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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9936271
10374493

OPININ N 057-2017/DTN

Entidad: Gobierno Regional de La Libertad

Asunto: Procedimiento a seguir ante la resolucin de un contrato de


obra ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta

Referencia: a) Oficio N 1791-2016-GRLL-GGR/GRCO


b) Oficio N 197-2017-GRLL-GGR/GRCO

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia la Gerencia Regional de Contrataciones del


Gobierno Regional de La Libertad consulta sobre el procedimiento a seguir ante la
resolucin de un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


relacionadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
anterior Reglamento)1; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 En caso se resuelva de forma total un contrato convocado y suscrito al


amparo de la vigencia del D.L. 1017 y su Reglamento, bajo la modalidad de
Concurso Oferta y, de existir un procedimiento de arbitraje iniciado,
correspondera se aplique los mecanismos establecidos en el Artculo 44 del
Decreto Legislativo N 1017 o, al haberse puesto fin al vnculo contractual,
correspondera la aplicacin del Artculo 138 del D.S. N 350-2015-EF y/o
del literal l) del Artculo 27 de la Ley N 30225, aun cuando la modalidad fue
Concurso Oferta? (sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista
la contraprestacin estipulada. En estos trminos, el contrato se entiende
cumplido cuando cada parte ejecuta sus respectivas prestaciones a satisfaccin
de su contraparte.

En esa medida, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones


pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la contratacin
pblica; sin embargo, dicha situacin no necesariamente se verifica en todo
contrato, pues alguna de las partes puede incumplir sus prestaciones, o
encontrarse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la anterior normativa de contrataciones del Estado2 haba


previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad
sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el
incumplimiento de estas.

As, el tercer prrafo del artculo 44 de la anterior Ley estableca que en el caso
de resolucin de contrato de obra y de haber existido saldo pendiente de
ejecucin, la Entidad poda optar por culminar la obra mediante administracin
directa, convenio con otra Entidad o -teniendo en cuenta el orden de prelacin-
poda invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccin que dio
origen a la ejecucin de la obra para que manifestaran su intencin de realizar
el saldo de la misma3.

2.1.2 Dicho lo anterior, debe sealarse que el 9 de enero de 2016 entr en vigencia
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225 y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

Al respecto, en nuestro sistema jurdico, por regla general, rige el principio de


aplicacin inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a
partir del momento en que empieza su vigencia hasta su derogacin4.

Por su parte, mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este


Organismo Supervisor seal que Todas las entidades pblicas que se
encuentren comprendidas dentro del alcance del artculo 3 de la Ley N 30225
debern aplicar la nueva normativa para la contratacin de bienes, servicios

2
La anterior normativa de contrataciones del Estado se encontraba conformada por la anterior Ley, el
anterior Reglamento y las normas de carcter complementario emitidas por el OSCE.
3
En el caso que, conforme a lo establecido en el tercer prrafo del artculo 44 de la anterior Ley, la
Entidad optara por invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccin, deba considerar
los precios de la oferta de aquel que aceptara la invitacin para ejecutar el saldo de obra,
incorporndose todos los costos necesarios para su terminacin, debidamente sustentados, siempre
que se contara con la disponibilidad presupuestal.
4
Por tanto, en principio, una norma carece de efectos retroactivos (aplicacin a momentos anteriores
a su entrada en vigencia) como ultractivos (aplicacin a hechos que ocurren luego del momento de su
derogacin). Adicionalmente, el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per ha establecido que
() Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase ().
3

y obras que requieran, precisando que Los procesos de seleccin convocados


en el marco del Decreto Legislativo N 1017 continuarn su trmite con dicha
normativa hasta su conclusin (). (El subrayado es agregado).

Asimismo, es importante sealar que el numeral 11 de la Sentencia del Tribunal


Constitucional derivada del Expediente N 0002-2006-PI/TC hace suyo el
sustento de Diez Picaso estableciendo que Diez Picaso, () sostiene que en
el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definicin, sus efectos
normativos y debe ser aplicada a toda situacin subsumible en su supuesto de
hecho ().

De conformidad con lo expuesto, se desprende que todo procedimiento de


contratacin iniciado a partir del 9 de enero de 2016 se rige por la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225 y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

2.1.3 En razn de lo anterior, resuelto el contrato de obra la Entidad debe iniciar la


realizacin de los actos necesarios para contratar el saldo pendiente de
ejecucin, a fin de satisfacer la necesidad no cubierta, para lo cual deber seguir
el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar la
contratacin.

En este punto, es necesario precisar que, de conformidad con De La Puente Y


Lavalle5, () la resolucin deja sin efecto la relacin jurdica patrimonial,
la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el
sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la
constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones. (El
subrayado es agregado).

