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CREACION ) DERECHO
o POR
Philipp HECK

TTULO ORIGINAL DE lA OBRA:

DAS PROBLEM DER RECHTSGEWINNUNG

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CRTICA DEL DERECHO

ARTE DEL DERECHO

ca Fra ic.

HE:
S Luis MONEREO PREZ

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11-YVE9UIDAD D,-'

iIt
9 788481518160
 BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURDICA
Director de publicaciones:
MIGUEL NGEL DEL ARCO TORRES

COLECCIN: CRTICA DEL DERECHO

SECUN: ARTE DEL DERECHO
PRLOGO porJos Puig Brutau
Director de la coleccin:
PRLOGO
Jos Luis MONEREO PREZ INTRODUCCIN. La disputa metodolgica. 1

9 1. El problema de la Creacin del derecho. 2 ..........

1
a) Importancia central del problema ................
b) Su forma actual (la ley) .........................
c) Las necesidades del presente ....................
d) Propuestas para la complementacin de las lagunas
1. Libre estimulacin ..........................
2. Limitacin protectora
Philipp Heck 3. Complementacin dependiente de la ley .......

J.C,B. Mohr (Paul Siebeck) Tbingen

II. La jurisprudencia de conceptos ..................... 35
Editorial Ariel S.A. a) Complementacin de lagunas mediante construccin

1
conceptual. 3 .................................
1. Procedimiento ..............................
de esta edicin
2. La jurisprudencia superior de Ihering ..........
Editorial COMARES, S.L. 3. Crtica
Polgono Juncaril, parcela 208
4. Origen
TIf,: (958) 4653 82 Fax: (958) 4653 83
5. Difusin y tendencias paralelas
18220 Albolote (Granada)
E-mail:comares@comares.Com b) Influencia cientfica. 4,,,,,,,,,,.,.....,.,,,,,,
http://www.comares.com 1. Compulsin y rechazo de la conexin vital a segun-
do trmino al
ISBN: 84-8151-816-6 Depsito legal: Gr. 173/1999 2. Sobreestimulacin de las construcciones conceptua-
Fo'roCosIPosIcIN, IMPRESIN Y ENCUADERNACIN: COMARES, S.L. les mi
VIII SUMARIO

III. Lajurisprudencia teleolgica .................... 51 PROLOGO

a) Las concepciones recientes. 5 ................ 51
b) La doctrina del derecho libre. 6 ,.......... 54
c) Lajurisprudencia de intereses, 7 ................ 60
1. Conceptos auxiliares ........................ 60
2. La decisin del caso .,,,,.,,.......... 64
3. El concepto de finalidad .................... 67
d) Importancia para el trabajo cientfico. 8 ......... 71
1. Extensin del trabajo cientfico ........... 72
2. Finalidad expositiva y sistematizacin. .......... 75

IV El desarrollo del derecho por la va del decreto. 9 77

a) Limitacin del efecto de la reforma metodolgica . 77
b) La absorcin del parlamento por las tareas polticas 79 1
e) Propuestas de reforma .......................... 79
1. Libertad judicial ............................ 80
2. El decreto con derecho de recurso para el desarro
Un estudio del profesor alemn Erwin Seidl, en el que dis-
lb poltico del derecho 81 cute si el mtodo de los juristas romanos era el de la juris-
3. Tribunal de interpretacin 82
83
prudencia de conceptos, empieza con estas palabras: En el
4. Ventajas .......................... .....

siglo pasado la ciencia del derecho privado romano era por

APNDICES' ........................................... 89 antonomasia la escuela de los juristas. Quien haba asimilado
I. Literatura '''.''''''''.. . 89
..................

II. Documentacin de ml tesis ,..................... 92

las Pandectas de Windscheid estaba capacitado para dominar
cualquiera de las ramas del derecho. Cincuenta aos despus,
la situacin ha cambiado por completo 1.
Casi cien aos, un siglo, es el tiempo que nos separa del
momento en que Philipp Heck pronunci el discurso que, pu-
blicado despus en Alemania, se ofrece ahora al lector de ha-
bla espaola. El amplio perodo transcurrido no ha disminuido
el inters de sus palabras. Incluso nos parece que precisamente

