Figueroa Omision Impropia Corrupcion

EL DELITO DE OMISIN IMPROPIA
EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIN
JULIO ORTEGA
COORDINADOR DE DELITOS FRONTERIZOS
JOS GREGORIO MARCANO

ABOGADO ADJUNTO I EN LA DIRECCIN DE INSPECCIN Y DISCIPLINA
RESUMEN
Las corrientes modernas tratan la imputacin objetiva como el dere-

cho penal de avanzada, planteando desde su perspectiva entre otras
cosas que el comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo
de la finalidad, sino que tiene tambin un aspecto pasivo constituido por
la omisin. Y que este aspecto pasivo del actuar humano puede ser pe-
nalmente relevante, as como la conducta que sirve de base a la norma
penal y que esta regla puede consistir, tanto en un hacer, como en un no
hacer; dentro de estas conductas encontramos los delitos de accin por
omisin en los cuales segn las legislaciones en derecho comparado ya
prevn la conducta omisiva como equivalente de haber realizado la ac-
cin, por lo que se considera un gran aporte que permite ampliar la forma
de ver las conductas que resultan relevantes para el derecho penal.
PALABRAS CLAVES: Imputacin Objetiva - Delitos de Accin por Omi-

sin Conducta omisiva - Posicin de Garante.
REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15 [143]

ABSTRACT
Modern currents try Causation as advanced criminal law, from their

perspective considering inter alia that human behavior is not limited to
the active exercise of the purpose, but it also has a passive aspect con-
sists of the omission. And this passive aspect of human action may be re-
levant criminal and conduct underlying the criminal law and this rule
may consist of both a doing, as in not do; behaviors found within these
offenses default action in which according to the law and comparative
law provide for the omission conduct as equivalent to having performed
the action, so it is considered a important contribution that extends the
way we see behaviors that are relevant to criminal law.
KEYWORDS: Objective Imputation - Crimes of Omission Action - Con-

duct omission - Position of Guarantor.
[144] REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15

INTRODUCCIN
Desde nuestra perspectiva uno de los aspectos que presentan mltiples

discusiones y criterios en el estudio de los delitos en la Ley Contra la Co-
rrupcin, estn referidos de acuerdo con las dinmicas de la ctedra, a los
delitos de omisin impropia o de comisin por omisin. Ello obedece, a
que hay comportamientos dentro de la categoras de los delitos contra la
corrupcin, en los que no puede negarse categricamente, so pretexto de
no estar expresa y taxativamente en la ley penal la omisin impropia o co-
misin por omisin, y por ende se atentara contra el Principio de Legali-
dad Penal, en una de sus vertientes NULLUM CRIMEN, NULLA POENA
SINE LEX CERTA (TIPICIDAD). Ahora bien, la posibilidad de sancionar
penalmente un funcionario pblico del Estado en el ejercicio de sus fun-
ciones bajo esta modalidad, sin que por ello implique una lesin o un que-
brantamiento constitucional del principio de tipicidad legal, surge a raz
de lo previsto en el artculo 54 de la nueva Ley contra la Corrupcin, sobre
el Delito de Peculado de Uso, en el anlisis de uno de sus verbos rectores
como lo es que, el funcionario pblico que, indebidamente, en beneficio
particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamen-
tos, resoluciones u rdenes de servicio, utilice o permita que otra persona
utilice bienes del patrimonio pblico o en poder de algn organismo p-
blico, o de empresas del Estado, cuya administracin tenencia o custodia
se le haya confiado, ser penado con prisin de seis (6) meses a cuatro (4)
aos, ya que dicho verbo rector o ncleo del tipo del peculado de uso per-
mita, en una interpretacin teleolgica y sistemtica, se puede aseverar y
afirmar que, tales conductas, que realice un funcionario pblico en perjui-
cio al patrimonio del Estado pueden ser tanto de forma comisiva, un hacer
positivo (delito de accin) como de manera omisiva, un no hacer (delitos
de omisin pura o impropia), tal como se explicar y detallar ms ade-
lante en el desarrollo de la presente monografa. Para ello se necesitar

abordar unas nociones generales en apretada sntesis en cuanto a esta fi-
gura dogmtica penal, y posteriormente desarrollar el punto central que
sustenta el planteamiento antes indicado.
Generalidades
El tipo de omisin. Concepto
El inters que suscita la problemtica de los delitos de omisin en el

espectro del Derecho Penal moderno, sigue actualmente sin decaer. Ello
como bien lo indican Gmez de la Torre y Arroyo Zapatero y otros auto-
res56, obedece, por una parte, a la aparicin de una delincuencia econ-
mica que utiliza esta forma de comportamiento tpico y del cual la
sociedad debe protegerse. Ahora bien, la conducta humana que sirve de
base al tipo penal puede consistir en un hacer y en un no hacer. La madre
comete homicidio, tanto si ahoga con sus propias manos a su hijo recin
nacido, como igualmente si se abstiene de darle el alimento dejndolo
morir de hambre. En efecto, en el lenguaje comn o coloquial el uso del
trmino omisin es mltiple; sin embargo, el concepto de omisin utili-
zado en el Derecho Penal es ms restringido, en el entendido de que solo
se refiere a aquellos comportamientos pasivos que producen conse-
cuencias jurdicas57. Por tal razn no todo comportamiento humano pa-
56. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros

autores. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Segunda Edicin. Editorial Praxis.
Barcelona-Espaa, 1.999, pg. 177.
57. En opinin de Novoa: Desde que RADBRUCH impugn la posibilidad de incluirla
dentro del concepto de accin, por ser una negacin de sta, muchos penalistas han
abordado el problema de la omisin desde puntos de vista filosficos y semnticos, pro-
curando encontrar conceptos y palabras capaces de abarcar conjuntamente el actuar po-
sitivo y al no actuar. La dificultad principal para equiparar ambas realidades en una
teora unitaria del delito, ha estado en que no puede hablarse de omisin sino cuando la
conducta que no ha sido realizada est exigida por el ordenamiento jurdico; lo cual sig-
nifica, paradjicamente, que la valoracin jurdica debe preceder en el plano lgico a la
calificacin de un suceso como omisin. Pues solamente es posible imaginar una omi-
sin en los casos en que no se hizo algo que constitua una actividad esperada conforme
a las exigencias jurdicas. Para fines tericos ha de acudirse, por ello, no al no actuar en
sentido general, sino a una descripcin tpica concreta que se refiera a la omisin de una
accin; sta descripcin podr completarse normativamente luego, con una valoracin
del injusto. Ver en: NOVOA M., Eduardo. Causalismo y Finalismo en Derecho Penal.
Editorial Temis. Bogot-Colombia, 1.982, pgs. 122-123.

sivo consistente en un no hacer equivale a una omisin en sentido penal.
Para ello se requiere de algo ms: de un juicio normativo negativo.
Pues bien, la cuestin no es tan sencilla, ya que la doctrina penal se

ha visto envuelta en una histrica polmica y arduas disensiones, que tie-
nen a su vez que ver con el concepto de accin. Ya que no se puede olvi-
dar, que tanto el hacer como el no hacer son las dos caras de una moneda
denominada comportamiento humano. En tal sentido, el debate doctrinal
en torno al concepto de omisin se ha desarrollado desde dos perspec-
tivas o tendencias diferentes: una de ellas es la natural (ontolgica) y la
otra es la normativa (axiolgica). Veamos a continuacin en qu consis-
ten cada una de ellas.
Concepto natural de la omisin
En esta primera tendencia se agrupan aquellas teoras que consideran

a determinadas propiedades naturales como suficientes para dar sentido
a la omisin. El contenido de estas propiedades puede provenir de fuen-
tes muy diversas. Por ejemplo, los primeros causalistas identificaban la
omisin con un abstenerse de hacer algo, sin hacer ningn gasto de ener-
ga, en cambio, los finalistas la identificaban con realizar la accin final.
Por lo que, en ambos casos, el concepto de omisin se hace depender de
propiedades del comportamiento del ser humano: la pasividad, el no
hacer la accin finalmente posible58. No obstante, hoy por hoy la mayor
parte de la doctrina jurdica penal tiende a concebir a la omisin, como
un concepto jurdico penal y no meramente ontolgico (naturalstico).
Concepto normativo de la omisin
La omisin no consiste en un comportamiento pasivo, sino en abste-

nerse de hacer algo que debera haberse hecho. Es decir, la omisin solo
puede estar fundamentada externamente segn determinadas pautas so-
ciales y jurdicas. Vale decir, al Derecho Penal solo le interesa aquella
omisin cuyo marco externo de referencia sea la norma. La accin de-
58. Cabe destacar que estas posturas fueron objeto de diversas crticas. Hacer depender
la nocin de omisin de la pasividad del sujeto resulta irrelevante, as como tambin, el con-
cepto final de accin no explica o su definicin no comprende a las omisiones por culpa
consciente. Vase: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE y otros autores. Ob. Cit. pg. 178.

