CONTRATO DE FRANQUICIA - FRANCHISING

CATEDRA DE DERECHO EMPRESARIAL

El franchising ha encontrado terreno frtil en el Per, decenas de inversionistas

extranjeros han arribado al pas, como resultado natural de esta primera etapa en el desarrollo
iberoamericano del sistema: la importacin de franquicias.

La importacin o adquisicin de tecnologa extranjera se traduce en los negocios que

cuentan con un slido xito a nivel internacional, basta citar a KFC, Pizza Hut, Burger King, Coca
Cola, Holidays Inn, entre otras; sin embargo, mantiene al empresario nacional franquiciado sujeto
a la tecnologa que las empresas matrices puedan desarrollar, supuesto que per se no es
negativo, dado que brinda ms y mejores expectativas laborales, mejora el perfil del pas en el
extranjero y otorga a los consumidores/usuarios en general los beneficios del estndar de
calidad mundial.

La timidez del empresario nacional para desarrollar una franquicia -a excepcin de

empresas como Mediterrneo Fried Chicken, Bembos, Pastipizza del rubro, principalmente, del
fast food- obedece al poco conocimiento de sta como estrategia empresarial de expansin, pero
ms an a la escasa, sino nula, informacin con respecto a los alcances jurdicos.

Pretendemos orientar al empresario peruano, dando un alcance de la aplicacin del

contrato de franquicia comercial en el pas a la luz de la normatividad vigente.

El contrato de franquicia es uno atpico, es decir, no se encuentra regulado en la

legislacin peruana, al igual que en muchos pases de Sudamrica -a excepcin de Mxico-, sin
embargo, no por ello deja de estar sujeto a ciertos principios y normas generales, por ejemplo, el
artculo 1353 del Cdigo Civil, que a la letra dice:

Art. 1353: Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

Dice la ley, todos los contratos de derecho privado, de donde se desprende el contrato
de franquicia, el mismo que es un contrato nominado, dado que ostenta una denominacin
propia, sujeto a las normas generales de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
Fuentes de las Obligaciones.

Al margen de cualquier debate con respecto de la autonoma jurdica y cientfica del

contrato de franquicia, dado que en un contrato de la esfera comercial y no de la civil, es
necesario considerar que la falta de regulacin explcitas puede ser menos beneficiosa de lo que
se considera, expliquemos:

Algunos estudiosos estiman que la regulacin del contrato, ya sea en el Cdigo Civil, en
el futuro Cdigo de la empresa o en alguna ley especial, le impondra al franchising un pesado
lastre que terminara por ahogarlo, y agregan que el sistema debe de tener la mayor flexibilidad
para su despliegue; y por supuesto, no les falta razn; el contrato de franquicia no debe estar
sujeto a restricciones, pero s sujeto a regulacin.
 Comprendamos conceptos, la regulacin, en trminos econmicos, es un deficiente
sustituto del mercado, de la libre oferta y demanda, sin embargo, un mal necesario; ningn
Estado puede abdicar a su rol de regulador, por lo que sta debe darse para fomentar la libre
competencia ah donde no existe o es muy pobre, logrando, adems, funcionar como un correcto
asignador de propiedades, pero cmo logra ello?.

La respuesta, en el caso de las franquicias, la encontramos en el Instituto Nacional de

Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la
organizacin estatal que protege los derechos de propiedad intelectual (propiedad industrial y
derechos de autor) y el know how tcnico, entre otros asuntos de su competencia.(1)

Imaginemos la existencia de una empresa a la que llamaremos FRANCHI-SING S.A.,

con potencial para franquiciar su sistema, sta debe entender la importancia de registrar sus
signos distintivos tales como marcas y lemas comerciales,(2) sus invenciones o modelos de
utilidad,(3) con ello obtiene el derecho exclusivo y excluyente del uso de estos elementos frente
a terceros, de tal suerte que cualquier uso no autorizado por el propietario de stos motiva la
intervencin del aparato estatal para sancionar al infractor.