1
Erwin SEIDI., War Begriffsjurisprudenz die Methode der Rmer?, en
Archivfr Rechts und Sozialphilosophie, XLIII/3, pg. 343 (1957).
 PRLOGO
SEIDL, lugar citado, pgs. 345 y 346: As, a base detener en cuenta para
la decisin los contenidos econmicos y sociales, ha surgido una nueva juris-
prudencia que segn el punto de vista que se adopte puede calificarse (con Heck)
de jurisprudencia de intereses, o (con Mller-Erzbach) de pensamiento jurdi-
co causal, o con W. G. Becker "jurisprudencia notativa", o con Betti "jurispru-
dencia integradora". Recientemente ha llamado nuestra atencin el profesor
Ralph A. Newman sobre un pasaje contenido en la ltima publicacin de Roscoe
Pound (Law Finding through Experience and Reason), en el que este autor se
refiere a la diferencia entre razonamiento y razn. Seala que el razonamiento
no siempre conduce a un resultado razonable ni est siempre orientado por la
razn. Ello depende del punto de partida que adopte, de cmo se desarrolle y
hacia qu fin. Muchas veces se funda en una conexin meramente superficial
entre las ideas, sin discutir los puntos de enlace verdaderamente esenciales.
Puede verse tambin de Ralph A. NEWMAN, Equity and LawA Comparative Study,
Nueva York, 1961.
Sobre la jurisprudencia de intereses puede verse en Espaa: Jernimo
GONZLEZ, Jurisprudencia de intereses, en Revista Crtica de Derecho Inmobi-
liario, junio de 1935, pg.408; La Escuela de Tubinga, en la misma revista, agosto
de 1925, pg.561 (trabajos incluidos en el tercer volumen de los Estudios de
Derecho Hipotecario y de Derecho civil, del mismo autor, t. III, Madrid, 1948,
pg. 148 y sigs. Y 160 y sigs.); del mismo autor, Una nueva manera de enfocar
los problemas hipotecarios, en Revista Crtica (citada), febrero de 1940, pg.
39 y sigs. (tambin incluido en los citados Estudios, t. 1, pg. 262 y sigs.);
HERNNDEZ GIL, Metodologa del derecho, esp. pg. 276 (Madrid, 1945); CASTN
T0BEAs, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, esp, pg. 118 y sigs.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO
(Madrid, 1947); BADENES GASSET, Metodologa del derecho, pg. 248 y sigs. (Bar-
celona, 1959); RECASENS SIcHES, Nueva filosofa de la interpretacin del Dere-
cho, pg. 64 y sigs. (Mjico, s.a.); del mismo HECK ha sido publicado en Espaa
el ensayo Jurisprudencia de intereses, con prlogo del traductor, Manuel
GONZLEZ ENRQUEZ, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. IV,
pg. 513 y sigs. (Madrid, 1948). Especial inters ofrece el libro publicado en
Amrica por la Universidad de Harvard, con el ttulo The Jurisprudence of
Interests (Cambridge, Masigs., 1948), con una seleccin de escritos de Max
ROMELIN, Philipp HECK, Paul ORTMANN, H. STOLL, Julius BINDER y Hermann ISAY,
con una interesante, introduccin de Lon L. FULLER. En Alemania, ltimamente,
puede verse la sencilla pero penetrante exposicin de Karl ENGIScH, Einfhrung
indasjuristische Denken, pg. 180 y sigs. (Stuttgart, 1956),
' Despus de nuestros escritos de 1950 y 1951 (puede verse especial-
mente el libro La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona, 1951),
era natural que dejramos a los dems la tarea de contestar a alguna aislada,
pero apasionada, opinin discrepante. El reconocimiento de lo que las cosas ver-
daderamente son se produce desde entonces sin cesar. En 1952 VASSALLI publica
su famoso estudio Estrastatualit del diritto civile, en Doctor Communis, 1/II,
pg. 128 y sigs. (1952); Puede verse Guido TEDESCHI, Dritto Civile e Legislazione,
en AH del primo consegno nazionale di studi giuridico comparativi, pg. 657

