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PRESENTACIÓN

Repensar el derecho se hace una tarea necesaria y permanente, más aún si nuestro vetusto código civil, próximo a cumplir un cuarto de siglo de vigencia, se elaboro bajo conceptos que el desarrollo de la ciencia y tecnología hoy en día, dejan entrever sus grietas y desaciertos. La ciencia y la tecnología han avanzado a pasos insospechados - al contrario –, el derecho se quedo rezagado regulando conductas humanas que con la ciencia y la tecnología se han ido modificando. Así por ejemplo, si el código civil regula los derechos dentro de la institución del matrimonio, entendiendo como matrimonio a la unión legal de varón y mujer con fines de perpetuidad de la especie y vida en común. Hoy en día el concepto de matrimonio es reclamado y en algunos países, extendido para parejas no heterosexuales. En muchas familias la identidad de la prole no necesariamente corresponde a la de los padres legalmente señalados.

En el campo de los derechos de libre disponibilidad del cuerpo, la discusión se ha extendido ya no solo a órganos o tejidos, sino que la cuestión se centra en la posibilidad de disponer de células como las germinales o reproductivas, células madres para el tratamiento de enfermedades degenerativas, sobre la permisibilidad o no de los vientres de alquiler. O por ejemplo el caso de la múltiple paternidad o maternidad.

La persona encuentra en el Derecho Civil los derechos y deberes inherentes a su condición de seres humanos. Siendo así, como es posible que hasta el día de hoy en que el desarrollo de la ciencia genética ha trastocado el derecho en su integridad. El Derecho Civil en el Perú tiene su primer ordenamiento en el Código Civil de 1852. El libro 1º contendría las normas referidas a las personas. Tendría que pasar 84 años para la dación de un nuevo Código Civil. Es en 1936 en que se reconoce al segundo Código Civil. El Código Civil de 1984. El Código Civil de 1984, para su época, respondió a las interrogantes que se planteaban, a los problemas que surgían en la sociedad de aquel momento.

La sociedad de hoy, respecto de la anterior ha evolucionado enormemente: el avance en las telecomunicaciones, los hallazgos en la medicina, la elaboración del genoma humano, la procreación asistida, la congelación de ovocitos, los bancos de órganos; en definitiva, las consecuencias derivadas de la creación de una vida de manera artificial deben ser reguladas por el Derecho de Personas. Como bien manifiesta el Dr. Marcial Rubio Correa, el derecho

tradicional estructuro sus normas en base o fundamentos hoy incompletos. De ahí que podemos decir, que la enseñanza del Derecho -y de manera especial el Derecho Civil – no puede seguir enseñándose desconociendo o soslayando de manera premeditada, las consecuencias que el avance de la ciencia genética y la informática han importando para nuestro derecho sustantivo.

Este modesto material de trabajo intenta promover la enseñanza del Derecho –léase derecho civil- a partir de los nuevos conceptos y hallazgos que ha proporcionado la genética. Intentamos así, poner fin a un estudio memorístico del Derecho; privilegiando el análisis a la memorización. La memorización es el acto elemental en la buscada del conocimiento científico, pero también es el primer peldaño de la inmensa escalera en la búsqueda del conocimiento.

Este material de enseñanza tiene tres unidades de aprendizaje y cada una de ellas encierra cinco temas diversos.

En la primera unidad de aprendizaje están contenidos: el origen y evolución del derecho genético, en esta parte desarrollamos las distintas teorías que explican la herencia genética; bioética y genética; estudiaremos las primeras normas que regulan la conducta de los genetistas, posteriormente abordaremos el derecho genético y su vinculación con otras ramas del Derecho; y por último la legislación genética en el Perú y algunas normas del Derecho comparado.

En la segunda unidad de aprendizaje abordaremos la procreación asistida, los fundamentos económicos y sociales para el desarrollo de la genética y su influencia en el ser humano, el daño a la persona humana. Daño genético; la tecnología y protección a la persona humana integridad genética y por último la maternidad subrogada. Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada.

En la tercera unidad de aprendizaje trataremos la identidad genética; el derecho a la intimidad genética y el diagnóstico genético; pruebas biogenéticas de paternidad. Valoración jurídica; genética forense aspectos científicos, éticos y legales; la clonación humana y analizaremos la casuística.

El Docente.

DERECHO GENÉTICO

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Contenido de la sesión 01

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA GENÉTICA

1. Contenidos analíticos. a. Origen de la Genética. La genética es una rama de la biología que estudia la variación y la herencia biológica en todos sus aspectos; el término “genética” fue utilizado por primera vez en 1906 por el biólogo de origen británico W. Bateson. La genética intenta explicar cómo se heredan y se modifican las características de los seres vivos, que pueden ser:

De forma (la altura de una planta, el color de sus semillas, la forma de la flor; etc.), Fisiológicas como por ejemplo, la constitución de determinada proteína que lleva a cabo una función específica dentro del cuerpo de un animal; e Incluso de comportamiento como por ejemplo en la forma de cortejos antes del apareamiento en ciertos grupos de aves, o la forma de aparearse de los mamíferos, etc.).

La genética trata de estudiar cómo estas características pasan de padres a hijos, a nietos, etc., y por qué, a su vez, varían generación tras generación.

Sobre la trasmisión de la herencia genética ha sido explicado desde diversas teorías, siendo estas:

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La teoría de la heredabilidad sustentada por el naturista francés Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck en 1809.

La teoría cromosómatica de la herencia sustentada por los científicos Walter S. Sutton y T. Boveri en 1903.

La ciencia genética se ha desarrollado de manera vertiginosa durante el siglo XX, aunque tiene sus raíces en el siglo XIX, época en que los científicos intentaban contestar las cuestiones relativas a la variación y la herencia. Antes de que la genética existiera como ciencia, principalmente durante la segunda mitad del siglo XIX, la herencia se estudiaba a partir de lo que se llama la hibridización o cruza de organismos entre sí para analizar su descendencia.

Pero, ¿cuándo surge la genética? La genética surge con los trabajos del monje austriaco Gregor Mendel (1822-1884), quien pasó parte de su vida trabajando con chícharos en su jardín de la abadía de Brno. En esa época, hacia 1866, eran bien conocidos los trabajos del gran naturalista Charles Darwin, quien aportó a la biología la primera teoría que explica cómo han evolucionado los organismos vivos.

La intención de Mendel era demostrar; en el terreno experimental, cuál era el origen de las especies, dilema que durante el siglo XIX atrajo la atención de muchos naturalistas del mundo. Sin embargo, Mendel no logró explicar el origen de las especies con sus trabajos, pero sí logró generalizar algunos principios acerca de cómo se heredan los caracteres de los individuos de generación en generación.

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El material genético se puede estudiar bajo tres niveles o dimensiones distintas:

Analítico-estructural;

Dinámica; y

Espacio-temporal.

En resumen la genética ha de responder a las siguientes preguntas sobre los genes:

¿Qué son?

¿Cómo se organizan y se transmiten?

¿Cómo y cuando se expresan?

¿Cómo cambian?

¿Cuál es su destino en el espacio y en el tiempo?

Estas respuestas se pueden responder en el mayor número de los casos, pero quedan muchos aspectos de la genética a los que de momento no hemos podido acceder, aunque esperemos que en unos años se consiga este reto, que es el de saber todos los aspectos de la herencia genética y de todas las estructuras que lleva consigo.

b. Transmisión de la Herencia Genética. A continuación desarrollaremos de manera general los postulados de las teorías que explican el desarrollo de la herencia genética. Ellas nos ayudarán a entender la naturaleza del material genético; el continente de dicho material y el vehículo que sirve de traslado a la herencia genética.

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b.1. Teoría de la Heredabilidad. En 1809, el naturista francés Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck –en delante Lamarck- , es nombrado Profesor del Jardín des Plantes –instituto de biología general- allí se dedicó a la zoología, aproximándose a la teoría celular, que 39 años después formularon Schleidedn y Schwann. Es gracias a estos estudios que Lamarck expuso su teoría denominada “Philosophie zoologique” o la “Teoría de Heredabilidad” en la que sostiene que las especies no son constantes, sino que derivan de especies preexistentes. Sin embargo, la teoría de Lamarck no indica cómo se realiza el proceso de la herencia; esta teoría se resumen en cuatro puntos:

Los organismos tienden a aumentar de tamaño

continuamente;

El origen de un nuevo órgano o su transformación esta motivado por una nueva necesidad;

El uso o desuso de las partes del organismo

conducen a su mayor desarrollo o a su degeneración;

y

Las modificaciones anteriores que se acumulan en el individuo a lo largo de su vida se trasmiten a su descendencia.

b.2. Teoría de la Pangénesis. Charles Robert Darwin con su Teoría de la Pangénesis contenida en On the origin of species by Means of Natural Selection or the Preservation of Favoured Races on the

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Struggle fot Life, al explicar la herencia genética lanza una hipótesis provisional, sin base en ningún dato empírico. La diferencia entre la Darwin y Lamarck es el mecanismo evolutivo que en el darwinismo es la selección natural mientras que en el lamarkismo es la necesidad o deseo interno de adaptación; es decir, para Darwin la herencia se realizaba en atención a la evolución de la especie; para Lamarck en atención a la necesidad de la especie.

b.3. Teoría de los Factores Hereditarios. Hacia 1860, se sabía ya que la trasmisión hereditaria se hacía a través del espermatozoide y el huevo; sin embargo estos hechos no permitieron a Johann Gregor Mendel –en adelante Medel- localizar el soporte físico de la herencia genética, es decir, la naturaleza del material hereditario.

En 1865 Mendel mediante experimentos realizados con plantas, elabora su teoría a la que denomina “Teoría de los Factores Hereditarios”, lo que hoy conocemos con la denominación de “Genes” y las generalizaciones sobre los procesos de la herencia que se conocen como “Leyes de Mendel”.

Para Mendel existían factores que se trasmitían sin mezclase. El éxito de Mendel se baso en tres aspectos siendo ellos:

Supo escoger el material experimental adecuado;

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Se fijó en caracteres discontinuos, de fácil observación cruzando plantas que diferían en un solo carácter; y

Empleo el método estadístico para comprobar sus resultados. Los experimentos de Mendel no tuvieron amplia difusión.

En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de Mendel; los encargados del redescubrimiento son los biólogos H. Vries; C.E Correns y E. Von Tschermk- Seysenegg de nacionalidad holandesa, alemana y austriaca respectivamente. Estos tres biólogos concluyeron que los postulados de Mendel eran universalmente válidos.

Mendel pensaba, que con el control del tipo de cruzas entre los diferentes individuos, se podría rastrear la herencia de ciertas características durante varias generaciones y, con esto, establecer los principios que explican su herencia o transmisión. Mendel eligió deliberadamente características simples con formas claramente perceptibles y no intermedias, por ejemplo, el tipo de la semilla era liso o rugoso, la planta tenía un tallo alto o enano, etc. Haciendo estas cruzas durante varias generaciones Mendel pudo explicar la forma de transmisión de los caracteres. Sus investigaciones sobre estos patrones de la herencia en las plantas de jardín lo llevaron a suponer la idea de la herencia de partes. ¿Qué significa esto? Mendel se dio cuenta de que al estudiar ciertas características como el

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color de la flor el tamaño del tallo, el tipo de semilla o la forma y textura de ésta, las contribuciones paternas (del padre y de la madre) se expresaban con desigualdad. Si estos rasgos o características de cada planta se heredan como elementos o partes, entonces cada planta recibe un elemento de cada progenitor, uno del padre y otro de la madre. Esta herencia de partes significa que cada progenitor contribuye con un elemento, y por lo tanto que la cría tiene pares de elementos. A estos elementos Mendel los llamó caracteres diferenciantes porque, precisamente, diferenciaban a las plantas entre sí.

b.4. Teoría cromosómatica de la herencia. En 1868 Ernst Heinrich Haeckel observo que el espermatozoide era en su mayor parte material nuclear. Este hallazgo le sirvió para postular que el núcleo del espermatozoide era el responsable de la herencia. En 1887, T. Boveri concluyó que los gametos poseen un solo lote de cromosomas mientras que las células diploides somáticas poseen dos; de esta manera el ciclo meiosis- fecundación-meiosis permite a los organismos mantener constante el número de cromosomas de la especie. Estos hallazgos conducían a pensar que la sede del material hereditario eran los cromosomas y con ello se constituían en los vectores de la herencia.

Si los cromosomas son los portadores de los elementos hereditarios o genes, entonces podemos suponer que cuando los cromosomas se separan, llevando a los genes consigo, cada elemento del par pasa a células diferentes, y

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que, por lo tanto, cada célula lleve sólo un elemento del par, el de la madre o el del padre. Este comportamiento satisface la primera ley de Mendel.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 02

BIOETICA Y GENÉTICA

1. Plan de Aprendizaje Nº 02

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Introducción. La Genética estudia la forma como las características de los organismos vivos, sean éstas morfológicas, fisiológicas, bioquímicas o conductuales, se transmiten, se generan y se expresan, de una generación a otra, bajo diferentes condiciones ambientales. Desarrollar temas de Derecho y Genética, supone indudablemente delimitar él o los temas de discusión a las reglas y principios de la bioética. La bioética, formula juicios de valor ético sobre los hechos biológicos -en el sentido amplio del término; es decir, biológicos y biomédicos- para obrar en consecuencia. La bioética tiene como objeto de estudio directo al hombre -bien sea a nivel de individuo, de población o de especie-, al resto de los seres vivos -microorganismos, plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido, a la propia naturaleza inanimada.

El profesor español Javier Gafo tenía esa visión global de la bioética, no quedando sus reflexiones restringidas a la bioética humana -sea la bioética clínica o médica, la manipulación genética, el comienzo y el final de la vida, etc. Los juristas y los genetistas no podrán, es decir, estarán impedidos de actuar en sus respectivas disciplinas sino observan los principios y postulados de la bioética.

El tema de la bioética es de suma importancia. La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 promueven e invita a las naciones a educar en bioética a la sociedad en todos sus niveles. En ese firme propósito de educar en Bioética, Javier Gafo acudía a innumerables foros de discusión abierta y su opinión era un referente nacional e internacional.

1.1.2. Bioética. La bioética como "la conciencia de la ciencias medicas y biológicas, como una practica dinámica, racional, y reguladora de los valores éticos y deontológicos con la característica de ser multidisciplinaria y que tiene como objetivo la preservación de la dignidad humana en sus diversas expresiones".

Le corresponde a la bioética, como disciplina, una unidad pragmática determinada por un conjunto abierto de problemas prácticos nuevos (no sólo éticos, sino morales y políticos: la Bioética arrastra desde su constitución la confusión con la biomoral y, por tanto, con la biopolítica) que giran en torno a la vida orgánica de los hombres y de los animales, y por un conjunto, también abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones competentes,

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desde los comités asistenciales de los hospitales hasta las comisiones nacionales o internacionales que suscriben algunas de las citadas resoluciones o convenios".

1.1.3. Origen.

El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres años de la muerte de Van Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la bioética. Fue él quien propuso por vez primera en la historia de la civilización humana la utilización del término bioética.

¿Qué teorías éticas y que principios normativos sociales deben considerarse relevantes para la resolución de los problemas prácticos, por ejemplo en el seno de comités de ética hospitalarios?. La bioética no es un concepto trivial ni mucho menos vació más aun si pensamos por un momento que las demandas ciudadanas, según distintas especialidades, es orientar las decisiones a través de una normatividad que regule la conducta del individuo. El Derecho como fenómeno ordenador regula la conducta, vivencia y relaciones humanas, con la finalidad de lograr la paz social y convivencia armoniosa. El derecho por su carácter dinámico, tiene que adecuarse a los cambios políticos, económicos, sociales y científicos que importa vivir en sociedad.

Los avances en materia médica son cada vez más asombrosos. Al descubrimiento de la Anestesia en 1884; la penicilina en 1928; así como los exitosos transplantes de órganos –de pulmón y de hígado, ambos en 1963 y de corazón en 1967- hasta las recientes innovaciones en el campo de la genética han significado un progreso decisivo en el ser humano y su entorno.

Es evidente que el desarrollo en el campo de la medicina, avizora nuevos tratamientos legales, respecto de las nuevas prácticas médicas realizadas en los seres humanos. Como consecuencia de la especialización de los nuevos tratamientos, es necesario fijar pautas morales y deberes básicos en el deber medico.

Ante el avance descomunal de la ciencia medica; ante la ambigüedad y vacíos legales, para regular las conductas de los especialistas en genética la bioética surge como herramienta, cuyos postulados nos ayudan a resolver problemas derivados de la aplicación de las técnicas de manipulación genética en los humanos. La bioética como disciplina se encargará de fijar los patrones esenciales para la correcta aplicación de la medicina y la biología en los vivos.

Entiéndase entonces que la bioética es una respuesta racional, lógica y

equitativa frente a la aplicación, poder y eficacia de la biomedicina. La bioética es una rama de la ética se encarga de los problemas generados por la aplicación y ejercicio de la biomedicina.

1.1.4. Concepto de Bioética.

El vocablo “bioética” deriva de los vocablos bio que significa vida y ética, que

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forma parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. La bioética es el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias biológicas y atención de la salud, en la medicina en la que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales.

1.1.5. Características de la bioética.

Según Varsi Rospigliosi, la bioética se caracteriza por:

Nace en un ambiente biocientifico. Entiéndase por biocientifico a la experimentación científica que de la vida se hace. A través del experimento científico hubo hallazgos en beneficio del hombre. Estos hallazgos tienen como propósito la protección de la vida y su ambiente; la bioética constituye en una barrera ética en la que el científico construirá sus parámetros al investigar.

Nace del esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, filósofos, sociólogos, teólogos, sicólogos y abogados. Entendemos que la reunión de profesionales ayuda a construir mecanismos tendientes a la protección irrestricta del ser humano y de la humanidad; con el aporte de especialistas en distintas áreas del conocimiento científico los problemas derivados de las practicas de manipulación genética encuentran soluciones a partir de interacción y el cotejo intelectual.

Se apoya en la razón y el buen juicio moral, dado que el hombre es un ser racional y amante del buen entender;

Protege al ser humano íntegramente; entiéndase que protege al ser humano y toda su humanidad;

Valora la vida como esencia propia de la naturaleza, por lo que Díos la otorga y sólo él la termina;

Determina el correcto actuar del científico, porque en la bioética el científico haya su parámetro;

Establece limites sociales a la ciencia y tecnología;

Evita la audacia científica en contra de la vida;

Se sustenta en los Derechos Humanos y en los derechos de la persona humana y;

Busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigación con la primacía de la protección de la persona y la salvaguarda de la humanidad.

1.1.6.

Principios de la Bioética.

a. El respecto irrestricto de la persona y sus derechos elementales. Este principio responde a la esencia y naturaleza misma del hombre. El hombre como creador de la ciencia no puede ser objeto de la misma. La libertad de investigación científica no debe significar el desmedro y la vulneración de los derechos de la persona humana. El investigador debe observar los deberes básicos, para el cuidado del derecho a la vida; la integridad física y los derechos de la familia y el hijo.

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Dentro de este principio se incluyen los casos de información y el consentimiento que debe permitirse al paciente.

La Constitución Política del Perú en el artículo 2º numeral 5, establece que toda persona humana tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El título preliminar de la Ley General de Salud en el punto III señala que toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.

b. Principio de Beneficencia.

Es un principio hipocrático. Cualquier actuación médica debe hacerse pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El principio de beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento genético; por ejemplo, en técnicas de reproducción asistida con donación de gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalías genéticas en los donadores) o en programas de cribado o prospección genética, evitando en lo posible los errores diagnósticos (falsos negativos o falsos positivos).

Por este principio el procedimiento o acción médica que se le aplique al ser humano debe fundamentarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados. En ningún caso el tratamiento puede importar un experimento. Los resultados deben ser, en todos los casos, beneficiosos para y con el paciente.

c. Principio de justicia.

Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso más de asistencia sanitaria, el asesoramiento genético debería estar al alcance de todos los ciudadanos sin discriminación alguna de tipo social, económico, racial o religioso. No debe establecerse discriminación en la aplicación y ejecución de los tratamientos médicos. Los seres humanos tienen igual derecho a los tratamientos médicos, por lo tanto deben ser asistidos clínicamente y de acuerdo a las necesidades y urgencia que requiera su salud. La bioética se sustenta en los siguientes postulados:

Para la bioética el embrión es un ser humano y posee todos los derechos necesarios para su protección.

