EGUZKILORE

Nmero 23.
San Sebastin
Diciembre 2009
245 - 259

QU INTERS LESIONAN LAS CONDUCTAS DE

CORRUPCIN?

Norberto J. DE LA MATA BARRANCO

Doctor en Derecho y Licenciado en Criminologa
Catedrtico de Derecho Penal
Universidad del Pas Vasco

De nuevo retomando un tema que me parece de especial inters en estos tiem-

pos, a pesar de que en ocasiones las posiciones doctrinales que se mantienen sobre
determinadas cuestiones pueden chocar con lo que es la opinin general o no ser bien
entendidas por sta, pero insistiendo en la necesidad de seguir reivindicando la figura
del bien jurdico como elemento nuclear del Derecho penal actual, sirvan estas lneas
para contribuir al Homenaje que merecidamente se brinda a Antonio Beristain.

I
El fenmeno de la corrupcin debiera ser relevante, desde un punto de vista
jurdico-penal, no tanto, o en absoluto, por el enriquecimiento patrimonial que conlleva
para quienes participan de l, sino por el perjuicio que pueda generar para intereses
merecedores y necesitados de tutela. Esta perspectiva no puede dejar de atenderse
desde el Derecho penal, al menos por quienes sigan creyendo en la institucin del bien
jurdico en cuanto a su contenido material como pilar fundamental en la construccin
del mismo.
Sin embargo, esto es algo de lo que a menudo se prescinde. Y as se observa a
simple vista si nos fijamos en las reformas que en esta sede se estn produciendo en
buen nmero de ordenamientos jurdicos y en las invitaciones que, a nivel americano o
europeo, realizan organizaciones de carcter supraestatal para abordar dicho fenmeno
desde diferentes ngulos, muy diversos, que lo nico que tienen en comn es el exten-
der el campo de intervencin penal sin que en ocasiones se sepa con qu justificacin.
Todava hoy, y a pesar de nuevos campos de actuacin, es la corrupcin en el
funcionamiento de la Administracin Pblica la que seguramente contina mereciendo
mayor atencin por parte de los diferentes legisladores en el Derecho comparado.
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En este mbito, se dice que la corrupcin se produce cuando el poder que ha sido
entregado por el Estado a una persona para gestionarlo de acuerdo con los intereses
generales no se utiliza correctamente, al desviarse su ejercicio, defraudando la con-
fianza de sus mandantes, para obtener un enriquecimiento personal. De acuerdo, pero,
en qu se traduce ese desvo del ejercicio pblico y por qu ha de responderse a l
penalmente? Si no acertamos a definir el inters que se lesiona o se pone en peligro
con ese desvo o no podemos predicar del que se describa su susceptibilidad de tutela
penal toda intervencin en este mbito debiera estar vetada.
Frecuentemente se insiste en la dificultad de encontrar un nico bien jurdico
como objeto de tutela de las distintas figuras de corrupcin en su sentido ms estricto
de cohecho, si se prefiere, propia e impropia, del funcionario pasiva o al funcio-
nario activa, especialmente por la tipificacin de conductas, cuya legitimidad puede
cuestionarse, vinculadas ms que a la idea de una correcta gestin administrativa a
cuestiones de carcter tico en relacin con un enriquecimiento ilcito del funcionario
que tambin podr surgir, no obstante, con otras muchas formas de corrupcin en
sentido ms genrico que no requieren una relacin ilcita entre funcionario y particu-
lar prevaricaciones, malversaciones o peculados, concusiones o abusos en el cargo de
cualquier clase diferentes de lo que representa en s el cohecho, y cuyo nico denomi-
nador comn se cifra justamente en este enriquecimiento y en el intento por evitar toda
clase de colusin entre la funcin pblica y el inters privado. Pero que con los delitos
de cohecho se persiga la finalidad de eliminar la corrupcin en la Administracin
Pblica no implica considerar que el bien jurdico sea, por ejemplo, el inters en evitar
que los funcionarios ejerciten sus funciones en atencin a las recompensas entregadas
u ofrecidas a los mismos, pues ste puede no reunir las caractersticas que han de
predicarse de todo objeto de tutela penal. Habr de concretarse no ya slo, aunque
tambin, qu es la corrupcin en lo que existe amplio consenso, sino en qu medida
con objeto de tutelar qu inters capaz, necesitado y merecedor de tutela debe inter-
venir frente a ella un Derecho penal en absoluto legitimado para actuar ante conductas
nicamente faltas de tica o contrarias a reglamentaciones funcionariales.

II
Vinculando directamente el delito de cohecho o los delitos de cohecho, en sus
diversas modalidades con el propio concepto de corrupcin, y atendiendo su conside-
racin genrica como delito previsto para afrontar dicho fenmeno, ha sido recurrente
considerar en las definiciones que se proponen del objeto de tutela del delito sobre
todo, pero no exclusivamente, en otras pocas la idea de incorruptibilidad y, desde
similar perspectiva, el inters que existe en que los funcionarios pblicos no incurran en
corrupcin. Amplia acogida ha tenido tambin en la doctrina el concepto de integridad.
Con acierto, sin embargo, se recuerda que la integridad del funcionario interesa
en la medida en que afecte al correcto desenvolvimiento de la funcin que le com-
pete, sin que pueda argumentarse a favor de estas posturas el que la consumacin de
determinadas figuras no exige la realizacin material de acto alguno por el funcionario
pblico, pues tales previsiones pueden no responder sino a la voluntad de adelantar las
barreras de proteccin penal y sin que con ello deje de ser dicha realizacin la razn
por la que se estimen punibles las conductas descritas.