4 PRLOGO
II
La palabra ley no posee un solo sentido y puede referirse
a fenmenos radicalmente diferentes. Vamos a sealar los que
nos parecen fundamentales'.
El derecho privado es un derecho jurisprudencial, en el
y sigs. Tambin en 1952 publica BOEHMER su Praxis der richterlichen
Rechtsschpfung (obra traducida al espaol por Bosch, casa Editorial, Barcelo-
na, 1959, con el ttulo El Derecho a travs de la Jurisprudencia). En 1956, Josef
Esser, tambin en Alemania, publica su gran obra Grundsatz und Norm (tra-
duccin espaola tambin publicada por Bosch, casa Editorial, Barcelona, 1961:
Principio y norma en la elaboracin jurisprudencia] del Derecho privado).Tam-
bin en 1956 publica, en Mjico, REcASENS SIcHE5 su gran libro que hemos cita-
do en la nota anterior, cuyo captulo y est titulado La funcin judicial es siem-
pre y necesariamente creadora. En 1958 publica Karl LARENZ, en el libro de
homenaje a Nikisch (Festschrift fr Arthur Nkisch, Tubinga) su interesante en-
sayo titulado Wegweiser zu richterlicher Rechtsschpfung, etctera,
Hemos aludido al mismo tema en nuestra contribucin al homenaje al
profesor H. E. YNTEMA: XXth. Century C'omparative and Con flicts Law-Legal
Essays in Honor of Hessel E. Yntema (Leyden, 1961), en cuyas pginas 190 y
sigs. Puede leerse el trabajo La compilacin del derecho civil cataln.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO
Fritz BREcHER, Scheinbegrndungen und Methodenehrlichkeit m
Zivilrecht, en el citado libro de homenaje a Nikisch, pg. 234: La abstraccin
y la generalizacin son medios irrenunciables de la formacin del derecho. In-
cluso un derecho del caso debe orientarse en reglas si no se quiere que las deci-
siones dispersas, carezcan de la cualidad de derecho positivo, en nuestro senti-
do, aunque cada una, aisladamente considerada, fuese justa.
ngel LATORRE, Digesto, en Nueva Enciclopedia Jurdica (Seix), t. VII,
pgs. 448 y 457 (1955),
8 ,JENK5, A Short History of English Law, pg. 78
(6.a cd., 1949)
Cfr. PATTERSON, Jurisprudence-Men and Ideas of trhe Law, pg. 415
(Brooklyn, 1953), con referencia a la conocida afirmacin de Maine de que los
tres medios de poner al derecho en armona con las necesidades sociales son
ficciones, equidad y legislacin.
 PRLOGO
10 Con referencia al derecho romano, dice ScHULZ, Princciples of Roman
Law, pg. 10 (Oxford, 1936): En materia de derecho civil la ex intervino cuan-
do hubo necesidad de abolir inconvenientes sociales (como en el caso de la ex
Cincia, ex Praetoria, ex Voconia), o cuando se trataba de reglas de tal natura-
leza... que slo poda promulgarlas el Estado (como en la ex Aquilia, ex Falcidia,
las dictadas en materia de fianza); o cuando se trataba de reglas de derecho ci-
vil que estaban enlazadas con disposiciones administrativas, como en la ex Atilia
o en la ex Cornelia de iniuriis. Pero las principales y extensas materias del de-
recho civil, como los contratos, la propiedad, las servidumbres, el pignus, el de-
recho relativo a marido y mujer, padres e hijos, el derecho de sucesiones, per-
maneci prcticamente ajeno a la legislacin, incluso en casos en que su nece-
sidad se deja sentir con carcter apremiante....
Remitimos a nuestro trabajo citado en la precedente nota 5.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO
12
En nuestro citado trabajo (notas 5 y 11) hemos recordado un artculo
de PELLA y FORGAS, Codificacin moderna y codificacin catalana (Revista Jurdi-
ca de Catalua, t. 18, 1912, pg. 129 y sigs.), en el que contrapone la codifica-
cin que llama de tipo cataln (en realidad las compilaciones de este derecho)
a la codificacin de que es prototipo el Code Napolon. La primera, respetuosa
con la tradicin, mantiene el enlace con el pasado, mientras la segunda, de tipo
racionalista, tiene la pretensin de dejarlo completamente superado. Acerca de
este fenmeno, cfr. Rudolf B. SCHLESINGER, Comparative Law-Cases, Text and
Materials, pg. 174 (2.' cd., 1959).
3
Quiz convendra subrayar el calificativo de sistemtica persecucin
del bien comn. El intervencionismo y dirigismo estatal producen el fenmeno
que exponemos en el texto a continuacin. Pero no hay duda que la idea del
bien comn, en contraposicin al inters particular, es muy antigua. Vase el
importante estudio de la doctora Vera BOLGR, The Concept of Public Welfare,
en The American Journal of Comparative Law, VIII/1 (1959), pg. 44 y sigs.;
tambin ofrecen inters, en relacin con el mismo tema, los estudios de la mis-
ma autora: The Magic of Property and Public Welfare-La magia de la propiedad
y el bien comn, en la revista bilinge Inter-Ameri can Law Review-Revista Jur-
dica Interamericana, 11/2 (1960), pg. 283 y sigs., y The Magic of Freedom, pu-
blicado en las pgs. 453 y sigs. De la obra citada en nuestra anterior nota 5.
 PRLOGO EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO

14
Citado de Ren DAVID, Existe-t-il un droit occidental?, en las pg. 56 y
sigs. De la misma obra citada en nuestra precedente nota 5. Vase, en la contri- 16 Vase BONFANTE, Las relaciones de vecindad, traduccin, prlogo, con-
bucin de DAVID, pgina 62. cordancia y apndice de Alfonso GARCA VALDECASAS, esp. pg. 29 y sigs. (Ma-
15
Great Cites of the World - Their Government, Poltics and Planning, drid, 1932). Puede verse el tomo III de nuestros Fundamentos de derecho civil
Londres, 1954. (Barcelona, 1953), pg. 165 y sigs.
10 PRLOGO
17 Nos parece que en igual o equivalente sentido ha escrito el Rector de
la Universidad de Puerto Rico, Dr. Jaime BENTEZ, La funcin social del abogado,
publicado en el Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, enerofe-
brero de 1958, pgs. 47 y 48, que existe la tendencia por lo dems propia de
la poca y reflejada particularmente en el cambio en la funcin del Estado mo
derno hacia destrezas de convivencia o de socializacin enderezadas a evitar
males ms bien que a corregirlos.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 11
18
Antes del movimiento codificador y del ulterior desarrollo del dirigismo
estatal, el poder pblico actuaba en la vida del derecho privado ms como juez
y compilador que como autntico legislador. Cfr. Arthur VON MEHREN, TheJudi-
cial Conception of Legislation in Tudor England, en Interpretations of Modern
Legal Philosophies - Essays in Honor of Roscoe Pound, pg. 751 (Nueva York,
1947).
12 PRLOGO EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 13

Benjamin N. CARDOZO, A Ministry of Justice, en Harvard Law Review

vol, 35, pg. 113 y sigs. El mismo trabajo fue incluido en Lectures on Legal
Topics, 1921 -22, y en el libro preparado por Margaret HALL, Selected writings
of Benjanin Nathan Cardozo, pg. 357 y sigs. (Nueva York, 1947).
14 PRLOGO EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEI, DERECHO 15