bida ser la que, por tanto concretamente, exija el tipo penal correspon-
diente. Expresado en otros trminos la expectativa de la accin no rea-
lizada debe encontrar su punto o marco de referencia en la tipicidad. Lo
que en resumen se podra formular de la siguiente manera: comporta-
miento consistente en un no hacer, normativamente desvalorado. En este
sentido, slo sern omisiones aquellas conductas consistentes en no re-
alizar determinada prestacin o en no evitar el resultado cuando as lo es-
tablezca el legislador.
Clases de omisin
De la misma forma que los delitos de accin se dividen en tipos de

mera actividad y de resultado, los primeros, contrapartida de los delitos
de mera actividad en la omisin, constituyen tipos de omisin pura o pro-
pia, en tanto que los segundos, equivalentes a los delitos de resultado,
reciben el nombre de omisin impropia o de comisin por omisin. A
continuacin veremos en detalle ambas clases de omisin, incluyendo
sus elementos tanto objetivos como subjetivos.
Delitos de omisin propios
En los delitos propios de omisin, se castiga la simple infraccin de un

deber de actuar y equivalen a delitos de mera actividad. Se consuman con
la simple omisin del autor. Por ejemplo, nuestro Cdigo Penal establece
la omisin del deber de socorro, al que habindose encontrado una per-
sona herida o en una situacin peligrosa, haya omitido la prestacin de su
ayuda a dicha persona cuando no lo exponga a dao o peligro personal,
(artculo 438, parte in fine), la accin mandada consiste pues en prestar
ayuda a la persona herida o en situacin peligrosa. La Ley Orgnica para
la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA), establece la
omisin de denuncia de los hechos en que son vctima nios y adoles-
centes, (artculo 275), la accin ordenada consiste en denunciar inme-
diatamente los hechos de los cuales sean vctimas nios y adolescentes.
Tipo Objetivo
Los elementos que conforman el tipo objetivo de la omisin propia

son los siguientes:

a. Existencia de una situacin de hecho: Ex ante el sujeto debe
contar con la situacin de hecho.
b. Existencia del deber de actuar: Ex ante el sujeto debe contar
con ese deber.
c. Posibilidad objetiva de actuar: Significa capacidad personal de
realizar la accin.
Tipo Subjetivo
Normalmente son dolosos los tipos de omisin propia. La dimensin

cognoscitiva del dolo exige que el sujeto sea consciente de que concurren
todos los elementos del tipo objetivo. La dimensin volitiva en la expre-
sin de la voluntad de no realizar la accin exigida, como volicin del
tipo objetivo.
Delitos de omisin impropios o de comisin por omisin
A diferencia de los anteriores, estos requieren un resultado material,

no basta el simple no hacer o que el autor sencillamente omita realizar el
deber. En estos tipos no hay relacin causal desde el punto de vista ne-
gativo. Pues bien, determinados sujetos tienen un deber especfico de
actuar para evitar que se produzca un resultado tpico. A estos se les de-
nomina garantes59, y se dice que han cometido un delito de comisin por
omisin si se abstiene de cumplir con el deber especfico mencionado.
Tipo Objetivo
La estructura de la tipicidad objetiva de la comisin por omisin se

corresponde con las omisiones propias salvo el detalle de completarse,
con la presencia de tres elementos ms particulares, y en consecuencia,
necesarios para la imputacin objetiva del hecho: la posicin de garante,
59, Gimbernat indica que: la expresin garante, como omitente responsable del
resultado, porque garantiza frente a la comunidad la integridad del bien jurdico, fue acu-
ada por BINDING (1.926) y posteriormente resucitada e introducida definitivamente en
el vocabulario jurdico penal por NAGLER (1.938). Vase: GIMBERNAT ORDEIG, En-
rique. Ensayos Penales. La Omisin Impropia en la Dogmtica Penal Alemana. Una Expo-
sicin. Editorial Tecnos. Madrid. 2.002, pg. 265.

la produccin de un resultado y la posibilidad de evitarlo. Por lo que, la
estructura del tipo objetivo se conforma de la forma siguiente:
a. Existencia de una situacin de hecho: Ex ante el sujeto debe

contar con la situacin de hecho.
b. Deber de evitar el resultado: Ex ante el sujeto debe contar con
ese deber.
c. Posibilidad objetiva de evitar el resultado: Significa la capaci-
dad de realizar la accin debida, debe comprender la capacidad
de evitar la aparicin de un resultado.
d. Produccin del resultado: Debe entenderse como lesin o peli-
gro al bien jurdico.
e. Existencia de la posicin de garante: Se deriva de la imputacin
del resultado al autor. Es cuando al sujeto activo le corresponde
una especfica funcin de proteccin del bien jurdico afectado o
una funcin personal de control de la fuente de peligro, en ciertas
condiciones. La posicin de garante no implica la sola existencia
de un deber, hace falta que el bien jurdico o la fuente de peligro
dependan fcticamente de el autor.
Tipo Subjetivo
Igual vale para los delitos de omisin impropia lo dicho respecto al

dolo para los delitos de omisin pura. La nica particularidad es que, el
dolo deber abarcar la posibilidad y necesidad de evitacin del resultado
mediante aquella accin esperada, incluyendo adems lo que determina
la posicin de garante.
La Distincin entre los Delitos Impropios y los Delitos

Propios de Omisin
Segn indica Gimbernat, el problema central de la dogmtica de los

delitos de omisin es el determinar cundo el que se abstiene puede ser
hecho responsable del resultado, igual que si lo hubiera causado mediante
una conducta activa, o de una participacin delictiva igual que si hubiera
contribuido positivamente al hecho principal (delito impropio de omisin
o de comisin por omisin) y cuando no es el caso (delito de omisin pro-
pia). No obstante, lo que tienen en comn ambas categoras de delitos es

que se cometen mediante la omisin de una accin determinada. Pues
bien, siguiendo al autor antes mencionado, de acuerdo con la doctrina do-
minante, el criterio diferenciador entre la omisin impropia y la propia
residira en que, mientras que en la primera el omitente tiene una posi-
cin de garante, porque en virtud de un deber jurdico (extrapenal)60 de ac-
tuar garantizara frente a la sociedad la integridad del bien jurdico
lesionado, en la segunda el omitente se encontrara desvinculado extra-
penalmente del inters que protege el tipo penal en cuestin61.
La posicin de garante
Cabe destacar, que la posicin de garante en nuestra consideracin no

implica la sola existencia de un deber, y sobre todo extrapenal, hace falta
que el bien jurdico o la fuente del peligro y/o riesgo dependa fcticamente
del autor. Generalmente, las fuentes de origen de la posicin de garante,
son valorativas, no estn previstas en la ley62. La doctrina penal actual, es-
tablece que determinada persona est en posicin de garante cuando:
Se tiene un deber de proteccin de un bien jurdico: Se incluyen

en este apartado aquellas situaciones en que una relacin familiar
o social, o una conducta voluntaria somete a un bien jurdico de-
terminado a la dependencia de un sujeto, en trminos en que se
hace responsable (garante) del mismo. Se incluyen aqu los su-
puestos referidos a: a) La existencia de una estrecha vinculacin
60. El deber jurdico fundamentador de una posicin de garante sera, por consi-
guiente un deber extrapenal, por ejemplo de origen civil o administrativo, que selecciona-
ra de entre todos los ciudadanos a uno o a unos pocos como encargados de vigilar la
integridad del bien jurdico protegido.
61. Vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ob. cit., pgs. 262-265.
62. A excepcin en nuestra legislacin, de lo previsto en el Artculo 219 de la
LOPNNA, el cual prev que: Quien est en situacin de garante de un nio, nia o
adolescente, por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por l creado, responde
por el resultado correspondiente a un delito de comisin. Tal dispositivo representa
un hito en nuestra legislacin penal, ya que anteriormente no exista ninguna regula-
cin sobre esta materia. Sin embargo, tal dispositivo se acoge a la teora formal de las
fuentes del deber, lo que trae como consecuencia, deducir en esta materia de menores,
que tal dispositivo no da cabida a otra fuente de posicin de garante, que no sean las
expresamente enumeradas en esta norma.