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Las alusiones especficas a la idea de incorruptibilidad o integridad evocan en todo

caso esa caracterizacin que tradicionalmente se ha venido haciendo de los delitos
cometidos por los funcionarios pblicos como delitos de infraccin de un deber, en
los que el bien tutelado se cifra precisamente en el correcto o fiel desempeo de las
funciones del cargo o en el no quebrantamiento o dejacin de los deberes que le son
propios, como los de fidelidad, lealtad o probidad, trminos similares a aqullos y muy
frecuentes en muchos autores.
Frente a ellas, y refiriendo la crtica especficamente al mbito del cohecho, a
menudo se insiste, sin embargo, en que este tipo de construccin cifra el bien jurdico
en conceptos demasiado genricos para ser de alguna utilidad, en cuanto no permite
diferenciar los delitos de corrupcin de otros delitos contra la Administracin y dificulta
la posibilidad de ofrecer un objeto de tutela comn a las diferentes figuras de cohecho
pasivo y activo.
Como es sabido, ha sido corriente de opinin extendida en Alemania la postura
que desde la teora del deber del cargo fundamenta el injusto de los delitos de funcio-
narios en la infraccin del deber especfico de su funcin. La referencia al mismo alude
a un deber subjetivo originado por la particular relacin que une al funcionario con el
Estado, que en ocasiones se quiebra en un sentido de infidelidad, deslealtad o traicin
a la confianza que se deposita en l.
No obstante, es ya lugar comn en la doctrina insistir en que la mera infraccin de
un deber no puede fundamentar la intervencin penal si no se pone en relacin con el
sustrato del que deriva el mismo; y, en Derecho penal, con un determinado objeto de
tutela sobre el que se proyecta la obligacin de garantizar su indemnidad.
Ha de reiterarse una vez ms la insuficiencia de la tesis del incumplimiento de debe-
res para explicar el contenido del injusto penal de los delitos contra la Administracin.
Y ello es especialmente importante en la interpretacin del delito de cohecho por su,
quizs en l ms que en otros, aparente falta de lesividad material a intereses generales
o particulares. Independientemente de cualquier otra consideracin sobre cada particu-
lar objeto de proteccin, por su propia incapacidad para ello. De ah que progresiva-
mente se haya ido abriendo paso en la doctrina la crtica de que el incumplimiento de
deberes de fidelidad y probidad en s, de hecho existentes y relevantes, pueda constituir
el contenido material del injusto de tales delitos.
Parece acertado, por ello, seguir ya de entrada las posturas que tratan de objetivar
el deber del funcionario, negando que el injusto descanse en la lesin de la relacin
funcionarial y cifrndolo en el correcto ejercicio de la funcin pblica, siempre desde la
perspectiva de los ciudadanos, frente a los cuales el deber de la Administracin y de sus
funcionarios cobra autntica relevancia penal.
El desvalor de la conducta tpica y, por tanto, la relevancia de la cualidad del sujeto
activo de quien se exige aquella integridad, aquella actuacin conforme a los deberes
que le son propios, ha de interpretarse desde la concrecin del bien que objetivamente
se pretende tutelar y slo puede tenerse en cuenta y as ocurre en todos los delitos
especiales para atender la mayor vulnerabilidad que frente a tal sujeto presente dicho
bien. De ah que de alguna manera pueda aludirse a la posicin de garante que debe
desempear frente al mismo. La mera deslealtad no puede fundamentar la interven-
cin penal si no se relaciona con el sustrato del que deriva dicho deber, un objeto de

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tutela penal concreto de cuya indemnidad es garante el funcionario. Cabe aceptar su

relevancia, en cuanto podr derivar en un incorrecto ejercicio de la actividad adminis-
trativa. Pero de tal aceptacin no habr que deducir la lesin del bien jurdico-penal
tutelado siempre que el depositario de la funcin pblica infrinja uno de sus deberes.
De este modo, la relevancia de la infraccin de los deberes del cargo se cifrar en la
quiebra de la salvaguarda de un inters digno y merecedor de proteccin penal que
compete particularmente a quien se encuentra en situacin especial de dominio sobre
dicho inters, enmarcado en los objetivos que caracterizan el servicio que fundamenta
la existencia de la Administracin, un servicio que debe atender a imperativos de efica-
cia, legalidad y objetividad, entre otros.

III
Como han destacado ya numerosos autores, la denominacin de los Ttulos que
en las diferentes legislaciones acogen estos delitos contra la Administracin Pblica
recoge claramente la evolucin doctrinal sobre su contenido, permitiendo huir de la
concepcin que los reduce a meras infracciones de las obligaciones de los funcionarios
para con la Administracin. No interesan las relaciones internas que se establezcan en
ella, su estructuracin orgnica y la vinculacin del funcionario con la institucin, sino
el desarrollo de la propia funcin pblica que, hoy en da, exige una acomodacin a los
parmetros constitucionales que delimitan su correcta gestin. Con ello se subraya que
toda actividad pblica est embebida de la nocin de funcin orientada a la sociedad y
se posibilita un criterio de delimitacin respecto de las infracciones disciplinarias pro-
pias de las relaciones administrativas internas.
La priorizacin del elemento de la funcin pblica por encima del elemento del
deber tiene la virtud de situar en el centro de la proteccin penal un criterio de legitimi-
dad material propio de la esencia del bien jurdico, que garantiza, con ello, su aspecto
limitador del ius puniendi estatal.
Y, adems, esta concepcin permite negar que cada vez que el funcionario infrinja
los deberes que conlleva el correcto ejercicio de la funcin deba considerarse lesionado
el objeto de tutela y explicar satisfactoriamente la agrupacin sistemtica de esta clase
de delitos, en alguno de los cuales como en el mismo cohecho activo no concurre la
condicin de funcionario en el sujeto activo, pero puede contribuir a afectar la presta-
cin de funciones pblicas objetivamente consideradas.
Desde esta perspectiva, ha sido frecuente sobre todo entre los autores alema-
nes describir el bien jurdico protegido en los delitos de corrupcin, si bien no de
forma exclusiva, aludiendo a la quiebra de la autoridad estatal, la autoridad de la
Administracin o la autoridad en el ejercicio estatal de funciones pblicas. En las
doctrinas espaola e italiana ser usual referirse a la tutela de la buena imagen de las
Administraciones pblicas o de su dignidad y prestigio.
Las crticas que se efectan contra este tipo de posturas inciden fundamental-
mente en su dudosa legitimacin desde las concepciones actuales del Derecho penal,
al ofrecer una visin autoritaria de la Administracin a la que se concibe como fin en s
misma y no como organizacin al servicio del ciudadano, al margen de que, adems,
procuren criterios de concrecin inseguros, genricos, amplios o incluso vacos de
contenido para afirmar la relevancia penal de determinadas conductas. Es evidente