20 Sin duda tiene plena razn H. R. HAHL0 cuando afirma: Los verdade-
ros problemas, como correctamente lo subraya el profesor Pascal, son cuestio-
nes de poltica ms que de interpretacin. Debiera un fideicomitente o fidu-
ciario estar en aptitud de vincular un patrimonio en perpetuidad, ya sea me-
diante un fideicomiso o a travs de mayorazgos, como lo est actualmente en
Sudfrica? Debiera una persona estar en condiciones de segregar una porcin
de su patrimonio durante su vida y destinarlo a ciertos fines? Es una sana po-
ltica la de que sea imposible constituir por acto entre vivos un fideicomiso que
se convierta de inmediato en irrevocable? En su estudio El fideicomiso 21 CARDOZO, Selected Writings (citado), pg. 358, se refiere al Informe
sudafricano, publicado en la citada (supra, nota 13) Revista Jurdica Haldane, de 1918, para Inglaterra, en el que se baca constar lo difcil que re-
Interamericana, 11/2, pg. 258. sulta que el gobierno preste atencin a problemas estrictamente jurdicos.
16 PRLOGO
22 Puede verse lo que y en tal sentido hicimos notar en el prlogo a la
traduccin espaola de un ensayo de LOEVINGER, Una Introduccin a la lgica
jurdica, pg. 27 (Barcelona, 1954).
23 F. W. EGGLESTON, Legal Development n a Modern C'ommunity, ella obra
citada supra nota 18, pg. 167 y sigs., esp. 176.
El, PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 17
24
Queremos insistir en que nos parece indudable la necesidad de la pre-
conizada reforma tambin en Espaa. No es suficiente la dedicacin de
competentsimas personas a la preparacin de los proyectos de ley que
espordicamente se dedican al derecho privado. Comisiones parlamentarias y
de codificacin trabajan intensamente en ciertos momentos, pero al ritmo que
les impone el poder pblico, sin propia iniciativa y con la falta de constante
atencin a todas las manifestaciones del derecho privado. Tambin entre noso-
tros puede repetirse con pleno sentido una afirmacin de EGGLESTON (1. Cit. pg.
178): Una institucin puede ser austera y esplndida y, a pesar de ello, resul-
tar insuficiente para las exigencias de nuestro tiempo.
18 PRLOGO

WRSJLSISJ

JOS PUIG BRUTAU

20 PRLOGO

P1 (I) fil101 o11

(IWJj
22 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEI, DERECHO 23

1 Archivfr civilistische Praxis, 1902, nm. 92, pg. 438 sigs.

y
2 Las publicaciones principales, hasta principios de 1912, se relacio-
nan en el apndice 1 por aos de aparicin, y, dentro de cada ao, por
orden alfabtico. Se citan con fecha. l9O7yl9OS.
24 INTRODUCCIN
Desde el punto de vista del contenido, la discusin se limitar a la
metodologa civilista. (Para la existencia de la misma contraposicin meto-
dolgica en otros mbitos jurdicos, especialmente el del derecho pblico,
vase mi Begriffsbildung, 1, nm. 3.)
L11 1 PROBLEMA o u ..CREACIN
DEL DERECHO. W
a) Importancia central del problemab) Su forma actual (la
ley) .-c) Las necesidades del presente.-.-d) Propuestas para la com-
plementacin de las lagunas: 1. Libre estimacin. 2. Limitacin
protectora. 3. Complementacin dependiente de la ley.
a) El problema de la creacin del derecho mediante
la sentencia judicial se encuentra en el centro de la meto-
dologajurdica. La ciencia jurdica, por su desarrollo his-
trico y por su conformacin actual 5 , es una ciencia nor-
Las ciencias particulares son conceptos individuales en el sentido
de Rickert. Es posible, naturalmente, una investigacin del derecho con
otros objetivos, pero el resultado ser cosa diversa de la ciencia que llama-
mos cienciajurdlca, y no har superflua a la cienciajurdica prctica. Cfc
sin embargo, TH0MA,Jahrbucls des ffentlichen Rechts, 1910, pg. 215. (Sobre
el objeto final de la ciencia jurdica, vase mi Begr(ffsbildung, 2.)
26 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 27

Sobre esta constriccin del juez vase Gesetzesauslegung, 2, nm. 4 y

6 Gesetz und Richteramt (Ley yjudicatura), 1885. la seccin Die Gebotsberichtigung, 15, pg. 196 y sigs.
28 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 29

8 Sobre la invencin jurdica intuitiva vase mi Gesetzesauslegung, 16,

nm. 10 b., y Begrzffsbildung, 9, VII.
30 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 31

lo Sobre el concepto de laguna legal vase la exposicin de M.

Tambin el derecho consuetudinario tiene lagunas y es indetermi- RMELIN, Schweiz. Zvilgesetz (Cdigo Civil suizo), 1908, pg. 27 y sigs., y mi
nado, Tiene forzosamente que fracasar en todos los problemas inslitos y Gesetzesauslegung, 14. La polmica de Somlo se basa en una limitacin del
en todos los problemas modernos. planteamiento.
32 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 33