familiar; b) La comunidad de peligro; c) La asuncin voluntaria de
una relacin de proteccin.
Se tiene un deber de control de una fuente de peligro: la indem-

nidad de los bienes jurdicos puede depender personalmente, tam-
bin, del control de determinadas fuentes de peligro por parte de
quien las ha creado o de aquel a quien se ha atribuido su vigilan-
cia. Tal como precisa Mir Puig, la doctrina penal alemana domi-
nante incluye aqu los tres supuestos siguientes: a) El actuar
precedente; b) El deber de control de fuentes de peligro situadas
en el propio mbito de dominio; c) La responsabilidad por con-
ductas de otras personas63.
Ambas situaciones, pues, convierten al autor en garante de la indem-

nidad del bien jurdico. Sin embargo, omito referirme y extenderme en
ellas por el momento, debido a no desviar el objeto de reflexin sobre
planteamiento que ms adelante se desarrollar. Pasamos ahora, de ma-
nera muy sucinta a examinar las diversas opiniones doctrinarias autori-
zadas sobre esta importante figura dogmtica penal.
El delito de omisin impropia en la doctrina penal moderna
Doctrina espaola
Entre los autores espaoles de referencia que han fijado posicin en

cuanto a la omisin impropia o comisin por omisin tenemos los siguientes:
BACIGALUPO ENRIQUE
Este autor64 considera lo siguiente:
Se trata de tener claro que hay delitos de omisin que requie-
ren para su tipicidad slo la omisin de una accin, mientras que
63. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal-Parte General. Sptima Edicin. Editorial B
de F. Argentina, 2005, pp. 320-323. Igualmente GIMBERNAT ORDEIG. En su Ob. cit., des-
arrolla estas clasificaciones desde el punto de vista de la teora formal de las fuentes del
deber y de la teora de las funciones, pgs. 265 y ss.
64. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial
Temis. Bogot-Colombia, 1.989, pp. 226-229.

en otros la tipicidad requiere que se haya omitido evitar un resul-
tado y que en estos ltimos casos la punibilidad puede no estar
expresa en la ley.
Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los deli-
tos de comisin de resultado de lesin: Su problemtica sustan-
cial consiste en establecer cundo no evitar el resultado es
punible, pues equivale a la produccin activa del mismo. () Los
delitos impropios de omisin son delitos en los que el mandato de
accin requiere evitar un resultado que pertenece a un delito de
comisin; este mandato y las condiciones que determinan su equi-
valencia con la accin positiva de producir el resultado prohibido
no estn expresos en la ley. (Se trata de un caso de, tipo de in-
terpretacin en la concepcin de SCHMIDHUSER).
En este orden de ideas, Bacigalupo considera adems que:

Delitos impropios de omisin son las infracciones no tipificadas
del deber de impedir un resultado de un delito de comisin (tipifi-
cado) () La relacin que debe existir entre el resultado no evitado
y la omisin, por lo tanto, no es un relacin de causalidad sino de
imputacin objetiva. Dicha relacin se da, en opinin prcticamente
unnime, cuando la accin omitida hubiera evitado el resultado pro-
ducido. Sobre estas bases ya no se trata de afirmar la causalidad real
de la omisin respecto del resultado, sino la causalidad potencial
de una accin no llevada a cabo.
BUSTOS RAMREZ
El autor Bustos Ramrez65 nos hace la consideracin siguiente:
Ahora bien la caracterstica bsica de la omisin es que es un
concepto en referencia. No existe una omisin en s, sino siempre
en relacin a una determinada accin (Welzel, DPA, 277). Por eso,
detrs de la estructura tpica de la omisin hay siempre una norma
de mandato que obliga a una determinada accin que no es reali-
zada por el sujeto () La omisin se define siempre en referencia
una determinada accin, de otro modo se vulnerara el principio
65. BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de De-

recho Penal. Parte General. Editorial Trotta. Madrid-Espaa, 2.006, pp. 325-326.

de legalidad () La omisin slo surge en virtud de la vida social
y en la medida que sta configura un sistema que exige en una de-
terminada situacin una accin de un sujeto () La omisin surge
en razn de que el ordenamiento jurdico ha fijado (valorado) de
determinada manera las relaciones sociales.
Igualmente considera este autor que:

como la omisin es un concepto de referencia a una accin de-
terminada y de carcter normativo, en cuanto que le es exigido en
una situacin social determinada, necesariamente tal referencia y
exigencia han de presuponer la capacidad psicofsica y normativa
del sujeto para esa accin determinada, de otro modo el mandato no
tendra sentido. No se puede mandar procesos causales ni resulta-
dos y tampoco se puede mandar una accin a alguien que no tiene
capacidad de llevarla a cabo (socorrer a una persona que se ahoga
a un tetrapljico o a un sordomudo que no saber nadar ni puede,
como es obvio, dar voces de auxilio).
GIMBERNAT ORDEIG
Por su parte seala este autor66 lo siguiente:
El criterio diferenciador entre la omisin impropia y la propia re-
sidira en que, mientras que en la primera el omitente tiene una posi-
cin de garante, porque en virtud de un deber jurdico (extrapenal) de
actuar garantizara frente a la sociedad la integridad del bien jurdico
lesionado, en la segunda el omitente se encontrara desvinculado ex-
trapenalmente del inters que protege el tipo penal en cuestin
MIR PUIG
Este destacado jurista espaol67, en lo concerniente a la comisin por
omisin seala lo siguiente:
El tipo de comisin por omisin muestra en su parte objetiva la
misma estructura que el de omisin pura; a) situacin tpica; b) au-
sencia de la accin determinada; c) capacidad para realizarla; pero
completada con tres elementos particulares necesarios para la im-
66. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., pg. 264.

67. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 317-318.

putacin objetiva del hecho: la posicin de garante, la produccin
de un resultado y la posibilidad de evitarlo. La posicin de garante
integra necesariamente la situacin tpica (a) de los delitos de co-
misin por omisin no expresamente tipificados. A la ausencia de
la accin determinada (b) debe seguir la produccin de un resul-
tado. Y la capacidad de accin (c) debe comprender la capacidad
de evitar dicho resultado.
Igualmente precisa Mir Puig que en su parte subjetiva la comisin por

omisin presenta la siguiente particularidad:
como es lgico el dolo deber abarcar no solo la ausencia de la
accin debida, sino tambin la posibilidad y necesidad de evitacin
del resultado mediante aquella accin, adems, habr de extenderse
a la situacin que determina la presencia de posicin de garante (),
en tanto que la conciencia de que la misma da lugar a dicha posicin
de garante integra nicamente el conocimiento del significado anti-
jurdico del hecho.
MUOZ CONDE
Desde su ptica este autor68 opina que:
Como ya se ha dicho una problemtica especial, dentro de la
omisin, presentan los llamados casos de comisin por omisin, o
de omisin impropia. En ellos el comportamiento omisivo no se
hace mencin expresamente en el tipo, que slo describe y prohbe
un determinado comportamiento activo, pero la ms elemental sen-
sibilidad jurdica obliga a considerar equivalentes desde el punto de
vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripcin tpica del
comportamiento prohibido determinados comportamientos omisi-
vos que tambin contribuyen a la produccin del resultado prohi-
bido. As por ejemplo, nadie duda en incluir en la accin tpica del
homicidio el comportamiento de la madre que deja de morir de ham-
bre al recin nacido, el de la enfermera que no conecta el suero al
cuerpo del enfermo, o el del secuestrador que no da comida al se-
cuestrado encerrado en una celda aislada. En todos estos casos, in-
68. MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Tercera Edicin, Editorial
Tirant Lo Blanch. Valencia-Espaa. 2004, pp. 51-54.

