
principe se faire rembourser par le perdant. On examinera le domaine des dpens (1), la charge
des dpens (2) et le recouvrement des dpens (3).

SECTION I LE DOMAINE DES DEPENS

K) les frais dhuissier


L)les frais de Greffe devant le Tribunal de Commerce
M) les frais des mesures dinstruction : expertise, consultation, constatations
N) la rmunration de lavocat ou de lavou au titre de la postulation : application
dun tarif, fix par dcret
O) le droit de plaidoirie (8,84 ).

SECTION II LA CHARGE DES DEPENS

On examinera le principe (a) et les corrections au principe (b).

a) Le principe

Article 696 : la partie perdante est condamne aux dpens.

b) Les corrections au principe

P)dans le sens de laggravation : en application de larticle 700, le juge peut condamner


un plaideur payer, en plus des dpens, tout ou partie des frais engags par son adversaire et
non compris dans les dpens. En pratique, le tribunal condamne le perdant payer une somme
forfaitaire en sus des dpens, par exemple 3.000 . Cela procure ainsi une sorte dindemnisation
pour les honoraires davocat ou les frais de dplacement qui ne font pas partie des dpens.
289

Q) dans le sens de lattnuation : par une dcision motive, le juge peut mettre les
dpens la charge du gagnant, ou encore partager les dpens ou encore dire que chaque partie
conservera sa charge ses dpens.

SECTION III LE RECOUVREMENT DES DEPENS

Il convient de distinguer devant les juridictions dexception (1) et devant le TGI et la Cour
dappel (2).

1 Devant les Juridictions dexception

Devant les juridictions dexception (TI, CPH, JEX, Rfr, JAF ), la partie poursuivante
tablit elle-mme le compte des dpens (le plus souvent il sagit essentiellement des frais
dhuissier, dexpertise et de droit de plaidoirie) et lhuissier procde directement leur
recouvrement avec le principal et les intrts de la crance.

En pratique, il ny a presque jamais de contestation.

La partie qui rencontre une difficult au sujet des dpens (le plus souvent ce sera le dfendeur
sil critique le compte des dpens quon tente de lui faire payer) a la possibilit de demander,
sans formes, au Greffier de la juridiction qui a statu de vrifier leur montant. Le Greffier
procde alors une vrification, opre les redressements qui lui paraissent ncessaires. Il remet
lintress qui en a fait la demande un certificat de vrification des dpens. Le certificat est
alors notifi par LRAR la partie adverse qui dispose dun dlai de 1 mois pour contester.

Si ladversaire laisse passe le dlai de 1 mois sans contester, le certificat de vrification peut
tre dclar excutoire : le Greffier apposera la formule excutoire.

En cas de contestation, la partie contestante demandera par LRAR motive au Prsident de la


juridiction une ordonnance de taxe, en joignant le certificat de vrification des dpens.
Lordonnance de taxe rendue par le Prsident est ensuite revtue de la formule excutoire par le
Greffier. Lordonnance de taxe peut tre frappe dappel dans le dlai de 1 mois compter de sa
notification. Le recours est fait par LRAR, motive, dont une copie doit tre adresse toutes
les parties ; lordonnance de taxe doit y tre jointe. Cest le 1 er Prsident de la cour dappel qui
statuera.

Des rgles voisines, mais diffrentes, existent en matire de recours contre les frais dexpertise
et contre les dpens tablis par le Greffier du tribunal de commerce.

2 Devant le TGI et la Cour dappel

Les choses sont moins simples devant le TGI et la Cour dappel o les dpens comprennent
pour une part importante des moluments qui, dans certains cas, doivent tre valus par le
juge (V. Alain Clavier, note sous Ass. Pln. 12 janv. 2007 : Gaz. Pal . 14-15 fv. 2007, p. 5). On
290

rappelle que les moluments, qui sont fixs par un tarif, rmunrent lactivit de postulation de
lavocat ou de lavou.