Cfr. BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie 1 (1892), pg. 372

y sigs. BRINZ, en Krit. Bjschr., nm. 15, pg. 164. Zitelmann (1903) dice de la
teora de Brinz que es un relmpago mental demasiado tardo, pero l mis- 12 Gesetzesauslegung, 16, nm. 9,
mo admite que el juez est autorizado a modificar el principio negativo. 13 Cfr. Rmelin (1907), pg. 28 y sigsGesetzesaus1egung, 16, nm. 13,
 FS 11W!L9141 5 1, $ Dl

a) Complementacin de liagunas. tfl.ia iI*r.D)M1

1. Procedimiento, 2. La jurisprudencia superior de Ihering.

3. Crtica. 4. Origen. 5. Difusin y tendencias paralelas.
w) Complementacin de lagunas mediante construcci2

1. Procedimiento. 2. La jurisprudencia superior de Ihering.

3. Crtica, 4. Origen. 5. Difusin y tendencias paralelas.
36 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 37

16 La accin poltica no es sino una participacin en la formacin

del derecho. Cierto que generalmente respecto de cuestiones especialmente
importantes. Pero precisamente esas principales acciones estatales tienen
14 Sobre la jurisprudencia constructiva de conceptos y sobre sus di- especial importancia para el psiclogo social. Ellas muestran como en au-
versas formas: M. Rmelin (1907), pg. 40 y sigs., Brtt (1907), pg. 73 y mento los procesos y hechos normales, y sustituyen en cierto modo al mi-
sigs., Begrijfsbildung, pgs. 7, 8. croscopio.
17
15 Sobre los conceptos: Grundlagen, pg. 150 y sigs., y mi exposicin Cfr. tambin la metfora de la restauracin, a propsito de la cons-
ms detallada en Begr(ffsbildung, 5, 7, 14 y 15. truccin conceptual, en el 8, nm. 2.
38 INTRODUCCIN
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 39

18 Geist des rmischen Rechts, II, 1, pg. 357 y sigs. De la 3C ed.Rumpf

yerra (1906, pg. 35 y sigs.) cuando dice que la polmica de la moderna

tendencia no se dirige contra la construccin conceptual en el sentido de
Ihering.
40 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 41

' Cfr. Schuldrecht, p. 475, y Begrzffsbildung, 8.

42 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 43

20 Por eso, en la prctica, no se justifica por la apariencia de objetivi-

dad que puede dar-para el pblicoa la sentencia, objetividad tan solem-

nemente cantada por Wurzel (1904) y Bundstein (1910). Ningn juez adu-
cir conscientemente principios que haya reconocido como inadecuados. *Voiksgeist._pijeblo (Volk) en sentido de nacin o raza, no en senti-
(Cfr. Begrzffsbildung, 8, Nr. 3 y 5.) do sociolgico,(N. del T,)
44 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 45

21 SAVINGNY, System, 1, 42, pg. 262 y sigs., 46, y pgs. 214, 217, Carac-
tersticamente califica Savigny de especialmente peligrosa la considera-
cin del valor interno del resultado en la interpretacin. Cfr. pgs. 225,
238, 40. No puedo, naturalmente, compartir la valoracin global de Savigny
por Kantorowicz (Recht und Wirtschaft, 1, H. 2 y 3).
22 Cfr. Kiss (1910). 23 Cfr. Beyffsbildung, nm. 4.
46 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 47

24 BRINZ, Pandekten (2. 11 ed,), vol, 4, pg. 306 ysigs.

48 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 49

1. Compulsin y rechazo de la conexin vital a segundo tn

mino. 2. Sobreestimacin de las construcciones conceptuales.

25 M. Rrnelin (1907), pg. 20,

50 INTRODUCCIN

1I - LSJ i F1 rJ lijo ri P SI$

a) Las concepciones

26 Cfr. Begriffsbildung, 16. Las controversias constructivas y la posibili-

dad de diversas determinaciones conceptuales (equivalencia de las cons-
trucciones)
WUNDT, Logik, 3. 1 ed., pg. 508y sigs,. 617, 18, 621. 29 Sobre los desarrollos recientes cfr. Schuldrecht, pgs.478 y sigs., y
28 vuNt)T op. cit., pg. 595. Begr(ffsbildung, 1.
52 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 53

Si no es posible tomar de la ley un precepto adecuado, el juez

juzgar segn derecho consuetudinario, y cuando falte tambin
ste, decidir segn la regla que l mismo establecera como le-
gislador.
Hacindolo atender el juez a slida doctrina y tradicin.

Nuestro Cdigo Civil no contiene precepto anlogo,

pero cada vez son ms las voces que opinan que el juez
alemn debe atenerse a la misma norma30, /