La ciencia y la técnica no se fundamenta en procedimientos que constituyan prácticas que atenten contra la dignidad del ser humano.

El matrimonio y la familia son la esencia de la transmisión y

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desarrollo de la vida; y

La prohibición de la manipulación genética.

d. Autonomía.

En principio, la asistencia a la práctica del asesoramiento genético debe ser libre y voluntaria, sin coacción alguna. No obstante, puede haber situaciones

en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este último caso referido, por ejemplo, a la prospección o cribado genético de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan.

e. Información.

La autonomía y la información constituyen la base del consentimiento informado, requisito indispensable en la bioética clínica. La información debe ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicología de los consultantes.

1.1.7. Ámbito de aplicación de la Bioética. Según Roberto Llanos Zuluaga la bioética se desenvuelve en tres niveles:

a. Macrobioética. Incluye lo ambiental, ecológico, biomédico y planetario. La Carta de la Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la Tierra, celebrada en Río de Janeiro en 1992, ya que debía haber sido el cimiento ético sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de Río se basarían.

El llamado a crear este documento captó la imaginación tanto de individuos y organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos nacionales. Durante los dos años que antecedieron, y aún durante la Cumbre de la Tierra, diversas delegaciones gubernamentales y no gubernamentales provenientes de todo el mundo, trabajaron en los elementos de la Carta. Aún así, los gobiernos no alcanzaron un acuerdo sobre una Carta de la Tierra y, en su lugar, adoptaron la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual, aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las expectativas con relación a esta Carta.

La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra, nuestro hogar, está viva con una comunidad singular de vida. Las fuerzas de la naturaleza promueven a que la existencia sea una aventura exigente e incierta, pero la Tierra ha brindado las condiciones esenciales para la evolución de la vida. La capacidad de recuperación de la comunidad de vida y el bienestar de la humanidad dependen de la preservación de una biosfera saludable, con todos sus sistemas ecológicos, una rica variedad de plantas y animales, tierras fértiles, aguas puras y aire limpio. El medio ambiente global,

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con sus recursos finitos, es una preocupación común para todos los pueblos. La protección de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la Tierra es un deber sagrado.

La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes:

I. Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida.

1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y que toda forma de vida independientemente de su utilidad, tiene valor para los seres humanos. b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres humanos y en el potencial intelectual, artístico, ético y espiritual de la humanidad.

2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasión y

amor.

a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los

recursos naturales conduce hacia el deber de prevenir daños ambientales y proteger los derechos de las personas.

b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se

presenta una correspondiente responsabilidad por promover el bien común.

3. Construir sociedades democráticas que sean justas, participativas,

sostenibles y pacíficas.

a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación

se encuentra condicionada por las necesidades de las

generaciones futuras.

b. Promover la justicia social y económica, posibilitando que

todos alcancen un modo de vida seguro y digno, pero ecológicamente responsable.

4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para las generaciones presentes y futuras.

a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación

se encuentra condicionada por las necesidades de las generaciones futuras.

b. Transmitir a las futuras generaciones valores, tradiciones e

instituciones, que apoyen la prosperidad a largo plazo, de las

comunidades humanas y ecológicas de la Tierra.

Para

necesario:

poder

realizar

estos

cuatro

compromisos

generales,

es

Integridad ecológica.

5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecológicos de la

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Tierra, con especial preocupación por la diversidad biológica y los procesos naturales que sustentan la vida. a. Adoptar, a todo nivel, planes de desarrollo sostenible y

regulaciones que permitan incluir la conservación y la rehabilitación ambientales, como parte integral de todas las iniciativas de

desarrollo.

b. Establecer y salvaguardar reservas viables para la naturaleza y la

biosfera, incluyendo tierras silvestres y áreas marinas, de modo que

tiendan a proteger los sistemas de soporte a la vida de la Tierra, para mantener la biodiversidad y preservar nuestra herencia natural.

c. Promover la recuperación de especies y ecosistemas en peligro.

d. Controlar y erradicar los organismos exógenos o genéticamente

modificados, que sean dañinos para las especies autóctonas y el medio ambiente; y además, prevenir la introducción de tales organismos dañinos.

e. Manejar el uso de recursos renovables como el agua, la tierra, los

productos forestales y la vida marina, de manera que no se excedan

las posibilidades de regeneración y se proteja la salud de los

ecosistemas.

f. Manejar la extracción y el uso de los recursos no renovables, tales como minerales y combustibles fósiles, de forma que se minimice su

agotamiento y no se causen serios daños ambientales.

6. Evitar dañar como el mejor método de protección ambiental y cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaución.

a. Tomar medidas para evitar la posibilidad de daños ambientales

graves o irreversibles, aun cuando el conocimiento científico sea incompleto o inconcluso.

b. Imponer las pruebas respectivas y hacer que las partes responsables asuman las consecuencias de reparar el daño

ambiental, principalmente para quienes argumenten que una actividad propuesta no causará ningún daño significativo.

c. Asegurar que la toma de decisiones contemple las consecuencias

acumulativas, a largo término, indirectas, de larga distancia y globales de las actividades humanas.

d. Prevenir la contaminación de cualquier parte del medio ambiente y

no permitir la acumulación de sustancias radioactivas, tóxicas u otras sustancias peligrosas.

e. Evitar actividades militares que dañen el medio ambiente.

7. Adoptar patrones de producción, consumo y reproducción que salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los derechos humanos y el bienestar comunitario.

a. Reducir, reutilizar y reciclar los materiales usados en los sistemas

de producción y consumo y asegurar que los desechos residuales

puedan ser asimilados por los sistemas ecológicos.

b. Actuar con moderación y eficiencia al utilizar energía y tratar de

depender cada vez más de los recursos de energía renovables, tales

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como la solar y eólica.

c. Promover el desarrollo, la adopción y la transferencia equitativa de

tecnologías ambientalmente sanas.

d. Internalizar los costos ambientales y sociales totales de bienes y

servicios en su precio de venta y posibilitar que los consumidores puedan identificar productos que cumplan con las más altas normas sociales y ambientales.

e. Asegurar el acceso universal al cuidado de la salud que fomente la

salud reproductiva y la reproducción responsable. f. Adoptar formas de vida que pongan énfasis en la calidad de vida y en la suficiencia material en un mundo finito.

8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecológica y promover el intercambio abierto y la extensa aplicación del conocimiento

adquirido.

a. Apoyar la cooperación internacional científica y técnica sobre sostenibilidad, con especial atención a las necesidades de las naciones en desarrollo.

b. Reconocer y preservar el conocimiento tradicional y la sabiduría

espiritual en todas las culturas que contribuyen a la protección

ambiental y al bienestar humano.

c. Asegurar que la información de vital importancia para la salud

humana y la protección ambiental, incluyendo la información

genética, esté disponible en el dominio público.

En el Perú en concordancia con la Carta de la Tierra, se ha elaboró Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales - norma derogada hoy por la Ley General del Ambiente -; Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marinas, Lacustres y Fluviales; Ley de Aguas y su reglamento de los título I, II y III; Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica; Ley que regula el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; entre otras normas importantes. Así por ejemplo se responsabiliza al titular de la actividad minera por la emisión a la atmósfera de afluentes o disposiciones de desechos industriales que provoquen degradación de los ecosistemas o alteren la calidad del ambiente sin adoptarse las precauciones por la depuración.

b. Mesobioética. Regula la intervención biotécnica sobre la vida humana – concepción, nacimiento, desarrollo y muerte- aborto y eutanasia. El Comité de Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996, aprobó el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera disposición General de este convenio se declara que el objeto y finalidad del Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.

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Cada parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para dar aplicación a lo dispuesto en el presente Convenio.

Seguidamente, siempre dentro de las Disposiciones Generales se declara:

Artículo 2. Primacía del ser humano. El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o la ciencia. Artículo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad. Las partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos disponibles, adoptarán las medidas adecuadas con el fin de garantizar, dentro de su ámbito jurisdiccional, un acceso igualitario a los beneficios de una sanidad de calidad apropiada.

Artículo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta. Toda intervención en el ámbito de la sanidad, comprendida la experimentación, deberá efectuarse dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, así como a las normas de conducta aplicables a cada caso.

En el plano local el Perú a través del Artículo 108º de la Ley General de Salud establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnóstico o corroboran por constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de la misma en los documentos que la certifiquen.

c. Microbioética. Es la ética médica propiamente dicha y comprende la relación terapéutica y la atención de salud. El título preliminar de la Ley General de Salud declara que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo que la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla. En tal sentido, se declara también que la salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. Por lo que es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social.

Derecho Genético

Asimismo es de interés público la provisión de servicios de salud, cualquiera sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo a principios de equidad. Para tal efecto el Estado promueve el aseguramiento universal y progresivo de la población para la protección de las contingencias que pueden afectar su salud y garantiza la libre elección de sistemas previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede desprotegido.

Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 03

DERECHO GENÉTICO

1. Plan de Aprendizaje Nº 03

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Concepto.

El Derecho Genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se encarga de estudiar y normar las actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre. En tal sentido el Derecho Genético ha surgido como una disciplina especial que brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que se derivan de los avances de la ciencia genética. Se sostiene también que el Derecho Genético es entendido como aquella rama jurídica que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición génica del hombre. El Derecho Genético es una rama del derecho civil que se va encargar el estudio científico de cómo se transmiten los caracteres físicos, bioquímicos y de comportamiento de padres a hijos, la determinación de los mecanismos hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen de forma sexual no se asemejan con exactitud a sus padres, y estudian las diferencias y similitudes entre padres e hijos que se reproducen de generación en generación según determinados patrones. El derecho genético tiene por objetivo difundir los conceptos teóricos y doctrinarios acerca de la biotecnología y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas nacionales e internacionales así como los criterios jurisprudenciales que regulan el Derecho Genético.

1.1.3. Características del Derecho Genético.

Es una rama técnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas;

Estudia los efectos de los avances biocientíficos sobre el hombre a efectos de predeterminar las relación jurídica biotecnológica;

Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biológica;

Está influenciado de forma determinante por la tecnología, por ideas morales, religiosas y éticas;

Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las relaciones humanas con la genética; y

Está en constante y rápida evolución dado el desarrollo científico.

1.1.4. Elementos del Derecho Genético.

a. Los sujetos. Constituido por el elemento personal y se divide en:

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Sujeto Activo. Es aquella persona técnica o profesional que con conocimiento biomédicos realiza investigaciones genéticas y/o intervenciones médicas. Entiéndase que son profesionales debidamente habilitados para actuar como tales.

Sujeto Pasivo. Cualquier ser humano –concebido o persona natural- en el que recae la acción médica o de investigación. En otras palabras es el paciente.

b. Objeto. El objeto del derecho genético son las aplicaciones de los procedimientos genéticos y su relación con el ser humano. En este sentido, el Derecho Genético da pautas legales encaminadas a proteger al hombre respecto de las acciones de los sujetos activos del derecho. Ejemplos.

Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer cuyo marido es estéril: ¿Quién es el padre?

Se requiere que una persona se someta a exámenes genéticos para determinar su futura contratación: ¿Es válida esta exigencia?

Un experimento biológico desea investigar sobre un embrión inviable: ¿Es factible la manipulación genética?

1.15. Fundamentos del Derecho Genético. El Derecho a través de una coordinación ética-imperativa, regula la vida humana, para ello recurre al auxilio de otras ciencias con la finalidad de crear un marco de protección eficiente para la persona humana. El derecho civil, el derecho penal entre otras disciplinas jurídicas con la aparición de las técnicas de manipulación genética han visto sus bases conceptuales seriamente cuestionadas. Las teorías respecto del concebido, los derechos de libre disponibilidad, las disposiciones de derecho sucesorio, la institución del nombre, entre otras instituciones se sirven de la genética para resolver controversias.

Sin embargo, el avance de la ciencia también ocasiona nuevos problemas en cuanto a su aplicación. De allí la necesidad de crear un Derecho que propicie el buen uso de las aplicaciones científica. Hemos expresado que la genética es la ciencia que estudia la herencia biológica, es decir, como se traslada los genes del padre hacia el hijo; del hijo al nieto y secuencia. Por su parte también hemos indicado que la ingeniería genética es la ciencia encargada del estudio del material genético. Necesario es estudiar estos conceptos preliminares para entender las razones por los que la modernidad social y científica debe estar a la par con el derecho en cuanto a su desarrollo.

Enrique Varsi Rospigliosi comparte lo expresado por Bautista Pardo Juan el mismo que ha dicho: “Si el derecho regula las relaciones humanas antes de

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nacer, en vida y después de la muerte; y la genética merodea los limites de la vida y la muerte como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambas resulta inevitable”. Si el encuentro entre el Derecho y la Genética es un hecho inexorable, lógico es entonces conciliar en una disciplina los postulados de ambas ciencias.

El Derecho necesita regular los comportamientos que en genética se manifiesten; la Genética necesita que el Derecho le asigne sus límites y sus beneficios. El Derecho Genético, es entonces la respuesta a esta carencia; el Derecho Genético intenta conciliar la actuación del científico con las normas legales en beneficio de la humanidad. Este es entonces el fundamento del Derecho Genético. El Derecho Genético como tal es una disciplina reciente y se estructura como Derecho Genético vegetal; Derecho Genético animal y Derecho Genético Humano.

a. Derecho Genético Vegetal. Estudio del material genético de los vegetales. Estos estudios permiten las mutaciones vegetales, en la búsqueda del mejoramiento de los productos exportables y el consumo interno. Si se toma en cuenta que la estructura del código genético fue descubierta hace sólo 50 años, el desarrollo de la genética ha sido espectacular. En el inicio de la ingeniería genética, una serie de experimentos ilustraron su potencial.

En el derecho genético vegetal por ejemplo muchos recordarán la planta luminiscente con genes de luciérnaga, que en la práctica no tuvo ninguna utilidad, pero que mostró las posibilidades de la nueva tecnología. Uno de los sectores en que la genética ha sido beneficiosa y sus efectos han surgido de inmediato y de gran alcance fue la producción de insulina, indispensable para los diabéticos. Recordemos que para la producción de insulina se requería en miles páncreas de cerdo de los cuales se extraía los islotes que produce la hormona. Hoy a partir de bacterias genéticamente modificadas –GM- se produce directamente insulina en abundancia y lo que es mejor a precios accesibles.

Entre las planta alimenticias que se han beneficiado genéticamente está la soya. La soya ha sido modificada genéticamente para resistir herbicidas. Otro cultivo es el algodón, el algodón modificado llamado “Bt” por el bacillus thurigiensis, tiene genes insecticidas transferidos del bacilo a la plata. El maíz de canola –planta de cuya semilla se extrae el aceite- y granos a los que se le a introducido características deseables, como puede ser vitamina A, hierro, etc.

En la actualidad el desarrollo de la genética vegetal es de vital importancia en el desarrollo del comercio exterior a través del mejoramiento y la estacionalidad de los frutos de exportación.

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b. Derecho genético animal. Estudio del material genético de los animales. La partenogénesis es un fenómeno de reproducción sexual anómalo que puede darse tanto en las plantas como en los animales. El fenómeno presenta múltiples variantes, lo cual puede dar lugar a clasificaciones y denominaciones muy variadas.

En el “Glosario de Genética”, Rieger y colaboradores (1991) definen la partenogénesis como “la producción de un embrión a partir de un gameto femenino sin la participación de un gameto masculino, con o sin desarrollo final a adulto”, presentando a continuación una triple clasificación basada en el modo de reproducción (ocasional, obligatoria, facultativa), el mecanismo de determinación genética del sexo (arrenotoquia, telitoquia, deuterotoquia) y en los mecanismos citológicos (haploide, diploide automíctica, diploide apomíctica, Suomaleinen, 1950).

La oveja Dolly supuso un éxito entre 277 intentos realizados. Las dos ratonas partenogenéticas obtenidas por el equipo japonés del Dr. Kono -Kaguya y su hermana sacrificada- representan dos éxitos entre 457 intentos; no obstante, el experimento con los ratones presenta una complejidad mucho mayor que el de la transferencia nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la técnica de inducción de la partenogénesis en humanos parece que sería difícil que tuviera éxito. No obstante, pensemos que precisamente hace pocos meses se hizo público que un equipo de científicos de Corea del Sur de la Universidad de Seúl, dirigidos por el doctor Hwang, había obtenido 20 embriones humanos clónicos capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la misma técnica de transferencia nuclear de la oveja Dolly.

Dice la mitología antigua que Juno (Hera para los griegos), hija primogénita de Saturno y Rea, se casó con Júpiter, pero tuvo dos hijos partenogenéticos simplemente “oliendo una flor”. Esos hijos fueron Marte y Hebe. En la mitología moderna, Anakin Skywalter, protagonista de “La Guerra de las Galaxias”, es partenogenético. El día que se dé con la técnica de inducción de la partenogénesis adecuada volverá a suceder como con lo ocurrido a partir de la oveja Dolly: la posible aplicación de la misma técnica en la especie humana. Por eso, parafraseando el titular de prensa que apareció en relación con la clonación (“Hoy la oveja, mañana el pastor”), quizá podríamos decir ahora en relación con la partenogénesis: “hoy el ratón, mañana Cenicienta”. En cualquier caso, debemos dejar bien claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenéticos capaces de iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la fase de blastocisto, y otra cosa es lograr una gestación completa normal si esos embriones partenogenéticos fueran transferidos al útero de una mujer.

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c. Derecho genético humano.

Estudio del material genético del hombre. La utilización de los bancos

de

datos genéticos puede encuadrarse en dos tipos de aplicaciones:

en

relación con la salud -implicando a individuos, familias, grupos de

población- y en relación con aspectos legales -Genética legal:

identificación, paternidad, criminalidad-. De una forma genérica, podría decirse que los problemas éticos y legales que pueden plantear los bancos de datos genéticos, como cualquier otro banco de datos, están en estrecha relación con la privacidad y la confidencialidad. Estos estudios deberán realizarse observando los principios de la bioética.

La genética ha permitido diferenciar los miles de millones de células

que constituyen el organismo humano. Millones de células se forman

a partir de unas pocas células primitivas del embrión que se

reproducen a millones, mediante procesos de división y de diferenciación. Millones de veces se dividen en dos, para crecer. Y se van también diferenciando en los diversos tipos celulares que forman los tejidos y órganos del cuerpo. Es decir, de células embrionarias indiferenciadas y con gran potencial. Son pluripotentes y multipotentes, o sea, que pueden diferenciarse en muchas direcciones. Pasan al final a ser células más o menos adultas totalmente diferenciadas y, par tanto, ya no son multipotentes.

De otro lado tenemos las células troncales y las células madres que son la misma cosa, la traducción al español de la expresión anglosajona 'stem cells'. Son células, generalmente del embrión, pero también a veces del adulto, pluripotentes o multipotentes, es decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse) en diferentes tipos celulares, según las necesidades del organismo.

Células madres embrionarias, coma su propio nombre indica, son las procedentes de embriones, y que son indiferenciadas pluripotentes. En los organismos adultos también se han descubierto células madres del adulto, asimismo indiferenciadas y multipotentes algo menos potentes que las del embrión.

Células gliales son células adultas, totalmente diferenciadas, del sistema nervioso central. Protegen, aíslan eléctricamente y nutren a las neuronas. Se ha conseguido reproducirlas alguna vez en experimentos de laboratorio con ratas, por trasplante o injerto de células madres embrionarias o del adulto. Son bastante conocidos en España los experimentos de la doctora Almudena Ramón Cueto, con células gliales del bulbo olfatorio.

El uso terapéutico de células madres tiene todavía muchos problemas importantes sin resolver. Veamos unos pocos:

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Falta de conocimientos biológicos básicos: No se sabe todavía como funcionan de verdad, ni coma se diferencian las células.

El rechazo: las células extrañas de otros organismos, y a veces las propias, son rechazadas par el organismo transplantado y, aunque se ha progresado mucho en la terapia antirrechazo, el problema no esta todavía bien resuelto.

Proliferación celular incontrolada: Como no existen técnicas ni formas de controlar la diferenciación, muchas veces las células madres transplantadas no se diferencian en el sentido conveniente, sino que crecen desordenadamente y dan lugar a teratomas tumores malignos de células embrionarias.