cluso en el lenguaje coloquial se puede decir que la omisin equivale
a la accin y que, por tanto, tambin constituye una accin de matar
el dejar morir a una persona en estas circunstancias.
En este sentido, este prenombrado autor en cuanto a la imputacin

del resultado en la omisin impropia expresa que:
Lo que importa en la imputacin del resultado a una conducta
omisiva o, si se prefiere la terminologa clsica, en la comisin por
omisin, es la constatacin de la causalidad hipottica, es decir, la
posibilidad fctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Si se da
por seguro o, por lo menos, muy probable que si el sujeto hubiera
realizado la accin mandada, el resultado no se hubiera producido,
entonces se podr indagar si cabe tambin la imputacin objetiva
del resultado al sujeto de la omisin. () Habr que plantearse si
la realizacin de la accin esperada hubiera previsiblemente evi-
tado la produccin del resultado, si su omisin supona una falta
de diligencia, si se incrementaba el riesgo de produccin del re-
sultado, etc. La evitabilidad del resultado es, pues, el criterio que,
matizado y completado con los derivados de las teoras de la cau-
salidad y de la imputacin objetiva, nos permite imputar ese re-
sultado a una conducta omisiva.
JIMNEZ DE ASA
Ahora bien, desde la concepcin del maestro Luis Jimnez de Asa69,
quien siguiendo a Edmundo Mezger, afirma sobre los delitos de omisin que:
La omisin simple y la comisin responden a la naturaleza de la
norma. Si esta es prohibitiva: no matars, su quebrantamiento crea
un delito de accin; si es imperativa: socorrers, el hecho de vul-
nerarla supone un delito de omisin. Esto es de naturaleza absolu-
tamente meridiana. Pero la claridad cesa cuando queremos discernir
el fundamento punible de las omisiones y esclarecer el tema de su
causalidad. () Edmundo Mezger emprende una nueva construc-
cin que no deja de ser discutible, pero que es muy certera. La clave
de su sistema se halla en la accin esperada, cuyo antecedente (si
69. JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el Delito. Editorial Suramericana. Argentina,

1984, pp. 216-217 y 232-233.

bien no extrae de su idea las mismas consecuencias) se encuentra en
Guillermo Sauer, que habla de realidad pensada. Mezger dice: Lo
que hace que la omisin sea omisin, es la accin esperada que el
autor ha omitido emprender. Porque no ha emprendido esta accin
que de l se esperaba, es por lo que es punible, siempre que esa ac-
cin esperada le sea exigible. Ahora bien: como slo la accin es-
perada hace surgir la omisin en sentido jurdico, resulta
absolutamente correcto que esta se fundamente absolutamente
desde fuera (externa, normativamente), y que, por tanto, no el que
omite, sino el que juzga, da existencia a la omisin. ()
En efecto, siguiendo el orden de ideas, concluye este doctrinario de

forma meridianamente clara que:
El eje del delito de omisin es la accin esperada; el problema de
la causalidad en los delitos de comisin por omisin se plantea exac-
tamente del mismo modo y exactamente en la misma forma que el
hacer activo, solo que no en referencia a la omisin como tal, sino en
relacin a la accin positiva pensada y a su resultado. La pregunta de-
cisiva se formula as: Hubiera sido impedido por la accin esperada
el resultado que el derecho desaprueba? Con esta pregunta se res-
ponde afirmativamente, la omisin es causal en orden al resultado
Doctrina alemana
En los autores de la doctrina penal alemana ms destacados, que han

desarrollado criterios sobre la comisin por omisin (omisin impropia),
tenemos a:
ARMIN KAUFMAM
Para quien70 la esencia del delito de comisin por omisin radica:
El delito de omisin impropia posee, pues, un tipo propio, sobre
70. KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los Delitos de Omisin. Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales. Madrid-Barcelona, 2006, pg. 281. En efecto, para KAUFMAN la deno-
minada omisin impropia se basa en mandato de (evitar un resultado) autntico, autnomo,
y realiza un tipo de mandato autntico. Su tesis sobre lo esencial en la omisin reside en la
accin omitida que le es posible al sujeto cuya responsabilidad se cuestiona (capacidad de
accin igual a finalidad potencial); esto es, que la estructura de la omisin slo puede deter-
minarse a partir de las propiedades de la accin esperada que se ha omitido.

el que se fundan a su vez injusto y reprochabilidad, al igual que
ocurre en el delito de omisin propia. Dogmticamente, esto es,
con respecto a su estructura y elementos estructurales, la omisin
impropia delictiva no es un caso particular del delito comisivo, ni
est constituida segn el modelo de ste. El delito de omisin im-
propio se integra en la dogmtica de los delitos de omisin, no en
los delitos de comisin. De manera que cabe decir, al estilo con-
ceptista: la omisin impropia (unecht) es un supuesto autntico
(echt) del delito omisivo. ().
HANS WELZEL
Para Welzel71, desde su perspectiva finalista nos proporciona los si-
guientes razonamientos en cuanto a la omisin impropia:
Si el mundo estuviera en estado de reposo, slo podran come-
terse delitos de comisin, a travs de un hacer activo, pues entonces
solamente por un intervenir positivo podra ser transformado algo
bueno en malo. Pero el mundo es un constante devenir, lo que hoy
es bueno, puede invertirse maana, por s mismo, en malo. La vida
activa humana consiste, en gran parte en mantener las series de evo-
lucin de la vida en sus cauces normales, P. ej., el criar los nios por
los padres es una previsin activa permanente, tendiente a conser-
var y fomentar lo bueno (la vida, la salud, etc.). En el permanente
acontecer de la vida social, el hombre est en gran medida destinado
a cuidar la conservacin de lo bueno en el porvenir. l acarrea lo
malo si omite conservar en los cauces normales las series de evolu-
cin de la vida que le estn asignadas y confiadas. La madre que no
alimenta a su hijo lo mata en la misma forma que la que lo ahoga. En
cuanto a alguien, de acuerdo con los rdenes de la vida social, est
puesto como garante para conservar lo bueno adecuado al tipo (la
vida, la salud, etc.) acta tpicamente, lo mismo que en un delito de
comisin, si omite impedir la produccin de lo malo ()72.
71. WELZEL, Hans. Manual de Derecho Penal Parte General. Roque de Palma Editor.
Buenos Aires-1.956, pp. 205-206 y 210-212.
72. Precisa enfticamente que: Por cierto, la omisin no puede causar nada en el
sentido naturalista; pero la voluntad como factor de una formacin finalista del porvenir
puede acarrear una formacin determinada de realidad a travs del dejar acontecer las
series de evolucin confiadas a l. (). WELZEL, Hans. Ob. cit. p.212.

Concluye adems este destacado autor que:
Si existe un deber de garanta, entonces el omitente acta con-
forme al tipo, en el sentido de un delito de comisin, si no evita
el resultado. l concreta el tipo de comisin a travs del medio
de la omisin. Establecer que alguien no ha evitado el resultado
antijurdico por no realizar una accin presupone el juicio de que
la realizacin de la accin hubiera evitado el resultado. Sola-
mente de tal accin que hubiere impedido el resultado. Como la
contestacin de esta pregunta previa no puede ser un juicio real,
sino solamente un juicio de posibilidad (juicio causal hipottico),
ella slo puede aporta valores de probabilidad. Para condenar
por un delito de comisin a travs de omisin debe exigirse una
probabilidad de impedir el resultado prcticamente al borde de
la certidumbre. Una omisin puede haber acarreado entonces,
el resultado, solamente cuando la realizacin de la accin lo hu-
biera evitado con una probabilidad prcticamente al borde de la
certidumbre
Doctrina venezolana
Por su parte, en nuestra doctrina patria, entre los autores que han es-
grimido sobre la fisonoma y elementos estructurales de la omisin im-
propia (comisin por omisin) tenemos a:
ARTEAGA SNCHEZ
Dicho autor patrio73 considera que:
no es suficiente que la omisin cause materialmente el resul-
tado tal omisin debe constituir la violacin de un deber. Ahora
bien, cul es la naturaleza de este deber? La mayora de la doc-
trina coincide en afirmar que debe tratarse de un deber jurdico y
no simplemente moral, esto es, de un deber impuesto por el orde-
namiento jurdico y fijado, precisamente, como seala Antolisei,
para impedir resultados como el que se ha verificado, de tal ma-
73. ARTEAGA SNCHEZ, Alberto. Derecho Penal Venezolano. Dcima Edicin. Edi-
torial McGraw-Hill, Caracas, 2006, pp. 167-168.