30 La segunda conferencia judicial alemana, sobre la base de una ex-

celente comunicacin del Oberlandesgerischtsrat STAFFEL (1911), ha elabora-
do la siguiente conclusin: El poder judicial est sometido a la ley. Por
tanto, el juez no est nunca facultado para alterar la ley. La ambigedad
de la ley no autoriza al juez a decidir segn su libre estimacin; la ambi-
gedad debe resolverse ms bien mediante interpretacin y, caso necesa-
rio, mediante analoga. Si una ley es susceptible de diversas interpretacio-
nes, el juez est facultado para preferir la interpretacin que mejor corres-
ponda a la conciencia jurdica y a las necesidades del trfico. El juez debe
fundamentar abiertamente una decisin de este tipo con su preferencia.
Debe evitar que sus verdaderos motivos queden disimulados por una argu-
mentacin artificiosa.
54 INTRODUCCIN
uLa doctrina del derecho libre. 6.
Por representantes del movimiento del derecho libre
se tienen investigadores de diversas concepciones bsicas,
31 Cfr. Begrzffsbildung, 3, Nr. 8.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 55
32 No es excesivo el nmero de investigadores destacados por traba-
jos de grandes dimensiones entre los que consideran tcnicamente su pro-
pio mtodo corno mtodo del derecho libre. Se trata de Kantorowicz (1907
y 1911), Stampe (1907, 11) y Berolzheimer (1911). Fuchs llama a su mto-
do sociolgico.Sobre Isay, vase mi Begrzffsbildung, 10, nm. III y IV.
La negacin contenida en la palabra libre se refiere en Ehrlich al
efecto vinculatorio de la ley, no a la consecuencia conceptual del mtodo
de inversin.
Esta transposicin se encuentra en Kantorowicz (1907), Stampe le
sigue (1911). Ha dado al trmino un tercer y nuevo sentido (correccin
de la ley por la idea de la libertad).
56 INTRODUCCIN
Recht und Wirtschaft, L, pg. 145 y sigs. Kulemann propone de lege
ferenda la transformacin de los tribunales de meras instancias administrati-
vas del derecho en rganos de creacin del mismo, equiparados principalmen-
te al legislador. Pero en lo que probablemente piensa Kulemann es en la am-
pliacin de la complementacin judicial de la norma, y no en la facultad de
rechazar o suprimir la ley, que es lo que sus palabras dicen literalmente.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 57
36
Rundstein ha subrayado con razn esos peligros (1910, pg. 32 y sigs.).
Los formularios para contratos, las condiciones comerciales, etc.,
contienen por la general mucha ms regulacin detallada y particular que
la ley misma. En ningn punto aparece el deseo de conseguir espacio para
la libre estimacin del caso particular mediante la eliminacin pura y sim-
ple de los preceptos legales.
58 INTRODUCCIN
38 El problema de derecho vigente no es tratado con detalle. La re-
gla queda formulada en la p. 21, pero rechazando la analoga; cfr. pg. 20,
pgs. 25 y 29.Cfr. sobre Ehrlich mi Begrzffsbildung, ndice onomstico.
Cfr. por ejemplo Smelin (1910).
40 Cfr. GNAS FLAVIUS (1906), pg. 41. El juez debe prescindir de sta
(de la ley), en primer lugar, cuando la ley no parezca ofrecerle una decisin
inequvoca; en segundo lugar, cuando, segn su conviccin libre y concien-
zudamente elaborada, es improbable que el poder estatal existente en el mo-
mento de la decisin tomara sta como exige la ley. En ambos casos debe el
juez tomar la decisin que, segn su conviccin, tomara el poder estatal en
el caso de que se le presentara el problema. Si no consigue llegar a una tal
conviccin, debe decidir segn derecho libre. En tercer y ltimo lugar, el juez
debe prescindir de la ley en casos de confusin desesperada o de problema-
ticidad slo cuantitativa, como la indemnizacin de daos materiales, y deci-
dir segn su arbitrio. La frmula puede ser, pues, entendida diversamente
de como la ha pensado Kantorowicz. No slo es probable, sino en mi opi-
nin, seguro, que el poder imperial existente habra resuelto el problema
de la reforma financiera del Reich de modo diverso a como lo est. Los rga-
nos de aplicacin del derecho iban realmente a encontrarse ante una entera
serie de casos de confusin desesperada si siguieran estas indicaciones.
41 1905y1907.
42 1911 y Deutsche Richterzeitung, III, pg. 258, Die ccontra legem 'fabula.
Starnpe (1911). Stampe considera, por ejemplo, deseable la
reintroduccin de la hipoteca mobiliaria por va de jurisprudencia del Tri-
bunal del Reich.Cfr. sobre Stampe mi Gesetzesauslegung, 18, nmero 1.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 59
Tambin la segunda conferencia judicial alemana se ha pronun-
ciado con absoluta decisin...-Cfr. supra, pg. 61, nota 30.
Esa frmula da, por una parte, demasiado, y, por otra, demasiado
poco. Tambin en la complementacin de la ley debe estar vinculado el
juez por las valoraciones contenidas en la ley. As lo imponen la autono-
ma de la comunidad de derecho, la seguridad jurdica y el postulado de
igualdad de tratamiento de casos iguales. Por otra parte, no es arbitrio, sino
coherente ejecucin de la norma, lo que permite la moderna doctrina al
autorizar una separacin estrictamente lingstica. Esto puede llegar a ser
necesario mediante la aplicacin de los medios comunes de la interpreta-
cin histrica (contexto, origen del texto) en los casos de deficiencias de
la ley y en los de cambio de las circunstancias reales relevantes. Las fronte-
ras son sin duda difciles de trazar, pero es imposible hacerlo con la fr-
mula que discutimos.
46
Esto vale de Kantorowicz, segn sus nuevas manifestaciones (1911),
yen parte tambin de Stampe (1911).
60 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 61

c) La jurisprudenca de ntereses. 7.

1. Conceptos auxiliares. 2. La decisin del caso. 3. El concepto

de finalidad.
62 INTRODUCCIN El. PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 63

50 No puede darse en este lugar una ulterior determinacin y deli-

mitacin de esta tesis. No slo se refiere a la ley, sino tambin a la costum-

bre, a la constitucin emocional de la norma igual que a su constitucin
reflexiva. Por ello la teora del inters no puede ser rechazada en base a la
afirmacin de que el derecho es un producto del sentimiento jurdico
(Lflning, 1907) o de la razn del pueblo (Gierke). La teora del inters se
mantiene neutral ante ambas tesis.
64 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 65

Kantorowicz opina que la estimacin de intereses defendida por

Heck, Rmelin y otros es propia del mbito fctico, (Op. cit., pg. 18).
Naturalmente que la representacin de un hecho es presupuesto de toda de
cisin. Pero esta necesidad es absolutamente independiente del mtodo de
creacin jurdica y no autoriza en lo ms mnimo a adscribir al mbito
jurdico la decisin segn los principios de la creacin libre.
66 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 67