El Uso clínico funciona con bastante éxito el trasplante de células madres de médula ósea para el tratamiento de procesos hematológicos como algunas leucemias, etc. Es prometedor, pero no ha pasado (y en casos muy contados) de la fase I de experimentación clínica, el uso de diversas células madres en el infarto de miocardio. La fase I es la primera fase clínica, que se limita a determinar que el tratamiento no sea nocivo, sin tratar de ver si es eficaz. Por eso, hoy por hoy el tratamiento de las lesiones cardiacas isquémicas (angina, infarto, etc.), sigue basado en la revascularización par medio de muelles, de injertos vasculares (`bypass')

En el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, parece haber a veces ciertas mejorías, pero el tema no esta todavía claro. En la regeneración medular, los resultados positivos hasta ahora, lo son solamente en algunos laboratorios, pero no se confirman en otros centros de investigaci6n. Todavía no están las cosas como para experimentar clínicamente en humanos.

La experimentación clínica en el ser humano es muy delicada, porque, sin resultados positivos claros en el laboratorio, no se puede poner en peligro la vida y la salud de las personas en experimentos inciertos. En el Perú en la actualidad se producen intervenciones con células madres para el tratamiento de enfermedades.

1.16. Implicancias jurídicas derivadas de las técnicas de manipulación genética. Es indudable que la aplicación de las técnicas de manipulación genética, en el ser humano supone, como lo he expresado, soslayar las bases éticas, morales y dogmas religiosos sobre los cuales se ha construido la arquitectura del derecho, a lo largo de toda la humanidad. La creación de la vida ya no puede ser considerado solamente un proceso natural; por el contrario, crear vida ahora resulta un hecho arbitrario, manipulado y premeditado. La relación sexual con fines reproductivos, es hoy desde todo punto de vista prescindible. Esta prescindencia de las relaciones sexuales con fines

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reproductivos contienen en si misma implicancias que el derecho debe responder.

Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce, en su libro Derecho y Técnicas de Reproducción Humana Asistida nos informa que por ejemplo en el proceso de procreación artificial asistida los sujetos implicados están divididos en dos grupos: i. Los padres iniciales que son la pareja estéril a quien se le ofrecen los servicios profesionales para la practica médica; y ii. Los nacidos como resultado de la práctica médica. Sin embargo, no se descarta la aparición de un tercer grupo constituidos por los donantes de gametos y las madres sustitutas o subrogadas. En tal razón el derecho, tendrá que ofrecer soluciones a los conflictos resultados o derivados de estas prácticas médicas. En el derecho civil las implicancias derivadas de la utilización de métodos artificiales de concepción se presentan en la filiación; en la inseminación post mortem; en el derecho al nombre; el derecho contractual, entre otras instituciones jurídicas.

En el derecho penal las implicancias recaen los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cuando se practique una operación que implique un daño corporal, contra la libertad personal en el caso de que la inseminación se practique sin el consentimiento o en contra de la voluntad de la mujer; delitos contra el patrimonio, cuando de por medio se practique la estafa, entre otros figuras penales.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 04

RELACIÓN DEL DERECHO GENÉTICO CON OTRAS DISCIPLINAS DERECHO

1. Presentación.

Señores estudiantes bienvenidos a la cuarta sesión de aprendizaje del curso de Derecho Genético. En esta sesión de aprendizaje abordaremos, de manera incisiva, la relación del Derecho Genético

con otras disciplinas del Derecho. Ingresemos pues a nuestro tema.

2. Plan de Aprendizaje Nº 04

2.1. Contenidos analíticos.

a. Con el Derecho Constitucional. Creyente en la primacía de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales en dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal, anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y la solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base de la realización humana y de la creación de la riqueza, el bien y la justicia social. Con estas palabras se inició el proyecto de Constitución Política del Perú que elaborará la Comisión instaurada durante el gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional – aún en tiempos de globalización – es el instrumento jurídico por excelencia dentro de un Estado de Derecho; instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona humana y como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nación.

El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado, ha partir de la Revolución Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de irradiación de todos los derechos; socialmente a protegido a la familia como célula fundamental de todo Estado civilizadamente organizado y ha defendido el derecho al trabajo como elemento dignificante del hombre.

Por estas consideraciones el Derecho Genético encuentra su relaciona con el Derecho Constitucional dado qué, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen los postulados del Derecho Genético.

El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que ella es el fin supremo de la sociedad y el Derecho Genético regula que las acciones de quienes tienen a su cargo la realización de manipulación genética no sean contrarias a la Constitución y por ende a la persona humana.

La constitución política del Estado establece:

Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le

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favorece. 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de

cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional ( ) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden

público.

15.

A trabajar libremente, con sujeción a ley.

16.

A la propiedad y a la herencia.(

)

19.

A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad

étnica y cultural de la Nación.

La manipulación genética, como toda obra humana, está expuesta al error, por lo que los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado pueden fácilmente ser vulnerados. La crío conservación de embriones sin fines reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que consideramos que la vida empieza con la fecundación, como actualmente lo declara el código civil.

La fecundación in Vitro con espermatozoides y óvulos ajenos a los contratantes, violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundación.

De otro lado, el derecho a la identidad étnica y cultural colisiona abiertamente con el derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.

La vinculación entre el derecho constitucional y el derecho genético, esta dado porque el segundo deberá elaborarse y declararse sin violentar los derechos protegidos por el primero.

2. Con el Derecho Civil. El punto de vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Genético, es la persona humana. De allí que el derecho de las personas –inicio de la vida, la teoría del concebido, los actos de libre disposición del cuerpo humano-, el derecho de familia -el parentesco, la filiación- y

Derecho Genético

el Derecho de Sucesiones –la transmisión de la hereditaria del hijo en la inseminación post mortem- se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biológica. El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la fecundación de la vida humana sólo ocurre mediante la relación sexual entre varón y mujer. Este convencimiento de los legisladores hizo posible la creación de la teoría del concebido, teoría que explica el inicio de la vida y el concebido. En base a este dogma se elaboró la estructura legal de los derechos civiles de la persona humana.

La manipulación genética ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el hombre y la mujer para crear vida humana; de allí, que los conceptos que explican el inicio de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparición de las técnicas de manipulación genética la vida humana comenzaba con la concepción, previamente a la fecundación.

Los estudios en genética han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la fecundación son las Trompas de Falopio; sin embargo, hoy en día mediante una técnica de manipulación genética denominada fecundación in vitrio es posible fecundar un espermatozoide y un óvulo fuera del espacio natural. De allí, que la interrogante a dilucidar es, si es que el resultado de la fecundación in vitrio es un sujeto de derecho y por lo tanto la protección del derecho le alcanza.

Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una célula única -el cigoto- formado por la fecundación de dos gametos (óvulo y espermatozoide) que tras el proceso de desarrollo dará lugar a la formación del individuo adulto el cual, al alcanzar la madurez sexual, producirá a su vez gametos, iniciando así un nuevo ciclo de reproducción sexual. Si esto es cierto, por que la legislación civil peruana no reconoce la vida desde la fecundación y lo hace a partir de la concepción.

El Código Civil en su artículo 1º nos informa que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. A la luz del análisis del artículo precedente caben las siguientes objeciones:

¿Si la vida empieza con la concepción, cual es el tratamiento que el derecho debe darle a la fecundación in vitrio?

¿Debe permanecer vigente la teoría del concebido?

¿Están considerados los espermatozoides y los óvulos dentro de los bienes de libre disponibilidad? Sí esto es así, ¿es posible que los espermatozoides como los óvulos puedan ser materia de contratos de compra y venta?

¿Qué nombre le corresponderá al niño que es producto de una inseminación asistida pos mortem?

¿Si la filiación es declarada por el vinculo sanguíneo, porque la legislación de la materia utiliza las presunciones?

¿La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del causante, debe responder por daños y perjuicios al heredero forzoso en caso se haya adoptado la separación de bienes en el matrimonio?

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El artículo 361º del Código Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución.

De otro lado, se presume también que el hijo es matrimonial, aún cuando la madre declare que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la presunción se superpone a todo cuestionamiento de fáctico legal.

Nótese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es siempre la parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo. Cuando la fecundación se realiza a partir de una de las técnicas de reproducción asistida conocida como Fecundación In Vitro, la parturienta o gestante en ocasiones sólo es la continente del fruto de la fecundación ya que genéticamente no existe ningún vinculo genético entre la gestante y el feto. Se puede ser padre genético sin mantener una relación sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre genética una mujer que no fue la madre gestante.

Como vemos, las técnicas de manipulación genética, abren la posibilidad de repensar las instituciones del derecho civil. Mas adelante ahondaremos de manera más profunda el tema que nos avoca.

3. Con el Derecho Penal. En esta parte el Derecho Genético se vincula con el Derecho Penal, en las normas que establecen sanciones para quienes desarrollan prácticas de manipulación genética que se encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilícitos contrarios a la integridad y dignidad de las personas.

Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva denominada “delitos genéticos” o “delitos biológicos”, que son aquellos generados como consecuencia de la aplicación irresponsable y desmedida de la genética sobre el ser humano. Al agente, de cuya participación activa, se evidencie un delito biológico se le puede aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o multa, según el caso lo amerite.

Es necesario considerar como delito de violación contra la libertad sexual, por ejemplo, si la inseminación artificial o la implantación de un óvulo fecundado sin autorización de la mujer. Por ejemplo, que sucedería si la señorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exorbitantes sumas de dinero es llevada con engaños por su novio Sebastián Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una clínica y con la complicidad de su amigo el ginecólogo Fernando Ignacio Cisneros Miro insemina a la paciente. Después de dos meses la paciente es informada de tal práctica ocasionándole tal hecho la rescisión de contratos publicitarios.

¿Según la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como violación a la libertad sexual?. ¿Podrá la paciente exenta de la ley penal en caso de que optará por abortar?. ¿Podrá el padre genético, que en este caso es Sebastián Junior Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. ¿Qué mecanismos legales

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de protección encuentran las mujeres en este tipo de situaciones?

4. Derecho Industrial. En la sociedad del conocimiento, privilegiada posición ocupa la obra o el hallazgo producto del intelecto, de la creación humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se preocupa por incentivar la creación intelectual de modo tal que busca promover mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo para la creación. El Derecho regula y protege la inventiva en el país con dos normas legales: Decreto Legislativo Nº 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el Decreto Legislativo Nº 823 - Ley de Propiedad Industrial -. El artículo 3º de la Ley de Propiedad Industrial señala: “La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detallan a continuación:

a. Patentes de invención. Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral, por una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.

Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará, dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la Oficina competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido se publique.

Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación del contenido de la patente dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el país o dentro del año precedente a la fecha de prioridad si ésta ha sido reivindicada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de:

i. El inventor o su causahabiente;

ii. Una Oficina competente que, en contravención de la norma que rige la materia,

publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; iii. Un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente;

iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,

v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la invención en

exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para fines académicos o de investigación, hubieren necesitado hacerla pública para continuar con su desarrollo. En este caso, el interesado deberá consignar, al momento de presentar su solicitud, una declaración en la cual señale que la invención ha sido realmente exhibida y presentar el correspondiente certificado.

Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.

Derecho Genético

Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.

No se considerarán invenciones:

i. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica de las mismas;

iii. Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así como las

obras científicas;

iv. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para

juegos o para actividades económico comerciales, así como los programas de ordenadores o el soporte lógico;

v. Las formas de presentar información; y,

vi. Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así

como los métodos de diagnóstico.

No serán patentables:

i. Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres;

ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las

personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación

del medio ambiente;

iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para

su obtención;

iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la

identidad genética del mismo; y,

vi. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de

medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

b. Certificados de protección. Cualquier inventor domiciliado en el país que tenga en estudio un proyecto de

invención y que necesite experimentar o construir algún mecanismo que le obligue a hacer pública su idea, podrá solicitar un certificado de protección que la Oficina competente le otorgará por el término de un año, previo pago del derecho

respectivo.

La solicitud deberá presentarse ante la Oficina competente y contener:

i. Identificación del solicitante y del inventor; ii. El título o nombre del proyecto de invención, en idioma castellano; iii. La descripción clara y completa del proyecto de invención en forma tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en idioma castellano; iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentación establecida.

La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el párrafo anterior, ocasionará que la solicitud sea considerada por la Oficina competente como no

Derecho Genético

admitida a trámite y no se le asigne fecha de presentación.

A la solicitud deberán acompañarse, en el momento de su presentación:

i. Los poderes que fueren necesarios; ii. Los planos y dibujos técnicos, si son necesarios para una mejor descripción del proyecto de invención.

La posesión de este certificado da a su dueño derecho preferente sobre cualquier otra persona que durante el año de protección pretenda solicitar privilegios sobre la misma materia. En todo caso el plazo de duración de la patente definitiva se contará desde la solicitud del certificado de protección.

Si el poseedor de un certificado de protección dejare transcurrir el año sin solicitar la patente definitiva, perderá el derecho preferente a que se refiere el párrafo anterior.

c. Modelos de utilidad.

Se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o

disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo

u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente

funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y materias excluidas de la protección por la patente de invención. Asimismo, no se considerarán modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado, estampado o cualquier otro objeto de carácter puramente estético.

Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de invención contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente. En tal sentido, las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirán el mismo trámite y deberán cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de invención.

El plazo de duración del modelo de utilidad será de diez años contados desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de utilidad será de dominio público. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a que se refiere la presente Ley serán, en todos los casos, equivalentes a la mitad de las que correspondan a las patentes de invención.

d. Diseños industriales.

Serán registrables los nuevos diseños industriales. Se considerará como diseño industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación. No serán registrables los diseños industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

Derecho Genético

e. Secretos industriales.

Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros.

f. Marcas de productos y de servicios.

Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona.

Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica

g. Marcas colectivas;

h. Marcas de certificación;

i. Nombres comerciales;

j. Lemas comerciales; y,

k. Denominaciones de origen.

Entre las implicaciones éticas, jurídicas y sociales que están aflorando conforme progresa el desarrollo científico del Genoma Humano, la cuestión de la patentabilidad de los genes humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayoría de la comunidad científica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no son patentables, argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro lado, sin embargo, la presión económica es cada vez más fuerte y reclama los legítimos beneficios como estímulo y consolidación de la investigación. A este respecto resulta muy ilustrativa la Declaración de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunión sobre "El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisolía, que en su Preámbulo indica que:

problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos

genéticos demandan, con urgencia, la configuración, legal o jurisprudencial, de un nuevo concepto que compagine la justa retribución del inventor o descubridor y el interés de la sociedad en general por la divulgación del descubrimiento".

" los

De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunión fue el de la "patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando límites justos a los derechos de propiedad y a los legítimos beneficios económicos, para estimular y consolidar la investigación". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.

¿Por qué interesa patentar genes humanos? ¿Cuál es la razón económica? Una razón podría ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o parcial de un gen determinado podrían ser acreedores de los derechos que se derivaran de tal conocimiento para la obtención de fármacos mediante el proceso de "genética inversa"; es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la proteína (o

Derecho Genético

una parte de ella) para la que codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo donde tal proteína actúa, permitiendo así contrarrestar o suplir su efecto con el fármaco adecuado.

Habida cuenta que la comercialización de un fármaco nuevo puede tardar de diez a doce años de investigación y puesta a punto y tener un costo de inversión de 400 millones de dólares o más, se explica el interés que pueden tener las compañías farmacéuticas en proteger su investigación por medio de las patentes.

Expertos consideran no ética la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se por cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base genética del mundo natural que es indispensable para la creatividad investigadora. Así, hay quienes piensan que las patentes retardan el progreso científico; sin embargo, la realidad es que mientras no se resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en genética muchos hallazgos pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar protegidos por las patentes, harán el progreso científico sería más lento.

La Declaración de Bioética de Gijón del año 2000, establece en su numeral 8º humano es patrimonio de la Humanidad, y como tal no es patentable.

El genoma

En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artículo 28º. No serán patentables. ( d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo.

)

5. Con los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social. Cuya toma de conciencia en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales, en cuanto que manifestación de los valores sociales fundamentales. Los Derecho Humano suponen la pretensión de garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios extraordinarios.

La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos. En primero orden se ubican los Derechos Humanos de Primera Generación. Estos Derechos son los Civiles y Políticos; en segundo punto tenemos los Derechos de Segunda Generación, encontramos aquí a los Derechos Económicos, sociales y culturales. Por último tenemos a los Derechos de Tercera generación, siendo ellos nuevos derechos o derechos de solidaridad, son aquellos que demandan para su ejecución de la adhesión de todos. Es en esta clasificación – es decir en los derechos humanos de tercera generación- que se encuentran derechos tales como el Derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulación genética y la defensa del patrimonio genético de la humanidad que son protegidos como la esencia de la vida.

Diversos organismos internacionales, se han pronunciado respecto de la necesidad de protección al hombre y a la humanidad de los avances biotecnológicos. El Consejo Europeo ha dicho en su recomendación 1240 en su punto 5 de 1994, en relación a la protección y patentabilidad de los productos de origen humano que:

“ a

las controversias sobre la posible aceptación o denegación de patentes sobre

Derecho Genético

fragmentos de ADN cuya aplicación industrial y funciones no son todavía conocidas". En este contexto se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si cuando la aplicación industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente) dónde está entonces la contraindicación ética? Y continúa la Recomendación en su

un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la

Oficina de Patentes en relación a las solicitudes de patentabilidad de la materia

punto 14 solicitando: "

viva". Mi pregunta es )se incluyen los genes como materia viva?. A pesar de su título, el documento no hace recomendación alguna concreta sobre las patentes de genes humanos.

A su turno la 93ª Conferencia interparlamentaria sobre bioética, que tuvo lugar en Madrid del 27 de Marzo al 1 de Abril de 1995, consideró que debe promoverse como principio universal (entre otros) "la indisponibilidad de la persona que prohíbe que el cuerpo humano, sus elementos, principalmente los genes humanos y sus secuencias, puedan ser objeto de comercio y de un derecho de propiedad" (apartado 9) y, asimismo, subrayó la urgencia de "prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos".

En la Convención Europea de Bioética, se establece el principio de que el cuerpo humano y sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. Así, el Artículo 21º del Convenio dice textualmente: "El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro". La cuestión estribaría en si los genes humanos son una parte del cuerpo o no. Es importante señalar que en el Convenio no se menciona de forma explícita el problema de las patentes de genes humanos porque el Artículo 21º no fue redactado con la intención de aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas, remitiendo el problema a la Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, "relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas que será comentada posteriormente en este trabajo.

La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos del 11 noviembre 1997 establece respecto de los Bancos de Datos Genéticos lo siguiente:

Artículo 5º.

( ) c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias.

Artículo 7º ( ) Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad.

Artículo 9º

( )

para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de

haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho

Derecho Genético

internacional público y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.

6. Con el Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios biomédicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda médica al ser humano, reciben del Estado, mediante sus instituciones pertinentes una política de control.

La Ley General de Salud - Ley N° 26842- en el Título Segundo denominado -De los deberes, restricciones y responsabilidades en consideración a la salud de terceros- establece:

Capitulo I Del ejercicio de las profesiones medicas y afines y de las actividades técnicas y auxiliares en el campo de la salud

( ) Artículo 22º. Para desempeñar actividades profesionales propias de la medicina, odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la atención de la salud, se requiere tener título profesional en los casos que la ley así lo establece y cumplir con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás que dispone la ley.

En este artículo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el Estado le exige, los mismos que deberá observar el profesional de la salud al momento de desarrollar sus actividades profesionales. No cualquier profesional que cuente con un título universitario en el campo de la medicina esta facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley exige que se cuente con una especialización debidamente acreditada.

( ) Artículo 24º. La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes.

Artículo 25º. Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado. El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Ética Profesional.

Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos siguientes:

a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;

b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;

c. Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica,

Derecho Genético

siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma anónima; d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente; e. Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud; f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoria; y, g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al paciente. La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos a que se refiere el Artículo 30o de esta ley, deberá ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento.

7. Con el Derecho Ambiental. La regulación de la acción del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales establece una protección a la biodiversidad, a la diversidad genética y a los ecosistemas de manera tal que este derecho preserva la población y conservación de todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus ambientes básicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas y del germoplasma de las especies domésticas nativas.

La Cumbre Mundial sobre la Alimentación organizada por la Food and Agriculture Organization of the United Nations -FAO - en 1996 se puso como meta para el año 2015 reducir a la mitad la población subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentará hasta 600 millones.

En agosto de 2002, la FAO emitió un informe sobre la evolución de la población mundial y la agricultura prevista para los próximos años 2015 y 2030 en el que se pronunciaba a favor de la nuevas técnicas biotecnológicas, defendiendo con cautela el uso de los cultivos transgénicos. Pero lo más preocupante de todo esto es que “el problema no es tanto la falta de alimentos como la falta de voluntad política”, según afirmara Jacques Diouf, Director General de la FAO.

