Ley penal

Derecho Penal

1. Introduccin.

La teora de las fuentes en el Derecho Penal est presidida por

la vigencia del principio de legalidad: slo la ley (penal) puede ser, en
nuestro Derecho, fuente formal o directa del Derecho Penal; as, la Ley
Penal es la nica norma que puede establecer las conductas delictivas y
sus penas, cumpliendo una funcin de garanta de los ciudadanos, pues
el monopolio de la ley -con todos sus requisitos materiales y formales-
satisface las exigencias constitucionales de seguridad jurdica y de certeza
propias del Estado de Derecho. El artculo 25.1 de
la Constitucin Espaola formula as el principio de legalidad de los delitos
y de las penas (y de las infracciones y sanciones administrativas): Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta
o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel
momento. As pues, slo la ley como norma de carcter general y estricta
emanada del poder legislativo puede establecer delitos, penas o medidas
de seguridadposdelictuales, y, por tanto, toda la teora de las fuentes del
Derecho Penal tiene su base en el principio nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege (principio de legalidad).

Si se requiere, desde el punto de vista formal y

como garanta de libertad y seguridad jurdica de los ciudadanos, que
los delitos, faltas y penas estn previstos taxativamente en una ley previa
a su comisin, el monopolio de la Ley Penal supone que quedan excluidas
la analoga y la costumbre como fuentes creadoras de delitos y penas.
Ms concretamente diremos con RODRGUEZ MOURULLO, queda
prohibido: a) Basar la punibilidad de una accin en formas distintas
o inferiores en rango a la ley en sentido formal. b) Apelar a la analoga para
fundamentar una responsabilidad penal. As pues,
en funcin del principio constitucional de legalidad se opera la limitacin
de las fuentes formales del Derecho Penal, establecindose la reserva de
ley para la creacin de delitos, faltas y penas (tambin para
la determinacin de las infracciones y sanciones administrativas), aunque
no para su exclusin en la que tienen una cierta eficacia
la costumbre, principios generales del Derecho y la jurisprudencia.
2. Garantas constitucionales y Ley Penal.

No cabe duda que, como afirma RODRGUEZ DEVESA, el origen

del principio de legalidad y de las garantas que de l se derivan, se halla
en el anhelo de seguridad jurdica y en la lucha para excluir la arbitrariedad
en el Derecho punitivo. Dejando aparte discutidos precedentes romanos,
se suele afirmar que la primera formulacin del principio de legalidad se
hace en Inglaterra en la Magna Charta Libertatum, otorgada en 1215 por
el rey Juan Sin Tierra. Pero realmente son las ideas liberales expuestas
por los escritores de la Ilustracin (teora de la divisin de poderes de
Montesquieu y filosofa poltica de Rousseau) las que van a cristalizar en
la formulacin moderna del principio de legalidad, principalmente por dos
autores: BECCARIA y FEUERBACH. En la obra de BECCARIA (Dei delitti
e delle pene, 1764) destaca el aspecto poltico del principio de
legalidad (Slo las leyes pueden decretar penas para los delitos y
esta autoridad no puede residir ms que en el legislador) y su influencia
tanto en las Declaraciones de Derechos de la poca como la Declaracin
de Derechos del Hombre de Filadelfia de 1774, en la Josefina austraca de
1787 y en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de
1789 (art. 8), que dot al principio de universalidad, lo consagr
como postulado consustancial al Estado de Derecho y clave del
llamado Derecho Penal liberal. FEUERBACH es considerado como el
afortunado formulador del principio.

Para SERRANO ALBERCA, el principio de legalidad exige, para no violar

la reserva de ley, el que el legislador penal no deje en manos del poder
ejecutivo o del judicial la decisin de los lmites de la criminalidad. Es
decir, pone de manifiesto en el mbito de los principios generales
la garanta de la libertad y de la seguridad, principios que se concretan por
medio de la reserva de ley (tipicidad) de los delitos y de las penas.

El principio de legalidad desde su aparicin, en opinin de RODRGUEZ

MOURULLO, tiene un significado poltico y otro cientfico. Signific
al principio de su trayectoria histrica la lucha contra la inseguridad (ius
incertum) propia del Derecho Penal del Antiguo Rgimen, garantizando la
certeza jurdica como caracterstica del Estado de Derecho, dirigida a
conseguir la seguridadpoltica de los ciudadanos. As se explica que los
regmenes totalitarios rechazan el principio de legalidad para sustituirlo por
la mxima ningn delito sin pena. Modernamente se hace derivar
el principio de legalidad de la misma inviolabilidad de la dignidad humana,
como exigencia del Derecho natural, anterior y superior al Derecho
positivo. Y como consagracin de su carcter universal ha sido recogido
en mltiples Constituciones, en el artculo 11 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artculo 7 de
la ConvencinEuropea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de
las libertades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950)
y artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16
de diciembre de 1966.