Como ejemplos de complementacin de lagunas mediante la esti-

macin de intereses en el terreno del Cdigo Civil citar mis indicaciones
en el estudio Gesellschaftsbeschlsse und Willensmngel, en Festschrift gr Gierke,
pg. 331 y sigs., pg. 340 y sigs.Numerosos ejemplos tambin en mis
Grundrisse,
58 Cfr. Begrzffsbildung, 4, nm. 8.
68 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 69

Por eso carece de toda justificacin la hostilidad a lajurisprudencia

de intereses corno una jurisprudencia del sentimiento, corno hacen, por ejern
70 INTRODUCCIN
una forma de cesin y no trate la hipoteca misma como objeto del negocio
correspondiente. Sera errneo inferir de aqu que en una cesin de ese
tipo un error sobre la hipoteca no deba tratarse como error sobre el con-
tenido de la declaracin. La construccin legal de la cesin de hipoteca
no se propone una nueva estimacin de los intereses afectados por la im-
pugnacin del erroiSobre la importancia de la utilizacin legal del con-
cepto en general. Cfr. Rmelin (1907), pg. 47, Begriffsbildung, 7.
61
Para el complejo global del derecho hay que mantener la teora
de la norma.Cfr. Gesetzesauslegung, 2, nm. 5, Grundiagen, pg. 140 y sigs.,
y en este mismo lugar sobre la contraposicin entre orden jurdico hipot-
tico y ordenjurdico concreto, pg. 147 y sigs.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 71
en la norma conientada". Estas transposiciones son a m
nudo necesarias y un procedimiento auxiliar imprescind1
lIS) 1I1 hM r 'Jb EJ E FTTTU
1. Extensin del trabajo normativo. 2. Finalidad expositiva y
sistemetizacin.
La transformacin experimentada por la concepcin de
la decisin judicial tiene que influir naturalmente tambin
en el mtodo del trabajo cientfico". No todas las conse-
62 El artculo 100 del Cdigo Civil prescribe: Utilidades son los fru-
tos de una cosa o de un derecho, as como las ventajas ofrecidas por el uso
de la cosa o del derecho. Mientras se considera aisladamente ese texto, es
literalmente imposible decir qu intereses se estimaron al redactarlo. Pero
es que el artculo no tendra ningn inters jurdico, ninguna significacin
prctica, si la ley no hablara de utilidades en ningn otro precepto. Es na-
turalmente lo que hace. El art. 987, por ejemplo, obliga al poseedor de cosa
ajena a entregar al propietario las utilidades que obtiene luego de disuelta
la relacin entre ambos. Al transponer el art. 987 el contenido del art. 100,
ste cobra significacin prctica. Y queda claro que el art. 100 interviene
en la delimitacin de intereses realizada por el art. 987.
63 La transformacin no queda en mi opinin correctamente carac-
terizada por Wieland (1911) cuando coloca como modelo el mtodo de la
ciencia histrica segn la concepcin de ste por Rickert. La ciencia jur-
dica ha sido siempre una ciencia de valores. Pero la nueva tendencia re-
basa esa comprobacin y coloca junto a la tarea de registrar valores y obe-
decerlos la de una valoracin autnoma. La concepcin de Wieland est
condicionada por la teora objetiva de la interpretacin de la ley.Cfr., so-
bre la reasuncin de este error por representantes del derecho pblico,
Begrzjfsbildung, 3, nm. 4.
72 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 73

67 En mi casustica he tenido en cuenta los tres mbitos auxiliares,

incluido el derecho comparado.

Entre stos hay que incluir el deseo de sustituir la ciencia del de-
recho por una sociologa general. La ciencia jurdica persigue objetivos l-
timos normativos, y slo el jurista puede aislar de la pltora de la realidad
74 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 75

lo que es esencial para sus fines ltimos. Kantorowicz defiende aqu el punto
de vista correcto (1911). Hay que suscribir sus palabras cuando exige una
sociologa del derecho distinta de la sociologa general. Esta sociologa
del derecho corresponde a la investigacin de la vida descrita en el texto
como segunda tarea cognitiva. Kornfeld (1911) desea despojar a la ciencia
jurdica de su carcter normativo y transformarla en una sociologa del de-
recho. La solucin de las tareas normativas es para l una tcnica. No hay
nada que objetar a la elaboracin de un sociologa del derecho, pero debe
en cambio rechazarse esa propuesta terminolgica. Las tareas normativas
son tan importantes y tan amplias que su teora mantendr siempre el ran-
go de una ciencia.
69 Cfr. Kantorowicz (1911), Stampe (1911), Wieland, Fuchs, etc. La
teora objetiva de la interpretacin de la ley ha conseguido mucha acepta-
cin en el terreno terico, no en el prctico. Tanto ms satisfactorio es el 71 La atencin al punto de vista del lego (KRAUs, Grnhuts Zeitschrift,
hecho de que recientemente se yergan contra ella muchas voces de consi- 32, pg. 610) no ha sido nunca causal para la teora y no hay por qu to-
deracin. Cfr. M. Rmelin (1908), pg. 37, Bierling (1911), pg. 256 ysigs., marla en consideracin. Un precepto aislado puede sin duda tener un ob-
Staffel (1911), p. 737. jetivo sentido para el lego; pero la ley en su totalidad conexa no puede
Ms detalles en mi estudio sobre la interpretacin de la ley, tenerlo.
Ges etzesauslegung. 72 Begrzffsbildung, 12,
76 INTRODUCCIN

PORILA V I) 0Ufl1 3d

a) Limitacin del derecho de la reforma metodolgica. h) La

absorcin del parlamento por las tareas polticas. c) Propuestas
de reforma: 1. Libertad judicial. 2. El decreto con derecho de
recurso para el desarrollo apoltico del derecho, 3. Tribunal de
interpretacin. 4. Ventajas.