En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer referencia al Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura promocionado por la FAO y abierto a la firma desde el 3 de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002, que podría considerarse como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentaría y la Agricultura Sostenible.

Para que el Tratado entre en vigor debía ser ratificado por, al menos, 40 países. Con la ratificación de la Unión Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania, Dinamarca, España, Finlandia, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), además de dos países que próximamente serán integrados en la UE (Estonia y República Checa), ya son 47 los países que han ratificado el Tratado. Por tanto, éste entrará en vigor el 29 de junio de 2004.

El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la alimentación y la Agricultura establece dentro de sus objetivos:

( )

la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la

Derecho Genético

alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización en armonía con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, para una agricultura sostenible y la seguridad alimentaría.

Además, vincula el propio Tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biológica aprobado en el Cumbre de Río de Janeiro de 1992:

Estos objetivos se obtendrán vinculando estrechamente el presente Tratado a la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y al Convenio sobre la Diversidad Biológica.

8. Con el Derecho Seguros. La construcción del genoma humano puede considerarse uno de los acontecimientos de mayor trascendencia en la historia de la humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel científico como económico, seguramente revolucionarán aspectos de suma importancia para las generaciones venideras. De allí que es deber de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que forman parte de nuestra materia y que podrán verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnológica".

Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro, uno de los institutos de mayor utilización y significancia en las economías del siglo XXI. Los nuevos avances a partir de la construcción del genoma humano, en especial debido a la posible aplicación de test o análisis genéticos para los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podría llegar a padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como así también, irrumpir con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente, y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalísimos.

En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional de laboratorios de investigación que trabajan con fondos públicos, liderados por Estados Unidos- y Celera -una empresa privada del mismo país-, hicieron el anuncio conjunto de haber finalmente culminado el mapeo de la primera secuenciación completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera, se refirió a este hecho como "un día histórico en los 100.000 años de historia humana, pues es la primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto". A su vez, el director del consorcio público, Francis Collins, llamó al mapeo del genoma humano como "la revelación del libro de la vida".

El Proyecto consistía en descifrar las instrucciones existentes en nuestras células mediante el análisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de la confección de un mapa genético, la medicina dejó de ser meramente preventiva para convertirse en una medicina predictiva capaz de adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatología y procurar medicamentos alternativos. Así, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas células enfermas, mediante la ingeniería genética se puede llegar a mejorar y hasta curar las futuras dolencias. Como se podrá observar, la trascendencia de este descubrimiento es de gran importancia para la humanidad toda, e impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones.

Ante la confección del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir enfermedades caben las preguntas: ¿cuál es el impacto que el genoma humano tendrá en los contratos de seguro? ¿Las compañías de seguros tomarán entre sus clientes a potenciales enfermos futuros?

Derecho Genético

¿Puede un análisis genético ser un instrumento de discriminación a la hora de extender una póliza de seguro?

Halperín, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes –asegurador- asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".

Dentro de la categoría seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de una suma única o periódica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hipótesis estadística y financiera, y forma con las demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales como la edad, ocupación, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaña al contrato de seguro de vida al momento de suscripción. En ciertos casos, también puede requerírsele al futuro asegurado algunos análisis clínicos. Esta práctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una delimitación del riesgo a los efectos de establecer una prima económicamente razonable.

Las implicaciones legales que supone el avance de la genética esta dado por que, a través del análisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografía de todas las personas en lo que hace a su estado de salud. He aquí el primer vínculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese predecir -con algún grado de aproximación- cuales serán las enfermedades que potencialmente podrían llegar a padecer los asegurados, evidentemente el cálculo de probabilidades va a resultar mucho más preciso. Así las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses, en donde las dos partes en pugna, compañías y asegurados, tratan de defender sus propias posturas en base a argumentos válidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable. Desde la visión de las compañías de seguros, sus intereses en la utilización de los tests genéticos serían los siguientes:

Podrían determinar con mucha precisión los riesgos de una póliza de seguro de vida y, en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas complementarias.

Al conocer el genoma de los asegurados, se podrían seleccionar mejor los riesgos, homogeneizar las carteras y se calcularían a medida las primas a pagar, puesto que éstas aumentarían o disminuirían conforme con el mayor o menor riesgo.

Evitar una selección adversa, es decir, aquella "situación que se produce en el seguro de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene más riesgos que la media trata de obtener una póliza de una compañía a una prima estándar".

Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer alguna enfermedad pagarían menos primas, y los que fueran más propensos a dolencias abonarían mayores premios.

Derecho Genético

Opinamos respecto de la genética y su relación con el derecho es que los derechos personalísimos de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la aplicación del Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalísimos sean violentados.

No sólo se va a producir una intolerable intromisión en la intimidad de la persona y un notable desequilibrio en el aspecto contractual, sino que además va a dar lugar a una "nueva casta del siglo XXI: los discriminados genéticos".

Es así que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes intereses:

Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposición genética, dado que el resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar negativamente en la constitución emocional y psicosocial de la persona examinada.

Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.

Evitar la violación de derechos personalísimos, como lo son el derecho a la intimidad y el derecho a no saber.

Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectación de los derechos personalísimos, debemos partir de la premisa básica de que todo interés personal debe ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el fin es la protección universal de los derechos humanos, no así de la persona como un individuo.

9. Con el Derecho del Niño y Adolescente. La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX. El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos de los niños y, el progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los derechos de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos humanos.

La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.

El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la concreción

Derecho Genético

de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos contenidos en la Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del niño derivan de su condición de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas (veáse el art. 41 de la Convención). Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general.

En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.

La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "interés superior del niño".

Es en este marco que propongo analizar la noción del "interés superior del niño", fórmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.

Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico.

Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en "el interés superior" se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.

En este artículo intento desarrollar una interpretación que supere estas objeciones, favoreciendo una concepción jurídica precisa de interés superior del niño que reduzca razonablemente la indeterminación y sea congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.

La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios

Derecho Genético

generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio "rector-guía" de ella. De este modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero,

a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el "interés superior del niño" deberá

regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención.

No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden

a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo

principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la discusión hermenéutica sobre el

interés superior del niño, una concepción garantista que promueva la conciliación entre interés superior del niño y la protección efectiva de sus derechos.

Teniendo como base y fundamento las normas de la Convención de los Derechos del Niño, el derecho genético se ha encargado de brindar protección expresa contra la manipulación genética, tomando en consideración que las prácticas eugenésicas o las tendencias a satisfacer intereses económicos o de avance científico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad, sino que están con objetivos pecuniarios. En el Perú tenemos una institución denominada Consejo Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley Nº 25993, adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de la persona.

Nuestro Código del Niño y Adolescente deja constancia expresa de la protección al niño y al

adolescente de manera que en el artículo 1º establece que el niño y el adolescente tienen derecho a

la vida desde el momento de la concepción. El código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo

de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.

Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 05

LEGISLACIÓN GENÉTICA EN EL PERÚ

1. Plan de Aprendizaje Nº 05

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Derecho Genético en el Código Civil. Mediante la Ley Nº 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada el 06 de enero de 1999 se modifican diversos artículos del código civil referidos a la declaración de paternidad y maternidad.

Artículo 1o. Admisibilidad de la Prueba Biológica, Genética u

otras.

En los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y acción de filiación a que se refieren los artículos 363o, 371o y 373o del Código Civil es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 2o. Norma modificatoria Modifícanse los artículos 363º, 402º, 413º y 415º del Código Civil, en los siguientes términos:

Artículo 363º. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los

primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.

4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.

5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u

otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado

de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 402º. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

Derecho Genético

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año

antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato

con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la

mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto

padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415o. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 413o. En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402o, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.

La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se

Derecho Genético

nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

Artículo 415o. Fuera de los casos del artículo 402o, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.”

Artículo 3o.- Consecuencia de la aplicación de la prueba. En los casos contemplados en los artículos 373o y 402o del Código Civil

cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicación de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual

o mayor grado de certeza el demandado deberá reintegrar el pago por la realización de la misma a la parte interesada.

Artículo 4o.- Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de ADN. El Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deberá acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179o a 187o del Código Procesal Civil.

Artículo 5o.- Responsabilidad por mala fe. La persona que de mala fe inicia un proceso de declaración de paternidad valiéndose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con

igual o mayor grado de certeza, ocasionando así un daño moral y económico

al demandado deberá pagar una indemnización, la cual será fijada a criterio

del Juez.

Artículo 6o.- Norma derogatoria. Deróganse los artículos 403o y 416o del Código Civil….

1.1.2. Código Penal. Así, el artículo 120º del Código Civil de 1991 señala:

El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:

1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubiesen sido denunciados o

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investigados cuando menos policialmente.

1.1.3. Derecho de Propiedad Industrial.

Hemos explicado líneas arriba que podemos encontrar normas de Derecho Genético

en la Ley de Propiedad Industrial – Decreto Legislativo Nº 823 -.

Artículo 28º.-No serán patentables:

(…)

c. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su

obtención;

d. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la

identidad genética del mismo; y,

e. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de

medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

1.1.4. Ley General de Salud.

Entre las técnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundación In Vitro

esta la congelación –crioconservación- de gametos, tanto masculinos -espermatozoides- como femeninos -óvulos u ovocitos-. La congelación de semen, tanto para uso propio -en casos de posibles tratamientos clínicos del interesado, como la radioterapia, la quimioterapia o la cirugía- como para donación, se viene practicando en el mundo desde hace casi medio siglo. El Perú no es la excepción. La Ley General de Salud –Ley Nº 26842-, en su artículo 7º manifiesta:

( )

toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

1.1.5. Ley Nº 28189 - Ley General de Donación y Trasplante de órganos y/o tejidos

humanos - y su reglamento Decreto Supremo Nº 014-2005-SA.

1.1.6. Diversidad biológica.

Mediante Ley Nº 26839 - Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica -, promulgada el 08 de julio de 1997 y publicada el 16 julio de ese mismo año se busca la utilización y conservación racional del material genético contenidos en nuestra vasta biodiversidad.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 06

PROCREACIÓN ASISTIDA

2. Plan de Aprendizaje Nº 06

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Definición. Las Técnicas de Reproducción Asistida – denominadas simplemente TERAS, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas, brindándole la posibilidad de tener descendencia.

ocurrir

espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación ginecológica. No genera modificación alguna en el patrimonio genético del embrión humano.

Consiste

en

auxiliar,

transformar

o

sustituir

destinados

a

El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias primas más importantes para la ingeniería genética, es decir, los gametos, y especialmente, cuando se realiza la técnica de fecundación in vitro, los embriones sobrantes.

La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.

La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente:

“Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra” .Así la lectura adecuada del término permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que éstos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la concreción de su derecho de procreación.

Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse…”

Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no

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haberse generado vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de Sujeto de Derecho y goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin condición alguna y de los patrimoniales a condición de que nazca con vida.

Lo que si es cierto que el derecho de procreación si es limitado y por tanto la utilización de las TERAS también son limitadas, pues su utilización debe estar prohibida si tiene fines distintos a la procreación, llámese manipulación genética y clonación.

2.1.2. Clases de TERAS. En la actualidad, los avances científicos tecnológicos han desarrollado técnicas para resolver los problemas de las parejas con esterilidad o subfertilidad, que permiten la procreación asistida. Son varias las técnicas utilizadas, pero las mas conocidas o las más empleadas son: la inseminación artificial y la fecundación in vitro o FIVET, siendo esta ultima que analizaremos en nuestro informe.

2.1.2.1. Fecundación In-Vitro (FIV) La fecundación In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de más amplia aplicación dentro de las técnicas de reproducción asistida y constituye, junto al ICSI, una de las técnicas de uso rutinario en el tratamiento de la infertilidad. Desde que se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en Inglaterra, en 1978, cientos de miles de niños y niñas han nacido gracias a esta técnica, habiendo sido ampliamente demostrada la seguridad de su uso.

a. Concepto.

In

Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilización

se

realiza en el laboratorio, en una cápsula que antes era de vidrio,

y se trata de fertilización extracorpórea (fuera del cuerpo). FIV es un método de reproducción asistida en el cual los espermatozoides

y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cápsula de

laboratorio. Si la fertilización ocurre, el embrión resultante es transferido al útero donde se implantará por sí solo. La FIV es una razonable elección para parejas con varios tipos de infertilidad. En un principio se utilizó para aquellas mujeres cuyas trompas se encontraban bloqueadas, dañadas o ausentes, pero actualmente su aplicación se extiende a esterilidad causada por endometrosis, factor masculino, causas inmunológicas y esterilidad sin causa aparente.

La fecundación In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar óvulos y espermatozoides en un medio de cultivo para que fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo por una disfunción en el varón o en la mujer.

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a.1. Procedimiento. Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:

1.

hormonal para la producción de ovocitos (óvulos).

2. La obtención o recuperación de los ovocitos por

medio de un aparato óptico, que se introduce en la parte abdominal que permite la obtención de los ovocitos próximos a su maduración ( laparoscopia). O a través de la ecografía y la recuperación de los

óvulos por vía vaginal.

3. Se produce la fecundación In Vitro (FIV), o sea la

tratamiento

La

debe

someterse

a

un

unión ente los óvulos y los espermatozoides, que se produce en el laboratorio y del cual se obtiene el huevo zigoto que comienza a dividirse.

4. Es una fase que se realiza después de 24 o 48

horas de la fecundación, que consiste en el paso del embrión al útero, donde solo se anida y continúa con su desarrollo. Esto se produce por

medio de una cánula o catéter. Esta fase se la conoce como: Transferencia embrionaria (TE).

Estas dos últimas fases, permiten que este procedimiento sea conocido como FIVTE o FIVET. Hoy en día, la FIVET es muy utilizado por las personas, esto hace que existan distintas formas de intervención:

Fusión

espermatozoides del marido y la transferencia del embrión al útero de la misma esposa. Es decir, el hijo sería propio del matrimonio.

Unión del óvulo y espermatozoides de un matrimonio, pero la transferencia del embrión sería en el útero de otra mujer. El hijo sería del matrimonio y la mujer que lo engendra sería como una madre adoptiva. Este procedimiento es implementado en el caso de que las esposas corran grandes riesgos al quedar embarazadas, o no tengan útero, etc.

con

ente

el

óvulo

de

la

esposa

Fecundación del óvulo de una donante con espermatozoides del esposo y con posterior transferencia del embrión al útero de la esposa. En este caso el hijo sería del esposo y la esposa seria como una madre adoptiva.

Fecundación del óvulo y espermatozoides de donantes y con transferencia en el útero de la

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esposa. Aquí, el hijo sería biológicamente de los donantes, este proceso es utilizado en el caso de que el matrimonio sea estéril.

Estas formas de fecundación, permiten al igual que la inseminación artificial agruparse en formas homólogas, es decir que los gametos son del matrimonio; y en formas heterólogas, es decir que los gametos son de terceras personas, o sea de donantes extraños al matrimonio.

a.2. Cuando hacer FIV. En un principio, la fecundación in-vitro (FIV) surgió como tratamiento de la infertilidad debida a patología tubárica bilateral, es decir, cuando la mujer tiene las dos trompas de Falopio obstruidas y por tanto es imposible que de forma natural se pongan en contacto óvulos y espermatozoides. Hoy en día tiene otras muchas indicaciones:

Esterilidad femenina por patología tubárica bilateral: la mujer tiene las dos trompas obstruidas, por lo que no existe posibilidad de que óvulos y espermatozoides se encuentren y por tanto fecunden de forma natural o de que los embriones, si se formaran, lleguen desde las trompas hasta el útero.

Esterilidad por factor masculino: de forma natural, una gran cantidad de espermatozoides debe pegarse al óvulo para fecundarlo. Si hay pocos espermatozoides móviles, serán insuficientes fecundar. La FIV, permite concentrarlos, seleccionarlos y ponerlos en contacto directo con el óvulo.

Disfunción ovárica: los ovarios no ovulan o no lo hacen correctamente (por ejemplo en el síndrome del ovario poliquístico), o bien producen óvulos de baja calidad. En estos casos se intenta aumentar y mejorar su respuesta ovárica para poder seleccionar en el laboratorio los embriones con mayor potencial de desarrollo.

Endometriosis: es la presencia de tejido del endometrio fuera de la cavidad uterina y puede dificultar que la fecundación tenga lugar. Dependiendo de la sintomatología y el estadio de desarrollo de la propia endometriosis es necesario un tratamiento médico previo al ciclo de FIV.

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Anticuerpos anti-espermatozoides en la mujer o en el hombre: los anticuerpos inmovilizan los espermatozoides o disminuyen su capacidad de fecundar.

Fallo de Inseminación: cuando no se consigue el embarazo después de 4-6 ciclos de inseminación artificial, no sabemos si esto es debido a que no llegan suficientes espermatozoides, no fecundan o si se trata de un problema embrionario. La FIV nos permite ver qué está ocurriendo y conocer si existe un problema a nivel de la fecundación o del desarrollo embrionario y además solventarlo.

a.3. Cuando no hacer Fecundación In Vitro. Dado que para realizar una fecundación in-vitro es necesario poner el ovocito en contacto con un número relativamente alto de espermatozoides, estará desaconsejado su empleo en aquellos problemas de infertilidad por factor masculino muy severo. Estos incluyen aquellos casos en los que hay escasísimos o ningún espermatozoide con buena progresión rectilínea en el eyaculado, o aquellos que tienen un porcentaje muy bajo (menos del 4%) de espermatozoides morfológicamente normales.

También cuando la presencia de anticuerpos anti- espermatozoides afecte a una cantidad muy importante de éstos, o el tipo de inmunoglobulina haga sospechar que no podrán fecundar correctamente. En estos casos ni la eliminación del líquido folicular en la mujer, ni del plasma seminal en el varón consigue disminuir suficientemente la cantidad de anticuerpos anti-espermatozoides.

Por último podríamos incluir aquellas alteraciones moleculares tanto a nivel de receptores del espermatozoide o del ovocito, como de cualquier otra molécula implicada en el proceso de fecundación que impida que ésta tenga lugar. Muchas de estas moléculas, así como sus funciones, todavía se desconocen por lo que no siempre se puede predecir una alteración a este nivel, hasta que se observa directamente un fallo de fecundación tras haber llevado a cabo un intento de FIV, en cuyo caso no deberá someterse a la paciente a un nuevo ciclo de iguales características.

En todos estos casos en los que no se puede hacer FIV convencional, se recurrirá a la fecundación asistida

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mediante la microinyección de un solo espermatozoide en el interior de cada ovocito (procedimiento conocido como ICSI), lo que solucionará el problema de la fecundación en

la práctica totalidad de los pacientes.

a.4. Medicación previa a la FIV. Para tener una mayor probabilidad de conseguir gestación

tras un ciclo de FIV, debemos contar

con un número

adecuado de embriones de buena calidad para ser transferidos.

Los ovocitos deben superar distintas etapas a lo largo del desarrollo embrionario. Muchos de ellos se quedan por el camino, por lo que el número de embriones con los que se cuenta al final del tratamiento para su transferencia al interior del útero, es generalmente inferior al número de ovocitos con los que se ha iniciado el proceso

Como de forma natural sólo llega un ovocito al momento de

la ovulación, debemos estimular al ovario para aumentar el

número de estos que alcancen la madurez y puedan ser ovulados, mejorando así las probabilidades de gestación.

El tratamiento está basado en la acción hormonal de las proteínas que intervienen de forma natural en el control del ciclo ovárico. Modificando las dosis que se encuentran de forma fisiológica, es posible estimular los ovarios y aumentar el número de ovocitos que maduran en un mismo ciclo (normalmente entre 10-12 por ciclo).

La medicación es individualizada para cada paciente, ya que el tipo de respuesta depende de diversos factores como son la edad de la mujer, el funcionamiento de su ovario, sus niveles hormonales basales, así mismo, dos pacientes que estén recibiendo la misma dosis de gonadotrofinas, no tienen por qué tener exactamente la misma respuesta.

En una primera fase del tratamiento, debemos hacernos

con el control absoluto del ciclo, para evitar así las ovulaciones espontáneas por parte de la paciente, para lo cual empleamos un análogo de la hormona hipotalámica GnRH que se encarga de regular la liberación de las hormonas de la ovulación. Con este análogo "engañamos"

a la hipófisis y ésta deja de segregar las hormonas de la

ovulación, con lo que el ovario funcionará sólo con las

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hormonas que nosotros le administremos y no con las que de forma natural segregaría la hipófisis.

