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CSAR DARIO MARIANO DA SILVA

Lei de
Drogas
Comentada
2 Edio

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DE

ISO 9
001:2 00 8

ISO
ISO9001
9001
Diretoria da Associao Paulista do Ministrio Pblico
Binio 2015/2016

Presidente Newton Alves de Oliveira Cultural


Felipe Locke Cavalcanti Reginaldo Christoforo Mazzafera Andr Pascoal da Silva
1 Vice Presidente Apoio aos Substitutos Beatriz Helena Ramos Amaral
Mrcio Srgio Christino Eduardo Luiz Michelan Campana Gilberto Gomes Peixoto
2 Vice Presidente Neudival Mascarenhas Filho Jos Luiz Bednarski
Gabriel Bittencourt Perez Norberto Jia Paula Trindade da Fonseca
1 Secretrio Renato Kim Barbosa Esportes
Paulo Penteado Teixeira Junior Apoio 2 Instncia Joo Antnio dos Santos Rodrigues
2 Secretrio Paulo Juricic Karyna Mori
Tiago de Toledo Rodrigues Luciano Gomes de Queiroz Coutinho
Renato Eugnio de Freitas Peres
1 Tesoureiro Estudos Institucionais
Aposentados
Marcelo Rovere Anna Trotta Yaryd
Ana Martha Smith Corra Orlando
2 Tesoureiro Claudia Ferreira Mac Dowell
Antonio de Oliveira Fernandes
Francisco Antonio Gnipper Cirillo Jorge Alberto de Oliveira Marum
Antonio Srgio C. de Camargo Aranha
Relaes Pblicas Rafael Corra de Morais Aguiar
Carlos Joo Eduardo Senger
Paula Castanheira Lamenza Eventos
Carlos Renato de Oliveira
Patrimnio Paula Castanheira Lamenza
Edi Cabrera Rodero
Gesto Ambiental
Fabiola Moran Faloppa
Edivon Teixeira Barbara Valria Cury e Cury
Aposentados e Pensionistas
Edson Ramachoti Ferreira Carvalho Luis Paulo Sirvinskas
Cyrdemia da Gama Botto
Francisco Mario Viotti Bernardes Informtica
Prerrogativas Institucionais
Irineu Teixeira de Alcntara Joo Eduardo Gesualdi Xavier de Freitas
Salmo Mohmari dos Santos Jnior
Joo Alves Paulo Marco Ferreira Lima
Jos Benedito Tarifa Jurisprudncia Cvel
CONSELHO FISCAL
Jos de Oliveira Alberto Camina Moreira
Maria Clia Loures Macuco Jos Bazilio Maral Neto
Titulares
Reginaldo Christoforo Mazzafera Otvio Joaquim Rodrigues Filho
Antonio Bandeira Neto
Orestes Blasi Jnior Renata Helena Petri Gobbet
Enilson David Komono
Osvaldo Hamilton Tavares Jurisprudncia Criminal
Luiz Marcelo Negrini de Oliveira Mattos
Paulo Norberto Arruda de Paula Alfredo Mainardi Neto
Suplentes
Ulisses Butura Simes Antonio Nobre Folgado
Jos Mrcio Rossetto Leite
APMP - Mulher Fabio Rodrigues Goulart
Pedro Eduardo de Camargo Elias
Maria Gabriela Prado Manssur Fernando Augusto de Mello
Valria Maiolini
Daniela Hashimoto Goiaci Leandro de Azevedo Jnior
Joo Eduardo Soave
Fabiana Dalmas Rocha Paes
DEPARTAMENTOS Luiz Cludio Pastina
Celeste Leite dos Santos
Ricardo Brites de Figueiredo
Assessores da Presidncia Fabiola Sucasas Negro Covas
Roberto Tardelli
Antonio Luiz Benedan Jaqueline Mara Lorenzetti Martinelli
Legislao
Antonio Visconti Compliance
Daniela Merino Alhadef
Arthur Cogan Marco Antonio Ferreira Lima
Leonardo DAngelo Vargas Pereira
Herberto Magalhes da Silveira Jnior Convnios
Milton Theodoro Guimares Filho
Hermano Roberto Santamaria Clio Silva Castro Sobrinho
Rogrio Jos Filocomo Jnior
Irineu Roberto da Costa Lopes Valria Maiolini Mdico
Joo Benedicto de Azevedo Marques Condies de Trabalho Luiz Roberto Cicogna Faggioni
Jos Eduardo Diniz Rosa Cristina Helena Oliveira Figueiredo Ouvidor da APMP
Jos Geraldo Brito Filomeno Tatiana Viggiani Bicudo Paulo Roberto Salvini
Jos Maria de Mello Freire Tiago de Toledo Rodrigues Patrimnio
Jos Ricardo Peiro Rodrigues Coordenador do Ceal Joo Carlos Calsavara
Marino Pazzaglini Filho Joo Cludio Couceiro Paulo Antonio Ludke de Oliveira
Munir Cury Secretrio do Ceal Srgio Clementino
Nair Ciocchetti de Souza Arthur Migliari Jnior Wnia Roberta Gnipper Cirillo Reis
Prerrogativas Financeiras Marlia Renato Kim Barbosa
Andr Perche Lucke Rafael Abujamra Itapetininga
Daniel Leme de Arruda Gilson Cesar Augusto da Silva Jos Roberto de Paula Barreira
Joo Valente Filho Piracicaba Clio Silva Castro Sobrinho
Prerrogativas Funcionais Fbio Salem Carvalho Jundiai
Cssio Roberto Conserino Joo Francisco de Sampaio Moreira
Mauro Vaz de Lima
Geraldo Rangel de Frana Neto Presidente Prudente
Fernando Vernice dos Anjos
Helena Ceclia Diniz Teixeira C. Tonelli Gilson Sidney Amancio de Souza
Litoral Norte
Silvia Reiko Kawamoto Braz Dorival Costa
Alexandre Petry Helena
Previdncia Ribeiro Preto
Darly Vigano
Deborah Pierri Maria Julia Camara Facchin Galati
Marlia
Maria da Glria Villaa B. G. de Almeida Sebastio Donizete Lopes dos Santos
Santos Jess Paul Taves Pires
Publicaes
Carlos Alberto Carmello Jnior Luiz Fernando Garcia
Alusio Antonio Maciel Neto
Roberto Mendes de Freitas Jnior Osasco
Jos Carlos de Oliveira Sampaio
So Jos do Rio Preto Fbio Luis Machado Garcez
Jos Fernando Cecchi Jnior
Carlos Gilberto Menezello Romani Wellington Luiz Daher
Rolando Maria da Luz
Ary Csar Hernandez Ourinhos/Botucatu
Relaes com Fundo de Emergncia
Sorocaba Renata Gonalves Catalano
Gilberto Nonaka
Jos Jlio Lozano Jnior Luiz Paulo Santos Aoki
Roberto Elias Costa
Patrcia Augusta de Chechi Franco Pinto Piracicaba
Relaes Interinstitucionais
Taubat Sandra Regina Ferreira da Costa
Ana Laura Bandeira Lins Lunardelli
Manoel Srgio da Rocha Monteiro
Cristiane Melilo D.M. dos Santos Jos Antonio Remdio
Luis Fernando Scavone de Macedo
Soraia Bicudo Simoes Munhoz Presidente Prudente
Relaes Pblicas Fernando Galindo Ortega
CONSELHO DE ADMINISTRAO
Estfano Kvastek Kummer Ribeiro Preto
(TITULARES E SUPLENTES)
Jos Carlos Guillem Blat Jos Ademir Campos Borges
Rodrigo Canellas Dias Daniela Domingues Hristov
ABC
Segurana Santos
Fernanda Martins Fontes Rossi
Gabriel Csar Zaccaria de Inellas Daury de Paula Jnior
Adolfo Csar de Castro e Assis
Walter Rangel de Franca Filho Daniel Gustavo Costa Martori
Araatuba
Turismo So Carlos
Srgio Ricardo Martos Evangelista
Mariani Atchabahian Neiva Paula Paccola Carnielli Pereira
Nelson Lapa
Romeu Galiano Zanelli Jnior Araraquara Denilson de Souza Freitas
Jos Carlos Monteiro So Jos do Rio Preto
DIRETORES REGIONAIS Srgio Medici Wellington Luiz Villar
(TITULARES E ADJUNTOS) Baixada Santista Jlio Antonio Sobottka Fernandes
Maria Pia Woelz Prandini Sorocaba
Araatuba Alessandro Bruscki
Rita de Cssia Moraes Scaranci Fernandes
Jos Fernando da Cunha Pinheiro Bauru
Gustavo dos Reis Gazzola
Reinaldo Ruy Ferraz Penteado Joo Henrique Ferreira
Taubat
Bauru Ricardo Prado Pires de Campos
Jos Benedito Moreira
Jlio Csar Rocha Palhares Bragana
Vanderley Peres Moreira Daniela Rangel Cunha Amadei
Bruno Mrcio de Azevedo
Campinas Carmen Natalia Alves Tanikawa Vale do Ribeira/ Litoral Sul
Leonardo Liberatti Campinas Guilherme Silveira de Portela Fernandes
Ricardo Jos Gasques de A. Silvares Carlos Eduardo Ayres de Farias Luciana Marques Figueira Portella
Franca Fernanda Elias de Carvalho So Joo da Boa Vista
Joaquim Rodrigues de Rezende Neto Franca Donisete Tavares Moraes Oliveira
Carlos Henrique Gasparoto Christiano Augusto Corrales de Andrade Srgio Carlos Garutti
Guarulhos Alex Facciolo Pires Tribunal de Contas
Omar Mazloum Guarulhos/Mogi das Cruzes Letcia Formoso Delsin Matuck Feres
Rodrigo Merli Antunes Carlos Eduardo da Silva Anapurus Rafael Neubern Demarchi Costa
Lei de Drogas Comentada

Csar Dario Mariano da Silva

2 Edio

Associao Paulista do Ministrio Pblico

So Paulo
2016
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Silva, Csar Dario Mariano da


Lei de drogas comentada / Csar Dario Mariano
da Silva. -- 2. ed. -- So Paulo : APMP - Associao
Paulista do Ministrio Pblico, 2016.

Bibliografia.

1. Direito penal - Brasil 2. Drogas - Leis e


legislao - Brasil 3. Txicos - Leis e legislao -
Brasil I. Ttulo.

16-07179 CDU-343.347(81)(094.56)
ndices para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Lei de drogas : Comentrios :
Direito penal 343.347(81)(094.56)
2. Brasil : Leis comentadas : Drogas :
Direito penal 343.347(81)(094.56)
3. Leis : Drogas : Comentrios : Brasil :
Direito penal 343.347(81)(094.56)

ISBN: 978-85-86013-60-7

ASSOCIAO PAULISTA DO MINISTRIO PBLICO 2016

Composio e editorao grfica: Departamento de Publicaes da APMP


Rodrigo Vicente de Oliveira (encarregado), Marcelo Soares (diagramador)

Capa: Marcelo Soares

Superviso: Diretoria da APMP


Dedico esta obra a meu saudoso pai
Daryo (in memoriam), minha querida me
Neirides (in memoriam), minha
amada esposa Sandra e aos meus
abenoados filhos Aline, Andr e Gabriel.
SUMRIO

Sobre o Autor ......................................................................................................... 11


Apresentao .......................................................................................................... 13

Ttulo I Disposies Preliminares ...................................................................15


Art. 1 .................................................................................................. 15
Art. 2 .................................................................................................. 16

Ttulo II Do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas ................. 19


Art. 3 .................................................................................................. 19
Captulo I Dos Princpios e dos Objetivos do Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas ........................................................ 21
Art. 4 .................................................................................................. 21
Art. 5 .................................................................................................. 24
Captulo II Da Composio e da Organizao do Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas ........................................................ 25
Art. 6 .................................................................................................. 25
Art. 7 .................................................................................................. 25
Art. 8 .................................................................................................. 25
Captulo III (VETADO) .....................................................................................27
Art. 9 .................................................................................................27
Art. 10 ................................................................................................27
Art. 11 ................................................................................................27
Art. 12 ................................................................................................27
Art. 13 ................................................................................................27
Art. 14 ................................................................................................27
Captulo IV Da Coleta, Anlise e Disseminao de Informaes sobre
Drogas ............................................................................................. 29
Art. 15 ................................................................................................. 29
Art. 16 ................................................................................................. 29
Art. 17 ................................................................................................. 30
Ttulo III Das Atividades de Preveno do uso Indevido, Ateno
e Reinsero Social de Usurios e Dependentes de Drogas ........31
Captulo I Da Preveno ..................................................................................... 31
Art. 18 ................................................................................................. 31
Art. 19 ................................................................................................. 31
Captulo II Das Atividades de Ateno e de Reinsero Social de Usurios
ou Dependentes de Drogas ................................................................ 35
Art. 20 ................................................................................................. 35
Art. 21 ................................................................................................35
Art. 22 ................................................................................................36
Art. 23 ................................................................................................37
Art. 24 ................................................................................................38
Art. 25 ................................................................................................38
Art. 26 ................................................................................................38
Captulo III Dos crimes e das penas ....................................................................41
Art. 27 ................................................................................................41
Art. 28 ................................................................................................41
Art. 29 ................................................................................................63
Art. 30 ................................................................................................. 65

Ttulo IV Da Represso Produo no Autorizada e ao Trfico


Ilcito de Drogas ...............................................................................67
Captulo I Disposies Gerais ............................................................................67
Art. 31 ................................................................................................67
Art. 32 ................................................................................................67
Captulo II Dos Crimes ....................................................................................... 71
Art. 33 ................................................................................................ 71
Art. 34 ............................................................................................. 109
Art. 35 ............................................................................................. 116
Art. 36 ............................................................................................... 124
Art. 37 ............................................................................................... 127
Art. 38 ............................................................................................. 130
Art. 39 ............................................................................................. 133
Art. 40 ............................................................................................. 136
Art. 41 ............................................................................................. 144
Art. 42 .............................................................................................. 153
Art. 43 ............................................................................................... 156
Art. 44 ............................................................................................... 157
Art. 45 ............................................................................................. 172
Art. 46 ............................................................................................... 174
Art. 47 ............................................................................................. 175
Captulo III Do Procedimento Penal ................................................................ 177
Art. 48 ............................................................................................... 177
Art. 49 ............................................................................................. 190
Seo I Da Investigao ................................................................................... 193
Art. 50 ............................................................................................... 193
Art. 51 ............................................................................................... 198
Art. 52 ............................................................................................. 200
Art. 53 ............................................................................................. 202
Seo II Da Instruo Criminal ........................................................................ 209
Art. 54 ............................................................................................. 209
Art. 55 ............................................................................................. 217
Art. 56 ............................................................................................. 223
Art. 57 .............................................................................................. 226
Art. 58 ............................................................................................... 228
Art. 59 ............................................................................................. 228
Captulo IV Da Apreenso, Arrecadao e Destinao de Bens do Acusado .... 231
Art. 60 ............................................................................................. 231
Art. 61 ............................................................................................. 234
Art. 62 ............................................................................................. 236
Art. 63 ............................................................................................. 243
Art. 64 ............................................................................................. 246

Ttulo V Da Cooperao Internacional ........................................................ 247


Art. 65 ............................................................................................. 247
Ttulo VI Disposies Finais e Transitrias .................................................. 249
Art. 66 ................................................................................................ 249
Art. 67 ................................................................................................ 250
Art. 68 ................................................................................................ 250
Art. 69 ................................................................................................ 250
Art. 70 ..............................................................................................251
Art. 71 ..............................................................................................253
Art. 72 ................................................................................................ 253
Art. 73 ..............................................................................................253
Art. 74 ................................................................................................ 254
Art. 75 ..............................................................................................254
Anexo I Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006 ...............................................255
Anexo II Mensagem n 724, de 23 de agosto de 2006 .....................................279
Anexo III Decreto n 5.912, de 27 de setembro de 2006 .................................. 285

Bibliografia ........................................................................................................... 295


SOBRE O AUTOR

O
autor ingressou no Ministrio Pblico do Estado de So Paulo no ano
de 1992. Foi Promotor de Justia Substituto nas comarcas de Santos
e So Caetano do Sul. Assumiu os cargos de Promotor de Justia de
Taquarituba, So Sebastio e Piracicaba. Desde 1996 Promotor de Justia de
entrncia final na comarca de So Paulo Capital, atuando notadamente na
rea criminal e do jri. Atualmente, Promotor de Justia do Patrimnio P-
blico e Social, estando designado na Procuradoria de Justia de Interesses Di-
fusos e Coletivos.
professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, onde,
inclusive, foi monitor dos Promotores de Justia recm-ingressos na carreira e
membro de banca examinadora do concurso para estagirios da Instituio. Le-
ciona, ainda, Direito Penal e Processo Penal em cursos preparatrios para in-
gresso nas carreiras jurdicas e para o exame da Ordem dos Advogados do Bra-
sil. Lecionou Direito Penal na Academia de Polcia Militar do Barro Branco
(APMBB), na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), nas
Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), na Universidade Paulista (Unip) e
na Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep).
Possui mestrado em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo e especializao em Direito Penal pela Escola Superior
do Ministrio Pblico de So Paulo.
APRESENTAO

D
urante vinte e seis anos vigorou a Lei n 6.368/1976, que coibia e pu-
nia condutas relacionadas ao porte e trfico de drogas. Essa lei no se
mostrava mais eficaz, considerando o aumento da criminalidade, prin-
cipalmente a organizada, e os modernos mtodos empregados para o combate ao
trfico e tratamento do usurio e dependente de drogas, que no eram nela pre-
vistos. A lei tratava tanto o traficante quanto o usurio e dependente como cri-
minosos, que necessitavam ser presos. Tambm era muito condescendente com
o traficante, principalmente os mais poderosos e organizados.
No ano de 2002, o Congresso Nacional aprovou a Lei n 10.409/2002,
que foi elaborada para substituir a Lei n 6.368/1976. Todavia, ela estava reple-
ta de incorrees e foi duramente criticada pelos doutrinadores e operadores do
direito. Por conta disso, sofreu vrios vetos e entrou em vigor totalmente desca-
racterizada. Diante dos vetos, a lei anterior no foi revogada por inteiro, sendo
que ambas continuavam vigendo conjuntamente, isto , aplicava-se parte de uma
e de outra, o que trazia intrincados problemas de interpretao. Assim que o
captulo que tratava dos tipos penais foi inteiramente vetado, aplicando-se, por
conseguinte, os artigos pertinentes da Lei n 6.368/1976. Alm disso, havia di-
vergncia na doutrina e na jurisprudncia sobre qual seria o procedimento apli-
cvel (o da lei nova ou o da antiga).
Aps a apresentao de vrios anteprojetos sobre o tema, sobreveio a Lei
n 11.343, de 23 de agosto de 2006, que sofreu alguns vetos presidenciais, mas
que no a alteraram substancialmente.
Embora a lei no seja perfeita, bem pelo contrrio, possuindo vrias im-
perfeies que sero devidamente analisadas neste livro, ela tem o mrito de es-
tabelecer um novo sistema.
Usurio, dependente e traficante de drogas so tratados de maneira dife-
renciada. Para os primeiros, no h mais possibilidade de priso ou deteno,
aplicando-lhes penas restritivas de direitos. Para o ltimo, a lei prev sanes
penais mais severas. Mesmo para os traficantes, h distino entre o pequeno e
eventual traficante e o profissional do trfico, que ter penas mais duras. Para o
dependente, pode ser imposto tratamento mdico ou atenuar a sua pena.
certo que apenas leis mais severas no inibem o trfico de drogas, pro-
blema no s do Brasil, mas de praticamente todos os pases. Somente com po-
lticas pblicas, voltadas para o social, principalmente para a educao, que o
fenmeno do narcotrfico poder ser reduzido.
Por outro lado, leis amenas incentivam a criminalidade, principalmente a
organizada, que acredita na impunidade.
No presente trabalho, o autor analisa a Lei de Drogas, artigo por artigo,
com base na melhor doutrina e jurisprudncia, de modo a ser facilmente com-
preendida pelos operadores do direito, bacharis interessados em prestar concur-
sos pblicos ou exame para ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil, alm
dos estudantes, haja vista ser a presente lei objeto da grade curricular de prati-
camente todas as faculdades de direito.

Csar Dario Mariano da Silva


Lei de Drogas Comentada 15

Ttulo I
Disposies Preliminares

Art. 1 Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas


sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido,
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece
normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas e define crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas
as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da Unio.

Um dos maiores problemas mundiais e que, at o presente momento, no


encontra soluo, o uso e o trfico ilcito de drogas.
Nada obstante a implantao de diversas frentes de combate ao narcotr-
fico em escala mundial, no foi possvel diminu-lo e tudo leva a crer que isso
no ocorrer brevemente.
O presente dispositivo instituiu o Sisnad Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas em substituio ao Sistema Nacional Antidrogas, alte-
rando sobremaneira sua composio e atribuies.
Compete ao Sisnad a prescrio de medidas para a preveno do uso in-
devido de drogas, tratamento e reinsero social dos usurios e dependentes,
bem como o estabelecimento de normas e mecanismos para o combate ao nar-
cotrfico. Tambm de sua atribuio a proposta de criao de normas penais
incriminadoras ao Poder Legislativo.
A lei no apenas cuida da represso ao trfico de drogas, mas tambm ins-
titui mecanismos para a preveno ao uso indevido e a reinsero do dependen-
te e usurio na sociedade, que, at ento, eram tratados como criminosos, que
mereciam priso e no tratamento.
Diferentemente da legislao anterior, passou-se a empregar o termo dro-
gas, como mais usualmente conhecido pela populao em geral, em substi-
16 Csar Dario Mariano da Silva

tuio expresso substncia entorpecente ou que cause dependncia fsica ou


psquica. Mas, na realidade, a mesma coisa.
So consideradas drogas as substncias e os produtos capazes de causar
dependncia.
O termo drogas, ou seja, no plural, no significa que h necessidade de
apreenso de mais de uma espcie ou poro de droga. Diz respeito genera-
lidade, isto , que qualquer espcie de droga ensejar a adequao tpica, inde-
pendentemente da quantidade.
Substncia a matria-prima in natura. Em regra, ser uma planta ou erva.
Produto a substncia manipulada pelo homem. Assim, v. g., a folha de
coca a substncia e a cocana, seu produto. Com efeito, em todo produto ha-
ver a interferncia do homem.
A dependncia pode ser fsica ou psquica. Na dependncia fsica, o cor-
po necessita do uso da droga. Na psquica, h vontade intensa do uso da dro-
ga. H drogas que causam dependncia fsica, em outras a dependncia ps-
quica, ou ambas.
Atualmente, as drogas vm relacionadas na portaria SVS/MS n 344, de
12 de maio de 1998 (art. 66). Assim, mesmo que a substncia ou o produto cau-
se dependncia, mas se no constar de uma das listas da aludida portaria, no
ser considerada droga para fins penais. o que ocorre, por exemplo, com as
bebidas alcolicas.
A maioria dos tipos penais previstos na Lei de Drogas norma penal em
branco, haja vista necessitar de complementao por outra norma, que estabe-
lea quais so as substncias e os produtos considerados drogas. Mesmo que o
tipo no contenha como elementar a droga, deve ser interpretado conjuntamen-
te com outro(s) em que esse elemento est presente. So os casos da associao
para o trfico (art. 35), financiamento ou custeio para o trfico (art. 36) e cola-
borao como informante para o trfico (art. 37). Assim, mesmo nesses casos,
haver necessidade de saber o que considerado como droga para fins penais.

Art. 2 Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas,


bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e subs-
tratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada
Lei de Drogas Comentada 17

a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que es-


tabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias
Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritua-
lstico-religioso.
Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a
colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamen-
te para fins medicinais ou cientficos, em local e prazo predetermina-
dos, mediante fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

A proibio no territrio nacional das drogas e do plantio, da cultura, da


colheita e da explorao de vegetais e substratos dos quais elas possam ser ex-
tradas ou produzidas no novidade em nosso direito. Isso j ocorria nas le-
gislaes anteriores.
Por outro lado, muitos dos vegetais que podem ser empregados para a
produo de drogas igualmente podem servir de matria-prima para a elabora-
o de remdios ou serem usados em experimentos cientficos. Da por que a
ressalva feita na norma, mas sempre em local e prazos determinados e median-
te fiscalizao e autorizao do Ministrio da Sade (art. 14, I, c, do Decre-
to n 5.912, de 2006).
A norma ressalva a possibilidade do plantio, da colheita, da cultura e
da explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou pro-
duzidas drogas quando houver autorizao legal ou regulamentar, bem como
de acordo com o estabelecido pela Conveno de Viena, das Naes Unidas,
sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estri-
tamente religioso.
So ressalvas lgicas. Primeiro porque muitos desses vegetais e subs-
tratos podem ser empregados para a fabricao ou produo de remdios ou
outras substncias teis para a sociedade ou para o Estado. Assim, median-
te autorizao legal ou regulamentar, e sempre com acirrado controle, podem
ser plantadas, colhidas e exploradas. No segundo caso, exige-se observncia
ao que dispe a Conveno Internacional de Viena, da qual o Brasil signa-
trio, que estabelece:
18 Csar Dario Mariano da Silva

Art. 32
Reservas
[...]
4. O Estado em cujo territrio cresam plantas silvestres que con-
tenham substncias psicotrpicas dentre as includas na Lista I, e que so
tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracteri-
zados, em rituais mgicos ou religiosos, podero, no momento da assina-
tura, ratificao ou adeso, formular reservas, em relao a tais plantas,
com respeito s disposies do art. 7, exceto quanto s disposies rela-
tivas ao comrcio internacional.

De acordo com o aludido dispositivo, desde que tenha havido reservas


quando da assinatura, ratificao ou adeso pelo Brasil, ser possvel o empre-
go de plantas que contenham substncias psicotrpicas por pequenos grupos, ni-
tidamente caracterizados, em rituais mgicos ou religiosos, como a seita Santo
Daime, que utiliza em seus rituais a erva chacrona e o cip mariri.
O Conad decidiu liberar o emprego, para fins religiosos, da ayahuasca,
que um ch empregado pela seita Santo Daime, que possui propriedades alu-
cingenas (Resoluo n 04, de 04.11.2004).
Lei de Drogas Comentada 19

Ttulo II
Do Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas

Art. 3 O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e


coordenar as atividades relacionadas com:
I a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de
usurios e dependentes de drogas;
II a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

Com esse dispositivo fica evidente o esprito da lei de, alm de punir a
produo no autorizada e o trfico ilcito de drogas, prevenir o uso indevido e
procurar reinserir na sociedade o usurio e o dependente, que, nem sempre, mas
muitas vezes, so tratados como prias.
A composio do Sisnad e as atribuies de seus rgos eram reguladas
pelos artigos 6 e 8 a 15 da Lei de Drogas. Esses dispositivos acabaram sendo
vetados pela Presidncia da Repblica por aspectos formais, ou seja, vcio de
iniciativa e ofensa autonomia dos entes federados.
O Decreto n 5.912, de 27 de setembro de 2006 regulamentou o Sisnad e
os rgos que o compem. Dispe o artigo 2 que integram o Sisnad: I o Con-
selho Nacional Antidrogas Conad, rgo normativo e de deliberao coletiva
do sistema, vinculado ao Ministrio da Justia; II a Secretaria Nacional Anti-
drogas Senad, na qualidade de secretaria-executiva do colegiado; III o con-
junto de rgos e entidades pblicos que exeram atividades de que tratam os
incisos I e II do art. 1: a) do Poder Executivo federal; b) dos Estados, dos Mu-
nicpios e do Distrito Federal, mediante ajustes especficos; e IV as organiza-
es, instituies ou entidades da sociedade civil que atuam nas reas da aten-
o sade e da assistncia social e atendam usurios ou dependentes de dro-
gas e respectivos familiares, mediante ajustes especficos.
Compete ao Conad (art. 4 do Decreto): I acompanhar e atualizar a po-
ltica nacional sobre drogas, consolidada pela Senad; II exercer orientao
normativa sobre as atividades previstas no art. 1; III acompanhar e avaliar
20 Csar Dario Mariano da Silva

a gesto dos recursos do Fundo Nacional Antidrogas Funad e o desempenho


dos planos e programas da poltica nacional sobre drogas; IV propor altera-
es em seu Regimento Interno; e V promover a integrao ao Sisnad dos r-
gos e entidades congneres dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.
O Decreto detalha a composio do Conad (art. 5), o mandato de seus
membros (art. 6), a perda do mandato (art. 7) e a forma de deliberao (arts.
8 a 12).
Os demais artigos dispem sobre as atribuies do Presidente do Conad
(art. 13), as competncias especficas dos rgos e entidades que compem o
Sisnad (arts. 14 e 15), as gestes de informaes (arts. 16 a 18) e as disposies
transitrias (arts. 19 a 22).
Lei de Drogas Comentada 21

Captulo I
Dos Princpios e dos Objetivos
do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas

Art. 4 So princpios do Sisnad:


I o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, espe-
cialmente quanto sua autonomia e sua liberdade;
II o respeito diversidade e s especificidades populacionais existentes;
III a promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do povo
brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para o uso indevi-
do de drogas e outros comportamentos correlacionados;
IV a promoo de consensos nacionais, de ampla participao
social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratgias do Sisnad;
V a promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado
e Sociedade, reconhecendo a importncia da participao social nas ati-
vidades do Sisnad;
VI o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacio-
nados com o uso indevido de drogas, com a sua produo no autoriza-
da e o seu trfico ilcito;
VII a integrao das estratgias nacionais e internacionais de preven-
o do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito;
VIII a articulao com os rgos do Ministrio Pblico e dos Poderes
Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas atividades do Sisnad;
IX a adoo de abordagem multidisciplinar que reconhea a in-
terdependncia e a natureza complementar das atividades de preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas, represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas;
X a observncia do equilbrio entre as atividades de preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes
de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico
ilcito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;
22 Csar Dario Mariano da Silva

XI a observncia s orientaes e normas emanadas do Conselho


Nacional Antidrogas Conad.

A lei criou um novo sistema que visa no apenas a punir o usurio e o


traficante de drogas, mas precipuamente prevenir o uso e a dependncia, bem
como a tratar aqueles que j so usurios ou dependentes.
O artigo 4 estabelece uma srie de princpios que devem ser obser-
vados pelo Sisnad. Ou seja, ele traz metas e balizas a serem obedecidas a
fim de coibir e prevenir o uso ilcito de drogas ou diminuir suas consequn-
cias deletrias, seja educando e tratando o usurio e o dependente, seja pu-
nindo o traficante.
Os direitos fundamentais da pessoa humana, notadamente sua autono-
mia e liberdade, devem ser respeitados e protegidos (I). Porm, mesmo ha-
vendo esse respeito, continua sendo crime o uso e o trfico de drogas, uma
vez que o bem comum priorizado. Por outro lado, o usurio e o dependente
de drogas no podero ser obrigados a realizar tratamento mdico, exceto se
praticarem crime em que seja possvel a sua imposio. Cumpre lembrar que
no mais possvel a aplicao de pena de priso ao usurio ou dependente de
drogas que pratique um dos crimes previstos no artigo 28 da Lei de Drogas.
O Brasil um pas continente e, como tal, possui diversidade de usos e
costumes em cada regio. Por isso, a lei determina o respeito diversidade e s
especificidades da populao (II).
Com o intuito de proteger a populao contra o uso indevido de drogas e
outros comportamentos correlatos, como o trfico e delitos anlogos, devem ser
promovidos os valores ticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro (III).
Aquele entendimento, que vigorou por dcadas, de que somente com a
punio seria possvel o combate ao narcotrfico no mais faz parte do corpo
da lei. A anlise de seu sistema deixa evidente que imprescindvel a adoo
de polticas pblicas e de abordagem multidisciplinar para que seja possvel, ao
menos, minimizar as consequncias deletrias que a droga produz. E tambm
no h como solucionar essa grave questo sem a participao de toda a socie-
dade (IV), compartilhando essa responsabilidade entre a populao e o Estado.
Assim, sem a participao da sociedade, fica difcil a implementao das ativi-
dades do Sisnad, que a pressupe (V).
Lei de Drogas Comentada 23

Tambm princpio do Sisnad o reconhecimento da intersetorialidade dos


fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produo no
autorizada e o seu trfico ilcito (VI). Ou seja, no apenas um fator que leva
algum a usar ou traficar drogas, mas uma srie de fatores conjugados, como a
pobreza, o grupo a que pertence, problemas familiares etc.
Para a preveno ao uso e trfico de drogas devem ser conjugados esfor-
os nacionais e estrangeiros (VII). O trfico de drogas um problema mundial
e suas ramificaes ultrapassam fronteiras. Sem a integrao de estratgias en-
tre as diversas naes no possvel o combate a essa criminalidade, que opera
em todo o globo de modo extremamente organizado. Tambm necessria es-
tratgia para a preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usu-
rios e dependentes, que deve ser implementada conjuntamente entre os pases
de modo a um ajudar o outro.
A lei tambm coloca como fundamento do Sisnad a articulao com o
Ministrio Pblico e Poderes Judicirio e Legislativo (VIII). Essa cooperao
mtua essencial para uma poltica adequada ao combate ao narcotrfico e pre-
veno do uso indevido de drogas.
A lei deixa clara a diferena de tratamento que deve ser dado para o usu-
rio e para o traficante. No mais possvel a pena de priso para o usurio, que
dever ser tratado como pessoa que necessita de educao e cuidados. Por outro
lado, para o traficante tambm feita diferenciao. O profissional do trfico e
o que teima em delinquir receber pena mais severa do que aquele que envere-
da no crime pela primeira vez. Com efeito, uma das balizas mais importantes
do Sisnad a abordagem multidisciplinar, que reconhea a interdependncia e
a natureza complementar das atividades voltadas preveno do uso, ateno
e reinsero social do usurio ou dependente de drogas, bem como a represso
da produo ilegal e o trfico de drogas (IX).
E esse princpio somente ser obedecido com a observncia do equilbrio
entre as atividades voltadas para a represso ao trfico de drogas e preveno
ao uso indevido, ateno e reinsero social do usurio ou dependente de dro-
gas, sempre com o escopo de garantir a estabilidade e o bem-estar social (X).
Assim, se de um lado deve existir forte represso ao trfico de drogas, de outro
o Estado deve implementar programas voltados preveno ao uso indevido de
drogas e recuperao de usurios e dependentes.
24 Csar Dario Mariano da Silva

O Sisnad tem como seu rgo Superior o Conselho Nacional Antidrogas (Co-
nad). Dessa forma, o Sisnad deve observar as orientaes e normas emanadas do
Conad (XI), cuja competncia vem delineada no artigo 4 do Decreto n 5.912/2006.

Art. 5 O Sisnad tem os seguintes objetivos:


I contribuir para a incluso social do cidado, visando a torn-lo
menos vulnervel a assumir comportamentos de risco para o uso indevi-
do de drogas, seu trfico ilcito e outros comportamentos correlacionados;
II promover a construo e a socializao do conhecimento so-
bre drogas no pas;
III promover a integrao entre as polticas de preveno do uso
indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de dro-
gas e de represso sua produo no autorizada e ao trfico ilcito e as
polticas pblicas setoriais dos rgos do Poder Executivo da Unio, Dis-
trito Federal, Estados e Municpios;
IV assegurar as condies para a coordenao, a integrao e a
articulao das atividades de que trata o art. 3 desta Lei.

Os objetivos do Sisnad so bem abrangentes e procuram balancear o com-


bate ao trfico ilcito de drogas com a promoo de programas voltados para a
educao e preveno do uso indevido de drogas, no se esquecendo de propi-
ciar adequado tratamento visando reinsero social do usurio e do dependente.
E esse objetivo deve passar por uma educao nacional que propicie ao
cidado o necessrio conhecimento sobre as drogas, principalmente no que tan-
ge a seus malefcios.
No h como implantar esses objetivos sem uma poltica pblica setorial en-
volvendo todas as esferas de poder (Federal, Estadual e Municipal). A unio desses
entes imprescindvel para que um programa antidrogas possa ser bem-sucedido.
E ao Sisnad cabe coordenar, integrar e articular as atividades relaciona-
das com a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social daquele
que dependente ou usurio de drogas, bem como a represso da produo ile-
gal e ao trfico de drogas. Sem essa organizao no nvel dos trs Poderes e de
todos os entes da Federao, a inglria luta contra o narcotrfico e suas conse-
quncias para a sociedade no ser vivel.
Lei de Drogas Comentada 25

Captulo II
Da Composio e da Organizao do Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas

Art. 6 (VETADO)
Art. 7 A organizao do Sisnad assegura a orientao central e a
execuo descentralizada das atividades realizadas em seu mbito, nas
esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matria defi-
nida no regulamento desta Lei.

O presente dispositivo refora a ideia de que o Sisnad o rgo respons-


vel pela orientao central e execuo descentralizada de suas polticas no m-
bito Federal, Estadual e Municipal. A finalidade, organizao, estrutura e fun-
cionamento do Sisnad, como j visto, so reguladas pelo Decreto n 5.912/2006.

Art. 8 (VETADO)
Lei de Drogas Comentada 27

Captulo III

(VETADO)
Art. 9 (VETADO)
Art. 10. (VETADO)

Art. 11. (VETADO)


Art. 12. (VETADO)
Art. 13. (VETADO)
Art. 14. (VETADO)
Lei de Drogas Comentada 29

Captulo IV
Da Coleta, Anlise e Disseminao
de Informaes sobre Drogas

Art. 15. (VETADO)


Art. 16. As instituies com atuao nas reas da ateno sade e
da assistncia social que atendam usurios ou dependentes de drogas de-
vem comunicar ao rgo competente do respectivo sistema municipal de
sade os casos atendidos e os bitos ocorridos, preservando a identidade
das pessoas, conforme orientaes emanadas da Unio.

O artigo 15, que tratava do Observatrio Brasileiro de Informaes so-


bre Drogas Obid , foi vetado pela Presidncia da Repblica. Em substi-
tuio, o Governo Federal editou o Decreto n 5.912/2006, que dispe sobre
esse rgo. A ele compete reunir e centralizar informaes e conhecimen-
tos atualizados sobre drogas, incluindo dados de estudos, pesquisas e levan-
tamentos nacionais, produzindo e divulgando informaes, fundamentadas
cientificamente, que contribuam para o desenvolvimento de novos conheci-
mentos aplicados s atividades de preveno do uso indevido, de ateno e
de reinsero social de usurios e dependentes de drogas e para a criao de
modelos de interveno baseados nas necessidades especficas das diferen-
tes populaes-alvo, respeitadas suas caractersticas socioculturais. Respei-
tado o carter sigiloso das informaes, far parte do banco de dados central
de que trata este artigo a base de dados atualizada das instituies de aten-
o sade ou de assistncia social que atendam usurios ou dependentes
de drogas, bem como das instituies de ensino e pesquisa que participem
de tais atividades. Os rgos e entidades da administrao pblica federal
prestaro as informaes de que necessitar o Observatrio Brasileiro de In-
formaes sobre Drogas, obrigando-se a atender tempestivamente s requi-
sies da Senad (art. 16).
30 Csar Dario Mariano da Silva

A fim de evitar duplicidade de aes no apoio aos programas estabele-


cidos pelo Conad e pelo Sisnad, ser estabelecido mecanismo de intercm-
bio de informaes com os Estados, Municpios e Distrito Federal (art. 17
do Decreto).
Repetindo a determinao contida no artigo 16 da Lei de Drogas, o De-
creto obriga as instituies que tratam de usurios e dependentes de drogas, seja
na rea de sade, seja na social, a informar ao rgo competente do respecti-
vo sistema municipal de sade os casos atendidos e os bitos ocorridos, preser-
vando-se a identidade das pessoas, conforme orientaes emanadas do Conad
(art. 18 do Decreto).

Art. 17. Os dados estatsticos nacionais de represso ao trfico il-


cito de drogas integraro sistema de informaes do Poder Executivo.

Sem um sistema integrado de dados no possvel o combate adequado


criminalidade organizada e tampouco a adoo de estratgias a nvel nacional
para a preveno ao uso indevido e trfico de drogas.
Assim, os dados estatsticos nacionais angariados pelos diversos sistemas
de informaes em mbito nacional no que pertinente represso ao trfico de
drogas integraro o sistema de informaes do Poder Executivo.
Lei de Drogas Comentada 31

Ttulo III
Das Atividades de Preveno do uso Indevido,
Ateno e Reinsero Social de Usurios
e Dependentes de Drogas

Captulo I
Da Preveno

Art. 18. Constituem atividades de preveno do uso indevido de


drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a reduo dos fa-
tores de vulnerabilidade e risco e para a promoo e o fortalecimento dos
fatores de proteo.

certo que o combate s drogas no se faz apenas com a punio. H ne-


cessidade da preveno. E este o esprito da lei. Para tanto, as atividades deve-
ro estar voltadas para a reduo dos fatores de vulnerabilidade e de risco. Cer-
tamente, as crianas e os adolescentes so mais vulnerveis ao dos trafican-
tes. O mesmo ocorre nos locais onde o Estado no se faz presente e nos quais
h pouca ou nenhuma opo de entretenimento.
Com efeito, por meio de polticas pblicas voltadas para esse fim, ser
possvel, ao menos, minimizar o problema das drogas, uma vez que acabar com
ele ainda levar um bom tempo. Por isso, os fatores de proteo devero ser im-
plementados ou, caso j existentes, fortalecidos.

Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem


observar os seguintes princpios e diretrizes:
I o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de inter-
ferncia na qualidade de vida do indivduo e na sua relao com a comuni-
dade qual pertence;
32 Csar Dario Mariano da Silva

II a adoo de conceitos objetivos e de fundamentao cientfi-


ca como forma de orientar as aes dos servios pblicos comunitrios e
privados e de evitar preconceitos e estigmatizao das pessoas e dos ser-
vios que as atendam;
III o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade indivi-
dual em relao ao uso indevido de drogas;
IV o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao
mtua com as instituies do setor privado e com os diversos segmentos
sociais, incluindo usurios e dependentes de drogas e respectivos fami-
liares, por meio do estabelecimento de parcerias;
V a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e adequadas
s especificidades socioculturais das diversas populaes, bem como das
diferentes drogas utilizadas;
VI o reconhecimento do no uso, do retardamento do uso e
da reduo de riscos como resultados desejveis das atividades de natu-
reza preventiva, quando da definio dos objetivos a serem alcanados;
VII o tratamento especial dirigido s parcelas mais vulnerveis
da populao, levando em considerao as suas necessidades especficas;
VIII a articulao entre os servios e organizaes que atuam em
atividades de preveno do uso indevido de drogas e a rede de ateno a
usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares;
IX o investimento em alternativas esportivas, culturais, artsti-
cas, profissionais, entre outras, como forma de incluso social e de me-
lhoria da qualidade de vida;
X o estabelecimento de polticas de formao continuada na rea
da preveno do uso indevido de drogas para profissionais de educao
nos 3 (trs) nveis de ensino;
XI a implantao de projetos pedaggicos de preveno do uso
indevido de drogas, nas instituies de ensino pblico e privado, alinha-
dos s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relaciona-
dos a drogas;
XII a observncia das orientaes e normas emanadas do Conad;
XIII o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social de
polticas setoriais especficas.
Lei de Drogas Comentada 33

Pargrafo nico. As atividades de preveno do uso indevido de


drogas dirigidas criana e ao adolescente devero estar em consonn-
cia com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da
Criana e do Adolescente Conanda.

O presente dispositivo traz os princpios e diretrizes que devem ser ob-


servados nas atividades de preveno ao uso indevido de drogas.
Para que o objetivo de diminuir ao mximo o uso indevido de drogas possa
ser alcanado, exige-se que o usurio ou o dependente queiram mudar de vida,
ou seja, devero estar conscientes de que a droga um mal que interfere em sua
qualidade de vida e na relao com a sua comunidade. Esse o primeiro pas-
so para que seja possvel eliminar a droga da vida do usurio e do dependente.
Somente com a adoo de conceitos objetivos e de fundamentos cientfi-
cos que ser possvel combater o fenmeno das drogas com eficincia. A me-
dicina evoluiu sobremaneira e j se sabe que o dependente de drogas vtima
e que o usurio poder se tornar escravo das drogas em pouco tempo. Assim, o
usurio e o dependente devem ser tratados como vtimas e no como marginais,
merecendo tratamento digno, embora a sano penal ainda seja eficaz como
meio preventivo.
O esprito da lei o de dar possibilidade ao dependente de ser tratado
com os meios adequados. No entanto, essa opo deve partir dele prprio, no
mais sendo lcito ao Estado obrig-lo ao tratamento. Ao usurio que seja con-
denado por porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput) no poss-
vel a imposio de internao ou tratamento ambulatorial, como ocorria na le-
gislao anterior.
A opo da lei foi a de possibilitar o estabelecimento de parcerias com o se-
tor privado e diversos segmentos sociais para o combate ao uso de drogas. J se foi
o tempo em que o Estado agia sozinho no combate a esse fenmeno que dilacera
as famlias. Estas tambm devero fazer parte deste processo, uma vez que so di-
retamente atingidas quando tm em seu seio um usurio ou dependente de drogas.
certo, tambm, que cada pessoa dever ser tratada de acordo com o grau
de educao e instruo e levando-se em considerao a droga da qual usu-
ria ou dependente. O tratamento deve ser individualizado e especializado para
que possa surtir efeito.
34 Csar Dario Mariano da Silva

Fica evidente a preocupao do legislador com a educao como viga


mestra para o combate ao uso das drogas. De um lado, os profissionais da rea
de educao devero ser adequadamente instrudos e treinados; de outro, os es-
tudantes devero receber as informaes necessrias para que saibam que a dro-
ga um mal que precisa ser debelado.
com o investimento em alternativas que o combate droga ser eficaz.
Atividades esportivas, culturais, artsticas e profissionais so o antdoto para o
combate s drogas. Com a mente e o corpo sos ser propiciada acentuada me-
lhoria na qualidade de vida daquelas pessoas suscetveis a serem usurias de dro-
gas, alm de propiciar sua incluso social, o que, tambm, ser bice para que
ela se torne usuria ou dependente.
A fim de no ocorrer discrepncia nas atividades de preveno ao uso in-
devido de drogas dirigidas a crianas e adolescentes, elas devero estar em con-
sonncia com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da
Criana e do Adolescente (Conanda).
Lei de Drogas Comentada 35

Captulo II
Das Atividades de Ateno e de Reinsero Social
de Usurios ou Dependentes de Drogas

Art. 20. Constituem atividades de ateno ao usurio e dependente


de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que
visem melhoria da qualidade de vida e reduo dos riscos e dos danos
associados ao uso de drogas.

Fica claro o esprito da lei em trazer os familiares do usurio ou depen-


dente para dentro do problema. Somente com uma ao conjunta entre as par-
tes atingidas ser possvel dar uma soluo adequada ao problema das drogas.
As atividades de ateno ao usurio e dependente de drogas e respectivos fami-
liares sero aquelas que visem a possibilitar a melhoria da qualidade de vida e
a reduo dos riscos e dos danos associados ao uso indevido de drogas. Como
reduo dos riscos nada melhor do que a educao voltada preveno.
J no que tange reduo dos danos, ou seja, quando o uso ou a depen-
dncia for uma realidade, devero ser empregadas polticas pblicas voltadas
educao dos usurios ou dependentes, como orientao sobre doenas relacio-
nadas ao uso de drogas e os malefcios dela decorrentes.
No concordamos com alguns autores no sentido de que poderiam ser en-
tregues seringas ou materiais para o uso indevido de drogas, uma vez que essa
conduta criminosa e vem definida no artigo 33, 2, da Lei de Drogas.

Art. 21. Constituem atividades de reinsero social do usurio ou


do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei,
aquelas direcionadas para sua integrao ou reintegrao em redes sociais.

O presente dispositivo deve ser interpretado com o subsequente, que traz os


princpios e diretrizes que devem ser observados quando das atividades de rein-
36 Csar Dario Mariano da Silva

sero social do usurio ou do dependente de drogas e seus respectivos familiares,


que devem estar direcionadas para sua integrao ou reintegrao em redes sociais.

Art. 22. As atividades de ateno e as de reinsero social do usu-


rio e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar
os seguintes princpios e diretrizes:
I respeito ao usurio e ao dependente de drogas, independente-
mente de quaisquer condies, observados os direitos fundamentais da
pessoa humana, os princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade e
da Poltica Nacional de Assistncia Social;
II a adoo de estratgias diferenciadas de ateno e reinsero
social do usurio e do dependente de drogas e respectivos familiares que
considerem as suas peculiaridades socioculturais;
III definio de projeto teraputico individualizado, orientado para
a incluso social e para a reduo de riscos e de danos sociais e sade;
IV ateno ao usurio ou dependente de drogas e aos respectivos
familiares, sempre que possvel, de forma multidisciplinar e por equipes
multiprofissionais;
V observncia das orientaes e normas emanadas do Conad;
VI o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social de
polticas setoriais especficas.

O dispositivo em questo traz os princpios e diretrizes que devem ser ob-


servados pelos rgos e instituies responsveis pela ateno e reinsero so-
cial do usurio e do dependente de drogas.
Fica evidente, assim, que a lei possui o ntido intuito de dar tratamento
adequado quelas pessoas, sejam elas dependentes ou apenas usurias de drogas.
Todas as pessoas, independentemente de sua qualidade ou condio
pessoal, quando consumidoras de drogas, devem ser tratadas com respeito,
observados os direitos fundamentais da pessoa humana, bem como os prin-
cpios e diretrizes determinantes do Sistema nico de Sade e da Poltica
Nacional de Assistncia Social. Com isso, o Estado chama para si a respon-
sabilidade de dar o necessrio tratamento, vendo o usurio, e principalmen-
te o dependente de drogas, como algum que necessita de tratamento mdi-
co e psicolgico.
Lei de Drogas Comentada 37

No s o usurio e o dependente devem receber o adequado tratamento.


Determina a norma que os familiares destes tambm devem ser assistidos, ob-
servadas suas peculiaridades socioculturais. notria a dificuldade que os fa-
miliares tm para lidar com as pessoas envolvidas com drogas. Sem essa orien-
tao fica muito mais difcil a recuperao.
O tratamento deve ser individualizado, haja vista que nem todas as
pessoas so iguais. Ele deve ser orientado para a incluso social e para a re-
duo de riscos e de danos sociais e sade. Junto com o uso da droga vem
a criminalidade mais grave. Quem usa droga est mais sujeito a ser vtima
ou a cometer delitos. Assim, o tratamento deve ser orientado a diminuir es-
sas possibilidades, bem como a reduzir os riscos sociais e sade decorren-
tes do uso da droga. Ou seja, em primeiro lugar, o tratamento deve ser vol-
tado a fazer cessar o uso e, no sendo isso possvel no momento, a reduzir
os riscos dele decorrentes.
A ateno ao usurio e ao dependente, bem como a seus respectivos fa-
miliares, sempre que possvel, deve ser feita por equipe multidisciplinar (m-
dicos, psiclogos, assistentes sociais etc.), observadas as orientaes e normas
emanadas pelo Conad.
Alm disso, as diretrizes de todos os rgos responsveis pela ateno e
reinsero social do usurio e dependentes devem estar alinhadas com as dos
rgos de controle social de polticas setoriais especficas, visando a entrar em
sintonia e buscar o mesmo fim.

Art. 23. As redes dos servios de sade da Unio, dos Estados, do


Distrito Federal, dos Municpios desenvolvero programas de ateno ao
usurio e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Minist-
rio da Sade e os princpios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatria
a previso oramentria adequada.

Como o Estado assumiu a responsabilidade pelo tratamento do usurio e


dependente de drogas, cabe rede de sade estatal desenvolver programas para
esse fim. Para tanto, devem observar as diretrizes emanadas pelo Ministrio da
Sade e os princpios constantes do artigo 22 desta Lei.
38 Csar Dario Mariano da Silva

E, certamente, h obrigatoriedade de recursos adequados, que devem cons-


tar da previso oramentria de cada ente estatal.

Art. 24. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


podero conceder benefcios s instituies privadas que desenvolverem
programas de reinsero no mercado de trabalho, do usurio e do depen-
dente de drogas encaminhados por rgo oficial.

Cada vez mais o Estado tende a buscar parceiros para desenvolver suas ativi-
dades, dados os problemas oramentrios prprios de um pas em desenvolvimento.
Assim, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero
conceder benefcios s instituies privadas que desenvolvam programas para
colocar ou reinserir no mercado de trabalho os usurios ou dependentes de dro-
gas, desde que encaminhados por rgos oficiais.

Art. 25. As instituies da sociedade civil, sem fins lucrativos, com


atuao nas reas da ateno sade e da assistncia social, que atendam
usurios ou dependentes de drogas podero receber recursos do Funad,
condicionados sua disponibilidade oramentria e financeira.