Desde el punto de vista tcnico o cientfico, el primer ataque al principio de

legalidad tuvo su origen en las tesis de la escuela positiva, pues la nocin
de estado peligroso y de la medida de seguridad no eran compatibles con
la inflexibilidad de que slo la ley pudiera ser la fuente del Derecho Penal.
Sin embargo, la formulacin del principio de legalidad abri las puertas de
la elaboracin tcnico-jurdica de la teora del delito y BELING puedo
deducir su teora de la tipicidad del fundamental axioma nullum crimen,
nulla poena sine praevia lege y colocar al tipo penal como elemento
esencial del concepto del delito.

Para RODRGUEZ DEVESA las consecuencias implcitas en el principio

de legalidad son: 1. No hay delito sin ley (y esto supone: a) No
hay delito sin que la ley especifique -tipifique- en qu consiste la conducta
delictiva. b) No hay ms delitos que los que consagra la ley. c)
Los Tribunales carecen de facultades para considerar como delitos
hechos distintos a los previstos en la ley. 2. No hay pena sin ley (y ello
significa: a) La ley determina claramente la clase de pena que procede
imponer a cada delito. b) No pueden imponerse penas absolutamente
indeterminadas. c) Los tribunales no pueden imponer penas distintas de
las sealadas en la ley. d) No pueden variarse
las circunstancias de ejecucin de las penas, y 3. No hay pena
sin juiciolegal o garanta judicial. Para este autor el principio de
legalidad es un postulado, la aspiracin a una meta ideal e inalcanzable,
la de seguridad jurdica absoluta, que no es posible lograr con el
tosco instrumento de la ley. Por ello, sirve de muy poco si no anida en el
corazn del intrpretey del juez en el momento de la interpretacin de la
ley.

Como hemos visto y destaca SERRANO ALBERCA,

la Constitucin Espaola reconoce en su artculo 25.1
las garantas ningn delito sin ley y ninguna pena sin ley, abarcando
el precepto en esencia: a) El principio de reserva de ley de los delitos y de
las penas, prohibiendo tanto la remisin al poder ejecutivo como
al judicial a travs de la analoga. b) El principio de la irretroactividad de
las leyes penales que se complementa con la declaracin del artculo 9 de
la Constitucin.

La doctrina penal (COBO DEL ROSAL, BOIX REIG, RODRGUEZ

DEVESA y RODRGUEZ MOURULLO) suele concretar el principio de
legalidad en las siguientes garantas que exige
su reconocimiento constitucional.

A. Garanta Criminal (nullum crimen sine lege). Significa que ninguna

accin u omisin se puede considerar como constitutiva de delito si una
Ley penal previa no la ha tipificado como infraccinpenal. El artculo 25.1,
de la Constitucin no recoge con claridad la exigencia formal de una ley
previa para tipificar las conductas delictivas o imponer penas, pues la
alusin se hace a la legislacin vigente en lugar de referirse a la ley en
sentido estricto. Por otra parte, los artculos 1 y 2 del Cdigo
Penal establecen esta garanta de modo indudable en
nuestro ordenamiento jurdico-penal.

Esta indeterminacin constitucional, que se concreta en la expresin

legislacin vigente, no ha impedido a gran parte de la doctrina penal
(COBO DEL ROSAL, VIVES ANTN, BOIX REIG, RODRGUEZ DEVESA,
RODRGUEZ RAMOS, CASABO, CEREZO MIR), en contra de
la postura mantenida por RODRGUEZ DEVESA y CANO PERUCHA,
sostener que el principio de legalidad establecido expresamente en
el artculo 25.1 de la Constitucin implica adems la reserva de
ley orgnica para las leyes penales de acuerdo con el artculo 81.1 de la
misma Constitucin (reserva absoluta de ley orgnica) y
la doctrina del Tribunal Constitucional. Particularmente, las sentencias de
11 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, ambas del Tribunal
Constitucional, vienen a establecer la doctrina de este alto tribunal en el
sentido de que: a) Las leyes (penales) que establecen penas privativas de
libertad constituyen desarrollo del artculo 17.1 de
la Constitucin (derecho a la libertad y seguridad) en el sentido
del artculo 81.1 de la misma y, por tanto deben revestir el carcter
de leyes orgnicas. b) La formulacin del principio de legalidad respecto
de las normas sancionadoras penales contenido en el artculo25.1 de
la Constitucin Espaola supone la exigencia del rango de ley formal para
las normas penales, pero no implica -por s solo- la necesidad de que se
asuman los caracteres de las leyes orgnicas previstas por el artculo 81.1
de la Constitucin Espaola (sentencia de 23 de febrero de 1984
del Tribunal Constitucional).