La medicación se administra mediante inyecciones intramusculares o subcutáneas y precisas de una continua monitorización de la respuesta de la paciente al tratamiento. Este seguimiento se realiza mediante ecografías transvaginales donde se controla el crecimiento de los folículos (globos de líquido en el ovario donde madura el ovocito) y mediante determinaciones seriadas de

la producción de estradiol (hormona que se produce en el

folículo y que va aumentando a medida que estos se van desarrollando). En base al resultado de estos dos parámetros, se va regulando las dosis de gonadotrofinas que debe recibir la paciente.

Con el control ecográfico y hormonal, determinamos el momento exacto del desarrollo de los folículos y cuándo deben ser aspirados (lo que se denomina punción folicular) en el quirófano, para su fecundación in-vitro. La punción y aspiración de los folículos debe realizarse antes de que se produzca la ovulación, ya que de no ser así el ovocito es capturado por las trompas y ya no es posible acceder a él.

Hay un porcentaje de casos en los que el tratamiento es suspendido antes de la punción folicular y el ciclo cancelado al entenderse que la respuesta no es adecuada

y que las posibilidades de éxito de la FIV disminuyen

considerablemente. Esto ocurre cuando el número de folículos es muy escaso o cuando hay un incremento irregular en los niveles de estradiol que son indicativos de una mala calidad ovocitaria.

Otra de las razones para cancelar un ciclo es el caso completamente opuesto al anterior, es decir, cuando la respuesta es tan elevada en número de folículos y en

valores de estradiol en sangre, que puede comprometerse

la salud de la mujer al desencadenarse un síndrome de

hiperestimulación ovárica. En ambos casos se cancela el tratamiento y se intenta un nuevo ciclo tras unos meses de descanso, modificándose la pauta.

Además de para conseguir más cantidad de ovocitos, la inducción de la ovulación es necesaria para que los éstos acaben de madurar completamente. Por esta razón se administra una dosis de hCG (hormona que por su similitud

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con la hormona que desencadena la ovulación de forma natural, consigue el mismo efecto en las mujeres estimuladas artificialmente) unas 36 horas antes de programar la aspiración folicular.

Los ovocitos aspirados son fecundados en el laboratorio y transferidos el día correspondiente (ver cultivo de embriones y transferencia de embriones). Si el embrión implanta y por tanto se consigue el embarazo, es posible detectarlo mediante la determinación de la beta-hCG. La beta- hCG es una hormona secretada por el propio embrión, de forma que si está presente en sangre u orina no hay duda de que algún embrión ha implantado en el útero.

Una semana después de detectar la producción de beta- hCG, es posible visualizar el saco embrionario mediante ecografía vaginal. La función de la beta-hCG en un ciclo natural es estimular a las células del folículo ovárico (que por la serie de cambios morfológicos y bioquímicos que tiene lugar poco antes de la ovulación ahora se llama cuerpo lúteo) para que continúen secretando progesterona y permitiendo el mantenimiento del embarazo hasta que la placenta se desarrolle lo suficiente y asuma esta función (hacia la semana 7-8 de gestación).

La progesterona, producida por el cuerpo lúteo, es necesaria para preparar un endometrio receptivo que facilite la adhesión y penetración del embrión al mismo. Además mantendrá el ambiente uterino adecuado para el desarrollo y crecimiento del feto hasta el momento del nacimiento. No en vano se ha descrito como la hormona del embarazo.

Debido a que en el proceso de la aspiración folicular, se extrae junto con el ovocito, gran cantidad de células que tapizan el interior del folículo ( células de la granulosa ) que son las encargadas de la producción de progesterona, es muy importante un aporte exógeno de progesterona para que no se vea comprometida la segunda parte del ciclo o fase lútea.

En un ejemplo de ciclo, como el que presentamos en el diagrama, el inicio tiene lugar el día 21º del ciclo anterior, momento en el que empieza la administración del análogo de la GnRH para reclutar un mayor número de folículos que

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se desarrollaran en el ciclo siguiente y para suprimir la producción endógena de hormonas en el mismo ciclo; a partir de que ello ocurra, el desarrollo ovárico sólo dependerá de la administración exógena de la FSH, que deberá realizarse en la dosis prescrita por el especialista.

El segundo día de menstruación se realiza un control de los niveles de estradiol para comprobar que éstos son basales y así poder iniciar la administración de la FSH. La FSH consigue, de forma controlada, estimular el crecimiento de los folículos hasta que alcanzan el tamaño adecuado para inducir la ovulación.

En el ciclo de ejemplo de la gráfica, se administra la hCG el día 12º , y unas 36 horas después se aspiran los ovocitos (punción folicular) para ser fecundados en el laboratorio de FIV. A partir de este momento se mantienen en cultivo para conseguir el desarrollo embrionario hasta el día en que se realiza la transferencia de los embriones con mayor potencial de implantación en el útero materno.

La administración de progesterona se inicia cuando lo hace la fase lútea, es decir, después de desencadenar la ovulación, y se mantiene hasta conocer el resultado de la prueba de embarazo. Si se consigue la gestación, se continúa el suplemento de progesterona hasta que se visualiza el saco embrionario y el embrión con latido cardíaco.

a.5. Obtención de los óvulos. Los ovocitos se localizan dentro de unos "globos" (de aproximadamente 2 cm. de diámetro) llenos de líquido, llamados folículos, que se encuentran dentro de los ovarios.

Para poder recuperar los ovocitos, el líquido de los folículos se aspira mediante una finísima aguja, guiada por ecografía transvaginal. El proceso es rápido y sencillo pero debe llevarse a cabo en un quirófano, no porque se trate de una intervención quirúrgica complicada, sino para poder garantizar la esterilidad de todo el procedimiento y evitar que puedan contaminarse o perder calidad los ovocitos recuperados. Tampoco precisa anestesia local o general ni ingreso hospitalario prolongado. La paciente estará sedada durante los 5 ó 10 minutos que dura el procedimiento y una vez finalizado éste, será llevada a su habitación, donde permanecerá aproximadamente un par de horas.

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La aspiración folicular se programa para ser realizada entre las 34 y las 36 horas después de haber sido administrada la hormona hCG, ya que es el momento previo a la ovulación y cuando la mayoría de los óvulos estarán maduros.

El número de ovocitos maduros recuperados habitualmente oscila entre 8 y 12, aproximadamente, aunque hay pacientes que tienen mejor respuesta ovárica y por tanto mayor número de ovocitos y otras cuya reserva ovárica es menor y por tanto se obtiene menos cantidad. Una misma paciente no responderá siempre exactamente igual a la misma medicación, aunque sí es previsible que la respuesta sea bastante similar.

Extraordinariamente puede llegar a ocurrir que no se consiga recuperar ningún ovocito. Esto puede ser debido a un raro síndrome conocido como de "folículos vacíos" o, también de forma muy infrecuente, porque los ovarios sean absolutamente inaccesibles. Puede suceder también que se produzca una ovulación prematura, de manera que los óvulos ya no están dentro de los folículos cuando van a ser aspirados. En estos casos, muy excepcionales, se revalorarán los tratamientos y las técnicas de recuperación de ovocitos para evitar que esta situación se repita en un intento posterior.

a.6. Preparación semen para FIV. Habitualmente, se pedirá una muestra de semen al varón cuando la mujer empiece con los controles ecográficos y la estimulación de la ovulación. Esta muestra sirve de control al iniciar cada ciclo de FIV, descartándose la presencia de una posible infección o de un empeoramiento en la calidad del semen. Esta muestra no es sin embargo la que se utilizará para inseminar los óvulos. Generalmente, se indica al varón que obtenga la muestra de semen en la habitación del hospital mientras se realiza la aspiración folicular a la mujer. De esta manera, óvulos y espermatozoides llegan de forma sincrónica al laboratorio de embriología. Siempre se aconseja un periodo de 4 - 6 días de abstinencia sexual previa, para favorecer la acumulación de espermatozoides.

Si el paciente tiene dificultad para obtener la muestra de semen en un momento determinado y preciso, como resulta imprescindible en un ciclo de FIV , se congelará

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previamente otra muestra que podría ser utilizada en el caso de que el varón no pudiera aportar la muestra ese mismo día. En todo caso siempre es preferible utilizar una muestra fresca ya que la congelación disminuye notablemente el número de espermatozoides de buena calidad.

De forma fisiológica, muy pocos espermatozoides llegan hasta el óvulo, pues muchos quedan en vagina, cérvix o cavidad uterina. A lo largo de este largo camino, van sufriendo una serie de transformaciones que englobamos bajo el nombre de capacitación ya que sin ellas el espermatozoide sería incapaz de fecundar. Entre estas transformaciones necesarias para que pueda producirse la fecundación encontramos la hiperactivación de la motilidad y la reacción acrosómica.

En el laboratorio se imita de forma artificial esta serie de transformaciones mediante una serie de "lavados" que primero aíslan los espermatozoides de todas aquellas sustancias que lo acompañan, puesto que el plasma seminal contiene factores que inhiben la capacitación y la fecundación. A continuación y mediante el uso de diferentes técnicas, se seleccionan los espermatozoides de mejor movilidad y se concentran en un número adecuado para realizar la inseminación de los óvulos, ya que hasta en un semen normal existen millones de espermatozoides inmóviles o con movilidad limitada.

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Derecho Genético Esos óvulos se extraen mediante una punción en el ovario sacando de ocho a

Esos óvulos se extraen mediante una punción en el ovario sacando de ocho a diez cada ciclo y se exige el ingreso ambulatorio durante un día

Grafico de la Fecundación In Vitro

2.1.2.2. Inseminación óvulos. Con este término se designa al hecho de poner en contacto los espermatozoides con los ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados individualmente en unas gotas minúsculas de medio de cultivo, cubiertas con un aceite especial para evitar que se evaporen. Los espermatozoides, una vez capacitados, se introducen, con la ayuda de una pipeta especial,

en estas microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminación se lleva

a cabo entre las 3 y las 6 horas posteriores a la obtención de los ovocitos.

Las plaquitas donde se encuentran las microgotas, ahora ya con óvulos y espermatozoides juntos, se introducen en uno de los incubadores que los mantiene es un ambiente perfecto de temperatura, proporción y pureza de gases y humedad, a la espera de confirmarse la fecundación a partir de las 15 o las 20 horas siguientes.

Para que el proceso de fecundación se lleve a cabo deben sucederse una serie de eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar

el conjunto de células (cúmulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han

servido de soporte durante su desarrollo. Después, deberán interaccionar con la capa que rodea al ovocito (zona pellúcida) y fusionarse a ella. Esto produce un cambio en el cabeza de los espermatozoides llamado reacción

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acrosómica que entre otras cosas produce la liberación de substancias como la acrosina que posibilitan que uno de ellos penetre hasta el interior del ovocito. El espermatozoide que ha entrado, interaccionará con la membrana del ovocito, la cual, mediante una serie de cambios moleculares, bloqueará el paso a los otros espermatozoides. Todo ello debe propiciar la activación del ovocito que terminará con la liberación del corpúsculo polar (exceso de cromosomas de óvulo) y la aparición del pronúcleo femenino. A su vez, deberá producirse la descondensación del núcleo del espermatozoide y la formación del pronúcleo masculino. Posteriormente ambos pronúcleos se unirán dando lugar a un nuevo núcleo, a partir del cual se iniciarán todas las sucesivas divisiones celulares del embrión.

c. Resultados con F.I.V. Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 años y con una buena respuesta ovárica al tratamiento (más de 8 ovocitos maduros) se acercan al 70% de pruebas de embarazo positivas por ciclo y cuando se realizan hasta 4 intentos, la tasa de embarazo es superior al 90% por paciente.

El hecho de que exista un factor masculino asociado no empeora el pronóstico de embarazo, siempre y cuando se recuperen suficientes espermatozoides para hacer F.I.V. (en caso contrario se recomendaría hacer directamente I.C.S.I.).

No se consigue una mejor tasa de embarazo cuando se hace I.C.S.I. respecto a cuando se hace F.I.V. , por lo que solo se recurre a la microinyección cuando hubo un fallo previo de fecundación in-vitro, o cuando por las características de los espermatozoides, el caso concreto así lo requiere (recuento espermático muy escaso, movilidad muy baja, muchos espermatozoides con alteraciones morfológicas o espermatozoides recuperados por biopsia testicular, etc.)

El número mínimo de espermatozoides para conseguir una buena tasa de fecundación mediante F.I.V. es un dato que debe conocer perfectamente cada laboratorio. En el nuestro, en concreto, conseguimos una buena tasa de fecundación (superior al 60% de los ovocitos maduros inseminados) cuando recuperamos más de 1 millón de espermatozoides con buena progresión tras capacitar el semen y la morfología inicial era superior al 4% de espermatozoides normales, si bien hay que entender que esto es una dato orientativo y que en cada caso se deberá individualizar el procedimiento en el laboratorio. Las tasas de fecundación varían extraordinariamente y existen otros muchos factores que intervienen, aparte de la calidad del semen.

Algunos factores de infertilidad en la mujer, sí pueden, sin embargo, empeorar el pronóstico de embarazo, como son la edad, una disfunción

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ovárica que haga que se produzca un número muy escaso de ovocitos u ovocitos de peor calidad y consecuentemente embriones con peor potencial de implantación. Alteraciones como la endometriosis severa, hidrosálpinx, etc., Pueden afectar también a la implantación embrionaria. Algunas alteraciones anatómicas y genéticas, también disminuirán las posibilidades de conseguir gestación. Otros factores femeninos como disfunción o obstrucción en las trompas de Falopio, o un factor cervical, no empeorarán el pronóstico de embarazo.

Por tanto el pronóstico de embarazo dependerá de cada caso concreto y por ello el tratamiento se modificará, individualizándolo a cada pareja tanto en cuanto al tratamiento médico que recibirá la mujer como a los procedimientos en el laboratorio, como por ejemplo el número de embriones que se transferirán, que dependerá de la calidad de los mismos pero también de si ya hubo algún embarazo previo. Así, el riesgo de embarazo múltiple se reduce y la tasa de gestación de trillizos es inferior al 1%.

Es muy importante poder ofrecer a nuestras pacientes los mejores resultados ya que cuanta más alta sea nuestra tasa de embarazo, menos ciclos de estimulación tendrán que llevar una paciente, de manera que no solo se minimizarán las molestias y posibles complicaciones sino también los gastos del tratamiento y los efectos emocionales que estos procedimientos pueden conllevar.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 07

FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA GENÉTICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO

1. Presentación. El Análisis Económico del Derecho – AED – como método de análisis del Derecho partiendo de variables económicas, resulta ser un instrumento eficiente y eficaz al momento de crear normas legales, pero aún más al momento de derogarlas y/o modificarlas. El Derecho como ciencia social se elaboró y se elabora soslayando criterios económicos, determinando de este modo que los recursos económicos, regulados por el Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen de manera ineficiente en otros tantos.

La introducción de variables económicas al análisis del Derecho ha producido un cisma en la tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el Derecho, ante un problema concreto muestra distintas soluciones, independientemente del costo de aplicación de cada una de ellas, la economía te propone los costos de cada una de las soluciones, quedando a discreción del operador del Derecho que o cual decisión toma. De esta forma, la toma de decisiones, al momento de solucionar problemas se hace reduciendo al máximo los costos y logrando la maximización.

Analizar el Derecho desde el punto de vista económico, importa la utilización eficiente de los recursos que el Derecho regula, procurando se máxima utilización. Sin embargo, los nuevos tiempos y el avance de la ciencia y la tecnología han sumado al AED nuevas variables de análisis, entre ellas las variables de la genética.

La genética, como variable de análisis del Derecho importa un adelanto importante, toda vez que mediante la manipulación genética en los tres reinos naturales los plazos y los tiempos pueden verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo vía inseminación artificial adelantar el ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de intercambio económico.

En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economía y genética merece una reflexión; reflexión que nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en formulas eficientes que promuevan la mejor utilización de los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los postulados de la bioética y de los principios vectores del Derecho.

En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez más escasos, resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnología en el propósito de lograr la obtención cada vez más de nuevos recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las necesidades propias de una sociedad consumista como la actual.

Nadie es ajeno a las diversas bondades que la genética puede proporcionarnos en nuestra vida diaria. De hecho diversos artículos periodísticos y casos diarios nos ilustran al respecto. Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne que consumimos todos los días a partir de tratamiento propios de la ingeniería genética y de la biotecnología entre otras investigaciones tienen incidencia en la economía y la sociedad en su conjunto.

Derecho Genético

La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que también modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la demanda es cada vez más permanente y sostenida. Los países de esta parte de la región, utilizando investigaciones genéticas, logran aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta antes de la genética estructurada únicamente con materias primas.

De otro lado la genética a dado paso a la asunción de nuevos derechos como son los derechos reproductivos, enarbolados por las minorías antes insatisfechas en su posibilidad de reproducción. Asimismo la genética a propiciado cambios sustanciales en la nueva concepción de la asignación de recursos, siempre escasos.

Hoy los seres humanos tienen en la genética una herramienta de desarrollo económico y social que de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del crecimiento y del bienestar económico. Sin embargo, el desarrollo tecnológico y genético también trae grandes desafíos para el ser humano y su entorno.

Si gracias a la genética es posible hoy alterar lo natural, por ser la genética una herramienta artificial no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar enormes costos para la humanidad, pero que además puede significar la alteración irreversible del Medio Ambiente.

Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la genética para el bienestar de la economía y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello pueda causar o simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable.

En España por ejemplo los primeros cultivos transgénicos comerciales a gran escala aparecieron en 1996. A partir de ese año, en el que se plantaron 2,8 millones de hectáreas de cultivos GM, su crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan sólo cuatro años después 44,2 millones de hectáreas. Del total de hectáreas con cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total), seguido de maíz (23%), algodón (12%) y colza (6%).

En la actualidad, el sector agroalimentario español, en el que se incluyen las actividades agropecuarias junto con la industria de la alimentación y bebidas, tiene un elevado peso en el conjunto de la economía española, en términos de gasto, producción, rentas, empleo y comercio exterior.

Así, según la Contabilidad Nacional de España (INE) en 1996 el gasto de los españoles en alimentos y bebidas ascendió a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2% de los gastos totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos en “restaurantes y cafés” por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB español. En cuanto al empleo generado, los 1,46 millones de puestos de trabajo equivalentes a tiempo completo representan el 11% del total nacional.

A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los últimos años han registrado un importante crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que representa el 14% de

Derecho Genético

las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las categorías de productos, durante los últimos años se registra un saldo comercial positivo y la tasa de cobertura (exportaciones/importaciones) del comercio agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo que pone de relieve la competitividad del sector agroalimentario español y la especialización española en estas actividades.

A través de la Tabla input-output de la economía española elaborada por el INE para 1995 podemos

conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, así como los principales

destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrícolas y ganaderos en 1995 se cifraron en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el restante 15% se corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentación del ganado, ya que España padece un déficit crónico de estas materias primas. La mayor parte de la producción agrícola y ganadera se destinó a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbió un 14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destinó a incrementar los stocks.

Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentación y bebidas fue de 10,5 billones, de los que 9,3 billones fueron producción interna (89%), mientras que las importaciones ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de esta producción destaca el consumo de los hogares (42%), la hostelería (21%), otros usos industriales (22%) y las exportaciones (8%).

A

la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo agroalimentario en

el

conjunto de la economía española, hasta el punto de que es el segundo sector productivo por su

contribución al PIB español y continúa siendo la principal partida de gasto de los españoles, a pesar del declinar que ha experimentado, en términos relativos, desde los años setenta.

Como vemos el desarrollo de la genética en el agro ha sido de vital importancia para la economía española, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la genética en este campo o sector de la economía, como veremos más adelante la genética supone ingresar a otros sectores económicos productivos.

2. Plan de Aprendizaje Nº 07

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Fundamentos económicos para el desarrollo de la Genética. Antes de ingresar al análisis de los fundamentos económicos para el desarrollo de la genética, conviene hacer algunas precisiones sobre economía. La Economía es una ciencia porque:

Sus leyes generales han sido obtenidas a través de métodos científicos.

Corresponde al grupo de las ciencias sociales.

Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre.

Para algunos teóricos la economía es:

Derecho Genético

La economía estudia al hombre en su búsqueda de solución al problema económico (qué hace, qué crea, cómo se comporta en esa búsqueda.)