nera que el sujeto haya sido constituido garante para impedir el
resultado daoso concreto. ().74
FRAS CABALLERO
En su obra75 este notable autor, de origen boliviano, pero que durante
muchos aos imparti clases en la Universidad Central de Venezuela nos
indica que:
El delito de comisin por omisin requiere: a) Una situacin exis-
tente de peligro objetivo para un bien jurdico. b) Deber de interve-
nir para hacer cesar o precaver el riesgo, c) Incumplimiento del
deber de intervenir. A su vez, es importante sealar que el deber de
intervenir para hacer cesar la situacin de peligro nicamente in-
cumbe a la persona puesta por el derecho para eso (esta persona se
denomina garante (). El deber de actuar debe ser estrictamente
74. Tales son los casos de los deberes que impone el derecho de familia, o de los que
derivan de un contrato o de la aceptacin de un cargo pblico (). Igualmente expresa Ar-
teaga Snchez que: Yo aadira que no se trata de un deber simplemente moral, sino
que la solidaridad social constituye un derecho y un deber que, entre nosotros, encuentra
su fundamento en el artculo 135 de la Constitucin, y que, por ello, sirve de base para
afirmar la responsabilidad por la omisin de sus legitimas exigencias ( ). ARTEAGA
SNCHEZ, Alberto. Ob. cit. pp.168-169. No obstante, cabe destacar, que es muy poco lo que
Alberto Arteaga, aborda sobre esta figura de la comisin por omisin, ya que brevemente se-
ala que se trata de hechos en que no es suficiente que la omisin cause el resultado, sino
que es necesario que constituya la violacin de un deber. De igual modo, en cuanto a las
fuentes de la posicin de garante, se limita a indicar las contenidas dentro de la teora de la
fuente formal del deber jurdico, sin hacer ninguna consideraciones en cuanto a las teora de
las funciones, procedente de Armin Kaufmann en la doctrina alemana actual, que funda-
menta la posicin de garante en la relacin funcional materialmente existente entre el sujeto
y el bien jurdico protegido, la cual supera a las teoras de las fuentes formales del deber ju-
rdico. Ver MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 317-318. Igual opinin sostiene el Prof. Yvan Fi-
gueroa en cuanto a lo sealado por Arteaga Snchez: Vase: FIGUEROA ORTEGA, Yvn
Jos. Los Delitos de Omisin Impropia en la Legislacin Penal Venezolana. Temas de Dere-
cho Penal Econmico. Homenaje a Alberto Arteaga Snchez. Obras Colectivas. Compila-
dora Carmen Luisa Borges Vegas. Fondo Editorial. Caracas, 2006, pp. 174-175.
75. FRAS CABALLERO, Jorge. Teora del Delito. Editorial Livrosca. Caracas, 1996,
pgs. 147-148.
76. De igual modo, Fras Caballero, en cuanto a las fuentes de la posicin de garante,
se limita a indicar las contenidas dentro de la teora de la fuente formal del deber jurdico,
sin hacer ninguna consideraciones en cuanto a las teora de las funciones, procedente de
Armin Kaufmann, que fundamenta la posicin de garante en la relacin funcional mate-
rialmente existente entre el sujeto y el bien jurdico protegido, la cual supera a las teoras
de las fuentes formales del deber jurdico. FRAS CABALLERO, Jorge. Ob. cit. p. 148.

jurdico, no siendo suficiente deberes morales o puramente tico
sociales, como en cierta medida lo postul Jimnez de Asa.76
Ahora bien, una vez expuestas de forma lacnica, pero sustancial, las
opiniones de los diversos autores escogidos, para la elaboracin de la pre-
sente monografa, sobre el tema de la omisin impropia, cabe destacar que
independientemente de la corriente que cada uno siga, en el sentido tanto
causalista, como finalista y/o funcionalista; y que algunos se acogen bien sea
a la teora formal del deber jurdico77 de las fuentes de la posicin de garante,
o, de las teoras de las funciones78 de las fuentes de posicin de garante. Sin
embargo, las variables en comn que se observan en cuanto a la concepcin
si se quiere terico-dogmtica, es que, lo que caracteriza al tipo de COMI-
SIN POR OMISIN en su configuracin mayormente es: La ausencia de
la accin esperada, la posicin de garante, el deber de evitar el resultado,
la produccin de un resultado, son pues, los criterios que, matizados y
completados con los derivados de las teoras de la causalidad hipottica y
de la imputacin objetiva, son las que permitirn al intrprete imputar
ese resultado a una conducta que se determine como omisiva (de comisin
por omisin) en situaciones concretas, en las que determinados ciuda-
danos estn obligados a actuar en la preservacin de los bienes jurdicos
que le son confiados y que son de alto inters para la sociedad.
La omisin impropia en la doctrina y jurisprudencia venezolana
El precedente legislativo en la LOPNNA
De modo muy general, la omisin impropia es un tipo penal reconocido

hasta hace poco por nuestra legislacin penal patria. Aunque el Cdigo Penal
venezolano, no contiene ninguna regulacin jurdica al respecto, dichos de-
litos han sido establecidos de forma expresa en la Ley Orgnica para la Pro-
teccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA), vigente desde el 1 de
abril del ao 2.000, y reformada el 10 de diciembre del ao de 2.00779. En
efecto el artculo 219 de la mencionada ley orgnica dispone lo siguiente:
77. Tal es el caso de: Arteaga Snchez, Fras Caballero, Jimnez de Asa, entre otros.
78. Verbigracia: Kaufmann, Muoz Conde, Mir Puig, Bacigalupo.
79. Gaceta Oficial No 5.859 Extraordinaria, del 10 de diciembre de 2.007.

Quien est en situacin de garante de un nio, nia o adolescente
por virtud de una la ley, de un contrato o de un riesgo por l creado,
responde por el resultado producido correspondiente al delito de
comisin.
Este dispositivo antes transcrito, se circunscribe a aquellas situacio-

nes fcticas en que la lesin del bien jurdico se materializa mediante una
omisin, siempre y cuando el autor haya tenido una posicin de garante,
derivada de la ley, de un contrato o en la conducta anterior a la produc-
cin de resultado (hacer precedente, injerencia). Por lo que, en tales
casos, el incumplimiento del deber de impedir el resultado por parte del
agente se equipara normativamente de haber producido el mismo me-
diante una accin positiva80.
Desde el punto de vista de la doctrina, no hay mucha referencia al

tema, de modo que literatura jurdica dedicada a este tema en s de forma
especfica, y en especial sobre el contexto de los delitos contra el Patri-
monio Pblico, hoy por hoy delitos de corrupcin, no existe obra alguna.
Por lo que, los manuales y textos de derecho penal venezolanos slo
hacen referencia a la comisin por omisin como una forma de realiza-
cin del hecho punible, sin ms profundizaciones al respecto. Sin em-
bargo, podemos encontrar, de manera general los criterios del Profesor
Arteaga Snchez, en su manual de Derecho Penal Parte General, y ms
recientemente, pero abordado dentro del mbito del rgimen de protec-
cin de nios, nias y adolescentes, el trabajo monogrfico del profesor
Figueroa Ortega sobre la omisin impropia, ya expuestos y citados con
80. Al respecto sobre dicho dispositivo el Prof. Figueroa Ortega comenta: Este
dispositivo de la LOPNNA suscita varias interrogantes, ya que en otros ordenamientos el
silencio de la ley en esta materia no es obstculo para castigar esta clase de delitos. Cabe
preguntarse, entre otras cosas si era necesaria tal disposicin para penalizar los casos de
omisin impropia en el mbito de proteccin del menor, o si es necesaria tambin una
disposicin l Cdigo Penal para aplicarse a los supuestos no contemplados por la
LOPNNA, por ejemplo que el sujeto pasivo sea una persona adulta. A la omisin impropia
parte de la doctrina le ha hecho reparos de inconstitucionalidad, considerando que la
misma que la misma no puede castigarse sin que exista una regulacin expresa en la ley.
No obstante, hay quienes opinan que no existe una confrontacin directa de la omisin
impropia con el principio de legalidad por lo que su castigo no tendra carcter inconsti-
tucional Vase: FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los Delitos de Omisin Impropia en
la Legislacin Penal Venezolana. Ob. cit. pg. 172.