En el mbito del Derecho Penal militar se reconoce el principio de

legalidad en los artculos 1, 20 y 41 del Cdigo Penal Militar de 1985,
suprimiendo una norma tradicional en el Derechocastrense que otorgaba
a los bandos (dictados de acuerdo con lo dispuesto en la Ley
Orgnica4/1981, que desarroll el artculo 116 de la Constitucin) el
carcter de fuente del Derecho Penal militar. Por ello, desde la Ley
Orgnica 13/1985 se puede decir que la Ley Penal es nica fuente
del Derecho punitivo castrense.

El artculo 25.1 de la Constitucin hace tambin referencia a la

vertiente temporal del principio de legalidad, constituida por el principio de
irretroactividad del Derecho sancionador, confirmada por el artculo 9.3 de
la misma norma fundamental (irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales).

El precepto constitucional (art. 25.1), se refiere a las acciones u omisiones,

acogiendo la previsin del denominado Derecho Penal de hecho (slo se
puede imponer una pena si se realiza una determinada conducta prevista
por la ley), con exclusin del llamado Derecho Penalde autor. Finalmente,
el artculo 25.1 hace referencia a las acciones u omisiones constitutivas
de delito, falta o infraccin administrativa.

B. Garanta penal (nulla poena sine lege). Esta garanta propiamente

penal -no podr imponerse pena no establecida previamente en la ley- no
ha sido recogida expresamente en el artculo 25 de la Constitucin,
aunque de su redaccin puede deducirse el principio de legalidad relativo
a las penas, es decir, la determinacin de las sanciones por ley, con
sus lmites mximos y mnimos o la proporcionalidad entre el contenido de
la condena y la accin u omisinsancionada.
Nuestra Constitucin reconoce as el principio de
legalidad en relacin con las penas y el artculo 2 del Cdigo
Penal dispone que: no ser castigado ningn delito ni falta con pena que
no se halle prevista por ley anterior a su perpetracin. Cuando el juez
estime que -de la rigurosa aplicacin de la ley penal- resultare penada una
accin u omisin que, a juicio del tribunal, no debera serlo o la pena fuere
notablemente excesiva, acudir al gobierno exponiendo lo conveniente,
sin perjuicio de ejecutar, desde luego, la sentencia

C. Garanta jurisdiccional o judicial. El trmino condenado utilizado por

el artculo 25.1 de la Constitucin supone una condena que slo puede
ser impuesta como consecuencia de un procedimiento judicial. De esta
forma la garanta judicial significa que nadie puede ser condenado sino en
virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunal competente.
El artculo3 del Cdigo Penal establece que no podr ejecutarse pena
alguna sino en virtud de sentencia firme y el artculo 1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal dispone que: No se impondr pena alguna por
consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a
la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del
presente Cdigo o de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada
por Juez competente. Tambin se extiende la garanta judicial a
la facultadde imponer las medidas de seguridad.

D. Garanta de Ejecucin. El principio de legalidad se extiende a

las garantas jurdicas del condenado en la ejecucin o cumplimiento de
la pena impuesta. As, el artculo 3 del Cdigo Penal dice que tampoco
puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley
y reglamentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto.

Tcnica legislativa y principio de legalidad. Afirma RODRGUEZ

MOURULLO que no basta hoy con la explcita consagracin del principio
de legalidad ni de las garantas jurdicas derivadas del mismo, sino que es
necesaria si material realizacin a travs de una firme delimitacin legal
de los diversos tipos de delito. Y as se prohbe al legislador aprobar leyes
penales de contenido indeterminado, acudir a frmulas vagas y abstractas,
hacer uso de la tcnica del reenvo a los poderes ejecutivo o
incluso judicial. La ley penal debe ser clara y exhaustiva en la descripcin
de los supuestos tpicos o del estado peligroso, as como precisa al
establecer las penas o medidas de seguridad.