Estudia la forma en que el hombre utiliza sus recursos, que son escasos, para satisfacer sus necesidades que son ilimitadas.

Estudia

la

forma

en

que

se

producen

(utilización

de

los

recursos),

distribuyen

(a

través

del

sistema

mercados)

y

consumen

los

bienes

(satisfaciendo necesidades).

"Es la ciencia que trata de satisfacer las necesidades humanas a través de bienes escasos."

2.1.2. El problema económico.

El problema económico es la paradoja que hay entre la cantidad limitada de recursos y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver.

2.1.3. Divisiones de la economía.

La economía está dividida en dos grandes ramas:

Microeconomía: hablaremos de comportamiento de agentes económicos individuales, p.ej.: cómo se comportan las economías domésticas, es decir, una familia o un individuo. El comportamiento de un mercado, o de un producto en específico (el mercado del azúcar, del tabaco, etc.), o una empresa. Macroeconomía, para que todas esas partes se interrelacionen en armonía. La macroeconomía estudia el comportamiento de todas esas partes individuales juntas en un todo. Se hablará del nivel global de producción (Producto Nacional, PIB, etc), nivel general de precios, la balanza de pagos. Es decir, problemas generales, la economía en su conjunto. A nivel macroeconómico estamos hablando de grandes agregados.

Microeconomía hablamos de partes individuales que forman parte de ese todo. No existe microeconomía sin macroeconomía y viceversa. Es decir, ambas se complementan.

2.1.4. Economía y Recursos Naturales.

Buscar la manera de producir eficientemente para satisfacer en la mayor medida las necesidades. Cuando hay crecimiento en una economía, es que puede producirse

más. Tenemos que hacer frente a unas necesidades ilimitadas con ciertos recursos que son escasos, entonces estos recursos tienen que ser utilizados eficientemente.

Cuáles son los recursos? Según la clasificación tradicional se han clasificado en tres grupos:

El trabajo.

Tierra (recursos naturales).

Capital.

Pero hay otra clasificación que dice que los recursos son 4:

Derecho Genético

trabajo,

tierra,

capital y

capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es un recurso básico en sociedades modernas.

La capacidad empresarial es utilizada para combinar en proporciones adecuadas los recursos en las unidades productivas (fábrica de harina, de zapatos). Organizar la capacidad de producción.

Al conocimiento se le da cada día más importancia. Se dice que en el futuro el conocimiento será el recurso productivo esencial.

Tierra: son los recursos naturales: todo lo que existe en la naturaleza y que puede ser aprovechado para producir bienes necesarios.

Trabajo: es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la producción de bienes económicos (físico o intelectual en la 1ra clasificación). Es decir, producir para el mercado. "El trabajo es esfuerzo humano retribuido que incrementa la utilidad de los bienes." Lucio Casado.

Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de vista económico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los trabajos forzosos y las actividades sociales.

Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual (en la 2da clasificación, porque el trabajo intelectual lo clasifican aparte en la capacidad empresarial).

Capital: Es un recurso económico limitado que sale de alguna unidad productiva (trabajo). Recursos económicos susceptibles de reproducirse. Capital en ningún momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de producción; con el dinero obtenemos el capital que sí es factor de producción (maquinarias, herramientas, construcciones, carreteras, etc.) A diferencia de los recursos naturales, el capital tiene que salir de alguna unidad productiva (para producir capital se requieren de todo tipo de recursos productivos). El capital es producido por el hombre.

El objetivo del capital es ayudar al hombre en la producción de otros bienes y servicios.

Es cualquier bien que sea producido el hombre en el seno de alguna unidad productiva, y que tenga la finalidad de producir otros bienes o servicios.

Todo bien llamado capital es un bien final. El capital no se usa para satisfacer directamente las necesidades de los individuos. Todos los bienes

Derecho Genético

y servicios que se producen en una economía durante un período

cualquiera pueden clasificarse en dos grandes intermediarios.

grupos: finales e

Finales: aquellos que ya están totalmente terminados, han pasado por todo el proceso de transformación. Ya están listos para su uso y destino final. Estos tienen dos posibles destinos finales: el consumo y la inversión. Los bienes finales que satisfacen directamente las necesidades del individuos son los de consumo.

Los bienes de consumo pueden separarse en dos grupos:

Duraderos: son los que duran muchos períodos para ser consumidos en su totalidad. Ej: zapatos.

No duraderos: todo lo que se consume rápido. Por ejemplo, los alimentos.

Los bienes finales que no van a satisfacer necesidades de los individuos sino que vana a formar parte de algún proceso productivo, esos son los que llamamos bienes de capital.

Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de consumo o intermedios.

Por ejemplo, la sal: cuando la utilizo para preparar comida en mi casa es un producto de consumo (porque no va a comercializarse en el mercado). Ahora bien, si tengo un restaurante y utilizo la sal para preparar la comida que vendo en él, entonces es un bien intermedio. Lo mismo pasa con el arroz. A pesar de que en mi casa lo transformo, es un producto final de consumo, porque lo transformo para consumirlo en mi casa.

Intermedios o intermediarios: aunque sean el producto final de una fábrica, no están listos para su uso final, necesitan seguir siendo procesados para poder usarse en su destino final. No son de consumo, ni de capital.

Los bienes son tangibles y satisfacen necesidades. Los servicios no son tangibles y satisfacen necesidades.

Otra confusión que hay es entre los bienes de consumo duradero y el

Los bienes de

consumo son utilizados para satisfacer directamente necesidades. Los bienes de capital son utilizados para producir otros bienes que van luego al mercado. Ej: una nevera en mi casa es de consumo duradero; en mi cafetería es capital.

capital: Lo que

los diferencia

es

el

uso que

se les

da.

Derecho Genético

Industria: es el conjunto de empresas que hacen una misma cosa. Todos los recursos económicos son escasos, incluyendo el trabajo, aunque no lo parezca.

2.1.5. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Genética. Siendo el derecho, una forma de control social y siendo que la genética tiene incidencia en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante entonces que se fundamente la necesidad del desarrollo de la genética y su influencia en la persona humana.

Para el derecho, la interrogante, acerca del inicio de la vida humana siempre a estado en discusión. Diferentes posturas al respecto han surgido. Posturas provenientes de distintos enfoques. Disciplinas como la embriología, fisiología, biología y la genética han intentado explicarnos tamaña institución.

Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramón Lacadena, ha dicho que el problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones fundamentales: i. Cuándo empieza la vida; y ii.- Cuándo esta vida que se ha iniciado es individualizada. En este contexto es importante señalar tres aspectos relacionados con todo proceso biológico en general y con el proceso de desarrollo en particular:

El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con exactitud el "antes" y el "después". Es decir, distinguir entre los estadios o las etapas del proceso natural de la vida y su formación.

El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de los procesos biológicos es compatible con la emergencia instantánea de propiedades nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un momento anterior.

El tercer aspecto referido a que el todo biológico no es igual a la suma de las partes, indicando con ello el riesgo de la aplicación del reduccionismo en Biología.

Consideraciones a parte. La urgencia de precisar jurídicamente el inicio de la vida esta dado por la protección que se le debe brindar al fruto de la concepción dentro o fuera del seno materno. De este modo se logrará una adecuada protección al nasciturus.

Recordemos que el nasciturus o conocido como “embrión ex útero” no implantado, ha importado diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica. Para unos por ser un producto no anidado carece de las condiciones para un desarrollo auspicioso, por lo que no debe recibir protección jurídica, dado que no es vida humana. Sin embargo, otros sostienen que independientemente de la técnica que a la que debió su origen, merece protección jurídica como sujeto de derecho que es.

Para Enrique Varsi Rospigliosi, el tema es claro. Si la vida se inicia con la concepción, independientemente del medio empleado para tal fin, el embrión ex útero o nasciturus es digno de protección legal. Nosotros suscribimos esta

Derecho Genético

conclusión. La suscribimos por ser el producto el inició de la vida, recordemos que este proceso que se inicia con la concepción es irreversible.

Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 08

DAÑO A LA PERSONA HUMANA DAÑO GENÉTICO

2. Plan de Aprendizaje Nº 08

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Supuestos del “Daño a la Persona”. Tenemos la convicción que sólo es posible encontrar el sentido del derecho y, por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurídicas, si conocemos más y mejor al ser humano. ¿Qué podemos saber del derecho si desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador,

destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado por el hombre para

el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del

“daño a la persona” y, más específicamente del daño al “proyecto de vida”, si no

indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagación, consideramos que

el tratamiento del tema carecería de un adecuado sustento en la realidad, por lo que

pecaría de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan sólo en el nivel de la dogmática jurídica. Y, bien sabemos, que ella

requiere del ineludible apoyo y soporte de la teoría general del derecho y de la jusfilosofía, en su caso.

El desarrollo teórico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del “daño a la

persona” es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso -que aún está abierto- de búsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se inician preliminarmente en la década de los años setenta del siglo pasado. El proceso conlleva una nueva visión del hombre y, consiguientemente, del derecho por él creado. Como ocurre tratándose de cualquier institución jurídica, penetrar en la cuestión propuesta tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano. Es decir, del ente que sufre el daño cuyas consecuencias debemos reparar razonablemente.

Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su peculiar estructura y dignidad. Es así que un mayor y mejor conocimiento del ser

humano, suministrado por la filosofía, permitió a los juristas, durante las últimas dos décadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez más adecuada

y eficientemente. De ahí que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e

integralmente a la persona cabe preguntarse ¿cómo se puede proteger a un ente que

se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer más y mejor al

ser humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente libre, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurídica. Y, evidentemente, del daño a la persona. ¿ Cómo podemos establecer una justa indemnización si carecemos de precisión sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que se ha dañado así como de las repercusiones que ese daño ha causado en su estructura de ser viviente ?.

Derecho Genético

El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el ser humano encuentra su más firme punto de partida en el Cristianismo que, para explicar

el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvación o su

perdición. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios, el Ser Supremo es la fuente de esa libertad. Al Cristianismo se le debe también haber sentado las bases para la conceptualización del hombre como persona. No obstante lo expresado, esta fundamental concepción cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no trasciendió, como debiera, al campo filosófico. Prueba de ello es que Boecio, en el siglo VI d.C., se refiere a la persona como una “substancia indivisa de naturaleza racional”. Esta restringida concepción del hombre persiste, lamentablemente, hasta nuestros días. Ella sirve de sustento a una comprensión eminentemente racionalista del hombre y del derecho. Es así que, desde esta perspectiva, el derecho se reduce a ser tan sólo “un conjunto de normas”.

En diversos centros de enseñanza secundaria - e inclusive universitaria - se sigue definiendo al ser humano como “un ser racional”. Según esta tradicional posición es la razón, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta perspectiva, es

la

razón, y no la libertad, la que lo diferenciaría de los demás seres, especialmente de

la

especie de los animales mamíferos a la que pertenece el hombre. Hemos dudado

siempre que ello sea enteramente exacto, sobre todo cuando observamos el comportamiento de otros mamíferos que, como el chimpancé, el delfín, el caballo o el

perro, parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso del desarrollo de los estudios científicos esta situación se aclarará suficientemente al efecto de que no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento. En la actualidad los científicos que estudian al chimpancé parecieran rubricar la tesis expuesta. Al menos, el genoma del chimpancé así lo delata al estar emparentado con

el del ser humano en un 98%.

De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio radical de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana obliga “a profundos repensamientos acerca de la función del juez o, más genéricamente, del jurista: ayer empeñado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes de todo, qué cosa es el hombre”. Las expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste, vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo en los últimos treinta años. Qué cosa sea el hombre, en cuanto víctima para el derecho, es la cuestión que debe hoy ocupar preferentemente la atención del jurista a fin de que sus conclusiones

y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad del sujeto que se

proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que considera al derecho como un castillo normativo habitado por fantasmas. El derecho es, primariamente, una comunidad humana que vivencia valores, a partir de lo cual crea normas jurídicas consuetudinarias o legales.

2.1.2. El daño a la persona en la doctrina jurídica contemporánea.

2.1.2.1. Categorías del daño en general. El tema referente al daño a la persona, por su radical importancia, captó nuestro preferente interés desde la década de los años 80 del siglo XX. De ahí que le hayamos dedicado al asunto varios trabajos monográficos los que han

Derecho Genético

sido publicados en el Perú y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre diversos aspectos de esta novedosa como apasionante materia.

Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temática del daño a la persona debemos formular una breve referencia sobre las categorías que presenta el daño en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que, desde nuestro punto de vista, el daño puede ser apreciado desde dos distintos planos, no obstante que entre ellos exista una relación esencial. Cabe, así, distinguir, de una parte, el daño en función de la calidad ontológica del ente dañado, es decir, en atención a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al daño en cuanto a las consecuencias que dicho daño ha ocasionado en el ente dañado. Evidentemente, no hay daño sin consecuencias. En atención a la calidad ontológica del ente que sufre las consecuencias del daño puede diferenciarse claramente dos tipos de daños: uno que podemos designar como subjetivo ( o “daño a la persona” ) y otro que denominamos objetivo ( o daño a las “cosas” ). El daño subjetivo es el que incide sobre el sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conoce generalmente bajo la denominación de “daño a la persona”. De ahí que pueda utilizarse, indistintamente, las expresiones de “daño subjetivo” o “daño a la persona”. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepción hasta su muerte.

El daño objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los objetos conocidos y utilizados por el hombre.

En un segundo plano cabe distinguir otras dos categorías de daños, ya no en función de la naturaleza misma del ente dañado, sino en cuanto a las consecuencias o perjuicios derivados del evento dañoso. Estas consecuencias pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto dañado puede ser sustituido por otro similar. De ahí que se designe a este daño como daño patrimonial o extrapersonal, como debería llamársele para dar preeminencia a la persona.

De otro lado, atendiendo a la calidad ontológica del ente dañado, existen casos en que no es posible otorgar a la víctima una indemnización directa e inmediata en dinero como consecuencia del daño sufrido. La naturaleza misma del ente dañado no lo permite. En esta peculiar situación la reparación no posee el carácter compensatorio que tiene cuando se trata del daño objetivo sino que ella será meramente satisfactiva. En otros términos, en ciertos tipos de daños al ser humano - concebido o persona natural - .es del todo impracticable fijar una indemnización en dinero a título compensatorio, desde que nos encontramos frente a aspectos del ser humano que no tienen una traducción directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no están en el comercio de los hombres, no son objeto del tráfico comercial. En este último

Derecho Genético

caso nos hallamos ante un daño que solemos denominar, indistintamente, como daño “no patrimonial”, extrapatrimonial o, mejor aún, “personal”.

Las dos posibles diversas distinciones del daño sintéticamente expuestas en precedencia, es decir, en función de la naturaleza del ente dañado o aquella en atención a las consecuencias o perjuicios derivados del daño, tienen una importante incidencia en lo que concierne a la valorización y liquidación del

daño y a la consiguiente fijación de la correspondiente indemnización

efecto, la naturaleza del ente dañado, ya sea el ser humano o las cosas, en su caso, determina criterios y técnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo mismo causar un daño a un ser humano, ya sea en su libertad, en su vida, en su honor o en su intimidad, que causar un daño a un automóvil o a una cosa cualquiera. Los criterios y las técnicas indemnizatorias, repetimos, no son las mismas en ambos casos. Ellas deben adaptarse necesariamente a la naturaleza del ente dañado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un tratamiento indemnizatorio diverso en atención a su peculiar calidad ontológica.

En

En síntesis, dicho tratamiento está en función de la calidad ontológica del ente dañado.

2.1.2.2. Nueva sistematización del daño a la persona. Refiriéndonos específicamente al daño subjetivo o daño a la persona cabe sistematizarlo, teniendo en consideración la especial naturaleza bidimensional del ser humano, en daño psicosomático y daño a la libertad o proyecto de vida. Ello, como está dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su libertad. Libertad que es el núcleo existencial de la persona. Por consiguiente, el daño a la persona puede incidir en una u otra de dichas dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ahí que se justifique la sistematización propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es útil para una mejor y más adecuada reparación de todos y cada uno de los daños que se puedan causar a la persona.

La sistematización del daño subjetivo o “daño a la persona” tiene como primordial finalidad mostrar, lo más clara y didácticamente posible, los diversos aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un evento dañoso, así como determinar, en cada caso, los criterios y las técnicas de indemnización adecuadas a las circunstancias. Ello permite valorizar independientemente las diversas consecuencias de los daños originados a la persona teniendo consideración el aspecto o los aspectos del ser humano que han sido dañados.

Como expresáramos en precedencia, el daño a la persona puede distinguirse en daño psicosomático y daño a la libertad. El daño psicosomático es aquel que, como su nombre lo pone en evidencia, incide en algún aspecto de la unidad psicosomática constitutiva del ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de los múltiples aspectos que componen o integran esta inescindible unidad, ya sea que el daño afecte directa y primariamente al soma o cuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Está demás decir

Derecho Genético

que, siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomática, todo lo que agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, también de alguna manera y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el daño psicosomático puede distinguirse en daño somático y daño psíquico, dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del daño. Es evidente que se pueden lesionar simultáneamente diversos aspectos de la unidad psicosomática. 2.1.2.3. Daño psicosomático. Como se ha señalado, son múltiples los aspectos del ser humano que pueden ser objeto de una lesión generada por el evento dañoso. En lo que se refiere al daño psicosomático cabe hacer una distinción entre la lesión sufrida, considerada en sí misma, y las múltiples consecuencias que la lesión produce

en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la

A la lesión, estimada en sí misma, se le ha designado

salud de la víctima

alguna vez como daño-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daño- consecuencia.

a. Daño biológico.

Un sector de la doctrina que se ha ocupado del daño a la persona identifica la lesión con la expresión de “daño biológico”. Daño biológico es, por consiguiente, la lesión en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una fractura, un trauma, una mutilación, etc. En el curso de este trabajo adoptamos la designación de “daño biológico” para referirnos a la lesión en sí misma y de “daño a la salud” para designar las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la persona que pueden ser generados por una o más lesiones.

El daño biológico, en cuanto lesión en sí misma, como está dicho, acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican sus hábitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su bienestar. A este daño que, como se ha señalado, se le conoce con la expresión de “daño a la salud”, se le otorga una significación más amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el restringido concepto de “salud”, es decir, con una noción que describe la situación en la cual la persona carece de enfermedades. Como se aprecia, el tradicional concepto de “salud” se construye a partir de una negación.

b. Daño a la salud o al bienestar.

En la actualidad el concepto “salud”, de acuerdo a la definición que de ella ofreciera en 1946 la Organización Mundial de la Salud, significa bienestar. Por ello, el daño a la salud, derivado del previo daño biológico, compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros términos, la salud - entendida como ausencia de enfermedad - resulta ser un componente importante - más no el único - del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha

Derecho Genético

redimensionado el contenido del concepto “salud” al insuflàrsele una más amplia comprensión. Es esta la significación de salud la que adoptamos en el presente trabajo. Por ello, daño a la salud resulta equivalente a daño al bienestar.

En la última década del siglo XX leímos en la revista Contratto e impresa un artículo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se utilizaba la expresión de “daño existencial” para referirse a los reflejos negativos que se producen en la vida ordinaria de una persona

a raíz de una lesión sufrida. Como consecuencia de una lesión la

víctima se “encuentra impedida en el desenvolvimiento de una ( o más de una ) de las actividades a través de las cuales se nutría la dimensión existencial que le es propia” Es decir, se trata de repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir.

Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresión de “daño existencial” como equivalente a daño a la salud o daño al bienestar Ello, en tanto el concepto de existencia tiene una más amplia significación que aquella que es propia de las nociones de salud o bienestar. La existencia comprende todo lo atinente a la persona, a su discurrir temporal. La persona existe, y ello supone incorporar en esta situación todo lo que es inherente a la persona, no sólo su salud. Las manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del concepto salud o bienestar. En todo caso podríamos referirnos al “bienestar existencial” como una de las manifestaciones de la existencia personal. Daño existencial equivaldría, en consecuencia y según nuestro punto de vista, a “daño a la persona”.

El daño a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por

consiguiente, el estado de bienestar integral de la víctima. El concepto “bienestar”, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significación.