Por lo tanto, considerando que la resolucin contractual deja sin efecto la


relacin jurdica patrimonial, lo cual implica la extincin del contrato6, los
actos que la Entidad realice con la finalidad de ejecutar el saldo de obra
constituyen una nueva contratacin, la misma que debe ser efectuada de
conformidad con las disposiciones de la Ley N 30225 y del Decreto Supremo
N 350-2015-EF, cuando sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016.

2.1.4 En esa lnea, el artculo 138 del Decreto Supremo N 350-2015-EF, establece
lo siguiente:

Cuando se resuelva un contrato y exista la necesidad urgente de culminar


con la ejecucin de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que
dicha resolucin se encuentre sometida a alguno de los medios de solucin
de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que

5
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general - Comentarios a la Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pg. 455.
6
A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en
salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte. (El subrayado es agregado). En Curso de Derecho Administrativo I,
reimpresin 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pg. 750.
4

participaron en el procedimiento de seleccin. Para estos efectos, la


Entidad debe determinar el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos
los costos necesarios para su ejecucin, debidamente sustentados.

Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecucin, y de existir


disponibilidad presupuestal, la Entidad invita a los postores que
participaron en el procedimiento de seleccin para que, en un plazo mximo
de 5 das, manifiesten su intencin de ejecutar las prestaciones pendientes
de ejecucin por el precio y condiciones sealados en el documento de
invitacin.

De presentarse ms de una aceptacin a la invitacin, la Entidad contrata


con aquel postor que ocup una mejor posicin en el orden de prelacin en
el procedimiento de seleccin correspondiente. (...) (El subrayado es
agregado).

De esta manera, cuando se resuelve un contrato y las actuaciones propias de la


contratacin del saldo de obra sean iniciadas a partir del 9 de enero de 2016, la
Entidad se sujetar al procedimiento previsto en el artculo 138 del Decreto
Supremo N 350-2015-EF7, siempre que exista la necesidad urgente8 de
culminar con la ejecucin de las prestaciones pendientes; ello, sin perjuicio que
dicha resolucin se encuentre sometida a arbitraje.

2.1.5 Ahora bien, considerando que en la consulta bajo anlisis se precisa que la obra
fue contratada bajo la modalidad de Concurso Oferta, es importante sealar que
dicha modalidad de ejecucin contractual implica que el postor oferte, en
conjunto, la elaboracin del expediente tcnico y la ejecucin de la obra.

As, la Dcimo Cuarta Disposicin Complementaria Final del Decreto


Supremo N 350-2015-EF, establece que Mediante Resolucin del Titular, las
Entidades del Poder Ejecutivo pueden aprobar la ejecucin de obras bajo la
modalidad de concurso oferta. Esta facultad es indelegable., asimismo,
precisa que () Esta modalidad solo puede aplicarse en la ejecucin de obras
de edificaciones, que por su naturaleza correspondan utilizar el sistema a
suma alzada y siempre que el valor referencial de la obra sea superior a los
diez millones de Nuevos Soles (S/. 10 000 000,00).

Como se advierte, la normativa de contrataciones vigente permite contratar -en


conjunto- la elaboracin del expediente tcnico y la ejecucin de la obra,
nicamente en aquellos casos en los que concurran los siguientes requisitos:
(i) se trate de obras ejecutadas por las Entidad del Poder Ejecutivo; (ii) el uso
del concurso oferta se apruebe mediante una resolucin del Titular de la
Entidad, lo cual constituye una facultad indelegable; (ii) se trate de
edificaciones que por su naturaleza correspondan al sistema de suma alzada; y,
(iv) el valor referencial de la obra sea superior a los diez millones de Nuevos
Soles (S/. 10 000 000,00).

7
En la lnea de lo sealado en la Opinin N 117-2016/DTN.
8
En caso no se acredite dicha urgencia se aplicar el procedimiento de seleccin que corresponda.
5

En tal sentido, cuando se resuelve un contrato de obra ejecutado bajo la


modalidad de concurso oferta, la Entidad se sujetar al procedimiento previsto
en el artculo 138 del Decreto Supremo N 350-2015-EF, siempre que el saldo
pendiente de culminacin consista en la sola ejecucin de la obra y su
contratacin sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando
las prestaciones pendientes consistan en la elaboracin del expediente tcnico
y la ejecucin de la obra, de forma conjunta, la Entidad se sujetar al
procedimiento mencionado nicamente en aquellos casos en los que se
verifique el cumplimiento de las condiciones que la Dcimo Cuarta
Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 350-2015-EF
establece para el empleo del Concurso Oferta, en caso contrario, la elaboracin
del expediente tcnico y la ejecucin de la obra deben ser contratadas de
manera independiente a travs de los procedimientos de seleccin que
correspondan.