anterioridad. Cabe destacar, que mucho ms que lo escrito y desarrollado
por ambos autores, no se ha expuesto y desarrollado en la doctrina penal
venezolana, obras dedicadas especficamente a esta materia, repetimos,
ni sobre los delitos en la ley contra la corrupcin81.
En lo que respecta a la jurisprudencia no conocemos ningn caso de

omisin impropia que haya sido sentenciado por nuestros tribunales en
el contexto de los delitos contra la corrupcin. Tal vez se deba, al con-
servador y mecnico apego literal de la ley penal que han practicado tra-
dicionalmente los jueces penales venezolanos. No obstante, dicho vaco
jurisprudencial no podra justificarse a mi modo de ver, debido al amplio
desarrollo de esta figura en la teora moderna del delito desarrollada en
Europa, bsicamente en Alemania (Binding, Nagler, Kaufmann, Welzel y
otros), y Espaa (Bacigalupo, Bustos, Mir Puig, Muoz Conde, Jimnez
de Asa, etc.,), que ineludiblemente sirve de complemento cientfico co-
adyuvante en la labor interpretativa del juzgador ante situaciones fcti-
cas y concretas, que ameritan la intervencin del Derecho Penal.
La omision impropia en los delitos de la ley contra la

corrupcin, especial referencia al delito de peculado de uso
El Delito de Peculado en la Ley Contra la Corrupcin, (G.O. No. 5.637

del 07 de abril de 2.003). Aspectos Generales
Uno de los tipos penales que sufri modificaciones, en relacin con

su consagracin en la Ley Orgnica de Salvaguarda al Patrimonio P-
blico, es el peculado, dado que ahora exige que el acto est en directa re-
lacin con el patrimonio pblico que resulta distrado por un tercero, en
lo que respecta al peculado de uso. Y por otra parte, la atenuacin de
81. Cabe aadir, que la Direccin de Revisin y Doctrina del Ministerio Pblico, en su
inters de compilar y organizar la doctrina de la Fiscala, la cual es recogida en el In-
forme Anual del Fiscal General de la Repblica, hace una breve referencia a los Delitos
de Comisin por Omisin, al analizar un caso de muerte de un nio, en relacin con el ar-
tculo 219 de la LOPNNA. Ver Informe Anual del Fiscal General de la Repblica, ao
2.002. Tomo I, pp. 439-441. Asimismo, vase en: BUSTILLOS, Lorenzo. Doctrina Penal y
Procesal Penal del Ministerio Pblico. 1987 al 2.006. Editorial Vadell Hermanos. Caracas,
2008, pp. 720-722.

pena prevista en el artculo 55 de la LCC. Pues bien, la autora Eunice
Len de Visani, expresa que:
() la accin material constitutiva del delito de peculado consti-

tuye una especie o forma de infidelidad del funcionario pblico
respecto de sus deberes frente a la administracin del Estado, con-
sistente en que los bienes del patrimonio pblico que se hallan en
poder de algn organismo estatal, los cuales le han sido confiados
por razn de su cargo con una finalidad determinada, han sido em-
pleados o invertidos con fines distintos a los que estaban destina-
dos ()82.
Por su parte, Arteaga Snchez, define el delito de peculado como:
() una forma de apropiacin indebida o de abuso de confianza

de un funcionario pblico a quien se le ha encomendado, de al-
guna manera, la custodia, administracin o vigilancia de determi-
nados bienes, y que, traicionando ese mandato o la confianza
depositada en l, dispone, uti dominis, de esos bienes, con evi-
dente inversin del ttulo por el cual los posee o tiene acceso a
ellos, destinndolos a un fin privado, en su provecho personal o en
el provecho de un tercero83.
En la actualidad, tal como lo seala Beltrn Haddad,84 la figura del pe-

culado se acomoda al elemento material apropiar, expresin rectora, y
tambin se agrega a su elemento material la formula distraer, para com-
prender aquella conducta del funcionario cuando da esos bienes una apli-
cacin diferente en beneficio privado, propio o ajeno.
82. LEN DE VISANI, Eunice. Delitos de Salvaguarda. Editorial Livrosca. Caracas,

1.997, pg. 1.
83. ARTEAGA SNCHEZ, Alberto; DIAZ CHACON FREDDY JOSE, HADDAD Bel-
trn, VICENTE HARO Jos y MORENO BRANDT Carlos. Comentarios a la Ley contra la
Corrupcin. Vadell Hermanos Editores. Valencia-Caracas, 2004, pgs. 92-93.
84. ARTEAGA SNCHEZ, Alberto; DAZ CHACN FREDDY JOS, HADDAD Bel-
trn, VICENTE HARO Jos y MORENO BRANDT Carlos. Ob. cit. pg. 109-110.

Ahora bien, entre las formas comisivas o modalidades del delito de pe-
culado en el texto de la Ley contra la Corrupcin tenemos las siguientes:
A) Peculado Propio: Art. 52 de LCC.

Peculado por Apropiacin.
Peculado por Distraccin.
Artculo 52. Cualquiera de las personas sealadas en el artculo 3
de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio
o de otro, los bienes del patrimonio pblico o en poder de algn or-
ganismo pblico, cuya recaudacin, administracin o custodia ten-
gan por razn de su cargo, ser penado con prisin de tres (3) a
diez (10) aos y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por
ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicar
la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los
bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apro-
piados o distrados, en beneficio propio o ajeno, valindose de la
facilidad que le proporciona su condicin de funcionario pblico.
El peculado doloso propio se concreta en la apropiacin o distraccin

de bienes del patrimonio pblico o en poder de algn organismo pblico
por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un
bien que le ha sido confiado por razn de sus funciones, hacindolo pro-
pio o destinndolo a un fin que redunda en provecho privado.
B) Peculado Impropio. Art. 52 de LCC.

A su vez, en el peculado doloso impropio, a diferencia del anterior, se
castiga como tal, esto es, como peculado, el hecho del funcionario que se
apropia o distrae bienes pblicos o en poder de algn organismo pblico,
aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por
una posicin fctica o legal que se le permite, no pudiendo admitirse la
exclusin de la responsabilidad a tal ttulo con el simple alegato de que
el funcionario no tena a su cargo la administracin de manera directa.
C) Peculado Culposo. Art. 53 de LCC.

Artculo 53. Cualquiera de las personas indicadas en el artculo 3
de esta Ley que teniendo, por razn de su cargo, la recaudacin,
administracin o custodia de bienes del patrimonio pblico o en
poder de algn rgano o ente pblico, diere ocasin por impru-

dencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, regla-
mentos, rdenes o instrucciones, a que se extraven, pierdan, de-
terioren o daen esos bienes, ser penada con prisin de seis (6)
meses a tres (3) aos.
El peculado culposo se describe ahora de manera ms precisa con la

referencia que hace la nueva ley al hecho del funcionario que por razn
de su cargo, la recaudacin, administracin o custodia de bienes de pa-
trimonio pblico o en poder de algn rgano o ente pblico, da ocasin,
por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, regla-
mentos, rdenes o instrucciones, a que se extraven, pierdan, deterioren
o daen esos bienes.
Ahora con ms propiedad, la nueva ley pura y simplemente sanciona

por tal concepto al funcionario que, teniendo a su cargo la administracin
o custodia de bienes pblicos, si bien no se apropia o distrae esos bienes,
disponiendo de ello en provecho personal o de un tercero, se comporta,
sin embargo de forma ligera, imprudente, descuidada o con manifiesta in-
observancia de las normas que estn predispuestas para el manteni-
miento y preservacin de esos bienes, ocasionando su prdida, extravo,
deterioro o menoscabo.
D) Peculado de Uso. Art. 54 de la LCC.

Artculo 54. El funcionario pblico que, indebidamente, en bene-
ficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes,
reglamentos, resoluciones u rdenes de servicio, utilice o permita
que otra persona utilice bienes del patrimonio pblico o en poder
de algn organismo pblico, o de empresas del Estado cuya ad-
ministracin, tenencia o custodia se le haya confiado, ser penado
con prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos. Con la misma pena
ser sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario
pblico, utilice los trabajadores o bienes referidos.
En lo que respecta al peculado de uso, la LCC introdujo en la frmula

que antes consagraba la LSPP, adems de rebajar la pena, el simple uso
momentneo de esos bienes, en beneficio particular indebido o en con-
travencin a las leyes, reglamentos, resoluciones, u rdenes de servicio,
etc., que regulan ese uso.