3. La Ley Penal.

La Ley Penal, nica fuente capaz de crear delitos y penas, estados

peligrosos y medidas de seguridad, ha de reunir los requisitos materiales
y formales exigibles a toda ley. Sin embargo, la Ley Penal debe tener
la categora de Ley Orgnica cuando las penas que establezca (penas
privativas de libertad) constituyan desarrollo de
los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente (art. 81.1
de la Constitucin Espaola). Este rango de Ley Orgnica no es necesario
que concurra en todas las leyes penales y as esta reserva no alcanza a
las normas que establecen penas de multa. De esta forma, el principio de
legalidad (art. 25 de la Constitucin) se traduce en materia penal y punitiva
en la reserva absoluta de ley que, en la mayora de los casos, debe
revestir la categora de orgnica. Este monopolio de la ley como fuente
del Derecho Penal es exigencia de la seguridad y certeza jurdica propia
del Estado de Derecho, incompatible con la naturaleza de
los reglamentos emanados de la Administracin Pblica.

A. Estructura de la Ley Penal. En la Ley penal, como en toda norma

jurdica, existe un precepto o presupuesto y una sancin o consecuencia
jurdica. La norma penal establece un presupuesto(la descripcin de
un delito, falta o estado peligroso) y le vincula una consecuencia
imperativa (pena o medida de seguridad). Esto ocurre en los tipos penales
que integran la llamada parte especial (delitos en particular) de los Cdigos
Penales, sin que se pueda extender esta tcnica a la parte general de los
textos penales, formada para evitar repeticiones de la norma penal.

La Ley penal expresa el pensamiento del legislador e implica siempre

un juicio de valor -imperativo y desfavorable- sobre determinada conducta
que desaprueba y castiga con una pena. La funcin que desempea la Ley
penal es castigar determinadas conductas, implicando indirectamente
la prohibicin de las mismas o estableciendo mediatamente una norma de
conducta. Las normas que describen delitos o faltas y establecen penas
se dirigen a todos los ciudadanos que integran la sociedad y tambin a los
rganos judiciales encargados de su aplicacin, mientras que estos
rganos judiciales del Estado son los nicos destinatarios de las normas
que describen estados peligrosos y establecen medidas de seguridad.

B. Leyes penales en blanco. Entre las formas de aparicin de la norma

penal destacan las leyes penales incompletas, en blanco o necesitadas de
complemento, en las que la propia ley penal se remite a otra fuente
del Derecho para integrar del precepto o la sancin, que pueden aparecer
incluso en preceptos distintos. As, la remisin puede hacerse a
otra disposicin de la misma ley penal, a otra ley distinta o a
una disposicin de rango reglamentario. En este ltimo supuesto -ley
penal en blanco en sentido propio- la delegacin del legislativo en
la Administracin debe restringirse al mximo y slo es aconsejable que,
por su propia naturaleza, son imposibles de determinar en las leyes
penales.

C. Interpretacin de la Ley Penal. La interpretacin de la Ley Penal

consiste en averiguar el sentido de la norma, su contenido y alcance para
aplicarla a un caso concreto. El objeto de la interpretacin no es descubrir
la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley (ratio legis).

La interpretacin puede ser: autntica (realizada por el mismo texto penal,

definiendo un concepto), judicial (hecha por los rganos judiciales
encargados del enjuiciamiento de los delitos y faltas) y doctrinal
(o interpretacin cientfica hecha por los estudiosos del Derecho Penal).

Al interpretar una ley penal es preciso determinar la ley aplicable mediante

las normas del concurso de leyes (art. 8 del Cdigo Penal),
mbito temporal y espacial de la norma punitiva y, una vez localizada la ley
aplicable, es preciso descubrir su sentido para resolver el caso concreto
que se nos presenta. Tienen gran importancia muchas veces las
imperfecciones de la misma ley constituidas por las erratas y los defectos
de redaccin del propio legislador.