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que cualquier comportamiento irregular del funcionario puede lesionar o poner en

peligro el prestigio de la Administracin depende cmo se interprete ste-; pero por
ello mismo estamos ante propuestas que en absoluto satisfacen ninguno de los aspec-
tos fundamentales que el concepto central del bien jurdico exige al ordenamiento en
orden a la precisin de los lmites al ius puniendi estatal, al requisito de lesividad o
peligrosidad de las acciones que pretenden penalizarse y a la necesidad de una correcta
clasificacin, desde el punto de vista material y valorativo, para la construccin de la
Parte especial del Derecho penal.
Una postura tambin tradicional en la doctrina alemana ha venido vinculando el
objeto de tutela del delito de cohecho a la proteccin de la voluntad estatal, que queda
alterada o falsificada, se dir, a travs de los comportamientos corruptos, en cuanto la
actuacin de la Administracin se distancia del respeto a la Ley y a las decisiones que
deben producirse conforme a ella. Obviamente estamos ante un criterio que impide
acoger la sancin de cohechos subsiguientes o incluso antecedentes cuando aparecen
referidos a actos lcitos y, por tanto, adecuados a la voluntad estatal. Por eso se ha
cuestionado la limitada perspectiva del criterio otra cuestin es que se entienda que las
conductas que no abarca deban permanecer impunes y la necesidad de su integracin
en una propuesta ms compleja.

IV
En todo caso, ya desde hace tiempo se insiste en la doctrina en que en la teoriza-
cin que inspira la nueva perspectiva de enfoque de los delitos contra la Administracin,
sta, en cuanto objeto de proteccin en un Estado de Derecho, social y democrtico
no se corresponde ni con el conjunto orgnico ni con su dignidad o prestigio, sino con
la funcin pblica como actividad de prestacin a los administrados.
En tal sentido, lo que se trata de tutelar no es un ente abstracto con independencia
de su funcin jurdico-social, sino su correcto funcionamiento para que pueda servir
con eficacia y objetividad a los intereses generales. No estamos por tanto slo ante un
concepto objetivo y no subjetivo de la Administracin, sino ante un concepto presta-
cional que exige delimitar sus fines y concretar los principios que informan la adopcin
de decisiones de su competencia, respecto a lo cual el respeto a las previsiones cons-
titucionales es ineludible y, por consiguiente primando segn el caso unos u otros,
a los principios de coordinacin, eficacia, imparcialidad, jerarqua, objetividad y, por
supuesto, como concepto envolvente, legalidad.
Orientada la concrecin del bien jurdico hacia una vertiente objetiva en la que se
tenga en cuenta la Administracin no en s misma considerada sino en lo que repre-
senta en cuanto al servicio que debe prestar a los ciudadanos, la mayora de la doctrina
actual opta por considerar bien jurdico protegido de los delitos de corrupcin, genri-
camente, el buen funcionamiento de la Administracin.
Como se afirma en la doctrina italiana, un buen funcionamiento de la
Administracin, entendido en trminos de eficacia de la accin administrativa para la
consecucin de fines pblicos y asociado, en este contexto, a la situacin de ajenidad
que respecto a intereses particulares ha de observarse en la actuacin administrativa.
Sin embargo, sintetizando una crtica generalizada, se ha matizado tambin que
al margen de que esta concepcin no precisa el bien tutelado, que no puede entonces

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desarrollar su funcin crtica e interpretativa, no permite, entre otras cosas, explicar,

por ejemplo, concursos con el delito objeto de acuerdo, la punicin de la corrupcin
subsiguiente, el cohecho impropio, el cohecho activo o la irrelevancia de la reserva
mental del funcionario de no cumplir el acto objeto de acuerdo.
La alusin al correcto funcionamiento de la Administracin, bien jurdico catego-
rial o finalidad tuitiva comn segn diferentes terminologas, constituye una referencia
genrica y poco indicativa del contenido sustancial del injusto de cada una de las figuras
agrupadas entre los delitos contra la Administracin Pblica, insuficiente adems
para determinar la necesidad de tutela penal. El ncleo esencial del injusto de cada par-
ticular tipo penal de entre los que se enmarcan en la proteccin de la Administracin
deber concretarse por ello a partir de las caractersticas esenciales del proceso o fun-
cin administrativa de que se trate, esto es, sobre la base de los principios que inspiran
cada sector de la actuacin administrativa. As, dicho funcionamiento se convierte en
objeto de tutela penal cuando su afeccin se acompaa de lesin a intereses que pue-
dan cifrarse de forma especfica y, aceptado exclusivamente como punto de arranque
para averiguar el objeto de proteccin concreto de estos delitos, ha de sustituirse por
otros referentes ms concretos.

V
Vinculado en cierta medida con las propuestas precedentes referidas a la tutela
de la institucin en s, pero tambin como antecedente de las tesis ms compartidas
ltimamente centradas en el funcionamiento de la misma, el concepto de limpieza o
pureza del servicio pblico tambin ha sido utilizado a menudo para describir el objeto
de tutela de los delitos de corrupcin.
Sin embargo, como en el caso de la tutela de la dignidad y prestigio de la
Administracin, estamos ante posturas que prescinden del servicio que sta ha de
prestar a los ciudadanos, ofreciendo esa visin autoritaria a que antes se aluda, que
acertadamente se insiste en rechazar. Pero es que, adems, la pureza del ejercicio de la
actividad pblica no debe significar otra cosa en nuestro modelo constitucional que la
actuacin en dicho ejercicio de conformidad con los parmetros que concretan jurdica-
mente cmo ha de desarrollarse el mismo.
Desde este punto de vista, en la doctrina son numerosas las referencias a los prin-
cipios de igualdad, legalidad y objetividad como bienes jurdicos protegidos en el delito
de cohecho o al menos en alguna de sus modalidades, en especial en relacin con el
cohecho propio, alternativamente o, lo que ser ms frecuente, conjuntamente con
otros.
Ha venido existiendo, sin embargo, un cierto acuerdo a la hora de entender que
el ncleo fundamental del injusto en las diferentes figuras de cohecho reside en la
obtencin de un acuerdo ilcito, momento, se dir, en el que lo que especficamente se
conculca es el principio de imparcialidad, pues el funcionario se sita en una posicin
parcial respecto a la futura adopcin de un acto propio del cargo que ser la que
pueda afectar a aquellos principios, tanto si, una vez formalizado el pacto, se posterga
la efectiva recepcin de la ventaja patrimonial, como si sta se entrega al alcanzarse el
acuerdo entre funcionario y particular.