As instituies da sociedade civil que desempenhem atendimento aos usu-


rios e dependentes de drogas, na rea de assistncia social e da sade, e que no
tenham fins lucrativos podero receber recursos do Funad, quando possvel, ou
seja, havendo disponibilidade oramentria e financeira.
mais uma forma de incentivar a sociedade civil a participar do trabalho
de tratamento e reinsero social do usurio e do dependente de drogas. Sem
esse esforo conjunto, praticamente impossvel minimizar o problema, que
crnico em nosso pas e no mundo.

Art. 26. O usurio e o dependente de drogas que, em razo da prti-


ca de infrao penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou
Lei de Drogas Comentada 39

submetidos a medida de segurana, tm garantidos os servios de ateno


sua sade, definidos pelo respectivo sistema penitencirio.

Ao usurio e ao dependente de drogas, na hiptese de cumprimento de


pena privativa de liberdade ou submisso medida de segurana, sero garan-
tidos os servios de sade, de acordo com as normas estabelecidas pelo siste-
ma penitencirio.
O Estado no pode simplesmente abandonar o preso ou o interno pelo
fato de estar segregado da sociedade. Dessa forma, a eles tambm deve ser pro-
piciado o necessrio e adequado tratamento mdico.
Lei de Drogas Comentada 41

Captulo III
Dos crimes e das penas

Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas


isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo,
ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor.

27.1 Aplicao e substituio das penas


A grande diferena dos delitos descritos neste captulo para os demais previs-
tos em nossa legislao penal que no h cominao de pena privativa de liberda-
de, vedada, alis, qualquer forma de priso, seja provisria ou definitiva. Entendeu
o legislador que ao usurio de drogas deve ser imposta outra modalidade de pena
que substitua a privao de liberdade. Assim que o artigo 28, caput, prev como
penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comu-
nidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
As penas podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como
substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o Defensor (art. 27).
A norma exige o contraditrio, ou seja, a oitiva das partes. Isso ocorrer
em sede de execuo, quando o Juiz vislumbra ser necessria a substituio de
uma pena por outra, quando a aplicada no estiver surtindo o efeito desejado, ou
quando, por algum motivo justificado, o condenado alegar no poder cumpri-la.
Obviamente, a oitiva das partes no ocorrer por ocasio da aplicao da
sano em caso de condenao, que de competncia do Juiz da instruo, que,
alis, j propiciou a manifestao das partes em debate ou alegaes finais (me-
moriais) antes de proferir a sentena.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou


trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas:
42 Csar Dario Mariano da Silva

I advertncia sobre os efeitos das drogas;


II prestao de servios comunidade;
III medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantida-
de de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o
juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local
e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e
pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo se-
ro aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III
do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em pro-
gramas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos,
que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da re-
cuperao de usurios e dependentes de drogas.
6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recu-
se o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
I admoestao verbal;
II multa.
7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio
do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado.

28.1 Natureza jurdica dos crimes relacionados s drogas


Passaremos a analisar a natureza jurdica dos delitos descritos na Lei de
Drogas, com exceo do previsto no artigo 39, que possui regra prpria e ser
estudado em separado.
Lei de Drogas Comentada 43

Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo


abstrato, no necessitam da demonstrao de que efetivamente algum foi exposto
a perigo de dano, que presumido pela lei de forma absoluta, no admitindo pro-
va em contrrio. So, tambm, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez
que a sade de um nmero indeterminado de pessoas exposta a perigo de dano.
Com efeito, a objetividade jurdica dos delitos descritos na Lei de Dro-
gas a sade pblica, ou seja, a sade de toda a coletividade, que pode ser se-
riamente atingida quando circulam substncias ou produtos capazes de levar
dependncia fsica ou psquica.
Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovao da
ocorrncia de perigo concreto, uma vez que a experincia tem demonstrado que
a posse ou o porte, bem como o trfico de drogas, so condutas nocivas no ape-
nas em relao sade pblica, mas tambm quanto individualidade das pes-
soas. O sujeito sob o efeito de droga um risco no apenas para si prprio, mas
tambm para as pessoas que esto sua volta.
O sujeito passivo desses delitos ser, em regra, a coletividade (crime vago).
Em alguns tipos penais poder haver pessoas determinadas como sujeito passi-
vo secundrio, como no trfico de drogas (art. 33, caput), em que podero ser
sujeitos passivos secundrios a criana, o adolescente e a pessoa que tem supri-
mida a capacidade de entendimento ou de autodeterminao (art. 40, VI), que
recebam a droga para us-la.
H corrente doutrinria entendendo que os delitos contidos na Lei de Dro-
gas so crimes de leso e no de perigo, seja abstrato ou concreto. Para esses dou-
trinadores, com a reforma penal de 1984 e atual Constituio Federal, no pode
mais existir em nosso direito qualquer tipo de presuno, inclusive quanto a pe-
rigo. Como h necessidade de ser demonstrado dolo, culpa e culpabilidade, no
se admite que haja presuno sem efetiva demonstrao de que houve realmente
a ocorrncia de perigo (princpio da culpabilidade). Alm disso, a presuno de
inocncia vedaria o reconhecimento antecipado de culpa em sentido amplo sem o
necessrio julgamento e advento de uma sentena condenatria definitiva.
Considerando os delitos relacionados a drogas como de leso, teremos
dois planos de proteo superpostos:

1) O plano A, em que as condutas so permitidas. Ex: venda de um psico-
trpico com receita mdica para aliviar a dor. Nesse caso, o psicotrpi-
44 Csar Dario Mariano da Silva

co atua como analgsico e seu uso permitido pela lei, desde que haja
prescrio mdica, como ocorre com a morfina. O cidado estar atu-
ando de acordo com o direito e no rebaixar o nvel de segurana cole-
tiva que exigido pela legislao. Portanto, no h crime a ser punido.

2) O plano B, em que as condutas so proibidas pela legislao. Nesse


caso, o comportamento do sujeito est aqum do permitido e rebaixa
o nvel de segurana coletiva exigida pela legislao. H, portanto, le-
so ao interesse coletivo (incolumidade ou sade pblica). Caso haja
norma tipificando essa conduta, ocorrer ilcito penal. o que ocorre
quando h o comrcio ilegal de substncia entorpecente.

Destarte, nos crimes de leso, no h simples perigo, mas efetiva leso


ao bem jurdico protegido pela norma. A coletividade como um todo lesiona-
da, pois o nvel de segurana coletiva exigido rebaixado.
Nos crimes de leso no se exige dano ao objeto material; h leso ao
objeto jurdico tutelado pela norma sem a necessidade do advento de resultado
naturalstico, embora esse possa ocorrer em alguns casos. Os crimes vagos, de
acordo com esse posicionamento, causam efetiva leso ao objeto jurdico tute-
lado pela norma penal, no havendo necessidade, pois, de saber se houve perigo
(abstrato ou concreto) em determinada conduta. Com efeito, quanto ao resultado
jurdico, os crimes contidos na Lei de Drogas seriam crimes de leso, ao passo
que, no concernente ao resultado naturalstico, crimes de mera conduta (em re-
gra), materiais ou formais, dependendo da conduta tpica.
Cuida-se, sem dvida, de inovao em nosso direito, que sempre teve pre-
sente a diferenciao entre crime de perigo abstrato e concreto, notadamente em
vrias passagens no Cdigo Penal e na legislao especial.
Preferimos, porm, continuar com o entendimento de que os crimes des-
critos na Lei de Drogas so de perigo abstrato, no necessitando prova da ocor-
rncia do perigo. No entendemos, portanto, que haja violao ao princpio da
culpabilidade ou da presuno de inocncia quando se presume a ocorrncia de
perigo em determinada conduta descrita pela legislao. Ora, a prpria Constitui-
o Federal determina que o Legislador crie crimes e comine penas s condutas
que sejam nocivas sociedade. E este pode, dentro de sua competncia, elencar
situaes em que no h necessidade da demonstrao de perigo, eis que a ex-
Lei de Drogas Comentada 45

perincia demonstra que elas so perniciosas sociedade, sem se perquirir quanto


existncia de vtima determinada ou de efetivo perigo de dano concreto a uma
pessoa qualquer. Cuida-se de opo poltica do Legislador para a real proteo da
coletividade contra pessoas que podero colocar em risco a segurana do grupo so-
cial ao praticarem condutas tpicas. Se houve a criao de tipos penais que sequer
fazem meno ocorrncia de resultado, seja de dano ou de perigo, no cabe ao
intrprete exigi-los, violando a competncia constitucional do Poder Legislativo.
Da mesma forma, no h violao ao princpio da culpabilidade porque
exigido o dolo e a culpa (em sentido amplo) para que a conduta seja tipificada pe-
nalmente e punida. Alm disso, ningum est sendo considerado culpado antes
de uma sentena penal condenatria; tanto que se exige o devido processo legal
com todas as garantias constitucionais, como a ampla defesa e o contraditrio.

28.2 Porte de droga para consumo pessoal (art. 28, caput)

Manuteno da criminalizao
A nova lei trouxe significativas modificaes no que pertinente a cri-
mes relacionados a drogas.
Uma das principais mudanas que ao usurio de drogas ser dado tra-
tamento especial. Inovando nosso ordenamento jurdico, a essa pessoa podero
ser impostas penas restritivas de direitos cominadas abstratamente no tipo pe-
nal (art. 28). No mais ser possvel a aplicao de pena privativa de liberdade
para o usurio de drogas, mas a conduta de porte de droga para consumo pesso-
al continua sendo considerada crime.
As penas restritivas de direitos elencadas no Cdigo Penal so aplicadas
autonomamente, no possuindo qualquer relao com as penas privativas de li-
berdade. Elas no so cominadas abstratamente no tipo penal. H a substituio
das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos, desde que preen-
chidos os requisitos previstos no art. 44 do Cdigo Penal. Essa substituio dar-
se- quando da imposio da pena pelo Juiz na sentena, que far uma anlise
da viabilidade da substituio.
Todavia, nada obstante o carter substitutivo das penas restritivas de di-
reitos descritas no Cdigo Penal, j podemos encontrar no Cdigo de Trnsito
Brasileiro (CTB) algumas restries de direitos que sero aplicadas cumulati-
vamente com a pena privativa de liberdade. Exemplos: arts. 302 e 303 do CTB.
46 Csar Dario Mariano da Silva

No nos convence o argumento defendido por alguns doutrinadores de


que o porte de drogas para consumo pessoal, bem como a semeadura, culti-
vo ou colheita de plantas destinadas preparao de drogas para consumo do
agente (art. 28, caput, e 1), no mais so considerados crimes, mas infraes
sui generis, haja vista que a Lei de Introduo ao Cdigo Penal Decreto-lei
n 3.914/1941 considera como crime a infrao penal a que a lei comine pena
de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa-
mente com a pena de multa (art. 1).
A Lei de Introduo ao Cdigo Penal, como o prprio nome j diz, traz
consideraes acerca do Cdigo Penal de 1940. Sabemos que a parte geral do
Cdigo Penal foi totalmente modificada pela reforma de 1984. A antiga parte
geral do Cdigo Penal sequer previa penas restritivas de direitos. Eram consi-
deradas penas principais apenas a recluso, a deteno e a multa (art. 28). Ha-
via penas acessrias elencadas no artigo 67, mas no existia previso de penas
restritivas de direitos como conhecemos hoje.
Por esse motivo, a Lei de Introduo ao Cdigo Penal no fez meno s
penas restritivas de direitos, que so consideradas espcies de penas pelo artigo
32 do atual Cdigo Penal.
O artigo 28 est inserido no Captulo III, do Ttulo III da Lei de Drogas.
E este captulo trata dos crimes e das penas. Ou seja, a prpria lei diz que estas
condutas so crimes.
Desta forma, como as condutas so tipificadas como crime e a lei espe-
cial, no h como aceitar que houve descriminalizao.
O Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento de que no houve
a aludida descriminalizao (HC 339592/SP, 5 Turma, rel. Min. Ribeiro Dan-
tas, v.u., j. 07.04.2016. REsp 1500884/SP, 6 Turma, rel. Min. Rogrio Schietti
Cruz, v.u., j. 24.11.2015).
Alis, a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, em acrdo relatado pelo
Min. Seplveda Pertence, j havia decidido que no houve a descriminalizao,
continuando o porte de drogas para consumo pessoal a ser considerado crime
(Questo de Ordem no RE. 430.105 QO/RJ, v.u., j. 13/02/2007).
Com efeito, sepultada est a questo, no havendo qualquer amparo le-
gal para a tese de que houve descriminalizao do porte de droga para consu-
mo pessoal.
Lei de Drogas Comentada 47

Reincidncia
O artigo 63 do Cdigo Penal diz que ser considerado reincidente aquele
que cometer novo crime, depois do trnsito em julgado da sentena que o hou-
ver condenado, no Brasil ou no exterior, pela prtica de crime anterior.
Assim, como essa conduta considerada crime, poder gerar a reinci-
dncia e, inclusive, impedir a aplicao de benefcios legais em que ela bice.
Sobre o tema, pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Constatada a existncia de condenao anterior e definitiva em desfavor do re-
corrido pela prtica da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, fica
caracterizada a reincidncia e no possvel a aplicao, em seu favor, da causa
especial de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
por expressa vedao legal (REsp 1500884/SP, 6 Turma, rel. Min. Rogrio
Schietti Cruz, v.u., j. 24.11.2015. HC 239982/SP, 5 Turma, rel. Marilza May-
nard, v.u., j. 04.06.2013).

Inconstitucionalidade da criminalizao do porte de droga para con-


sumo pessoal (autoleso e violao da privacidade)
A questo da descriminalizao do porte de drogas para consumo pessoal
no nova, mas voltou a ser alvo de debates no meio jurdico por conta do
reconhecimento de Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio n 635.659.
A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo pleiteia a declarao in-
cidental da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que pune
aquele que porta drogas para seu consumo pessoal. Atualmente, as penas
aplicadas so: 1) advertncia sobre os efeitos das drogas; 2) prestao de
servios comunidade; 3) medida educativa de comparecimento a progra-
ma ou curso educativo.
A questo fulcral se algum pode ser punido por portar ou possuir dro-
gas, para seu consumo pessoal, sem autorizao ou em desacordo com deter-
minao legal ou regulamentar. Isso porque estaria causando leso a si mesmo,
e o direito penal no pune a autoleso, alm de ter invadida a sua intimidade e
vida privada.
A delimitao do tema j comea de forma equivocada, pois o crime pre-
visto no artigo 28 da Lei de Drogas tem como objetividade jurdica a sade p-
blica (principal), e a vida, a sade e a tranquilidade das pessoas individualmen-
te consideradas (secundrio).
48 Csar Dario Mariano da Silva

No est sendo punida a autoleso, mas o perigo que o uso da droga traz
para toda a coletividade. Tambm no est sendo violada indevidamente a in-
timidade e a vida privada do usurio de drogas, uma vez que esses direitos no
so absolutos e podem ceder quando entrarem em conflito com outro direito de
igual ou superior valia, como a sade e a segurana da coletividade.
Se, certo, que o uso de drogas prejudica a sade do usurio, o que nin-
gum coloca em dvida, tambm certo que ele no o nico prejudicado. A
coletividade como um todo colocada em risco de dano. A sade publica bem
difuso, mas perceptvel concretamente. E cabe ao Estado proteger seus cida-
dos dos vcios que podem acomet-los. O vcio das drogas tem o potencial de
desestabilizar o sistema vigente, desde que quantidade razovel de pessoas for
por ele atingida.
No h levantamento do nmero de mortes por overdose ou por doenas
causadas pelo uso de drogas ilcitas. Tambm no h estatstica confivel do n-
mero de crimes que so cometidos por pessoas sob o seu efeito. E tambm no so
sabidos quantos crimes so praticados pelo fato de a vtima ser usuria de drogas.
Mas uma coisa no pode ser negada, o malefcio das drogas, seja de for-
ma direta ou indireta, muito grande.
Bem por isso esse crime considerado de perigo abstrato, ou seja, o risco
de dano no precisa ser provado, sendo presumido de forma absoluta.
Quem milita na rea penal, notadamente no Jri, sabe que boa parte dos
crimes de homicdio cometida por pessoas que se encontram sob o efeito de
drogas, sejam lcitas ou ilcitas. E tambm muitos crimes so praticados contra
os usurios de drogas por algum motivo relacionado ao seu vcio (desentendi-
mentos, pequenos crimes, dvida com traficantes etc.).
Aquele velho argumento de que o lcool tambm droga, sinceramen-
te no convence. No porque a situao est ruim que ns vamos pior-la. O
nmero de pessoas alcolatra enorme, e no por isso que vamos aumentar a
quantidade de viciados em drogas.
Um dos motivos que inibe o uso da droga o fato dela ser proibida. Li-
berando o seu uso, que o que a descriminalizao ir fazer, certamente vai in-
centivar a dela se valerem aqueles que tm medo das consequncias, seja na rea
penal ou na social. Se, permitido, porque no posso fazer uso social da maco-
nha, da cocana, do crack e de outras drogas? Essa indagao passar pela ca-
bea de inmeras pessoas, mormente das mais jovens.
Lei de Drogas Comentada 49

E no pensem que isso vai acabar com o trfico. O traficante, na maioria das
vezes em que preso, tem em sua posse pequena quantidade de drogas para poder
se passar por usurio. Nessa situao, nenhuma punio haver com a descrimina-
lizao. E a condenao pelo artigo 28 da Lei de Drogas atualmente enseja reinci-
dncia. Nem isso ser mais possvel, o que incentivar a prtica de outros delitos.
E quem ir fornecer a droga para os usurios? O Estado? Certamente que
no! O usurio continuar a comprar a droga dos traficantes. Mesmo que o Es-
tado passe a fornecer a droga de forma controlada, nem assim o trfico ir aca-
bar. A procura ser muito maior do que a oferta. E o Estado no ter condies
de fornecer todos os tipos de drogas, o que o traficante saber explorar.
Essas so algumas das razes pelas quais no possvel a declarao da
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas.
A situao, que est ruim, pois estamos perdendo a guerra contra as dro-
gas, s ir piorar.
A descriminalizao do porte de drogas para consumo pessoal no o ca-
minho. Ela somente ir aumentar o nmero de usurios e de viciados, alm de
fomentar o trfico e colaborar para o aumento dos crimes violentos.
No entanto, j comeou o julgamento da ao e os trs primeiros votos
so pela declarao da inconstitucionalidade da norma.
O Relator, Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade to-
tal da norma do artigo 28, ou seja, para todas as espcies de drogas.
J os Ministros Roberto Barroso e Edson Facchin votaram pela incons-
titucionalidade apenas quanto maconha (cannabis sativa), permanecendo cri-
me a posse para uso pessoal das demais espcies de drogas.
Foi pedida vista dos autos pelo Ministro Teori Zavascki, que ainda no
apresentou seu voto.
Sendo a norma julgada inconstitucional, deixam de ser aplicveis todos
os dispositivos previstos no artigo 28 da Lei de Drogas, alcanando tanto a pos-
se para consumo pessoal quanto o seu cultivo (art. 28, caput, e 1).
Vai depender se a deciso alcanar apenas a maconha ou a todas as ou-
tras espcies de drogas.
A situao ficar um tanto esdrxula. Ser punido o trfico de todas as es-
pcies de drogas, mas a posse e cultivo para consumo pessoal de todas elas ou
apenas da maconha, a depender do resultado do julgamento, no continuaro a
ser criminalizadas, sendo fato atpico.
50 Csar Dario Mariano da Silva

No sendo mais a conduta considerada criminosa, no gerar reincidncia


e a polcia deixar de intervir para sua preveno e represso. Isso porque o artigo
144 da Constituio Federal atribui s polcias (federal, civil e militar) o combate
a infraes penais e no a outras espcies de ilcitos. No nos parece constitucio-
nal seu emprego para apreender usurios e viciados se a posse de droga para con-
sumo pessoal e seu cultivo no mais forem consideradas infrao penal.
Somente com o julgamento final da ao que teremos conhecimento das
suas consequncias. Sendo a ao julgada improcedente, nada mudar. No caso
de procedncia, depender de qual o seu resultado (procedncia total ou parcial).

Objeto jurdico
Embora aquele que use a droga esteja prejudicando sua sade, a coletividade
como um todo tambm colocada em risco de dano. A sade pblica bem difu-
so, mas perceptvel concretamente. Cabe ao Estado proteger seus cidados dos v-
cios que possam acomet-los. O vcio das drogas tem o potencial de desestabilizar
o sistema vigente, desde que quantidade razovel de pessoas for por ele atingida.
Enquanto a morte por overdose atinge diretamente aquela pessoa que fa-
leceu e seus familiares, muitas mortes ocasionadas por este mesmo motivo vio-
lam a sade pblica, trazendo danos irreparveis ao Estado.
O mesmo ocorre com os danos sade dos viciados. Essas pessoas tero
de ser assistidas pelo Estado e deixaro de produzir, alm de serem fortes can-
didatas ao cometimento de crimes para saciar o vcio.
Por isso, o uso e o trfico ilcito de drogas so condutas extremamente
prejudiciais, no somente para a vida, sade, integridade fsica e segurana dos
cidados considerados individualmente, mas para toda a coletividade.
Com efeito, os delitos relacionados s drogas atingem tanto a sade p-
blica (objeto jurdico principal) quanto vida, sade e tranquilidade das pesso-
as individualmente consideradas (objeto jurdico secundrio).

Objeto material
a droga, entendida como as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas pe-
riodicamente pelo Poder Executivo da Unio (art. 1, pargrafo nico).
At que a Unio atualize a terminologia da lista mencionada, sero consi-
deradas como drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e
Lei de Drogas Comentada 51

outras sob controle especial, da portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio de 1998


(art. 66). Mesmo que a substncia ou o produto cause dependncia, mas se no
constar de uma das listas da aludida portaria, no ser considerada droga para
fins penais. o que ocorre, por exemplo, com as bebidas alcolicas.
O termo drogas, ou seja, no plural, no significa que h necessidade de
apreenso de mais de uma espcie ou poro de droga. Diz respeito genera-
lidade, isto , que qualquer espcie de droga ensejar a adequao tpica, inde-
pendentemente da quantidade.
Substncia a matria-prima in natura. Em regra, ser uma planta ou erva.
Produto a substncia manipulada pelo homem. Assim, v. g., a folha de
coca a substncia e a cocana seu produto.
Com efeito, em todo produto haver a interferncia do homem.
A dependncia pode ser a fsica ou a psquica. Na dependncia fsica, o
corpo necessita do uso da droga. Na psquica, h vontade intensa do uso da dro-
ga. H drogas que causam a dependncia fsica ou a psquica, ou ambas.
A lei veda expressamente o uso e o fornecimento de drogas, bem como
o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais
possam elas ser extradas ou produzidas. Para que a droga possa ser extrada ou
produzida h necessidade de autorizao legal ou regulamentar. A norma ainda
ressalva o estabelecido na Conveno de Viena das Naes Unidas sobre subs-
tncias psicotrpicas (1971) a respeito de plantas de uso estritamente ritualsti-
co-religioso. O plantio, a cultura e a colheita dos vegetais que possam ser em-
pregados para a produo de drogas, desde que exclusivamente para fins medi-
cinais ou cientficos, e em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao,
podero ser autorizados pela Unio (art. 2).
O artigo 31 exige a licena prvia da autoridade competente para que al-
gum possa produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em
depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer,
vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou mat-
ria-prima destinada sua preparao, observadas as demais exigncias legais.

Sujeito ativo
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Sujeito passivo
a coletividade, cuidando-se de crime vago.
52 Csar Dario Mariano da Silva

Conduta tpica
Consiste em adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer con-
sigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com de-
terminao legal ou regulamentar.

Adquirir
Significa obter ou conseguir o objeto material de forma onerosa ou gra-
tuita. O sujeito pode comprar a droga ou receb-la gratuitamente.

Guardar
Tem o sentido de conservar ou manter o objeto material consigo para uso
prprio futuro, mas longe das vistas. Pode ser guardado na prpria casa do su-
jeito ou em outro local.

Ter em depsito
Esse verbo no era previsto no artigo 16 da revogada Lei n 6.368/1976, mas
apenas nas figuras relacionadas ao trfico. Por isso, mostra-se desnecessrio, haja vis-
ta que comporta similitude com o verbo guardar para efeito deste tipo. Isso porque
tanto quem guarda quanto quem tem em depsito o objeto material deve faz-lo para
seu consumo pessoal e nunca para o de terceiros, que importaria trfico de drogas.

Transportar
Tem o sentido de levar a droga de um local para outro que no seja por
meio pessoal, que caracteriza a conduta de trazer consigo. A droga pode ser trans-
portada no porta-malas do carro, no bagageiro do nibus etc.

Trazer consigo
Significa portar, ter ou manter o objeto material consigo ou ao alcance para
seu pronto uso. No h necessidade de que a droga esteja junto ao corpo, podendo
ser trazida, por exemplo, dentro de uma mochila, pasta ou at mesmo no porta-luvas
do automvel. Para essa conduta, exige-se que a droga esteja ao alcance do sujeito.

Ausncia da conduta de usar droga


A mera conduta de fazer uso da droga, sem que tenha sido demonstrado
que o infrator anteriormente a adquiriu, guardou, teve em depsito, transportou
ou trouxe consigo ilegalmente, fato atpico.
Lei de Drogas Comentada 53

As normas penais incriminadoras devem ser interpretadas restritivamen-


te, exceo feita quando ficar patenteado que o Legislador disse menos do que
pretendia (interpretao extensiva). O maior exemplo dessa situao o crime
de bigamia (art. 235 do CP) em que tambm punida a poligamia, nada obstan-
te o tipo penal ser omisso quanto a essa conduta.
Por isso, no crime em apreo, imprescindvel a apreenso do objeto material.
Mesmo que o infrator confesse judicialmente ter usado a droga, ou se testes labora-
toriais o comprovarem, sem a apreenso do objeto material e a demonstrao de que
uma das condutas tpicas foi realizada, o sujeito no poder ser punido penalmen-
te pelo delito em apreo. Do contrrio, haveria ofensa ao princpio da reserva legal.

Tipo misto alternativo ou de contedo variado


O tipo penal composto por mais de um verbo (adquirir, guardar, ter em de-
psito, transportar e trazer consigo). Assim, praticada mais de uma conduta tpica
dentro da mesma situao ftica, haver crime nico. Dessa forma, por exemplo,
mesmo que o sujeito adquira e depois transporte a droga, haver apenas um crime.

Elemento subjetivo
O crime doloso. Alm do dolo, exige-se a especial inteno de consu-
mo pessoal da droga (elemento subjetivo do tipo).
Como consumo pessoal deve ser entendido o uso da droga pelo prprio agente.
Se a inteno do sujeito for outra, o crime poder ser o de trfico de dro-
gas (art. 33, caput) ou fornecimento eventual de drogas para uso em conjunto
(art. 33, 3), desde que presentes seus demais elementos.

Elementos normativos do tipo


Para a ocorrncia de adequao tpica o sujeito dever praticar qualquer
uma das condutas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Com efeito, faltando a competente autorizao, ou se a conduta
estiver em desacordo com a lei ou outra norma que regulamente a matria, a ti-
picidade legal estar configurada.

Qualificao doutrinria
Trata-se de crime doloso, com o elemento subjetivo do tipo para consumo
pessoal, comum, de mera conduta, plurissubsistente, de perigo abstrato e coletivo.
54 Csar Dario Mariano da Silva

Com exceo da conduta de adquirir, que delito instantneo, as demais so


crimes permanentes.

Consumao e tentativa
Dar-se- a consumao com a prtica de qualquer das condutas alternati-
vas previstas no tipo penal. Assim, temos que:

a) na conduta de adquirir, o crime se consuma com recebimento do ob-
jeto material. A tentativa possvel, quando o sujeito tem interrompida a aqui-
sio por circunstncias alheias sua vontade.

b) na conduta de guardar, o crime se consuma no momento em que o ob-
jeto material recebido para ser acondicionado para uso prprio futuro. pos-
svel a tentativa, quando o objeto material no recebido por circunstncias
alheias vontade do agente.

c) na conduta de ter em depsito, o crime se consuma quando o sujeito
tem o objeto material consigo para uso prprio futuro. possvel a tentativa.

d) na conduta de transportar, o crime se consuma com o deslocamento do
objeto material. possvel a tentativa, quando h a interrupo da conduta de
transporte antes que ele realmente seja iniciado;

e) na conduta de trazer consigo, o crime se consuma quando o sujeito tem


o objeto material consigo ou ao seu alcance. possvel a tentativa, pois a exe-
cuo pode ser fracionada.

Consideraes sobre a tentativa


Como se trata de crime plurissubsistente, em que a execuo pode ser
fracionada, faz-se possvel a tentativa. Entretanto, dada diversidade de con-
dutas, na prtica a tentativa dificilmente ocorrer. Assim, por exemplo, para
que o sujeito transporte a droga, ele a ter consigo anteriormente, quando o
delito j estar consumado. Na prtica, ser possvel visualizar a tentativa de
aquisio, quando o sujeito no obtiver a posse da droga por circunstncias
alheias sua vontade.
Lei de Drogas Comentada 55

Novatio legis in mellius


O novo tipo penal mais benfico para o ru e deve retroagir para alcan-
ar os fatos pretritos que nele se amoldem. Com efeito, quem estiver sendo
processado por infrao ao artigo 16 da Lei n 6.368/1976, se for o caso, ser
condenado nos termos do novo tipo penal (art. 28, caput) e receber a pena a
ele cominada. Do mesmo modo, quem estiver cumprindo pena por aquele de-
lito (art. 16), poder pleitear ao Juzo das Execues Penais a substituio pe-
las penas cominadas no caput, do artigo 28, desde que mais benficas.

Pena
O artigo 28, caput, prev como penas: I advertncia sobre os efeitos
das drogas; II prestao de servios comunidade; III medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo.
Estas penas podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem
como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defen-
sor (art. 27).
A norma no exige que seja aplicada a pena em sequncia, ou seja, pri-
meiro a advertncia, depois a prestao de servios comunidade e por ltimo
a medida de comparecimento a curso ou programa educativo. Caber ao Juiz,
ao analisar a culpabilidade do acusado, dosar a pena de acordo com o caso con-
creto, podendo, inclusive, aplic-las cumulativamente.
Tambm no vemos como dosar a pena de acordo com o artigo 59 ou
68 do Cdigo Penal, critrios estes destinados pena privativa de liberdade ou
multa. O artigo 29 da Lei de Drogas estabelece como critrio para dosagem da
quantidade da multa a reprovabilidade da conduta, ou seja, a culpabilidade, que
poder ser empregada como parmetro para a fixao das penas restritivas de
direitos cominadas no artigo 28.

Advertncia sobre os efeitos da droga


A advertncia ser feita pelo juiz com o intuito de dissuadir o agente a
usar qualquer tipo de droga.
Na prtica, o sujeito comparece em cartrio e assina um termo em que
constam os efeitos deletrios que o uso da droga pode causar.
Cuida-se de medida incua, que no traz qualquer benefcio para o autor
do delito ou para a sociedade.
56 Csar Dario Mariano da Silva

Prestao de servios comunidade


O legislador expressamente determinou no 5 do artigo 28 que esta mo-
dalidade de pena restritiva de direitos dever ser cumprida em programas co-
munitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimen-
tos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, pre-
ferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e de-
pendentes de drogas.
A inteno do legislador foi a de fazer o usurio visualizar quais so os
efeitos da droga e o estrago que ela pode causar na vida das pessoas.

Medida de comparecimento a programa ou curso educativo


Novamente verificamos o intuito pedaggico das penas aplicadas. Essas
espcies de programas ou cursos, se bem ministrados, podem conscientizar o
usurio sobre os efeitos deletrios da droga.

Ao penal
pblica incondicionada.

Benefcios cabveis
No havendo concurso com qualquer dos delitos previstos nos artigos
33 a 37, o processo e julgamento ocorrer perante o Juizado Especial Criminal,
com todos os benefcios previstos na Lei n 9.099/1995 compatveis com o de-
lito (art. 48, 1). Assim, ser possvel a transao penal e a suspenso condi-
cional do processo.

Principio da insignificncia
A insignificncia da leso deve ser aferida pela considerao de todo o
contexto da ordem jurdica vigente. No basta, apenas, a insignificncia do ob-
jeto jurdico ou material tutelado pela norma, mas o grau de intensidade que es-
ses bens jurdicos so atingidos pela conduta.
Para que seja reconhecida a insignificncia, o grau de ofensividade deve
ser mnimo; a periculosidade social da conduta, inexistente; a reprovao social,
diminuta; e a leso ao bem jurdico, inexpressiva. Assim, no porque o valor
de um bem subtrado mnimo ou a leso ao bem jurdico pequena que deve-
r ser reconhecido o crime de bagatela.
Lei de Drogas Comentada 57

Quando o usurio ou o dependente fazem uso de droga ilcita no s eles


so prejudicados. A sociedade como um todo tambm colocada em risco de
dano. A sade pblica o bem jurdico primordialmente tutelado. O vcio das
drogas perigoso para toda a sociedade, pois junto com ele caminha de braos
dados a criminalidade violenta. O vcio do usurio de drogas alimenta toda uma
cadeia criminosa, estimulando o comrcio ilegal e, com ele, crimes direta ou in-
diretamente relacionados ao trfico de drogas, como homicdios, roubos, cor-
rupo, dentre outros. Por isso, no vemos como aplicar o princpio da insigni-
ficncia, mesmo que pequena a quantidade de droga apreendida.
nesse sentido, alis, o pacfico entendimento do Superior Tribunal de
Justia: A jurisprudncia deste Superior Tribunal considera que no se aplica o
princpio da insignificncia aos delitos de trfico de drogas e uso de substncia
entorpecente, pois trata-se de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo ir-
relevante para esse especfico fim a quantidade de droga apreendida (AgRg no
REsp 1442224/SP, 6 turma, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, v.u., j. 24.05.2016).
Como bem esclarecido pelo Min. Rogrio Schietti Cruz em deciso mo-
nocrtica em recurso especial: , pois, simplista afirmar que o consumo de
drogas proibido apenas pelo mal que a substncia faz ao prprio usurio. Na
verdade, ele o tambm pelo perigo que o consumidor gera sociedade. Bas-
ta, para corroborar tal ilao, lembrar o expressivo nmero de relatos de crimes
envolvendo violncia ou grave ameaa contra pessoa, associados aos efeitos de
consumo de drogas ou obteno de recursos ilcitos para a aquisio de mais
substncia entorpecente (STJ, REsp 1478046, j. 16.03.2015).
Ademais, as sanes aplicadas possuem precipuamente a finalidade peda-
ggica, visando convencer o usurio ou o dependente da nocividade de sua con-
duta, o que no recomenda a aplicao do princpio da insignificncia.
Por outro lado, h forte corrente doutrinria pela aplicao do princpio
da insignificncia, como defendido por Nucci ao afirmar que: A quantidade
nfima de entorpecente no proporciona nem sequer a tipificao da infrao
prevista no art. 28 (2013, p. 299).

28.3 Circunstncias que induzem inteno de consumo pessoal (art.


28, 2)
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz aten-
der natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies
58 Csar Dario Mariano da Silva

em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como


conduta e aos antecedentes do agente ( 2).
No se trata de circunstncias taxativas, mas exemplificativas. Outras po-
dero ser somadas para que o juiz possa decidir sobre qual o crime praticado.
Contrrio senso, se essas circunstncias no indicarem que a droga apre-
endida para o consumo pessoal do sujeito, poder ser para o fim de trfico.
No h como dizer que se a droga no se destinar ao consumo pessoal do agen-
te necessariamente ser para o trfico. Isso porque pode ocorrer que no seja
nem para um e nem para outro fim. Podemos citar como exemplo a situao do
patro que encontra droga escondida no armrio do empregado e a est levando
para o Distrito Policial quando flagrado na posse do objeto material. O fato,
no caso, atpico, uma vez que a droga no era nem para o uso pessoal e mui-
to menos para o trfico ilcito.

28.4 Durao da pena (art. 28, 3)


O prazo mximo de durao das penas previstas nos incisos II e III do
art. 28 (prestao de servios comunidade ou comparecimento a programa ou
curso educativo) ser de cinco meses.

28.5 Reincidncia especfica (art. 28, 4)


Em caso de reincidncia (art. 63 do CP), as penas de prestao de servios
comunidade e a de comparecimento obrigatrio a programas ou cursos educa-
tivos sero aplicadas pelo prazo mximo de dez meses ( 4).
A reincidncia, no caso, especfica, pressupondo nova condenao por
um dos delitos previstos no artigo 28, caput, ou 1.

28.6 Prestao de servios comunidade (art. 28, 5)


Sem dvida nenhuma, a espcie mais eficaz de pena restritiva de direi-
tos a prestao de servios comunidade, uma vez que o condenado trabalha
em prol da coletividade.
O legislador foi muito feliz ao estipular esta modalidade de pena para o
agente condenado por um dos delitos previstos no artigo 28, principalmente ao
estabelecer que ela ser cumprida em programas comunitrios, entidades edu-
cacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno
do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
Lei de Drogas Comentada 59

Com isso, o condenado poder refletir se deseja, ou no, continuar a fa-


zer uso de droga.
certo, tambm, que a medida poder ser imposta em transao penal,
em que no h condenao, mas acordo entre as partes para evitar o desencade-
amento de uma ao penal.
No que pertinente execuo da pena de prestao de servios co-
munidade dever ser obedecido ao que dispe o artigo 43, 3 do Cdigo Pe-
nal em face de ausncia de regulamentao especfica. que as normas gerais
do Cdigo Penal sero aplicadas legislao especial quando esta no dispuser
de modo diverso (art. 12 do CP). Assim, as tarefas sero atribudas razo de
uma hora de servio por dia de condenao, e de modo a no prejudicar a nor-
mal jornada de trabalho do sentenciado.
O ideal que os servios sejam fixados em finais de semana e feriados.
Porm, nada obsta, desde que no prejudique a jornada de trabalho do condena-
do, que seja prestado em dias teis.
certo, tambm, que, no caso em apreo, no h como sempre atender
s aptides pessoais do autor do fato ou condenado, haja vista a pena ter de ser
cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrati-
vos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recu-
perao de usurios e dependentes de drogas.

28.7 Garantia de cumprimento das penas restritivas de direitos (art.


28, 6)
Para garantia da execuo das medidas educativas a que se refere o caput
do artigo 28, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I admoestao verbal; II mul-
ta ( 6).
Interessante que tanto o legislador diz que os incisos I, II e III do caput
do artigo 28 so penas, quanto que so medidas educativas. Parece-nos ser uma
mescla de ambos. So penas porque cominadas no tipo penal de crime; porm,
possuem primordialmente carter educativo, visando conscientizao da no-
cividade do uso da droga.
Negando-se o condenado, injustificadamente, a se submeter pena fixa-
da, o juiz dever adverti-lo verbalmente e, no surtindo efeito, aplicar-lhe mul-
60 Csar Dario Mariano da Silva

ta. A inteno do dispositivo obrigar o sentenciado a cumprir a pena que lhe


foi aplicada na sentena condenatria.
O descumprimento da pena aplicada por ocasio da condenao, para que d
ensejo aplicao de advertncia ou de multa, deve ser injustificado. Assim, dever
ser dada oportunidade para que o condenado justifique o ocorrido. No havendo a
justificativa ou sendo as razes apresentadas para o descumprimento insuficientes,
cabe ao Magistrado aplicar, primeiramente, a advertncia verbal. No surtindo efei-
to, ou seja, no sendo cumprida a pena determinada, dever o Juiz aplicar a multa.
Deve ser observado que, no caso de no comparecimento injustificado do
condenado para ser advertido sobre os efeitos da droga, no h sentido em ser
advertido verbalmente para se submeter advertncia aplicada anteriormente.
Nesse caso, at por economia processual, comparecendo para ser advertido ver-
balmente (art. 28, 6, I), pode o Magistrado aproveitar o ato e advertir-lhe so-
bre os efeitos da droga (art. 28, caput, I). Caso teime em no comparecer para
a advertncia verbal, dever ser-lhe aplicada multa.
A execuo das penas aplicadas na sentena condenatria ocorrer pe-
rante a Vara das Execues Criminais, aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria (art. 147 da LEP). No havendo o cumprimento da pena aplicada,
a admoestao verbal e a aplicao da multa tambm sero determinadas pelo
Juiz das Execues Criminais.
Na realidade, trata-se de medidas incuas, uma vez que o condenado as
cumprir se quiser. No querendo cumprir a pena restritiva de direitos fixada em
sentena, basta no comparecer ao local determinado para sua execuo. Caso
advertido verbalmente e, assim mesmo, negar-se ao cumprimento da pena, ser
aplicada a multa. Tendo dinheiro s pag-la; no tendo condies financeiras,
a execuo ser infrutfera e nada acontecer.
Por outro lado, como se trata de crime, poder gerar a reincidncia, quan-
do, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, o agente cometer novo
delito, observado o disposto nos artigos 63 e 64 do Cdigo Penal.

28.8 Estabelecimentos de sade (art. 28, 7)


O infrator tem direito a tratamento mdico gratuito para livr-lo do vcio
ou do uso de drogas. Por isso, caber ao juiz, por ocasio da prolao da sen-
tena condenatria, determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do
infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulato-
rial, para tratamento especializado ( 7).
Lei de Drogas Comentada 61

Este preferencialmente deixa aberta a possibilidade, a critrio mdico e


com o consentimento do infrator, da internao como tratamento mdico ade-
quado. Isso porque no pode o magistrado obrigar o infrator a tratar-se e mui-
to menos intern-lo. No possvel a priso ou a imposio de medida de se-
gurana (internao ou tratamento ambulatorial) pelo juzo criminal para esta
modalidade de crime.

28.9 Semeadura, cultivo ou colheita de plantas para a preparao de


drogas para consumo pessoal (art. 28, 1)

Conceito
O 1 do artigo 28 dispe: s mesmas medidas submete-se quem, para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao
de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia
fsica ou psquica.
Com a entrada em vigor da Lei de Drogas encerrou-se a celeuma at ento
existente sobre qual era o crime praticado pelo usurio quando semeasse, cultivas-
se ou colhesse plantas destinadas preparao de drogas para seu consumo pes-
soal. Pela legislao anterior, havia quem defendesse que o crime era de trfico de
drogas, outros de porte de drogas para uso prprio e alguns que o fato era atpico.

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Objeto material
So as plantas destinadas preparao de substncias ou produtos capa-
zes de causar dependncia fsica ou psquica, ou seja, drogas.
As plantas devem propiciar a preparao de pequena quantidade de dro-
ga destinada ao consumo pessoal do agente. Faltando qualquer um destes ele-
mentos (pequena quantidade de droga ou finalidade de consumo pessoal), o cri-
me ser o previsto no artigo 33, 1, II, que modalidade de trfico de drogas.

Sujeito ativo
Qualquer pessoa (crime comum).
62 Csar Dario Mariano da Silva

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
A conduta tpica consiste em semear, cultivar ou colher plantas destinadas
preparao de drogas em pequena quantidade e para consumo pessoal do agente.

Semear
o ato de lanar sementes a terra para que possam germinar.

Cultivar
Significa manter plantao.

Colher
Tem o sentido de apanhar as plantas.

Tipo misto alternativo ou de contedo variado


Caso o sujeito semeie, cultive e colha as plantas, no mesmo contexto f-
tico, o crime ser nico.
Porm, se ele semear planta em um local e colher outra em logradouro diver-
so, haver dois crimes. Isso porque praticou duas condutas em situaes distintas
sem qualquer ligao de uma com a outra. Assim, por exemplo, semeando cannabis
sativa em um local e colhendo papoula em outro, haver dois crimes em concurso.

Elemento subjetivo
O crime doloso e exige a especial finalidade de consumo pessoal da dro-
ga a ser preparada com as plantas (elemento subjetivo do tipo).

Consumao e tentativa
A consumao ocorre com a semeadura, cultivo ou colheita do objeto ma-
terial. possvel a tentativa, uma vez que o crime plurissubsistente.

Crime impossvel
Pode ocorrer que o sujeito semeie, cultive ou colha alguma planta achando
que se trata de vegetal capaz de ser empregado para a preparao ou produo de
Lei de Drogas Comentada 63

drogas, quando na realidade no possui essa propriedade. Podemos citar como


exemplo a semeadura de erva-doce como se fosse maconha. Neste caso, have-
r crime impossvel pela absoluta ineficcia do meio empregado (art. 17 do CP).

Novatio legis in mellius


O novo tipo penal mais benfico para o ru e deve retroagir para alcan-
ar os fatos pretritos que nele se amoldem. Com efeito, do mesmo modo que
ocorre com o porte de droga para consumo pessoal do agente (art. 28, caput),
caso o acusado esteja sendo processado por infrao ao artigo 12, 1, inciso II,
ou artigo 16 da Lei n 6.368/1976, por ter semeado, cultivado ou colhido plan-
tas destinadas preparao de pequena quantidade de drogas para seu consumo
pessoal, dever ser responsabilizado pelo delito previsto no artigo 28, 1 da
Lei de Drogas, que mais benfico.
O mesmo ocorrer com quem estiver cumprindo pena por um daqueles de-
litos (art. 12, 1, II ou art. 16 da Lei n 6.368/1976) e a sua conduta se amoldar
ao novo tipo penal, que poder pleitear ao Juzo das Execues Penais a substi-
tuio pelas penas cominadas no caput, do artigo 28, desde que mais benficas.

Pena e ao penal
Tudo o que foi dito a respeito do crime de porte de droga para consumo
pessoal (art. 28, caput) tambm vale para este delito, com as devidas adaptaes.
As penas a serem aplicadas so exatamente as mesmas, ou seja, as pre-
vistas no caput do artigo 28. O mesmo ocorre com a ao penal, que pblica
incondicionada.
A condenao por este crime tambm enseja a reincidncia, inclusive a es-
pecfica, quando o ru for condenado definitivamente por uma das infraes pre-
vistas no artigo 28 e vier a praticar outra, sendo que, nesse caso, o tempo mximo
de cumprimento das penas de prestao de servios comunidade e de compareci-
mento a programas ou cursos educativos passa de cinco para dez meses ( 3 e 4).

Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inci-


so II do 6 do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da conduta,
fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (qua-
64 Csar Dario Mariano da Silva

renta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo
a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs)
vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a
que se refere o 6 do art. 28 sero creditados conta do Fundo Nacio-
nal Antidrogas.

Multa
O artigo 29 estabelece critrio especial para a dosagem da multa aplica-
da como medida educativa, ou seja, para garantir o cumprimento das penas de-
terminadas por ocasio da condenao (art. 28, 6).
Na dosagem da multa, o juiz dever ater-se culpabilidade do sentencia-
do, ou seja, analisar a reprovabilidade de sua conduta. Com base neste critrio,
fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta)
nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade
econmica do agente, o valor de 1/30 (um trinta avos) at 3 (trs) vezes o valor
do salrio-mnimo vigente poca dos fatos.
Embora a norma no o diga expressamente, deve ser levado em conside-
rao o salrio-mnimo vigente poca dos fatos, aplicando-se subsidiariamen-
te o artigo 49, 1, do Cdigo Penal.
Os valores decorrentes da imposio da multa sero creditados conta do
Fundo Nacional Antidrogas (pargrafo nico).
Desta forma, teremos que:
a) quantidade mnima de dias-multa: 40 (quarenta);
b) quantidade mxima de dias-multa: 100 (cem);
c) valor mnimo do dia-multa: 1/30 (um trinta avos) sobre o salrio-m-
nimo vigente poca dos fatos;
d) valor mximo do dia-multa: trs vezes o salrio mnimo vigente po-
ca dos fatos.
Esses so os parmetros que devem ser seguidos pelo juiz para a dosagem
da multa, sempre tendo em mente, para a fixao da quantidade, levar em con-
siderao a reprovabilidade da conduta e, no que pertinente ao valor de cada
dia-multa, a condio econmica do infrator.
Feitos os devidos clculos aparecer o valor a ser pago quando da nega-
tiva de cumprimento das penas fixadas por ocasio da condenao.
Lei de Drogas Comentada 65

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das


penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts.
107 e seguintes do Cdigo Penal.

Prescrio
Prescrio a perda do poder punitivo ou executrio do Estado, por no
exercit-lo no prazo previamente estabelecido em Lei.
Para cada crime o Estado estabelece uma sano, que ser maior quanto
mais grave for o delito praticado. Ocorrido o crime, surge o dever estatal de pu-
ni-lo, ou seja, de instaurar uma ao penal e apurar as responsabilidades (pre-
tenso punitiva). Caso seja verificado que algum efetivamente cometeu uma
infrao penal, sendo condenado definitivamente, surgir o dever do Estado de
executar a sentena e punir o infrator (pretenso executria).
Nos crimes previstos no artigo 28, caput, e em seu 1, a imposio e a
execuo das penas prescrevem em dois anos. Embora o artigo 30 tenha se re-
ferido aos artigos 107 e seguintes do Cdigo Penal, parece-nos que houve equ-
voco do Legislador, uma vez que as causas interruptivas da prescrio esto des-
critas no artigo 117 do Cdigo Penal.
Diferentemente do que ocorre na decadncia, o prazo prescricional no
contnuo, podendo ser interrompido quando da ocorrncia de determinadas cau-
sas. A interrupo implica que o prazo prescricional j decorrido seja zerado e
comece a fluir novamente, como se estivesse iniciando naquele momento. As-
sim, enquanto na suspenso o prazo prescricional volta a correr de onde parou,
na interrupo a prescrio comea a fluir do zero.
O artigo 117 do Cdigo Penal enumera as causas de interrupo do lapso
prescricional. O recebimento da denncia ou da queixa (inciso I), a deciso de pro-
nncia (inciso II) e sua confirmao pelo Tribunal (inciso III) e a publicao da sen-
tena ou acrdo condenatrios recorrveis (inciso IV) interrompem a prescrio da
pretenso punitiva. J o incio ou a continuao do cumprimento da pena (inciso
V) e a reincidncia (inciso VI) interrompem a prescrio da pretenso executria.
Como se trata de interrupo, o prazo j decorrido no ser computado
quando do recomeo da contagem do prazo prescricional. Portanto, com exceo
do incio ou continuao do cumprimento da pena (inciso V), a interrupo da
prescrio faz com que o prazo prescricional recomece a correr por inteiro ( 2).
66 Csar Dario Mariano da Silva

Tratando-se do incio ou continuao do cumprimento da pena (inciso


V), o prazo prescricional no voltar a correr porque o condenado est cum-
prindo pena, o que impede o incio da contagem do prazo prescricional da pre-
tenso executria.
Caso o ato processual que interrompeu a prescrio seja anulado ou de-
clarado nulo, o prazo prescricional ser tido como no interrompido, haja vista
que o ato nulo no produz efeito no mundo jurdico.
Cuida-se de prazo extremamente exguo que poder levar total impu-
nidade, uma vez que interpostos todos os recursos cabveis quase certo o ad-
vento da prescrio da pretenso punitiva ou executria.
Com efeito, o Estado ter o prazo de dois anos, observados os marcos in-
terruptivos do artigo 117 do Cdigo Penal, para encerrar o processo e para exe-
cutar a medida decorrente de transao penal ou de condenao.
As demais regras quanto prescrio previstas no Cdigo Penal, que no
colidirem com o disposto na Lei de Drogas, so plenamente aplicveis aos deli-
tos previstos em seu artigo 28, nos termos do artigo 12 do Cdigo Penal.
Lei de Drogas Comentada 67

Ttulo IV
Da Represso Produo no Autorizada
e ao Trfico Ilcito de Drogas

Captulo I
Disposies Gerais

Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade competente


para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em
depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, ofere-
cer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas
ou matria-prima destinada sua preparao, observadas as demais exi-
gncias legais.

31.1 Licena para a produo e extrao de drogas ou matria-prima


para a sua preparao
A regra a proibio de qualquer forma de preparao ou produo de dro-
gas e de extrao de matria-prima para esse fim. No entanto, o artigo 31 abre uma
vlvula de escape permitindo a produo, extrao, fabricao, transformao,
preparao, posse, manuteno em depsito, importao, exportao, reexporta-
o, remessa, transporte, exposio, oferecimento, venda, compra, troca, cesso
ou aquisio, para qualquer fim, de drogas ou matria-prima destinada sua pre-
parao, mediante licena prvia da autoridade competente, observadas as demais
exigncias legais. que muitas drogas so empregadas pela indstria farmacu-
tica para a produo de remdios, dentre eles anestsicos e potentes analgsicos.
Com efeito, os tipos penais existem justamente para fazer valer essa proi-
bio e punir aquelas pessoas que a ela desobedecerem.

Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas pelo


delegado de polcia na forma do art. 50-A, que recolher quantidade su-
68 Csar Dario Mariano da Silva

ficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das


condies encontradas, com a delimitao do local, asseguradas as me-
didas necessrias para a preservao da prova. (Redao dada pela Lei
n 12.961, de 2014)
1 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)
2 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)
3 Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantao,
observar-se-, alm das cautelas necessrias proteo ao meio ambien-
te, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber,
dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do Sistema Nacional do
Meio Ambiente Sisnama.
4 As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropria-
das, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal, de acordo
com a legislao em vigor.

31.2 Destruio da matria-prima destinada preparao ou produo


de drogas
Esse dispositivo traz o procedimento que dever ser empregado para a
destruio das plantaes destinadas preparao ou produo de drogas.
As plantaes ilcitas devero ser imediatamente destrudas pela auto-
ridade competente de polcia judiciria, que providenciar a apreenso de ma-
terial necessrio para a elaborao de laudo pericial. Do incidente ser lavra-
do auto de levantamento das condies encontradas, com a delimitao do lo-
cal, asseguradas as medidas necessrias para a preservao da prova. No h,
portanto, necessidade de autorizao judicial para o ato, devido urgncia da
medida, mas dever ser providenciada a apreenso e preservao de quantida-
de necessria do material para a realizao de percia a fim de ser comprovada
a materialidade do crime.
A queimada um dos mtodos mais empregados para a destruio de plan-
tao de vegetais destinados preparao ou produo de drogas. Utilizado esse
mtodo, todas as cautelas necessrias para a preservao do meio ambiente de-
vero ser observadas, haja vista o perigo de descontrole e o advento de incn-
dio. Por isso, h de ser observado o disposto no Decreto n 2.661, de 8 de julho
Lei de Drogas Comentada 69

de 1998, no que couber, dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do


Sistema Nacional do Meio Ambiente Sisnama ( 3). A excepcional dispensa
de autorizao prvia do Sisnama decorre da urgncia da medida.
Atendendo ao disposto no artigo 243 da Magna Carta, as glebas cultivadas
com plantaes ilcitas de drogas sero expropriadas, nos termos da legislao
pertinente, ou seja, da Lei n 8.257/1991, que trata do assunto ( 4). No ser
devida indenizao ao proprietrio dessas terras, que sero destinadas ao assen-
tamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos.
Lei de Drogas Comentada 71

Captulo II
Dos Crimes

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, ad-


quirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe
venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto
qumico destinado preparao de drogas;
II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desa-
cordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se consti-
tuam em matria-prima para a preparao de drogas;
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a proprie-
dade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a
300 (trezentos) dias-multa.
3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pes-
soa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de
700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das
penas previstas no art. 28.
72 Csar Dario Mariano da Silva

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas


podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre orga-
nizao criminosa.

33.1 Trfico de drogas tipo fundamental (art. 33, caput)

Observao
O caput do artigo 33 trata do tipo fundamental do trfico de drogas. Ou-
tros delitos previstos na Lei de Drogas (art. 33, 1 e arts. 34 e 36) so conside-
rados pela doutrina modalidades de trfico de drogas, sendo a ele equiparados,
inclusive quanto ao maior prazo de cumprimento de pena para a progresso de
regime prisional, nos termos da Lei n 8.072/1990. Para facilitar o estudo, quan-
do fizermos aluso a esses delitos, diremos simplesmente trfico ou trfico de
drogas, haja vista sua equiparao e similares consequncias.

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, integridade fsica e tranquilidade
das pessoas individualmente consideradas (secundrio).

Objeto material
So as drogas, ou seja, as substncias ou os produtos capazes de causar depen-
dncia fsica ou psquica. Como se trata de norma penal em branco, cabe ao Executivo
da Unio especificar em lei ou relacionar em listas atualizadas periodicamente quais
so as substncias ou os produtos considerados como drogas (art. 1, pargrafo nico).
At que a Unio atualize a terminologia das listas mencionadas, sero con-
sideradas como drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras
e outras sob controle especial, da portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio de
1998 (art. 66). Assim, mesmo que a substncia ou o produto cause dependncia,
mas se no constar de uma das listas da aludida portaria, no ser considerada
droga para fins penais. o que ocorre, por exemplo, com as bebidas alcolicas.
O termo drogas, ou seja, no plural, no significa que h necessidade de
apreenso de mais de uma espcie ou poro de droga. Diz respeito generali-
Lei de Drogas Comentada 73

dade, ou melhor, que qualquer espcie de droga ensejar a adequao tpica, in-
dependentemente da quantidade.
Substncia a matria-prima in natura. Em regra, ser uma planta ou erva.
Produto a substncia manipulada pelo homem. Assim, v. g., a folha
de coca a substncia e a cocana seu produto. Com efeito, em todo produto ha-
ver a interferncia do homem.
A dependncia pode ser a fsica ou a psquica. Na dependncia fsica, o
corpo necessita do uso da droga. Na psquica, h vontade intensa do uso da dro-
ga. H drogas que causam a dependncia fsica ou psquica, ou ambas.

Sujeito ativo
Com exceo da conduta de prescrever, que crime prprio (mdico ou den-
tista), as demais so crimes comuns, podendo ser praticadas por qualquer pessoa.

Sujeito passivo
a coletividade (principal), cuidando-se de crime vago. Eventualmente,
poder ser sujeito passivo secundrio a criana, o adolescente ou a pessoa que
tem suprimida a capacidade de entendimento ou de autodeterminao (art. 40,
VI), que recebam a droga para us-la.

Conduta tpica
Consiste em importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guar-
dar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratui-
tamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

Importar
fazer entrar no territrio nacional o objeto material.

Exportar
Significa fazer sair do territrio nacional o objeto material.

Remeter
Significa mandar ou enviar o objeto material de um local para outro sem a
presena fsica do remetente. Sem dvida, o melhor exemplo a remessa do objeto
74 Csar Dario Mariano da Silva

material pelo correio. Para a consumao desse crime, pouco importa se o ob-
jeto material chegou ou no a seu destino, desde que ele tenha efetivamente fi-
cado em trnsito.

Preparar
Tem o sentido de misturar substncias ou produtos para a elaborao de
uma espcie de droga. a reunio de elementos para a elaborao da droga. As-
sim, quem mistura o extrato da folha da coca com ter e outros produtos qumi-
cos e faz a cocana a estar preparando. O mesmo ocorre com quem mistura co-
cana com gua destilada para que a droga possa ser injetada.

Produzir
Significa elaborar uma nova espcie de droga. Enquanto na conduta de
preparar a reunio de componentes leva a uma droga j conhecida, na conduta
de produzir a droga criada.

Fabricar
Significa preparar ou produzir a droga em larga escala. O maior exemplo
na atualidade a preparao do ecstasy.

Adquirir
Tem o sentido de obter ou conseguir o objeto material de forma onerosa
ou gratuita. Assim, aquele que compra ou recebe gratuitamente a droga a estar
adquirindo. Abrange, inclusive, a permuta de objeto lcito pela droga.

Vender
a alienao onerosa da droga.

Expor venda
Tem o sentido de deixar exposto para que possa ser comprado.

Oferecer
Significa sugerir a aquisio. Pode ser feito por qualquer modo, i. e., ver-
bal, por gestos ou por escrito, seja pessoalmente ou no.
Lei de Drogas Comentada 75

Ter em depsito
a reteno ou manuteno do objeto material para sua disponibilidade,
ou seja, para a venda ou fornecimento. O traficante dificilmente mantm con-
sigo a totalidade da droga. Geralmente, porta pequena quantidade para que, no
caso de priso, alegue que era destinada a seu prprio consumo e, tambm, para
no perder toda a mercadoria. O restante da droga ele mantm em depsito em
algum local para a posterior disposio.

Transportar
Significa levar de um local para outro que no seja por meio pessoal, que
caracteriza a conduta de trazer consigo. Assim, o objeto material pode ser trans-
portado no porta-malas do automvel, na carroceria de um caminho etc.

Trazer consigo
Significa portar, ter ou manter o objeto material consigo ou ao seu alcan-
ce para sua pronta disponibilidade, ou seja, para venda ou fornecimento. No h
necessidade de que a droga esteja junto ao corpo, podendo ser trazida, por exem-
plo, dentro de uma mochila, pasta ou at mesmo no porta-luvas do automvel.
Para essa conduta, exige-se que a droga esteja ao alcance do sujeito.

Guardar
Tem o sentido de reter o objeto material consigo em nome de terceiro. O
sujeito no o proprietrio e nem o possuidor do objeto material, mas, por al-
gum motivo, guarda-o para o seu proprietrio, possuidor ou detentor.

Prescrever
Significa receitar. conduta que somente pode ser praticada por mdi-
co ou dentista.

Ministrar
Tem o sentido de introduzir no organismo de terceira pessoa. Pode ser fei-
ta por meio de ingesto, aplicao, inalao ou qualquer outro meio apto para
tanto. O exemplo mais comum a aplicao de injeo.

Entregar a consumo
a frmula genrica que implica qualquer outra forma de disseminao
da droga, que no tenha sido prevista pelo Legislador.
76 Csar Dario Mariano da Silva

Fornecer, ainda que gratuitamente


Para efeito do tipo penal tem o sentido de entregar o objeto material. Como
o tipo penal diz expressamente, o fornecimento pode ser oneroso ou gratuito.
Assim, a troca e a doao do objeto material, condutas que no esto expressa-
mente previstas no tipo, so espcies de fornecimento.

Tipo misto alternativo ou de contedo variado


O tipo penal composto por mais de um verbo (importar, exportar, ad-
quirir etc). Assim, praticada mais de uma conduta tpica dentro da mesma situa-
o ftica, haver crime nico. Dessa forma, por exemplo, mesmo que o sujeito
adquira e depois transporte a droga, haver apenas um crime.

Elemento subjetivo
O crime eminentemente doloso, mas no exige finalidade especial.

Elementos normativos do tipo


Para a ocorrncia de adequao tpica o sujeito dever praticar qualquer
uma das condutas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Com efeito, faltando a competente autorizao, ou se a conduta es-
tiver em desacordo com a lei ou outra norma que regulamente a matria, a tipici-
dade legal estar configurada.

Qualificao doutrinria
Trata-se de crime doloso, comum (excetuando a conduta de prescrever, que
prprio), de mera conduta, de perigo abstrato e coletivo. Nas condutas de expor
venda, ter em depsito, transportar, trazer consigo e guardar, o crime permanente;
nas demais instantneo. Com exceo da conduta de oferecer feita verbalmente
ou por gestos, que crime unissubsistente, todas as demais so plurissubsistentes.

Consumao e tentativa
Dar-se- a consumao com a prtica de qualquer das condutas alternati-
vas previstas no tipo penal. Assim, temos que:
a) na conduta de importar, o crime se consuma com o ingresso do objeto
material no territrio nacional. possvel a tentativa quando, iniciada a execu-
o, no ocorre a entrada do objeto material no territrio nacional por circuns-
tncias alheias vontade do agente;
Lei de Drogas Comentada 77

b) na conduta de exportar, o crime se consuma com a sada do objeto ma-


terial do territrio nacional. admitida a tentativa quando, iniciada a execuo, a
droga no sai do territrio nacional por circunstncias alheias vontade do agente;
c) na conduta de remeter, o crime estar consumado no momento da re-
messa, independentemente do objeto material chegar ao destino, bastando que
tenha ficado em trnsito. possvel a tentativa, quando no iniciada a remes-
sa, ou seja, o objeto material no fica em trnsito por circunstncias alheias
vontade do agente, embora haja o incio da execuo do crime;
d) na conduta de preparar, estar consumado o delito quando houver o
efetivo preparo da droga. possvel a tentativa, quando, iniciada a execuo, a
droga no chega a ser preparada por circunstncias alheias vontade do agente;
e) na conduta de produzir, o crime estar consumado com a efetiva produ-
o da droga. possvel a tentativa quando, iniciada a execuo, no h a pro-
duo da droga por circunstncias alheias vontade do agente;
f) na conduta de fabricar, o crime se consuma com a efetiva elaborao
da droga. possvel a tentativa quando, iniciada a execuo, no h a fabrica-
o da droga por circunstncias alheias vontade do agente;
g) na conduta de adquirir, o crime se consuma com a tradio da droga.
H possibilidade de tentativa quando, iniciada a execuo, no ocorre a tradi-
o por circunstncias alheias vontade do agente;
h) na conduta de vender, o crime se consuma com a alienao onerosa do
objeto material, sem a necessidade do recebimento do preo, que exaurimen-
to do delito. A tentativa admitida quando, iniciada a execuo, no ocorre a
alienao por circunstncias alheias vontade do agente;
i) na conduta de expor venda, o crime se consuma com a exposio.
possvel a tentativa;
j) na conduta de oferecer, o crime se consuma com o oferecimento, sem a
necessidade de que haja a venda ou o fornecimento. possvel a tentativa quan-
do o oferecimento for realizado por escrito (crime plurissubsistente); no ofereci-
mento verbal ou por gestos, no admitida a tentativa (crime unissubsistente);
k) na conduta de ter em depsito, o crime se consuma com a reteno do
objeto material. possvel a tentativa;
l) na conduta de transportar, o crime se consuma com o deslocamento do
objeto material. possvel a tentativa quando, principiada a execuo, o deslo-
camento no se inicia por circunstncias alheias vontade do agente;
78 Csar Dario Mariano da Silva

m) na conduta de trazer consigo, o crime se consuma com o incio do por-


te da droga. possvel a tentativa;
n) na conduta de guardar o crime se consuma quando o sujeito recebe o
objeto material para ser guardado para terceira pessoa. possvel a tentativa;
o) na conduta de prescrever, o crime de consuma com a prescrio, ou
seja, com o aviamento da receita. possvel a tentativa;
p) na conduta de ministrar, o crime se consuma com a efetiva inoculao
ou qualquer outra forma de ingesto da droga pelo usurio. possvel a tentativa;
q) na conduta de entregar ao consumo, o crime se concretiza quando a
droga chega ao consumidor. possvel a tentativa;
r) na conduta de fornecer, o crime se consuma com o fornecimento one-
roso ou gratuito. H possibilidade de tentativa quando, iniciada a execuo, o
fornecimento interrompido por circunstncias alheias vontade do agente.

Consideraes sobre a tentativa


Como se trata de crime plurissubsistente (em regra), que a execuo pode ser
fracionada, faz-se possvel a tentativa. Entretanto, dada diversidade de condutas, na
prtica a tentativa dificilmente ocorrer. Assim, por exemplo, para que o sujeito trans-
porte a droga, ter a mesma consigo anteriormente, quando o delito j estar consu-
mado. O mesmo se diga quanto importao, exportao, remessa, venda etc. em que,
antes de praticar a conduta, o sujeito j havia adquirido, mantido em depsito ou trazi-
do consigo a droga. Como o delito j estava consumado, a tentativa no ser possvel.

Crime equiparado a hediondo


O trfico de drogas (artigo 33, caput e 1, e artigos 34 e 36) considera-
do crime equiparado a hediondo. No se trata propriamente de crime hediondo,
mas equiparado ou assemelhado a ele. O artigo 2, caput, da Lei n 8.072/1990,
equiparou o delito de trfico de drogas, dentre outros, aos crimes hediondos, su-
jeitando seu autor a severas consequncias processuais e penais.

Concurso de pessoas
Diz o art. 29, caput, do Cdigo Penal: Quem, de qualquer modo, concorre para
a prtica do crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilida-
de. Pela breve leitura do artigo supra, percebe-se que o crime tanto pode resultar da
ao ou omisso isolada de uma pessoa, quanto da conduta de duas ou mais pessoas.
Lei de Drogas Comentada 79

Caso as pessoas se unam livremente, ou se h voluntria adeso de umas


s outras, com o intuito de ao mesmo tempo produzirem o mesmo resultado an-
tijurdico, ocorrer o concurso de pessoas.
Assim, se duas ou mais pessoas concorrerem para a realizao de um tipo
penal, haver coautoria ou participao. Na coautoria, duas ou mais pessoas rea-
lizam a conduta tpica, enquanto na participao no h concretizao de um dos
elementos do tipo penal, mas o sujeito concorre de qualquer forma para a execu-
o do delito, seja induzindo, instigando ou auxiliando secundariamente o autor.
Nas condutas descritas no tipo penal perfeitamente possvel o concur-
so de pessoas, bastando que estejam presentes seus requisitos: a) pluralidade de
pessoas; b) unidade de fato; c) vnculo psicolgico entre os participantes; d) re-
levncia causal das condutas.
Se, por exemplo, durante busca em um automvel ocupado por duas pes-
soas encontrada droga no porta-malas, demonstrando-se que ambos sabiam de
sua existncia e tinham a inteno de vend-la, estar caracterizado o concurso
de pessoas, j que tanto o motorista quanto o passageiro a estavam transportan-
do ilegalmente para o fim de comrcio.

Priso em flagrante
Se o sujeito praticar uma das condutas previstas no tipo penal poder ser preso
em flagrante, desde que presente uma das situaes descritas no artigo 302 do CPP,
ou seja, se est cometendo a infrao penal (I); acaba de comet-la (II); persegui-
do, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao
que faa presumir ser autor da infrao (III); encontrado, logo depois, com instru-
mentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao (IV).
Lembramos que, nas infraes permanentes, poder haver a priso em
flagrante, enquanto mantida a permanncia do crime. Assim, se, por exemplo,
algum surpreendido tendo em depsito drogas ilicitamente, poder ser preso
em flagrante, pois a infrao permanente.

Erro de tipo
Para que algum pratique uma conduta dolosa, dever ter conscincia do
ato que est realizando. O dolo deve abranger todos os elementos da figura t-
pica, sejam suas elementares ou suas circunstncias. De tal forma, desconhe-
cendo ou enganando-se o agente quanto a um dos componentes da figura tpica,
ocorrer o chamado erro de tipo.
80 Csar Dario Mariano da Silva

Diz o artigo 20, caput, do Cdigo Penal: O erro sobre elemento cons-
titutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime
culposo, se previsto em lei.
Nessa espcie de erro, o agente realiza o tipo sem ter conscincia do que
faz. H desconformidade entre o que o agente pensou que fazia e o realmen-
te realizado. Portanto, embora haja tipicidade objetiva, no haver a tipicidade
subjetiva por ausncia de dolo.
Dependendo da forma do erro, poder excluir o dolo e a culpa, quando no ha-
ver crime (erro de tipo invencvel), ou permitir a punio por delito culposo, desde
que haja previso legal para a modalidade culposa do delito praticado (erro de tipo
vencvel). Desta forma, se o sujeito equivocar-se quanto a uma das elementares do
tipo penal em exame, no poder ser responsabilizado criminalmente, uma vez que o
dolo no estar presente e no h previso legal para a modalidade culposa do delito.
Assim, como exemplo, se o sujeito transporta um invlucro sem saber o que ele
contm e surpreendido pela polcia, que verifica haver no embrulho quantidade de
cocana, no poder ser responsabilizado criminalmente, uma vez que no sabia o que
levava. Mesmo que o erro seja vencvel, no haver a responsabilizao penal, uma
vez que no h previso legal para a modalidade culposa do crime de trfico de drogas.
Em alguns casos, o erro de tipo poder levar desclassificao para ou-
tro delito, o que ocorre quando o agente se equivoca quanto a uma elementar da
figura tpica, que, se ausente, passaria a configurar outro crime.
Do mesmo modo que ocorre com as elementares, o erro de tipo pode re-
cair sobre uma circunstncia do delito, ocasio em que o dolo ser afastado; mas
poder haver o reconhecimento da majorante, desde que ela exista na modalida-
de culposa, como nos crimes preterdolosos.

Erro de tipo provocado por terceiro


Dispe o 2 do artigo 20 do Cdigo Penal: Responde pelo crime o terceiro
que determina o erro. O erro, dependendo da participao ou no de terceira pessoa,
pode ser provocado ou espontneo. No primeiro caso, h interferncia direta de ou-
trem para a incidncia do erro. No segundo, no h participao de outrem para o erro.
A provocao para o erro poder ser dolosa, quando o provocador quer indu-
zir o sujeito a incidir em erro, ou culposa, quando o provocador no quer induzir ou-
trem a erro, mas assim o faz devido imprudncia, impercia ou negligncia. Caso o
Lei de Drogas Comentada 81

induzimento seja doloso, o provocador responder pelo delito cometido a ttu-


lo de dolo; caso culposo, a ttulo de culpa. No que pertinente ao induzido, se
o erro for invencvel, no responder pelo crime cometido, quer a ttulo de dolo
ou culpa. Porm, se agiu motivado por erro vencvel, responder pelo crime cul-
poso, caso prevista em lei essa modalidade de delito.
Se algum induzir dolosamente terceira pessoa a erro e levar esta a praticar
uma das condutas tpicas (trazer consigo, transportar, manter em depsito a droga
ilicitamente etc.), o provocador responder pelo crime de trfico de drogas, en-
quanto o induzido no poder ser punido por ter agido sem dolo (autoria mediata).

Erro de proibio
O erro de proibio est disciplinado pelo artigo 21 do Cdigo Penal. Dis-
pe a norma: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sex-
to a um tero. Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou
se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas cir-
cunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Enquanto no erro de tipo o agente no sabe o que faz, no erro de proibi-
o ele sabe, mas pensa que a sua atitude lcita, uma vez que no tem ou no
lhe possvel o conhecimento da ilicitude do fato.
O agente supe, por erro, que age licitamente ou que exista causa que ex-
clua sua responsabilidade penal (art. 21, caput, do CP). certo que o desconhe-
cimento da lei no exime a culpa (art. 21, caput, 1 parte, do CP); porm, no
se trata de desconhecimento formal da lei, mas de ignorncia ou errnea inter-
pretao sobre o carter ilcito do fato. Se o erro for invencvel, a culpabilidade
excluda e no haver a aplicao de pena; se vencvel, permanece a culpabi-
lidade, mas a pena ser diminuda de um sexto a um tero.
Assim, como exemplo, se um estrangeiro vem em visita a nosso pas e
traz certa quantidade de maconha na firme convico de poder port-la, o que
possvel em seu pas de origem, poder ter excluda a culpabilidade ou ser be-
neficiado pela reduo da pena, dependendo do caso concreto a ser analisado.

Apreenso de duas ou mais espcies de drogas


Para a caracterizao do delito, pouco importa a quantidade de espcies de dro-
gas apreendidas. O crime ser nico de qualquer modo, visto que a conduta
82 Csar Dario Mariano da Silva

una e a vtima (sociedade) atingida apenas uma vez, no ocorrendo concur-


so de crimes. Assim, apreendida maconha, cocana, herona e outras drogas no
mesmo contexto, haver apenas um crime.
A quantidade e diversidade de material apreendido devero ser levadas
em considerao pelo Juiz na dosagem da pena, observados o artigo 42 da Lei
de Drogas e o artigo 59 do Cdigo Penal.
Entretanto, se aps a apreenso, o sujeito insistir na prtica delitiva, ha-
ver outro crime distinto do anterior.

Crime de bagatela
Para que haja crime, exige-se efetiva leso a bem juridicamente protegi-
do pela norma penal. Em algumas situaes a leso to insignificante que no
h interesse para o Direito Penal (princpio da insignificncia). H, nesses ca-
sos, os chamados crimes de bagatela, que so fatos atpicos. Exemplos: furto de
um alfinete; pequenas escoriaes no caso de leses corporais etc.
A insignificncia da leso deve ser aferida pela considerao de todo o
contexto da ordem jurdica vigente. No basta, apenas, a insignificncia do ob-
jeto jurdico ou material tutelado pela norma, mas o grau de intensidade que es-
ses bens jurdicos so atingidos pela conduta.
Para que seja reconhecida a insignificncia, o grau de ofensividade deve
ser mnimo; a periculosidade social da conduta, inexistente; a reprovao so-
cial, diminuta; e a leso ao bem jurdico, inexpressiva. Assim, no porque o
valor de um bem subtrado mnimo ou a leso ao bem jurdico pequena que
dever ser reconhecido o crime de bagatela.
As mesmas circunstncias devem ser aferidas no crime de trfico de drogas.
No caso, pouco importa a quantidade do objeto material. Mesmo sendo pouca
a droga apreendida o bem jurdico violado de forma expressiva. No porque
a quantidade de droga pouca que ela deixar de colocar em risco a sade p-
blica, alm de afetar a tranquilidade das pessoas. O crime de perigo abstrato,
sendo irrelevante, portanto, a quantidade da droga apreendida. grande a peri-
culosidade social de quem age de forma a colocar para pronto uso qualquer es-
pcie de droga. Alm do mais, a culpabilidade do traficante elevada. Por isso,
no h como reconhecer o crime de bagatela em trfico de drogas.
A respeito do tema, iterativa a jurisprudncia do Superior Tribunal de Jus-
tia: A alegao de que a quantidade de drogas apreendidas nfima no resul-
Lei de Drogas Comentada 83

ta, por si s, na absolvio do acusado pelo delito descrito no art. 33 da Lei n.


11.343/2006, crime de perigo abstrato sobre o qual no incide o princpio da in-
significncia (STJ: HC 135508/ES, 6 turma, rel. Min. Rogrio Schietti Cruz,
v.u., j. 07.06.2016. HC 326341/SP, 5 Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u., j.
10.12.2015).

Prova da traficncia
A prova da traficncia um dos grandes problemas enfrentados pelos ope-
radores do direito. Isso porque dificilmente algum confessa ser traficante e esse
tipo de crime comumente praticado na clandestinidade.
O artigo 28, 2, da Lei de Drogas traz parmetro que poder ser empre-
gado pelo Juiz para determinar se a droga apreendida destinava-se a consumo
pessoal do agente ou para o trfico. Diz a norma que o juiz atender natureza
e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se de-
senvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e
aos antecedentes do agente.
No se trata de circunstncias taxativas, mas exemplificativas. Outras po-
dero ser somadas para que o juiz possa decidir sobre qual o crime praticado.
No entanto, deve-se tomar cuidado porque nem sempre se a droga no se
destinar ao consumo pessoal do agente necessariamente ser para o trfico. Isso
porque pode ocorrer que no seja nem para um e nem para outro fim. Pode ocor-
rer, por exemplo, que funcionrio de escola encontre droga na quadra esportiva
e a esteja levando para o Distrito Policial quando flagrado na posse do obje-
to material. O fato, no caso, atpico, uma vez que a droga no era nem para o
uso pessoal e muito menos para o trfico ilcito.
A jurisprudncia tem tomado por referencial a quantidade de droga apre-
endida, sua variedade, modo de acondicionamento, notcias acerca do trfico
no local, anterior envolvimento com o comrcio ilcito e antecedentes crimi-
nais do acusado.
Deste modo, todo conjunto probatrio que levar necessria conclu-
so se a droga apreendida era destinada mercancia ou para consumo pesso-
al do agente, o que, neste ltimo caso, ensejaria a desclassificao para o crime
do artigo 28, caput.
No apenas a quantidade da droga apreendida que levar concluso
sobre qual o delito cometido. Isso porque os traficantes no costumam ter con-
84 Csar Dario Mariano da Silva

sigo grande quantidade de droga, justamente para poderem alegar que ela era
destinada para seu uso prprio ou mesmo para no perderem a mercadoria.
Do mesmo modo, pode ocorrer que o sujeito realmente tenha a droga consigo
para seu consumo pessoal.
Por outro lado, apreendida quantidade de droga por quem no teria con-
dies econmicas de adquiri-la para seu consumo pessoal, forte indcio de
que era destinada ao trfico.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j decidiu que a varieda-
de e quantidade da droga apreendida e anterior denncia sobre trfico no local
so elementos suficientes para levarem concluso acerca do comrcio ilcito
(Apelao Criminal n 990.09.297118-2, 16 Cmara de Direito Criminal, Rel.
Pedro Menin, v.u., j. 23/03/2010).
Tambm no h necessidade de que o sujeito seja preso no momento exa-
to em que fornece materialmente a droga para terceiro. Para que seja caracteri-
zado o trfico, bastam circunstncias seguras de que o objeto era destinado ao
comrcio ilegal (TJSP: Apelao Criminal n 990.08.073079-7, 9 Cmara de
Direito Criminal, Rel. Galvo Bruno, v.u., j. 29/01/2009).
incompatvel a postura de mero usurio com o porte de expressiva poro
de cocana, j individualizada, sujeitando-se a toda sorte de averiguaes e con-
sequentes infortnios (TJSP: Apelao Criminal n 0003201-24.2014.8.26.0094,
13 Cmara de Direito Criminal, rel. Marcelo Gordo, v.u., j. 21.07.2016).
As circunstncias do flagrante, a posse de entorpecente de alto potencial
lesivo, a quantidade superior que se espera encontrar com meros usurios, o
encontro de dinheiro mido, o recebimento de denncia annima, alm da narra-
tiva dos policiais, so elementos suficientes para demonstrar a traficncia (TJSP:
Apelao Criminal n 0000137-53.2015.8.26.0552, 2 Cmara de Direito Cri-
minal, rel. Bandeira Lins, m.v., j. 06.06.2016).
O certo que todo o contexto probatrio dever balizar a deciso judi-
cial, sendo que, na dvida, o delito deve ser desclassificado para porte de droga
para consumo pessoal (art. 28, caput).
Isso porque, como j decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Pau-
lo: No h provas concretas que desconstituam o panorama favorvel apli-
cao do art. 28 da Lei n 11.343/06. Ademais, soluo diversa da desclassifi-
cao implica o risco de condenar o acusado por delito que no cometeu, por-
quanto no demonstrada, de forma cabal, a destinao ilcita configuradora do
Lei de Drogas Comentada 85

tipo penal do artigo 33 da Lei de regncia (Apelao Criminal n 0018214-


26.2012.8.26.0032, 2 Cmara de Direito Criminal, Rel. Diniz Fernando, v.u.,
j. 10/08/2015).

Depoimento de policiais
O trfico de drogas crime comumente cometido na clandestinidade.
Por isso, dificilmente so encontradas testemunhas e, quando presentes, boa
parte no se mostra disposta a denunci-lo por medo de represlias.
Por conta deste fato, tm como testemunhas, em regra, policiais, cuja
palavra merece crdito como a de qualquer outra pessoa. Assim, caber de-
fesa o nus de demonstrar a falta de credibilidade do depoimento de policiais
que, at prova em contrrio, possui presuno de veracidade e potencial para
ensejar um dito condenatrio.
O Superior Tribunal de Justia firmou posicionamento de que: O depoi-
mento dos policiais prestados em juzo constitui meio de prova idneo a resultar
na condenao do paciente, notadamente quando ausente qualquer dvida sobre
a imparcialidade das testemunhas, cabendo defesa o nus de demonstrar a im-
prestabilidade da prova, fato que no ocorreu no presente caso (HC 278650/RS,
6 Turma, rel. Min. Nefi Cordeiro, v.u., j 02.06.2016. No mesmo sentido: STJ,
HC 322229/RJ, 5 Turma, rel. Leopoldo de Arruda Raposo, v.u., j. 22.09.2015).
A credibilidade do depoimento de policiais s pode ser maculada por pro-
va em contrrio, no bastando meras ilaes quanto sua suspeio (TJSP
Apelao Criminal n 0002296-81.2013.8.26.0408, 15 Cmara de Direito Cri-
minal, Rel. Ricardo Sale Jnior, v.u., j. 13/08/2015).
O policial exerce a funo de segurana pblica e seu depoimento tem
presuno de veracidade. No haveria sentido em o Estado contratar agentes
para propiciar a segurana pblica e, quando chamados a prestar contas de sua
atividade profissional, seu depoimento no possuir credibilidade (TJSP Ape-
lao Criminal n 990.09.297118-2, 16 Cmara de Direito Criminal, Rel. Pe-
dro Menin, v.u., j. 23/03/2010).
O depoimento de policiais como o de qualquer outra pessoa, que no es-
teja impedida ou suspeita, notadamente quando prestado sob o crivo do contra-
ditrio e se encontrar em consonncia com o conjunto probatrio, apto a en-
sejar dito condenatrio (STJ: HC n 98766, 6 T., rel. Min. Og Fernandes, v.u.,
j. 05/11/2009).
86 Csar Dario Mariano da Silva

E pequenas discrepncias entre os relatos dos policiais so perfeitamen-


te normais, devido ao decurso do tempo e ao nmero de ocorrncias que estes
profissionais atendem (TJSP: Apelao Criminal n 0004501-11.2010.8.26.0272,
7 Cmara de Direito Criminal, Rel. Freitas Filho, v.u., j. 13/08/2015).

Flagrante preparado ou delito putativo por obra do agente provocador


Ocorre quando o agente induzido por terceiro a praticar um delito que
nunca poderia se consumar. chamado crime de ensaio ou de flagrante pre-
parado ou provocado. A respeito do tema veja-se a Smula n 145 do Supremo
Tribunal Federal: No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia
torna impossvel a sua consumao.
Pode acontecer quando um policial, passando-se por usurio de drogas,
induz terceiro a adquirir ou obter a droga para posterior venda. Como houve a
induo prtica de crime e o delito nunca poderia chegar sua consumao,
entende-se que no h delito (crime impossvel). Note-se que nesse exemplo o
agente no tinha a droga consigo anteriormente.
No mesmo exemplo, caso o agente j tivesse consigo a droga anterior-
mente ou a mantivesse em depsito, o crime j se encontrava consumado, no
ocorrendo o flagrante preparado. Nessa hiptese, o agente ser responsabiliza-
do por ter consigo ou manter em depsito a droga para o fim de trfico, e no
por vend-la ou tentar faz-lo. A respeito do tema o Superior Tribunal de Jus-
tia firmou entendimento no sentido de que: O flagrante preparado se enqua-
dra na hiptese em que h a figura do provocador da ao dita criminosa, que
se realiza a partir da induo do fato, e no quando, j estando o sujeito com-
preendido na descrio tpica, a ao se desenvolve para o fim de efetuar o fla-
grante. In casu, o Paciente j guardava a droga, sendo posteriormente preso pe-
los agentes policiais (HC n 118989/SP, 6 T., rel. Min. Maria Thereza de As-
sis Moura, v.u., j. 09/02/2010).

Pena
A pena cominada para este delito de recluso de cinco a quinze anos e
pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

Ao penal
pblica incondicionada.
Lei de Drogas Comentada 87

33.2 Matria-prima, insumo ou produto qumico (art. 33, 1, I)

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Objetos materiais
So trs os objetos materiais: a) matria-prima; b) insumo; c) produto
qumico.
Matria-prima a substncia original e bsica empregada para a pre-
parao ou produo da droga. certo que nem sempre a matria-prima in
natura possui os efeitos da droga j produzida. Algumas dessas substncias
dependero de processo qumico para poderem ser empregadas como pro-
dutos capazes de causar dependncia fsica ou psquica. o caso dos barbi-
tricos e das anfetaminas que dependem de um processo qumico para se-
rem produzidas. Com efeito, para que seja considerada matria-prima, bas-
ta que a substncia ou o produto possam ser empregados para a elaborao
de droga, mesmo que isoladamente no sejam proibidos e sirvam para ou-
tros fins lcitos. So exemplos de matria-prima a folha de coca, a papou-
la, dentre outras.
Insumo a substncia ou produto necessrio, mas no indispensvel para
a produo ou preparao da droga. Ele pode facilitar ou agilizar a elaborao da
droga, embora ela possa ser produzida sem esse ingrediente, mas com maior di-
ficuldade. O insumo pode ser empregado para outros fins, mas, no caso do tipo,
sua finalidade deve ser a produo ou preparao da droga.
Produto qumico o resultante de uma composio qumica. So exem-
plos o ter e a acetona.
Para que possam ser considerados objetos materiais do delito, a matria-
prima, o insumo e o produto qumico devem ser destinados preparao ou pro-
duo de drogas. Assim, no porque algum est portando um desses objetos
que incorrer no delito. Deve ficar demonstrado que seriam empregados para
a confeco de drogas de qualquer espcie. Como j observado, o tipo englo-
ba as substncias e os produtos especialmente destinados produo de droga
e os que eventualmente possam ser empregados para esse fim, embora no seja
a sua finalidade precpua.
88 Csar Dario Mariano da Silva

Sementes de maconha
Muito embora haja discusso doutrinria sobre a semente de cannabis
sativa (maconha) ser objeto material do delito por no possuir THC, o Superior
Tribunal de Justia decidiu que:
A importao clandestina de sementes de cannabis sativa (maconha)
amolda-se ao tipo legal insculpido no art. 33, 1, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg
no REsp n 1.546.313/SC, 6 Turma, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, v.u., j.
15.10.2015. No mesmo sentido: STJ, AgRg no Habeas Corpus n 339.254/SP,
6 Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, v.u., j. 16.06.2016).
Pouco, importa, assim, que ela no possa ser fumada como a maconha
pela ausncia do seu princpio ativo (THC), uma vez que poder ser plantada,
sendo considerada matria-prima destinada preparao de droga.
Em sentido contrrio o entendimento do Prof. Marco Antnio Ferreira Lima:
Se uma pessoa fosse surpreendida trazendo com ela sementes de ma-
conha no estaria em tese cometendo crime algum, uma vez que essas no so,
sob o aspecto tcnico, consideradas como droga nos termos da Lei. Quanto a
um possvel crime de contrabando, ou seja, no crime de importao de merca-
doria proibida (art. 334, caput, do Cdigo Penal), j que no se permite a im-
portao de SEMENTE de maconha sem prvia autorizao do rgo compe-
tente, essa tambm se quedaria a atipicidade porquanto mero descumprimento
administrativo posto que a posse da semente, em si, tambm no se reveste de
tipicidade (Importao de sementes de maconha para cultivo prprio Cri-
me de trfico, uso ou contrabando?, www.apmp.com.br/index.php/artigos/2703,
acesso em 14.05.2016).
Com o devido respeito, no podemos comungar desse entendimento. A
semente de cannabis sativa (maconha) realmente no considerada droga pela
ausncia do princpio ativo; no entanto, poder ser plantada e dar vida planta
que o contm, motivo pelo qual sua importao, posse, transporte e outras con-
dutas tpicas so penalmente punveis como trfico de drogas, nos termos do ar-
tigo 33, 1, inciso I, da Lei n 11.343/2006.

Sujeito ativo
O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).
Lei de Drogas Comentada 89

Conduta tpica
Consiste em importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, ven-
der, expor venda, oferecer, fornecer, ter em depsito, transportar, trazer consi-
go ou guardar, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumi-
co destinado preparao de drogas.
Todos esses verbos j foram analisados no item 33.1. Porm, devem ser
feitas duas observaes:
a) o tipo no faz meno conduta de preparar; assim, produzir tem o
sentido de elaborar ou criar o objeto material, ou seja, pode ser produzida uma
espcie j existente ou elaborada outra;
b) o tipo penal faz meno expressa de que a guarda do objeto material
pode ser onerosa ou gratuita. A conduta de fornecer tambm pode ser onerosa ou
gratuita, uma vez que o tipo omisso a esse respeito, no limitando a conduta.

Elemento subjetivo do tipo


O crime eminentemente doloso, mas prescinde de qualquer finalidade espe-
cial. No exigido que o sujeito queira que o objeto material seja destinado pro-
duo de droga, mas que ele tenha cincia de que pode ser empregado para esse fim.

Elementos normativos do tipo


Para a ocorrncia de adequao tpica, o sujeito dever praticar qualquer
uma das condutas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Com efeito, faltando a competente autorizao, ou se a conduta
estiver em desacordo com a lei ou outra norma que regulamente a matria, a ti-
picidade legal estar configurada.

Consumao e tentativa
A consumao ocorre com a prtica dos verbos do tipo. Por ser crime pluris-
subsistente (em regra), possvel a tentativa, embora seja de dificlima ocorrncia
em face da diversidade de condutas (vide comentrios sobre o assunto no item 33.1).

Qualificao doutrinria
Trata-se de crime doloso, comum, de mera conduta, de perigo abstrato e co-
letivo. Nas condutas de expor venda, ter em depsito, transportar, trazer con-
90 Csar Dario Mariano da Silva

sigo e guardar o crime permanente; nas demais, instantneo. Com exceo


da conduta de oferecer feita verbalmente ou por gestos, que crime unissubsis-
tente, todas as demais so plurissubsistentes.

Pena
A pena a mesma cominada para o caput do artigo, sendo modalidade de
trfico de drogas. Assim, a reprimenda para este delito de recluso de cinco a
quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

Ao penal
pblica incondicionada.

33.3 Semeadura, cultivo ou colheita (art. 33, 1, II)

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Objeto material
So as plantas que se constituem matria-prima para a produo de dro-
gas. O termo plantas empregado como gnero, ou seja, qualquer espcie de
vegetal que possa ser utilizado para a preparao ou produo de drogas. Assim,
mesmo uma muda de planta poder caracterizar o delito, desde que seja poss-
vel com seu emprego a confeco de qualquer espcie de droga.
Infelizmente, no Brasil ainda comum a plantao de cannabis sativa,
que contm o tetrahidrocanabiol (THC), i. e., o princpio ativo da maconha. H
grandes plantaes da cannabis sativa no nordeste do pas, embora, como j
dito, mesmo uma ou poucas plantas, desde que aptas a produzirem a droga, so
suficientes para a adequao tpica.
importante ressaltar que no h necessidade de que a planta contenha o
princpio ativo capaz de causar a dependncia fsica ou psquica, mas que possa
constituir matria-prima para a preparao ou produo da droga.

Sujeito ativo
O crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.
Lei de Drogas Comentada 91

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
Consiste em semear, cultivar ou fazer a colheita, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constitu-
am em matria-prima para a preparao de drogas.

Semear
o ato de lanar sementes na terra para que possam germinar.

Cultivar
Significa manter plantao.

Fazer a colheita
Tem o sentido de apanhar as plantas.

Elemento subjetivo
O crime doloso e no exige finalidade especial. Caso as plantas sejam
destinadas preparao de pequena quantidade de droga para consumo pessoal
do agente, o crime ser o previsto no artigo 28, 1.

Elementos normativos
Para a ocorrncia de adequao tpica o sujeito dever praticar qualquer
uma das condutas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Com efeito, faltando a competente autorizao, ou se a conduta
estiver em desacordo com a lei ou outra norma que regulamente a matria, a ti-
picidade legal estar configurada.

Tipo misto alternativo ou de contedo variado


Caso o sujeito semeie, cultive e colha as plantas, no mesmo contexto f-
tico, o crime ser nico.
Porm, se ele semear planta em um local e colher outra em logradouro
diverso, haver dois crimes. Isso porque praticou duas condutas em situaes
distintas sem qualquer ligao de uma com a outra. Assim, por exemplo, seme-
92 Csar Dario Mariano da Silva

ando cannabis sativa em um local e colhendo papoula em outro, haver dois


crimes em concurso.

Crime impossvel
Pode ocorrer que o sujeito semeie, cultive e colha alguma planta achan-
do que se trata de vegetal capaz de ser empregado para a preparao ou pro-
duo de drogas, quando na realidade no possui essa propriedade. Podemos
citar como exemplo a semeadura de erva-doce como se fosse maconha. Nes-
se caso, haver crime impossvel pela absoluta ineficcia do meio emprega-
do (art. 17 do CP).

Qualificao doutrinria
Trata-se de crime doloso, comum, plurissubsistente, de mera conduta, de
perigo abstrato e coletivo. Nas condutas de semear e fazer a colheita o crime
instantneo; na de cultivar, permanente, permitindo a priso em flagrante en-
quanto as plantas esto sendo cultivadas.

Consumao e tentativa
A consumao dar-se- com a semeadura, cultivo ou colheita das plantas.
possvel a tentativa, uma vez que a execuo pode ser fracionada.

Pena
A pena a mesma cominada para o caput do artigo, sendo modalidade de
trfico de drogas. Assim, a reprimenda para este delito de recluso de cinco a
quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

Ao penal
pblica incondicionada.

33.4 Utilizao de local ou bem para o trfico (art. 33, 1, III)

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).
Lei de Drogas Comentada 93

Sujeito ativo
Trata-se de crime prprio, devendo ser praticado por pessoa que possua
a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia do local ou do bem.
Propriedade o direito de usar, gozar e dispor de um local ou bem e de
retom-lo de quem ilicitamente o possua ou detenha.
Posse o poder de fato sobre um local ou bem. O possuidor detm alguns
dos direitos atinentes propriedade.
Administrao o poder de gerir um local ou bem.
Guarda a responsabilidade de zelar pela conservao de um local ou bem.
Vigilncia o dever de vigiar ou fiscalizar um local ou bem.

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
Consiste em utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a pro-
priedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consentir que outrem
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, para o trfico de drogas.

Utilizao do local ou bem


Nesta conduta, o prprio sujeito ativo utiliza o local ou bem para o tr-
fico de drogas.

Consentimento para a utilizao do local ou bem


Na conduta em apreo no o sujeito ativo que emprega o local ou bem
para o trfico de drogas, mas terceiro por ele autorizado. Neste caso, enquan-
to o sujeito ativo responder por este tipo penal, o terceiro cometer o crime de
trfico de drogas (art. 33, caput), caso efetivamente o realize (crime consuma-
do) ou inicie os atos executrios (crime tentado).
O sujeito ativo tambm poder aquiescer que o terceiro empregue o local
para a prtica dos crimes previstos no artigo 33, 1, I e II. Neste caso, como
referidos delitos tambm so considerados trfico de drogas, estar incurso no
tipo em estudo (art. 33, 1, III), ao passo que o terceiro, no artigo 33, 1, I
ou II, do mesmo modo que ocorre com o trfico de drogas (tipo fundamental).
94 Csar Dario Mariano da Silva

O consentimento dado pelo sujeito ativo para a utilizao do local ou bem


pode ser oneroso ou gratuito. Mesmo no caso de um simples favor, sem qual-
quer intuito de lucro, caracterizar o delito.

Local
a coisa imvel, fechada ou aberta, empregada para o trfico de drogas.
So exemplos de locais uma casa, um apartamento, um quintal, um stio, uma
garagem, um hotel etc.

Bem
a coisa mvel, como um carro, um barco, um avio, e outros semelhan-
tes, que utilizada para o trfico de drogas.

Habitualidade e fim de lucro


Em nenhuma das modalidades necessria a habitualidade ou que haja
intuito de lucro. O crime instantneo e pode ser praticado at para fazer favor
a algum. Nem mesmo o crime de trfico exige lucro, uma vez que pode haver
o fornecimento gratuito da droga.

Elemento subjetivo
O crime doloso e exige a especial finalidade de emprego do local ou
bem para o trfico de drogas (elemento subjetivo do tipo). Por isso, no saben-
do o agente das reais intenes de quem utiliza o local ou bem com seu consen-
timento, o fato atpico.
Pela legislao revogada (art. 12, 2, II da Lei n 6.368/1976), a conduta
tambm era considerada trfico de drogas, com a diferena de que a nova norma
pune somente a ao quando a finalidade o trfico. Se a finalidade da utiliza-
o do local ou bem for o uso indevido de drogas pelo prprio sujeito ativo, o
fato em si ser atpico, a no ser que se enquadre no artigo 28, caput. Havendo
o consentimento do sujeito ativo para que outro utilize o local ou o bem para o
uso indevido de drogas, o crime ser o previsto no artigo 33, 2, uma vez que
estar prestando auxlio ao usurio.

Elementos normativos
Para a ocorrncia de adequao tpica, a norma determina que o sujeito
deva praticar as condutas sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar.
Lei de Drogas Comentada 95

Trata-se de elemento contraditrio e desnecessrio, uma vez que no pode


haver autorizao ou determinao de qualquer ordem para a utilizao de local
ou bem para o trfico de drogas.

Qualificao doutrinria
O crime doloso e exige a especial finalidade de utilizao do local ou
bem para o trfico de drogas (elemento subjetivo do tipo). , ainda, crime pr-
prio, formal, de perigo comum e abstrato.

Consumao e tentativa
Na primeira modalidade, o crime estar consumado com a utilizao do
local ou bem sem a necessidade do trfico. possvel a tentativa por se tratar
de crime plurissubsistente. Havendo a efetiva prtica do trfico no local ou bem
pelo prprio sujeito ativo, prevalecer o tipo em estudo (art. 33, 1, III), sen-
do o posterior absorvido (princpio da consuno).
Na segunda modalidade, o crime estar consumado com o consentimento
para a utilizao do local ou bem. Mesmo no caso de o consentimento ser dado
por escrito e no chegar ao conhecimento daquele que vai do local ou bem se
valer para o trfico de drogas, o crime estar consumado, uma vez que o consen-
timento j foi dado. Por isso, no admitimos a tentativa. Ou h o consentimento
e o crime est consumado, ou no h, no ocorrendo o delito.
H entendimento de que o crime em questo acessrio, dependendo,
portanto, da prtica do crime principal, ou seja, do trfico de drogas, sem o qual
o fato atpico (cf BACILA; RANGEL, 2007, p. 118).

Pena
A pena a mesma cominada para o caput do artigo, sendo modalidade de
trfico de drogas. Assim, a reprimenda para este delito de recluso de cinco a
quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

Ao penal
Pblica incondicionada.

33.5 Auxlio ao uso indevido de drogas (art. 33, 2)

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).
96 Csar Dario Mariano da Silva

Objeto material
So as drogas, ou seja, as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia fsica ou psquica. Como se trata de norma penal em branco, cabe
ao Executivo da Unio especificar em lei ou relacionar em listas atualizadas pe-
riodicamente quais so as substncias ou os produtos considerados como dro-
gas (art. 1, pargrafo nico).
At que a Unio atualize a terminologia das listas mencionadas, sero
consideradas como drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precur-
soras e outras sob controle especial, da portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio
de 1998 (art. 66).

Sujeito ativo
O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Sujeito passivo
a coletividade (principal), cuidando-se de crime vago. Eventualmente,
poder ser sujeito passivo secundrio a criana, o adolescente ou a pessoa que
tem suprimida a capacidade de entendimento ou de autodeterminao, que so
induzidas, instigadas ou auxiliadas ao uso indevido de drogas. Nesse caso, mes-
mo diante da inimputabilidade dessas pessoas, o crime permanece o mesmo, mas
incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI.

Conduta tpica
Consiste em induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga.

Induzir
incutir ou criar na mente de algum a ideia de fazer uso indevido de
droga. Nessa conduta, no havia a ideia anterior de uso da droga, e o agente a
faz surgir.

Instigar
Significa reforar ou encorajar ideia preexistente de uso indevido de dro-
ga. J havia a inteno do uso da droga por algum, e o agente refora ou esti-
mula a ideia.
Lei de Drogas Comentada 97

Auxiliar
a colaborao material para que algum faa uso indevido da droga.
No se trata de praticar nenhuma das condutas elencadas como trfico, mas algo
que ajude terceiro a fazer uso indevido da droga. Exemplos: fornecimento de
local ou transporte para comprar e usar a droga, de papel para enrol-la e con-
feccionar um cigarro etc.
Caso essa colaborao se amolde a uma figura tpica especfica prevista na
lei, o delito em estudo ficar absorvido por ser meio necessrio ou normal fase
para a execuo do delito mais grave. Assim, v. g. aquele que vende ou fornece
a droga, embora esteja colaborando para que o usurio se drogue, praticar fato
tpico previsto como trfico (art. 33, caput), no podendo ser punido pelo aux-
lio material, que absorvido (princpio da consuno).

Elemento subjetivo
O crime doloso. A inteno do sujeito levar algum a fazer uso inde-
vido da droga ou colaborar de alguma maneira para que ele o faa.

Elemento normativo do tipo


O induzimento, a instigao e o auxlio devem ser para o uso indevido da
droga, i. e., sem amparo normativo. Caso as condutas sejam para o regular uso
da droga, o fato ser atpico. Assim, v. g., aquele que induz ou instiga o doente
a fazer o normal uso de remdio base de morfina, receitada por mdico com-
petente como anestsico, no praticar crime.

Interpretao conforme a Constituio


O Supremo Tribunal Federal julgou procedente ao direta de inconsti-
tucionalidade para dar ao dispositivo a interpretao conforme a Constituio
para dele excluir qualquer significado que enseje a proibio de manifestaes
e debates pblicos acerca da descriminalizao ou legalizao do uso de drogas
ou de qualquer substncia que leve o ser humano ao entorpecimento episdico,
ou ento viciado, das suas faculdades psicofsicas (ADI 4274, Rel. Min. Ayres
Britto, v.u., j. 23.11.2011)
A ao e consequente deciso decorreram das constantes intervenes do
Poder Judicirio proibindo a denominada Marcha da Maconha, que estaria in-
duzindo as pessoas ao uso da droga. Isso porque o dispositivo no pode ser em-
98 Csar Dario Mariano da Silva

pregado para proibir ou restringir o direito fundamental de reunio, expressa-


mente outorgado pelo inciso XVI do art. 5 da Constituio Federal.