Carecer de bienestar supone un ostensible déficit en la calidad de vida de una persona en relación con el nivel que tenía antes de producirse

el daño. La persona, a consecuencia de la lesión sufrida, ve afectadas

sus normales actividades, ya sean ellas afectivas, de relación social, familiares, laborales, sexuales, recreativas u otras. Se comprometen así aquellas actividades “del tiempo libre y de relajamiento y, por consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la integridad del aspecto exterior y, más genéricamente, a las relaciones sociales tradicionalmente encuadradas en el llamado daño a la vida de relación”. El concepto de “daño a la salud” engloba, de este modo, las consecuencias de una serie de daños que, paulatinamente, fueron puestos en evidencia por la jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de daño estético, daño sexual, daño a la vida de relación, entre otros. Todos ellos se encuadran dentro del concepto genérico de daño a la salud o daño al bienestar.

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El daño a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias centradas en el aspecto somático de la persona o, prevalentemente, en su psiquismo. Una lesión al cuerpo, como una notoria herida en la cara o la pérdida de un genital, acarrea consecuencias de ambos órdenes pues no sólo afectan la vida de relación o hacen que un órgano sea impropio para su función, sino que este déficit de bienestar, calificado predominantemente como somático, tiene también repercusiones de orden psíquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que tales repercusiones pueden expresarse a través de un daño emocional, pasajero o transitorio, designado tradicionalmente como “daño moral”, o pueden derivar en un trastorno mental, en una patología psicológica. Que puede llegar a ser duradera. En el daño al psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado e intensidad.

c. Daño al proyecto de vida. El daño a la libertad supone un previo daño psicosomático. Este último daño puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su dimensión subjetiva como en su expresión objetiva o fenoménica, es decir, en el ejercicio mismo de la libertad en la vida social. La primera situación puede calificarse como un “caso límite”, pues lo que se impide como consecuencia de un previo daño psicosomático es que la persona, por una pérdida de conciencia de diversa duración, no pueda “decidir” por sí misma. Por consiguiente, está privada de transformar esta potencia - que es la libertad en cuanto núcleo existencial – en acto, es decir, en ejercicio fenoménico de la libertad en cuanto “decisión”. En otros términos, el daño causado impide a la persona convertir su íntima decisión en una cierta conducta o comportamiento. En este caso, sin embargo, no puede aludirse a una “pérdida” de la libertad, ya que ello sólo ocurre con la muerte, sino más bien a la imposibilidad temporal de decidir por sí mismo. Esta imposibilidad de decidir por sí mismo puede presentarse en un estado de coma, diagnosticado como irreversible, por lo que será improbable que la persona recupere su capacidad de decisión inherente a la libertad.

La expresión más frecuente de lesión a la libertad es la que incide en su ejercicio. Este peculiar daño se manifiesta o tiene como consecuencia una frustración en cuanto al ejercicio fenoménico de una decisión o elección de la persona en cuanto a su futuro, a su destino. A este tipo de daño se le conoce como “daño al proyecto de vida”.

Se designa como “proyecto de vida” el rumbo o destino que la persona otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoración. El ser humano, en cuanto ontológicamente libre, decide vivir de una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una determinada actividad laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello constituye el “proyecto de vida”. Lo que la persona decide hacer con el don de su vida.

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En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trató el tema por primera vez en la literatura jurídica -, al referirnos al daño al proyecto de vida, remarcábamos que el daño al ser humano “en su más honda acepción es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona”. Señalábamos en aquella oportunidad que el daño al proyecto de vida “es un hecho de tal magnitud que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación”. Considerábamos, además que, extrañamente, “este radical aspecto del daño a la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida, la que, en todo caso, lo cataloga como un daño que afecta alguno de los derechos de la personalidad”. Intuíamos, de este modo, lo que en aquel entonces designamos como “daño al proyecto de vida” y que, después de una década y media ha alcanzado ciertos importantes desarrollos y, sobre todo, aplicación jurisprudencial. Es decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que significa su reconocimiento como una realidad que el derecho no puede soslayar dentro de una concepción humanista del hombre y de la vida.

Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontológicamente libre y temporal, no todos los proyectos que se propone constantemente en el diario existir tienen la calidad que es inherente al único y radical “proyecto de vida”. El proyecto de vida, a diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de acuerdo a su personal vocación.

Un daño psicosomático puede afectar, en cierta medida, la plena ejecución del proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a plenitud lo que, por ser libre, “decidió ser” o tan sólo ver menoscabada tal realización. La persona, en un caso límite, como derivación de un daño al proyecto de vida puede ver frustrada su propia realización existencial. El trastrocamiento o frustración del proyecto de vida puede comprometer en diverso grado e intensidad, según los casos, el futuro de la persona. “Dejar de ser lo que se proyectó ser” puede tener como consecuencia que la vida de la persona pierda “su sentido” al no poder continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su razón de existir.

El “proyecto de vida” se sustenta en la propia calidad ontológica del ser humano, en su propia naturaleza. Sólo el ser humano es capaz de “proyectar su vida” ya que ello sólo es posible tratándose de un ser “libre” y, a la vez, “temporal”. La persona humana, como se ha puesto de manifiesto, es un ser libre, ontológicamente libre. La libertad es su centro espiritual, su núcleo existencial. El ser humano es, así mismo, un ser temporal en cuando su existir tiene un comienzo y un fin

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“existencial” dentro del tiempo “universal”. Cada ser humano posee, por ello, su tiempo “existencial”, su alfa y su omega. El tiempo es inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que así como el ser humano es libre es también temporal. Por ello Zubiri afirma que “el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu”. La persona, temporalmente, es un pasado, un presente y un futuro. El “proyecto de vida” se decide en el presente, sobre la base de la experiencia acumulada en el pasado, pero se proyecta al futuro. El pasado, como anota Zubiri, “sobrevive bajo forma de estar posibilitando el presente, bajo forma de posibilidad”.

La trascendencia existencial del “proyecto de vida” ha sido puesta de manifiesto, entre otros filósofos, por Jean Paul Sartre. Para el pensador francés el ser mismo del hombre - que designa como el “para sí”- está en el futuro, emergiendo del pasado. Su expresión es el “proyecto”. De ahí que la existencia humana sea un constante proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en el futuro. De ahí que el filósofo galo afirme que “el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser”. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo y proyectivo, un ser que “tiene que hacer su ser”.

Podemos no estar de acuerdo - como en efecto lo estamos - con la conclusión sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el sentido que el ser humano “es lo que aún no es” desde que su ser está en el “futuro”. Pero lo que es rescatable de su visión filosófica, al igual de lo que sucede con Heidegger y otros pensadores de la primera mitad del siglo XX, es su concepción del ser humano, como un ser libre y temporal. Por ser libre y temporal el ser humano es proyectivo y, para serlo, es estimativo, es decir, capaz de vivenciar valores. El ser humano debe valorar para poder preferir “esto” sobre “aquello”. En síntesis, ello es indispensable para decidir su “proyecto de vida”, para decidirse frente a un abanico de opciones existenciales.

El daño al proyecto de vida es un daño actual, que se proyecta al futuro. Es un daño cierto y continuado. Su más grave efecto es el de generar en el sujeto, que ve afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vacío existencial por la pérdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como consecuencia de este singular daño al proyecto de vida. La persona lesionada en cuanto al ejercicio de su libertad se sume en un explicable estado de desorientación, de depresión, de pérdida de seguridad y de confianza en sí misma, de ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situación que envuelve a la víctima puede conducirla a la evasión a través de alguna adicción a las drogas o, en un caso límite, puede llevarla al suicidio.

En otras situaciones, en las que sólo se produce un menoscabo al proyecto de vida, la víctima puede no ver truncado totalmente su

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proyecto existencial sino sólo experimentar desazón, grave perturbación de su estado de bienestar, retardo en la ejecución de dicho proyecto u otros efectos también graves y, tal vez, permanentes.

Para ilustrar un notorio caso de daño al proyecto de vida, recurriremos

a la persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es

víctima de un accidente automovilístico en el que, entre otras lesiones,

pierde varios dedos de su mano derecha lo que le imposibilita

continuar en su exitosa actividad

independientemente, cada uno de los daños de los que ha sido víctima

la persona. La tendencia actual, como está dicho, considera que es

correcto valorizar y liquidar independiente y autónomamente cada uno de los daños inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como referencia la nueva sistematización del daño a la persona que hemos propuesto. En ello radica una de sus mayores ventajas.

En esta hipótesis debemos analizar,

En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la naturaleza del ente dañado se han dado, simultáneamente, tanto un daño subjetivo o a la persona como un daño objetivo o a las cosas. El primero incide en la estructura psicosomática, sustentada en la libertad del ser humano pianista. El segundo lesiona un ente ajeno al ser humano, situado en su mundo exterior, como es el automóvil de su propiedad que ha resultado afectado a raíz del accidente al que nos hemos referido en el ejemplo.

De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del daño a la persona comprobamos la existencia de aquellas de carácter patrimonial, valorizables en dinero, representadas por el daño emergente y por el lucro cesante. Ambos perjuicios se pueden acreditar documentalmente. El daño emergente resulta ser el costo del tratamiento médico, la hospitalización, las medicinas, los honorarios médicos. El lucro cesante está constituido por los honorarios que ha dejado de percibir el pianista en razón del daño sufrido. En el caso del ejemplo, podría tratarse hipotéticamente de diez conciertos ya contratados y programados que, en conjunto, bordearían los quinientos mil dólares. Las consecuencias de estos dos tipos de daños se resarcen con la entrega de dinero a la víctima del daño para cubrir tanto los gastos en que se ha incurrido como lo que ha dejado de percibir

Entre los daños con consecuencias personales o extrapatrimoniales

debemos considerar cada uno de los daños a los que hemos hecho referencia con anterioridad al tratar de la sistematización del daño a la

persona

y el daño a la libertad o al proyecto de vida. En cuanto al daño

psicosomático es posible, como se ha apreciado, distinguir el daño biológico, es decir, la lesión considerada en sí misma, del daño a la salud, que en su sentido más amplio es una pérdida o déficit en el

Es decir, debe valorizarse y liquidarse el daño psicosomático

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bienestar de la víctima. Estos son, sin duda alguna, los daños más graves que se pueden causar a una persona, ya que sus consecuencias pueden repercutir en el curso de su existencia.

Pero, sin duda, el daño más grave que se puede causar a la persona es aquel que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o frustración del mismo, o su sólo menoscabo, tienen radicales consecuencias en el existir mismo del sujeto afectado. En el caso del pianista nos hallamos ante una situación límite desde que ya no podrá ser más “un pianista”, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una razón de ser. El pianista “dejó de ser lo que había decidido ser”, por lo que enfrenta un vacío existencial que será difícil de llenar con otra actividad.

d. Reparación del daño a la persona.

Cada uno de los daños psicosomáticos causados a la víctima, como se

El

daño biológico, constituido por la lesión considerada en sí misma - que es, en el caso propuesto, fundamentalmente la pérdida de algunos dedos de la mano derecha -, debe ser debidamente valorizado. Para este efecto, en ciertos países desarrollados existen para determinadas áreas o se hallan en proceso de elaboración lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias), que son elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos por médicos, jueces, abogados, psicólogos, economistas, aseguradores, entre otros. En el referido proceso de confección de los baremos o tablas de infortunios los grupos de trabajo tienen en cuenta tanto la jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones socioeconómicas del país y otros factores concomitantes.

ha señalado, debe ser valorizado y liquidado independientemente

En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que en su artículo 26 considera el problema de la reparación de los daños a la persona pero restringida a los accidentes de tránsito. En España encontramos la disposición adicional octava a la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la que también se hace referencia a la reparación de los daños a la persona sólo para el mismo sector al se contrae la ley Badinter. Es interesante señalar que en ésta última ley se precisa que “bajo el control de la autoridad pública, una publicación periódica rinde cuenta de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las transacciones”. Esta publicación cumple una función informativa que es valiosa dentro del proceso de evitar la anarquía en la reparación de los daños a la persona.

La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un baremo, oficial o de hecho, para superar la anarquía y la arbitrariedad, al decir de G. Viney. De otro lado, la publicación periódica antes aludida carece de homogeneidad desde que en las sentencia dictadas

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por ciertas Cortes se distinguen las diversas voces de daño a la persona, como es el caso de los daños psíquicos, mientras que en otras falta tal distinción y las reparaciones son globales, sin especificación de los diversos daños ocasionados a la persona. La ley francesa nos induce a pensar que la idea de una publicación periódica de las sentencias que se producen en un determinado país sobre el tema es de gran utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad en cuanto al monto de las reparaciones en relación con determinados daños. Esta iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente con un baremo. La información en este campo, dada su novedad y las incertidumbres reinantes entre los jueces, contribuirá a ir logrando con el tiempo el propósito antes señalado. Ella constituirá una base de referencia abierta al comentario y a la crítica en los países que no cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si los tienen les servirá para actualizar los montos indemnizatorios de acuerdo con la información recogida y analizada para otorgarle una base científica.

En la ley española antes referida, contrariamente a lo que acontece en Francia, donde el baremo tiene un carácter meramente indicativo, presenta un modelo elaborado sobre la base de una limitación en la indemnización del daño a la persona. La disposición adicional octava de la mencionada ley determina que los daños a la persona se reparan “dentro de los límites indemnizatorios” que se fijan en un anexo a la ley. Esta limitación ha suscitado críticas en la doctrina, un sector de la cual considera que es inconstitucional en tanto se opone la reparación integral del “daño a la persona”. En este modelo predomina el factor de uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces requieren en la fijación de las consiguientes reparaciones de dichos daños. Es decir, disminuye o desaparece el margen de equidad que puede ser necesario en la reparación de tales daños.

En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando arduamente desde los primeros años de 1990 del siglo pasado, ha realizado un estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre daño a la persona. Se constituyó un “Observatorio permanente de la jurisprudencia en tema de daño a la persona” cuyos resultados se publican periódicamente. De otro lado se viene trabajando, desde hace un buen tiempo en la elaboración de un baremo de alcance nacional. En Milán rige actualmente un baremo elaborado por la Corte y que es de aplicación referencial en la localidad.

El 4 de junio de 1999 se presentó ante el Consej o de Ministros del gobierno italiano un diseño de ley bajo la denominación de “Nueva disciplina en el tema de daño a la persona”. En su artículo 1° se precisa que se entiende por “daño biológico” la “lesión a la integridad psicofísica, susceptible de comprobación médico-legal de la persona”. Esta referencia es necesaria dada la falta de uniformidad de las voces

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que se emplean para mencionar, en última instancia, el “daño a la persona”. En su artículo 3°.1 se establece que “el resarcimiento del daño biológico se determina sobre la base de los valores monetarios uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN)”. En el artículo 4° el Gobierno se compromete, dentro del año de entrada en vigencia de la ley, a dictar los decretos que sean necesarios para elaborar el TIN de acuerdo con los criterios fijados en el artículo en referencia.

Los baremos, por lo general, no son de aplicación obligatoria sino únicamente tienen una función referencial. Han sido creados con el propósito de lograr, con el tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus respectivos países. Antes de su existencia la jurisprudencia era anárquica dentro de cada país, lo que creaba desigualdades intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a superarse en países como Italia, Francia o España. Se trata de un difícil proceso que implica en todos sus protagonistas un cambio de mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se observa que cada vez se hace más imperativo en el ambiente judicial la necesidad de llegar a valorizaciones que reconozcan una base común tratándose de una determinada y misma lesión. Así, cada dedo de una mano que pierde la víctima como consecuencia de un daño tiene un determinado valor dentro del baremo. El juez, a partir de ese valor, atendiendo a las circunstancias del caso, puede elevar o disminuir la suma indemnizable dentro de un margen justificado y razonable. Se lograría así una flexibilidad dentro de la uniformidad.

Para la valorización del dedo de la mano de un ser humano los baremos fijan un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo de este punto de referencia, puede aumentar el valor de la reparación si el caso lo amerita. En principio, la suma fijada en el baremo parte del principio que el valor de un dedo de la mano es igual para todos los seres humanos. Sin embargo, este criterio - que se funda en la igualdad de todos los seres humanos - no es totalmente rígido sino que admite, al mismo tiempo, como está dicho, una cierta flexibilidad. Por ello, el baremo no es de aplicación obligatoria de parte de los jueces sino que es meramente indicativo.

Es indudable, en la hipótesis que estamos desarrollando, que el dedo de la mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama de casa o el de un abogado. Lo mismo ocurre tratándose del dedo de un cirujano o de un tenista. En estas últimas hipótesis, sobre la base del dato referencial contenido en el baremo, el juez, de acuerdo a las circunstancias, puede aumentar equitativamente el monto de la reparación. Como se puede apreciar, para el efecto de la reparación del daño a la persona se logra combinan armoniosamente un principio de base igualitario, que es rígido, con un criterio flexible, de equidad,

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que permite al juez, según el caso, aumentar o disminuir la suma fijada en el baremo para cada tipo de lesión.

Al lado del daño biológico, es decir, de la lesión considerada en sí misma, el juez valorizará, de modo independiente, el daño a la salud, es decir, la repercusión que tiene la lesión sufrida - tanto somática como psíquica - en su bienestar integral. Es decir, cómo y con qué intensidad y extensión dicha lesión repercute en la actividad habitual y ordinaria de la persona, en la vida de relación familiar y social, en la vida afectiva y sexual, en los momentos de recreación, en la práctica de deportes o hobby, por ejemplo. En síntesis, cuál el déficit que presenta su vida ordinaria y habitual después de producida la lesión o daño evento.

Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la orientación que emana de la jurisprudencia nacional, el juez, con un criterio de equidad, determinará, en cada caso, la consiguiente reparación del daño a la salud o bienestar de la persona. En esta hipótesis deberá tener en cuenta, de ser el caso, el daño psíquico. Así, se debe reparar el daño emocional – indebidamente llamado “moral” - que consiste en el dolor o el sufrimiento experimentado por la víctima. Pero, deberá también, sobre la base de una pericia, verificar si existe alguna psicopatía. Tanto el daño llamado “moral” que, como decimos, es un daño emocional, como cualquier psicopatía - que es una enfermedad - debe ser valorada dentro del concepto de daño a la salud.

Por consiguiente, en lo que se refiere al daño biológico, el juez debe reparar autónomamente la lesión en sí misma, ya sea somática o psíquica, del daño a la salud o bienestar integral de la persona. Es decir, y como está dicho, el modo como el daño incide en las actividades del normal y habitual discurrir de la vida de la víctima del daño.

Finalmente, el juez deberá valorizar, como voz independiente, el daño al proyecto de vida, el que es más que más que elocuente en el caso del pianista del ejemplo. Como se ha anotado, es evidente que un pianista de vocación, un concertista profesional, persigue valores estéticos muy definidos. El vivenciamiento de estos valores le otorga sentido o razón de ser a su existencia.

Todos sus esfuerzos están encaminados a ello, por muchos años, con tesón y perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos que, a menudo, debe padecer un pianista que vive intensamente su vocación personal. Así, debe practicar por casi ocho horas diarias, lo que le resta tiempo para atender su vida familiar u otras actividades que resultan para él atrayentes. No es raro el caso en que ciertos pianistas, tributarios de su vocación, renuncian a constituir una familia

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pues consideran que no pueden atender debidamente los compromisos que acarrean el fundar un hogar y tener descendencia.

La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el pianista frustrado sienta un vacío existencial como resultado de la pérdida del sentido de su vida. Este daño, que lo acompañará durante toda su vida, no puede confundirse con el daño psíquico, que afecta su salud, o con uno de los componentes del daño psíquico como es el daño denominado “moral” (pretium doloris). Este último daño - que es dolor , sufrimiento -, a diferencia del daño ocasionado al proyecto de vida, es transitorio, temporal, tiende a desaparecer con el tiempo.

Es sorprendente comprobar, después de todo lo hasta aquí referido, como hasta hace poco tiempo sólo se indemnizaban los daños objetivos o daños a las cosas, es decir, aquellos daños cuyas consecuencias podían resarcirse en dinero. En raras oportunidades, se reparaba el daño “moral”, entendido como dolor o sufrimiento. Se desconocía y, por consiguiente no se reparaba, lo que en la actualidad se comprende con la genérica expresión de “daño a la persona” en cualquiera de sus múltiples expresiones dada la compleja estructura del ente dañado, es decir, del ser humano. Cuando desde no hace mucho tiempo atrás en ciertos países, bajo diversas denominaciones, se empezó a considerar el daño a la persona, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario, se estimaba que tan sólo eran dignos de reparación los daños causados al ser humano cuando él era productor de renta, de riquezas. Es decir, sólo era tomado en cuenta el homo faber.

Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la òptica del principio de la igualdad de todos los seres humanos, que cualquiera de ellos, productor o no de riqueza, no podía quedar desamparado frente a una agresión. No ha sido fácil - no lo es todavía - el lograr que los juristas nos despojemos de la inveterada costumbre de considerar al ser humano como tan sólo una “cosa” o, cuando más, como un sujeto productor de riqueza. Estas graves distorsiones en la comprensión de lo que es el ser humano van lentamente superándose en el umbral de un nuevo milenio en el cual el humanismo se abre paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de derecho.

Felizmente, en los últimos tiempos son cada vez más numerosos los países en que se está tomando en cuenta el más importante de los daños como es el “daño a la persona”. Este proceso de cambio que se ha operado en la mentalidad de algún sector de juristas - qué no sabemos si será aún mayoritario - es el fruto del lento desplazamiento de una concepción individualistapatrimonialista de la vida - no obstante sus ocasionales rebrotes - y su también paulatina sustitución por una concepción personalista del mundo y de la vida. Nos hallamos en pleno proceso de toma de conciencia de que es ineludible la

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reparación de cualquier tipo de daño que se pueda ocasionar al ser humano que es, nada menos, que el sujeto del derecho.

Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura

jurídica, se llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y

el valor de la vida humana y de la consiguiente necesaria reparación

de todos los daños que se pueden causar al ser humano. No debe nunca perderse de vista que la persona es un fin sí misma mientras que las cosas son indispensables instrumentos a su servicio. Cuando esta visión humanista se arraigue entre los hombre que se dedican al derecho lograremos que se reparen debidamente todos los múltiples daños que se pueden causar a la persona. Para ello habrá que continuar con el proceso de destierro de una concepción individualista- patrimonialista según la cual se invierten los valores para dar como absurdo resultado que es más valioso el instrumento que el fin al cual sirve.

La reparación del daño a la persona es cada día más urgente si

tenemos en cuenta que, por acción de la tecnología, son cada vez más numerosas las circunstancias de riesgo a que está expuesto el ser humano. Observamos esperanzados como, a pesar de las tendencias que apuntan a sustituir en el derecho el valor justicia por el valor utilidad o conveniencia, existe una cada vez mayor comprensión del significado y de las consecuencias del daño a la persona.

A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el

daño a la persona, bajo cualquier pretexto. Podemos. Por ello, hacer extensiva la expresión de los hermanos Mazeaud al referirse al daño moral, la misma que es aplicable, obviamente, al daño a la persona. Para los civilistas franceses resulta “chocante en una civilización avanzada como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparación”. Las palabras de los Mazeaud denotan el afán compartido en nuestros días por muchos otros juristas, de reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una concepción pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al derecho de daños.

No obstante, en varios países de relativo desarrollo integral se desconoce, todavía, la perentoria exigencia de reparar los daños ocasionados al ser humano mientras que, solícitamente, se resarcen los daños materiales. Son todavía numerosos los hombres de derecho, abogados y jueces, que carecen de una formación jurídica básica y de una fina sensibilidad axiológica que les permita percibir, con la misma facilidad con que aprecian los daños a las cosas instrumentales, la inmensa gama de daños que se generan contra la persona. Es por ello indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir una visión individualista-patrimonialista del derecho por una concepción

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humanista donde el ser humano se constituya en el centro y eje de lo jurídico. Es decir, como en realidad lo es en tanto creador, destinatario y protagonista del derecho.

Si siguiéramos la inspiración de la corriente individualista- patrimonialista, más importante que reparar el daño subjetivo o daño a la persona del pianista del ejemplo, sería el resarcir el daño objetivo que se concreta en la indemnización correspondiente al costo de la reparación del automóvil de la víctima sin atender, simultánea y preferentemente, a reparar el inmenso daño inferido a la persona, sobre todo en el radical daño al proyecto de vida.

No obstante lo señalado en precedencia, debemos concordar con lo expresado por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman que “la sociedad contemporánea tiende a sustituir la lógica propietaria” por una diversa que es “conexa con la posición jurídica de la persona en el ámbito de la sociedad”. Ello, en resumen, significa que, como lo venimos sosteniendo desde hace algunos años, el mundo - y dentro de él lo atinente a lo jurídico – se encuentra en un período de transición entre dos épocas, uno de cuyos más significativos rasgos lo constituye el lento desplazamiento de una visión individualista-patrimonialista por una concepción humanista donde el ser humano se erige en el centro del sistema.

La cada vez más gravitante influencia de los postulados del humanismo entre los juristas de nuestros días contribuye decididamente a considerar la importancia que debe dispensarse al tratamiento de la materia concerniente al “daño a la persona” y, dentro de ella, al “daño al proyecto de vida”. Tal vez por ello Tunc, al comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razón y con la autoridad que se le reconoce, que el campo más importante de la responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los “daños corporales”. Recuérdese que en Francia bajo la expresión de daños corporales se comprenden los que aludimos como “daños a la persona”.

2.1.2.4. El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984. Los comentaristas del Código civil peruano de 1984 advierten que éste, al adoptar una posición contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas en boga, introduce en el artículo 1985º el deber de reparar el daño a la persona sin limitación alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que han señalado su importancia para el derecho contemporáneo.

El artículo 1985º del Código civil tiene el siguiente texto: “Artículo 1985º.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada

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entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”

Tal como se desprende de la lectura del artículo 1985º, antes transcrito, la

indemnización que en él se establece comprende las consecuencias que se generen de un daño a la persona. Esta indemnización, contrariamente a lo prescrito en los Códigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos hemos referido en el parágrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no contiene ninguna limitación, por lo que la indemnización que se fije por el daño

a la persona no se supedita, como lo prescriben los códigos civiles antes mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos concretos señalados en la ley, ni a la gravedad del daño producido, respectivamente.

Como también se aprecia del texto del artículo 1985º, antes transcrito, la indemnización comprende, aparte del daño emergente y del lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º y la promulgación del Código, eliminar del texto de este numeral la alusión al “daño moral” que, como lo hemos señalado, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño psíquico de carácter emocional, por lo que está comprendido dentro de la genérica voz de “daño a

la persona”.

En efecto, la inclusión del “daño a la persona”, que no aparecía en el proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la última y conclusiva sesión de la Comisión Revisora del Proyecto de Código civil del 3 de julio de 1984, convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces,

doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redacción

al texto del Código. La ceremonia formal de promulgación de este instrumento

legal se había fijado para días después, el 24 de julio del mismo año. Esta circunstancia, como está dicho, impidió plantear cualquier debate - que hubiera sido extemporáneo dada la índole de la reunión -, tendente a suprimir el daño “moral” del texto del artículo así como modificar el artículo 1984º dedicado a regular lo concerniente al daño moral con prescindencia del daño a la persona. Al no ser posible reabrir el discusión, lo más que se pudo obtener, y ello constituyó un gran logro, fue incorporar el daño a la persona entre aquellos daños cuyas consecuencias o perjuicios deberían ser indemnizados. Quedaba como proyecto a cristalizar en una próxima futura ocasión el perfeccionar sistemáticamente la materia contenida en los artículo 1984º y 1985º del Código civil vigente.

Cabe recordar que la Comisión Revisora, ante la cual se planteó la necesidad de incorporar el daño a la persona dentro del texto del Código civil, no aprobó, en primera instancia, la propuesta que se le sometía. Por ello, y tal como se apunta en el párrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasión para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusión dentro del Código. Las vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporáneamente

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incorporar al Código el daño a la persona, están por nosotros narradas en un trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor información al respecto. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la historia interna del Código civil a la cual difícilmente accederán los historiadores del derecho que se ocupen de la materia.

No fue tarea fácil que se aceptase en el Perú de la primera mitad de la década los años ochenta los alcances del novedoso concepto de “daño a la persona”. La formación cerradamente individualista-patrimonialista a la que habíamos sido sometidos los juristas peruanos, impedía la rápida y fácil comprensión de

la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo daño, tal

como hasta ese momento sucedía en relación con las consecuencias de daños

a las cosas. La aceptación de la figura del “daño a la persona” suponía sustituir la concepción individualista-patrimonialista por una concepción humanista del derecho. Esta situación, actualmente en trance de ser superada, fue la que motivó que, en un primer momento, juristas como José León Barandiarán, que se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la noción de daño a la persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese momento ningún jurista en el Perú se había referido a los alcances del concepto de “daño a la persona”, como tampoco había ocurrido hasta aquel entonces en otros muchos países del mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno otro de Latinoamérica. En realidad, por aquellos años empezaba a tratarse la materia en algunos pocos países de Europa.

En relación con la tardía incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º del Código civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Código civil de 1984 a fin de proponer, en esa ocasión, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya que se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisión creada por el Congreso de la República para proponer, precisamente, las enmiendas necesarias al Código civil de 1984.

La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de reformular el contenido del artículo 1984º para sustituir el tratamiento del específico “daño moral”, que ahí aparece, por el del genérico “daño a la

persona”. La segunda, se concreta a eliminar del nuevo texto del artículo 1985º la referencia al “daño moral” en cuanto que, como se ha señalado, esta noción específica de daño emocional está incluida dentro de la genérica voz de “daño

a la persona”. Sabemos que esta tarea no será nada fácil dada la fuerza de la tradición que tiende a confundir, como si fueran de la misma categoría, el genérico “daño a la persona” con el específico “daño moral”.

En el curso del proceso de revisión del texto del Código Civil de 1984 la Sub Comisión encargada de redactar el proyecto de articulado - aún inconcluso - sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos coordinadores, ha contemplado esta situación y ha acordado someter a la Comisión de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal

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como lo venimos postulando, el contenido de los artículos 1984º y 1985º del Código civil.

La Sub Comisión de la Comisión de Reforma del Código civil ha cumplido también, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido del artículo 1985º en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razón expuesta en el párrafo anterior, el “daño moral” del nuevo numeral que lo sustituya. El texto del proyectado artículo 1985º es el siguiente:

“Artículo 1985º.- “La reparación se calcula en consideración al valor del daño al momento de su determinación y comprende todas las consecuencias derivadas del acto u omisión generadoras del daño, incluyendo el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona”.

La mencionada Sub Comisión se apresta, así mismo, a reconsiderar el contenido del artículo 1984º a fin de sustituir la específica noción de daño “moral” por la genérica y comprensiva de “daño a la persona”. Después de todo lo expresado sobre el tema referido al daño a la persona y el Código civil peruano de 1984, podemos concluir que algunos aspectos de su tratamiento han sido materia de positivos comentarios a nivel de la doctrina comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha remarcado, como tema central, la incorporación del daño a la persona en dicho cuerpo legal.

Lo importante de esta incorporación es, además y como se ha anotado, el que se facilita la indemnización del daño a la persona sin limitación alguna.

También se ha centrado la atención de la doctrina, con acentos a veces polémicos, en el hecho que hayamos incidido con convicción, desde hace más de quince años, en la lógica y necesaria sistematización del llamado daño “moral”, para el efecto de considerarlo dentro de su concepción tradicional y restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posición apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de “daño moral” con el propósito de incluir asistemáticamente dentro de él la múltiple y variada gama de daños a la persona que no son daños morales sino exquisitamente “jurídicos”. En su originaria concepción el daño moral, como hemos insistido, es tan sólo uno de los múltiples aspectos comprendidos dentro del genérico concepto de “daño a la persona”. El daño moral es un daño psíquico, de nivel emocional, que normalmente no constituye una psicopatía.

De otro lado, la doctrina ha comentado también positivamente el desarrollo del “daño al proyecto de vida” como una de las expresiones más importante de lo que al daño a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos frente a esta figura nacida en el Perú, la misma que va siendo paulatinamente recogida por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de ciudadanía pues se demuestra su posibilidad de aplicación a hechos de la vida ordinaria.

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SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 09

PREVALENCIA DEL DESARROLLO TECNOLOGICO Y PROTECCIÓN A LA PERSONA HUMANA

2. Plan de Aprendizaje Nº 09

2.1. Contenidos analíticos. 2.1.1. Concepto de Integridad.

Entiéndase por integridad del ser humano a la característica propia; al todo corpóreo y funcional correspondiente a la persona. La integridad es en si una virtud natural, ello permite al ser humano mantener en estado optimo su cuerpo sin ninguna disminución o minusvalía.

Toda

persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y

La Constitución Política del Perú de 1993 al referirse a la integridad señala

física y a su libre desarrollo y bienestar(

)

A su turno el artículo 5º del Código Civil establece que la persona natural tiene el derecho a la vida, a la integridad física( )

Tanto la Constitución Política del Perú como el Código Civil al consagrar el Derecho a la Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan proteger la especie humana y al genoma. Entiéndase que la protección de los derechos de la especie humana se fundamenta en la necesidad de proteger su dignidad; entiéndase la dignidad como a la excelsitud o índole sui generis que la sitúa en un plano superior a lo puramente orgánico.

Para Carlos Fernández Sessarego, el artículo 5º del Código Civil reafirma la condición del hombre como ser antológicamente libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida, a su integridad psicofísica y al honor.

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El derecho a la integridad física permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo a fin de que, utilizándolo al máximo y en óptimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad física debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomática. El derecho a la integridad física supone por tanto el deber a cargo de terceros de evitar una agresión que atente contra la unidad psicosomática, ya sea lesionando el contorno que delimita el cuerpo y presenta exteriormente al hombre, así como impedir cualquier acción que, sin producir huella, herida o rasgo aparente, conlleve una perturbación psíquica, un sufrimiento, un dolor, una intranquilidad o angustia.

El derecho ala integridad física debe comprender el derecho a la salud, interpretando el término salud en su acepción más amplia.

La Declaración Universal sobre el Genoma Humana y los Derechos Humanos a dicho en su artículo 1º que el Genoma Humano es la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseco y su diversidad. En ese sentido el Genoma Humano es el patrimonio de la humanidad; por lo tanto si cada individuo tiene su propio mapa genético, entonces todos los individuos tienen derecho al respecto de su dignidad cualesquiera que sean sus características genéticas.

Esta postura, es decir, aquella que establece que el genoma humano es patrimonio de la humanidad, es rechazada por Enrique Varsi Rospigliosi, dado que para él, el genoma humano es parte de la especie humana, de la vida en sí. En ese sentido Varsi Rospigliosi, se adhiere a lo expresado por Vila-Coro María Dolores, en el sentido que se debe proclamar a la especie humana como sujeto de derecho y titular del derecho a la integridad de su genoma humano para poder preservar los derechos de las generaciones futuras.

En este sentido el Derecho Genético brinda normas de seguridad a la integridad

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fisiológica y genética de la persona humana. Brinda protección al cuerpo, regula las investigaciones y estudios sobre el cuerpo humano, los procedimientos de la intervención genética, limita la manipulación y ampara al genoma humana en su conjunto.

2.1.2. Investigación y experimentación humana. Quien investiga, busca el conocimiento nuevo. La investigación se realiza observando o experimentando. La observación supone ver o apreciar determinados fenómenos, sin interferir en su proceso natural; en cambio experimentar supone todo lo contrario. Cuando se experimenta, se pasa de una actitud pasiva, propia de la observación, a una actitud activa y dirigida, ello con el propósito de manipular o intervenir directamente el fenómeno de la investigación.

Desde hace mucho tiempo la ciencia a través de la observación y la experimentación, se encarga de estudiar directamente al ser humano. No pocas instituciones se han opuesto a tamaña empresa. La iglesia, organismos internacionales y países diversos sustentan sus prohibiciones para la investigación en posturas o en reglas de tipo éticas, morales, y religiosas. Se han elaborado sendos documentos en los que se establece que el avance de las investigaciones científicas en el ser humano propician el avasallamiento de la ciencia sobre el hombre. Sin embargo, cierto es también, que el desarrollo de la ciencia a permitido y facilitado la estancia del hombre en la tierra.

Empero, la instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación, emitida por el Vaticano en 1987, deja entrever que el desarrollo de la biociencia representa un peligro inexorable, inminente para la integridad del hombre, por lo que se hace imperativo limitar o fijar los limites de la investigación biológica y sus repercusiones; de manera que es aquí donde el Derecho debe intervenir en salvaguarda de los valores y principios fundamentales de la persona humana.

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En ese sentido, debe reglamentarse las actividades biocientíficas fijando normas para su utilización, estableciendo sanciones penales para responder a los casos de manipulación o abuso en las técnicas de reproducción asistida. Al respecto el profesor Enrique Carlos Banchio, en su ensayo “El Proyecto Genoma Humano frente a la ética y el derecho” a dicho que son cuatro procedimientos o niveles de intervención genética en el ser humano, sea a través de la terapia genética o la manipulación, siendo ellos:

a. Terapia genética de las células somáticas.

Ellas se utiliza para corregir defectos genéticos en las células somáticas de una persona. A esta intervención se le denomina genoterapia somática. Aquí la no se afecta la herencia genética.

b. Terapia genética de la línea germinal.

Consiste en insertar gen en células reproductoras con el fin de corregir la anomalía en su futura descendencia. Se le denomina genoterapia germinal. Su procedimiento están dirigidas a las células reproductoras masculinas y femeninas. En este caso se produce una alteración genética de generación en generación dado que el patrimonio genético del reproductor fue modificado.

2.1.3. Manipulación genética perfectiva.

Es similar a la anterior, pero su fin es mejorar determinado carácter somático de la persona, pudiendo ser su estatura, color de ojos, de piel entre otras características.

2.1.4. Manipulación Eugénica.

Busca mejorar las características humanas codificadas por un gran número de genes determinantes de los rasgos específicos de la personalidad, inteligencia,

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carácter, etc.

2.2. Manipulación Genética.

Técnicamente la manipulación genética es el procedimiento que intenta modificar o alterar el patrimonio genético de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o componente. Éticamente, manipulación es aquella investigación que sin implicar una variación en el genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza y los principios valores. De ello se infiere que manipular es maniobrar la estructura biológica o genética del ser humano que lesiona, desconoce y conculca sus derechos. Este concepto es manejado por quienes de oponen a la manipulación, sin embargo, se ha llegado a aceptar que la manipulación tiene fines eugenésicos o terapéuticos, el problema se presenta cuando, en el propósito de demostrar la cura se experimenta.

2.3. Características.

Es un fin para la técnica en la que se utiliza al hombre como un medio.

Es una intervención no terapéutica.

Atenta contra la identidad, integridad, individualidad y dignidad del ser humano.

Es un acto ilícito al ser un acto contrario a la naturaleza.

Atenta contra el bien de la familia.

Lesiona los derechos del ser humano.

Es un acto injustificado. No trae ningún beneficio para la sociedad.

Es una práctica infrahumana y antihumana.

Busca transformar, modificar y alterar la naturaleza del ser humano.

Equivale a daño.

2.4. Tipos de manipulación genética.

La manipulación genética se puede dar en:

2.4.1. Antes de la fecundación.

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Aquí son manipulados los gametos:

Mediante el descarte, cultivo o tratamiento de gametos.

Crioconservación prolongada de células sexuales.

Mezcla de componentes genéticos.

Alteración del Genoma. Es la variación de la esencia genética del organismo viviente.

Transgénesis; son aquellos que en estado embrionario han recibido material genético exógeno mediante métodos artificiales.

Cesión de material genético, esperma y óvulos, esto lleva a la confusión en la determinación de la filiación al intervenir una tercera persona facilitando su material genético para la técnica de reproducción asistida.

Seudo fecundación. Tenemos aquí espermatozoide con espermatozoide, óvulo con óvulo u óvulo con espermatogonia –proceso primario del espermatozoide. Estos casos buscan la creación de una vida sin una concepción propiamente dicha, son antinaturales y su única finalidad es el tecnicismo en los procesos de reproducción.

Comercio de gametos, que sería un acto ilícito y contrario a las buenas costumbres, pues recae sobre las sustancias que están fuera del comercio.

2.4.2. En la fecundación.

Experimentaciones de embriones con fines distintos a la procreación propiamente dicha:

Clonación. Que es propiamente fisión embrional, el acto mediante el cual se generan individuos idénticos.

Destrucción de cigotos o embriones cultivados y no anidados. En este caso, en el Derecho Penal peruano existe un vacío legal acerca de la punibilidad en la exterminación de los embriones ex útero, lo que viene generando toda una industria con estos seres humanos que son tratados como medros materiales genéticos.

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Cultivo de embriones más allá del limite de la anidabilidad con muerte inevitable, se le conoce con el nombre de embriotrofilia letal.