Existen fundamentalmente cuatro medios de los que se sirve el intrprete:

la interpretacingramatical (anlisis del lenguaje y del sentido
vulgar, jurdico o tcnico de las palabras empleadas), histrica (proyectos,
proceso de elaboracin de la ley, exposicin de motivos), sistemtica
(colocacin o situacin de la norma penal dentro del sistema y
comparacin con otras normas) y teleolgica (que busca el fin de la norma,
determinando el bien o intersjurdicamente protegido por la ley penal).
Por sus resultados, la interpretacin puede ser declarativa
(identidad entre voluntad y letra de la ley), restrictiva (la voluntad legal va
ms all de la voluntad legal), extensiva (la voluntad legal rebasa la letra
de la ley y, por tanto, est prohibida si agrava la responsabilidad criminal)
y progresiva (debe responder siempre al momento y necesidades de la
poca en que se aplica la ley penal). Segn el artculo 3.1 del Cdigo Civil,
las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras,
en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. En el Derecho
Penal est prohibida la analoga como procedimiento para colmar las
lagunas de la ley, por imperativo del principio de legalidad (artculo 4.1
del Cdigo Penal 1995). Por el contrario, rige el principio in dubio pro
reo (en caso de duda a favor del reo) que no es una regla
de interpretacinde la ley penal, sino una regla vlida para el proceso
penal y valoracin de la prueba.
D. Vigencia de la ley penal. La ley penal tiene un mbito temporal y una
eficacia espacial, as como una vigencia en relacin con las personas. En
este ltimo sentido debemos proclamar que el principio de igualdad ante
la ley (art. 14 de la Constitucin Espaola) no admite excepcionesen la
norma penal, sin perjuicio de determinadas inmunidades
o prerrogativas procesales
reconocidas constitucionalmente (inviolabilidad del
Rey, artculo 56.3, inviolabilidad e inmunidadde
los parlamentarios, artculo 71) o convencionalmente (status diplomtico),
concedidas por necesidades de la funcin y no de la persona.

El mbito temporal de la ley penal debe estudiarse teniendo en cuenta

su vigencia o validezformal (desde su entrada en vigor hasta
su derogacin expresa o tcita) y eficacia o vigenciamaterial (la ley penal
se aplica a los hechos cometidos bajo su vigencia). La regla general es
el principio de irretroactividad y la excepcin es la retroactividad de la
ley penal favorable. Con carcter general se formula el principio de
irretroactividad en el artculo 2.3 del Cdigo Civil (Las leyes no
tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario), prohibiendo
el Derecho Penal-como consecuencia del principio de legalidad-
la retroactividad de las normas penales.
Consagrado constitucionalmente (art. 25.1),
el principio de retroactividad absoluta de la ley penal es formulado tambin
en el artculo 2 del Cdigo Penal. No ser castigado ningn delito ni falta
con pena que no se halle prevista por la ley anterior a
su perpetracin, disposicin que extiende su eficacia a las medidas de
seguridad.

La excepcin a esta regla est constituida por la llamada retroactividad de

la ley penal ms favorable que, generosamente, reconoce el artculo 2
del Cdigo Penal, aunque al publicarse aqullas hubiere recado sentencia
firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena. La eficacia de
la retroactividad de la ley penal ms favorable supera la santidad de
la cosa juzgaday se extiende al reo que se encuentre cumpliendo
la condena. Incluso el Tribunal Supremo ha aplicado esta retroactividad,
con discutible criterio, a las sentencias ya ejecutadas para el cmputo de
la reincidencia. El mbito espacial de la ley penal est regulado por
el principiogeneral de territorialidad, consecuencia de la soberana.
El artculo 8 del Cdigo Civil y los artculos 4.21 y 23.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial consagran el principio de territorialidad,
segn el cual la ley penal se aplica a todos los delitos, cometidos dentro
del territorio del Estado y no se puede aplicar a delitos cometidos fuera
del territorio estatal (RODRGUEZ DEVESA). Se entiende
por territorio todos los espacios donde el Estado ejerce su soberana,
tanto en tierra como en el mar territorial (incluidas las aguas interiores),
el espacio areo territorial, los buques y aeronaves (distinguiendo entre
las de guerra y las privadas), as como las sedes de misiones diplomticas
en el extranjero. Por el principio real o de proteccin la ley penal espaola
se aplica a determinados delitos cometidos fuera de territorio nacional (art.
23.3 de la L.O.P.J.), algunos delitos cometidos por espaoles en
el extranjero (art. 23.2 de la L.O.P.J.) o, por el principio de
la comunidad de intereses, a delitos internacionales cualquiera que sea el
lugar de comisin (art. 23.4 de la L.O.P.J.).

Se dice de la que dicta normas de derecho penal.