Finalmente, debe indicarse que la contratacin directa contemplada en el literal


l) del artculo 27 de la Ley N 30225, es aplicable solo en aquellos casos en los
que se hubiera agotado el procedimiento previsto en el artculo 138 del Decreto
Supremo N 350-2015-EF.

2.2 En caso corresponda la aplicacin del Artculo 138 del D.S. N 350-2015-
EF, se debe proceder a la invitacin de todos los postores que presentaron
propuestas en el proceso de seleccin que se convoc (cuyo contrato fue
resuelto), o nicamente a los que formaron parte del orden de prelacin
conforme a la calificacin y evaluacin realizada en dicho proceso? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, cuando se resuelve un


contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, la Entidad se
sujetar al procedimiento previsto en el artculo 138 del Decreto Supremo N
350-2015-EF, siempre que el saldo pendiente de culminacin consista en la
sola ejecucin de la obra y su contratacin sea iniciada a partir del 9 de enero
de 2016.

Ahora bien, el artculo 138 del Decreto Supremo N 350-2015-EF contempla


un procedimiento que permite recurrir a los postores que participaron en el
procedimiento de seleccin a efectos de contratar la ejecucin de prestaciones
pendientes de culminacin, sin precisar si la Entidad debe recurrir a todos
aquellos proveedores que por el simple hecho de presentar su oferta adquirieron
la calidad de postores o si solamente puede invitar a aquellos postores cuyas
propuestas fueron admitidas.

Al respecto, debe considerarse que uno de los propsitos del procedimiento


bajo anlisis es brindar mayor eficacia a los procesos de contratacin que lleven
a cabo las Entidades, de tal manera que, ante una eventual resolucin
contractual, estas ltimas puedan adoptar mecanismos que posibiliten la
contratacin oportuna del saldo pendiente de ejecucin.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el propio artculo 138 del Decreto
Supremo N 350-105-EF, en su prrafo final, establece que de presentarse ms
de una aceptacin a la invitacin, la Entidad contrata con aquel postor que
ocup una mejor posicin en el orden de prelacin en el procedimiento de
6

seleccin correspondiente.

De esta manera, la contratacin oportuna del saldo pendiente de culminacin


solo podra alcanzarse si la Entidad se dirige a aquellos postores que -a pesar
de no haber obtenido la Buena Pro- presentaron ofertas aptas para la
contratacin y que -por tanto- formaron parte del orden de prelacin final,
situacin que no se apreciara si la Entidad incluye dentro de la invitacin a
proveedores cuyas propuestas no fueron admitidas en el procedimiento de
seleccin.

En tal sentido, cuando resulte de aplicacin el procedimiento previsto en el


artculo 138 del Decreto Supremo N 350-2015-EF, la Entidad deber invitar
nicamente a aquellos proveedores cuya propuesta haya sido admitida en el
procedimiento de seleccin y que -por tanto- formaron parte del orden de
prelacin final; debindose realizar la calificacin respecto del proveedor con
el que se va a contratar, en el caso de bienes, servicios y obras9.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando se resuelve un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de


concurso oferta, la Entidad se sujetar al procedimiento previsto en el artculo
138 del Decreto Supremo N 350-2015-EF, siempre que el saldo pendiente de
culminacin consista en la sola ejecucin de la obra y su contratacin sea
iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando las prestaciones
pendientes consistan en la elaboracin del expediente tcnico y la ejecucin de
la obra, de forma conjunta, la Entidad se sujetar al procedimiento mencionado
nicamente en aquellos casos en los que se verifique el cumplimiento de las
condiciones que la Dcimo Cuarta Disposicin Complementaria Final del
Decreto Supremo N 350-2015-EF establece para el empleo del Concurso
Oferta, en caso contrario, la elaboracin del expediente tcnico y la ejecucin
de la obra deben ser contratadas de manera independiente a travs de los
procedimientos de seleccin que correspondan.

3.2 Cuando resulte de aplicacin el procedimiento previsto en el artculo 138 del


Decreto Supremo N 350-2015-EF, la Entidad deber invitar nicamente a
aquellos proveedores cuya propuesta haya sido admitida en el procedimiento
de seleccin y que -por tanto- formaron parte del orden de prelacin final;
debindose realizar la calificacin respecto del proveedor con el que se va a
contratar, en el caso de bienes, servicios y obras.

Jess Mara, 23 de febrero de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Tcnico Normativa
MAMV/RMC.

9
Salvo que se trate de contrataciones derivadas del procedimiento de comparacin de precios.