Igualmente se observa la incorporacin de un elemento normativo den-
tro del tipo objetivo representado por la expresin indebidamente.
Y en cuanto a la participacin, la norma (art.54, LCC), sanciona con

la misma pena a la persona que, con la anuencia del funcionario pblico,
utilice los trabajadores o bienes referidos.
En este orden de ideas, otro aspecto que merece atencin, en el delito

de peculado, es en cuanto al Bien Jurdico Protegido, gran parte de la doc-
trina indica que: El delito de peculado tutela el inters poltico adminis-
trativo propio del Estado en el fiel cumplimiento de las funciones por
parte de sus representantes, los funcionarios pblicos85. El bien jurdico
de esta incriminacin es el inters del Estado por la probidad y fidelidad
del funcionario pblico86. A tales efectos, una vez expuestas de forma su-
cinta, las diversas formas del delito de peculado, pasamos al punto cen-
tral que nos interesa, en relacin a una de sus modalidades como lo es el
DELITO DE PECULADO DE USO (Art. 54, LCC), en lo atinente a la posi-
bilidad o no de su sancin mediante la figura de la omisin impropia (co-
misin por omisin).
Planteamiento del problema
Uno de los problemas ms discutidos con referencia al Omisin Impro-

pia, es sobre su conformidad o no con el principio de legalidad, cuando la
misma no se encuentra regulada expresamente en la ley. Debido a que, a la
comisin por omisin una gran parte de la doctrina le ha hecho cuestiona-
mientos de inconstitucionalidad, considerndose que la misma no puede
castigarse, sin que exista una regulacin expresa o taxativa en la ley. Sin
embargo, hay quienes consideran que no existe un enfrentamiento o coli-
sin directa de la omisin impropia con el principio de legalidad penal.
El asunto no resulta fcil a principio, ya que si se admite que para que

pueda castigarse la comisin por omisin debe la misma estar expresa-
85. Garca Iturbe citado por Eunice Len de Visani. Ob. cit., pg. 6.
86. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. De los Delitos en Particular. Vol. III. Edi-
torial Temis. Bogot, ao 2.000, p. 161.

mente tipificada en la ley penal, lleva de antemano a concluir que, mien-
tras el Cdigo Penal venezolano y/o en su defecto la Ley contra la Co-
rrupcin, no tengan una disposicin sobre la comisin por omisin,
aquellas conductas o modalidades de no evitacin de resultados que le-
sionaren los bienes jurdicos a cargo del agente en posicin de garante,
que en efecto, pudieren realizar los funcionarios pblicos en desmedro
y desatencin al deber de cuidado de los bienes del patrimonio pblico
que le son confiados, en razn su cargo, permanezcan impunes comple-
tamente, nicamente pudiendo castigarse en aquellos supuestos en que
su infraccin al deber de cuidado sobre los bienes pblicos que le son
confiados, sea producto de una accin positiva.
De modo que, el dilema que se plantea, es esclarecer, si en el contexto de

los delitos contra la corrupcin, para sancionar penalmente a un funciona-
rio pblico (sujeto cualificado) que infrinja el deber de cuidado mediante la
modalidad de un delito en grado de comisin por omisin. Es necesario
que en la ley especial sobre esta materia, exista la tipificacin expresa de
dicha frmula? O por el contrario, Si no hace falta la misma, ya que en el
fondo es un problema de interpretacin judicial del juzgador? Por lo que, de
aceptar la no necesidad de regulacin expresa de la omisin impropia, qu
delitos per se admitiran dentro de sus ncleos o verbos rectores, la creacin
del riesgo, de lesin o puesta en peligro del bien jurdico producto de un no
hacer o no evitacin de produccin de un resultado tpico de parte del sujeto
en calidad de garante del patrimonio y bienes del Estado?
En efecto, segn algunos autores, el castigo de la comisin por omisin

comporta el uso de analoga, por tratarse de un hecho que no se encuentran
expresamente tipificados. Tal es el caso, por ejemplo: de Mayer, para quien
estos delitos eran incompatibles con los principios liberales del Estado de
Derecho, bien sea por la introduccin de caractersticas no escritas en el
tipo, como por elementos constitutivos del deber jurdico, debido a que ex-
tienden la tipicidad de modo no aceptable, en perjuicio del autor87.
87. Mayer citado por Maurach. En MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal.
Parte General. Tomo II, Quinta Edicin, Traduccin de Crdova Roda, Juan. Barcelona.
1962, p. 282.

Por su parte, explica Jescheck acerca de las normas jurdicas del De-
recho Penal que:
() Las normas jurdicas son normas prohibitivas o preceptivas.

La norma prohibitiva impide una determinada accin y ordena,
pues una omisin; la vulneracin del derecho consiste en la reali-
zacin de la accin prohibida. Mediante la norma preceptiva se or-
dena una determinada accin y se impone, por consiguiente, un
hacer positivo. Todos los delitos de omisin, sean propios e im-
propios, constituyen la infraccin de normas preceptivas88.
Acota Jescheck, que en el Derecho Penal predominan las normas pro-

hibitivas, porque en principio la misin de las sanciones penales no puede
ser la de obligar a los destinatarios del Derecho a la salvacin de los
bienes jurdicos en peligro mediante su intervencin personal89. En efecto,
aceptar este postulado, se afirmara que l que lesiona el patrimonio p-
blico mediante una omisin no infringe la norma que prohbe, verbigracia:
En el caso del Peculado de Uso, Artculo 54 de la LCC, a El funcionario
pblico que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contra-
rios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u rdenes de
servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio
pblico o en poder de algn organismo pblico, o de empresas del Estado
cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado, ser pe-
nado con prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos. Ya que nicamente
podra violarse mediante una accin positiva. Por lo tanto, la conducta
del funcionario pblico, no se ajustara a este tipo de peculado de uso,
salvo que se hiciera una equiparacin desde el plano normativo-valora-
tivo entre accin y omisin, desde uno de sus verbos rectores como lo es
permita, la cual se encontrara proscrita en el derecho penal por la pro-
hibicin de analoga, como garanta derivada de los principios de legali-
dad y tipicidad del hecho punible. Desde esta ptica ortodoxa, no habra
dudas sobre la inconstitucionalidad de la sancin penal a estas conductas,
ya que seran omisiones no expresamente basadas en la ley.
88. JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Traduccin
de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde Editorial Bosch. Barcelona. 1.981, pg. 828.
89. JESCHECK, Hans. Ob. cit., p.828.

La tesis contraria que sostiene o argumenta la constitucionalidad y no
afectacin del principio de legalidad penal, en su vertiente de la tipicidad
y prohibicin de analoga, por el castigo y sancin de la omisin impropia,
entiendo que dichas conductas puede deducirse de los tipos penales de ac-
cin, no siendo necesaria e imprescindible su tipificacin expresa. Ya que
se considera que desde un plano normativo accin y omisin son moda-
lidades equivalentes de la conducta humana abarcadas por el mismo tipo
legal. En este sentido, en lo que respecta a la taxatividad tpica del delito
de omisin impropia, Armin Kaufmann90 considera lo siguiente:
() Tal eficacia, al parecer, podra tenerla el resultado de la in-

vestigacin especialmente el problema constitucional del carcter
determinado de los tipos, de su taxatividad. Y es que nuestra con-
cepcin hace a los delitos de omisin impropia delitos sui generis,
situndolos junto a los tipos comisivos, y vinculados con ellos ni-
camente por la referencia al mismo bien jurdico y por la misma
conminacin penal. Entonces si los tipos de omisin impropia se
separan de los tipos de delitos comisivos, cabra esgrimir la obje-
cin de que una concepcin as infringe en mayor medida an el
principio nulla poena sine lege. Errnea conclusin. La investi-
gacin hasta ahora no ha hecho sino destacar lo que es inherente
a todos los dems intentos de solucin: que el delito de omisin
impropia no realiza el tipo del delito comisivo, sino que, en cuanto
a tipo, injusto y culpabilidad, discurre por vas propias, no tipifi-
cadas legalmente ().
Sostiene y agrega adems este autor citando a Welzel que: Lo que

Welzel objeta en particular de la teora de Hellmuth Mayer rige para cual-
quier teora: ninguna construccin dogmtica, sea del gnero que sea, es
capaz de colmar la sensible laguna de la formacin legal de los tipos.
Por otra parte, el autor espaol Muoz Conde nos seala que:
Lo que importa en la imputacin del resultado a una conducta

omisiva o, si se prefiere la terminologa clsica, en la comisin por
90. KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los Delitos de Omisin. Ob. cit. pp. 287-288.

omisin, es la constatacin de la causalidad hipottica, es decir, la
posibilidad fctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Si se da
por seguro o, por lo menos, muy probable que si el sujeto hubiera
realizado la accin mandada, el resultado no se hubiera producido,
entonces se podr indagar si cabe tambin la imputacin objetiva
del resultado al sujeto de la omisin. ()91.
Visin personal de la omisin impropia o comisin por omisin

en los delitos de la ley contra la corrupcin. Especial referencia
al delito de peculado de uso, previsto en el artculo 54 de la Ley
contra la Corrupcin
Ahora bien, mi posicin o visin personal sobre la posibilidad de acep-

tar el castigo de la Omisin Impropia o Comisin por Omisin en los de-
litos de la Ley contra la Corrupcin, y especialmente sobre el Delito de
Peculado de Uso, previsto en el Artculo 54 de la Ley Contra la Corrup-
cin, aun sin regulacin expresa en la prenombrada ley, se sustenta de
modo general, respetando mejores opiniones en los fundamentos si-
guientes: La conducta del hombre est enmarcada dentro de un contexto
social y cultural, no es mecanicista como se pretendi inicialmente en
los inicios del causalismo. La omisin slo surge en virtud de la vida so-
cial y en la medida que sta configura un sistema que exige en una de-
terminada situacin una accin de un sujeto. La omisin, surge como
bien indica Bustos Ramrez en razn de que el ordenamiento jurdico ha
fijado (valorado) de determinada manera las relaciones sociales92. Igual-
mente, debemos tener en cuenta que, la creacin de un nuevo riesgo
puede ser producto, o, mejor pueden ser a travs de una conducta de
omisin. La omisin no consiste en un comportamiento pasivo, sino en
abstenerse de hacer algo que debera haberse hecho. Es decir, la omisin
solo puede estar fundamentada externamente segn determinadas pau-
tas sociales y jurdicas. Vale decir, al Derecho Penal slo le interesa aque-
lla omisin cuyo marco externo de referencia sea la norma.
91. Muoz Conde. Ob. Cit. pgs. 51-54.