Qualificao doutrinria
Trata-se de crime comum, formal, de perigo comum e abstrato.

Consumao e tentativa
O crime estar consumado com o induzimento, instigao ou auxlio, in-
dependentemente do indevido uso da droga. O tipo no diz, como fazia na lei
anterior (art. 12, 2, I), induz, instiga ou auxilia algum a usar droga, mas
ao uso indevido dela. Assim, basta a prtica da conduta (induzimento, insti-
gao ou auxlio) com potencialidade lesiva para que o crime esteja consuma-
do, tratando-se, assim, de crime formal.
Ser possvel a tentativa no induzimento e na instigao, quando, nada
obstante a conduta levada a efeito, a pessoa no induzida ou instigada ao uso
indevido da droga por circunstncias alheias vontade do agente. Em tese, tam-
bm possvel a tentativa de induzimento e instigao por escrito (ex: carta ex-
traviada).
J o incio do auxlio leva consumao do crime, no havendo como
ocorrer a tentativa nesta modalidade de conduta.
Contudo, como ocorria com a lei revogada, existe entendimento de que,
para a consumao do crime, h necessidade do efetivo uso da droga, sendo o
crime material (cf. JESUS, 2010, p. 124). Assim, de acordo com esse posicio-
namento, o induzimento, a instigao e o auxlio, sem que ocorra o efetivo uso
da droga, implicar tentativa.

Crime impossvel
Empregando o agente meio absolutamente ineficaz para o induzimento,
instigao ou auxlio ao uso indevido da droga, no haver o delito, cuidando-
se de crime impossvel. Isso ocorrer quando o meio empregado, de maneira ne-
nhuma, poderia levar a pessoa a fazer uso indevido de qualquer espcie de dro-
ga. Sendo o meio relativamente ineficaz, poder ocorrer o crime.

Pena
Deteno, de um a trs anos e multa de cem a trezentos dias-multa.
Lei de Drogas Comentada 99

Ao penal
Pblica incondicionada.

33.6 Oferecimento para uso em conjunto (art. 33, 3)

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Objeto material
So as drogas, ou seja, as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia fsica ou psquica. Como se trata de norma penal em branco, cabe
ao Executivo da Unio especificar em lei ou relacionar em listas atualizadas pe-
riodicamente quais so as substncias ou os produtos considerados como dro-
gas (art. 1, pargrafo nico).
At que a Unio atualize a terminologia das listas mencionadas, sero
consideradas como drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precur-
soras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio
de 1998 (art. 66).

Sujeito ativo
Poder ser praticado por qualquer pessoa (crime comum). Porm, exige
o tipo que o sujeito ativo seja de relacionamento daquele a quem a droga ofe-
recida. Por isso, no basta um relacionamento formal ou surgido no momento,
ou pouco antes, de a droga ser oferecida. Visa a norma a punio de forma mais
amena daquela pessoa que, eventualmente e sem objetivo de auferir lucro, ofe-
rece ou fornece a droga para uso em conjunto com pessoa de seu relacionamen-
to, como um amigo, parente, namorada(o), colega de trabalho etc.

Sujeito passivo
a coletividade (principal), cuidando-se de crime vago. Eventualmente,
poder ser sujeito passivo secundrio a criana, o adolescente ou a pessoa que
tem suprimida a capacidade de entendimento ou de autodeterminao (art. 40,
VI), a quem a droga oferecida ou fornecida.
100 Csar Dario Mariano da Silva

Conduta tpica
Consiste em oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pes-
soa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.

Oferecer
Tem o sentido de sugerir a aquisio. No caso, a aquisio que sugeri-
da deve ser gratuita.

Fornecer
O tipo penal no contempla expressamente a conduta de fornecer gra-
tuitamente a droga. No entanto, a razo de ser deste dispositivo foi a de punir
de forma mais amena aquele que, eventualmente, oferece ou fornece gratuita-
mente a droga para pessoa de seu relacionamento visando o uso compartilhado.
Pela lei anterior a conduta de fornecer a droga na situao descrita no tipo
penal poderia ensejar punio por crime de trfico (art. 12, caput) ou de porte
de drogas para uso prprio (art. 16), dependendo do entendimento do intrpre-
te. Por isso, visando punir de forma mais amena quem assim age, o dispositivo
em apreo foi inserido em nossa legislao penal.
Cuida-se evidentemente de trfico de drogas, mas com reduzido poten-
cial ofensivo, tendo em vista a menor culpabilidade do autor, que no trafi-
cante profissional e tampouco pretende auferir lucro, mas usar conjuntamente a
droga com algum conhecido.
Com efeito, houve esquecimento do Legislador ao no inserir expressa-
mente a conduta de fornecer, que deve ser alcanada pelo tipo, fazendo-se
uma interpretao extensiva. No haveria sentido punir de forma mais branda
aquele que oferece a droga nas circunstncias descritas no tipo e, no momento
do uso em conjunto, sancion-lo por trfico de drogas, nos moldes do artigo 33,
caput, por ter fornecido a droga.

Elemento subjetivo
Ao oferecer ou fornecer a droga o agente deve ter o propsito do uso com-
partilhado e eventual com pessoa de seu relacionamento e no pode possuir in-
tuito de lucro, direto ou indireto.
Por outro lado, a conduta de oferecer ou fornecer ser considerada como
trfico de drogas (art. 33, caput) quando feita com certa habitualidade, ou com
Lei de Drogas Comentada 101

objetivo de lucro, ou quando a pessoa no for do relacionamento do agente, ou


quando no for para uso em conjunto. Isso porque somente haver adequao
tpica no art. 33, 3, quando todos os requisitos previstos em sua definio es-
tiverem presentes (oferecimento ou fornecimento eventual + gratuidade + pes-
soa de seu relacionamento + consumo em conjunto).

Elemento normativo do tipo


Est contido na expresso eventualmente. Caber ao Magistrado, vis-
ta das provas produzidas, analisar se a conduta foi algo espordico na vida do
agente ou uma constante.
Ausente a eventualidade, a conduta se amoldar ao tipo penal descrito
no artigo 33, caput, ou seja, trfico de drogas, cuja pena muito mais severa.

Qualificao doutrinria
Trata-se de crime doloso, comum, formal, de perigo abstrato e coletivo.

Consumao e tentativa
O crime estar consumado com o oferecimento ou fornecimento, sem a neces-
sidade do uso em conjunto da droga, mas desde que esse fosse o propsito do agente.
Na conduta de oferecer, possvel a tentativa quando o oferecimento for
realizado por escrito (crime plurissubsistente); no oferecimento verbal ou por
gestos, no admitida a tentativa (crime unissubsistente).
Na conduta de fornecer, possvel a tentativa, uma vez que o crime plu-
rissubsistente, podendo a execuo ser fracionada.

Pena
de deteno, de seis meses a um ano, e pagamento de setecentos a mil
e quinhentos dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no artigo 28.
Alm das penas de deteno e multa, que, alis, elevada, dever o Juiz apli-
car as restries de direitos descritas no artigo 28 e destinadas ao usurio de drogas.
Isso porque, alm de ter oferecido ou fornecido a droga, o sujeito tambm usurio.

Ao penal
Pblica incondicionada.
102 Csar Dario Mariano da Silva

33.7 Causa de diminuio de pena (art. 33, 4)


O 4 do artigo 33 prev a reduo da pena dos crimes previstos no seu
caput e 1 quando o agente for primrio, possuir bons antecedentes, no se de-
dicar s atividades criminosas e nem integrar organizao criminosa. Faltando
qualquer um destes requisitos, a diminuio da pena, que pode ser de um sexto
a dois teros, no dever ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa benefi-
ciar o pequeno e eventual traficante. O profissional do trfico e o que teima em
delinquir no merece atenuao da pena.
Presentes os requisitos previstos na norma a diminuio da pena obri-
gatria, no ficando ao alvedrio do Juiz operar a reduo ou no. Embora a nor-
ma empregue a expresso as penas podero ser reduzidas, no se trata de ati-
vidade discricionria do Juzo, mas de direito subjetivo do acusado.
Alis, a primariedade e bons antecedentes devero ser demonstrados pelo
acusado, ao passo que caber ao Ministrio Pblico o nus de provar que o ru
se dedica atividade criminosa ou que pertence organizao criminosa. No
cabe ao ru a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso, o Minist-
rio Pblico.
A primariedade e os bons antecedentes criminais devero ser comprova-
dos por meio de folhas de antecedentes e certides cartorrias. Para isso, o ru,
por meio de seu defensor, poder diretamente junt-las aos autos ou requerer ao
juzo sua requisio.
At pouco tempo no havia definio tpica para organizao crimino-
sa, levando interpretao de que aquele que integrasse quadrilha ou bando
no poderia ter a pena atenuada com base no dispositivo em comento. A Lei
n 12.850/2013 veio a definir no seu artigo 1, 1, o que seja organizao cri-
minosa. Diz o tipo: Considera-se organizao criminosa a associao, de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divi-
so de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou in-
diretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes
penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam
de carter transnacional. Portanto, o acusado que integre organizao crimi-
nosa, no ter direito ao benefcio.
Dedicar-se a atividades criminosas pressupe reiterao de condutas ti-
pificadas como crime, ou seja, habitualidade no cometimento de delitos. Tal
circunstncia poder ser demonstrada por meio de folhas de antecedentes cri-
Lei de Drogas Comentada 103

minais, certides cartorrias, cpias de outros processos, testemunhas, ou seja,


qualquer meio hbil a provar a vida criminosa do acusado. Como a norma no
diz qual espcie de atividade criminosa poder ser qualquer uma, desde que, ob-
viamente, no se trate de delitos culposos, que pressupem ausncia de vontade.
A norma visa a impedir a reduo da pena para aquele que de forma habi-
tual e deliberada pratica qualquer espcie de crime. Com efeito, aquele que faz
da vida criminosa seu modo de vida no merecedor do redutor.
A 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, assim se pronunciou sobre o
assunto: inaplicvel a reduo legal ao caso, pois, embora o paciente seja pri-
mrio e de bons antecedentes, no atende ao requisito previsto no mencionado
artigo, uma vez que se dedica a atividades criminosas, pois evidenciada nos au-
tos a prtica do trfico, em razo da grande quantidade e variedade de substn-
cia entorpecente apreendida (oito papelotes de cocana e novecentos e sessenta
e dois invlucros contendo crack, alm de balana de preciso) (HC 151676/
SP, rel. Min. Og Fernandes, v.u., j. 20/04/2010. No mesmo sentido: HC 360292/
MT, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, v.u., j. 21.06.2016).
Tambm este o posicionamento da 5 Turma do Superior Tribunal de
Justia: Segundo reiterada jurisprudncia desta Corte, a causa especial de di-
minuio de pena do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, tem como objetivo fa-
vorecer os pequenos e eventuais traficantes, no alcanando aqueles que fazem
do trfico de drogas um meio de vida. Precedentes. (HC 357934/SP, 5 Turma,
rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u., j. 21.06.2016).
Por esse mesmo motivo, configurado o crime de associao para o trfico
(art. 35), no pode ser o agente beneficiado pelo redutor, na medida em que evi-
denciada sua dedicao atividade criminosa (STJ: HC 347391/PR, 6 Turma,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, v.u., j. 16.06.2016. PExt no HC 336741/PE, 5 Turma,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u., j. 16.06.2016).
Para o Supremo Tribunal Federal a conduta social do agente, o concurso
eventual de pessoas, a receptao, os apetrechos relacionados ao trfico, a quan-
tidade de droga e as situaes de maus antecedentes exemplificam situaes ca-
racterizadoras de atividades criminosas, que obstam a aplicao do redutor da
pena (RHC n 94.806/PR, 1 T., rel. Min. Carmen Lcia, v.u., j. 03/03/2010).
Para a prova de que o agente no se dedica atividade criminosa e nem
integra organizao criminosa, em muitas vezes, ser necessrio juntar aos au-
tos as folhas de antecedentes e certides criminais, podendo se confundir com
104 Csar Dario Mariano da Silva

a primariedade e bons antecedentes. Mas, como j dito, nus da acusao de-


monstrar que o sujeito se dedica atividade criminosa ou que integra organiza-
o criminosa a fim de que o redutor no seja aplicado.
A grande celeuma quanto a esse dispositivo saber qual o critrio que
ser empregado pelo Juiz para a maior ou menor diminuio da pena. No nos
parece correto defender que as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) podero
ser aplicadas para mensurar a maior ou menor diminuio. Isso porque elas so
analisadas na primeira fase de fixao da pena e as causas de diminuio na ter-
ceira fase, em obedincia ao critrio trifsico (art. 68 do CP). Isso levaria o Juiz
a quase sempre diminuir a pena no mximo (dois teros), uma vez que a prima-
riedade e bons antecedentes so elementos indispensveis para o reconhecimento
da minorante. Alm disso, no cabvel diminuir ou aumentar a pena duas vezes
pelo mesmo fato (princpio da proibio da dupla valorao nem bis in idem).
Assim, apenas outros elementos, que no incidirem na fixao da pena base ou
de alguma forma a diminurem por outro motivo, que podero ser considera-
dos para a maior ou menor diminuio da pena com fulcro no artigo 33, 4.
O artigo 42 traz circunstncias que preponderaro sobre as judiciais do
artigo 59 do Cdigo Penal, ou seja, a natureza e a quantidade da substncia ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No que pertinente
s duas ltimas, j se encontram descritas no artigo 59 do Cdigo Penal, mas
passaro a preponderar sobre as demais l constantes.
Porm, parece-nos que no haver dupla valorao quando ocorrer o au-
mento e depois a diminuio da pena pelo mesmo fundamento. Isso , resultan-
do o aumento da pena em virtude das circunstncias descritas no artigo 42 ela
poder ser diminuda com fulcro no 4 do art. 33 por essas mesmas circuns-
tncias, haja vista a diversidade de incidncia (aumento e depois diminuio).
O que no se faz possvel a dupla diminuio pelo mesmo fundamento.
Destarte, nada impede que o Juiz, a fim de que no haja dupla valorao, dei-
xe de aplicar essas circunstncias por ocasio da fixao da pena base e as faa
incidir na terceira fase da dosimetria para a maior diminuio da pena, sempre
verificando o que ser melhor para o acusado.
Com efeito, pensamos que as circunstncias descritas no artigo 42 da Lei
de Drogas podero servir de parmetro para o Julgador quando da diminuio
da pena (art. 33, 4). Assim, v. g., quanto mais potente a droga e/ou maior a
sua quantidade, menor ser a diminuio da pena e vice-versa.
Lei de Drogas Comentada 105

nesse sentido, alis, o posicionamento da 5 Turma do Superior Tribu-


nal de Justia: 3. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes cons-
tituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, so preponde-
rantes para a fixao das penas no trfico ilcito de entorpecentes. 5. No caso, a
quantidade e a natureza da droga apreendida configura fundamento idneo para
justificar a aplicao do redutor previsto no 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006
em patamar diverso da frao mxima, revelando-se adequada e proporcional,
na espcie, a diminuio em 1/3. (HC 313677/RS, rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, v.u., j. 21.06.2016).
Por outro lado, a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, por maioria de
votos, j decidiu: A diversidade de substncias entorpecentes no impede, por
si s, a reduo mxima possvel, dois teros, prevista no artigo 33, 4, da Lei
n 11.343/2006, se preenchidos, como no caso, os demais requisitos. A diversi-
dade de drogas deve ser considerada na fase do artigo 59 do Cdigo Penal. Se,
nessa fase, o juiz se omite, no pode suprir a omisso na ltima fase, negando
ao agente o direito reduo prevista no mencionado 4 (HC 120684/RJ, rel.
Min. Og Fernandes, j. 18/02/2010).
Como a norma penal em estudo mais benfica para o acusado, retroagi-
r e alcanar os processos em andamento e os j definitivamente julgados (art.
5, inciso XL, da CF, e art. 2, pargrafo nico, do CP). A diminuio da pena
poder ser pleiteada ao juiz da instruo, no caso de processos em andamento,
ou ao juiz da execuo, no que pertinente aos processos com sentena conde-
natria transitada em julgado. Estando o processo em grau de recurso, o bene-
fcio dever ser pleiteado ao relator.
A questo que surge a seguinte: sobre qual norma incidir a diminui-
o da pena no caso de retroatividade? A da lei revogada (n 6.368/1976) ou da
lei em vigor?
No nos parece correto que a diminuio se opere sobre a pena fixada
com fulcro na Lei n 6.368/1976, que tinha como patamar mnimo trs anos de
recluso. O dispositivo determina a diminuio da pena dos delitos previstos no
art. 33, caput, e 1, da nova lei, cuja pena mnima cominada de cinco anos
de recluso, ou seja, superior ao mnimo legal cominado na legislao anterior.
Embora haja controvrsia sobre o assunto, no entendemos possvel apli-
car esse dispositivo sobre tipos penais j revogados, ou seja, conjugando normas
de uma lei revogada com normas de uma lei em vigor. Isso porque no cabe ao
106 Csar Dario Mariano da Silva

Judicirio a funo de legislar e criar uma terceira lei, que conjugue dispositi-
vos de lei revogada com lei em vigor.
Nelson Hungria, com a sapincia que lhe era peculiar, assim aduziu: [...]
preliminarmente, cumpre advertir que no podem ser entrosados os dispositivos
mais favorveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria
o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hi-
bridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princpio prevalente em
doutrina: no pode haver aplicao combinada das duas leis (Comentrios ao
Cdigo Penal, v.1, p. 112).
Compartilha desse mesmo entendimento Anbal Bruno: Mas no lcito
tomarem-se na deciso elementos de leis diversas. No se pode fazer uma com-
binao de leis de modo a tomar de cada uma delas o que parea mais benigno.
A lei considerada mais benvola ser aplicada em sua totalidade. Note-se que
se trata exclusivamente de aplicar uma ou outra das leis existentes, no seu in-
tegral contedo, no sendo lcito ao juiz compor, por assim dizer, uma lei nova
com os elementos mais favorveis das que realmente existem (Direito Penal,
v.1, tomo 1, p. 263-264).
Esta, alis, a posio da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal (RHC
n 94.802/RS, rel. Min. Menezes Direito, m.v., j. 04/02/2009, e RHC 94.806/
PR, rel. Min. Carmen Lcia, v.u., j. 03/03/2010).
O Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 501, tambm enten-
dendo pela impossibilidade de combinao de leis. Diz a Smula: cabvel a
aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia
das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da
aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis.
Como a norma mais benvola deve necessariamente retroagir para beneficiar
o acusado, que seja por inteiro, i. e., a causa de diminuio de pena dever incidir
sobre a pena mnima cominada aos delitos previstos no artigo 33, caput, e 1.
Com efeito, caso a pena fixada com base na lei anterior seja inferior ao
mnimo cominado no tipo penal em vigor (cinco anos de recluso), ser sobre
esse montante (cinco anos) que dever incidir a diminuio. Por outro lado, su-
perado o limite mnimo de cinco anos, ser sobre a maior pena que dever inci-
dir a diminuio, haja vista estar dentro dos limites estabelecidos pela lei nova.
No caso de ser procedida a diminuio com fulcro na lei nova e a pena su-
perar a fixada com base na lei revogada, esta ltima que dever prevalecer, dei-
Lei de Drogas Comentada 107

xando-se de aplicar a lei nova, que passou a ser prejudicial ao acusado. Assim, a lei
revogada, mais benfica, que ser aplicada em sua integralidade aos fatos ocorri-
dos durante a sua vigncia.
E como fazer com a pena de multa que muito maior na lei nova?
Quando se analisa a benignidade de uma nova norma, deve o intrprete ater-
se ao seu inteiro teor, inclusive combinando-a com outros dispositivos previstos na
lei onde ela est contida. Sendo a lei nova mais benigna do que a revogada, deve ser
aplicada por inteiro ao caso concreto, ou seja, no possvel a retroatividade de par-
te dela. Embora a pena de multa seja muito maior na lei nova, dever ser aplicada
quando a norma em sua integralidade for mais benfica ao acusado. Pensamos ser
muito mais gravosa a pena privativa de liberdade do que a pena de multa.
No nos parece correto aplicar a pena privativa de liberdade com base na lei
em vigor e a pena pecuniria com fulcro na lei revogada. Haveria, neste caso, com-
binao de leis, ou seja, estaria sendo criada uma terceira lei pelo Magistrado, o que
viola o princpio fundamental da independncia dos Poderes (art. 2, da CF), que
base do sistema republicano de governo (art. 1, caput, da CF). Com efeito, ou as
normas esculpidas no artigo 33, caput, e 1 e 4 retroagem por inteiro, ou se aplica
a norma prevista no artigo 12 da Lei n 6.368/1976 em sua integralidade, i. e., sem
a reduo da pena prevista no 4 do artigo 33 da nova Lei de Drogas.
Concluindo, aps analisar qual a lei mais benfica para o acusado no
caso concreto, tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa deve-
ro ser aplicadas com fundamento na mesma lei, no sendo possvel a fixao
da pena prisional com fulcro na lei nova e da pena de multa com base na lei re-
vogada, pois, neste caso, haveria combinao de leis.
Resumidamente, ou se aplica a lei nova por inteiro ou ela no ser aplicada,
devendo prevalecer a lei mais benfica. O que no possvel a combinao de leis,
aplicando-se a causa de diminuio prevista na nova lei de drogas sobre a pena pre-
vista na revogada Lei n 6.368/1976. Isso porque, assim agindo, estaria o Juiz trans-
formando-se em legislador ao criar uma terceira lei, violando o princpio da sepa-
rao dos poderes. Com efeito, na anlise do caso concreto, quando da dosagem da
pena, o Juiz verificar qual a lei mais favorvel ao acusado e a aplicar por inteiro.
Antes do advento da nova Lei de Drogas havia divergncia doutrinria e
jurisprudencial sobre a possibilidade, ou no, da substituio da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos para o condenado por trfico de drogas,
haja vista no haver norma proibitiva expressa.
108 Csar Dario Mariano da Silva

A Lei de Drogas procurou solucionar a questo, vedando expressamen-


te a substituio.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, em julgamento de ar-
guio de inconstitucionalidade suscitada por sua 6 Turma, por maioria de vo-
tos, decidiu que a vedao constitucional, uniformizando o entendimento da
Casa quanto impossibilidade da substituio de pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos para o condenado por trfico de drogas e condutas cor-
relatas (arts. 33, caput e 1 e 34 a 37), bem como quando da aplicao da cau-
sa de diminuio de pena prevista no artigo 33, 4 (AI no HC n 120353/SP,
rel. Min. Og Fernandes, j. 04/11/2009).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, analisando a hiptese no HC n
97.256/RS, tendo como relator o Ministro Ayres Britto, por seis votos a quatro, em
julgamento realizado no dia 01 de setembro de 2010, julgou ser inconstitucional a
proibio da substituio de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
contida nos artigos 33, 4 e 44, caput, da Lei de Drogas, haja vista no poder a
lei subtrair do Julgador a possibilidade de analisar a viabilidade da substituio, o
que viola o princpio da individualizao da pena (vide comentrios ao artigo 44).
Diante da deciso do Pretrio Excelso, que declarou a inconstituciona-
lidade parcial do 4 do art. 33 da Lei de Drogas, foi editada a Resoluo 05, de
2012, pelo Senado Federal, em 15.02.2012, suspendendo a execuo da expres-
so vedada a converso em penas restritivas de direitos do referido dispositivo.
A Resoluo do Senado Federal, em decorrncia da deciso da Excelsa Cor-
te, no impede que o juiz deixe de proceder substituio com fundamento nos de-
mais requisitos previstos no Cdigo Penal, que deve ser aplicado subsidiariamente
(art. 12 do CP). Ela simplesmente possibilita que o Magistrado analise a questo e
decida se procede a substituio ou no, o que, at ento, era vedado legalmente.
Cuidando-se de crime de trfico de drogas, a aplicao do redutor no re-
tira a natureza hedionda do delito. No porque foi aplicada a reduo da pena
que o crime perder sua natureza. A condenao continuar sendo por trfico
de drogas, mas com a diminuio da pena quando estiverem presentes os requi-
sitos necessrios.
Para a unificao da sua jurisprudncia, decidiu a 3 Seo do Superior
Tribunal de Justia: 1. A aplicao da causa de diminuio de pena prevista no
art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 no afasta a hediondez do crime de trfico de
drogas, uma vez que a sua incidncia no decorre do reconhecimento de uma
Lei de Drogas Comentada 109

menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existncia de uma figu-


ra privilegiada do crime. 2. A criao da minorante tem sua razes em questes
de poltica criminal, surgindo como um fator legislativo ao pequeno traficante,
ainda no envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de for-
ma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rpida de ressocializao. (REsp
1329088/RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, v.u., j. 13.03.2013 Recurso Re-
petitivo Tema 600).
Considerando as reiteradas decises no sentido de que o reconhecimento
do redutor no desnatura a hediondez do trfico de drogas, foi editada pelo Su-
perior Tribunal de Justia a Smula n 512, que dispe: A aplicao da causa
de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 no afas-
ta a hediondez do crime de trfico de drogas.
E, como o trfico de drogas, de acordo com a Constituio Federal e a Lei
n 8.072/1990, crime equiparado a hediondo, aplica-se a ele todas as restries
contidas na lei (regime inicial fechado, maior prazo para a progresso de regime
prisional, vedao concesso de fiana, anistia, graa e indulto, dentre outras).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a aplicao da causa de
diminuio da pena em comento afasta a hediondez do delito (HC n 118.533/
MS, Tribunal Pleno. Rel. Min. Crmen Lcia, m.v., j. 23.06.2016). Muito em-
bora a deciso tenha sido tomada no controle difuso de constitucionalidade, al-
canando apenas o caso concreto, resultar em drstica mudana de posio ju-
risprudencial amplamente favorvel hediondez do delito. At mesmo a Smu-
la 512/STJ poder ser revogada diante da inesperada deciso do STF, proferi-
da, ao que tudo indica, com o propsito de esvaziar o sistema prisional, notada-
mente quanto s mulheres encarceradas pela prtica deste delito, o que poder
levar ao aumento da traficncia, que j enorme no pas.
Esperamos, sinceramente, que o Pretrio Excelso reformule seu posicio-
namento para o bem de toda sociedade ou que a legislao seja alterada para
atribuir conduta a j clara natureza hedionda ou, ao menos, para reduzir o m-
bito de incidncia da minorante.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, dis-


tribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto desti-
110 Csar Dario Mariano da Silva

nado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem


autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200
(mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

34.1 Fabricao de drogas

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Objetos materiais
So os maquinrios, aparelhos, instrumentos ou quaisquer objetos desti-
nados fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas.
Maquinrio o conjunto de peas ou uma mquina.
Aparelho o conjunto de mecanismos ou engenho.
Instrumento o objeto empregado para a execuo de um trabalho.
H no final uma frmula genrica (interpretao analgica), que signifi-
ca qualquer outro objeto semelhante aos anteriores.
Quaisquer destes objetos devem ser destinados fabricao, produo,
preparao ou transformao de drogas.
Preparao a reunio de elementos para a elaborao de uma droga j
conhecida.
Produo significa elaborar uma nova espcie de droga. Enquanto na con-
duta de preparar a reunio de componentes leva a uma droga j conhecida, na
produo a droga criada.
Fabricao significa a preparao ou produo de droga em larga escala.
O maior exemplo na atualidade a preparao do ecstasy.
Transformao tem o sentido de mudar a natureza da droga para outra.
Assim, a maconha, v. g., aps serem adicionados alguns outros elementos, po-
der ser transformada em uma nova droga mais potente.
No se exige que os objetos em estudo sejam especialmente destinados
fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, mas que na oca-
Lei de Drogas Comentada 111

sio estejam sendo empregados para uma dessas finalidades. Assim, v. g., o for-
no de micro-ondas no serve apenas para preparar comida, podendo ser empre-
gado para a preparao de cocana. Com efeito, se, na oportunidade, seu empre-
go for desvirtuado para a elaborao de drogas, ser considerado objeto material
do delito. Isso porque no existem objetos unicamente destinados fabricao,
produo, preparao ou transformao de drogas. No entanto, deve haver pro-
va concreta de que os objetos esto sendo ou sero empregados para a elabora-
o de qualquer espcie de droga.

Sujeito ativo
O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
Consiste em fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, dis-
tribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gra-
tuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado
fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

Fabricar
Tem o sentido de elaborar ou criar o objeto material. Pode ser por meio
industrial ou manual.

Adquirir
Tem o sentido de obter ou conseguir o objeto material de forma onerosa
ou gratuita. Assim, aquele que compra ou recebe gratuitamente o objeto mate-
rial o estar adquirindo. Abrange, inclusive, a permuta de bem lcito pelo obje-
to material.

Utilizar
Significa fazer o uso especfico do objeto material, ou seja, para a fabri-
cao, produo, preparao ou transformao de droga.
112 Csar Dario Mariano da Silva

Cuida-se de figura inaplicvel, uma vez que com o efetivo emprego dos
objetos materiais o crime ser o previsto no artigo 33, caput. Isso porque o su-
jeito estar fabricando, produzindo ou preparando droga, ficando o delito em es-
tudo absorvido por ser meio necessrio (princpio da consuno).

Transportar
Significa levar o objeto material de um local para outro. O transporte pode
ser feito por qualquer espcie de veculo, a cavalo ou pessoalmente, haja vista
a inexistncia da conduta de traz-lo consigo.

Oferecer
Significa sugerir a aquisio. Pode ser feita por qualquer modo, i. e., ver-
bal, por gestos ou por escrito, seja pessoalmente ou no.

Vender
a alienao onerosa do objeto material.

Distribuir
Tem sentido de entregar o objeto material para indeterminado nmero
de pessoas. Feita a uma s pessoa ou para um grupo determinado de pessoas, a
conduta poder ser a de entregar, vender ou fornecer.

Entregar a qualquer ttulo


a passagem do objeto material para outra pessoa. A conduta pode ser feita
a qualquer ttulo, ou seja: por amizade, com o fim de troca, por algum favor etc.

Possuir
Tem o sentido de ter o poder de fato sobre o objeto material. Embora o
tipo penal no preveja a conduta de ter em depsito, quem assim age detm o
poder de fato sobre o objeto material e pode lhe ser imputada a conduta de pos-
suir, que no prevista no artigo 33, caput.

Guardar
Significa reter o objeto material consigo em nome de terceiro. O sujeito
no o proprietrio e nem o possuidor do objeto material, mas, por algum mo-
tivo, guarda-o para o seu proprietrio, possuidor ou detentor.
Lei de Drogas Comentada 113

Fornecer, ainda que gratuitamente


Fornecer, no caso, tem o sentido de abastecer ou prover com certa ha-
bitualidade. Isso para diferenciar da conduta de entregar ou vender. Mesmo o
fornecimento gratuito enseja a adequao tpica, como deixa claro o tipo legal.

Tipo misto alternativo ou de contedo variado


O tipo penal composto por mais de um verbo (fabricar, adquirir, pos-
suir etc.). Assim, praticada mais de uma conduta tpica dentro da mesma situa-
o ftica, haver crime nico. Dessa forma, por exemplo, mesmo que o sujeito
adquira e depois transporte o objeto material, haver crime nico.

Elemento subjetivo
O crime doloso. O dolo deve abranger o conhecimento de o objeto mate-
rial ser destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas.

Elementos normativos do tipo


Para a ocorrncia de adequao tpica o sujeito dever praticar qualquer
das condutas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou re-
gulamentar. Com efeito, faltando a competente autorizao, ou se a conduta es-
tiver em desacordo com a lei ou outra norma que regulamente a matria, a tipi-
cidade legal estar configurada.

Prova pericial
Como exige o tipo penal que o objeto material seja destinado fabrica-
o, preparao, produo ou transformao de drogas, faz-se imprescindvel a
prova pericial para a demonstrao desta qualidade do objeto.

Absoro pelo crime de trfico


A norma incrimina condutas anteriores traficncia, punindo de forma
autnoma quem as praticar. Contudo, o trfico de drogas (art. 33, caput) absor-
ve o delito em questo, quando os objetos materiais (maquinrio, aparelho etc.)
tiverem sido empregados pela mesma pessoa para a efetiva preparao, produ-
o, fabricao ou transformao de drogas (TJSP Apelao n 990.08.031869-
1, 4 Cmara D da Seo Criminal, rel. Mrio Daccache, v.u., j. 05/02/2009.
TJSP Apelao n 990.08.038140-7, 1 Cmara de Direito Criminal D, rel.
114 Csar Dario Mariano da Silva

Leandro Jorge Bittencourt Cano, v.u., j. 17/10/2008). Isso porque a conduta de


utilizar o objeto material foi meio necessrio para a prtica do trfico de drogas
(princpio da consuno).
E, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia: Portanto, a prtica do
art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no artigo 34 da mes-
ma lei, desde que no fique caracterizada a existncia de contextos autnomos e
coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurdico tutelado de forma distinta (REsp. n
1.196.334-PR, 5 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, v.u., j. 19.09.2013).
No ocorrendo relao causal entre as condutas, ocorrer concurso ma-
terial de delitos. Assim, aquele que fabricar, adquirir, transportar, oferecer, ven-
der, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer o objeto
material, sem relao de meio e fim com o crime de trfico de drogas posterior-
mente praticado, cometer dois crimes em concurso material.

Qualificao doutrinria
O crime doloso, de mera conduta, comum, de perigo abstrato e coleti-
vo. Nas condutas de transportar, possuir e guardar, o delito permanente. Na de
fornecer, o crime habitual. Nas demais instantneo. Na conduta de oferecer,
feita verbalmente, o crime unissubsistente. Nas demais, plurissubsistente.

Consumao e tentativa
O crime se consuma com a prtica de um dos verbos do tipo. Assim, temos:
a) na conduta de fabricar, o crime se consuma com a elaborao do obje-
to material. possvel a tentativa, quando no ocorre a fabricao por circuns-
tncias alheias vontade do agente;
b) na conduta de adquirir, o crime se consuma com a tradio do bem. H
possibilidade de tentativa, quando no ocorre a tradio do objeto material por
circunstncias alheias vontade do agente;
c) na conduta de utilizar, o crime se consuma com o emprego do objeto
material. possvel a tentativa;
d) na conduta de transportar, o crime se consuma com o deslocamento do
objeto material. possvel a tentativa, quando h a interrupo da conduta de
transporte antes que ele realmente seja iniciado;
e) na conduta de oferecer, o crime se consuma com o oferecimento, sem a
necessidade de que haja a venda, entrega ou o fornecimento. possvel a tenta-
Lei de Drogas Comentada 115

tiva quando o oferecimento for realizado por escrito (crime plurissubsistente);


no oferecimento verbal ou por gestos, no admitida a tentativa (crime unis-
subsistente);
f) na conduta de vender, o crime se consuma com a alienao onerosa do
objeto material, sem a necessidade do recebimento do preo, que exaurimen-
to do delito. A tentativa admitida quando, iniciada a execuo, no ocorre a
alienao por circunstncias alheias vontade do agente;
g) na conduta de distribuir, o crime se consuma com a entrega do objeto
material a diversas pessoas. possvel a tentativa;
h) na conduta de entregar, o crime se consuma com a passagem do obje-
to material para outra pessoa. possvel a tentativa;
i) na conduta de possuir, o crime se consuma com a aquisio da pos-
se que, em regra, se d com a tradio do objeto material. possvel a ten-
tativa;
j) na conduta de guardar, o crime se consuma quando o sujeito recebe o
objeto material para ser guardado para terceira pessoa. possvel a tentativa;
k) na conduta de fornecer, o crime se consuma com o fornecimento one-
roso ou gratuito. No h possibilidade de tentativa por exigir certa habitualida-
de no fornecimento (crime habitual).

Consideraes sobre a tentativa


Como se trata de crime plurissubsistente (em regra), em que a execu-
o pode ser fracionada, faz-se possvel a tentativa, com exceo das con-
dutas de fornecer (crime habitual) e oferecer, quando esta ltima for feita
verbalmente ou por gestos (crime unissubsistente). Entretanto, dada diver-
sidade de condutas, na prtica a tentativa dificilmente ocorrer. Assim, por
exemplo, para que o sujeito venda o objeto material, o adquirir ou possui-
r anteriormente, quando o delito j estar consumado.

Pena
de recluso, de trs a dez anos, e pagamento de mil e duzentos a dois
mil dias-multa.

Ao penal
Pblica incondicionada.
116 Csar Dario Mariano da Silva

Crime equiparado a hediondo


O delito em questo considerado pela maioria da doutrina como moda-
lidade de trfico de drogas, sendo a ele equiparado para efeito de aplicao da
Lei n 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos e assemelhados. O artigo 2,
caput, da Lei n 8.072/1.990, equiparou o delito de trfico de drogas, dentre ou-
tros, aos crimes hediondos, sujeitando seu autor a severas consequncias pro-
cessuais e penais.
A conduta praticada pelo sujeito ativo to grave quanto o trfico de dro-
gas propriamente dito (art. 33, caput), uma vez que a responsvel pela fabri-
cao, preparao, produo ou transformao de drogas. Ou seja, sem os obje-
tos materiais, no existiria a grande maioria das espcies de drogas conhecidas,
notadamente em larga escala.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de prati-


car, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incor-
re quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36
desta Lei.

35.1 Associao para o trfico (art. 35, caput)

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Sujeito ativo
O crime poder ser praticado por qualquer pessoa (crime comum). No en-
tanto, exige o mnimo de duas pessoas, mesmo que uma delas seja inimputvel
ou desconhecida (crime plurissubjetivo).
Lei de Drogas Comentada 117

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
Consiste em associarem-se duas ou mais pessoas com o objetivo de pra-
ticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e 1, e 34 da Lei de Drogas.
O verbo associarem-se significa a reunio com vnculo estvel e per-
manente (tempo indeterminado), no caso, de duas ou mais pessoas.
Como j ocorria no regime anterior, h necessidade de vnculo psicolgi-
co para a prtica dos delitos por tempo indeterminado. Faltando esse elemento,
o crime no estar caracterizado.
A expresso reiteradamente significa repetidamente, ou seja, com ha-
bitualidade. Na associao para o trfico pode existir, ou no, o propsito de
praticar os delitos (arts. 33, caput, 1, ou 34) reiteradamente. No entanto,
no h necessidade de que os crimes sejam cometidos, mas que a associao
se d com esse propsito. A rigor, sequer haveria a necessidade da insero
no tipo do elemento reiteradamente ou no, uma vez que, havendo o pro-
psito, ou no, do cometimento habitual dos delitos elencados no dispositivo,
haver a adequao tpica.
Com efeito, so elementos deste crime:
1) reunio de duas ou mais pessoas;
2) vnculo psicolgico para o trfico de drogas (arts. 33, caput, 1, ou
34) por tempo indeterminado.
Para efeito de caracterizao do delito, pouco importa se na associa-
o existem inimputveis ou desconhecidos. Faz-se necessrio, apenas, que
haja prova do concurso de duas ou mais pessoas (elemento objetivo do tipo).
No se exige, igualmente, que os componentes da associao se conhe-
am e a ntida diviso de funes. Basta, apenas, que a associao vise prtica
de um nmero incerto de crimes, no caso, de trfico de drogas, por tempo inde-
terminado (elemento subjetivo do tipo).
Como o tipo penal pressupe a existncia de duas ou mais pessoas para
a caracterizao do crime, ocorrendo a absolvio de componentes da associa-
o, de modo que reste apenas um deles, no subsiste o delito por falta de ade-
quao tpica.
118 Csar Dario Mariano da Silva

Elemento subjetivo
O crime doloso com a finalidade especial de praticar os crimes descri-
tos nos artigos 33, caput, 1, ou 34, por tempo indeterminado.
Como ocorria na legislao anterior (art. 14 da Lei n 6.368/1976), no
basta simplesmente o dolo de agir em concurso para a prtica de trfico de dro-
gas, mas a especial inteno associativa de forma estvel por tempo indetermi-
nado. Assim, no configura o delito a associao ocasional para o trfico de dro-
gas, mesmo que um ou mais crimes sejam cometidos, mas sem o animus asso-
ciativo. Se, na traficncia, houver o envolvimento de duas ou mais pessoas, mas
sem o vnculo associativo, haver mero concurso de agentes.
E como tem reiteradamente decidido o Superior Tribunal de Justia: Para
a configurao do delito de associao para o trfico de drogas, necessrio o
dolo de se associar com estabilidade e permanncia, sendo que a reunio de duas
ou mais pessoas sem o animus associativo no se subsume ao tipo do art. 35 da
Lei n. 11.343.2006. (HC 349837/SP, 5 Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u.,
j. 03.05.2016. No mesmo sentido REsp 1501842/PR, 6 Turma, rel. Min. Rog-
rio Schietti Cruz, v.u., j. 05.04.2016).

Autonomia
O crime de associao para o trfico, do mesmo modo que ocorre com o
de associao criminosa (art. 288 do CP), autnomo em relao aos demais
delitos praticados, sendo prescindvel para a sua configurao o efetivo cometi-
mento dos crimes descritos nos artigos 33, caput, 1, ou 34 (STJ: REsp 113728/
SC, 5 T., rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 29/09/2009).
Com efeito, havendo o cometimento dos crimes para o qual houve a associa-
o, ocorrer concurso material de delitos, haja vista nova violao ao bem jurdico.

Associao ocasional
Como j visto, o delito em questo exige vnculo psicolgico para o tr-
fico de drogas (artigos 33, caput, 1, ou 34) por tempo indeterminado. A reu-
nio ocasional e espordica, sem o vnculo associativo, no o enseja. Pela Lei n
6.368/76, havendo a mera associao ocasional, justificava a aplicao da causa
de aumento de pena prevista no artigo 18, III. No entanto, a lei nova no mais
contempla esta majorante, ocorrendo o fenmeno da novatio legis in mellius.
Surge, portanto, a seguinte indagao: possvel aplicar o artigo 383, ca-
put, do Cdigo de Processo Penal e reconhecer o crime autnomo (artigo 14)
Lei de Drogas Comentada 119

hoje previsto no artigo 35, caput, da Lei n 11.343/06 para aquela pessoa que
est sendo processada ou j foi condenada em primeiro grau por trfico de dro-
gas com a majorante da associao ocasional?
Poder-se-ia argumentar que, como a associao est descrita na denncia, o
Magistrado estaria autorizado a condenar o agente por trfico de drogas em con-
curso com a associao para o trfico de drogas (artigo 14, da Lei n 6.368/76).
No nos parece correto esse entendimento. certo que o Juiz analisa os
fatos descritos na inicial acusatria e no a classificao jurdica a eles dada.
Isso porque o acusado se defende da conduta a ele imputada e no da tipifica-
o legal. O Juiz, por fora do artigo 383, caput, do Cdigo de Processo Penal,
poder dar ao fato definio jurdica diversa da capitulada na denncia, mesmo
que tenha de aplicar pena mais grave.
Contudo, o ru foi acusado de delito com uma causa de aumento de pena.
No houve imputao de dois delitos, mas de apenas um agravado. Assim, ha-
veria violao do contraditrio e da ampla defesa, caso fosse o ru condenado
por um delito do qual no foi formalmente acusado.
E se no bastasse esse argumento, quando h imputao da causa de au-
mento de pena e no do crime de associao para o trfico de drogas, porque o
representante do Ministrio Pblico entendeu no estar presente o vnculo psico-
lgico para o trfico por tempo indeterminado, ou seja, que ocorreu apenas uma
associao ocasional, que se confunde com o concurso de pessoas.
Com efeito, o acusado no se defendeu do crime de associao para o tr-
fico, mas da imputao de delito com uma causa de aumento de pena, que no
possui os mesmos requisitos do crime autnomo, que era previsto no artigo 14
da revogada Lei de Txicos e no artigo 35 da atual. Inadmissvel, desse modo,
que se utilizando da chamada emendatio libelli, o juiz termine condenando o
ru por um fato do qual no foi denunciado.
outra a soluo caso tenha sido ofertada denncia com base na revoga-
da Lei n 6.368/76, imputando a algum a conduta prevista nos artigos 12 ou 13
com a causa de aumento de pena do artigo 18, III, e surjam, no curso da instru-
o, indicativos de que os agentes mantinham especial inteno associativa de
forma estvel por tempo indeterminado para a prtica de trfico de drogas. Nes-
ta hiptese, a denncia poder ser aditada para incluso do crime do qual agora
se apuraram indcios. Dependendo do andamento da ao penal original, nada
obsta que, aplicada a regra do artigo 80 do Cdigo de Processo Penal, proceda-
120 Csar Dario Mariano da Silva

se separao dos processos, passando a tramitar contra o ru ou os rus duas


aes penais: uma pela acusao de trfico e outra pela acusao de associao
para o trfico. importante salientar que, a fim de evitar dupla valorao (bis in
idem), havendo aditamento da denncia para incluso do artigo 14 da revoga-
da Lei de Txicos, por fato ocorrido durante sua vigncia, dever ser afastada a
causa de aumento de pena da associao ocasional (artigo 18, III).
No caso de ao penal na qual o Promotor de Justia ofertou denncia im-
putando ao agente as condutas dos artigos 12 ou 13 e 14 da Lei n 6.368/76, tendo
sido proferida sentena condenatria afastando esta ltima figura, mas reconhecen-
do a causa de aumento do artigo 18, III, da Lei n 6.368/76, ainda possvel que
o acusado reste condenado pela acusao inicial. Se houve recurso do Ministrio
Pblico se insurgindo contra a desclassificao, nada impede que o Tribunal, no
julgamento da apelao, reconhea sua procedncia condenando o apelado pelas
condutas descritas na inicial acusatria. Mas, se o recurso exclusivo da defesa,
no restar ao Tribunal outra soluo que no seja afastar a figura do artigo 18,
III, da Lei n 6.368/76, mesmo no caso de julgar improcedente o apelo. Como a
nova lei no mais contempla a figura da associao ocasional para o trfico de dro-
gas, esta dever ser afastada da condenao, com a consequente reduo da pena.

Apreenso da droga
No crime de trfico de drogas (tipo fundamental) exigida prova da ma-
terialidade por meio de laudo de exame qumico toxicolgico, que demonstre
que o objeto droga.
J no tipo penal em apreo, a apreenso desnecessria, haja vista que
o crime formal, sendo punida a associao estvel para a prtica dos crimes
previstos nos artigos 33, caput, 1, ou 34, independentemente do cometimen-
to dos crimes posteriores.
Sobre o tema, a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu que:
No obstante a materialidade do crime de trfico pressuponha a apreenso da
droga, o mesmo no ocorre em relao ao delito de associao para o trfico,
que, por ser de natureza formal, sua materialidade pode advir de outros elemen-
tos de provas, como, por exemplo, interceptaes telefnicas (HC n 148480/
BA, rel. Min. Og Fernandes, v.u., j. 06/05/2010).
Do mesmo modo, no que tange associao para a prtica dos demais ti-
pos penais que necessariamente possuem objetos materiais (art. 33, 1, I e II, e
Lei de Drogas Comentada 121

art. 34), no h necessidade da sua apreenso. Basta, para a adequao tpica,


que ocorra a associao estvel para a prtica destes crimes, mesmo que eles
no venham a ser cometidos.

Qualificao doutrinria
O crime doloso, com a finalidade especial de praticar o trfico de dro-
gas por prazo indeterminado. crime comum, formal, permanente, plurissub-
jetivo, de perigo comum e abstrato.
No se trata de crime equiparado a hediondo, da mesma forma que ocor-
ria com o delito previsto no artigo 14 da Lei n 6.368/1976. A Constituio Fede-
ral e a Lei n 8.072/1990 no o preveem expressamente como crime equiparado a
hediondo, mas apenas o trfico de drogas. Cuidando-se de associao para o tr-
fico de drogas, no pode ser equiparado ao trfico propriamente dito, sendo cri-
mes autnomos (STJ: HC 353604/RJ, 5 Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u., j.
21.06.2016. REsp 113728/SC, 5 Turma, rel. Min. Flix Fischer, v.u., j. 29.09.2009).

Consumao e tentativa
O crime se consuma com a associao, independentemente da prtica de
delito posterior (crime formal). No h possibilidade da ocorrncia de tentati-
va, haja vista a exigncia de estabilidade e permanncia.
Muito embora este delito seja de natureza permanente, nada impede que
o mesmo agente o pratique mais de uma vez, desde que em contextos fticos
diversos (STJ: HC 309891/RJ, 6 Turma, rel. Min. Rogrio Schietti Cruz, v.u.,
j. 16.06.2016).

Pena
Quando da vigncia da Lei n 6.368/1976, sustentava Damsio Evange-
lista de Jesus: Tratando-se de quadrilha formada para o fim de trfico de dro-
gas (somente os crimes descritos nos arts. 12 e 13 da Lei n 6.368/1976), no se
aplica o art. 288 do Cdigo Penal (que exige quatro participantes, no mnimo),
mas sim o art. 14 da lei especial (que se contenta, no mnimo, com duas pesso-
as), com a pena do artigo 8 da Lei n 8.072/1990: recluso, de trs a seis anos
(Cdigo Penal Anotado, p. 822).
Como o Eminente Professor, entendamos que o artigo 14 da Lei n 6.368/1976
havia sido apenas derrogado quanto pena, permanecendo sua definio tpica.
122 Csar Dario Mariano da Silva

A nova Lei de Drogas entrou em vigor em 08 de outubro de 2006 e ex-


pressamente revogou a Lei n 6.368/1976 (art. 75). Com isso, encerrou-se a dis-
cusso sobre qual lei aplicar. Por ser posterior e tipificar o crime de associao
para o trfico de drogas, dever ser aplicada a fatos ocorridos aps a sua vign-
cia, uma vez que tacitamente derrogou o artigo 8 da Lei n 8.072/1990 no que
tange quadrilha ou bando formado para o trfico de drogas.
Com efeito, a pena para o delito de recluso, de trs a dez anos, e paga-
mento de setecentos a mil e duzentos dias-multa.

Ao penal
Pblica incondicionada.

35.2 Associao para o financiamento do trfico (art. 35, pargrafo nico)

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Sujeito ativo
O crime poder ser praticado por qualquer pessoa (crime comum). No en-
tanto, exige o mnimo de duas pessoas, mesmo que uma delas seja inimputvel
ou desconhecida (crime plurissubjetivo).

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
Consiste em associarem-se para a prtica reiterada do crime de financia-
mento ou custeio para o trfico de drogas (art. 36).
Enquanto o caput define a conduta de associao para o trfico de drogas,
o tipo em questo criou a associao destinada a financiar ou custear a prtica
de um dos crimes descritos nos artigos 33, caput, 1, ou 34 (trfico de drogas).
Do mesmo modo que ocorre com a associao para o trfico de drogas,
o tipo penal, embora no o diga expressamente, exige a participao de no m-
nimo duas pessoas, que se renem para prtica reiterada do delito de financia-
Lei de Drogas Comentada 123

mento ou custeio para o trfico de drogas (art. 36). Isso porque no existe asso-
ciao de uma s pessoa e o tipo uma variante do descrito no caput.
No entanto, diferentemente do crime anterior, este exige que a associao
tenha por escopo a prtica reiterada, i. e., habitual, do crime de financiamento
ou custeio para o trfico de drogas (art. 36).
Com efeito, com exceo da finalidade e da habitualidade, o delito em
estudo pressupe os mesmos elementos do de associao para o trfico de dro-
gas, ou seja:
1) reunio de duas ou mais pessoas;
2) vnculo psicolgico para a prtica reiterada do crime de financiamento
ou custeio para o trfico de drogas (art. 36) por tempo indeterminado.
Deve ser salientado que no h necessidade de que os crimes pretendi-
dos sejam efetivamente cometidos, mas que a associao tenha este propsito.
Havendo a prtica do delito para o qual houve a associao, ocorrer concurso
material de crimes, haja vista a autonomia do delito em questo.

Elemento subjetivo
O crime doloso com a finalidade especial de praticar o delito descrito
no artigo 36 de forma contnua e por tempo indeterminado.

Qualificao doutrinria
Trata-se de crime doloso, com a finalidade especial de praticar o delito do
artigo 36 de forma reiterada e por prazo indeterminado. crime comum, habi-
tual, formal, permanente, plurissubjetivo, de perigo comum e abstrato.

Consumao e tentativa
O crime se consuma com a associao, independentemente da prtica de
delito posterior (crime formal). No h possibilidade da tentativa, haja vista a
exigncia de estabilidade e permanncia.

Pena
a mesma do caput, ou seja, recluso, de trs a dez anos, e pagamento
de setecentos a mil e duzentos dias-multa.