FRANCHISING S.A. desarrolla, adems, un cmulo de conocimientos tcnicos

necesarios para la fabricacin de los productos o la prestacin de servicios, los mismos que
mantiene como secretos industriales, para garantizar ello, podr remitirlos a un Notario, en sobre
cerrado y lacrado, emitiendo ste un Certificado que acreditar la existencia del secreto
industrial.

Con ello FRANCHISING S.A. tiene la seguridad que sus elementos de propiedad
industrial y sus conocimientos tcnicos no podrn ser usados por terceros, pero qu hay de los
conocimientos comerciales u organizacionales?, aquellos que permiten la gestin eficaz de una
actividad o de una empresa, tales como la planificacin financiera y el control de gastos, los
medios para localizar eficazmente las fuentes de materias primas, las salidas de mercado, la
promocin de las ventas y un largo etctera. Este know how comercial se encuentra indefenso
en nuestro ordenamiento legal, sujeto a apropiaciones sin sancin.

Empero, FRANCHISING S.A. no conoce ello, y decide franquiciar su sistema de

negocios, indudablemente suscribe pre-acuerdos de confidencialidad, estudia el perfil de los
potenciales franquiciados (personal, empresarial, econmico, judicial y psicolgico) suscribe el
contrato con cuatro de ellos.

El contrato de franquicia comercial es un acuerdo en virtud del cual una persona jurdica,
denominada franquiciante, otorga a otra persona natural o jurdica, denominada franquiciado, un
sistema que consta de elementos de propiedad industrial, lase marcas, lemas y nombre
comerciales, patentes, modelos de utilidad, diseos industriales; as como los conocimientos
tcnicos y comerciales necesarios para la fabricacin de un producto, la prestacin de un
servicio o la aplicacin de un procedimiento, en contraprestacin el franquiciado pagar un
derecho inicial, por concepto de ingresar al sistema y regalas peridicas (trimestrales o
semestrales generalmente) en base a los ingresos obtenidos.

FRANCHISING S.A. tiene ya compromiso, ms bien matrimonio, con una red de

franquicias y el pblico consumidor, las unidades abiertas rpidamente satisfacen las
necesidades del grupo objetivo de consumidores en el territorio que se les ha asignado a cada
uno de ellos, en base a rigurosos estudios de marketing, los canales de distribucin funcionan
correctamente y el crculo beneficioso del xito acompaan al crecimiento de la franquicia
FRANCHI-SING -marca y nombre comercial de nuestra hipottica empresa-.

Los aos transcurren y la fecha de vencimiento del contrato de franquicia con la empresa
DESLEAL S.A. se cumple, el franquiciante decide no prorrogar la vigencia del acuerdo, por lo
que ste concluye; el ex franquiciado -pese a suscribir el contrato en el que se detallan ciertas
obligaciones post contractuales,(4) como las de confidencialidad y no competencia- decide abrir
su propio negocio, en el mismo giro, a unas cuadras de la ex unidad franquiciada.

Expliquemos, previo a los perjuicios que esta accin del ex franquiciado causa, qu son
las clusulas de confidencialidad y de no competencia, las primeras permiten al franquiciante
mantener las ventajas competitivas que representa tener conocimientos tcnicos y comerciales,
marcas, patentes, modelos de utilidad, diseos industriales u otros elementos de propiedad
intelectual, frente a los dems competidores, prohibiendo al ex franquiciado difundir o divulgar
por cualquier medio u obtener provecho en beneficio propio o de tercero de los elementos del
sistema; las segundas, nacen de la necesidad de evitar que la persona a la cual se le ha
capacitado y asistido compita con el franquiciante en igualdad de condiciones y disfrute
gratuitamente de los beneficios residuales que surgen de la clientela de su zona, por lo que se le
obliga al ex franquiciado a no competir con el franquiciante por un plazo determinado, en un
territorio especfico y en la misma actividad comercial.