92. Bustos Ramrez. Ob. Cit. pg. 326.

El Delito de Peculado de Uso, previsto en el Artculo 54 de la Ley Con-
tra la Corrupcin, no cabe duda que constituye un delito de infraccin del
deber de cuidado, por la cualidad del sujeto llamado a garantizar la in-
columidad de los bienes jurdicos (bienes del patrimonio pblico) que le
son confiados al Funcionario Pblico.
Ahora bien, como dije anteriormente, de aceptarse por ejemplo el cri-

terio de Jescheck, sobre que en el Derecho Penal predominan las nor-
mas prohibitivas, porque en principio la misin de las sanciones penales
no puede ser la de obligar a los destinatarios del Derecho a la salvacin
de los bienes jurdicos en peligro mediante su intervencin personal93.
Se afirmara en efecto que, el que lesiona el patrimonio pblico mediante
una omisin no infringe la norma que prohbe. En el caso objeto de estu-
dio el Peculado de Uso, Artculo 54 de la LCC, el cual dispone que repeti-
mos: El funcionario pblico que, indebidamente, en beneficio particular
o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resolu-
ciones u rdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice
bienes del patrimonio pblico o en poder de algn organismo pblico, o
de empresas del Estado cuya administracin, tenencia o custodia se le
haya confiado, ser penado con prisin de seis (6) meses a cuatro (4)
aos. Ya que nicamente podra violarse mediante una accin positiva.
Por lo tanto, la conducta del funcionario pblico, no se ajustara a este
tipo de peculado de uso.
Pero si aceptamos, que no es necesaria la tipificacin expresa de la

frmula de la comisin por omisin en la ley, ya que ello no implica afec-
tacin alguna del principio de tipicidad legal, ya que accin y omisin
desde el plano normativo-valorativo son equivalentes, y que desde el n-
gulo de uno de los verbos rectores del tipo in comento como lo es per-
mita, el mismo valorativamente puede comportar en determinados
situaciones por parte del Funcionario Pblico garante del buen uso de los
bienes del Estado, UN DESCONOCIMIENTO AL DEBER DE CUIDADO
sobre dichos bienes que le son confiados por la cualidad especial de su
funcin en el mbito estatal. De modo que, ese permitir puede tanto cons-
tituir un hacer como un no hacer, y dentro de este ltimo, se puede con-
93. JESCHECK, Hans. Ob. cit., p.828.

figura la omisin propia como la impropia o en grado de comisin por
omisin. Verbigracia: El funcionario pblico que dolosamente no cierra
debidamente y deja los accesos abiertos a los recintos de los organismos
pblicos para que terceros entren y utilicen los bienes del patrimonio
contrariamente a lo estipulado en los reglamentos. No cabe, la menor
duda que, de dicho ejemplo podemos encontrar a grosso modo los ele-
mentos comunes requeridos para el tipo penal de comisin por omisin,
entre estos: La ausencia de la accin esperada: Que el funcionario p-
blico cierre debidamente los puertas y entradas a los recintos pblicos.
La posicin de garante: Deviene de su cualidad de funcionario del Es-
tado. El deber de evitar el resultado: Se origina en virtud del mandato
que le es encomendado en aras de preservar la integridad de los bienes
que le son confiados bajo su custodia, al no deber permitir que terceros
utilicen los bienes pblicos. La produccin de un resultado: el haber per-
mitido que terceros utilicen indebidamente tales bienes del patrimonio
estatal a los fines distintos a los cuales estn destinados. De manera que,
estos son pues, los criterios que, matizados y completados con los deri-
vados de las teoras de la causalidad hipottica y de la imputacin obje-
tiva, al decir de los autores Muoz Conde, Bustos y Bacigalupo, son las
que permitirn al intrprete imputar ese resultado a una conducta que se
determine como omisiva (de comisin por omisin) en situaciones con-
cretas, en las que determinados ciudadanos estn obligados a actuar en
la preservacin de los bienes jurdicos que le son confiados y que son de
alto inters para la sociedad, como el caso de los funcionarios pblicos
en el delito de peculado de uso.

Conclusiones
El hecho de que la omisin impropia no est expresamente tipi-

ficada en la ley penal, no obsta, para que no se sancione penal-
mente aquellas conductas que puedan desplegar algunos
funcionarios pblicos en perjuicio de los bienes patrimoniales del
estado que le son confiados, bajo la modalidad de la comisin por
omisin. En este sentido, que no hay inconstitucionalidad y afec-
tacin del principio de legalidad penal, en su vertiente de la tipi-
cidad, por el castigo y sancin de la omisin impropia, sin estar
regulado expresamente por la ley. Tal como se desprende del su-
puesto del delito de Peculado de Uso.
Debe entenderse, que dichas conductas puede deducirse de los

tipos penales de accin, no siendo necesaria e imprescindible su
tipificacin expresa. Ya que se considera que desde un plano nor-
mativo accin y omisin son modalidades equivalentes de la con-
ducta humana abarcadas por el mismo tipo legal.
El Delito de Peculado de Uso, previsto en el Artculo 54 de la Ley

Contra la Corrupcin, no cabe duda que constituye un delito de
infraccin del deber de cuidado, por la cualidad del sujeto llamado
a garantizar la incolumidad de los bienes jurdicos (bienes del pa-
trimonio pblico) que le son confiados al Funcionario Pblico.
Que no es necesaria la tipificacin expresa de la frmula de la

comisin por omisin en la ley, ya que ello no implica afectacin al-
guna del principio de tipicidad legal, ya que accin y omisin desde
el plano normativo-valorativo son equivalentes, y que desde el n-
gulo de uno de los verbos rectores del tipo in comento como lo es
permita, el mismo valorativamente puede comportar en determi-
nados situaciones por parte del Funcionario Pblico garante del
buen uso de los bienes del Estado, UN DESCONOCIMIENTO AL
DEBER DE CUIDADO sobre dichos bienes que le son confiados
por la cualidad especial de su funcin en el mbito estatal. De modo
que, ese permitir puede tanto constituir un hacer como un no hacer,
y dentro de este ltimo, se puede configurar la omisin propia
como la impropia o en grado de comisin por omisin.

Que el delito de omisin impropia no realiza el tipo del delito
comisivo, sino que, en cuanto a tipo, injusto y culpabilidad, dis-
curre por vas propias, no tipificadas legalmente, slo es su
marco de referencia.

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EL DELITO DE OMISIN IMPROPIA

EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIN

JOS GREGORIO MARCANO

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Cabe destacar, que la posicin de garante en nuestra consideracin no

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REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15 [151]

Se tiene un deber de control de una fuente de peligro: la indem-

Ambas situaciones, pues, convierten al autor en garante de la indem-

El delito de omisin impropia en la doctrina penal moderna

Entre los autores espaoles de referencia que han fijado posicin en

[152] REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15

En este orden de ideas, Bacigalupo considera adems que:

65. BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de De-

REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15 [153]

Igualmente considera este autor que:

66. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., pg. 264.

[154] REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15

Igualmente precisa Mir Puig que en su parte subjetiva la comisin por

REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15 [155]

En este sentido, este prenombrado autor en cuanto a la imputacin

69. JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el Delito. Editorial Suramericana. Argentina,

[156] REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15

En efecto, siguiendo el orden de ideas, concluye este doctrinario de

En los autores de la doctrina penal alemana ms destacados, que han

REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15 [157]

[158] REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15

REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15 [159]

[160] REVISTA DEL MINISTERIO PBLICO // REVISTA CIENTFICA ARBITRADA // V ETAPA N 15

La omisin impropia en la doctrina y jurisprudencia venezolana

El precedente legislativo en la LOPNNA

De modo muy general, la omisin impropia es un tipo penal reconocido