Souvent, lavocat de la partie bnficiaire des dpens tablit lui-mme le compte des dpens de
son client et ladresse, sans autre formalit, lavocat adverse, pour rglement amiable.

Ce peut tre lavocat du demandeur, si les dpens sont mis la charge du dfendeur.

Mais ce peut tre, linverse, lavocat du dfendeur, si les dpens sont mis la charge du
demandeur.

A dfaut de rglement amiable, il devient ncessaire de suivre les rgles lgales.

Les tapes de cette procdure sont les suivantes :

1) Les moluments de lavocat ou de lavou sont essentiellement constitus dun droit


proportionnel (quand lintrt du litige est dtermin, par exemple demande de remboursement
de 23.765 euros) ou dun droit variable (quand lintrt du litige est indtermin, par exemple
une action en divorce, une action en recherche de paternit ), ou des deux (par exemple, une
action en divorce avec paiement dune prestation compensatoire).

Le calcul du droit proportionnel ne donne gure lieu difficults puisquil sagit dappliquer
un barme.

Le calcul du droit variable est plus dlicat, car il se fait en fonction de divers critres. Aussi
est-il prvu que le calcul de ce droit fasse lobjet dun contrle pralable : lavocat ou lavou
doit au pralable faire viser par le Prsident de la chambre qui a statu un bulletin
dvaluation du droit variable .

2) Ensuite, une fois le droit proportionnel calcul ou le droit variable vis par le Prsident,
lavocat ou lavou doit demander, sans forme particulire, au Greffier de la juridiction qui a
statu, de vrifier le montant des dpens (comprenant non seulement les moluments -dj
examins par le Prsident de la chambre sil sagit dun droit variable- mais galement les frais
dhuissier, frais dexpertise ). . Le Greffier procde la vrification demande et, le cas
chant, aux redressements ncessaires. Aprs quoi, il adresse lintress un certificat de
vrification des dpens (art. 705). Lavocat ou lavou notifie ensuite par LRAR le compte
vrifi la partie adverse.

3) Si ladversaire ne conteste pas dans le dlai dun mois, lavocat ou lavou demande au
Greffier de mentionner sur le compte vrifi labsence de contestation, cette mention valant titre
excutoire.

4) Si ladversaire conteste, il prsente par LRAR une demande dordonnance de taxe au


Prsident de la juridiction qui a statu. Le Prsident examine alors le compte vrifi et procde
291

sil y a lieu aux redressements. Cette ordonnance de taxe est revtue de la formule excutoire
par le Greffier et elle est notifie.

Lorsque lordonnance de taxe mane du Prsident du TGI, elle peut tre frappe dun appel
devant le Premier Prsident de la cour dappel dans le dlai dun mois compter de sa
notification par LRAR. La requte au Premier Prsident doit tre accompagne dune note
motive, diffuse toutes les parties en cause, ainsi que de lordonnance conteste.

Lorsque lordonnance de taxe mane du 1e Prsident, il ny a pas de recours possible.

5) Ensuite, lavocat muni du certificat vrifi des dpens revtu de la formule excutoire,
ou de lordonnance de taxe revtue de la formule excutoire, peut faire procder au
recouvrement forc par huissier lencontre de son client ou de la partie adverse.

Le dlai de prescription de laction de la partie gagnante en recouvrement des dpens est de 30


ans compter du jugement ou de larrt.

6) La distraction des dpens

Les avocats et les avous ont la facult, dans les cas o leur ministre est obligatoire, de
demander (dans les assignations et conclusions) que la condamnation aux dpens soit assortie
leur profit du droit de recouvrer directement contre la partie condamne ceux des dpens dont
ils ont fait lavance sans avoir reu provision de leur propre client. Ce droit de recouvrement
direct sur la partie condamne aux dpens est traditionnellement appel la distraction des
dpens (art. 699).

Il doit tre mis en uvre dans le dlai de 2 ans compter du jugement ou de larrt.

_____________

FIN
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