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La idea de imparcialidad asociada al concepto de eficacia indiferente, condicin

esencial para el correcto funcionamiento de la actividad pblica segn las previsiones
constitucionales, se entiende en este contexto como ausencia de interferencia en la
toma de decisiones pblicas o como deber de los poderes pblicos de obrar con neu-
tralidad y objetividad respecto a los intereses privados con lo que en realidad no es
sino una manifestacin especfica de la idea de legalidad, cualquiera que sea su natu-
raleza, operando como lmite externo al buen funcionamiento de la Administracin al
garantizar la ausencia de arbitrariedad y la desigualdad de tratamiento entre los sujetos
destinatarios de los servicios que los Poderes Pblicos vienen obligados a ofrecer a los
ciudadanos.
Es cierto que la normativizacin del inters a tutelar posibilita una interpretacin
del delito despojada de componentes ticos o morales, as como la exclusin o la
restriccin punitiva de los supuestos en los que el citado inters no se vea seriamente
afectado. Pero, si bien se ha sealado que el principo de imparcialidad viene preterido
o puesto en peligro cada vez que los rganos de la Administracin mantienen rela-
ciones o sufren influencias por parte de los particulares fuera de las formas previstas
en la ley, sometiendo la funcin pblica que desempean a la satisfaccin directa o
indirecta de intereses particulares, se ha criticado, acertadamente, que existen tipos
de cohecho en muchas legislaciones, incluidas la espaola que o en absoluto o no
necesariamente requieren una vulneracin de la misma, lo que ya muchos autores no
pueden dejar de reconocer, y que aunque la imparcialidad puede verse afectada por
determinados comportamientos no con conductas cuya finalidad o referencia sea, por
ejemplo, la comisin de un delito que nada tenga que ver con ello, no lo ser ms que
la legalidad o la eficacia, segn las diferentes modalidades del delito.
Realmente es difcil acertar a comprender en qu medida, por ejemplo, un fun-
cionario vulnera el principio de imparcialidad cuando decide inducido o no cometer
un delito de falsificacin, violacin de secretos, uso de informacin privilegiada o con-
trabando motivado por la recepcin de una ddiva y no en cambio cuando la decisin
se toma por la pretensin de obtener un beneficio derivado de la propia comisin
delictiva. La ddiva podr motivar su conducta, facilitar un mayor empeo en su desa-
rrollo o favorecer la creacin de estructuras delictivas, pero que desde luego no es la
lesividad del principio de imparcialidad lo que se representa el funcionario como ele-
mento a captar por el dolo parece evidente, salvo en su caso en aquellas actuaciones
delictivas relacionadas, por ejemplo, con delitos de prevaricacin funcionarial o judicial
o de ciertos abusos en el cargo, en funcin de la tipificacin de cada Cdigo. Cuando
se produzca o se pretenda alguno de aquellos delitos, parece que ser la tutela del
bien jurdico que se trata de garantizar con su previsin la que, con independencia de
cualquier otra consideracin, puede fundamentar la intervencin penal aunque sea
respecto a estadios preparatorios, pero no la existencia de la ddiva y la supuesta
parcialidad que no se concreta a qu afecta.
Incluso en aquellas figuras de cohecho propio no vinculadas a la comisin pos-
terior de un delito es difcil tratar de concretar en qu consiste la quiebra o puesta en
peligro del principio de imparcialidad a que se alude en la doctrina. Las definiciones o
explicaciones que aparecen en sta, por regla general y creo que sin excepciones, se
asocian a la toma de decisiones o actuaciones vinculadas a comportamientos injustos o
arbitrarios prevaricaciones o abusos de autoridad, segn la denominacin que a esta
figura se da en las diferentes legislaciones que, sin embargo, pueden no dar lugar a

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esta clase de delitos, por ejemplo, y en el caso de la normativa espaola, por no repre-
sentar resoluciones, no tener stas un carcter arbitrario o no actuar el funcionario a
sabiendas de su injusticia. Pero es precisamente esa actuacin que se condiciona a la
recepcin de la ddiva aunque la misma no se produzca finalmente o no exista desde
un principo intencin de realizar la que se tiene en cuenta para aludir a la quiebra
de la imparcialidad, sea desde una perspectiva de lesin sea desde la de un peligro
ms o menos concreto. Y de nuevo en tales casos no parece ser, por tanto, la exis-
tencia de precio en s lo que permite afirmar la vulneracin del principio en cuestin.
Sin embargo, tngase en cuenta que en tales casos la imparcialidad que se entiende
menoscabada o puesta en peligro slo es objeto de tutela cuando dicho precio exista,
porque, en caso contrario, la ejecucin de un acto ilcito pero no injusto o la omisin
del acto debido puede no dar lugar a respuesta penal alguna depender de cada
legislacin y as ocurre en el caso espaol, con lo que entonces parece que lo que
realmente le importa al legislador evitar no es el acuerdo injusto o la omisin indebida,
sino la ventaja patrimonial obtenida con ello.
Y es que, adems, si se admite que incluso en las modalidades impropias del delito
de cohecho se protege aqulla, lo que est claro, es que la imparcialidad sufre una
metamorfosis por la que se convierte en un valor absoluto que tiene ms en cuenta
la idea de fidelidad del funcionario pblico. Y podemos encontrarnos incluso con la
incriminacin de un peligro de peligro para la imparcialidad: as, en la instigacin a
un supuesto de corrupcin impropia respecto a un acto no ejecutado y ms an, cabe
aadir, ante un peligro todava ms remoto, en caso de admitir la sancin de la com-
plicidad en tales supuestos.
Por todo ello, parece que cuando se recurre a la idea de imparcialidad para definir
el bien tutelado en las diferentes figuras de cohecho se piensa ms en aquellas moda-
lidades vinculadas a la conclusin de un acuerdo injusto que es el que, en definitiva,
puede conllevar su quiebra. Y aun con todo, slo en aquellos casos en que el mismo
no el que da lugar a un delito de falsificacin o a uno de malversacin se relaciona con
la adopcin de una decisin no necesariamente constitutiva pero s en la rbita de lo
que tratan de tutelar delitos de carcter prevaricador o de abuso en el cargo. El carcter
fragmentario del Derecho penal permite o aconseja restringir el mbito de aplicacin
de stos, por ejemplo y as de nuevo en el caso espaol, a comportamientos activos
que tengan por objeto resoluciones arbitrarias, pero no puede negarse la vinculacin
con este delito de las conductas a que se hace referencia en varias de las figuras de
corrupcin que aluden a actuaciones injustas o contrarias a los deberes del cargo. Si
cuando la ddiva se orienta a su realizacin y en tal caso se entiende vulnerado el prin-
cipio de imparcialidad, desde luego que ello no se debe a la existencia de la misma, sino
a la de tales conductas; que la ddiva no aporta un mayor contenido lesivo a la quie-
bra de la imparcialidad parece evidente. Pero si, por otra parte, vinculamos la tutela
al peligro de que se pueda materializar la actuacin injusta que, sin embargo, en s a
veces no se sanciona de forma independiente de no existir la ddiva lo que ocurre con
las conductas que describen los arts. 420 o 421 del Cdigo penal espaol, qu duda
cabe que el motivo de la sancin habr de cifrarse no en el peligro para la imparciali-
dad cuya vulneracin no le importa al legislador penal desde el momento en que no
sanciona la ejecucin del acto injusto o la omisin aisladas de ddiva a que se refieren
ambos, sino en alguna otra explicacin asociada a la mera idea de la recepcin de un
precio por parte del funcionario pblico.