DESLEAL S.A. sabe que si utiliza los elementos de propiedad industrial del ex
franquiciante sera denunciado por competencia desleal, es decir, por el uso y provecho, sin
autorizacin del propietario, de los elementos de propiedad industrial, pero s copia el know how
comercial e inaugura su primera tienda, con relativa aceptacin del pblico consumidor.
FRANCHISING S.A. inicia un proceso de competencia desleal en base al artculo 15 de la Ley
sobre represin de la Competencia Desleal(5):

Art. 15 Violacin de secretos: Se considera desleal:

a) La divulgacin o explotacin, sin autorizacin de sus titulares, de los conocimientos,

informaciones, ideas, procedimientos tcnicos o de cualquier otra ndole, de propiedad de ste, y
a los que un tercero haya tenido acceso legtimamente, pero con deber de reserva, o
ilegtimamente, como resultado de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente o en
el artculo 16.

El franquiciante considera tener propiedad sobre los conocimientos comerciales, pero en

realidad quin se la ha otorgado?, leamos a Laquis, quien seala: El derecho de propiedad,
como todo derecho subjetivo, no se incorpora al mundo del derecho, con sus prerrogativas,
mientras no es amparado por el Estado y otorgado positivamente por el orden jurdico; antes de
ello, su sustrato no es ms que un hecho carente de juridicidad(6). Como sealamos lneas
arriba los conocimientos comerciales no tienen asidero legal, lo cual no significa que no pueden
ser materia de relaciones contractuales, mas su exigibilidad, por las vas jurisdiccionales
tradicionales, es dudosa.

Su proceso - siguiendo la lnea del ejemplo- no llega a buen rumbo, dado que sobre el
know how comercial, el franquiciante no ejerce un derecho exclusivo y excluyente frente a
terceros.
 Con respecto al incumplimiento de la clusula de no competencia, el franquiciante exige
el cumplimiento de la obligacin y una indemnizacin por los daos y perjuicios causados por
ese incumplimiento (Efectos de las obligaciones); sin embargo, el ex franquiciado en las vas
jurisdiccionales tradicionales seala que cualquier clusula o contrato que limite el ejercicio de su
trabajo o cualquier actividad econmica lcita, es inconstitucional, de acuerdo al numeral 15 del
inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de nuestro pas; por lo que este proceso
tampoco prospera, ocasionando grave perjuicio no slo para el franquiciante y su red de
franquiciados, tambin para el pblico consumidor, amn de desalentar el derecho de nuevas
franquicias, frenando de esta forma el despliegue econmico de las empresas. Dicho de otra
forma el incumplimiento del contrato de franquicia perjudica a la sociedad en su integridad.

La legislacin extranjera reconoce la necesidad de impedir que el ex franquiciado

compita con el franquiciante por un plazo determinado, el Reglamento de la Unin Europea
4087/88 seala como plazo mximo un ao, la Ley belga dos aos; incluso una serie de
organizaciones importantes como la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual)
indican que el franquiciante debe tener la oportunidad de formar a nuevos franquiciados y darles
plazo para que se establezcan comercialmente.

Lo antes dicho no indica, de ninguna forma, que el franchising no pueda desarrollarse en

el pas, por el contrario, buscamos alternativas de solucin a estos problemas que pueden darse
en el pas, por ejemplo, agregar clusulas de prevencin de litigios, y por supuesto, clusulas de
arbitraje. Consideramos que cualquier conflicto de gravedad sea sometido y resuelto por un
tribunal arbitral de suma especializacin y experiencia; a fin que no se caiga en procesos
judiciales engorrosos que ocasionen mayores costos de transaccin.

NOTAS:
(1) Decreto Ley N 25868 del 6 de noviembre de 1992. Ley de Organizacin y Funciones
del INDECOPI, modificado por el Decreto Legislativo N 807 del 18 de abril de 1996.

(2) Ley de Propiedad Industrial. Decreto Legislativo N 823, publicado el 24 de abril de

1996. Arts. 128 al 251.

(3) Idem. Arts. 22 al 115.

(4) Con respecto a las obligaciones post contractuales la doctrina no es pacfica, la

posicin ms atractiva seala que toda vez que las obligaciones post contractuales han sido
convenidas por las partes contractualmente, no cabe duda que su naturaleza jurdica es
contractual.

(5) Decreto Ley 26122. Publicado el 24 de diciembre de 1992.

(6) LAQUIS. REVISION DEL CONVENIO DE PARIS. RDCO 1976-496.