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La jurisprudencia y la doctrina han aceptado que la falta del servicio debe enfocarse
dentro de las posibilidades que pueda brindar el servicio pblico. De ah la razn de la
diferencia entra la falla del servicio en un estado pobre, o bien de un estado
plenamente desarrollado y con grandes posibilidades econmicas.
Nos sirve de fundament del tema anterior la jurisprudencia del Consejo de estado,
que dice aceptar que el estado responda hasta de las torpezas de los conductores, es
olvidar realidad y mirar al propio estado como el supremo dispensador de felicidad,
confort y seguridad. La falla del servicio es un concepto relativo, como ha dicho la
jurisprudencia, y debe enfocarse siempre dentro de las posibilidades que pueda
brindar al servicio. Por eso no es lo mismo la falla en un Estado pobre como el
colombiano, que la que podra darse en un pas desarrollado, aunque en estos
tampoco se da el estado-providencia o desfacedor de todos los entuertos.
EL DAO ANTIJURIDICO Y EL PRINCIPIO IURA CURIA.
En virtud del principio iura novit curia, el juez aplica la ley respectiva, de acuerdo con
los hechos acreditados y probados en el proceso.
El expositor JUAN CARLOS HENAO sintetiza las consecuencias del dao antijurdico,
y dice que se da por falta del servicio, por dao especial, riesgo, enriquecimiento sin
causa. El dao antijurdico se convierte as en un gnero que cobija varias especies.
Del mismo modo, la responsabilidad llamada judicial solo existe como tal en la medida
en que emerge de actos judiciales tpicos; los daos que un rgano judicial realice en
cumplimiento de funciones de tipo administrativos, darn lugar a la responsabilidad
administrativa y no judicial.
Del estudio atento del artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991 surge un nuevo
tipo de responsabilidad basada en el dao antijurdico, el cual se da cuando el
administrador sufre un dao que no est obligado a soportar, prescindiendo de que la
actuacin haya sido regular o no.
El dao puede ser un efecto jurdico, padecido por determinada persona a causa de la
inobservancia de una norma, y se traduce en no alcanzar las consecuencias
favorables, subordinada a la observancia de la norma. Lo anterior constituye un hecho
jurdico.
De acuerdo con el precepto contenido en la norma anterior se infiere que los hechos
administrativos son una categoras jurdica independiente del acto administrativo. En
este ultimo existe una manifestacin intencional y directa de la administracin, en
tanto que en los hechos dicha manifestacin constituye acontecimientos u omisiones,
en donde la voluntad administrativa interviene en forma indirecta, por ejemplo, cuando
procede con negligencia, descuido, falta de pericia, o sin el debido cuidado.
Para el estudio del derecho administrativo, interesan los hechos que generen
consecuencias jurdicas, con el fin de determinar la responsabilidad del estado.
Para condenar al estado por culpa aquiliana se requiere que aparezcan demostrados
en el proceso los siguientes elementos.
1. Existencia del hecho, que puede manifestarse mediante una falla, falta o riesgo en
el servicio; o por un dao antijurdico.
2. Dao o perjuicio sufrido por el actor (consecuencia jurdica).
3. Relacin de casualidad entre el primero y el segundo.
De acuerdo con la norma anterior, el estado no solo debe responder por los daos
ocasionados por la accin u omisin, sino de todo perjuicio causado a los
administrados y que jurdicamente no estn obligados a soportar.
Ni la constitucin ni la ley han definido que debe entenderse por dao antijurdico,
pero la jurisprudencia y la doctrina si han fijado su naturaleza jurdica y sus alcances,
al decir que la vctima no est obligada a soportarlo. La responsabilidad, por tanto,
deja de ser subjetiva.