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VI
Por eso, con cierto componente a mi juicio de infraccin de un deber que
muchos autores intentan objetivar, la definicin del objeto de tutela se ha tratado de
formular a menudo tambin desde la idea del abuso en s en el ejercicio de la funcin
pblica, aludiendo a la confusin de intereses pblicos y privados, a la utilizacin del
cargo en inters propio o, si cabe an ms explcitamente en cuanto a lo que implica
la perspectiva bilateral de la corrupcin en sentido estricto, a la utilizacin del cargo
para la obtencin de un beneficio o lucro ilcito o a la venta de un acto a realizar en el
ejercicio del cargo.
Estamos ante las tesis que, expresamente referidas a los delitos de cohecho o a
figuras similares en el mbito del enriquecimiento ilcito, han acuado como bien jur-
dico los conceptos de no venalidad o no susceptibilidad de comercio, remuneracin o
compra del desempeo de la funcin pblica.
Tales posturas, obviamente, permiten sancionar conductas en las que no existe
un peligro concreto para el servicio pblico, como en supuestos de cohecho pasivo
impropio respecto de regalos recibidos en atencin al cargo incluso regalos de despe-
dida, conductas con independencia de la intencin que se tenga al entregar o recibir
la ddiva, conductas de cohecho subsiguiente o conductas vinculadas a la realizacin de
actos lcitos y aunque no se demuestre relacin alguna entre la retribucin y la actividad
del funcionario. En definitiva, cualquier hiptesis de corrupcin, puesto que, como
se ha sealado crticamente, se produce un proceso de transformacin que golpea la
esencia ms caracterstica de lo que es el cohecho, pasndose de una dimensin obje-
tiva atenta al hecho a una dimensin subjetiva ms atenta al autor.
Se ha afirmado en la doctrtina que en todas las figuras de cohecho existe la pre-
ocupacin por evitar la actuacin pblica en inters privado, en el marco de la correc-
cin del servicio que los poderes pblicos han de prestar a los ciudadanos, estando
presente, adems, ese otro particular inters del funcionario que, acaso, pueda susci-
tarle la oferta que se le hace o que realmente se muestra cuando la insta o la acoge:
el enriquecimiento injusto con que se le tienta o que busca y/o encuentra. Ello parece
evidente. Pero la proteccin, se dice tambin, se dirige ms bien hacia uno de los fac-
tores que con mayor eficacia puede garantizar esa ausencia de inters privado en las
actuaciones pblicas, la no venalidad del ejercicio de estas funciones.
Claro est que esta concepcin permite legitimar cualquier figura de cohecho.
La cuestin es si el Derecho penal es el instrumento adecuado de actuacin para
tutelar esa cualidad en el ejercicio de la funcin pblica. Desde luego, se acomoda
perfectamente a la actual regulacin espaola, como a muchas otras no en relacin
a las penas previstas, diferentes en funcin de la conducta pretendida del funciona-
rio, permitiendo justificar incluso la incriminacin de conductas de cohecho activo
o corrupcin al funcionario pblico no slo propio siempre desde la idea de peli-
gro y, an ms, respecto a meras ofertas no necesariamente aceptadas. Ahora bien,
que el correcto funcionamiento de la Administracin, en cualquiera de sus facetas, se
perjudique o pueda perjudicarse con conductas incorrectas de recepcin de regalos,
trascendentes o intrascendentes o de predisposicin a ello, pero sin vnculo a la
ejecucin de acto alguno tngase en cuenta en todo caso la dificultad de formular el
propio concepto de venalidad sin definir lo que es vendible o est expuesto a la venta y