Ao penal
Pblica incondicionada.
124 Csar Dario Mariano da Silva

Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes pre-


vistos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500
(mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

36.1 Financiamento de prticas ligadas s drogas

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Sujeito ativo
O crime poder ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
Consiste em financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previs-
tos nos artigos 33, caput, 1, e 34.
Financiar ou custear so termos sinnimos, que significam prover as des-
pesas com dinheiro ou bens. O objeto da conduta qualquer dos crimes descritos
nos artigos 33, caput, 1, ou 34, i. e., delitos considerados como trfico de drogas.
Cuida-se de conduta que pela legislao anterior era tida como participao
no crime de trfico de drogas. No entanto, dada sua maior gravidade, o Legisla-
dor resolveu trat-la como crime autnomo, cominando-lhe pena mais severa.
caso de exceo pluralista teoria unitria no concurso de pessoas, uma vez que
o financiador e o traficante praticam crimes distintos, embora o fato seja nico.
Com efeito, aquele que sustentar com bens ou dinheiro a prtica de trfi-
co de drogas (arts. 33, caput, e 1, e 34) incorrer no tipo penal em estudo (art.
36). Por isso, depende da prtica de um dos crimes pelo traficante, uma vez que
o tipo penal deixa evidente a necessidade do efetivo financiamento ou custeio e
a realizao dos tipos penais (arts. 33, caput, 1 ou 34).
Lei de Drogas Comentada 125

Como j decidiu o Superior Tribunal de Justia:


1. O art. 36 da Lei n. 11.343/2006 diz respeito a crime praticado por
agente que no se envolve nas condutas de traficncia, ou seja, que
financia ou custeia os crimes a que se referem os arts. 33, caput e 1,
e 34 da Lei n 11.343/2006, sem, contudo, ser autor ou partcipe (art.
29 do Cdigo Penal) das condutas ali descritas. 2. Em relao aos ca-
sos de trfico de drogas cumulado com o financiamento ou custeio da
prtica do crime, o legislador previu, de maneira expressa, a causa es-
pecial de aumento de pena prevista no inciso VII do art. 40 da Lei n.
11.343/2006. (HC 306136/MG, 6 Turma, Rel. Min. Rogrio Schietti
Cruz, v.u, j. 03.11.2015).
Dessa forma, no pode haver concurso de crimes entre as condutas pre-
vistas nos artigos 33 e 34 com a do artigo 36 da Lei de Drogas.
No caso de o traficante executar a traficncia pessoalmente e tambm fi-
nanciar ou custear a aquisio das drogas, responder pelo crime do artigo 33
com o acrscimo da pena previsto no artigo 40, inciso VII, da Lei de Drogas
(por financiar ou custear a prtica do crime), no se lhe aplicando a conduta au-
tnoma prevista no artigo 36 do mesmo diploma legal.

Habitualidade
Questo que vem causando controvrsia se o crime em estudo ou no
habitual.
Entendido como habitual, no ocorrendo a reiterao de condutas, o sujei-
to ser partcipe do crime por si financiado ou custeado (arts. 33, caput, 1 ou
34) com a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VII (o agente
custear ou financiar a prtica do crime).
Por outro lado, entendido como crime instantneo, no poder ser apli-
cada a causa de aumento de pena (art. 40, VII) para aquele que estiver incurso
no crime do artigo 36, a fim de evitar a dupla valorao (bis in idem) proibida
no direito penal.
Pensamos ser o delito habitual, haja vista a existncia de causa de au-
mento de pena para aquele que financiar ou custear a prtica do crime (art. 40,
VII). Alis, esse entendimento se mostra compatvel com a figura da associao
para o financiamento ou custeio para o trfico de drogas (art. 35, pargrafo ni-
co), que pressupe, para sua caracterizao, o propsito de reiterao do crime.
126 Csar Dario Mariano da Silva

Elemento subjetivo
O crime doloso e exige a conscincia de estar financiando ou custean-
do os delitos (arts. 33, caput, 1, ou 34).

Qualificao doutrinria
O crime doloso, material, comum, habitual, de perigo abstrato e coletivo.

Consumao e tentativa
O crime se consuma com o habitual financiamento ou custeio. Como o
delito exige a reiterao de condutas, no se faz possvel a tentativa.

Pena
de recluso, de oito a vinte anos, e pagamento de mil e quinhentos a
quatro mil dias-multa.

Ao penal
Pblica incondicionada.

Crime equiparado a hediondo


Quando da vigncia da Lei n 6.368/76, a doutrina e a jurisprudncia,
de forma majoritria, propugnavam no sentido de que somente os crimes des-
critos nos artigos 12 e 13 eram considerados modalidades de trfico de drogas.
Os artigos 33, caput e 1, e o 34 guardam similitude com os artigos 12 e 13
da lei revogada. No restam dvidas, portanto, de que estes dispositivos devem
ser considerados como trfico de drogas para efeito de enquadramento na Lei
n 8.072/1990.
Entretanto, o artigo 36 em exame define crime de maior gravidade, co-
minando-lhe penas mais severas do que para os praticantes dos crimes descri-
tos nos artigos 33, caput, 1 e 34.
O delito definido no artigo 36 nada mais do que forma de colabora-
o para o trfico especialmente tipificada e punida, que poderia ser enquadra-
da como participao no crime de trfico de drogas (art. 33, caput e 1, e art.
34), com fulcro no artigo 29 do CP. Visando a diferenciao na cominao das
penas, o legislador o definiu como crime autnomo (exceo pluralista teo-
ria unitria no concurso de pessoas). Cuida-se, evidncia, de modalidade de
Lei de Drogas Comentada 127

trfico de drogas e deve ser tratada como tal. No haveria sentido determinar o
regime inicial fechado e dificultar a progresso de regime prisional para o au-
tor dos crimes previstos nos artigos 33, caput, 1 e 34 e no faz-lo para o seu
financiador, que pratica crime mais grave e tem culpabilidade mais acentuada.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organiza-


o ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes pre-
vistos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de
300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

37.1 Colaborao com o trfico de drogas

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Sujeito ativo
O crime poder ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo
a coletividade (crime vago).

Conduta tpica
Consiste em colaborar, como informante, com grupo, organizao ou as-
sociao destinada prtica de qualquer dos crimes previstos nos artigos 33,
caput, 1, e 34.
Colaborar tem o sentido de ajudar ou prestar auxlio. A colaborao deve
ser como informante de grupo, organizao ou associao destinados prtica de
qualquer dos crimes definidos nos artigos 33, caput, 1 ou 34 (trfico de drogas).
Grupo, organizao e associao possuem o significado de reunio de
pessoas. Como salienta Nucci (2013, p. 340): so trs termos que significam,
na essncia, o mesmo.
128 Csar Dario Mariano da Silva

Qualquer outra modalidade de colaborao, que no como informante do


grupo, organizao ou associao, poder ensejar a participao no crime de trfi-
co de drogas (arts. 33, caput, 1 ou 34) ou mesmo o crime do artigo 36, quando a
colaborao consistir no habitual financiamento ou custeio da prtica destes delitos.
Por outro lado, caso o sujeito seja integrante fixo do grupo, organizao
ou associao, praticar, junto com os demais integrantes, o crime de associao
para o trfico de drogas (art. 35, caput), ficando o delito menos grave absorvido.
Somente ocorrer o delito em apreo quando a conduta do agente se li-
mitar ao repasse de informaes ao grupo, organizao ou associao. Ele no
poder ter nenhum tipo de relao ou envolvimento mais profundo. Do contr-
rio, participar da prpria conduta tpica e ser considerado coautor ou partci-
pe do crime (trfico de drogas ou associao para o trfico).
No caso de o agente integrar a associao para o trfico e/ou praticar con-
dutas tipificadas como trfico de drogas e, ainda, colaborar com informaes para
o grupo, associao ou organizao, ser responsabilizado apenas pelo(s) crime(s)
mais grave(s). O Superior Tribunal de Justia, sobre a questo, assim decidiu:
O tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se reveste de verdadeiro
carter de subsidiariedade, s ficando preenchida a tipicidade quando no
se comprovar a prtica de crime mais grave. De fato, cuidando-se de agente
que participa do prprio delito de trfico ou de associao, a conduta de co-
laborar com informaes para o trfico j inerente aos mencionados tipos.
Considerar que o informante possa ser punido duplamente, pela associa-
o e pela colaborao com a prpria associao da qual faz parte, alm de
contrariar o princpio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem (HC
224849/RJ, 5 Turma, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, v.u., j. 11.06.2013).
A informao poder ser repassada para o grupo, associao ou organi-
zao para ajud-los em sua atividade-fim (trfico de drogas) e no necessaria-
mente para auxiliar seus componentes a subtrair-se da ao da Polcia ou da Jus-
tia, que a forma mais comum do delito.
H necessidade de que a informao repassada pelo sujeito ativo possua
alguma importncia para a realizao dos crimes pelo grupo, associao ou or-
ganizao. Se a informao no tiver qualquer relevncia, no ocorrer o delito
por atipicidade da conduta. Isso porque a ao tpica colaborar, que pressupe
auxlio para a atividade-fim do grupo, associao ou organizao, ou seja, para
a prtica dos delitos previstos nos artigos 33, caput, 1, ou 34.
Lei de Drogas Comentada 129

Ser autor deste delito quem, por exemplo, alertar o grupo, associao ou
organizao destinada ao trfico de drogas, por qualquer meio (rojo, sinal de luz,
via rdio, celular etc.), da aproximao ou diligncias da polcia. Nesse sentido,
alis, decidiu o Superior Tribunal de Justia que: No h diferena ontolgica
entre as expresses centrais de contribuir de qualquer forma (Lei n. 6.368/1976)
e colaborar como informante (contida no artigo 37 da Lei n. 11.343/2006). Isso
porque o fogueteiro , sem dvida, um informante (HC 156656/RJ, 6 Tur-
ma, rel. Min. Rogrio Schietti Cruz, v.u., j. 06.05.2014. No mesmo sentido: STF,
HC 106155/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, m.v., j. 04.10.2011. TJSP,
Apelao n 0005060-76.2015.8.26.0050, 11 Cmara de Direito Criminal, rel.
Guilherme G. Strenger, v.u., j. 24.02.2016).
Tambm ser autor do crime o policial que mantm informada a associa-
o destinada ao trfico de drogas sobre as operaes policiais ou mesmo dos
grupos concorrentes. Nesse caso, incidir a causa de aumento de pena previs-
ta no artigo 40, II.
Cuida-se de outro caso de exceo pluralista teoria unitria no concur-
so de pessoas. Isso porque, a rigor, o agente seria partcipe do crime para o qual
est colaborando com as informaes. No entanto, o legislador resolveu punir
o autor de forma mais branda, criando o tipo autnomo.
O sujeito que prestar segurana para o trfico de drogas no praticar este
crime, uma vez que no est colaborando com informao. Ser partcipe do de-
lito para o qual concorreu, no caso, do previsto no artigo 33, caput.

Elemento subjetivo
O crime doloso, com a conscincia de estar colaborando como infor-
mante com o grupo, associao ou organizao destinada ao cometimento de
qualquer dos crimes descritos nos artigos 33, caput, 1, ou 34.

Qualificao doutrinria
O crime doloso, de mera conduta, comum, instantneo, de perigo abs-
trato e coletivo.

Consumao e tentativa
O crime estar consumado com a colaborao mediante a apresentao
de informao. Basta, para a caracterizao do delito, que haja a colaborao
130 Csar Dario Mariano da Silva

com informao e que o grupo, associao ou organizao estejam formados e


sejam destinados a praticar os delitos descritos nos artigos 33, caput, 1 ou 34.
A tentativa ser possvel quando a informao for repassada por escrito
(crime plurissubsistente). Quando verbal ou por gestos, no ser possvel, uma
vez que o crime j estar consumado (crime unissubsistente).

Pena
de recluso, de dois a seis anos, e pagamento de trezentos a setecen-
tos dias-multa.

Ao penal
Pblica incondicionada.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que


delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desa-
cordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de
50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Fe-
deral da categoria profissional a que pertena o agente.

38.1 Prescrio de drogas sem determinao legal

Objeto jurdico
a sade pblica (principal) e a vida, sade e tranquilidade das pessoas
individualmente consideradas (secundria).

Objeto material
So as drogas, ou seja, as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia fsica ou psquica. Como se trata de norma penal em branco, cabe
ao Executivo da Unio especificar em lei ou relacionar em listas atualizadas pe-
riodicamente quais so as substncias ou os produtos considerados como dro-
gas (art. 1, pargrafo nico). Atualmente, as drogas vm relacionadas na por-
taria SVS/MS n 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66).
Lei de Drogas Comentada 131

O termo drogas, ou seja, no plural, no significa que h necessidade de


prescrio ou ministrao de mais de uma espcie de droga. Diz respeito ge-
neralidade, isto , que qualquer espcie de droga ensejar a adequao tpica,
independentemente da quantidade.

Sujeito ativo
Na conduta de prescrever, o delito s poder ser cometido por mdico ou
dentista. Na de ministrar, por mdico, dentista, farmacutico ou profissional de
enfermagem. , pois, crime prprio, uma vez que somente estes profissionais
esto habilitados a prescrever ou ministrar remdios base de substncias ou
produtos capazes de causar dependncia.
Diferentemente do delito que era previsto no artigo 15 da Lei n
6.368/1976, o tipo penal no diz expressamente quem pode praticar as con-
dutas. No entanto, a interpretao da norma nos leva concluso de que o
delito prprio e somente pode ser praticado por mdico, dentista, farma-
cutico ou profissional de enfermagem, do mesmo modo que ocorria com
a norma revogada. As condutas de prescrever e ministrar pressupem con-
dio especial do sujeito ativo, isto , somente podem ser praticadas pelos
profissionais que atuam na rea da sade.
Caso o sujeito que prescreva ou ministre a droga no tenha habilitao
legal para faz-lo, como um falso mdico, um veterinrio ou um psiclogo, o
crime ser de trfico de drogas (art. 33, caput).

Sujeito passivo
a coletividade e o paciente.

Conduta tpica
Consiste em prescrever ou ministrar droga culposamente:
1) sem que delas necessite o paciente;
2) em doses excessivas; ou
3) em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Prescrever tem o sentido de receitar. Somente o mdico ou o dentista po-
dem prescrever determinadas substncias ou produtos considerados como dro-
gas, mas para fins teraputicos, como, por exemplo, medicamento base de mor-
fina para o alvio de dores.
132 Csar Dario Mariano da Silva

Ministrar significa introduzir no organismo de terceira pessoa a droga


prescrita por mdico ou dentista. Pode ser feita por meio de ingesto, aplicao,
inalao ou qualquer outro meio apto para tanto.
Na primeira modalidade do delito, o sujeito ativo, agindo com culpa,
prescreve ou ministra a droga sem necessidade; ou seja, o paciente no necessi-
ta usar a droga que lhe foi receitada ou ministrada. Inclui-se no tipo aquele que
prescrever ou ministrar droga pessoa errada, desde que tenha agido com cul-
pa (imprudncia, impercia ou negligncia).
Na segunda conduta, o sujeito ativo, agindo com culpa, prescreve ou mi-
nistra a droga, em doses acima do necessrio para curar ou aliviar uma doena
ou um mal. Pode ocorrer, v. g., que o paciente necessite de 0,1 g de determinada
droga para aliviar um sintoma, mas lhe seja receitado ou ministrado 0,2 g por
culpa do sujeito ativo. Nesse caso, ele incorrer no tipo penal.
Na terceira conduta, o sujeito ativo, agindo com culpa, prescreve ou mi-
nistra a droga em desacordo com determinao legal ou regulamentar (elemen-
to normativo do tipo). Os profissionais da sade so obrigados a obedecer a de-
terminadas normas sobre medicamentos, mormente os controlados, que podem
causar dependncia. Caso o sujeito ativo, por culpa, deixe de obedecer deter-
minao de lei ou de regulamento no que pertinente prescrio ou ministra-
o de droga, incorrer no tipo penal.
Todas as condutas exigem a ocorrncia de culpa (imprudncia, impercia
ou negligncia), que elemento normativo do tipo. A existncia de dolo, direto
ou eventual, ensejar crime de trfico de drogas (art. 33, caput).

Qualificao doutrinria
O crime culposo, prprio, de perigo comum e abstrato.

Consumao e tentativa
O crime se consuma com a entrega do receiturio (prescrever) ou com a
introduo no organismo da droga (ministrar). Por ser crime culposo, no ad-
mite a tentativa.

Pena
de deteno, de seis meses a dois anos, e pagamento de cinquenta a du-
zentos dias-multa.
Lei de Drogas Comentada 133

Ao penal
Pblica incondicionada.

Comunicao ao Conselho Profissional (art. 38, pargrafo nico)


Havendo condenao, o juiz a comunicar ao Conselho Federal da cate-
goria profissional a que pertena o agente. A finalidade do dispositivo propi-
ciar a instaurao de procedimento administrativo visando apurao da con-
duta na rbita profissional.
Referido dispositivo refora o entendimento de que o crime prprio, uma
vez que, se fosse comum, no haveria necessidade da comunicao.

Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de dro-


gas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apre-
enso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de ob-
t-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e paga-
mento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativa-
mente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (qua-
trocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput
deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

39.1 Conduo de embarcaes ou aeronaves aps o consumo de drogas

Objeto jurdico
Diferentemente dos demais delitos, o bem juridicamente protegido no
a sade pblica, mas a incolumidade pblica. Esta pode ser definida como a
segurana da sociedade como um todo em face do dano que as pessoas possam
sofrer contra seus bens juridicamente protegidos, no caso a vida, a sade e a in-
tegridade fsica.

Sujeito ativo
O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
134 Csar Dario Mariano da Silva

Sujeito passivo
a coletividade (principal), cuidando-se de crime vago. Poder ser su-
jeito passivo secundrio a pessoa que venha eventualmente a ser vtima do pe-
rigo de dano.

Conduta tpica
Consiste em conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de dro-
gas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Conduzir tem o sentido de dirigir ou pilotar. O objeto da conduta a em-
barcao ou a aeronave. Embarcao qualquer meio de transporte utilizado
para navegao. Aeronave qualquer aparelho que possa voar. Ambas podem
ser empregadas para o transporte de pessoas ou coisas. Para a caracterizao do
delito a embarcao ou a aeronave dever estar em movimento, com ou sem o
motor ligado.
Drogas so as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia,
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamen-
te pelo Poder Executivo da Unio (art. 1, pargrafo nico).
Com efeito, a conduo de embarcao em guas pblicas por pessoa em
estado de embriaguez alcolica, colocando em perigo a segurana alheia, no
configurar este delito, mas a infrao contravencional prevista no artigo 34 da
Lei das Contravenes Penais. Isso porque o lcool no considerado droga para
fins penais, no podendo ser enquadrado no presente dispositivo.
Do mesmo modo, a conduo de veculo automotor com capacidade psi-
comotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psi-
coativa que determine dependncia crime previsto no artigo 306 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro.
Somente ocorrer o delito em estudo quando a conduo for de embarca-
o ou aeronave e o sujeito tiver feito uso de qualquer espcie de droga, e ad-
vier perigo concreto de dano coletividade, no sendo exigido que pessoa de-
terminada seja exposta a risco de dano.

Elemento subjetivo
O crime doloso. Exige a conscincia do agente de que ao conduzir a
embarcao ou aeronave aps consumir droga colocar (dolo direto) ou pode-
r colocar (dolo eventual) em perigo concreto de dano a incolumidade pblica.
Lei de Drogas Comentada 135

Qualificao doutrinria
O crime doloso, comum, instantneo, material, de perigo concreto e comum.

Consumao e tentativa
O crime estar consumado com a produo do perigo, ou seja, da possibi-
lidade da ocorrncia de dano incolumidade de terceiros. No possvel a tenta-
tiva. Ou h produo do perigo concreto, quando o delito estar consumado, ou
ele no ocorre, ocasio em que no haver delito. H quem defenda ser possvel
a tentativa, uma vez que o crime plurissubsistente (cf.: JESUS, 2010, p. 197).

Pena
de deteno, de seis meses a trs anos, alm da apreenso do veculo,
cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo
da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de duzentos a quatrocen-
tos dias-multa.

Ao penal
Pblica incondicionada.

Forma qualificada (art. 39, pargrafo nico)


Na forma simples do delito (art. 39, caput) o veculo (embarcao ou ae-
ronave) no se destina ao transporte coletivo de pessoas. Caso isso ocorra, o cri-
me tem a pena sensivelmente elevada, ou seja, passa a ser de quatro a seis anos
de priso e pagamento de quatrocentos a seiscentos dias-multa, que sero apli-
cadas cumulativamente.
O que nos chama a ateno que em nosso ordenamento jurdico, com
exceo das contravenes penais em que h previso da pena de priso sim-
ples, as privativas de liberdade previstas no Cdigo Penal possuem como esp-
cies a recluso e a deteno. O tipo qualificado comina pena de priso e no faz
referncia a qual espcie. No entanto, como o caput comina pena de deteno,
acreditamos ser razovel que ao tipo qualificado tambm se aplique pena de de-
teno, uma vez que mais benfica para o acusado.
O tipo penal no exige a presena de passageiros na aeronave ou na em-
barcao, mas apenas que elas se destinem ao transporte coletivo de pessoas.
O sujeito no est sendo punido porque colocou algum determinado em risco
136 Csar Dario Mariano da Silva

de dano, o que pode acontecer at no crime simples previsto no caput. A maior


punio se deve ao fato de o agente consumir droga e conduzir veculo em que
normalmente so transportados passageiros, gerando perigo de dano. Demons-
tra, com isso, maior culpabilidade e, em consequncia, merece severa punio.
Dessa forma, para a caracterizao do delito, esses veculos podero estar ocu-
pados por passageiros ou no.

Competncia
Cuidando-se de aeronave ou navio (embarcao de mdio ou grande por-
te), a competncia da Justia Federal (art. 109, IX, da CF), ressalvada a com-
petncia da Justia Militar. Sendo a embarcao de pequeno porte, a competn-
cia da Justia Comum Estadual.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumen-


tadas de um sexto a dois teros, se:
I a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendi-
do e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou
no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
III a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imedia-
es de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes
de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou be-
neficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares
ou policiais ou em transportes pblicos;
IV o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, empre-
go de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
V caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre es-
tes e o Distrito Federal;
VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capaci-
dade de entendimento e determinao;
VII o agente financiar ou custear a prtica do crime.
Lei de Drogas Comentada 137

40.1 Causas de aumento de pena

Generalidades
As causas de aumento de pena elencadas no artigo 40 so aplicveis so-
mente aos crimes descritos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas.
O dispositivo apresenta vrias circunstncias que ensejaro o aumento da
pena de um sexto a dois teros, que, inclusive, podero concorrer entre si. As-
sim, a existncia de mais de uma dever ser levada em considerao pelo juiz
na dosagem do aumento.
Havendo mais de uma causa de aumento, o juiz, vista do caso concre-
to, por uma delas, aumentar a pena de um sexto a dois teros, funcionando as
demais como circunstncias judiciais. No entanto, nada impede que o juiz, ha-
vendo uma s causa de aumento de pena, aumente a reprimenda em qualquer
dos patamares previstos na norma (um sexto a dois teros). Ocorrendo mais de
uma causa de aumento, j tendo sido elevada a pena ao mximo (dois teros)
por uma ou mais delas, as demais existentes devero figurar como circunstn-
cias judiciais (art. 59 do CP).
Alis, como se trata de causa de aumento, poder levar fixao da pena
acima do mximo cominado no tipo penal, do mesmo modo que a causa de di-
minuio de pena pode diminu-la aqum do mnimo legal. So circunstncias
autnomas, ou seja, uma no depende da existncia da outra. Devem ser levadas
em considerao pelo juiz na terceira fase de fixao da pena (art. 68 do CP).

Art. 40, I
Incidir quando a natureza, a procedncia da substncia ou do produto
apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do de-
lito. Com efeito, demonstrado que o objeto material destinado sada ou en-
trada no territrio nacional, ou se o crime tiver iniciado em um pas e se consu-
mado em outro, a pena dever ser majorada.
Tambm considerado trfico transnacional [...] aquele cometido em mais
de um pas, ou que cometido em um s pas, mas parte substancial da sua pre-
parao, planejamento, direo e controle tenha lugar em outro pas, ou que co-
metido em um s pas, mas envolva a participao de grupo criminoso organiza-
do que pratique atividades criminosas em mais de um pas, ou, ainda, aquele pra-
ticado em um s pas, mas que produza efeitos substanciais em outro pas (defi-
138 Csar Dario Mariano da Silva

nio dada pela Conveno contra o crime organizado transnacional, art. 3, n


2; cf. MORAES; SMANIO, 2007, p. 133).
No se exige que haja a efetiva entrada ou sada do objeto material do
territrio nacional, mas que fique demonstrado que ele se destinava importa-
o ou exportao proibida, como quando ocorre a sua interceptao em zona
de fiscalizao alfandegria ou nas reas de embarque internacional (TRF da 5
Regio, Apelao Criminal n 6570 CE (2008.81.00.007416-6), rel. Juiz Fran-
cisco Cavalcanti, 1 Turma, v.u., j. 03/09/2009).
O tipo penal no faz qualquer referncia reiterao de atos. Basta, as-
sim, a prtica de apenas uma conduta para que incida a majorante, no sendo,
portanto, delito habitual.
Discute-se se h, ou no, bis in idem quando da imputao da conduta de
importar ou exportar droga com a causa de aumento de pena em estudo, uma
vez que haveria dupla incidncia sobre o mesmo fato. No nos parece ocorrer
dupla valorao quando o agente, antes de importar ou exportar a droga, j hou-
vesse praticado outra conduta tpica prevista como trfico de drogas (aquisio,
porte, transporte, manuteno em depsito etc.). E, para que haja posterior im-
portao ou exportao, no mnimo o agente ter adquirido a droga para o fim
de trfico. Alis, para que no ocorra qualquer alegao nesse sentido, reco-
mendvel que tambm constem da denncia as condutas anteriores importa-
o ou exportao.
Provado o trfico transnacional, a competncia para o julgamento da
Justia Federal (art. 70, caput).

Art. 40, II
Trata-se de causa de aumento de pena que incide sobre aquele que prati-
car o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de
educao, poder familiar, guarda ou vigilncia. Exige, portanto, nexo causal en-
tre o desempenho da funo pblica ou misso e a prtica do delito.
Funo pblica o conjunto de atribuies que o Poder Pblico impe aos
seus servidores para a realizao de servios no plano dos trs poderes. No h
necessidade de que o agente exera funo pblica relacionada com a represso
criminalidade, como exigia a lei anterior. Basta que o agente seja funcionrio
pblico nos termos do artigo 327 do Cdigo Penal e que viole seu dever funcio-
nal na prtica do delito. Assim, o sujeito deve se aproveitar das facilidades que
a funo pblica lhe propicia para cometer o crime.
Lei de Drogas Comentada 139

Quem desempenha certas atribuies no mbito da atividade ou vida priva-


da tambm poder incorrer na causa de aumento de pena, desde que no cumpra
a sua misso. o caso daqueles que exercem misso de educao, poder familiar,
guarda ou vigilncia e que delas se aproveitam para o cometimento do delito.
No que pertinente misso de educao, esto enquadrados aqueles que
devem ensinar o aluno a se comportar condignamente e dentro dos padres so-
ciais exigidos, isto , os professores.
Poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em
relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a pro-
teo deles. O poder familiar vem disciplinado pelos artigos 1.630 e seguintes
do Cdigo Civil. Poder haver concomitantemente a incidncia da causa de au-
mento de pena prevista no inciso VI do art. 40. Podemos citar, como exemplo, o
caso do genitor que fornece drogas a seu filho menor de dezoito anos para us-la.
Por ltimo, ser merecedor do aumento de pena aquele que possuir a
misso de guarda ou vigilncia do objeto material do delito. H necessidade de
dever especfico de guarda ou vigilncia desses objetos, sendo isso de cincia
do agente. o caso, por exemplo, do responsvel pela farmcia de um hospital
que subtrai e vende remdios base de morfina. Como os termos so genricos,
tambm responder pela majorante aquele que tem o dever de guarda ou vigi-
lncia sobre algum, como o guardio de um menor, que a ele fornece droga.

Art. 40, III


Tambm haver o aumento da pena quando a infrao tiver sido come-
tida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino
ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de trata-
mento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares
ou policiais ou em transportes pblicos.
A razo do aumento da pena o maior perigo quando o objeto material,
especialmente a droga, circula nas dependncias ou imediaes desses locais.
Neles ou existem muitas pessoas, sendo mais fcil a distribuio da droga, ou
so locais em que a droga especialmente danosa aos que ali esto, como os
estabelecimentos prisionais, clnicas para tratamento de dependentes de drogas,
unidades militares ou policiais etc.
Os locais descritos na norma so taxativos, no podendo haver ampliao
para abarcar outros no expressamente mencionados.
140 Csar Dario Mariano da Silva

O termo imediaes pressupe proximidade do local, de modo que o


objeto material seja mais facilmente distribudo ou oferecido. A existncia des-
sa circunstncia vai depender da anlise do caso concreto.
No h necessidade de que fique demonstrado que o sujeito traficava dro-
gas diretamente com os frequentadores ou ocupantes destes locais, mas que o
crime fora praticado nas dependncias ou imediaes deles. A pena majorada
exclusivamente em razo do lugar onde o trfico cometido, uma vez que sero
seus frequentadores expostos ao risco inerente atividade criminosa.
No que tange ao trfico de drogas nas imediaes de estabelecimento de
ensino, decidiu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia que: A consta-
tao de que o trfico de drogas era praticado nas imediaes de estabelecimen-
to de ensino torna dispensvel a comprovao de que o paciente comercializa-
va entorpecentes diretamente com os alunos da escola (HC n 121.793/SP, rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.08.2011, v.u.).
Em deciso monocrtica acerca do tema decidiu o Ministro Joel Ilan Pa-
ciornik: Contudo, pacfico nesta Corte Superior o entendimento de que apli-
cao da causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06 in-
cide em razo do lugar do cometimento do crime, objetivamente. Ademais, nas
hipteses nas quais o delito cometido nas proximidades de estabelecimento
educacional, mostra-se desnecessria a efetiva comprovao de que a mercancia
visava a atingir os estudantes (REsp n 1. 589.109/SP, j. 14.04.2016).
No mesmo sentido tambm decidiu a Quinta Turma quanto ao trfico de
drogas cometido nos locais descritos no inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas:
A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia firmou entendimento de que
a simples prtica do delito na proximidade de estabelecimentos listados no in-
ciso III do artigo 40 da Lei n 11.343/06 j motivo suficiente para a aplicao
da majorante, sendo desnecessrio que o trfico de drogas vise os frequentado-
res desses locais (HC n 219.589/SP, rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. 21.02.2013).
Como se trata de crime de perigo abstrato, basta para o aumento da pena
que a conduta seja objetivamente cometida nas proximidades desses locais, in-
dependentemente de comprovao de que algum dos seus frequentadores tenha
adquirido ou recebido a droga ou que o trfico os tenha em mira.
Deve-se observar que no possvel aumentar a pena em razo da majo-
rante em comento e, pelo mesmo fundamento, justificar a sua menor reduo em
razo do reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, 4, a fim de no
Lei de Drogas Comentada 141

se caracterizar dupla valorao (bis in idem). A respeito do tema, decidiu a 5


Turma do Superior Tribunal de Justia: Configura indevido bis in idem a utili-
zao da circunstncia de o crime ter sido cometido nas dependncias de estabe-
lecimento prisional para fundamentar tanto o quantum de reduo na aplicao
da minorante prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006, quanto a incidncia
da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, razo pela qual
tal fundamento deve ser decotado para efeito de escolha da frao de reduo.
(HC 313677/RS, re. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, v.u., j. 21.06.2016).

Art. 40, IV
Cuida-se de causa de aumento de pena no descrita na legislao anterior,
mas que sabiamente foi inserida. Assim, se o crime tiver sido praticado com vio-
lncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de inti-
midao difusa ou coletiva, incidir a majorante.
Violncia a fsica empregada contra a pessoa, no alcanando a contra
a coisa. A violncia tem o propsito de vencer uma resistncia real ou suposta.
Grave ameaa consiste na revelao vtima do propsito de causar-lhe
mal atual ou futuro e grave, que somente o agente ter como evitar. Essa pro-
messa de mal pode ser da produo de dano ou de perigo, pouco importando
qual deles seja prenunciado pelo agente. Pode ser empregada por gestos, escri-
tos, palavra ou qualquer meio simblico.
Arma de fogo o instrumento, industrial ou manufaturado, capaz de ar-
remessar projteis empregando a fora expansiva dos gases gerados pela com-
busto de um propelente confinado em uma cmara que, normalmente, est so-
lidria a um cano que tem a funo de propiciar continuidade combusto do
propelente, alm de direo e estabilidade ao projtil. Poder ser de qualquer
natureza (uso permitido ou restrito), uma vez que a norma omissa quanto a
esse aspecto. Exemplos: revlver, pistola, espingarda de alma raiada ou no,
metralhadora etc.
A violncia ou a grave ameaa poder ser imposta a uma ou a vrias pes-
soas. Assim, poder ser individual, coletiva ou difusa. Nos dois ltimos casos,
ou ser endereada a um grupo determinvel de pessoas (coletiva) ou indetermi-
nvel (difusa). Tais situaes vm ocorrendo nos morros do Rio de Janeiro em
que grupos ou organizaes criminosas impingem o medo, por meio da violn-
cia ou grave ameaa, populao local com o fim de traficar drogas sem qual-
142 Csar Dario Mariano da Silva

quer importunao. Tanto a violncia quanto a grave ameaa podem ser empre-
gadas com ou sem arma de fogo.
Alis, a simples presena da arma de fogo durante a execuo do deli-
to j suficiente para o aumento da pena, uma vez que a majorante autnoma
em relao violncia ou grave ameaa, podendo, assim, ocorrer isoladamente.
No pensamos que somente a intimidao difusa ou coletiva ensejar a
majorante, uma vez a norma, em seu encerramento, diz qualquer processo de
intimidao difusa ou coletiva. Assim, alm da violncia, grave ameaa ou em-
prego de arma de fogo, tambm incidir o aumento da pena nas situaes em que
nmero maior de pessoas alcanado por qualquer processo de intimidao di-
fusa ou coletiva. Seria o caso de interpretao analgica se a norma tivesse dito
qualquer outro processo de intimidao difusa ou coletiva, que no ocorreu.

Art. 40, V
Trata-se de outra inovao da Lei de Drogas de salutar importncia. Com
efeito, caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Dis-
trito Federal, haver o aumento da pena. o caso do sujeito que adquire droga
no Mato Grosso e a vende em So Paulo.
O aumento da pena pode incidir sobre os tipos penais descritos nos arti-
gos 33 a 37 da Lei de Drogas. Assim, o objeto material pode ser, alm da droga,
que o mais comum, a matria-prima, insumo ou produto qumico destinado
preparao de drogas, bem como maquinrio, aparelho, instrumento ou qual-
quer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de
drogas (arts. 33, 1, I, e 34).
O posicionamento pacfico do Superior Tribunal de Justia era no senti-
do de que para a caracterizao do trfico interestadual e consequente incidn-
cia da majorante haveria necessidade de que o objeto material ultrapassasse a
fronteira estadual ou do Distrito Federal (5 T., AgRg no REsp. n 1.179.926/
MT; Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.11.2010, v.u.; 6 T, HC n 99.373/MS, Rel. Jane
Silva, j. 18.03.2008, v.u).
No entanto, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, em acrdo relata-
do pelo Ministro Gilmar Mendes, por unanimidade de votos, decidiu que, para
a caracterizao do trfico interestadual desnecessria a efetiva transposio
das fronteiras do Estado, bastando a existncia de elementos que sinalizem a
destinao da droga para alm dos limites Estaduais. A inovao legislativa visa
Lei de Drogas Comentada 143

coibir a expanso do trfico de entorpecentes entre os Estados da Federao e d


concretude ao princpio da individualizao da pena, levando em considerao
a maior culpabilidade do autor da conduta (HC n 99452/MS, j. 21.09.2010).
O Superior Tribunal de Justia tambm alterou o posicionamento ante-
rior e passou a entender que para a caracterizao do trfico interestadual no
necessria a transposio da fronteira entre as unidades da Federao, bas-
tando evidncias de que a droga ter como destino qualquer ponto alm das li-
nhas divisrias estaduais (5 Turma, REsp. n 1.199.567/MS, Rel. Min. Lau-
rita Vaz, j. 17.02.2011, v.u.; 6 T., HC n 109.724, Rel. Min. Og Fernandes, j.
23.08.2011, v.u.; 6 Turma, REsp n 1.395.420/SP, Rel. Min. Assusete Maga-
lhes, j. 20.08.2013, v.u.).
Com efeito, de acordo com pacfica jurisprudncia, para que incida a cau-
sa de aumento de pena, no necessria a efetiva transposio das divisas dos
Estados-Membros (ou do Distrito Federal), bastando que fique demonstrado pe-
las provas dos autos que o objeto material teria como destino localidade de ou-
tro Estado da Federao ou do Distrito Federal.

Art. 40, VI
Aquele que pratica o delito envolvendo ou visando atingir pessoas que
no possuem o discernimento necessrio merece o aumento da pena. Assim, se
a prtica do crime envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem
tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendi-
mento e determinao, haver o aumento da pena.
Criana a pessoa com menos de doze anos de idade, enquanto adolescen-
te a que conta com doze a dezoito anos de idade incompletos (art. 2 do ECA).
Pessoas com a capacidade de entendimento e determinao suprimida ou
diminuda podem ser os inimputveis ou semi-imputveis (art. 26 do CP); os
velhos senis, os brios etc. A norma deixa claro que qualquer forma de perda ou
supresso da capacidade de entender e de querer ensejar o aumento da pena.
No confronto com o artigo 243 do Estatuto da Criana e do Adolescen-
te, deve prevalecer a Lei de Drogas. Referido dispositivo determina a punio
daquele que vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuita-
mente, de qualquer forma, a criana ou a adolescente, bebida alcolica ou, sem
justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependncia f-
sica ou psquica, cominando pena de dois a quatro anos de deteno e multa, se
144 Csar Dario Mariano da Silva

o fato no constitui crime mais grave.Trata-se de crime eminentemente subsi-


dirio, devendo prevalecer a norma prevista na Lei de Drogas que, alm de es-
pecial, possui pena mais grave.

Art. 40, VII


Tambm haver o aumento da pena para aquele que financiar ou custear a
prtica do crime. No se trata do delito previsto no artigo 36, que possui especia-
lidades prprias. Caso haja a prtica de um dos delitos previstos nos artigos 33,
34, 35 e 37 e o agente o prover com dinheiro ou bens, haver o aumento da pena.
Praticado o crime previsto no artigo 36, esta majorante no poder inci-
dir, a fim de que no ocorra dupla valorao (bis in idem).
Com efeito, a nica forma razovel de conciliar a existncia do crime do ar-
tigo 36 com a referida causa de aumento de pena entender aquele como habitu-
al. Assim, a ttulo de exemplo, se o agente financiar ou custear a prtica do crime
de trfico de drogas (art. 33, caput) apenas uma vez ser partcipe daquele delito
(art. 33, caput) com o acrscimo da pena decorrente da majorante (art. 40, VII).
Havendo habitualidade no financiamento ou custeio para o trfico de drogas, o cri-
me ser o previsto no artigo 36 sem a incidncia desta causa de aumento de pena.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente


com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos
demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou par-
cial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de
um tero a dois teros.

41.1 Colaborao ou delao premiada


o benefcio concedido para o autor de um delito que colabora volun-
tariamente com a investigao policial e o processo criminal. A nossa legisla-
o prev vrias formas de colaborao ou delao premiada.
Esse eficiente mtodo de obteno de prova j aplicado na grande
maioria dos pases democrticos, mas apenas recentemente passou a figurar em
nosso sistema legal. O mtodo eficaz notadamente na apurao de crimes co-
metidos em organizao ou associao criminosa, pois envolve, na maioria das
vezes, nmero considervel de pessoas.
Lei de Drogas Comentada 145

O crime organizado um fenmeno mundial e transcende as fronteiras


internacionais. Bilhes de dlares frutos dos mais variados crimes so movi-
mentados anualmente por meio de transferncias eletrnicas ou doleiros, que
levam os valores pessoalmente atravs dos pases.
impossvel combater eficazmente o crime organizado sem instrumen-
tos modernos de investigao.
A ideia muito simples: so oferecidas vantagens processuais a uma
pessoa investigada ou acusada da prtica de crime em troca de informaes que
levem aos demais integrantes da organizao ou associao criminosa, esclare-
cimentos de crimes, recuperao de bens e valores, preveno de novas infra-
es penais e localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica pre-
servada. Ao colaborador poder o juiz, homologado o acordo, conceder vrios
benefcios legais.
Para que seja possvel essa barganha ao menos um dos integrantes deve
ser identificado. Alm disso, as provas a ele apresentadas devem ser substan-
ciais de modo que haja chance real ou mesmo a certeza da condenao a seve-
ras sanes. Sem isso, no haver estmulo para o acordo.
Percebe-se, assim, que o trabalho de investigao deve ser eficiente no
apenas para identificar um dos autores do(s) crime(s), mas tambm para anga-
riar provas convincentes para a elaborao do acordo de colaborao premiada.
Uma das formas de delao premiada encontra-se prevista no artigo 8,
pargrafo nico, da Lei n 8.072/1990, que determina a diminuio de um a dois
teros da pena para o participante ou associado que delatar a quadrilha ou ban-
do Autoridade (Juiz, Promotor, Delegado etc.) e possibilitar seu desmantela-
mento. O benefcio alcana a quadrilha ou bando formada para a prtica de cri-
mes hediondos ou equiparados, haja vista que previsto na Lei dos Crimes He-
diondos. Incide sobre o crime de quadrilha ou bando e no nos por ela pratica-
dos. Aproveita ao denunciante e h necessidade do efetivo desmantelamento da
quadrilha ou bando. O quantum da diminuio da pena varia de acordo com a
maior ou menor contribuio causal do agente para o desmantelamento da qua-
drilha ou bando. Mesmo com a nova redao dada ao art. 288 do Cdigo Penal,
continua sendo possvel a delao premiada prevista no art. 8, pargrafo nico,
da Lei 8.072/90. Isso porque, muito embora o dispositivo se refira a bando ou
quadrilha, no se trata de norma penal incriminadora, sendo possvel a apli-
cao da analogia in bonam partem; no entanto, a associao criminosa dever
146 Csar Dario Mariano da Silva

ser composta por mais de trs pessoas, que o nmero mnimo exigido para a
formao de quadrilha ou bando.
A Lei de Combate s Organizaes Criminosas, Lei 12.850, de 02.08.2013,
permite ao juiz, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial, reduzir
em at dois teros a pena privativa de liberdade ou substitu-la por restritiva de
direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investi-
gao e com o processo criminal. Para tanto, a colaborao dever levar a um ou
mais dos seguintes resultados: I a identificao dos demais coautores e part-
cipes da organizao criminosa e das infraes penais por eles praticadas; II a
revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao crimi-
nosa; III a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da orga-
nizao criminosa; IV a recuperao total ou parcial do produto ou do provei-
to das infraes penais praticadas pela organizao criminosa; V a localizao
de eventual vtima com a sua integridade corporal preservada. O Ministrio P-
blico tambm poder deixar de oferecer denncia se o colaborador no for o l-
der da organizao criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaborao nos
termos do artigo 4 da aludida lei. A concesso do benefcio levar em conside-
rao a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravida-
de e a repercusso social do fato criminoso e a eficcia da colaborao. Sendo
a colaborao posterior prolao da sentena condenatria, a pena a ser cum-
prida poder ser reduzida at a metade ou ser admitida a progresso de regime
prisional ainda que ausentes os requisitos objetivos.
A Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), no art. 1, 5, dispe
que a pena poder ser reduzida de um a dois teros e ser cumprida em regime
aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplic-la ou substitu-la, a
qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe
colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que
conduzam apurao das infraes penais, identificao dos autores, coauto-
res e partcipes, ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Alcana apenas os crimes previstos na aludida lei. O juiz, para a aferio do be-
nefcio a ser concedido, dever atentar para as circunstncias do caso concreto,
mormente quanto maior ou menor contribuio do agente.
A Lei n 9.807/1999, que trata do programa de proteo s vtimas e tes-
temunhas, instituiu a delao ou colaborao premiada como forma de perdo
judicial (art. 13) e como causa de diminuio de pena (art. 14).
Lei de Drogas Comentada 147

De acordo com o artigo 13, poder o Juiz, de ofcio ou a requerimento


das partes, conceder o perdo judicial e a consequente extino da punibilida-
de ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamen-
te com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha
resultado: I a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao crimi-
nosa; II a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III
a recuperao total ou parcial do produto do crime. A concesso do perdo ju-
dicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstn-
cias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. Com efeito, presentes os
requisitos exigidos pela norma, o acusado tem o direito subjetivo ao benefcio,
independentemente do crime praticado, exceto se o delito estiver previsto em
lei que contiver dispositivo especfico sobre a delao ou colaborao premia-
da, que ser aplicado.
J o artigo 14 dispe que o indiciado ou acusado que colaborar volunta-
riamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos
demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e
na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao,
ter a pena reduzida de um a dois teros. Quanto maior a contribuio causal
do agente maior ser a diminuio da pena e vice-versa. causa obrigatria de
diminuio de pena e atinge os delitos que no prevejam norma especial sobre
o assunto. Com efeito, aquele que no obtiver o perdo judicial por faltarem os
requisitos legais previstos no artigo 13 poder ser beneficiado pelo dispositivo
em questo (art. 14), desde que presentes os requisitos exigidos.
De forma parecida, o artigo 41 da Lei de Drogas prev a possibilidade
do benefcio para o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a
investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coauto-
res ou partcipes do delito e na recuperao total ou parcial do produto do cri-
me. Para esta pessoa, no caso de condenao, haver a reduo da pena de um
a dois teros.
A norma estabelece dois requisitos para a reduo da pena:
1 colaborao voluntria; e
2 eficincia, consubstanciada na identificao dos demais coautores ou
partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do delito.
Os requisitos so cumulativos. Assim, ausente qualquer um deles, o
benefcio no poder ser concedido.
148 Csar Dario Mariano da Silva

Note-se que a colaborao no necessita ser espontnea, contentando-se a


norma com a sua voluntariedade. Assim, mesmo que a ideia de colaborar parta
de outra pessoa, ou mesmo de pedido ou sugesto da autoridade, poder o cola-
borador ser merecedor do benefcio.
Tambm h necessidade de que a colaborao leve ao esclarecimento dos
demais participantes do crime e, havendo produto, que ele seja recuperado, mes-
mo que parcialmente.
No que tange ao produto, h de ser interpretado em seu sentido amplo,
englobando o proveito do crime. Assim, no s a droga (produto direto ou ins-
trumento do crime, dependendo da hiptese), mas tambm o indireto, chamado
de proveito pela maioria da doutrina, que, no caso, a vantagem auferida pelo
sujeito ou por terceiros com a prtica do delito.
A colaborao dever perdurar desde o incio das investigaes policiais
at o fim do processo. Caso o indiciado ou acusado aja de m-f e deixe de co-
laborar, o benefcio no ser concedido. Somente ser o caso de aplicar a redu-
o da pena quando a colaborao for eficaz e realmente ajudar nas investiga-
es e no processo.
Mesmo que a colaborao se inicie no decorrer do processo, mas seja efi-
ciente e leve identificao dos demais participantes e na recuperao do pro-
duto do crime (quando houver), mesmo que parcialmente, poder o Magistra-
do reduzir a pena do colaborador no caso de condenao. O que no se faz pos-
svel haver o incio da colaborao e posterior retratao, o que denota m-f
e impede a concesso do benefcio, no caso de condenao. Alis, no h pre-
viso na Lei de Drogas para a delao premiada aps o trnsito em julgado da
sentena condenatria.
Como parmetro para a reduo da pena o Magistrado dever levar em
considerao a eficincia e presteza na colaborao. Assim, quanto maior a
contribuio causal do agente maior ser a diminuio da pena e vice-versa.
O redutor aplicvel aos crimes relacionados a drogas e descritos na
respectiva lei, e se trata de causa obrigatria de diminuio de pena quan-
do presentes seus requisitos, no ficando, assim, a critrio do juiz sua apli-
cao ou no.
Para complementar o dispositivo podem ser aplicadas subsidiariamente
as normas dos artigos 4 a 7 da Lei n 12.850/2013. Veremos a seguir como
a Lei n 12.850/2013 disciplina a colaborao premiada.
Lei de Drogas Comentada 149

O acordo de colaborao premiada poder ser negociado entre o Delega-


do de Polcia responsvel pelas investigaes, o investigado e o Defensor, com
manifestao do Ministrio Pblico, ou entre o Ministrio Pblico, o investiga-
do e seu Defensor (art. 4, 6).
Deve ser observado que no possvel a homologao do acordo de co-
laborao sem a aquiescncia do Ministrio Pblico, que o titular da ao pe-
nal pblica. Assim, mesmo que seja realizado o acordo entre o Delegado de Po-
lcia e o investigado e seu Defensor, no havendo a concordncia do Ministrio
Pblico, a colaborao no poder ser homologada. Cabe ao Ministrio Pbli-
co, como titular da ao penal pblica, a anlise da necessidade e adequao da
medida. Nesse caso, entendendo pertinente, caber ao Magistrado valer-se ana-
logicamente do artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, sendo dirimida a ques-
to no mbito do prprio Ministrio Pblico.
O Magistrado no participar das negociaes para a formalizao do
acordo de colaborao premiada, a fim de no ser comprometida sua imparcia-
lidade. Mas para que a colaborao possa produzir seus efeitos jurdicos, deve-
r ser homologada pelo Poder Judicirio (art. 4, 6 e 7).
A novidade da Lei n 12.850/2013 foi, alm de regulamentar o instituto,
possibilitar que o Ministrio Pblico deixe de oferecer denncia quando o co-
laborador no for o lder da organizao criminosa e primeiro prestar a efetiva
colaborao (art. 4, 4). Tal dispositivo deve ser empregado apenas para os
crimes cometidos em organizao criminosa, independente de sua espcie, po-
dendo, inclusive, ser aplicado para os delitos previstos na Lei de Drogas.
Cuida-se, evidncia, de mitigao do princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica. Poder o Membro do Ministrio Pblico, ao analisar a ne-
cessidade e adequao da medida, deixar de promover a ao penal pblica em
face de algum que admitiu a prtica de infrao penal. Isso para que possa ob-
ter provas que levem ao desmantelamento da organizao criminosa, identifi-
cao e punio dos demais integrantes, recuperao do produto e proveito dos
delitos, ou at mesmo a localizao de eventual vtima que esteja privada inde-
vidamente de sua liberdade de locomoo, como ocorre no crime de extorso
mediante sequestro.
O Membro do Ministrio Pblico, ao procurar obter um bem maior, abre
mo de um menor, qual seja, de processar um dos integrantes da organizao
criminosa. Faz uma escolha, que deve ser sensata: deixa de obter a condenao
150 Csar Dario Mariano da Silva

de uma pessoa, para tentar conseguir a condenao de outras e, com isso, ob-
ter resultado mais til e proveitoso para toda sociedade.
Como um criminoso ser beneficiado com a no propositura da ao pe-
nal, o acordo de colaborao deve ser necessrio e adequado. Ser necessrio
quando no for possvel conseguir as provas de outra maneira. E adequado por
propiciar a obteno do resultado almejado.
A lei estipulou os critrios para essa modalidade de colaborao, que de-
vem coexistir: 1) o colaborador no pode ser o lder da organizao criminosa;
2) e deve ser o primeiro a colaborar efetiva e eficazmente, ou seja, de modo que
advenham os efeitos previstos na lei (identificao dos demais integrantes, re-
cuperao dos bens etc.).
E o Magistrado nesse caso, pode se negar a homologar o acordo em ho-
menagem ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica?
Entendemos que no. O princpio da obrigatoriedade, como j ocorria
na Lei dos Juizados Especiais ao propiciar a transao penal, foi mitigado. Ao
analisar a necessidade e adequao da medida, pode o Membro do Ministrio
Pblico deixar de oferecer a denncia. Caber ao Magistrado apenas a anli-
se da regularidade, legalidade e voluntariedade da medida. No lhe possvel
avaliar o mrito do acordo, mas apenas se as normas legais que o permeiam
foram observadas.
Para o combate ao crime organizado houve necessidade de alterar dog-
mas at ento reinantes em nosso sistema jurdico. O Membro do Ministrio
Pblico deve avaliar a necessidade de realizao do acordo de colaborao
com criminosos para que lhe seja possvel apurar outros crimes, identificar
demais participantes, recuperar proveito e produto de infraes penais, tudo
de modo a desmantelar organizaes criminosas, punir seus integrantes e pre-
venir novas infraes.
Por isso, em determinadas situaes, possvel at mesmo deixar de pro-
cessar um dos integrantes da organizao criminosa, o que, antes da publicao
da Lei n 12.850/2013, era impensado em razo do princpio da obrigatorieda-
de da ao penal pblica.
At que sejam cumpridas as medidas de colaborao, o prazo para ofe-
recimento da denncia ou o processo, relativos ao colaborador, poder ser sus-
penso por at seis meses, prorrogveis por igual perodo, com a suspenso do
respectivo prazo prescricional (art. 4, 3).
Lei de Drogas Comentada 151

Muito embora a colaborao premiada isoladamente no possa ensejar


um dito condenatrio (art. 4, 16), por meio dela podem ser obtidas outras
provas, que a corroboraro ou no.
O acordo de colaborao premiada somente surtir efeitos se for homo-
logado judicialmente. Para tanto, o respectivo termo, instrudo com as decla-
raes do colaborador e cpia da investigao, ser encaminhado ao Magis-
trado competente, que analisar sua regularidade, legalidade e voluntarieda-
de, podendo, inclusive, ouvir sigilosamente o colaborador, na presena de seu
defensor, a fim de verificar se o acordo foi realizado de forma voluntria (art.
4, 7). No atendidos os requisitos legais, o Magistrado poder recusar a
homologao ou adequ-la ao caso concreto (art. 4, 8).
Caber o acordo at mesmo aps a sentena condenatria, mas, nesse
caso, o Magistrado apenas poder reduzir a pena at a metade ou determinar
a progresso de regime prisional, ainda que ausentes os requisitos objetivos
(art. 4, 5). Nesse ltimo caso, os requisitos subjetivos, que dizem respeito
ao mrito, devem ser preenchidos.
Homologado o acordo, o colaborador poder, sempre na presena de
seu defensor, ser ouvido pelo Membro do Ministrio Pblico ou pelo Delega-
do de Polcia responsvel pelas investigaes (art. 4, 9). Essa a finalida-
de do acordo de colaborao premiada, ou seja, a busca de provas para o des-
mantelamento da organizao criminosa, identificao e punio dos seus de-
mais integrantes, recuperao do produto ou proveito do delito e at mesmo a
libertao de eventual sequestrado.
possvel s partes se retratarem da proposta, ocasio em que as pro-
vas autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no podero ser empre-
gadas exclusivamente em seu desfavor (art. 4, 10). Isso pode ocorrer nota-
damente quando o colaborador no cumpre com suas obrigaes, mente ou se
retrata de declaraes prestadas. Em situaes como essas, a prova colecio-
nada produzida pelo colaborador poder ser empregada contra outras pesso-
as, mas no contra ele.
O Magistrado poder ouvir o colaborador, a requerimento das partes ou
por iniciativa da Autoridade Policial, ainda que tenha sido beneficiado com
perdo judicial ou no denunciado (art. 4, 12). Assim, a qualquer momen-
to, sendo necessrio para esclarecimentos de fatos apurados em processo ju-
dicial, ser possvel a oitiva do colaborador.
152 Csar Dario Mariano da Silva

Nos depoimentos prestados perante o Magistrado, Membro do Minist-


rio Pblico ou Autoridade Policial, o colaborador renunciar, na presena de seu
defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao compromisso de dizer a ver-
dade (art. 4, 14), o que permite seja processado por crime de falso testemu-
nho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal.
Para que a colaborao tenha maior peso na formao da convico do
Magistrado e denote sua voluntariedade, recomendvel, sempre que possvel,
seja o ato registrado por meio de recursos de gravao eletrnica (art. 4, 13).
Com isso, todos os detalhes do depoimento podero ser vistos e/ou ouvidos.
A fim de ser preservada a voluntariedade e legalidade da medida, o cola-
borador, em todos os atos de negociao e depoimentos que prestar, dever ser
acompanhado por seu Defensor (art. 4, 15).
So direitos do colaborador (art. 5): I - usufruir das medidas de prote-
o previstas na legislao especfica; II - ter nome, qualificao, imagem e de-
mais informaes pessoais preservados; III - ser conduzido, em juzo, separa-
damente dos demais coautores e partcipes; IV - participar das audincias sem
contato visual com os outros acusados; V - no ter sua identidade revelada pe-
los meios de comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia au-
torizao por escrito; VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos
demais corrus ou condenados.
O termo de colaborao premiada ser sempre redigido por escrito e de-
ver conter (art. 6): I - o relato da colaborao e seus possveis resultados; II -
as condies da proposta do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia; III -
a declarao de aceitao do colaborador e de seu defensor; IV - as assinaturas
do representante do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, do colabora-
dor e de seu defensor; V - a especificao das medidas de proteo ao colabo-
rador e sua famlia, quando necessrio.
A medida ser inicialmente sigilosa a fim de ser preservada a eficcia da
investigao e a segurana do colaborar e de sua famlia. Para isso, o pedido de
sua homologao ser distribudo sigilosamente, contendo apenas dados e in-
formaes que no permitam a identificao do colaborador e o objeto da in-
vestigao. Todas as informaes da colaborao devero ser pormenorizadas
e diretamente dirigidas ao juiz que recair a distribuio, que ter o prazo de 48
horas para proferir deciso. O acesso aos autos, por ser procedimento sigiloso,
ser restrito ao Magistrado, ao Membro do Ministrio Pblico e ao Delegado
Lei de Drogas Comentada 153

de Polcia responsvel pela investigao. O Defensor do colaborador, na defesa


do seu representado, ter amplo acesso aos elementos de prova que digam res-
peito ao exerccio do direito de defesa, sempre com autorizao judicial. O De-
fensor, para que no seja comprometida a investigao, no ter acesso s dili-
gncias ainda em andamento. Recebida a denncia, os termos do acordo de co-
laborao premiada, em homenagem ao princpio da publicidade dos atos pro-
cessuais, deixa de ser sigiloso, mas devero ser observados os direitos do cola-
borador previstos no artigo 5 (art. 7).
Homologado judicialmente o acordo de colaborao premiada e cumpri-
dos os seus termos no possvel ao Magistrado deixar de observ-lo por ocasio
da prolao da sentena condenatria. Por isso, antes de homologar o acordo,
deve o Magistrado atentar para que todos os requisitos legais sejam observados.
Entender que pode o Magistrado rever e alterar os termos do acordo j
homologado judicialmente levar o instituto ao descrdito, uma vez que o in-
vestigado ou acusado no poder confiar em seus termos, ocasionando insegu-
rana jurdica. Justamente para que isso no ocorra que a lei prev a homolo-
gao judicial, ocasio na qual o acordo poder ser rejeitado ou adequado pelo
Juiz quando contiver vcios que o tornem legalmente inexequvel. Alis, antes
de rejeitar a homologao do acordo nada impede que o Magistrado intime o
Membro do Ministrio Pblico para que regularize seus termos.
A Lei de Drogas traz as normas de direito material relativas colabora-
o premiada para os crimes nela descritos. Os dispositivos processuais previs-
tos na Lei n 12.850/2015, que regulamentam a delao premiada, podero ser
empregados analogicamente para complementar a Lei de Drogas, que omis-
sa nesse sentido.


Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com prepondern-
cia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade
da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

42.1 Circunstncias judiciais preponderantes


O artigo 59, caput, do Cdigo Penal elenca uma srie de circunstncias
que devero ser observadas pelo Juiz por ocasio da escolha da pena a ser apli-
154 Csar Dario Mariano da Silva

cada, fixao da pena-base e regime inicial de cumprimento da reprimenda, con-


forme seja necessria e suficiente para a reprovao e preveno do delito. Es-
sas circunstncias so chamadas de judiciais. So elas:
a) a culpabilidade: a reprovao social ao homem que comete um crime.
pressuposto necessrio para a imposio de uma reprimenda. Assim, quanto
maior a culpabilidade tambm maior dever ser a pena-base imposta;
b) os antecedentes: o Juiz deve considerar o comportamento anterior do
acusado, mas no a reincidncia, que uma circunstncia agravante genrica e
ser apreciada na prxima fase de fixao da pena (art. 68 do CP), a fim de que
no ocorra dupla valorao, que vedada no direito penal (ne bis in idem). No
que tange ao que sejam maus antecedentes criminais, h divergncia doutrinria
e jurisprudencial. H corrente no sentido de que devem ser considerados como
antecedentes criminais as condenaes anteriores, ainda que no definitivas, e
os processos em andamento por crimes praticados antes dos fatos, mas no sim-
ples inquritos policiais. Por outro lado, h forte entendimento de que s devero
ser considerados antecedentes os processos j julgados definitivamente, que no
importem reincidncia. Neste sentido, a Smula n 444 do Superior Tribunal de
Justia: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso
para agravar a pena-base. Esse posicionamento agasalha o princpio da presun-
o de inocncia, uma vez que somente aps o trnsito em julgado da sentena
penal condenatria que algum poder ser considerado culpado. Assim, inqu-
ritos policiais e processos criminais ainda em andamento, em que poder haver a
absolvio, no devem ser levados em considerao para aumentar a pena-base;
c) a conduta social: refere-se s relaes do acusado com sua famlia e
amigos; sua adaptao ao trabalho e ao estudo, bem como um estilo de vida ho-
nesto ou reprovvel;
d) a personalidade do agente: dever ser examinado se o cometimento do
delito foi algo eventual na vida do acusado ou se uma constante. certo que
processos ou condenaes posteriores ao fato que se examina no podero ser
levados em considerao como antecedentes. Porm, demonstraro que o acu-
sado tem uma personalidade voltada para a prtica de crimes e ensejaro o au-
mento de sua pena-base;
e) os motivos: o que move o agente para a prtica delituosa. Alguns mo-
tivos, devido ao seu relevo, so descritos como qualificadoras ou agravantes,
como a futilidade e a torpeza. Tambm podem configurar atenuantes ou causas
Lei de Drogas Comentada 155

de diminuio de pena, como o motivo de relevante valor social ou moral. Assim,


a maior reprovabilidade do motivo ensejar pena-base maior e a recproca tam-
bm verdadeira. Salientamos, porm, que o motivo do delito no poder ense-
jar o aumento ou a diminuio da pena por mais de uma vez. Assim, se o motivo
for considerado qualificadora, causa de aumento ou de diminuio de pena, agra-
vante ou atenuante, dever ser levado em considerao pelo Juiz como tal e no
poder ensejar o aumento ou a diminuio da pena-base como circunstncia ju-
dicial, a fim de que no haja dupla valorao, o que vedado no Direito Penal;
f) as circunstncias: so dados acessrios que no integram a figura tpi-
ca e podem aumentar ou diminuir a pena. Essas circunstncias previstas pelo
artigo tm carter geral e no podem estar elencadas especificamente na lei. Di-
zem respeito durao do tempo do delito, que pode indicar maior sofrimento
vtima; o local onde ele foi cometido, que pode denotar maior periculosida-
de do agente etc.;
g) as consequncias: referem-se ao maior ou menor dano causado poste-
riormente pelo delito, mesmo que indiretamente;
h) o comportamento da vtima: a vitimologia tratou de estudar o assun-
to e verificou que em alguns casos a vtima foi indiretamente responsvel pelo
evento, mesmo que no tivesse essa inteno.
As circunstncias judiciais no podem diminuir a pena abaixo do mni-
mo legal e nem elev-la acima do mximo legal. O Juiz dever fundamentar sua
deciso e dizer o porqu de a pena ter sido fixada naquele patamar, sob pena de
nulidade da sentena.
Se a circunstncia judicial j for autonomamente uma causa de aumento
ou diminuio de pena, bem como agravante ou atenuante genrica, no poder
ser levada em considerao quando da fixao da pena-base. Ser apreciada na
segunda ou na terceira fase da fixao da pena, dependendo de sua natureza ju-
rdica, observado o critrio trifsico do artigo 68 do Cdigo Penal.
O artigo 42 determina expressamente que o juiz, na fixao das penas,
considerar, com preponderncia sobre o previsto no artigo 59 do Cdigo Pe-
nal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente. Com efeito, presente qualquer destas circunstncias,
elas preponderaro sobre as descritas no artigo 59 do Cdigo Penal, observan-
do que a personalidade e a conduta social j estavam l previstas. Assim, v. g,
no confronto entre os antecedentes criminais do acusado e a natureza ou quan-
156 Csar Dario Mariano da Silva

tidade da droga apreendida, estas duas ltimas tero maior peso quando da do-
sagem da pena-base. Do mesmo modo, a maior quantidade de droga e/ou seu
alto poder viciante so circunstncias aptas a elevar a pena-base acima do m-
nimo legal, mesmo que as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) sejam favo-
rveis ao acusado (Nesse sentido: STJ HC 136.618/MG, 5 T., rel. Min. Lau-
rita Vaz, v.u., j. 01/06/2010).
Embora a Lei de Drogas no preveja expressamente, o Magistrado deve
observar o critrio trifsico de fixao das penas estabelecido no artigo 68 do
Cdigo Penal, que deve ser aplicado subsidiariamente. Assim, fixada a pena-
base, o Juiz far incidir sobre ela eventuais circunstncias agravantes e atenu-
antes genricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP); sobre o montante da reprimenda
j dosada incidiro, ainda, as causas de aumento e de diminuio de pena por-
ventura existentes na parte geral e especial do Cdigo Penal, bem como as pre-
vistas na legislao especial.

Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 des-


ta Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, determinar o
nmero de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condies eco-
nmicas dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem superior a
5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo.
Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de crimes se-
ro impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas at o d-
cuplo se, em virtude da situao econmica do acusado, consider-las o
juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo.

43.1 Fixao da pena de multa


A fixao da pena de multa dos crimes previstos nos artigos 33 a 39 de-
ver observar o disposto no artigo 43. A quantidade mnima e mxima de dias-
multa est cominada no prprio tipo penal.
No que pertinente fixao da quantidade de dias-multa, h dois posi-
cionamentos na doutrina:
1) A norma estabelece critrio especial bifsico para a fixao da pena de
multa. Para a dosagem da quantidade de dias-multa, o parmetro a ser seguido
Lei de Drogas Comentada 157

o do artigo 42. Observado o artigo 59 do Cdigo Penal, o Juiz fixar o nme-


ro de dias-multa, devendo preponderar sobre as circunstncias judiciais a natu-
reza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (art.
42). Lembramos que tanto a personalidade quanto a conduta social j fazem par-
te das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. Por este
critrio, no se adota o previsto no artigo 68 do Cdigo Penal.
2) Para a fixao da quantidade de dias-multa, o parmetro a ser seguido
o do artigo 42, devendo, porm, ser aplicado subsidiariamente o artigo 68 do
Cdigo Penal. A pena privativa de liberdade e a quantidade de dias-multa de-
vem ser fixadas da mesma maneira, observando-se, portanto, o critrio trifsico
previsto no artigo 68 do Cdigo Penal, sendo que as circunstncias descritas no
artigo 42 preponderaro sobre as do artigo 59 do Cdigo Penal, quando da fixa-
o da pena-base. De acordo com este critrio, o Cdigo Penal complementa a
Lei de Drogas, j que o artigo 43 no faz referncia s agravantes e atenuantes
genricas e causas de aumento e de diminuio de pena. Adotamos este posi-
cionamento, j que o do critrio bifsico incompleto, no resolvendo algumas
situaes, como da tentativa.
No que pertinente ao valor de cada dia-multa, deve ser observada a con-
dio econmica do acusado. O menor dia-multa ser um trigsimo do maior sa-
lrio-mnimo e o maior valor ser cinco vezes esse salrio. Embora a norma no o
diga expressamente, deve ser levado em considerao o salrio-mnimo vigente
poca dos fatos, aplicando-se subsidiariamente o artigo 49, 1, do Cdigo Penal.
Em caso de concurso de crimes as multas sero impostas sempre cumu-
lativamente. Podero, inclusive, ser aumentadas at o dcuplo, quando, mesmo
que aplicadas no mximo, em virtude da situao econmica do acusado, o juiz
as considerar ineficazes.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta


Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liber-
dade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-
o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, ve-
dada sua concesso ao reincidente especfico.
158 Csar Dario Mariano da Silva

44.1 Proibio de benefcios (art. 44, caput)


A Lei n 8.072/1990 probe para o praticante de crime hediondo ou equi-
parado, dentre eles o trfico de drogas, vrios benefcios legais, tais como a anis-
tia, graa, indulto e fiana. Mesmo para a concesso do livramento condicional
o sentenciado dever cumprir mais de dois teros da pena e no ser reincidente
especfico em crime da mesma natureza. A priso temporria ser de at trinta
dias, prorrogvel por mais trinta em caso de comprovada e extrema necessida-
de. E, em caso de prolao de sentena condenatria, o juiz decidir fundamen-
tadamente se o ru poder apelar em liberdade. O regime inicial de cumprimen-
to de pena ser o fechado, sendo que, para progredir de regime prisional, o con-
denado dever cumprir dois quintos da pena (40%), se primrio, e trs quintos
(60%), caso reincidente.
O artigo 44, caput, repete a proibio de quase todos aqueles benefcios
e expressamente veda outros.

Liberdade provisria
Com a nova redao dada ao artigo 2 da Lei n 8.072/1990 pela Lei n
11.464, de 28 de maro de 2007, que posterior Lei de Drogas, no mais ve-
dada legalmente ao autor de crime hediondo ou equiparado a obteno da liber-
dade provisria sem fiana. Proibiu a norma apenas a concesso da fiana para
estas espcies de crimes, dentre eles o trfico de drogas.
O Supremo Tribunal Federal, por sua 2 Turma, de maneira lgica e sen-
sata, decidiu que continuava em vigor a proibio da concesso de liberdade
provisria para os autores de crimes hediondos e equiparados, haja vista a proi-
bio emanar da prpria Constituio Federal (art. 5, XLIII). que, quando a
Magna Carta probe a concesso da fiana, est englobada a liberdade provisria
sem fiana. Seria incongruente proibir a liberdade provisria mediante o paga-
mento de fiana (mais grave) e permitir a liberdade provisria sem fiana (me-
nos grave). Com efeito, inconstitucional seria a legislao ordinria que viesse
a conceder liberdade provisria a delitos em relao aos quais a Constituio
Federal veda a fiana (STF, HC n 93.940/SE, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
1 Turma, m.v, j. 06/05/2008).
A 5 Turma do Superior Tribunal de Justia havia firmado posicionamen-
to de que a vedao da liberdade provisria para o acusado de trfico de drogas
encontrava amparo na Constituio Federal:
Lei de Drogas Comentada 159

A teor da orientao firmada pela Quinta Turma deste Superior Tri-


bunal de Justia, a vedao expressa do benefcio da liberdade provi-
sria aos crimes de trfico ilcito de entorpecentes , por si s, moti-
vo suficiente para impedir a concesso da benesse ao ru preso em fla-
grante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no
art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, que impe a inafiana-
bilidade das referidas infraes penais. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal. (HC n 140.448/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
v.u., j. 06.10.2011)
Por outro lado, j existia forte corrente doutrinria e jurisprudencial de-
fendendo que no era possvel a manuteno da priso cautelar sem motivo
concreto que a fundamentasse. Isso porque no foi dada ao legislador ordin-
rio legitimidade constitucional para, de forma absoluta, vedar a liberdade pro-
visria em qualquer espcie de crime, inclusive os hediondos e equiparados.
Assim, a negao da liberdade provisria e a converso da priso em flagran-
te em preventiva deve se calcar em motivos concretos expressamente previs-
tos em lei, no caso o Cdigo de Processo Penal, que, em seu artigo 312, enu-
mera as circunstncias motivadoras da priso preventiva. Com efeito, somen-
te quando presente uma dessas circunstncias, em determinado caso concre-
to, que o juiz dever negar a liberdade provisria, sempre fundamentando
sua deciso. Resumindo, por fora do artigo 5, inciso LXI, e artigo 93, IX, da
Magna Carta, o Magistrado est obrigado a fundamentar sua deciso e apon-
tar os elementos concretos que o levam a negar a liberdade provisria. Nes-
se sentido decidia reiteradamente a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia:
1. De acordo com a reiterada jurisprudncia da Sexta Turma, a pri-
so cautelar, medida de carter excepcional, deve ser imposta ou man-
tida apenas quando atendidas - mediante deciso judicial devidamente
fundamentada - as exigncias do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
2. Tambm de acordo com o posicionamento da Sexta Turma, a hedion-
dez do delito e a vedao abstrata do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 no
impedem, por si ss, a concesso da liberdade provisria, entendimento
que deve ser aplicado ao presente caso, no qual j foi deferida a liminar
e as instncias ordinrias, efetivamente, em nenhum momento indicaram
elementos concretos a justificar a manuteno e a necessidade da priso
antes do trnsito em julgado.
160 Csar Dario Mariano da Silva

3. Ordem concedida para, confirmando a liminar, deferir liberdade provi-


sria paciente se por outro motivo no estiver presa. (HC n 149.974/
PR, rel. Sebastio Reis Jnior, v.u., j. 02.08.2011.
Diante da divergncia jurisprudencial, inclusive entre a 1 e a 2 Turma
do Supremo Tribunal Federal, a matria foi levada deciso pelo plenrio da
Corte. No HC n 104.339/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em jul-
gamento realizado no dia 10 de maio de 2012, o Tribunal Pleno, por maioria de
votos, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade da expresso e liber-
dade provisria, constante do caput do artigo 44 da Lei de Drogas.
Considerando a declarao da inconstitucionalidade incidental do artigo
44 da Lei de Drogas, no que pertinente vedao da liberdade provisria para
os flagrados cometendo trfico de drogas, a 5 Turma do STJ, que at ento de-
fendia a constitucionalidade da norma, alterou seu posicionamento e passou a
decidir ser ela inconstitucional:
1. Considerando a declarao de inconstitucionalidade incidental pelo
STF da parte do art. 44 da Lei n 11.343/06 que vedava a concesso da
liberdade provisria aos flagrados no cometimento do delito de trfico
de drogas, possvel, em princpio, o deferimento do benefcio. 2. Para
a manuteno da priso cautelar nesses casos, faz-se necessria a de-
monstrao da presena dos requisitos contidos no art. 312 do Cdigo
de Processo Penal, exatamente como efetuado na espcie. 3. No h ile-
galidade na manuteno da priso preventiva quando demonstrado,
com base em fatores concretos, que a segregao se mostra necessria,
dada a gravidade da conduta incriminada. (RHC n 38.814/SP, Rel.
Min. Jorge Mussi, v.u., j. 24.09.2013)
A 6 Turma do Superior Tribunal de Justia manteve seu anterior posicio-
namento de no ser a gravidade abstrata do delito motivo suficiente para funda-
mentar a negativa de concesso de liberdade provisria para o autor de trfico
de drogas, exigindo fundamentao concreta e a presena de um dos requisitos
do art. 312 do CPP:
2. A gravidade abstrata do delito de trfico de drogas no serve de fun-
damento para a negativa de liberdade provisria, tendo em vista a de-
clarao de inconstitucionalidade da vedao apriorstica e genrica
prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 3. nula a deciso que decre-
ta a priso preventiva com base apenas na gravidade abstrata do delito
Lei de Drogas Comentada 161

de trfico de drogas, sem fundamentao concreta (RHC n 39.351/PE,


Rel. Min. Nefi Cordeiro, v.u., j. 21.08.2014).
Nada obstante a deciso do Supremo Tribunal Federal ter sido tomada
no controle difuso de constitucionalidade, no produzindo efeitos erga omnes,
mas apenas no caso concreto, houve significativa alterao de posicionamento
jurisprudencial, que at ento era majoritariamente no sentido da constitucio-
nalidade de norma processual que impedia a concesso de liberdade provisria.
Consolidou-se entendimento nos Tribunais Superiores de que o Magis-
trado, ao receber o auto de priso em flagrante, dever analisar o caso concre-
to e decidir sobre o relaxamento da priso, concesso da liberdade provisria
(com ou sem fiana) ou converso da priso em flagrante em preventiva, quan-
do presentes os requisitos constantes do artigo 312 do Cdigo de Processo pe-
nal, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas
da priso (art. 310 do CPP).
Contudo, continuamos a defender a constitucionalidade do artigo 44 da
Lei de Drogas, no que tange ao impedimento de concesso de liberdade provi-
sria ao flagrado na prtica de um dos crimes descritos nos arts. 33, caput, e
1, e 34 a 37 da Lei n 11.343/2006.
A vedao emana da prpria Constituio Federal (art. 5, XLIII), uma
vez que o trfico de drogas fere bens jurdicos de suma relevncia para a socie-
dade (sade pblica, vida, sade e tranquilidade das pessoas individualmente
consideradas), tanto que o delito equiparado a hediondo. O autor de to gra-
ve delito no pode receber o mesmo tratamento dado ao autor de crime comum,
violando o princpio da isonomia e o da proporcionalidade com enfoque na proi-
bio da proteo deficiente.
O inciso LXVI do artigo 5 da nossa Magna Carta prev a possibilidade
da concesso da liberdade provisria, mas nos termos da lei: ningum ser le-
vado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com
ou sem fiana. E, nas infraes previstas nos artigos 33, caput e 1, e 34 a
37 da Lei de Drogas, o legislador, atendendo a comando constitucional (art. 5,
XLIII), vedou expressamente a concesso da benesse.
Mesmo com a nova redao dada ao artigo 310 do Cdigo de Processo
Penal pela Lei n 12.403/2011, a situao continua a ser a mesma no que per-
tinente aos crimes hediondos e equiparados, notadamente os descritos no artigo
44 da Lei de Drogas. que, como j visto, foi a prpria Constituio Federal
162 Csar Dario Mariano da Silva

que vedou a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, para essas
espcies de crimes, no podendo norma infraconstitucional determinar o contr-
rio, sob pena de ser declarada inconstitucional. Ademais, o artigo 44 da Lei de
Drogas norma especial e prevalece sobre a geral prevista no Cdigo de Pro-
cesso Penal, que deve ser aplicada subsidiariamente.
Nada obstante os crimes descritos nos artigos 35 e 37 da Lei de Drogas
no serem equiparados a hediondos, devido sua gravidade por atingirem bens
jurdicos de suma importncia e por estarem intimamente ligados ao trfico de
drogas, no podendo dele ser dissociados, o legislador, no uso de sua competn-
cia constitucional (art. 5, LXVI), vedou a liberdade provisria, devendo, para
esse efeito, receber o mesmo tratamento dado ao trfico de drogas.
E como fazer, ento, diante do estatudo no artigo 310 do Cdigo de Pro-
cesso Penal? Tal dispositivo determina que o Juiz, ao receber o auto de priso em
flagrante, dever relaxar a priso ilegal; ou converter a priso em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 do mesmo
diploma legal, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautela-
res diversas da priso; ou conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Sendo o caso de irregularidade na priso em flagrante s relax-la. Havendo
necessidade de decretao da priso preventiva, basta fazer a converso. Porm,
e se no houver fato concreto motivador da decretao da priso preventiva? Po-
der o Juiz determinar a liberdade provisria diante da vedao legal prevista na
Lei de Drogas, na Lei dos Crimes Hediondos e na prpria Constituio Federal?
Parece-nos que a resposta ser negativa, j que a proibio oriunda do pr-
prio texto constitucional. Assim, o Juiz dever manter a priso em flagrante, negan-
do a liberdade provisria, uma vez que o disposto no artigo 310 do Cdigo de Pro-
cesso Penal, no que pertinente aos crimes hediondos e equiparados, inconstitu-
cional. Alm do mais, o artigo 44 da Lei de Drogas, que norma especial, prevalece
sobre o artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, que norma geral.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tem reiteradamente negado
a concesso da liberdade provisria ao autor dos crimes descritos no caput do
artigo 44 da Lei de Drogas, por no ter a deciso do Supremo Tribunal Federal
efeito vinculante, posto que tomada no controle difuso de constitucionalidade,
alcanando apenas o caso em concreto:

Habeas Corpus. LIBERDADE PROVISRIA. TRFICO DE ENTOR-


PECENTES E ASSOCIAO AO TRFICO. Revogao da priso preven-
Lei de Drogas Comentada 163

tiva. Descabimento. Presena dos requisitos para a medida cautelar. Ve-


dao expressa concesso de Liberdade Provisria. Art. 44, da Lei n
11.343/06. Declarao de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que no tem fora vinculante. Ausncia de
Resoluo do Senado Federal. Precedentes desta C. Cmara. (HC n
2091944-64.2014.8.26.0000, 8 Cmara de Direito Criminal, Rel. Alci-
des Malossi Jnior, v.u., j. 21.08.2014).

CORPUS Liberdade provisria Trfico de entorpecente e associao


ao trfico Deciso denegatria suficientemente fundamentada Crime
equiparado a hediondo Lei n 8.072/90 que, em seu art. 2, II, probe
expressamente a concesso do benefcio, em consonncia com o art. 5,
XLIII, da Constituio Federal. (HC n 2094117-61.2014.8.26.0000, 6
Cmara de Direito Criminal, Rel. Ericson Maranho, v.u. j. 28.08.2014).
No mesmo sentido: HC 2064069-56.2013.8.26.0000, 4 Cmara de Di-
reito Criminal, Rel. Edison Brando, v.u., j. 18.03.2014.

Com efeito, nada obstante os Tribunais Superiores terem decidido ser


inconstitucional o artigo 44, caput, da Lei de Drogas ao vedar a concesso da
liberdade provisria, por no possuir a deciso do Supremo Tribunal Federal
efeito erga omnes, j que tomada no controle difuso de constitucionalidade, e
por no ter sido editada Resoluo pelo Senado Federal suspendendo a execu-
o da norma (art. 52, X, da CF), ela continua vlida e eficaz, podendo ser em-
pregada como fundamento para a negativa da benesse.

Suspenso condicional da pena


A Lei n 8.072/1990 no vedou expressamente a suspenso condicional
da pena ao praticante de crime hediondo ou equiparado. Entretanto, ela foi cria-
da para punir mais rigorosamente os praticantes de crimes de elevada gravida-
de e imps uma srie de restries queles que os cometerem.
que os praticantes destes delitos no so merecedores do mesmo trata-
mento dado quelas pessoas que cometerem delito comum, de menor gravidade.
A prpria Constituio Federal determina que a lei d tratamento mais
rigoroso para o autor e partcipe de crime hediondo ou equiparado, que implica
certamente na impossibilidade de concesso do sursis, que medida mais be-
nfica do que a pena privativa de liberdade, que, no caso, deve ser aplicada. Do
164 Csar Dario Mariano da Silva

mesmo modo, a conduta social, a personalidade e culpabilidade do praticante


desses crimes obstam a concesso do benefcio.
No que tange ao praticante de trfico de drogas ou condutas correlatas (arts. 33,
caput e 1, e 34 a 37), o artigo 44, caput, veda expressamente a concesso do sursis.
Nada obstante a declarao da inconstitucionalidade do artigo 33, 4,
da Lei de Drogas, quanto impossibilidade da substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, e a Resoluo 05/2012 do Senado Fede-
ral, que suspendeu a eficcia da parte final dessa norma, o artigo 44, caput, do
mesmo diploma legal no foi alcanado, continuando vlido e eficaz. E este o
posicionamento da 5 Turma do Superior Tribunal de Justia:
Malgrado a fixao da pena em patamar inferior a 02 (dois) anos de
recluso, a recente jurisprudncia desta Corte Superior no sentido da
subsistncia da vedao expressa do sursis aos agentes de crimes de tr-
fico, nos termos do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que esse bene-
fcio no foi objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tri-
bunal Federal na ocasio do julgamento do HC 97.256/RS, nem da Re-
soluo n. 05/2012 do Senado Federal, a qual suspendeu a execuo da
parte final do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006.(REsp n 1.358.147/
SP, Rel. Marilza Maynard, v.u., j. 18.04.2013).
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tambm possui forte cor-
rente jurisprudencial no sentido da impossibilidade de concesso da suspenso
condicional da pena, nos termos do artigo 44, caput, da Lei de Drogas, co-
mando este que deriva do prprio texto constitucional (art. 5, XLIII), que de-
termina tratamento penal mais rigoroso para o condenado por trfico de drogas
(Apelao n 0009844-53.2010.8.26.0606, 14 Cmara de Direito Criminal, Rel.
Wilson Barreira, v.u., j. 22.09.2011; Apelao n 0025108-97.2011.8.26.0114,
7 Cmara Criminal, Rel. Roberto Mortari, v.u., j. 06.06.2013).

Indulto, graa e anistia


Muito embora a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XLIII, tenha
aparentemente proibido somente a graa e anistia aos praticantes de crimes hedion-
dos e equiparados, o indulto tambm foi vedado.
que a Carta Magna referiu-se graa de forma ampla, englobando tam-
bm o indulto. No haveria sentido em se proibir as formas de clemncia sobe-
rana (graa em sentido estrito e anistia) e permitir o indulto.
Lei de Drogas Comentada 165

A Lei n 8.072/1990 s veio a regulamentar esse mandamento cons-


titucional, proibindo expressamente a concesso de anistia, graa e indulto aos
autores e partcipes de crimes hediondos e equiparados (art. 2, I). Portanto, no
h como a lei ordinria permitir a concesso desses institutos aos praticantes de
crimes hediondos e equiparados, sob pena de inconstitucionalidade.
Atendendo a comando constitucional, o artigo 44, caput, probe expres-
samente a concesso de graa, de indulto e de anistia aos autores e partcipes de
trfico de drogas e condutas correlatas.

Penas restritivas de direitos


Quando da vigncia da Lei n 6.368/1976 discutia-se sobre a possibilidade da
substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o condena-
do por trfico de drogas. O assunto no era pacfico na doutrina, embora os Tribu-
nais Superiores decidissem reiteradamente no sentido da possibilidade, haja vista a
inexistncia de norma especfica sobre o assunto.
A Lei de Drogas pretendeu solucionar o impasse, vedando o benefcio, que
deve ser reservado para os crimes menos graves, no sendo razovel premiar trafi-
cante de drogas e colaboradores com a substituio.
O artigo 44, caput, veda, expressamente, a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos para o condenado pelos crimes previstos nos ar-
tigos 33, caput e 1, e 34 a 37.
A 5 Turma do Superior Tribunal de Justia tinha entendimento de no ser
possvel a aludida substituio para o condenado por trfico de drogas e condutas
correlatas (arts. 33, caput e 1, e 34 a 37), bem como quando da aplicao da causa
de diminuio de pena prevista no artigo 33, 4, da Lei de Drogas (HC n 144.915/
MG, Rel. Laurita Vaz, v.u., j. 01/06/2010. No mesmo sentido, STJ HC 136.618/
MG, 5 T., rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. 01/06/2010).
Com entendimento contrrio, a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia sus-
citou a inconstitucionalidade dos artigos 33, 4, e 44, caput, da Lei de Drogas por
vedarem a substituio. Julgando a arguio de inconstitucionalidade, em sesso
realizada no dia 04/11/2009, por maioria, a Corte Especial rejeitou a arguio, en-
tendendo ser perfeitamente constitucional a vedao. Isso porque se trata da vonta-
de do Constituinte, que teve o trfico de drogas como conduta de especial gravida-
de, tanto que determinou que a lei o considerasse crime inafianvel e insuscetvel
de anistia e graa (art. 5 XLIII), alm de ter possibilitado a extradio do brasilei-
ro naturalizado comprovadamente envolvido com o trfico de drogas (art. 5, LI).
166 Csar Dario Mariano da Silva

Asseverou-se, tambm, que se referidos dispositivos fossem inconstitucionais,


o artigo 44, inciso I, do Cdigo Penal tambm o seria, quando veda a substitui-
o para o crime cometido com o emprego de violncia ou grave ameaa pes-
soa. Alis, enquanto a vedao estabelecida no Cdigo Penal fundamentada
em lei ordinria, a contida na Lei de Drogas tem origem constitucional (AI no
HC n 120353/SP, rel. Min. Og Fernandes).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, analisando a questo no HC n
97.256/RS, tendo como relator o Ministro Ayres Britto, por seis votos a quatro,
em julgamento realizado no dia 01 de setembro de 2010, julgou ser inconstitu-
cional a proibio da substituio de pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos contida nos artigos 33, 4 e 44, caput, da Lei de Drogas, haja vista
no poder a lei subtrair do Julgador a possibilidade de analisar a viabilidade da
substituio, o que viola o princpio da individualizao da pena.
Diante da deciso do Pretrio Excelso, que declarou a inconstitucionalida-
de do 4 do art. 33 da Lei de Drogas, quanto vedao da substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, foi editada a Resoluo 05, de
2012, pelo Senado Federal, em 15.02.2012, suspendendo a execuo da expresso
vedada a converso em penas restritivas de direitos do referido dispositivo.
A Resoluo do Senado Federal, em decorrncia da deciso da Excelsa
Corte, no impede que o juiz deixe de proceder substituio com fundamen-
to nos demais requisitos previstos no Cdigo Penal, que deve ser aplicado sub-
sidiariamente (art. 12 do CP). Ela simplesmente possibilita que o Magistrado
analise a questo e decida se procede a substituio ou no, o que, at ento, era
vedado legalmente.
Para os crimes cuja pena aplicada exceder a quatro anos de privao da
liberdade ou forem cometidos com o emprego de violncia ou grave ameaa
pessoa (art. 40, IV), a substituio vedada por fora do artigo 44, I, do Cdi-
go Penal.
Ademais, mesmo que presente o requisito objetivo (quantidade da pena) e
o acusado possuir bons antecedentes criminais, no nos parece razovel proce-
der substituio para autor ou partcipe de crimes de suma gravidade. A perso-
nalidade, a conduta social e a culpabilidade dos praticantes dos crimes previstos
na norma proibitiva, bem como as suas consequncias, que so nefastas para o
viciado e usurio e para a sociedade, no recomendam a substituio, que pode
ser indeferida nos termos do artigo 44, III, do Cdigo Penal.
Lei de Drogas Comentada 167

Livramento condicional (art. 44, pargrafo nico)


No que tange ao livramento condicional aos condenados por trfico
de drogas e conduta correlatas, houve pequena modificao. De acordo com
o artigo 83, inciso V, do Cdigo Penal, o condenado por crime hediondo ou
equiparado somente ter direito ao livramento condicional aps o cumpri-
mento de dois teros da pena, desde que no seja reincidente especfico em
crime da mesma natureza. A reincidncia especfica diz respeito ao poste-
rior cometimento de crime hediondo ou equiparado, aps o trnsito em jul-
gado de sentena que tenha condenado o agente por outro crime hediondo
ou equiparado.
O artigo 44, pargrafo nico, da Lei de Drogas, tambm permite o li-
vramento condicional ao praticante dos crimes previstos nos artigos 33, ca-
put, e 1, e 34 a 37, aps o cumprimento de dois teros da pena, sendo bi-
ce para o benefcio a reincidncia especfica. No caso, como a lei trata de cri-
mes relacionados a drogas, a reincidncia especfica ocorrer quando o sujei-
to, j definitivamente condenado por um dos crimes previstos nos artigos 33,
caput, 1 ou 34 a 37, vier a praticar novamente qualquer um deles. Assim,
para efeito de livramento condicional, a reincidncia especfica dar-se- ape-
nas nos crimes descritos na Lei de Drogas acima mencionados.
No basta, porm, apenas o preenchimento destes requisitos. Para a obten-
o do livramento condicional, os demais requisitos objetivos e subjetivos pre-
vistos no artigo 83 do Cdigo Penal (com exceo do inciso V) tambm deve-
ro estar presentes. Do mesmo modo, os outros dispositivos pertinentes do C-
digo Penal (arts. 84 a 90) e da Lei de Execues Penais (arts. 131 a 146) quanto
ao livramento condicional tambm so aplicveis.
No que tange ao crime previsto no artigo 35 (associao para o trfico),
mesmo no sendo considerado equiparado a hediondo, para a concesso do li-
vramento condicional, exigido o cumprimento de dois teros da pena, uma vez
que a norma especial prevista no artigo 44 da Lei de Drogas prevalece sobre a
geral descrita no artigo 83, incisos I e II, do Cdigo Penal (STJ: HC 332744/
RS, 5 Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, v.u., j. 14.06.2016).

Progresso de regime para o condenado por trfico de drogas


O condenado por trfico de drogas dever iniciar o cumprimento da pena
no regime fechado (art. 2, 1, da Lei n 8.072/1990).
168 Csar Dario Mariano da Silva

Para que possa obter a progresso de regime prisional, seja do fechado


para o semiaberto ou deste para o aberto, ter de cumprir dois quintos da pena
(40%), no caso primrio, e trs quintos (60%), se reincidente (art. 2, 2, da
Lei n 8.072/1990), alm de possuir bom comportamento carcerrio atestado
pelo diretor da unidade prisional.
O exame criminolgico no mais obrigatrio, diante da nova redao
dada ao artigo 112 da Lei das Execues Penais pela Lei n 10.792/2003.
No entanto, o artigo 33, 2, do Cdigo Penal, continua a exigir que, para
a progresso de regime prisional, o mrito do condenado lhe seja favorvel.
Desta forma, se o Juiz das Execues Penais tiver dvida sobre a possi-
bilidade de o sentenciado retornar ao convvio social, dever condicionar a pro-
gresso de regime prisional ao exame criminolgico.
Seria contrassenso permitir a progresso, ou at mesmo a liberdade, para
algum que ainda no possui condies de retornar ao convvio social, mostran-
do-se perigoso para a coletividade. Assim, se o exame criminolgico concluir
que o preso no tem condies de progredir de regime prisional, o juiz dever
indeferir a progresso, dada natureza do sistema progressivo de regime, que
pressupe a readaptao gradativa do preso liberdade.
Destarte, embora o exame criminolgico no seja mais obrigatrio, per-
feitamente possvel sua realizao, quando houver necessidade de ser verificado
se o condenado pode voltar ao convvio social.
O Juiz no pode ficar adstrito anlise de um mero atestado de conduta
carcerria para verificar o mrito do sentenciado para a progresso de regime
prisional. Quem deve analisar se h, ou no, mrito para a progresso o Juiz
das Execues Criminais e no o diretor da unidade prisional ao emitir o ates-
tado de conduta carcerria.
No sentido da possibilidade da realizao do exame criminolgico, o Su-
perior Tribunal de Justia editou a Smula n 439: Admite-se o exame crimi-
nolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.
Deixou claro o Egrgio Superior Tribunal de Justia que o Magistrado
pode determinar a realizao do aludido exame pericial ao analisar o caso con-
creto e em deciso devidamente fundamentada.
No caso da progresso do regime semiaberto para o aberto, o percentual
incidir sobre a pena que resta ao condenado cumprir e no sobre a pena apli-
cada na sentena condenatria.
Lei de Drogas Comentada 169

A reincidncia a que se refere a norma a genrica, ou seja, pela prti-


ca de qualquer delito doloso (exceto os militares prprios e os polticos), nos
moldes dos artigos 63 e 64 do Cdigo Penal. Quando a Lei exige a reincidn-
cia especfica o diz expressamente, como o fez no artigo 44, 3, e art. 83, V,
do Cdigo Penal, e no artigo 44, pargrafo nico, da Lei de Drogas. Com efei-
to, como no houve exigncia da especificidade, a reincidncia pela prtica de
qualquer crime doloso, com as excees j apontadas acima, exigir do conde-
nado o cumprimento de trs quintos da pena para a obteno da progresso de
regime prisional.
Ressaltamos que aquela pessoa j condenada definitivamente por cri-
me culposo e que venha posteriormente praticar crime hediondo ou equipara-
do, dentre eles trfico de drogas, ser considerada, para efeito de progresso de
regime prisional, como primria, uma vez que pelo delito anterior no quis o
resultado e nem assumiu o risco de produzi-lo. Em qualquer crime hediondo
ou equiparado o dolo est presente e somente a condenao definitiva por an-
terior crime doloso que justificar o aumento do prazo para a progresso de
regime, haja vista estar demonstrado que o agente perigoso e merece uma
sano mais severa.
E quais sero os crimes considerados como trfico de drogas pela Lei dos
Crimes Hediondos?
De acordo com a Lei n 6.368/1976 era entendimento majoritrio da dou-
trina e da jurisprudncia de que somente os crimes descritos nos artigos 12 e 13
eram considerados modalidades de trfico de drogas, ficando de fora a associa-
o para o trfico (art. 14). Os artigos 33, caput e 1, e o 34, guardam simili-
tude com os artigos 12 e 13 da lei revogada. Com efeito, certamente estes dis-
positivos devem ser considerados como trfico de drogas para efeito de enqua-
dramento na Lei n 8.072/1990.
A nova legislao criou crime de maior gravidade, cominando-lhe, ob-
viamente, pena mais severa. O artigo 36 define o crime de financiamento e cus-
teio para o trfico de drogas e comina pena de oito a vinte anos de recluso e
pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa. Este delito nada mais
do que forma de colaborao para o trfico especialmente tipificada e punida,
que poderia ser enquadrada como participao no crime de trfico com fulcro
no artigo 29 do CP. Visando diferenciao na cominao das penas, o legis-
lador o definiu como crime autnomo (exceo pluralista teoria unitria no
170 Csar Dario Mariano da Silva

concurso de pessoas). Cuida-se, evidncia, de espcie de trfico de drogas e


deve ser tratada como tal. No haveria sentido em dificultar a progresso de
regime de cumprimento de pena para o traficante e no faz-lo para o seu fi-
nanciador, que pratica crime mais grave e tem culpabilidade mais acentuada.
Conclui-se, assim, que devem ser considerados como trfico de drogas,
para o fim de enquadramento na Lei n 8.072/1990, os delitos previstos nos ar-
tigos 33, caput, e 1, 34 e 36 da Lei de Drogas.

Regime inicial de cumprimento de pena


Cabe ao legislador ordinrio, no uso da prerrogativa que lhe foi defe-
rida pela Constituio Federal, fixar os parmetros dentro dos quais o julga-
dor dever realizar a concreo ou a individualizao da pena (art. 5, XLVI).
E foi a prpria Constituio Federal que determinou ao legislador que
criasse os crimes hediondos e lhes desse tratamento diferenciado, haja vista a
suma gravidade destes delitos (art. 5, XLIII).
A individualizao da pena desenvolve-se em trs etapas: a legislativa, a
judicial e a executria.
Na primeira, caber lei fixar as penas que sero aplicadas para cada tipo
penal. A quantidade da pena deve guardar proporo com a importncia do bem
jurdico tutelado e a gravidade da ofensa (princpio da proporcionalidade). Por
isso, cada tipo penal prev quantidade mnima e mxima de pena e, em alguns
casos, espcies distintas de sanes penais, que podem ser aplicadas, dependen-
do do caso, alternativa ou cumulativamente.
Na etapa judiciria, caber ao juiz, vista da infrao cometida, escolher
a pena que ser aplicada dentre as cominadas no tipo penal, dosar a sua quanti-
dade entre o mnimo e mximo previsto, fazer inserir causas que possam aumen-
tar ou diminuir a reprimenda, fixar o regime de cumprimento da pena privati-
va de liberdade, bem como analisar possvel substituio por pena mais branda.
Cuida-se de critrio em que o julgador possui discricionariedade regrada.
Isso porque, embora tenha liberdade de escolha quanto pena que ir aplicar,
bem como sua quantidade, deve obedincia a regras previstas no Cdigo Penal
e na legislao especial, que contenha regra prpria.
Por fim, aps a aplicao da pena, h necessidade de sua execuo. As
diretrizes quanto execuo da pena esto previstas principalmente no Cdigo
Penal e na Lei de Execues Penais.
Lei de Drogas Comentada 171

A Lei n 8.072/1990, em seu artigo 2, 1, com a nova redao que lhe


foi dada pela Lei n 11.464/2007, dispe que o condenado por crime hediondo
ou equiparado, dentre eles o trfico de drogas, dever iniciar o cumprimento da
pena no regime fechado. No uso de sua competncia constitucional, o Legisla-
dor ordinrio individualizou a pena para estes crimes, da mesma maneira que
fixou o mnimo e o mximo das penas nos tipos penais e criou os regimes de
cumprimento de penas, estabeleceu regras para a concesso do sursis e livra-
mento condicional, dentre outros benefcios e vedaes.
Com efeito, a norma clara e fixa as balizas judiciais para a deciso em
obedincia ao princpio da individualizao da pena.
Entender que o legislador no pode determinar qual ser o regime inicial
de cumprimento de pena tambm significa, mutatis mutantis, que o Magistrado
no poder ser limitado pelas sanes previstas no Cdigo Penal e ter discriciona-
riedade para aplicar a pena da maneira que melhor lhe aprouver, o que absurdo.
O Legislador, ao determinar o regime inicial como sendo o fechado, sim-
plesmente fixou parmetros dentro dos quais o Juiz dever decidir, atendendo ao
comando constitucional previsto no artigo 5, XLVI.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao analisar o
HC 111840/ES, em 27.06.2012, declarou incidenter tantum a inconstitucionali-
dade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli ).
Assim, o Pretrio Excelso decidiu que o dispositivo inconstitucional por ferir
o princpio da individualizao da pena, devendo ser aplicadas na fixao do re-
gime inicial de cumprimento da pena as normas do Cdigo Penal (arts. 33 e 59).
A deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nada obstante no
ser vinculante, fez como o Superior Tribunal de Justia firmasse entendimen-
to de no haver impedimento para a concesso de regime inicial diverso do fe-
chado para o condenado por trfico de drogas (HC 211085/SP, 5 Turma, Rel.
Campos Marques, v.u., j. 13.08.2013; HC 253712/RJ, 6 Turma, Rel. Min. Se-
bastio Reis Jnior, v.u., j. 01.04.2014).
Considerando que a deciso do Supremo Tribunal Federal no possui efei-
tos erga omnes, vez que tomada no controle difuso de constitucionalidade, ainda
prevalece no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo o entendimento de que
os crimes hediondos e equiparados submetem-se ao regime de cumprimen-
to de pena previsto no artigo 2, 1, da Lei n 8.072/1990, ou seja, para o
condenado por estes crimes o regime inicial ser obrigatoriamente o fecha-
172 Csar Dario Mariano da Silva

do (Apelao Criminal n 0000803-91.2013.8.26.0142, 8 Cmara de Direi-


to Criminal, Rel. Alcides Malossi Jnior, v.u., j. 26.02.2015; Apelao n
0000763-12.2013.8.26.0045, 4 Cmara de Direito Criminal, Rel. Edison
Brando, v.u., j. 24.02.2015; Apelao n 0092463-35.2005.8.26.0050, 3
Cmara de Direito Criminal, Rel. Luiz Antonio Cardoso, v.u., j. 10.02.2015).

Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia,


ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga,
era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por for-
a pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as
condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na
sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.