Cfr. ulterior exposicin y ms detallada fundamentacin en Gesetzes

ausiegung, 21.
78 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 79

78 Kantorowicz (1911), pg. 17, Fuchs (1911), pg. 87 ypassim.

80 INTRODUCCIN El, PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 81

La reproduccin de mi conferencia en el anuario de la sociedad

est tan plagada de erratas y presenta tantas omisiones que en muchos lu-
gares no tiene literalmente sentido. 81 Cfn supra, pg. 72, nota. 51.
Resumen en el trabajo de A. ZEILER, Ein Gerichtschoffr bindende 82 Cfr., por ejemplo, la Ley sobre el contrato de seguro de 30 de mayo
Gesetzesauslegung, 1911 de 1908, art. 188 (legislacin alemana).
82 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 83

GERLAND, Engiische Gerichtsverfassung, pg. 285 y sigs.

84 INTRODUCCIN
tr() ordenamiento jurdico resultados indubitables de la
investigacin cientfica y de la experiencia prctica, as
como exigencias innegables de las nuevas circunstancias
vitales. El Ministerio de justicia debera ser un colector de
propuestas, as como su analizador y, llegado el caso, su
formulador,
La nica objecin objetiva contra la propuesta podra
ser la de que pone en peligro la estabilidad del derecho.
La estabilidad del derecho es sin duda un bien importan-
te. Un cambio en el derecho, prescindiendo de la valora
cin misma, es sin duda una situacin negativa. Por otra
parte, no basta con que exista un buen derecho sino que,
adems, debe ser conocido. Hace falta elaboracin litera-
ria. La implantacin del Cdigo Civil permiti ver tambin
muy claramente los aspectos sombros de todo perodo de
transicin. Y ahora propongo aparentemente eternizar un
tal estadio transitorio, haciendo sistema de la alteracin
permanente del derecho. Pero si mi propuesta tuviera este
efecto no la presentara. Lo que ocurre es que no se trata
de una codificacin general, sino de una progresiva de-
puracin del derecho; se trata de desarrollo, igual que el
realizado sin cesar por lajudicatura y por la ciencia aun-
que menos perfectamente y menos regularmente. Todo
jurista tiene que atenerse hoy a la jurisprudencia del Tri-
bunal del Reich y elaborar las normas complementarias
partiendo de las decisiones particulares del mismo. Las
disposiciones del Ministerio de Justicia se elaboraran del
mismo modo. Por otra parte, la mejora de la ley, as posi-
hilitada, descargara el trabajo mental y eliminara preci-
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 85
samente las molestas cuestiones litigiosas debidas a una
legislacin desafortunada. Cuanto ms precisamente se
adapta la ordenacin jurdica a las necesidades vitales, tan-
to ms evidente y clara aparece aqulla. Una actividad re-
formista que fuera demasiado celosa quedara coartada ya
por el derecho de impugnacin del parlamento,as como
por el hecho de que la tarea se confa al Ministerio deJus
ticia y no a un organismo administrativo particular. Un
organismo administrativo particular sentira en efecto muy
fcilmente la necesidad dejustificar su existencia mediante
una lluvia de proyectos de reforma. Esta desazn adminis-
trativa no puede, en cambio, temerse del Ministerio de
Justicia. El Ministerio de Justicia est perfectamente capa-
citado para sopesar a la vez las excelencias de la estabili-
dad y las de la modificacin tomada en consideracin. Por
ltimo, las pruebas hechas hasta ahora en el terreno de la
legislacin simplificada suministran un contra-argumento
de importancia frente a la idea de estabilidad. Las rules in-
glesas han dado ptimos resultados. Nadie piensa en sus-
tituirlas por una ley parlamentaria. Y tampoco se percibe
intranquilidad alguna en los mbitos hoy da regulados por
va administrativa, como el rgimen de nuestros ferroca-
rriles, o por acuerdo entre interesados, como en el caso
de nuestro seguro martimo,
Los beneficios que espero de mi propuesta consisten
ante todo en la perspectiva de conseguir un derecho le-
gal de la mayor perfeccin tcnica posible. Una redaccin
adecuada y perfectamente clara de los preceptos legales
no puede conseguirse sino por paulatina lima y constante
86 INTRODUCCIN EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 87
Destacamos en orden cronolgico de la literatura hasta
90 APNDICE El, PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 91
92 APNDICE El. PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 93

11 iDIwmr-J.1Fri.1!TrmU

Las concepciones metodol gicas fundamentales ex- 84 Die grosse Haverei. Berln, 1889.
94 APNDICE EL PROBLEMA DE I CREACIN DEL DERECHO 95

85 p cit., pg. 589y sigs.

96 APNDICE EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO 97

Sc' ZeitschrzftfrHandelsrecht, 37, pg. 277 y sigs. (1890).

98 APNDICE