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sin referir el mismo, por tanto, al comportamiento que se pretende del funcionario, que
si no es ilcito es difcil vincular a ese anormal funcionamiento de la Administracin,
es a mi juicio cuestionable. Y, en tal caso, la proximidad entre la idea de no venali-
dad como objeto jurdico realmente protegido, al margen de la ratio legis de estos
preceptos y las de infraccin del deber del cargo o de prohibicin de enriquecimiento
del funcionario pblico derivado del ejercicio de su funcin en mi opinin es difcil de
negar. Por otra parte, que con tal perspectiva adquiere consistencia la sustantividad del
delito de cohecho es innegable; pero que, al mismo tiempo, se dificulta la distincin
de conductas entre cohecho propio o impropio y la mayor penalidad de unas frente
a otras, salvando puntuales observaciones sobre la idea de pluriofensividad, tambin.
El mantenimiento de esta postura, adems, obviamente no permitira fundamen-
tar la existencia del delito de cohecho en otros mbitos ajenos al de funcionamiento de
la Administracin, que habra que explicar desde tesis prximas s a la idea de abuso del
cargo si bien desde una posicin de poder econmico o de otra ndole, pero no a la
de no venalidad del ejercicio de la funcin pblica.
Pero, en todo caso, lo que ms ha de preocupar de ella es la complejidad para
dotar de un contenido realmente sustantivo a esta expresin que la aleje del mero
reproche por la obtencin de un beneficio al que no se tiene derecho derivado del
ejercicio de un cargo pblico y la virtualidad de la misma para satisfacer el contenido
material del concepto de bien jurdico, por la dificultad de aceptar que su quiebra pueda
afectar a la satisfaccin de necesidades personales cuando esa venalidad no se traduce
en la adopcin de un acuerdo perjudicial para intereses particulares, la omisin de un
acto debido, su retraso o un condicionamiento de la ndole que sea en la obtencin de
un servicio pblico. Una dificultad que, tal vez, podra intentar soslayarse por la va de
fundamentar la prohibicin de instrumentalizacin del cargo no por el enriquecimiento
en s que de la misma pueda derivarse tampoco por su vinculacin desde la idea de
peligro con ulteriores principios a los que el propio Derecho penal no les conceda
relevancia tpica, sino por la quiebra del principio de igualdad que puede deducirse de
ella si se entiende que el funcionario, sin perjudicar intereses concretos, afecta a los de
todos obteniendo la ventaja econmica vetada a quien no est en su situacin; pero ya
al margen de cualquier explicacin del delito en el mbito del correcto funcionamiento
de la Administracin, al margen de la propia existencia de la ddiva y con la problem-
tica que entonces planteara legitimar la incriminacin autnoma del cohecho activo.
Una cuestin diferente, por ltimo, es que la privilegiada posicin del funcionario
pueda favorecer una actuacin delictiva y permitir en consecuencia una agravacin
penal; pero sta siempre habra que referirla a la tutela de un bien jurdico concreto,
fuera cual fuera ste, ya sea en el mbito de la tutela de los secretos de estado, ya en el
de la capacidad probatoria de los documentos o en el de la correcta gestin del patri-
monio pblico, entre otros.

VII
Desde otra perspectiva diferente, una de las tesis que ms eco ha tenido en
Alemania y de ah, en menor medida, en otras doctrinas ha sido la de defender como
bien jurdico protegido en el delito de cohecho la confianza pblica o de los ciudadanos
en el correcto funcionamiento de la Administracin, en los principios que lo informan

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 Qu inters lesionan las conductas de corrupcin? 255

o en las diversas cualidades que han de desarrollar quienes actan en desarrollo del
mismo.
Ya de entrada, que este planteamiento ofrezca una perspectiva diferente de las
consideradas hasta ahora depender del significado que se d al concepto de con-
fianza, lo que difcilmente ocurre con aquellas posturas que identifican la misma con el
peligro para el inters a que venga referida.
Pero, y al margen de esto ltimo, por una parte, la confianza de la sociedad en
el correcto funcionamiento de la Administracin no es algo especfico del delito de
cohecho, sino comn a muchos de los delitos contra la Administracin Pblica; a
todos, seguramente. Y, por otra, determinados comportamientos no son incorrectos
porque disminuyan la confianza de los ciudadanos, sino que disminuyen esta confianza
porque son incorrectos, de modo tal que la alusin a la misma nada dice todava sobre
el bien jurdico protegido. Por muy consolidada que est la confianza que se tiene en
el desarrollo de una institucin, el correcto funcionamiento de sta no puede hacerse
depender de la misma al contrario, ser la confianza en una institucin la que dependa
de su buen funcionamiento, de igual manera que el desconocimiento de la existencia
de un delito no garantiza su ausencia, mxime en un supuesto como el de cohecho
cuya cifra negra suele estimarse cercana al noventa por ciento. La Administracin no
podr afirmarse que funciona o no conforme a los parmetros constitucionales que
legitiman su existencia o, cuando menos, su actuacin, por el hecho de que el grado de
confianza en ella sea mayor o menor, lo que depende de variables tan lejanas a lo que
ha de ser la delimitacin de un bien jurdico concreto como la mayor o menor eficacia
policial o incluso la mayor o menor transparencia informativa. Se puede compartir que
el delito de cohecho implica una mezcla de intereses pblicos con intereses privados
que puede perjudicar el funcionamiento de la Administracin no necesariamente,
si las actuaciones finalmente llevadas a cabo no lesionan inters alguno, particular o
general y puede frustrar las expectativas que los ciudadanos tienen en ella, aspectos
ambos que se perturban si el ciudadano sabe que tiene que pagar los servicios de la
Administracin supuestos en mi opinin, no obstante, ms vinculados a la concusin
y, en consecuencia, ajenos al cohecho o que el funcionario a cambio de dinero est
dispuesto incluso a cometer un delito por la peligrosidad, abstracta, de su actitud,
aunque finalmente no llegue a cometerlo. No creo, sin embargo, que ello pueda cons-
tituir el objeto de proteccin del delito. En primer lugar, porque ese conocimiento es
difcilmente constatable, pero es que, aunque lo fuera, si dicho dinero no llegara a
ofrecerse o a solicitarse nunca, cmo podra afirmarse que se est perturbando la
correcta prestacin de servicios pblicos o incluso, desde las perspectivas denostadas,
que el funcionario est quebrando su deber de fidelidad para con la institucin por la
mera predisposicin que puede tener, en un momento dado, a la comisin de un delito
cuando, por ejemplo, nunca existiera nadie dispuesto a participar en la contrapresta-
cin? En aquellos Estados tradicionalmente asociados con la idea de corrupcin, no es
ni siquiera la constatacin pblica de sta lo que perjudica su desarrollo democrtico
desde la idea de eficacia indiferente, sino su misma existencia. Por eso, y en otros
trminos, lo que hay que plantearse es si dejara de ser necesario someter a la inter-
vencin penal las conductas constitutivas de cohecho cuando se tuviera la certeza de
que las mismas nunca iban a ser conocidas por la opinin pblica, pero si la respuesta
fuera negativa, difcilmente podra cifrarse el objeto de tutela en la confianza sobre su
inexistencia.