45.1 Inimputabilidade
Para que seja possvel a aplicao da pena, o agente deveria possuir, ao
tempo da ao ou da omisso, a capacidade de entender e de querer.
Sem a capacidade de entendimento e de autodeterminao no h como
censurar algum que cometeu um delito, sendo que ele estar isento de pena por
ausncia de imputabilidade.
Assim, inimputvel o sujeito que no possua, ao tempo da ao ou da
omisso, capacidade de entender ou de querer. A inimputabilidade, no caso em
apreo, deve ser em razo de dependncia ou de uso de droga decorrente de
caso fortuito ou fora maior. Neste ltimo caso, podemos citar como exemplo
o do sujeito que procura um mdico para resolver um problema de sade e lhe
ministrada morfina em dose excessiva, vindo, por isso, a ficar em situao de
inimputabilidade.
Praticado qualquer crime descrito nos artigos 33 a 39 por pessoa em si-
tuao de inimputabilidade em razo de dependncia, ou sob o efeito de droga
proveniente de caso fortuito ou fora maior, o agente ser isento de pena (art.
45). Nestas mesmas circunstncias, cometido o crime por agente em situao de se-
Lei de Drogas Comentada 173

mi-imputabilidade, a pena aplicada ser reduzida de um a dois teros em razo


da menor culpabilidade (art. 46). Nas situaes retratadas, no se aplica o arti-
go 26 ou 28 do Cdigo Penal, mas as disposies da lei especial.
Quando o artigo 45 diz qualquer que tenha sido a infrao praticada,
est se referindo aos crimes descritos no seu Captulo II, do Ttulo IV. No h
como aplicar os artigos 45 a 47 aos crimes previstos no artigo 28, uma vez que
eles esto inseridos em outro ttulo e possuem regra prpria. Como a norma em
estudo (art. 45) especial e cuida de delitos relacionados a drogas, no pode ser
aplicada a crimes descritos em outro Diploma Legal, que observaro as dispo-
sies gerais pertinentes previstas no Cdigo Penal.
Absolvido o agente pelo reconhecimento pericial da inimputabilidade em
razo de dependncia de drogas, o juiz poder determinar, na sentena, o seu
encaminhamento para tratamento mdico adequado (art. 45, pargrafo nico).
Nesta hiptese, h sentena absolutria imprpria em que, nada obstante o re-
conhecimento da inimputabilidade e consequente iseno de pena, poder ser
determinado na sentena tratamento mdico.
O tratamento mdico somente poder ser determinado quando o agente
for dependente do uso de drogas. Reconhecido o caso fortuito ou a fora maior
como causa da inimputabilidade pela ingesto de droga, no poder ser impos-
to tratamento mdico obrigatrio, uma vez que ao autor do fato estaria sendo
imposta uma sano mesmo tendo ele agido sem culpa (em sentido amplo). De-
ve-se observar, assim, analogicamente, o disposto no artigo 28, 1, do Cdi-
go Penal, que cuida da embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior,
que claro no sentido de no ser aplicada medida de segurana nesta situao.
O tratamento mdico poder ser em regime de internao ou ambulato-
rial, dependendo de anlise pericial e do prprio juzo vista do caso concreto,
levando-se em considerao a periculosidade do sujeito.
A nova lei omissa e no diz qual o prazo do tratamento mdico. Por
isso, devero ser aplicados subsidiariamente os dispositivos pertinentes do C-
digo Penal, com fundamento no artigo 12 deste Diploma Legal. Assim, o trata-
mento ser fixado pelo prazo mnimo de um a trs anos, perdurando enquanto
no for constatada por percia mdica a cessao da dependncia. Dessa forma,
do mesmo modo que ocorre com a medida de segurana, o prazo final do trata-
mento mdico indeterminado e perdurar at o momento em que a dependn-
cia do sujeito esteja sob controle.
174 Csar Dario Mariano da Silva

Quando a norma diz poder determinar o juiz, na sentena, o seu enca-


minhamento para tratamento mdico adequado, no est facultando ao Magis-
trado o tratamento mdico, ou no, do dependente. Trata-se de um poder-dever,
ou seja, constatada a inimputabilidade em razo da dependncia do uso de dro-
gas, o tratamento mdico obrigatrio, cabendo ao Juiz na sentena determinar
sua realizao em regime de internao ou de tratamento ambulatorial, depen-
dendo da anlise pericial e do caso concreto.
A natureza jurdica da sentena que reconhece a inimputabilidade, nos ter-
mos do artigo 45, absolutria, haja vista que a imputabilidade um dos ele-
mentos da culpabilidade, segundo a teoria normativa pura ou extremada. Sem
a imputabilidade do agente, ao tempo da ao ou da omisso, a culpabilidade
afastada e a soluo a absolvio. No caso de imposio de tratamento mdi-
co, a sentena absolutria imprpria.
Cuidando-se de inimputabilidade por outro motivo, que no por dependn-
cia ou intoxicao por caso fortuito ou fora maior decorrente do uso de droga,
devem ser aplicados os dispositivos pertinentes do Cdigo Penal (arts. 26 e 28)

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros


se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agen-
te no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.

46.1 Semi-imputabilidade
O semi-imputvel aquela pessoa que fica na zona intermediria en-
tre a imputabilidade e a inimputabilidade, sendo chamados, tambm, de fron-
teirios. O sujeito imputvel, mas, por ter a capacidade de entendimento ou
de autodeterminao reduzida, a lei determina que o juiz diminua a sua pena.
No caso de condenao e reconhecimento da semi-imputabilidade, a natu-
reza da sentena condenatria, mas h obrigatoriedade da reduo da pena (um
a dois teros).
Praticado qualquer dos crimes descritos nos artigos 33 a 39 por pessoa em
situao de semi-imputabilidade em razo de dependncia, ou sob o efeito de dro-
Lei de Drogas Comentada 175

ga proveniente de caso fortuito ou fora maior, a pena dever ser reduzida de um


a dois teros.
Embora a norma empregue a expresso as penas podem ser reduzidas,
no se trata de faculdade do Juiz, mas de direito subjetivo do acusado, que no
possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o ca-
rter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (semi-
imputabilidade).
A norma no prev para o semi-imputvel a possibilidade de determinao
de tratamento mdico pelo Juiz quando da prolao da sentena condenatria, li-
mitando-se obrigatria diminuio da pena. Porm, havendo necessidade de tra-
tamento mdico ao condenado, ser-lhe- assegurado com fundamento no artigo 47.

Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao


que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento,
realizada por profissional de sade com competncia especfica na for-
ma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art.
26 desta Lei.

47.1 Tratamento mdico


Quando da prolao da sentena condenatria, havendo necessidade de tra-
tamento mdico fundado em avaliao realizada por profissionais de sade com
competncia especfica na forma da lei, o juiz determinar que ele seja realizado.
Note-se que a norma fala sentena condenatria, no se tratando, por-
tanto, de sentena absolutria imprpria fundada no artigo 45. Assim, para efei-
to do presente dispositivo, o agente dever ter sido condenado pena privati-
va de liberdade, o que justifica a existncia da norma. Cuidando-se de sentena
absolutria imprpria (em razo de dependncia de droga), o tratamento mdi-
co obrigatrio (art. 45).
A razo de ser da norma aproveitar o fato de o sentenciado estar preso
para propiciar-lhe tratamento mdico adequado a fim de que, quando voltar
sociedade, esteja livre do vcio ou do hbito do uso de drogas. Tambm uma
forma de minimizar o uso de drogas dentro da unidade prisional, fato este infe-
lizmente comum e perigoso para a segurana do sistema penitencirio.
176 Csar Dario Mariano da Silva

Por fora do artigo 26 da Lei de Drogas, que no faz distino entre as


espcies de crimes, o presente dispositivo (art. 47) aplicvel a qualquer delito,
mesmo que no previsto na Lei de Drogas. Cabe ao Estado propiciar o adequa-
do tratamento mdico, no s ao dependente, mas tambm ao usurio de dro-
gas, que est sob sua custdia.
Lei de Drogas Comentada 177

Captulo III
Do Procedimento Penal

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos


neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamen-
te, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.
1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei,
salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei,
ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099, de
26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais.
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se im-
por priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente enca-
minhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso
de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providencian-
do-se as requisies dos exames e percias necessrios.
3 Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no
2 deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no
local em que se encontrar, vedada a deteno do agente.
4 Concludos os procedimentos de que trata o 2 deste artigo, o
agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a au-
toridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado.
5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995,
que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico
poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei,
a ser especificada na proposta.

48.1 Procedimento
A Lei de Drogas trouxe um procedimento especial, que ser aplicvel
aos crimes previstos em seu Ttulo IV, ou seja, nas infraes descritas nos arti-
gos 33 a 39.
178 Csar Dario Mariano da Silva

No entanto, h crimes em que o mximo da pena cominada no excede a


dois anos de privao da liberdade. Nestes casos, por fora do artigo 61 da Lei
n 9.099/1995, esses delitos sero processados de acordo com o rito dos Juiza-
dos Especiais Criminais.
Com efeito, alm dos crimes previstos no artigo 28 da Lei de Drogas (por-
te de drogas para consumo pessoal e semeadura, cultivo ou colheita de plantas
destinadas a preparao de drogas para consumo pessoal), os descritos no arti-
go 33, 3 e 38, seguiro o rito do Juizado Especial Criminal, exceo feita se
houver causa de aumento de pena que eleve a reprimenda mxima acima de dois
anos, quando seguir o rito da Lei de Drogas.
H posicionamento de que o crime descrito no artigo 39, caput, embora
no seja de pequeno potencial ofensivo, haja vista o mximo da pena privati-
va de liberdade cominada superar a dois anos, deve ser alcanado pelas medi-
das despenalizadoras previstas na Lei n 9.099/1995, aplicando-se analogica-
mente o disposto no artigo 291, pargrafo nico, do Cdigo de Trnsito Brasi-
leiro. Isso porque o crime do artigo 39, caput, anlogo ao previsto no artigo
306 do CTB (embriaguez ao volante), que pune, dentre outras situaes, aquele
que conduz veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo
de influncia de droga. Como o pargrafo nico do artigo 291 do CTB permite
a aplicao das medidas despenalizadoras da Lei n 9.099/1995 a quem prati-
car o crime do artigo 306 do mesmo Diploma, elas tambm devem ser permiti-
das quele que conduz embarcao ou aeronave sob o efeito de drogas, expon-
do a dano potencial a incolumidade pblica (art. 309, caput, da Lei de Drogas),
haja vista a similitude dos delitos. Com efeito, em homenagem ao princpio da
proporcionalidade e da isonomia, ao autor do crime do artigo 39, caput, da Lei
de Drogas tambm devem ser aplicadas essas medidas, observada a analogia in
bonan partem (cf. CUNHA et al., 2006, p. 179-180).
No entanto, assim no entendemos. que os crimes no guardam simili-
tude. A embriaguez ao volante infrao menos perigosa do que a conduo de
embarcao ou aeronave por quem est sob o efeito de droga, tanto que a pena
da ltima mais severa. Se a inteno do legislador fosse a de propiciar a tran-
sao penal para o crime do artigo 39, caput, da Lei de Drogas, no teria comi-
nado pena mxima acima de dois anos ou o teria dito expressamente, como o
fez no Cdigo de Trnsito Brasileiro, no cabendo ao intrprete faz-lo, arvo-
rando-se em legislador.
Lei de Drogas Comentada 179

Subsidiariedade do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execues


Penais (art. 48, caput)
A Lei de Drogas traz procedimento prprio para o processamento dos cri-
mes nela tipificados.
No entanto, ela no completa, necessitando de aplicao subsidiria,
no s do Cdigo de Processo Penal e da Lei das Execues Penais, mas tam-
bm do Cdigo Penal.
Alis, o artigo 12 do Cdigo Penal dispe que suas normas gerais sero
aplicadas legislao especial, se esta no dispuser de modo diverso.
Como a Lei de Drogas no traz regra prpria, haver necessidade de apli-
cao subsidiria das regras pertinentes produo de provas, citao, notifica-
o, dentre outras, previstas no Cdigo de Processo Penal.
Tambm sero aplicveis disposies contidas na Lei de Execues Pe-
nais, quando cabveis, e no Cdigo Penal, como as regras sobre concurso de cri-
mes, de agentes, extino da punibilidade dentre outras, desde que no previs-
tas na Lei de Drogas.
A rigor, sequer haveria necessidade de tal referncia, uma vez que preva-
lece a lei especial em detrimento da geral, que ser aplicada subsidiariamente.

Crimes do artigo 28 da Lei de Drogas


O artigo 28 da Lei de Drogas traz dois tipos penais: porte de drogas para
consumo pessoal (art. 28, caput) e semeadura, cultivo e colheita de plantas para
preparao de drogas para consumo pessoal (art. 28, 1).
Estes tipos penais no cominam pena privativa de liberdade, mas restri-
tivas de direitos. No h dvida, porm, de que se trata de infraes de menor
potencial ofensivo, que devero ser processadas de acordo com o rito da Lei n
9.099/1995, como, alis, determina expressamente o artigo 48, 1, salvo se
houver concurso com um dos crimes previstos nos artigos 33 a 37. Assim, pre-
sentes os requisitos legais, poder ser oferecida proposta de transao penal. Por
outro lado, ausentes os requisitos necessrios para a transao penal ou no a
aceitando o autor do fato, dever ser oferecida denncia e observado o procedi-
mento da Lei n 9.099/1995.
Diferentemente de outras infraes de menor potencial ofensivo, s po-
dero ser aplicadas em transao penal as medidas despenalizadoras previstas
no prprio artigo 28 da Lei de Drogas, como deixa claro o art. 48, 5. Assim,
180 Csar Dario Mariano da Silva

como proposta de transao penal a ser oferecida pelo Ministrio Pblico, ser
possvel a advertncia sobre os efeitos das drogas, a prestao de servios co-
munidade e a medida de comparecimento a curso ou programa educativo, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, at porque se trata de acor-
do entre as partes.
No h possibilidade de composio civil, porque no existe vtima de-
terminada (crime vago). Tambm no se cogita de representao, uma vez que
os crimes so de ao penal pblica incondicionada.
Nada impede que seja proposta a suspenso condicional do processo pre-
vista no artigo 89 da Lei n 9.099/1995. Ora, se para crimes mais graves h pos-
sibilidade da suspenso condicional do processo, tambm deve ser cabvel para
crimes que sequer preveem como sano pena privativa de liberdade.
Havendo descumprimento das medidas aplicadas em transao penal, no
ser o caso de observar o disposto no artigo 28, 6, por falta de amparo legal.
Estas medidas sero aplicadas para garantir o cumprimento da pena determina-
da quando da condenao pelos crimes previstos no artigo 28, caput, ou 1.
Ausente previso legal para a advertncia verbal e aplicao de multa, estaria
sendo violado o princpio da reserva legal, j que no pode haver sano sem
prvia cominao legal.
Para a soluo da questo, ou seja, do descumprimento da transao pe-
nal, h dois posicionamentos na doutrina:
1) dever ser oferecida denncia com o normal prosseguimento da ao
penal;
2) no poder ser proposta ao penal, devendo o cumprimento da me-
dida ser exigido como obrigao de natureza extrapenal, ou seja, com a impo-
sio e execuo da multa.
Parece-nos correto o primeiro posicionamento. Ora, se no h cumpri-
mento do acordo por uma das partes, o trato est rompido e tudo retornar para
como era antes, podendo ser oferecida a denncia como se o autor do fato no
houvesse aceitado a transao penal. No h sentido em premiar a torpeza de
quem quis enganar a Justia.

Concurso com crime mais grave (art. 48, 1)


O artigo 60 da Lei n 9.099/1995 diz que:
Lei de Drogas Comentada 181

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou to-
gados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a exe-
cuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as
regras de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o
tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e conti-
nncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio
dos danos civis.
Por fora do artigo 2 da Lei n 10.259/2001, a mesma regra obedecida
no Juizado Especial Federal Criminal. Diz o dispositivo:
Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e jul-
gar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de
menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o
tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e conti-
nncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio
dos danos civis.
Os dispositivos mencionados foram criados para dissipar a dvida doutri-
nria e jurisprudencial existente sobre a possibilidade, ou no, da aplicao das
medidas despenalizadoras previstas na Lei n 9.099/1995, no caso de concurso
com outro crime de competncia de juzo diverso. Ficou clara esta possibilida-
de, o que no quer dizer que a aplicao das medidas obrigatria. Para tanto,
os requisitos para a benesse devem estar presentes.
Cuidando-se dos crimes previstos no artigo 28 da Lei de Drogas, que no
comina pena privativa de liberdade, mas so, sem dvida, infraes de menor
potencial ofensivo, a pena mxima do delito conexo deve ser levada em consi-
derao, j que no h como som-la. No ultrapassado o limite de dois anos,
computadas eventuais causas de aumento ou de diminuio de penas, a oferta
possvel e poder ser deferida, desde que os demais requisitos estejam presentes.
Assim, v. g., sendo imputado ao autor do fato crime de ameaa (art. 147 do CP)
em concurso com o de porte de droga para consumo pessoal (art. 28, caput),
possvel, em tese, a aplicao das medidas despenalizadoras, uma vez que o de-
lito de ameaa tem como pena mxima seis meses de deteno. No ocorrendo
qualquer das vedaes descritas no 2 do artigo 76 da Lei n 9.099/1995, faz-
se possvel a transao penal. No sendo possvel a transao penal pela presen-
182 Csar Dario Mariano da Silva

a de vedao legal ou no a aceitando o autor do fato, a denncia ser oferecida


e o processo seguir o rito da Lei n 9.099/1995.
importante ressaltar que existe forte corrente doutrinria no sentido de
que as penas mximas, no caso de concurso de crimes, no devem ser somadas
para efeito de aplicao das medidas despenalizadoras e fixao da competn-
cia do Juizado Especial Criminal. Os crimes devem ser analisados isoladamen-
te. Preenchidos os requisitos previstos na Lei n 9.099/1995, o autor do fato tem
direito s medidas e de ser processado de acordo com o rito do Juizado Especial
Criminal (cf.: GOMES et al., 2006, p. 212).
No existe bice legal para que sejam processados nos mesmos autos crime
de menor potencial ofensivo e crime mais grave, como o trfico de drogas ou at
mesmo homicdio. Bem pelo contrrio, j que a prpria lei determina sejam obser-
vadas as regras de conexo e continncia no caso de concurso de crimes. Assim,
sendo o acusado processado por trfico de drogas (art. 33) e porte de drogas para
consumo pessoal (art. 28), fatos ocorridos no mesmo contexto, devido s regras
de conexo, os crimes sero apurados no mesmo processo, que tramitar no juzo
comum e obedecer ao procedimento do crime mais grave, no caso, o previsto na
Lei de Drogas. Quanto ao crime do artigo 28, no poder ser oferecida a transa-
o penal, diante da expressa vedao contida no artigo 48, 1 da Lei de Drogas.
Alis, levando-se em considerao a pena mxima cominada no tipo pe-
nal para os crimes descritos na Lei de Drogas, ser possvel a transao penal
apenas para o crime de oferecimento de droga para uso em conjunto previsto
no artigo 33, 3, e prescrio ou ministrao culposa de droga, tipificada no
artigo 38, cuja pena mxima no excede a dois anos de privao de liberdade.
Desta forma, no sendo superior a dois anos a pena mxima cominada no
tipo (art. 61 da Lei n 9.099/1995), a infrao ser considerada de menor poten-
cial ofensivo em que devem ser observadas as medidas despenalizadoras pre-
vistas na Lei n 9.099/1995 (composio civil e transao penal).
Pode ser que o autor do fato recuse a proposta de transao penal ou no
preencha os requisitos legais para ser beneficiado pelas medidas despenalizadoras.
Nesta hiptese, dever ser oferecida denncia pelo Membro do Ministrio Pblico.
No caso de concurso de crimes, reputando o juiz ser conveniente, pode-
r determinar a separao dos processos, de modo que a infrao de menor po-
tencial ofensivo corra perante o Juizado Especial Criminal e o crime mais grave,
no caso o trfico de drogas, siga o rito normal da Lei de Drogas (art. 80 do CPP).
Lei de Drogas Comentada 183

Isso pode ocorrer se o processamento em conjunto das infraes penais, prin-


cipalmente quando houver mais de um ru, causar tumulto processual de modo
a atrasar o andamento do processo, prejudicando o(s) acusado(s) ou o Estado.

Conexo (art. 76 do CPP)


Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo:
I se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao
mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em
concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas
contra as outras;
II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou
ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao
a qualquer delas;
III quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstn-
cias elementares influir na prova de outra infrao.

Continncia (art. 77 do CPP)


Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando:
I duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao;
II no caso de infrao cometida nas condies previstas nos arts. 70, 73
e 74 do CP (de acordo com a parte geral do CP de 1984).

Impossibilidade da priso em flagrante para o crime de porte de drogas


para consumo pessoal (art. 48, 2, 3 e 4)
Os crimes previstos no artigo 28 da Lei de Drogas no contemplam pena
privativa de liberdade como sano. Corolrio lgico deste dispositivo que
no possvel a priso em flagrante do autor de um destes delitos. O autor do
fato dever ser imediatamente encaminhado ao juzo competente. certo que,
na prtica, o agente dificilmente ser encaminhado ao juiz, mas ao Delegado de
Polcia, que ser o responsvel por tomar as medidas previstas no 2 do art.
48. Sendo possvel, tais medidas devero ser adotadas pela autoridade judici-
ria. Assim, como vedada a priso em flagrante, a autoridade que tomar conhe-
cimento do fato (judiciria ou policial) lavrar termo circunstanciado, no qual o
autor do fato assumir o compromisso de comparecer em juzo em dia determi-
nado, ou a ser marcado, quando ser posteriormente notificado. Tambm devero
184 Csar Dario Mariano da Silva

ser requisitadas as percias e os exames necessrios, tal como o exame qumico


toxicolgico do material apreendido para que possa ser demonstrada a materia-
lidade do delito (art. 48, 2 e 3).
Concludos os procedimentos j destacados, o autor do fato ser subme-
tido a exame de corpo de delito, caso o requeira, ou se a autoridade policial en-
tender conveniente. Em seguida, ser liberado (art. 48, 4).

Conexo entre um crime de trfico de drogas e outra infrao penal


com procedimento diverso
Pode ser que ocorra conexo entre o crime de trfico de drogas e outra
infrao que tenha rito diverso. Nesta hiptese, devero ser observadas as re-
gras gerais estabelecidas no Cdigo de Processo Penal a fim de ser estabelecido
o procedimento a ser seguido:
a. Ocorrendo concurso entre crime de competncia do Tribunal do Jri e
outro processado pelo juzo comum (exemplo: trfico de drogas e homicdio),
o procedimento a ser seguido ser o que apura os crimes dolosos contra a vida
(art. 78, I, CPP). Se um destes delitos for o previsto no artigo 28 da Lei de Dro-
gas ou outro de menor potencial ofensivo, a transao penal para este crime,
quando possvel, poder ser proposta no prprio juzo do jri.
b. Ocorrendo concurso entre dois ou mais crimes de competncia da Jus-
tia comum, prevalece o procedimento destinado infrao penal de maior gra-
vidade (art. 78, II, a, CPP).
c. Sendo as penas dos delitos apurados na justia comum de igual gravi-
dade, prevalecer a do lugar em que ocorreu o maior nmero de infraes pe-
nais (art. 78, II, b, CPP).
d. Ocorrendo concurso entre crimes de competncia da Justia comum,
sendo as penas de igual gravidade e no havendo juzo com maior nmero de
infraes penais, prevalecer o juzo prevento (art. 78, II, c, CPP).
e. Havendo concurso de jurisdies de diversas categorias, prevalece a de
maior graduao (art. 78, III, CPP).
f. Havendo concurso entre a competncia da Justia comum e a especial,
prevalecer esta (art. 78, IV, CPP). No entanto, sendo um dos delitos de nature-
za militar, no haver unidade de processo (art. 79, I, do CPP), j que o crime
militar julgado pela Justia Militar e o comum pelo juzo comum, devendo o
processo ser cindido.
Lei de Drogas Comentada 185

g. Havendo concurso de competncia entre crimes apurados nas Justias


comuns estadual e federal, prevalece esta ltima. Com efeito, havendo cone-
xo entre crime apurado na Justia Estadual e delito de competncia da Justia
Federal, como o trfico internacional de drogas, o julgamento do processo ser
afeto Justia Federal (Smula 522 do STF).

Procedimento sumarssimo do Juizado Especial Criminal


Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de
pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese pre-
vista no art. 76 desta Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao Juiz, de imedia-
to, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis.
1 Para o oferecimento da denncia, que ser elaborada com base no ter-
mo de ocorrncia referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquri-
to policial, prescindir-se- do exame do corpo de delito quando a materia-
lidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente.
2 Se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formula-
o da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminha-
mento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei.
3 Na ao penal de iniciativa do ofendido poder ser oferecida queixa
oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstncias do
caso determinam a adoo das providncias previstas no pargrafo ni-
co do art. 66 desta Lei.

Art. 78. Oferecida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo, entregan-


do-se cpia ao acusado, que com ela ficar citado e imediatamente cien-
tificado da designao de dia e hora para a audincia de instruo e jul-
gamento, da qual tambm tomaro cincia o Ministrio Pblico, o ofen-
dido, o responsvel civil e seus advogados.
1 Se o acusado no estiver presente, ser citado na forma dos arts. 66 e
68 desta Lei e cientificado da data da audincia de instruo e julgamen-
to, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para
intimao, no mnimo cinco dias antes de sua realizao.
2 No estando presentes o ofendido e o responsvel civil, sero inti-
mados nos termos do art. 67 desta Lei para comparecerem audincia de
instruo e julgamento.
186 Csar Dario Mariano da Silva

3 As testemunhas arroladas sero intimadas na forma prevista no art.


67 desta Lei.

Art. 79. No dia e hora designados para a audincia de instruo e julga-


mento, se na fase preliminar no tiver havido possibilidade de tentativa de
conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, pro-
ceder-se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.

Art. 80. Nenhum ato ser adiado, determinando o Juiz, quando impres-
cindvel, a conduo coercitiva de quem deva comparecer.

Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para respon-
der acusao, aps o que o Juiz receber, ou no, a denncia ou queixa;
havendo recebimento, sero ouvidas a vtima e as testemunhas de acusa-
o e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-
se imediatamente aos debates orais e prolao da sentena.
1 Todas as provas sero produzidas na audincia de instruo e julga-
mento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas,
impertinentes ou protelatrias.
2 De todo o ocorrido na audincia ser lavrado termo, assinado pelo
Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos
em audincia e a sentena.
3 A sentena, dispensado o relatrio, mencionar os elementos de con-
vico do Juiz.

Art. 82. Da deciso de rejeio da denncia ou queixa e da sentena ca-


ber apelao, que poder ser julgada por turma composta de trs Juzes
em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado.
1 A apelao ser interposta no prazo de dez dias, contados da cincia da
sentena pelo Ministrio Pblico, pelo ru e seu defensor, por petio es-
crita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente.
2 O recorrido ser intimado para oferecer resposta escrita no prazo de
dez dias.
3 As partes podero requerer a transcrio da gravao da fita magn-
tica a que alude o 3 do art. 65 desta Lei.
4 As partes sero intimadas da data da sesso de julgamento pela imprensa.
Lei de Drogas Comentada 187

5 Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do


julgamento servir de acrdo.

Art. 83. Cabem embargos de declarao quando, em sentena ou acrdo,


houver obscuridade, contradio ou omisso.
1 Os embargos de declarao sero opostos por escrito ou oralmente, no
prazo de cinco dias, contados da cincia da deciso.
2 Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio
de recurso.
3 Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio.

Suspenso condicional do processo


Em nosso sistema processual, a Lei n 9.099, de 29 de setembro de 1995,
em seu artigo 89, inovou e inseriu a suspenso condicional do processo, tam-
bm chamada de sursis processual.
O Ministrio Pblico, ao oferecer denncia, preenchidos os requisitos le-
gais, poder formular proposta de suspenso condicional do processo pelo pra-
zo de dois a quatro anos. Sendo aceita pelo acusado e seu defensor, o Juiz, re-
cebendo a denncia, suspender o processo pelo perodo de prova proposto.
Se o juiz, por ocasio da prolao da sentena condenatria, der aos fa-
tos nova classificao jurdica, de modo a ser possvel a proposta de suspenso
condicional do processo, dever abrir vista dos autos acusao para que ela se
manifeste (art. 383, 1 do CPP).
A suspenso condicional do processo ser cabvel nos crimes e contraven-
es penais cuja pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangi-
dos ou no pela lei 9.099/95, independentemente do rito procedimental. No caso
de concurso material ou formal imperfeito, deve ser levada em considerao para
a concesso da suspenso a somatria das penas mnimas cominadas para as in-
fraes; assim, se a soma das penas mnimas superar um ano, a suspenso condi-
cional do processo no ser possvel. Tratando-se de concurso formal perfeito ou
crime continuado, ser possvel a aplicao do instituto se a soma da pena mni-
ma cominada para a infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto no
superar o limite de um ano. Para o clculo da pena mnima, devem ser considera-
das as causas de aumento e de diminuio de pena, bem como as qualificadoras,
desde que constantes da denncia. At mesmo as atenuantes e agravantes genri-
cas devem sem consideradas para esse fim. No caso de tentativa, a reduo deve
ser pelo mximo (2/3) sobre a pena mnima cominada para o delito.
188 Csar Dario Mariano da Silva

Se o acusado no aceitar a proposta, o processo prosseguir normalmente ( 7).


So requisitos para a suspenso condicional do processo:
a) que o acusado no esteja sendo processado e no tenha sido condenado
por outro crime;
b) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os
motivos e as circunstncias sejam favorveis concesso do benefcio.
Quanto ao primeiro requisito, basta prova documental, por intermdio de fo-
lhas de antecedentes ou certido cartorria, de que o acusado no foi condenado e
no tem processo em andamento por crime movido contra sua pessoa. Neste ltimo
caso, no h que se falar em inconstitucionalidade por ofensa ao princpio da presun-
o de inocncia (art. 5, LVII, da CF). Isso porque o acusado no est sendo consi-
derado culpado, uma vez somente haver o prosseguimento de uma ao penal, na
qual poder ser at considerado inocente. A adoo dessa circunstncia impeditiva
visa no colocar na mesma situao uma pessoa que no tenha sido processada e a
que tem processo em andamento, uma vez que contra essa ltima paira, ao menos,
indcio da prtica de crime. lcito, pois, ao legislador estabelecer condies mni-
mas para a concesso de qualquer benefcio legal.
O segundo requisito exigido para a concesso do benefcio nada mais do
que as circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do CP e que tambm so ne-
cessrias para a concesso do sursis (art. 77, II, do CP).
Sero impostas as seguintes condies para serem cumpridas durante o pe-
rodo de prova ( 1):
a) reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
b) proibio de frequentar determinados lugares;
c) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
d) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para justifi-
car suas atividades.
As condies acima so obrigatrias e devem ser aplicadas cumulativamen-
te, quando presentes as circunstncias concretas para tanto.
O juiz poder especificar outras condies a que fica sujeito o acusado,
desde que adequadas ao fato e sua situao pessoal ( 2). So as chamadas
condies facultativas, que podem ser impostas se no afrontarem a moral e os
bons costumes e bens personalssimos do acusado. So exemplos dessas condi-
es frequncia a psiclogos para tratamento de alcoolismo, entrega de cestas
bsicas a instituies de caridade etc.
Lei de Drogas Comentada 189

A suspenso condicional do processo ser revogada se o acusado, du-


rante o perodo de prova (dois a quatro anos), vier a ser processado por outro
crime ou no efetuar, injustificadamente, a reparao do dano ( 3). Como
se trata de casos de revogao obrigatria do benefcio, o curso do processo
ser retomado.
No primeiro caso, basta a prova objetiva da existncia de ao penal em
curso contra o acusado pela prtica de outro crime. Embora haja quem enten-
da que essa causa de revogao inconstitucional por ferir o princpio da pre-
suno de inocncia (art. 5, LVII, da CF), no entendemos dessa forma. Com
a revogao o processo simplesmente retomar o andamento, podendo o acu-
sado, inclusive, ser absolvido, no havendo, por conseguinte, qualquer viola-
o a princpio constitucional.
No segundo caso, houve prejuzo para a vtima e foi imposta ao acusa-
do a obrigao de reparar o dano que causou. Se ele no o fizer sem motivo
justificado, o benefcio ser revogado e o processo retomado.
Por outro lado, a suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser
processado, durante o perodo de prova (dois a quatro anos), por contraven-
o, ou descumprir qualquer outra condio imposta ( 4). Trata-se de casos
de revogao facultativa do benefcio, que devero ser concretamente analisa-
dos pelo juiz. Decidindo pela revogao, o curso do processo ser retomado.
Assim, se o acusado for processado por contraveno penal, ou frequentar
lugares a que estava proibido, ausentar-se da comarca onde reside sem comuni-
car ao juiz, no comparecer mensalmente ao juzo para justificar suas atividades,
ou no cumprir outra condio facultativa, o juiz poder revogar o benefcio.
importante ressaltar que durante o perodo de prova o prazo prescricio-
nal ficar suspenso (6).
Diferentemente do que ocorre com o sursis, a suspenso condicional do
processo no direito subjetivo do acusado. O artigo 89 da Lei n 9.099/95 deixa
claro que a proposta formulada exclusivamente pelo Ministrio Pblico, no
se fazendo qualquer meno a ter o ru direito ao benefcio. Trata-se de acordo
entre as partes e, em nenhum momento, a lei ressalva a possibilidade de o Juiz,
de ofcio, ou a requerimento do acusado, poder suspender o processo contraria-
mente ao posicionamento Ministerial.
A Constituio Federal, em seu artigo 129, inciso I, colocou o Ministrio
Pblico como detentor exclusivo da ao penal pblica. Como dominus litis da
190 Csar Dario Mariano da Silva

ao penal, somente o Ministrio Pblico pode dela dispor, propondo a suspen-


so condicional do processo, caso presentes seus pressupostos.
O juiz, como rgo imparcial, no pode sobrepor-se a uma das partes e
transacionar contrariamente a seus interesses, sob pena de ser ferido o modelo
acusatrio de processo, em que h ntida diviso entre as funes exercidas na
persecuo penal (acusao, defesa e juiz).
Se o Promotor de Justia entender no ser o caso de proposta do benef-
cio, discordando o Juiz, dever remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia,
aplicando analogicamente o artigo 28 do CPP, para que este decida sobre a via-
bilidade ou no da suspenso condicional do processo (Smula n 696 do STF).
No se confunde a suspenso condicional do processo com o probation
system, do direito anglo-saxo. Nesse, a instruo realizada e o acusado assu-
me a culpa (conviction), deixando o Juiz de prolatar a sentena condenatria,
que ficar suspensa mediante o cumprimento de condies pelo acusado. Como
no houve sentena condenatria, tanto num quanto noutro no perdida a pri-
mariedade. No probation system, descumprida uma das condies, o benefcio
revogado e a sentena prolatada.
Tambm no deve ser confundida com a suspenso condicional da pena,
em que h sentena condenatria e a execuo da pena privativa de liberdade
que suspensa, mediante o cumprimento de condies estabelecidas pelo juiz.
No sursis, perde-se a primariedade se a condenao for pela prtica de crime.
Dessa forma, a suspenso condicional do processo instituto criado pela
nossa legislao, sendo desconhecida de outras.
Cumprido o perodo de prova sem causa para a revogao do benefcio,
o Juiz declarar extinta a punibilidade do agente ( 5).

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e


1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o recomen-
dem, empregar os instrumentos protetivos de colaboradores e testemu-
nhas previstos na Lei n 9.807, de 13 de julho de 1999.

49.1 Instrumentos protetivos (art. 49)


O crime de trfico de drogas envolve, geralmente, o crime organizado,
que possui ramificaes em todos os setores do Estado.
Lei de Drogas Comentada 191

Por conta deste fato, dada a periculosidade dos envolvidos nestes delitos,
a Lei de Drogas permite que sejam empregados, sempre que as circunstncias
assim recomendarem, os instrumentos protetivos de colaboradores e testemu-
nhas previstos na Lei n 9.807, de 13 de julho de 1999.
Como este assunto j foi comentado, remetemos o leitor aos coment-
rios ao artigo 41.
Lei de Drogas Comentada 193

Seo I
Da Investigao

Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia ju-


diciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remeten-
do-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Minis-
trio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas.
1 Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e esta-
belecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constata-
o da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na
falta deste, por pessoa idnea.
2 O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1 deste ar-
tigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo.
3 Recebida cpia do auto de priso em flagrante, o juiz, no pra-
zo de 10 (dez) dias, certificar a regularidade formal do laudo de consta-
tao e determinar a destruio das drogas apreendidas, guardando-se
amostra necessria realizao do laudo definitivo. (Includo pela Lei n
12.961, de 2014)
4 A destruio das drogas ser executada pelo delegado de po-
lcia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presena do Ministrio
Pblico e da autoridade sanitria. (Includo pela Lei n 12.961, de 2014)
5 O local ser vistoriado antes e depois de efetivada a destrui-
o das drogas referida no 3, sendo lavrado auto circunstanciado pelo
delegado de polcia, certificando-se neste a destruio total delas. (Inclu-
do pela Lei n 12.961, de 2014)

50.1 Priso em flagrante

Investigao criminal
Com exceo dos crimes previstos nos artigos 28, 33, 3, e 38 da Lei de
Drogas, que seguem o procedimento previsto na Lei n 9.099/1995, os demais
delitos so apurados de acordo com as regras estabelecidas nos artigos 50 a 53.
194 Csar Dario Mariano da Silva

A Lei de Drogas, devido especialidade dos delitos nela contidos, pre-


v procedimento prprio para a apurao dos fatos. Como ela no comple-
ta, subsidiariamente devem ser aplicados dispositivos pertinentes do Cdigo de
Processo Penal.

Flagrante delito (art. 50, caput)


Nos termos do art. 302 do CPP pode haver a priso em flagrante quando
algum est cometendo a infrao penal (I); acaba de comet-la (II); perse-
guido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em si-
tuao que faa presumir ser autor da infrao (III); encontrado, logo depois,
com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor
da infrao (IV). Lembramos que, nas infraes permanentes, poder haver a
priso em flagrante, enquanto mantida a permanncia do crime. Assim, se, por
exemplo, algum surpreendido tendo em depsito droga, poder ser preso em
flagrante, pois a infrao permanente.
Ao receber o preso, a autoridade policial dever imediatamente comuni-
car o fato ao Juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado. Imediata-
mente, tem o sentido de ser o mais rpido possvel, sem maiores delongas. Alis,
o 1 do artigo 306 do CPP estabelece o prazo de 24 horas para que o auto de
priso em flagrante seja encaminhado ao juiz competente, prazo este que pode
ser tido como o mximo para os crimes descritos na Lei de Drogas, aplicando-
se analogicamente o contido no Cdigo de Processo Penal. Como o prazo m-
ximo para o encaminhamento do auto ao Juzo de 24 horas, certamente deve-
r ser lavrado em prazo inferior a este.
Recebendo a comunicao do flagrante, o Juiz ter o prazo de 24 horas
para dar vista do auto ao rgo do Ministrio Pblico, que analisar sua regu-
laridade formal e a ocorrncia, ou no, do flagrante, tambm no prazo de 24 ho-
ras, que o menor prazo processual. Neste momento, poder concordar com o
flagrante ou requerer o relaxamento, quando houver alguma irregularidade for-
mal. No estando presentes as circunstncias que ensejariam a decretao da
priso preventiva, poder ser requerida a liberdade provisria, se a natureza da
infrao o permitir (vide comentrios ao art. 44). Por outro lado, estando pre-
sentes as circunstncias do art. 312 do CPP caber ao Membro do Ministrio
Pblico requerer a converso da priso em flagrante em preventiva. No sendo
o caso de converso da priso em flagrante em preventiva, poder ser requerida
Lei de Drogas Comentada 195

pelo Membro do Ministrio Pblico a imposio de outras medidas cautelares


diversas da priso (art. 319 do CPP), desde que necessrias para a aplicao da
lei penal, para a investigao ou instruo criminal ou, nos casos expressamen-
te previstos em lei, para evitar a prtica de infraes penais (art. 282 do CPP).
O juiz de direito tambm ter o prazo de 24 horas para analisar o auto e
decidir se mantm, ou no, o flagrante, podendo relax-lo, caso haja alguma ir-
regularidade formal, ou conceder a liberdade provisria ao autuado, com ou sem
fiana, quando no se encontrarem presentes as circunstncias da priso preven-
tiva (art. 310 do CPP). Estando presentes as circunstncias da priso preventiva
(art. 312 do CPP) e, se revelarem insuficientes ou inadequadas as medidas cau-
telares diversas da priso (art. 319 do CPP), o juiz dever, fundamentadamente,
converter a priso em flagrante em preventiva.
A autoridade policial a que se refere a norma o Delegado de Polcia.
Sendo o trfico de drogas cometido por policial militar, caracterizando-se cri-
me militar, dever o auto de priso em flagrante ser elaborado por oficial da Po-
lcia Militar (art. 290 do CPM).
Para a lavratura do auto de priso em flagrante delito de forma escorreita,
devero ser observadas pela autoridade policial as regras estabelecidas nos artigos
304 a 309 do Cdigo de Processo Penal. Como a Lei de Drogas no tratou integral-
mente da matria, o Cdigo de Processo Penal deve ser aplicado subsidiariamente.
Ocorrido o flagrante, o preso ser encaminhado presena da autoridade po-
licial. O primeiro a ser ouvido ser o condutor, que na grande maioria das vezes
o policial responsvel pela priso em flagrante. Finda a oitiva, ser colhida a assi-
natura do condutor, fornecendo-lhe o recibo de entrega do preso e cpia do termo.
Em seguida, sero ouvidas as testemunhas e, ao final, o preso ser inter-
rogado. Aps cada oitiva, a autoridade deve colher a respectiva assinatura.
Ao preso sempre dever ser entregue nota de culpa em que conste o mo-
tivo da priso e o nome do responsvel por ela e das testemunhas (art. 306, 2,
do CPP). O preso tem o direito de saber o nome do responsvel pela priso ou
por seu interrogatrio policial (art. LXIV da CF).

Laudo de constatao da natureza e da quantidade da droga (art. 50, 1)


Muitas vezes possvel ao policial, de plano, saber se determinado objeto
droga ou no. No entanto, visando segurana jurdica, a Lei de Drogas exige
que, para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da
196 Csar Dario Mariano da Silva

materialidade do delito, seja elaborado laudo de constatao do material apre-


endido. O laudo dever indicar a natureza e a quantidade da droga apreendida,
podendo ser firmado por um perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea.
O laudo de constatao constitui condio de procedibilidade da Polcia
Judiciria para lavratura do auto de priso em flagrante. O mesmo pode ser dito
para que o Ministrio Pblico oferea a denncia e para que o Juiz possa rece-
b-la e dar andamento aos demais atos processuais, com exceo da sentena,
em que exigido o laudo de exame qumico toxicolgico.
No laudo de constatao so empregados reagentes qumicos, que dei-
xam o objeto de determinada cor quando se trata de droga. Os meios e mto-
dos empregados so extremamente simples e, por isso, no necessita ser elabo-
rado por perito.
J o exame qumico toxicolgico deve ser elaborado, em regra, por pe-
rito criminal oficial, com o emprego de meios e mtodos cientficos e seguros
quanto ao resultado. Alis, possvel que o laudo definitivo contrarie o de cons-
tatao, concluindo que a substncia ou o produto apreendido no se trate de
droga ou tenha composio diferente da constatada no exame provisrio (lau-
do de constatao).
O perito que participar da elaborao do laudo de constatao no est
impedido de elaborar o laudo definitivo (art. 50, 2).

Laudo toxicolgico
O laudo de constatao da droga apreendida provisrio e tem a finalida-
de de demonstrar a materialidade para a lavratura do auto de priso em flagran-
te delito e para o oferecimento e recebimento da denncia.
Para que possa ser prolatada a sentena h necessidade de que a droga
apreendida seja periciada com o emprego de tcnicas cientficas.
Esta percia denominada de exame qumico toxicolgico, que ser ma-
terializado pelo laudo de exame qumico toxicolgico, denominado pela Lei de
Drogas simplesmente de laudo toxicolgico ou laudo definitivo em contraposio
ao laudo de constatao, que tambm comumente chamado de laudo provisrio.
A elaborao do laudo observar o disposto no artigo 159 do Cdigo de
Processo Penal, aplicado subsidiariamente. O laudo ser elaborado por perito
oficial, portador de diploma de curso superior. Na falta de perito oficial, o lau-
do ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso su-
Lei de Drogas Comentada 197

perior preferencialmente na rea especfica, no caso, de qumica, farmcia ou


outra anloga.

Momento da juntada do laudo toxicolgico nos autos (art. 50, 1)


A Lei de Drogas no diz expressamente em que momento deve ser juntado
aos autos o laudo definitivo da droga apreendida. certo que o laudo deve ser
entranhado antes da audincia de instruo e julgamento, uma vez que as par-
tes tm o direito de se manifestarem sobre ele, podendo, inclusive, impugn-lo
ou requerer contraprova. Sem a possibilidade de manifestao quanto prova
acrescida, h manifesto cerceamento da acusao e da defesa.
Os pargrafos 1 e 2 do artigo 58, que tratam da sentena, ao se referirem
ao laudo definitivo da droga, deixam evidente que ele imprescindvel para a
deciso final, como j o era de acordo com a legislao revogada.
O artigo 52, pargrafo nico, inciso I, diz que as diligncias complemen-
tares teis ou necessrias plena elucidao do fato devem ser juntadas aos au-
tos at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento. Assim, razovel
entender que este o prazo para que o laudo qumico toxicolgico seja juntado
aos autos. Caso isso no ocorra, caber acusao requerer que seja oficiado
autoridade policial para que providencie sua remessa. Tambm possvel ao
Ministrio Pblico requisitar ao Instituto de Criminalstica ou a outro rgo res-
ponsvel pela elaborao do laudo para que o remeta ao Juzo a fim de instruir o
processo. Sem o laudo, no possvel a realizao dos debates e muito menos a
prolao da sentena. ele quem dar a necessria certeza da materialidade do
delito. O laudo de constatao serviu apenas para a lavratura do auto de priso
em flagrante e incio da ao penal, sendo uma prova provisria. A certeza s vir
com o laudo definitivo da droga, elaborado com tcnicas cientficas confiveis.

Destruio das drogas apreendidas (art. 50, 3, 4 e 5)


Houve sensvel alterao no mtodo de destruio das drogas apreendi-
das com o advento da Lei n 12.961, de 2014.
Ao receber o auto de priso em flagrante delito, o Magistrado, no prazo
de 10 dias, analisar o laudo de constatao provisrio, e, se o caso, certificar
sua regularidade formal. Estando tudo correto, ser determinada pelo Magistra-
do a destruio das drogas apreendidas. A fim de ser elaborado o laudo defini-
tivo (exame qumico toxicolgico), ser guardada amostra necessria da droga.
198 Csar Dario Mariano da Silva

Caber ao Delegado de Polcia competente, no prazo de 15 dias do rece-


bimento da determinao judicial, executar a destruio das drogas. O ato de-
ver ser realizado na presena de membro do Ministrio Pblico e da autorida-
de sanitria.
O local onde a droga ser destruda ser vistoriado antes e depois do ato.
O Delegado de Polcia de tudo lavrar auto circunstanciado, certificando neste
a destruio total das drogas.

Art. 50-A. A destruio de drogas apreendidas sem a ocorrncia


de priso em flagrante ser feita por incinerao, no prazo mximo de
30 (trinta) dias contado da data da apreenso, guardando-se amostra ne-
cessria realizao do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber,
o procedimento dos 3 a 5 do art. 50. (Includo pela Lei n 12.961,
de 2014)

Pode ser que haja apreenso das drogas, mas ningum seja preso. Nes-
se caso, do mesmo modo que ocorre com as plantaes ilcitas, o material ser
destrudo por incinerao, dentro do prazo mximo de 30 dias contado da apre-
enso, guardando-se amostra necessria para a realizao do laudo definitivo.
A norma determina a aplicao, no que couber, do disposto nos 3 a
5 do art. 50. Por isso, a destruio das drogas depender de prvia autorizao
judicial, e ser realizada pelo Delegado de Polcia competente, na presena de
Membro do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria. O local dever ser vis-
toriado antes e depois da destruio, lavrando-se auto circunstanciado do ato,
onde dever ser certificada a destruio total das drogas.

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta)


dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser
duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido jus-
tificado da autoridade de polcia judiciria.
Lei de Drogas Comentada 199

51.1 Prazo para a concluso do inqurito policial (art. 51)


A Lei de Drogas estabelece prazo mais elstico para a concluso do in-
qurito policial do que o previsto na legislao anterior e no Cdigo de Proces-
so Penal, haja vista a maior dificuldade na apurao destas espcies de crimes.
Cuidando-se de indiciado preso, o prazo para a concluso ser de 30 dias.
Estando solto o indiciado, o prazo ser de 90 dias.
Havendo motivo justificado, a autoridade policial poder solicitar que
os prazos sejam duplicados. Antes de decidir, o juiz dever dar vista dos au-
tos ao Ministrio Pblico para manifestao, j que o titular da ao penal
pblica e o maior interessado na produo da prova. Deferido o pedido, no
caso de indiciado preso, o prazo para a concluso ser de 60 dias; estando sol-
to, ser de 180 dias.
No sendo concludo o inqurito no prazo legal, quando o indiciado se
encontrar preso, a priso em flagrante poder ser relaxada e a preventiva re-
vogada em virtude de constrangimento ilegal decorrente do excesso de pra-
zo. Isso porque a duplicao do prazo somente pode ocorrer uma vez. Note-se
que a pessoa presa tem o direito a ser julgada em prazo razovel (CF, art. 5,
LXXVIII). Assim, para a duplicao do prazo exigido motivo concreto e ra-
zovel, j que ocorre cerceamento do direito liberdade de locomoo. Relaxa-
da ou revogada a priso, o prazo para a concluso do inqurito ser de 90 dias.
H de ser ressaltado que, tratando-se de investigao em que no exista
pessoa presa, o prazo de 90 dias no fatal, podendo ser prorrogado por outras
vezes, o que expressamente permitido pelo artigo 52, II, da Lei de Drogas.
O Superior Tribunal de Justia tem decidido que, mesmo estando preso o
indiciado, o prazo para a concluso do inqurito policial no absoluto. Assim,
eventual atraso no configura, de pronto, constrangimento ilegal, observado o
princpio da razoabilidade (STJ, 6 Turma, RHC 64.445/MA, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, v.u., j. 27/10/2015; e 5 Turma, HC 338872/RS, rel.
Min. Ribeiro Dantas, v.u., j. 07.06.2016).
O atraso na concluso do inqurito policial, estando o paciente solto, no
acarreta constrangimento ilegal (STJ, RHC 54.208/MT, 6 Turma, Rel. Min. Ma-
ria Thereza de Assis Moura, v.u., j. 03/02/2015; e 5 Turma, HC 44.649/SP, rel.
Min. Laurita Vaz, v.u., j. 11/09/2007). O mesmo ocorre quando o investigado
se encontra foragido (STJ, HC 338.218/PA, 5 Turma, Rel. Min. Reynaldo So-
ares da Fonseca, v.u., j. 23/02/2016).
200 Csar Dario Mariano da Silva

O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, encontrando-se preso o pa-


ciente, mas havendo o oferecimento da denncia, a alegao quanto ao exces-
so de prazo fica prejudicada (STF, 2 Turma, RHC 80919/SP, rel. Min. Nelson
Jobim, v.u., j. 12/06/2001, DJ 14/09/2001, p. 64) Este tambm o pacfico po-
sicionamento do Superior Tribunal de Justia (RHC 62.809/BA, 5 Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, v.u., j. 19/04/2016).
Parece-nos razovel admitir-se a compensao de prazo por ausncia de
prejuzo ao preso. Isso pode ocorrer quando houver excesso de prazo atribudo
autoridade policial, mas h oferecimento da denncia pelo rgo do Minist-
rio Pblico em prazo inferior ao estabelecido legalmente, sem que ultrapasse o
prazo global para a concluso do inqurito e para o oferecimento da denncia
(30 + 10 = 40 dias). Neste caso, os prazos devem ser computados globalmente
e no em cada fase procedimental.
Tambm para o trmino da instruo criminal com o acusado preso deve
adotar-se juzo de razoabilidade para concluir-se pela ocorrncia, ou no, de
constrangimento ilegal pelo excesso de prazo. O prazo para a concluso da ins-
truo criminal no fatal e improrrogvel, no sendo razovel apenas somar-
se os prazos individualmente para chegar-se a um termo final. Diversos fatores
imprevisveis ou que no possam ser controlados pela acusao ou pelo juzo
podem levar necessidade de sua flexibilizao, como reiteradamente tem de-
cidido o Superior Tribunal de Justia (HC 337.991/SP, 5 Turma, Rel. Min. F-
lix Fischer, v.u., j. 28/04/2016; HC 344.923/PE, 6 Turma, Rel. Min. Sebastio
Reis Jnior, v.u., j. 19/04/2016).

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a au-
toridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:
I relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as
razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e
natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies
em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a
conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou
II requerer sua devoluo para a realizao de diligncias ne-
cessrias.
Lei de Drogas Comentada 201

Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de di-


ligncias complementares:
I necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado
dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da au-
dincia de instruo e julgamento;
II necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de
que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado de-
ver ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audi-
ncia de instruo e julgamento.

52.1 Relatrio do inqurito policial e remessa dos autos ao Juzo (art. 52, I)
Ao trmino do prazo para a concluso do inqurito policial, ou mesmo
antes, quando encerrado o procedimento, a autoridade policial relatar o inqu-
rito, justificando as razes que a levaram classificao provisria do delito, e
encaminhar os autos ao juzo competente. No relatrio, devero ser mencio-
nadas sumariamente as circunstncias do fato, ou seja, como eles ocorreram.
Todo o material apreendido dever ser mencionado, discriminando a quantida-
de e a natureza da substncia e do produto, bem como o local e as circunstn-
cias da priso (se o caso), apreenso do material e ao criminosa. Tambm de-
vem constar do relatrio a qualificao e os antecedentes do agente. de praxe
mencionar as pessoas ouvidas e os laudos juntados.
Deve ser lembrado que a classificao do delito feita pela autoridade po-
licial provisria, no vinculando o Ministrio Pblico, que o titular da ao
penal pblica (art. 129, I, da CF).