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256 Norberto J. de la Mata Barranc

VIII
Es evidente que la atencin penal que debe merecer el fenmeno de la corrup-
cin obliga a delimitar el inters que, necesitado de tutela, se entiende vulnerado con
el mismo, ms all de desvaloraciones acerca de la reprobacin que puedan merecer
tanto el posible enriquecimiento injustificado del funcionario como la conducta influen-
ciadora del particular, lo que slo es posible analizando el perjuicio que se deriva de la
actuacin corrupta.
Es difcil, no obstante, concretar dicho perjuicio de forma unitaria, en cuanto,
aun cuando en la mayora de legislaciones todava hoy la figura del cohecho en sus
modalidades de corrupcin del funcionario o al funcionario se ubique exclusivamente
entre los delitos contra la Administracin, los comportamientos corruptos surgen tanto
en el sector pblico como en el sector privado, afectando a intereses tan diversos como
la tutela de la competencia, el libre desenvolvimiento de los mercados o la toma de
decisiones sin interferencias en procesos polticos, entre otros. Seguir manteniendo
un nico concepto de corrupcin para definir conductas que pueden afectar a bienes
jurdicos muy diversos, adems de los equvocos que puede generar, va a suponer
constatar que si bien dicho concepto refleja claramente la clase de conducta que pre-
tende describirse enriquecimiento derivado de la instrumentalizacin ilcita de una
ocupacin que se pone al servicio de una persona ajena a ella no ocurre lo mismo con
el desvalor que se le puede atribuir en cuanto el mismo no va a poder concretarse si
no se especifica cul es a su vez el desvalor de la conducta que desea obtenerse con la
contraprestacin econmica.
Restringiendo el fenmeno de la corrupcin al campo de actuacin de los fun-
cionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos ms que al mbito de funcionamiento
de la Administracin, ya que nada tienen que ver con ste, por ejemplo, conductas de
blanqueo de capitales, falsedades o fraudes de subvenciones prometidas o realizadas a
cambio de un precio desde un primer momento se ha dudado de la sustantividad de
las figuras de cohecho al remitirse la descripcin de su contenido tpico, en la mayora
de los preceptos, a la realizacin de otro comportamiento para delimitar una responsa-
bilidad a la que, sin embargo, parece dar contenido el lucro que proviene del particular.
La vinculacin con una actuacin ajena a la solicitud o la recepcin de una ddiva,
aunque menos evidente cuanto menor sea la gravedad de la figura de cohecho consi-
derada, es obvia se exija o no para delimitar explcitamente lo injusto, tanto desde la
tradicin histrica como desde la regulacin vigente en casi todos los ordenamientos.
Por ello, incluso aunque no tomemos en consideracin otra clase de cohechos vincula-
dos a mbitos econmicos o polticos, es difcil pretender encontrar un nico objeto a
tutelar frente a las diferentes conductas de corrupcin funcionarial, teniendo en cuenta
que se puede cohechar tanto para prevaricar como para falsificar, tanto para participar
en delitos de blanqueo como para omitir la persecucin de un delito. Ello quizs obligue
a entender que en realidad el bien jurdico tutelado plural depender de cul sea el
acto delictivo contrapartida de la ddiva pactada, al menos cuando sea eso lo que se
pretende.
Puede, no obstante, entenderse que su sustantividad surge de aceptar que lo que
se sanciona en los diferentes tipos es meramente la instrumentalizacin del cargo para
la obtencin de un beneficio econmico. Ello debera llevar a entender que el desvalor

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 Qu inters lesionan las conductas de corrupcin? 257

de la conducta es el mismo cuando el acto objeto de acuerdo es o no delictivo o ni

siquiera ilcito e incluso cuando no exista acuerdo alguno. Pero entonces ser difcil
tanto comprender la diferenciacin de conductas que proponen las diversas legislacio-
nes distinguiendo el cohecho propio del impropio, en sus diversas variantes como
tratar de definir el objeto de tutela a partir del puro dato del enriquecimiento o de su
pretensin. Cuanto ms fijemos la atencin en los tipos de cohecho impropio, si bien
ms fcilmente podemos defender su autonoma respecto a otros delitos cometidos por
el funcionario en el ejercicio de su cargo, tambin es cierto que sta no ser sencillo
que pueda basarse en otra idea que no sea la de elevar a la categora de delito aut-
nomo el ofrecimiento y la recepcin de un precio o incluso la simple posibilidad de
que ste llegue a ofrecerse o a recibirse. Entender que en tales casos estamos ms all
que ante un juicio moral de reproche tutelando un inters vinculado a la satisfaccin de
necesidades personales o la participacin de la persona en el sistema social no parece
sencillo ni desde las construcciones del abuso del cargo.
Lo cierto es que de entre las tesis que, al margen de las hoy menos atendibles
propuestas cifradas en la vulneracin de deberes, han intentado proponer un objeto de
tutela desvinculado del acto para el que se solicita o recibe la ddiva o presente, las que
ms acogida han tenido han sido las que atienden a las ideas de imparcialidad, por una
parte, y no venalidad, por otra.
Pero como antes sealaba, no se comprende de qu modo, por ejemplo, un
funcionario vulnera el principio de imparcialidad cuando decide cometer un delito de
falsificacin o malversacin motivado por la recepcin de una ddiva y no en cambio
cuando la decisin se toma por la pretensin de obtener un beneficio derivado de la
propia comisin delictiva. Cuando se produzca o se pretenda alguno de tales delitos
parece que debiera ser la tutela del bien jurdico que se trata de garantizar con su previ-
sin la que, con independencia de cualquier otra consideracin, puede fundamentar la
intervencin penal desde la punicin de la preparacin o la tentativa del delito, no la
existencia de la ddiva y aunque quiera destacarse la importancia de sta. En las figuras
de cohecho propio no vinculadas a la comisin de un delito es difcil tambin tratar de
concretar en qu consiste la quiebra o puesta en peligro del principio de imparcialidad
a que se alude en la doctrina, ya que si se prescinde de la ddiva los comportamientos
dejaran de ser relevantes penalmente, con lo cual o no hay lesin del principio de
imparcialidad o la misma slo interesa si a ella se aade la posibilidad de enriqueci-
miento personal, con lo que sera entonces ste lo que realmente trata de evitar el
legislador. Y si se admite, por otra parte, que incluso en las modalidades impropias del
delito de cohecho se protege tal principio, lo que est claro es que la idea de imparcia-
lidad presentar una caracterizacin por la que se convierte en un valor peligrosamente
prximo a las ideas de infidelidad o deslealtad en la gestin pblica.
En cuanto a la ausencia de venalidad, tambin se sealaba la dificultad de for-
mular el objeto de tutela sin definir lo que es vendible o est expuesto a la venta y
referir el mismo, por tanto, al comportamiento que se pretende del funcionario, con
la consecuente necesidad de considerar el inters que ste vulnera. Si se prescinde de
l, la proximidad entre la idea de no venalidad y la de infraccin del deber del cargo
o la prohibicin de enriquecimiento del funcionario es difcil de evitar, en cuanto es
difcil encontrar en dicha idea en s menoscabo alguno para el funcionamiento de la
Administracin. No se explica, en este sentido, cmo su quiebra puede afectar la satis-

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faccin de necesidades personales si la venalidad no se traduce en la adopcin de un

acuerdo perjudicial para intereses particulares, la omisin de un acto debido, su retraso
o un condicionamiento de la ndole que sea en la obtencin de un servicio pblico.
Y, por lo que respecta a la posible pluriofensividad de alguna de las figuras de
cohecho, referida a la puesta en peligro del objeto de tutela en relacin con el ilcito
cometido con el acto a ejecutar por el funcionario, que se suma a la instrumentalizacin
del cargo, en el modo en que sta se quiera definir, ofrece una perspectiva de anlisis
interesante, en cuanto puede permitir explicar la diferente penalidad que se prev para
las diferentes figuras de cohecho y distinguir el propio del impropio; los reparos que
suscita surgen, sin embargo al margen de las consideraciones crticas formuladas res-
pecto a cada uno de los intereses que conformen el objeto plural de tutela, si de ella
no se obtienen criterios que permitan explicar la vinculacin entre los tipos ms graves
de cohecho y el resto de infracciones contra la Administracin que tutelen intereses
equivalentes a los tomados en cuenta en la calificacin pluriofensiva de aqullos.
Sin duda ha de buscarse en el dato del enriquecimiento la explicacin del cohecho
pasivo; y en el de su favorecimiento la del activo. Pero ello resulta insatisfactorio, par-
ticularmente pero no slo por esto, dada la diversidad de penas previstas en atencin
al acto a ejecutar o a que se ejecute o no acto alguno. Si, ms an, se entienden los
preceptos y en particular los que refieren la corrupcin al funcionario desconectados
del hecho que se pretende que se ejecute inmediatamente o no e, incluso, del cohe-
cho pasivo, propio o impropio, la trascendencia que se da al dinero como elemento
corruptor, con independencia de que corrompa o no o de que an corrompiendo
implique lesividad penalmente relevante de alguna clase, es absolutamente despropor-
cionada con respecto a los parmetros en que ha de moverse el Derecho penal.
De ah que sean merecedoras de atencin las propuestas de despenalizacin de
las conductas de corrupcin buena parte de la doctrina ya se ha posicionado en tal
sentido en relacin con alguna conducta de cohecho impropio, sobre todo en relacin
a la sancin del particular que comparto plenamente cuando no se pretende acto
ilcito alguno o cuando el que se pretende, aun sindolo, no es delictivo, y, aqu ya
matizadamente dependiendo de la naturaleza jurdica que se le asigne al cohecho en
relacin con otros tipos delictivos as como de la relacin concursal que con ellos se
proponga cuando el acto pretendido es delictivo, pues la sancin de la corrupcin en
estos supuestos podra entenderse necesaria no habra ya problemas de merecimiento
de pena como adelantamiento y extensin de la intervencin penal en aras a proteger
bienes jurdicos a cuya tutela se dirigen tambin los delitos de contraprestacin de la
ddiva al existir un referente al que poder vincular la antijuricidad material de la con-
ducta, que es lo que entiendo imposible de hacer en el resto de figuras de cohecho.
Tngase en cuenta que el posible acto objeto de acuerdo en s mismo considerado
es irrelevante penalmente en la mayora de los supuestos de corrupcin, con la difi-
cultad entonces de encontrar a partir de l un bien jurdico merecedor y necesitado de
tutela. Lo que lo hace relevante es que por o para su posible comisin entra en juego
la solicitud, recepcin, promesa o aceptacin de una ddiva, con lo que es sta en rea-
lidad la que da la autntica medida del desvalor que el legislador asigna a las diferentes
modalidades tpicas de cohecho ms an, si no existe acto alguno que ejecutar, al
margen de la incongruencia penolgica que produce entonces la distincin entre cohe-
cho propio e impropio y la difrenciacin de penas que la misma conlleva. Pero por

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qu adems sancionar al funcionario cuando dicta una resolucin parcial o acta de

cualquier otra manera por precio y no por otro tipo de favoritismo? Por qu cuando
se abstiene de intervenir por la promesa de recibirlo y no por falta de diligencia? Es
difcil de entender. Y aun suponiendo la existencia de una explicacin perfectamente
justificada, la diferenciacin penolgica de las diversas conductas tipificadas se escapa
a toda lgica.
En definitiva, no creo que pueda afirmarse la existencia de un bien jurdico que
satisfaga las caractersticas que de tal concepto deben derivarse en el anlisis de los pre-
ceptos dedicados a los delitos de corrupcin. Se trata de sancionar un enriquecimiento
indebido o la instrumentalizacin del cargo para su consecucin. Pero de entenderse
que ello implica un desvalor penalmente relevante el mismo puede perfectamente
tenerse en cuenta con agravantes que atiendan la actuacin por precio o en abuso del
cargo cuando la conducta ejecutada, intentada o incluso segn los casos preparada
sea delictiva. Cuando no lo sea la intervencin penal se antoja demasiado anticipada
por la mera presuncin de una posible futura actuacin delictiva que, si no lo es, no se
acierta a ver por qu ha de sancionarse.

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