52.2 Devoluo do inqurito para diligncias (art. 52, II)


Nem sempre possvel a concluso do inqurito policial no prazo legal.
Cuidando-se de indiciado preso, a consequncia pode ser o relaxamento do fla-
grante ou a revogao da priso preventiva, para que no ocorra constrangimen-
to ilegal devido a excesso de prazo.
No sendo possvel concluir o inqurito no prazo legal, a autoridade poli-
cial representar (e no requerer) pelo retorno dos autos para que possa encer-
rar o procedimento, isto quando se tratar de indiciado solto. Aps ouvir o Minis-
202 Csar Dario Mariano da Silva

trio Pblico, no h qualquer bice em que o Magistrado conceda novo prazo


para a concluso do procedimento.
Estando preso o indiciado e no tendo sido concludo o procedimento aps
o decurso do prazo legal, deve valer-se a autoridade policial do pargrafo nico
do artigo 52 da Lei de Drogas, enviando os autos ao juzo devidamente relatados
e realizando as diligncias complementares em autos apartados, que devero ser
remetidas a juzo em at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento.

52.3 Diligncias complementares (art. 52, pargrafo nico)


Pode ocorrer que, ao relatar o inqurito policial, fiquem faltando algumas
diligncias, que no impossibilitam o oferecimento da denncia. Neste caso, a ao
penal poder ser proposta e iniciada com base no inqurito policial encaminhado
a juzo, enquanto as diligncias so realizadas concomitantemente pela autoridade
policial. H provas que demandam maior tempo para ser produzidas, como lau-
dos periciais. O prprio exame qumico toxicolgico definitivo nem sempre fica
pronto dentro do prazo destinado concluso do inqurito policial, embora a de-
nncia possa ser oferecida lastreada no exame de constatao provisrio da droga.
Os incisos I e II do pargrafo nico do artigo 52 discriminam diligncias que
podem ser postergadas para momento posterior ao relatrio do inqurito policial.
No entanto, o resultado das diligncias dever ser encaminhado ao juzo compe-
tente no prazo de at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento. Isso
para que as partes tenham a possibilidade de manifestao sobre a prova acrescida.
O inciso I dispe sobre diligncias necessrias ou teis para a plena elu-
cidao do fato, como a juntada de laudos, oitiva de outras testemunhas etc.
J o inciso II trata de diligncias necessrias ou teis indicao dos bens,
direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, que
podem ter sido adquiridos em razo da traficncia. Caber ao Ministrio Pbli-
co requerer o sequestro destes bens a fim de torn-los indisponveis. Havendo a
condenao, eles sero alvo de confisco pelo Estado.

Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos cri-


mes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, me-
diante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes
procedimentos investigatrios:
Lei de Drogas Comentada 203

I a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao,


constituda pelos rgos especializados pertinentes;
II a no atuao policial sobre os portadores de drogas, seus pre-
cursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se
encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e res-
ponsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e dis-
tribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autoriza-
o ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a
identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

53.1 Procedimentos investigatrios (art. 53, caput)


O dispositivo possibilita o emprego de mtodos de investigao sumamen-
te importantes principalmente para o combate ao crime organizado. Tais mto-
dos tambm se encontram previstos na Lei das Organizaes Criminosas (Lei
n 12.850/2013), cujo artigo 3, dispe que:
Art. 3 Em qualquer fase da persecuo penal, sero permitidos, sem
prejuzo de outros j previstos em lei, os seguintes meios de obteno da prova:
I - colaborao premiada; II - captao ambiental de sinais eletromag-
nticos, pticos ou acsticos; III - ao controlada; IV - acesso a registros de li-
gaes telefnicas e telemticas, a dados cadastrais constantes de bancos de da-
dos pblicos ou privados e a informaes eleitorais ou comerciais; V - intercep-
tao de comunicaes telefnicas e telemticas, nos termos da legislao espe-
cfica; VI afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal, nos termos da
legislao especfica; VII - infiltrao, por policiais, em atividade de investiga-
o, na forma do art. 11; VIII - cooperao entre instituies e rgos federais,
distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informaes de interesse
da investigao ou da instruo criminal.
As regras para a ao controlada e a infiltrao de agentes para os cri-
mes que envolvem organizaes criminosas vm elencadas nos artigos 8 a 14
da Lei n 12.850/2013, que podero ser aplicados subsidiariamente na Lei de
Drogas, que no regulamentou como deve ser o procedimento desses mtodos
de obteno de prova.
204 Csar Dario Mariano da Silva

Analisaremos os dispositivos da Lei de Drogas empregando, no que cou-


berem, as regras previstas na Lei das Organizaes Criminosas.

53.2 Infiltrao de agentes (art. 53, I)


Cuida-se de mtodo de investigao extremamente importante e eficaz
notadamente no combate s organizaes criminosas, que sempre so fechadas
e agem sigilosamente.
Tambm pode ser utilizada para o combate s associaes criminosas vol-
tadas ao trfico de drogas e para seu financiamento (art. 35), nos termos do ca-
put do artigo 53, que expressamente autoriza seu emprego para a investigao
dos crimes previstos na Lei de Drogas.
No h sentido na aplicao desse mtodo de investigao se no houver
ao menos uma associao criminosa, uma vez que se trata de infiltrao, que
pressupe pluralidade de criminosos.
Consiste na infiltrao de um agente policial na organizao ou associa-
o criminosa, que atuar como se fosse um membro, podendo, inclusive, pra-
ticar os mesmos crimes ou apenas prestar informaes para a autoridade poli-
cial responsvel pelas investigaes.
Como se trata de meio de prova em que o agente poder ser colocado em
perigo, sua operacionalizao ser excepcional, devendo ser autorizada somente
quando a prova no puder em obtida com o emprego de outros meios.
A dvida que surge at onde o agente poder agir, ou seja, quais os cri-
mes que pode cometer.
No que concerne a esse aspecto h vrias interpretaes. H quem defen-
da que o agente que comete crime juntamente com os integrantes da organiza-
o ou associao criminosa age acobertado por causa supralegal de excluso da
culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), uma vez que caso no agis-
se poderia comprometer as investigaes ou correr risco de morte. Tambm h
entendimento de que o agente nesta situao estaria amparado pelo estrito cum-
primento de um dever legal, excluindo a antijuridicidade da conduta, ou mes-
mo de que se trata de escusa absolutria, uma vez que, por razes de poltica
criminal, no haveria razoabilidade ou lgica em sua punio (cf. JESUS, Lei
antidrogas anotada, p. 260-261).
Quanto possibilidade de cometimento de delitos, a Lei das Organizaes
Criminosas dirimiu a questo, afirmando positivamente. Mas o agente infiltra-
Lei de Drogas Comentada 205

do dever guardar na sua atuao a devida proporcionalidade com a finalidade


da investigao. Assim, poder cometer delitos que no excedam a gravidade
do crime que est sendo investigado, sob pena de responder pelos excessos co-
metidos. Dessa forma, v.g., nunca poder cometer homicdio, exceo feita se
estiver presente alguma justificativa, como a legtima defesa. Nesse caso, no
sero as regras da infiltrao que excluiro a sua responsabilidade penal, mas o
prprio Cdigo Penal.
A infiltrao poder ocorrer em qualquer fase da persecuo penal rela-
tiva aos crimes previstos na Lei de Drogas e exige autorizao judicial e a oiti-
va do Ministrio Pblico.
Obviamente, para que possa ter sucesso e preservar a segurana do agen-
te infiltrado, o procedimento dever correr sob sigilo. A deciso judicial que de-
fere a operao no poder conter informaes que possam indic-la ou identi-
ficar o agente que ser infiltrado.
E a fim de que no ocorram abusos, o Magistrado que a autorizar dever
estabelecer limites para a atuao do agente.
A medida poder ser requerida pelo Ministrio Pblico, ou representada
pelo Delegado de Polcia. Nesse ltimo caso, o Juiz competente, antes de deci-
dir, ouvir o Ministrio Pblico.
A Lei das Organizaes Criminosas prev o prazo de seis meses para a
durao da infiltrao, podendo ser prorrogada outras vezes, dentro de um cri-
trio de razoabilidade, desde que comprovada sua necessidade. A cada seis me-
ses o agente dever apresentar ao juiz competente relatrio circunstanciado, que
dele dar cincia do Ministrio Pblico. No curso das investigaes, a qualquer
momento, poder ser determinado pelo Delegado de Polcia e requisitado pelo
Ministrio Pblico relatrio da atividade de infiltrao.
No caso de existirem indcios seguros de que o agente infiltrado est cor-
rendo perigo, a operao ser sustada mediante requisio do Ministrio Pbli-
co ou por ato do prprio Delegado de Policia, que dar cincia imediata ao Mi-
nistrio Pblico e Autoridade Judicial. certo que o abandono da operao
tambm poder ocorrer pela iniciativa do prprio agente, quando constatar que
est sofrendo risco iminente, que dar cincia ao Delegado de Polcia, que far
a comunicao ao Ministrio Pblico e ao Juzo.
A defesa s ter cincia da operao de infiltrao com o oferecimento da
denncia, mas ser assegurada a preservao da identidade do agente.
206 Csar Dario Mariano da Silva

A Lei das Organizaes Criminosas tambm estabelece serem direitos


do agente infiltrado: I - recusar ou fazer cessar a atuao infiltrada; II - ter sua
identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei
no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteo
a testemunhas; III - ter seu nome, sua qualificao, sua imagem, sua voz e de-
mais informaes pessoais preservadas durante a investigao e o processo cri-
minal, salvo se houver deciso judicial em contrrio; IV - no ter sua identida-
de revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicao, sem
sua prvia autorizao por escrito.

53.3 Ao controlada ou flagrante retardado (art. 53, II)


O agente policial, ao tomar conhecimento de uma infrao penal, obri-
gado a agir, inclusive prendendo o infrator em flagrante (art. 301 do CPP). Pode
ocorrer que a priso naquele momento no seja interessante, havendo necessi-
dade do aprofundamento das investigaes para chegar-se a outros criminosos.
A Lei de Drogas possibilita, nesta situao, que o policial deixe de agir e
no prenda os portadores de drogas, de seus precursores qumicos ou de outros
produtos empregados em sua produo, que se encontram no territrio nacio-
nal, com o propsito de identificar os demais participantes do trfico, sem pre-
juzo de posterior ao penal contra os infratores.
Alm da autorizao judicial e da manifestao do Ministrio Pblico, a
norma exige que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos
infratores ou de seus colaboradores (art. 53, pargrafo nico).
medida salutar da lei a exigncia do conhecimento do provvel itiner-
rio da droga e demais substncias para que seja possvel seu controle e se evi-
te eventual fuga, que colocaria a sociedade em perigo. Sem isso, a medida no
pode ser deferida.
No que pertinente ao conhecimento dos infratores ou de seus colabora-
dores, no h necessidade da identificao de todos eles, at porque a finalidade
da ao justamente a de identificar o maior nmero de criminosos possvel e,
principalmente, os lderes da organizao ou associao criminosa. Basta, para
o deferimento da medida, que sejam conhecidos alguns de seus participantes.
A operao dever ser mantida em segredo. Por isso, a distribuio do
procedimento ser sigilosa e no poder conter informaes que possam indi-
car a operao a ser realizada.
Lei de Drogas Comentada 207

At o final da operao, para que possa ser preservado seu sigilo, somen-
te tero acesso aos autos o Juiz, o Ministrio Pblico e o Delegado de Polcia. A
publicidade dos atos certamente impediria o sucesso da operao.
Finda a diligncia, dever ser elaborado pelos participantes autocircuns-
tanciado da operao, que dever conter todos seus detalhes.
Pode ser que a ao envolva transposio de fronteiras. Nesse caso, para
que possa haver o retardamento da interveno policial ou administrativa, deve-
r ocorrer a cooperao das autoridades dos pases que figurem como provvel
itinerrio ou destino do investigado. Isso para que sejam reduzidos os riscos de
fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
Lei de Drogas Comentada 209

Seo II
Da Instruo Criminal

Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Co-


misso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista
ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das se-
guintes providncias:
I requerer o arquivamento;
II requisitar as diligncias que entender necessrias;
III oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e reque-
rer as demais provas que entender pertinentes.

54.1 Instruo criminal


Os artigos 54 a 59 da Lei de Drogas cuidam da instruo criminal, fase
esta que se desenvolver sob a presidncia de um Juiz de Direito, devendo ser
observados o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa.
O dispositivo deixa claro que o inqurito policial pea dispensvel, o
que j era consagrado na doutrina e na jurisprudncia. A ao penal pode ser
embasada no apenas no inqurito policial, mas tambm em inqurito elabora-
do por Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) ou em peas de informao,
aqui compreendidas a investigao criminal realizada pelo Ministrio Pbli-
co ou por outro rgo, como as comisses da Ordem dos Advogados do Brasil.
Recebidos os autos da investigao (inqurito ou peas de investigao),
o Juiz dar vista ao Ministrio Pblico, que poder no prazo de dez dias:
1) requerer o arquivamento;
2) requisitar diligncias;
3) oferecer denncia.

Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico


Muito se tem discutido sobre a possibilidade de o Ministrio Pblico pro-
ceder a investigaes criminais diretamente, sem a interferncia da Polcia Ju-
diciria.
210 Csar Dario Mariano da Silva

Como j era esperado, algumas Instituies e Institutos colocaram-se con-


tra a possibilidade de o Membro do Ministrio Pblico colher a prova direta-
mente na fase indiciria sem se valer do aparelho policial.
As pessoas que entendem que o Ministrio Pblico no pode validamen-
te investigar apresentam vrios argumentos aparentemente sedutores, mas que
pecam em sua origem e no resistem a uma interpretao sistemtica de dispo-
sitivos constitucionais e infraconstitucionais.
O argumento mais fortemente utilizado que o artigo 144, 1, incisos
I e IV, e 4 da Constituio Federal atribuiu de forma expressa s polcias fe-
deral e civil a prerrogativa de apurar as infraes penais, exceto as militares,
no podendo o Ministrio Pblico imiscuir-se em uma funo que no sua. De
acordo com esse posicionamento, a Constituio Federal, acolhendo o sistema
acusatrio de processo, incumbiu polcia judiciria, de forma exclusiva, a fun-
o de proceder apurao das infraes penais, ressalvadas as de competncia
da Justia Militar, sendo que no cabe ao rgo acusador invadir seara alheia.
Outro argumento empregado que a competncia para promover priva-
tivamente a ao penal pblica no engloba a investigao criminal, sendo que
essas funes, embora interligadas, seriam diversas e de atribuio de rgos di-
ferentes, no se aplicando a lgica dos poderes implcitos, de quem pode o mais
(oferecer a denncia) pode o menos (investigar e colher provas para o ofereci-
mento da denncia). Assim, quando a Constituio Federal atribuiu o poder de
requisio ao Ministrio Pblico (art. 129, VI) o seria apenas nos procedimen-
tos administrativos cveis de sua competncia, quais sejam, inquritos civis p-
blicos e outros do gnero, no estando englobados procedimentos criminais de
qualquer ordem. Alm do mais, a atribuio do Ministrio Pblico se limitaria
a requisitar a instaurao do inqurito policial e diligncias complementares a
este (art. 129, VIII, da CF), que deveriam ser cumpridas pela Autoridade Policial.
Alm desses argumentos tcnicos, somam-se outros de ordem poltica.
O primeiro deles que no seria aconselhvel concentrar esses poderes
(investigar e propor a ao penal) em um nico rgo, que passvel de abusos
e sujeito a caprichos pessoais.
O segundo que essa concentrao de poderes pode levar o rgo Ministe-
rial a no agir com a necessria iseno, j que a prova seria colhida por ele mes-
mo, impedindo, assim, a impessoalidade quando da formao da opinio delicti.
Lei de Drogas Comentada 211

Por ltimo, o Ministrio Pblico pode, por meio de requisio de dilign-


cias complementares, suprir as deficincias do inqurito policial, no havendo
necessidade de colher as provas diretamente.
Analisando os argumentos acima poder-se-ia propugnar pela impossi-
bilidade jurdica de o Ministrio Pblico, antes de propor a ao penal, colher
provas diretamente sem o auxlio da Polcia Judiciria, seja no mbito Federal
ou no Estadual.
Cumpre-nos, portanto, analisar as razes de ordem tcnica e poltica que
autorizam o Ministrio Pblico a realizar investigaes criminais.
Primeiramente, analisemos o to propalado art. 144, 1, IV e 4, da
CF. Este artigo nada mais do que uma regra de competncia entre as polcias,
de modo que Polcia Federal cabe com exclusividade exercer as funes de
polcia judiciria da Unio. Assim, as demais polcias no podero exercer es-
sas funes, que so exclusivas da Polcia Federal.
A Magna Carta de 1988 criou uma srie de atribuies para o Ministrio
Pblico e dotou-lhe de vrios instrumentos para que essas novas funes pu-
dessem ser exercidas.
O artigo 129, I, da Lei Maior deixou claro que o Ministrio Pblico o
titular da ao penal pblica, que somente poder ser substitudo pelo particu-
lar, quando houver inrcia do rgo Ministerial, no caso da ao privada subsi-
diria da pblica (art. 5, LIX, da CF, e art. 100, 3, do CP).
Visando propiciar a correta apurao de fatos de relevante interesse p-
blico, tanto na esfera civil quanto na penal, j que no feita qualquer distin-
o sobre isso, o artigo 129, VI, da Constituio Federal dispe que funo
institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos ad-
ministrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para
instru-los, na forma da Lei Complementar respectiva.
Assim, como a prpria Constituio Federal conferiu o poder de requisi-
o ao Ministrio Pblico nos procedimentos administrativos de sua competn-
cia, o que foi regulamentado por sua Lei Orgnica Nacional Lei n 8.625/1993
(art. 26, I, b, e II) , e Lei Complementar n 75/1.993 (art. 8, II e IV), perfei-
tamente possvel a requisio de qualquer tipo de informaes sem a necessi-
dade de autorizao judicial.
Alis, a Lei Complementar n 75/1993, que dispe sobre a organizao,
atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, prev no art. 8, 2,
212 Csar Dario Mariano da Silva

que nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pre-
texto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da
informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. Diz,
ainda, a Lei n 8.625/93, em seu artigo 80, que as normas da Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio sero aplicadas subsidiariamente aos Ministrios
Pblicos dos Estados, o que deixa claro que os Promotores de Justia dos Esta-
dos tambm podem requisitar dados necessrios para instruir procedimento c-
vel ou criminal de sua atribuio, devendo manter em sigilo os dados obtidos.
Complementando o poder de requisio, o artigo 129, VIII, da Constitui-
o Federal dispe que funo institucional do Ministrio Pblico a requisi-
o de diligncias investigatrias e do inqurito policial. Como diligncias in-
vestigatrias devem ser entendidas, dentre outras, a oitiva de testemunhas e da
pessoa investigada, e no apenas a requisio de diligncias Autoridade Po-
licial. Se a inteno do Constituinte fosse a de limitar esses poderes de investi-
gao requisio de instaurao do inqurito policial, o teria dito. Mas no, o
Constituinte quis que o Ministrio Pblico pudesse agir com independncia na
defesa do Estado de Direito e da estrita legalidade, no limitando sua atuao
requisio de diligncias dentro do inqurito policial. Assim, os limites de atu-
ao do Ministrio Pblico vm traados pela prpria Constituio e legislao.
No devemos esquecer que tambm cabe ao Ministrio Pblico exercer
o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da CF), funo essa que
para ser bem executada demanda poderes de investigao de ordem civil e cri-
minal. No razovel deixar apenas ao alvedrio da polcia apurar o cometimento
de infraes penais por seus integrantes. Com efeito, o Constituinte outorgou ao
Ministrio Pblico essa importante funo, que vem regulada em sua Lei Com-
plementar, no caso de So Paulo, a de n 734/1993, art. 103, XIII.
E se no bastassem todos esses argumentos, o artigo 129, IX, da CF diz
que funo institucional do Ministrio Pblico o exerccio de outras atribui-
es que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade. Tra-
ta-se de norma de encerramento, deixando evidente que as demais funes atri-
budas ao Ministrio Pblico nesse artigo so meramente exemplificativas, uma
vez que lhe podero ser conferidas outras compatveis com sua finalidade, como
j ocorre no Estatuto do Idoso (art. 74, incisos V e VI) e no Estatuto da Criana
e do Adolescente (art. 201, incisos VI e VII), que atribuem ao parquet a funo
de instaurar procedimentos administrativos, estando a englobados os criminais.
Lei de Drogas Comentada 213

Inclusive, o Cdigo Eleitoral expresso no sentido de que os crimes eleitorais se-


ro apurados pelo Ministrio Pblico (art. 356).
No preciso muita divagao para entender que se o Ministrio Pblico
pode o mais, que propor a ao penal pblica, tambm pode o menos, que in-
vestigar para trazer melhores subsdios para o processo a fim de obter a procedn-
cia de seu pedido. Alm do que, j entendimento pacfico na doutrina e na juris-
prudncia que a denncia prescinde do inqurito policial quando j existirem pro-
vas suficientes para o seu oferecimento, que podem ser obtidas inclusive no inqu-
rito civil presidido pelo rgo Ministerial, que um procedimento investigativo.
Alis, o Superior Tribunal de Justia, decidindo sobre a possibilidade de
o Promotor de Justia que procede investigaes criminais oferecer denncia,
editou a Smula n 234, que diz:

A participao do membro do Ministrio Pblico na fase investigat-


ria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o ofere-
cimento da denncia.

Esclarecedora deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,


analisando os poderes de investigao do Ministrio Pblico, assim concluiu:

... A celeuma reside num nico fato: pode o Ministrio Pblico proce-
der as investigaes para apurar fatos, tidos como delituosos, que che-
garam ao conhecimento da instituio sem acionar a polcia judiciria?
O Superior Tribunal de Justia respondeu afirmativamente a essa inda-
gao atravs da Smula de n 234 e das decises que apoiaram a pro-
mulgao da mesma. Outra no podia ser a concluso desse E. Tribunal.
O Ministrio Pblico o dominus litis. Compete-lhe promover, privati-
vamente, a ao penal, na forma da lei (art. 129, I, da CF). Ele, para
exercer essa funo exclusiva, no pode ficar merc de investigaes
policiais. Se o Ministrio Pblico pode o mais que oferecer denncia,
ele pode, tambm, o menos que proceder a investigaes para apurar
os fatos que sero alicerce de futura denncia pela prtica de um crime.
O inciso VIII do art. 129 da Constituio Federal dispe que, entre ou-
tras funes, o Ministrio Pblico pode requisitar diligncias investiga-
trias e instaurao de inqurito policial. Entre as diligncias investiga-
214 Csar Dario Mariano da Silva

trias esto inseridas as oitivas de testemunhas ou mesmo de acusados


( HC n 379.299-3/4-00, Rel. Almeida Braga, 2 C. Criminal, 17.06.2002).
Essa prerrogativa tambm reconhecida pacificamente pelo Superior Tri-
bunal de Justia: O Ministrio Pblico possui a prerrogativa de instaurar pro-
cedimento administrativo de investigao e conduzir diligncias investigatrias
cveis e criminais. Precedentes. (HC n 351763/AP, 5 Turma, Rel. Min. Rey-
naldo Soares da Fonseca, v.u., j. 24.05.2016).
Destarte, como o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica, es-
tando dotado dos poderes de requisio de documentos, de percias, de oitiva
de testemunhas e de interrogatrios de suspeitos, pode validamente investigar
quando o interesse pblico o exigir.
E no que consiste esse interesse pblico?
Essa uma indagao que os crticos dos poderes de investigao do Mi-
nistrio Pblico fazem. E bem simples de ser respondida. Quando o Promotor
de Justia visualizar pela situao concreta que a investigao policial no ser
feita a contento ou que no est sendo bem conduzida, como destinatrio final
das provas produzidas, pode e deve validamente investigar a fim de conseguir
xito na ao penal a ser proposta. O Promotor de Justia no deve ficar inerte e
aguardar o trmino de investigaes quando antev que elas no sero bem-su-
cedidas pelos mais variados motivos, como desdia dos rgos policiais, poss-
vel envolvimento de pessoas ligadas cpula do Estado que coloque em dvi-
da a iseno das investigaes, apurao de crimes praticados por policiais ci-
vis ou federais etc. A indevida apurao de infraes penais, ou a possibilidade
de que isso ocorra, principalmente as de maior repercusso e gravidade, atinge
a sociedade e macula a credibilidade do Estado, legitimando o Ministrio P-
blico a intervir e investigar os fatos diretamente.
Essas situaes, e outras anlogas, devem ser observadas pelo Minist-
rio Pblico a fim de propiciar-lhe legitimidade para proceder s investigaes.
Desse modo, no ser qualquer caso que merecer a atuao Ministerial na pro-
duo preliminar da prova, mas somente quando houver interesse pblico no
exerccio desse poder-dever de colher a prova para a cabal apurao dos fatos
de forma isenta e responsvel.
certo que no interessa a vrias Instituies e pessoas que o Ministrio
Pblico proceda a apurao de crimes na fase investigatria, haja vista que mui-
to mais difcil manipular os fatos quando a investigao est sendo feita por um
rgo que possui vrias garantias constitucionais justamente para coibir essas in-
Lei de Drogas Comentada 215

gerncias em seu trabalho. Interesses de pessoas poderosas poderiam ser atrapa-


lhados e muitos acertos deixariam de ser feitos, prejudicando sobremaneira pes-
soas que no querem ser desmascaradas e devidamente processadas.
Tolher o Ministrio Pblico de defender a sociedade pode interessar que-
les que possuem interesses outros. Com o Ministrio Pblico investigando, a
prova direcionada para aquele que dela far uso em Juzo, a fim de obter a sen-
tena correta, seja condenatria ou absolutria.
fcil perceber que os argumentos empregados contra a investigao
criminal pelo Ministrio Pblico no se sustentam, uma vez que a interpreta-
o sistemtica dos dispositivos constitucionais acima mencionados no sen-
tido da total possibilidade do exerccio dessa relevante funo, no em prol do
Ministrio Pblico, mas em favor da sociedade que a Instituio deve defender.
Portanto, a investigao criminal de infraes penais no de atribuio
privativa da polcia judiciria, mas concorrente com o Ministrio Pblico, que
o titular da ao penal pblica e o maior interessado na produo da prova.
Como o Ministrio Pblico possui diversos poderes que lhe so forneci-
dos pelo artigo 129, I, VI e VIII, da Constituio Federal, est dotado de instru-
mentos hbeis para a investigao criminal, no necessitando fazer uso da Pol-
cia Judiciria naqueles casos em que houver interesse pblico de que o parquet
colha a prova na fase investigatria.
Tambm no se h que falar em falta de iseno quando o Ministrio P-
blico procede s investigaes diretamente, uma vez que o Promotor de Justia
no somente parte, mas fiscal da ordem jurdica, tendo o dever de fazer com que
a lei penal seja aplicada de forma imparcial e dentro dos limites da legalidade.
Da mesma forma, essas prerrogativas no podem ser taxadas de indevida con-
centrao de poderes, uma vez que a prpria Constituio Federal que fornece
esses instrumentos de atuao ao Ministrio Pblico para a defesa da sociedade.
Diante do exposto, fica evidente que no h vedao para que o Ministrio
Pblico proceda s investigaes criminais diretamente, bem pelo contrrio, j que
a defesa da sociedade e do prprio estado de direito assim recomenda, sendo que os
dispositivos Constitucionais e legais mencionados so no sentido dessa possibilidade.
Em memorvel julgamento, para dirimir de vez a questo sobre o poder
de investigao criminal do Ministrio Pblico e traar-lhe os limites, o Supre-
mo Tribunal Federal, por maioria de votos, em sede de Recurso Extraordinrio
com Repercusso Geral, decidiu que o Ministrio Pblico dispe de atribuio
216 Csar Dario Mariano da Silva

para promover, por autoridade prpria, e por prazo razovel, investigaes de


natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias de que assistem a
qualquer indiciado ou pessoa sob investigao do Estado, observadas, sempre,
por seus agentes, as hipteses de reserva constitucional de jurisdio e, tambm,
as prerrogativas profissionais de que se acham investidos os advogados (Lei n
8.906/94, art. 7, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem
prejuzo da possibilidade sempre presente no Estado Democrtico de Direito
do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documenta-
dos (Smula Vinculante n 14), praticados pelos membros dessa Instituio (RE
593727/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 14.05.2015).

Arquivamento
No havendo indcios suficientes de autoria ou prova da existncia do cri-
me, o rgo do Ministrio Pblico (Promotor de Justia ou Procurador da Rep-
blica) promover o arquivamento do inqurito ou das peas de informao. Outros
motivos tambm podem ser invocados para o arquivamento, como a ocorrncia
de causa extintiva da punibilidade ou da culpabilidade. Caber ao Poder Judi-
cirio, representado por um Magistrado, analisar o requerimento. Concordando
com as razes aduzidas, homologar o pedido de arquivamento. Discordando do
alegado, encaminhar os autos ao Procurador Geral para que analise a questo.
Concordando com as razes do arquivamento, a chefia da Instituio insistir
no pedido e o inqurito dever ser arquivado. Do contrrio, poder determinar
a realizao de diligncias complementares, oferecer a denncia ou designar
outro Membro da Instituio para o seu oferecimento, que agir por delegao.
Nesta fase, vigora o princpio do in dubio pro societate. Ou seja, haven-
do dvidas, e no certeza, a denncia deve ser oferecida para que os fatos sejam
mais bem apurados na instruo criminal.
H necessidade da prova da materialidade para que a denncia possa ser
oferecida e recebida nos crimes afetos a drogas. Assim, no havendo laudo (de-
finitivo ou de constatao) que ateste que a substncia ou o produto droga ou
outro material incriminado, no possvel a instaurao da ao penal.

Diligncias
Nem sempre o inqurito policial propicia ao membro do Ministrio Pbli-
co os elementos necessrios para que possa analisar os fatos e formar sua con-
Lei de Drogas Comentada 217

vico. Nestes casos, havendo necessidade de outras diligncias para a produ-


o de provas, o rgo do Ministrio Pblico deve requisitar a realizao des-
tas autoridade policial. No se trata de requerimento endereado autoridade
policial, mas de determinao (requisio).
Pode, neste caso, o membro do Ministrio Pblico requerer ao juiz de di-
reito a devoluo dos autos origem para que as diligncias sejam realizadas
ou, ficando na posse dos autos do inqurito policial, requisit-las diretamente
autoridade policial, ou mesmo a outros rgos pblicos ou particulares, exerci-
tando seu poder de requisio constitucional e legalmente previsto.

Denncia
A denncia a pea inaugural da ao penal pblica. por meio dela que
o Ministrio Pblico postula ao Poder Judicirio a instaurao de uma ao penal
e posterior aplicao da lei penal contra algum pela prtica de infrao penal.
A denncia deve descrever o fato criminoso com todas as suas circuns-
tncias, a qualificao do acusado ou outros elementos pelos quais ele possa ser
identificado, a classificao do crime e o rol de testemunhas.
No procedimento afeto Lei de Drogas podero ser arroladas na denn-
cia at cinco testemunhas. Tambm por ocasio do oferecimento da denncia
que o Ministrio Pblico poder requerer a produo de provas que entender
pertinentes, como a reconstituio do crime, elaborao de laudos periciais etc.

Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acu-


sado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
1 Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o
acusado poder arguir preliminares e invocar todas as razes de defesa,
oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende
produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
2 As excees sero processadas em apartado, nos termos dos
arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdi-
go de Processo Penal.
3 Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear de-
fensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos
no ato de nomeao.
218 Csar Dario Mariano da Silva

4 Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias.


5 Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10
(dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de dilign-
cias, exames e percias.

55.1 Notificao do denunciado (caput)


Oferecida a denncia o juiz no a recebe de plano, como pode ocorrer no rito
comum ordinrio e sumrio estabelecido no Cdigo de Processo Penal. O denuncia-
do ser notificado para apresentao de defesa prvia, consistente em defesa preli-
minar e excees, no prazo de dez dias a contar do ato (art. 798, 5, a, do CPP).
No sendo encontrado o denunciado por se encontrar em local incerto e
no sabido, o juiz dever aplicar subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal
e determinar a notificao por edital (art. 361 c.c. o art. 370, caput, do CPP).
Ocultando-se para no ser notificado, poder ser realizada a notificao com
hora certa (art. 362 c.c. o art. 370, caput, do CPP).

Defesa prvia ( 1 e 3)
A defesa prvia consiste na resposta escrita acusao formulada na de-
nncia, que pode dar-se por meio de defesa preliminar e excees.
No havendo a apresentao da defesa prvia no prazo legal, o juiz no-
mear defensor para faz-lo em dez dias, abrindo-lhe vista dos autos a contar
da sua nomeao. A rigor, o prazo contado a partir do momento em que o ad-
vogado intimado da sua nomeao e no desta propriamente dita, que pode
ocorrer antes do conhecimento pelo defensor.
A falta de apresentao de defesa prvia causa impeditiva para o nor-
mal prosseguimento do processo.
A obrigatoriedade da resposta escrita se limita ao oferecimento da defe-
sa preliminar, uma vez que a anlise da pertinncia e convenincia de apresen-
tar excees da defesa.
Por outro lado, no pode haver o mero oferecimento de excees sem que
haja a apresentao de defesa preliminar, que deixaria o denunciado indefeso,
sendo o caso do juiz intimar o defensor para apresent-la. Se, mesmo assim,
no houver a apresentao, o juiz dever nomear outro defensor para faz-lo.
Lei de Drogas Comentada 219

Pode-se argumentar que cabe ao defensor optar por oferecer as excees


e, achando conveniente, deixar de apresentar a defesa preliminar sem que isso
importe ausncia de defesa. Isso porque a estratgia da defesa sua e a apresen-
tao de resposta, consubstanciada em uma ou mais excees, supre a exigncia
da lei prevista no 3 do artigo 55.
Com o devido respeito, assim no entendemos. Isso porque na defesa pre-
liminar que so arguidas as preliminares e analisado, mesmo que superficialmente,
o mrito, podendo ensejar a rejeio ou o no recebimento da denncia. Tambm
nesta oportunidade que so arroladas as testemunhas e requerida a produo de pro-
vas. O intuito do legislador foi o de no permitir que o denunciado fique indefeso,
obrigando apresentao de uma defesa tcnica consistente. E cabe ao Magistrado,
neste ato procedimental, fiscalizar se o denunciado est sendo defendido eficazmente.
certo que o defensor no obrigado a adiantar sua tese de defesa; porm,
deve propiciar eficaz defesa ao denunciado, requerendo a produo de provas,
juntando documentos, arrolando testemunhas etc. Caso contrrio, bastaria que
o legislador no tivesse alterado o Cdigo de Processo Penal, que, pelo sistema
anterior, facultava a apresentao da defesa prvia (art. 396 do CPP).
No havendo o requerimento de produo de provas neste momento pro-
cedimental, ocorrer o fenmeno da precluso, no podendo o defensor requer-
la posteriormente, ficando a critrio do juzo a aceitao do intempestivo pedido
de produo de prova para a busca da verdade real, como a oitiva de testemu-
nhas referidas como do juzo. Por isso, a imprescindibilidade da defesa prelimi-
nar, como ocorre no procedimento comum ordinrio e sumrio (396-A do CPP).
Alis, melhor seria que o legislador no houvesse empregado o termo de-
fesa prvia, que era apresentada, pelo sistema anterior, logo aps o interroga-
trio do acusado ou no prazo de trs dias (art. 395 do CPP).

Defesa preliminar
Consiste na impugnao por escrito da acusao, seja no mrito ou em
aspectos processuais. Cuida-se de condio de procedibilidade da ao penal,
uma vez que sua apresentao obrigatria.
Na defesa preliminar o denunciado poder atacar o mrito aduzindo que o
fato no ocorreu ou que no foi o autor, que agiu acobertado por excludente da
ilicitude ou culpabilidade etc. Tambm poder arguir preliminares, que, como o
prprio nome j diz, matria que antecede anlise do mrito, podendo acar-
220 Csar Dario Mariano da Silva

retar a declarao ou decretao da nulidade de determinado ato processual,


como a inpcia da denncia, cerceamento de defesa etc. Pode, ainda, juntar do-
cumentos para prova de determinado fato ou alegao, requerer a produo de
provas (como percias e requisio de documentos pelo juzo) e arrolar at cin-
co testemunhas.
A Lei de Drogas no prev a manifestao do Ministrio Pblico quan-
to s alegaes e provas trazidas na defesa preliminar, como o fazia a revogada
Lei n 10.409/2002. A fim de ser resguardado o contraditrio, pensamos ser ne-
cessria a manifestao quando alegadas preliminares ou fato que deva efetiva-
mente ser enfrentado pelo rgo Ministerial. Cuidando-se de mera alegao ge-
nrica, em que a defesa no pretende adiantar sua tese, no h razo para a ma-
nifestao do Ministrio Pblico. Por outro lado, a manifestao do Promotor
de Justia ou Procurador da Repblica pode at ser favorvel defesa, se esta
apresentar novas provas que convenam o membro do Ministrio Pblico, que
pode at concordar com ela, o que no impossvel de acontecer.

Excees ( 2)
As excees esto previstas no artigo 95 do Cdigo de Processo Penal.
So elas: exceo de suspeio, de incompetncia do juzo, de litispendncia,
de ilegitimidade de parte e de coisa julgada.
As excees so chamadas por alguns doutrinadores de defesa indireta,
pois no atacam o mrito diretamente, mas podem resultar no afastamento do
juiz ou do juzo, ou na prpria extino do processo.
As excees esto disciplinadas nos artigos 95 a 113 do Cdigo de Pro-
cesso Penal e devero ser processadas em autos apartados.
Diferentemente da defesa preliminar, a apresentao de excees no
obrigatria. Caber defesa a anlise da pertinncia e convenincia de sua apre-
sentao.

Deciso ( 4)
Aps a apresentao da defesa prvia, o Magistrado ter o prazo de cinco
dias para decidir se recebe, ou no, a denncia e instaura a ao penal.
A deciso deve ser fundamentada nos exatos termos do artigo 93, IX, da
CF, sob pena de nulidade, que, no caso, relativa, dependendo da ocorrncia de
prejuzo para o acusado.
Lei de Drogas Comentada 221

As razes apresentadas pela defesa devero ser analisadas e, se o caso,


refutadas para que a denncia possa ser recebida. Caso acolhidas as alegaes
defensivas, ser o caso de no receber ou rejeitar a denncia.
A deciso que recebe a denncia interlocutria mista no terminativa,
da qual no cabe recurso ordinrio, podendo ser impugnada por Habeas Corpus
se houver flagrante nulidade ou constrangimento ilegal.
Por outro lado, recorrvel por meio de recurso em sentido estrito a de-
ciso que no recebe ou rejeita a denncia (art. 581, I, do CPP).
Caber ao juiz analisar a acusao, inclusive quanto regularidade formal
da denncia, que poder ser rejeitada quando for manifestamente inepta; faltar
pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal ou ausente
justa causa para o exerccio da ao penal (art. 395 do CPP).
Presentes os requisitos legais, ou seja, no havendo nulidades e existindo
indcios suficientes de autoria e prova da existncia do crime, o juiz receber a
denncia e atender ao disposto no artigo 56 da Lei de Drogas.

Absolvio sumria (art. 397 do CPP)


Questo amplamente debatida se cabe, no procedimento da Lei de Dro-
gas, a absolvio sumria prevista no artigo 397 do CPP. Diz o dispositivo: Art.
397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdi-
go, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: I a exis-
tncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II a existncia ma-
nifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilida-
de; III que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV extinta
a punibilidade do agente.
Embora a questo seja complexa e haja forte posicionamento em senti-
do contrrio, pensamos que a resposta negativa, devendo prevalecer o proce-
dimento especial da Lei de Drogas sobre o procedimento geral do Cdigo de
Processo Penal.
O 2 do artigo 394 do CPP diz que o procedimento comum (ordinrio,
sumrio ou sumarssimo) ser aplicado a todos os processos, salvo disposio
em contrrio prevista no prprio Cdigo de Processo Penal ou na legislao
especial. Cuida-se da regra de que prevalece a norma especial sobre a geral.
Contudo, em sentido oposto, estabelece o 4 do mesmo artigo que
as disposies dos artigos 395 a 398 sero aplicadas a todos os procedimen-
222 Csar Dario Mariano da Silva

tos penais de primeiro grau, ainda que no regulados pelo Cdigo de Pro-
cesso Penal.
primeira vista parece que deveria ser aplicado o artigo 397 do C-
digo de Processo Penal Lei de Drogas, permitindo a absolvio sumria
do denunciado.
No entanto, o 4 do artigo 394 do CPP tambm determina a aplica-
o legislao especial do artigo 396 do mesmo diploma, que diverge do
rito estabelecido na Lei de Drogas quanto ao momento da citao e recebi-
mento da denncia. Por este dispositivo, oferecida a inicial acusatria, no
havendo rejeio liminar, o juiz a receber e determinar a citao do acu-
sado para apresentao da resposta escrita. Ou seja, mesmo antes da respos-
ta escrita, a denncia pode ser recebida e o acusado citado, formando-se a
relao processual.
J a Lei de Drogas estabelece que, oferecida a denncia, o denunciado
ser notificado para oferecer defesa prvia (art. 55). Neste caso, ainda no h ci-
tao, que pode nem ocorrer, caso a denncia no seja recebida.
Por isso, no vemos como ser aplicado o artigo 396 do CPP na Lei de
Drogas, uma vez que prejudicial ao acusado. De tal sorte, no sendo possvel a
aplicao deste dispositivo, chega-se concluso de que o comando legal do
4 do artigo 394 do mesmo Diploma Legal no alcana a Lei de Drogas, que
especial e possui procedimento prprio, no sendo necessria a aplicao subsi-
diria do Cdigo de Processo Penal neste aspecto. Ser o caso de aplicao sub-
sidiria somente quando a lei especial no dispuser de modo diverso.
Ademais, para que ocorra a absolvio sumria, h necessidade de pro-
cesso formalizado, que somente ocorre com o recebimento da denncia e cita-
o do acusado, nos termos do artigo 396, caput, do CPP. S aps o recebimen-
to da denncia, citao do acusado e oferecimento da resposta escrita que po-
der ocorrer a absolvio sumria. No h o menor sentido em o juiz ser obri-
gado a receber a denncia, citar o acusado para o oferecimento da resposta es-
crita a fim de poder absolv-lo sumariamente nos termos do artigo 397 do CPP,
alterando totalmente o procedimento especial da Lei de Drogas.
Deve ser observado, porm, que pode ser reconhecida causa extintiva da
punibilidade em qualquer momento que ela ocorra, seja na fase judicial ou na
policial, inclusive de ofcio pelo Juiz (art. 61 do CPP), no necessitando ser com
fundamento no artigo 397, IV, do CPP.
Lei de Drogas Comentada 223

Como j dito, h entendimento de que ser possvel a absolvio sumria


no procedimento especial previsto na Lei de Drogas, uma vez que melhor aten-
de aos interesses do acusado (cf. MACHADO, 2010, p. 330, e DEMER-
CIAN; MALULY, 2009, p. 377).

Novas diligncias ( 5)
possvel ao Magistrado, antes de decidir sobre o recebimento da
denncia, quando imprescindvel para a deciso, determinar a apresenta-
o do preso para ser ouvido, a realizao diligncias, exames e percias,
no prazo mximo de dez dias.
Pode ser que a defesa preliminar, ou mesmo as provas produzidas na
fase policial, levem o Magistrado a determinar as novas diligncias, que
devem ser imprescindveis para a sua deciso. possvel, assim, ao ma-
gistrado at ouvir testemunhas ou mesmo interrogar o denunciado antes
do recebimento da denncia, na busca de elementos que o possam auxi-
liar na deciso.
No deve ser esquecido, porm, que nesta fase vigora o princpio do in
dubio pro societate, ou seja, na dvida a denncia deve ser recebida e a ao
penal deflagrada para que, no decorrer do processo, os fatos sejam esclarecidos.

Art. 56. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a


audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acu-
sado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e
requisitar os laudos periciais.
1 Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do dis-
posto nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao rece-
ber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denuncia-
do de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao r-
go respectivo.
2 A audincia a que se refere o caput deste artigo ser reali-
zada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia,
salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar dependn-
cia de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias.
224 Csar Dario Mariano da Silva

56.1 Recebimento da denncia, citao, intimaes e requisies


(caput e 2)
Finda a fase preliminar e afastadas as alegaes da defesa, presentes os
indcios suficientes de autoria e prova da materialidade, o juiz receber a denn-
cia. A deciso deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, que, no caso, re-
lativa, dependendo de prova de prejuzo para a defesa. Neste mesmo momento
processual, o Magistrado designar a audincia de instruo e julgamento, de-
terminar a citao pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico e do
assistente, se houver, e requisitar os laudos periciais faltantes, requeridos pe-
las partes ou determinados de ofcio pelo juzo.
A audincia dever ocorrer dentro do prazo de 30 dias seguintes ao re-
cebimento da denncia. A exceo trazida pelo 2 fica por conta do exame de
dependncia determinado, ocasio em que o prazo para a realizao da audin-
cia estendido para 90 dias.

Citao por edital ou com hora certa


A regra a citao pessoal. Porm, no sendo encontrado o denunciado
por se encontrar em local incerto e no sabido, o juiz dever aplicar subsidia-
riamente o Cdigo de Processo Penal e determinar a citao por edital (art. 361
do CPP). Ocultando-se para no ser citado, poder ser realizada a citao com
hora certa (art. 362 do CPP).

Assistente de acusao
possvel a assistncia prevista nos artigos 268 a 273 do Cdigo de Pro-
cesso Penal? Depende.
O assistente representa o interesse de pessoa certa que espera a realizao
de justia, quando possui direito violado, ou pretende obter indenizao. Des-
tarte, no havendo vtima certa, como no caso dos crimes vagos, no h como
ser admitido o assistente.
Por outro lado, mesmo sendo o crime vago, mas tambm havendo vti-
ma determinada, pode ser admitido o assistente. o caso, por exemplo, do cri-
me de prescrio ou ministrao culposa de droga (art. 38), que tambm possui
como sujeito passivo o paciente.

Exame de dependncia
Cuida-se de incidente para a verificao da dependncia de drogas pelo
acusado, o que poder acarretar sua absolvio e imposio de tratamento m-
Lei de Drogas Comentada 225

dico (inimputabilidade) ou diminuio da pena (semi-imputabilidade), nos ter-


mos dos artigos 45 e 46 da Lei de Drogas.
O exame dever ser realizado antes da audincia de instruo e julgamen-
to prevista no artigo 57. Caber ao Defensor, por ocasio da defesa preliminar
(art. 55), alegar a dependncia do uso de drogas.
No entanto, na busca da verdade real, poder o acusado alegar a depen-
dncia do uso de drogas em seu interrogatrio judicial, ser arguida em outro mo-
mento processual pela defesa ou Ministrio Pblico ou verificada pelo prprio
Juiz devido s atitudes do acusado.
A determinao do exame deve ser sempre cercada de cautela para que
no seja protelado o encerramento da instruo e processo.
Determinado o exame durante a realizao da audincia (art. 57), ela de-
ver ser suspensa a fim de que o laudo seja elaborado. Com a juntada do laudo
aos autos, as partes devero ter a oportunidade de sobre ele se manifestar, o que
pode ocorrer nos debates ou nas alegaes escritas (memoriais).
Ocorrendo excesso de prazo atribudo defesa por pedido extemporneo
de realizao do exame de dependncia, no ser o caso de conceder a liberda-
de provisria ou revogar a priso preventiva, nos termos do contido na Smula
64 do Superior Tribunal de Justia: No constitui constrangimento ilegal o ex-
cesso de prazo na instruo, provocado pela defesa.

Afastamento cautelar do funcionrio pblico ( 1)


Medida inovadora e interessante trazida pela Lei de Drogas a possibi-
lidade do afastamento cautelar do funcionrio de suas funes pblicas quan-
do recebida a denncia por trfico de drogas e condutas correlatas (arts. 33, ca-
put e 1, e 34 a 37).
No se trata de medida automtica, devendo o caso ser analisado concre-
tamente. Para que o afastamento seja determinado, como se trata de medida cau-
telar, devem estar presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Assim,
o afastamento deve ser determinado quando o exerccio das funes pblicas
deve ser evitado e o crime que se apura foi cometido se prevalecendo o agente
de suas funes ou est com elas relacionado.
Trata-se de medida moralizadora e para propiciar a correta apurao dos
fatos, que pode ficar comprometida com o funcionrio pblico exercendo nor-
malmente suas funes, notadamente quando policial.
226 Csar Dario Mariano da Silva

Determinado o afastamento, o rgo de vinculao do funcionrio ser


comunicado para que tome as providncias necessrias para o cumprimento da
ordem judicial.

Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interroga-


trio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, su-
cessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do
acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada
um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz.
Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar
das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as per-
guntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

57.1 Instruo e debates (caput e pargrafo nico)


A audincia dever ser realizada em um s momento, ou seja, o interro-
gatrio do acusado, a oitiva das testemunhas e os debates devero ocorrer no
mesmo instante processual, o que muitas vezes no possvel.
O legislador pretendeu dar celeridade ao procedimento e concentrar a pro-
va oral e os debates em um s ato. Quanto sentena, poder ser prolatada ao
final da audincia, ou em momento posterior, no prazo de dez dias.
No sendo possvel ouvir as pessoas arroladas na mesma audincia, pode
o juiz adiar o ato, marcando-o para dia posterior, ou ouvir as testemunhas pre-
sentes, observando que no se pode inverter a ordem da oitiva a fim de evitar
violao ao princpio do contraditrio. Primeiro so inquiridas as testemunhas
arroladas pela acusao e s depois as arroladas pela defesa. A ciso da audin-
cia deve ser ato excepcional e devidamente fundamentado.
O primeiro ato realizado na audincia de instruo e julgamento o inter-
rogatrio do acusado. Pensamos que o interrogatrio deve ocorrer no momento
determinado pela Lei de Drogas e no de acordo com o rito comum do Cdigo
de Processo Penal. Isso porque a Lei de Drogas especial e seu procedimento
prevalece sobre o geral estabelecido no Cdigo de Processo Penal (TJSP: Man-
dado de Segurana n 990.10.017216-6, 5 Cmara de Direito Criminal, Rel.
Tristo Ribeiro, v.u., j. 25/03/2010, e Apelao Criminal n 990.09.081219-2,
6 Cmara de Direito Criminal, Rel. Machado de Andrade, v.u., j. 03/12/2009).
Lei de Drogas Comentada 227

H, porm, entendimento doutrinrio de que, por ser o interrogatrio meio


de defesa e atendendo ao procedimento previsto no Cdigo de Processo Penal,
dever ocorrer aps a oitiva das testemunhas, sendo o ltimo ato da instruo,
nos termos do art. 400, caput, do CPP (cf. MACHADO, 2010, p. 331).
Mesmo que realizado o interrogatrio aps a oitiva das testemunhas ar-
roladas pelas partes, observado o procedimento comum do Cdigo de Processo
Penal, no advir qualquer prejuzo, seja para a acusao ou para a defesa, no
havendo, portanto, nulidade a ser declarada.
O interrogatrio deve ser realizado de acordo com o estabelecido nos
artigos 185 a 196 do Cdigo de Processo Penal, aplicado subsidiariamente. O
juiz, aps interrogar o acusado, indagar das partes se restou algum fato para
ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes, desde que relevan-
tes e pertinentes.
A inquirio das testemunhas tambm deve obedincia ao contido nos ar-
tigos 202 a 225 do Cdigo de Processo Penal, que estabelecem as regras gerais
para a oitiva, que no regulada na Lei de Drogas.
Finda a instruo com o interrogatrio e a oitiva das pessoas arroladas pela
acusao e defesa, ser dada a palavra ao rgo do Ministrio Pblico e depois
ao Defensor do acusado pelo prazo de 20 minutos para cada um, que poder ser
prorrogado por mais 10 minutos, a critrio do juiz. Neste momento, as partes
oferecero suas alegaes oralmente, sustentando suas teses e verses sobre os
fatos e a imputao. Havendo assistente, deve ser aplicado subsidiariamente o
disposto no artigo 403, 2, do CPP; assim, aps a manifestao do Ministrio
Pblico, ser-lhe-o concedidos 10 minutos, prorrogando-se por igual perodo o
tempo de manifestao da defesa.
O legislador pretendeu atender aos princpios da celeridade e da oralida-
de processual ao determinar a realizao de audincia una e debates orais. No
entanto, comum acontecer que, devido a uma srie de fatores como comple-
xidade da causa, nmero elevado de acusados etc., seja requerido pelas partes
a converso dos debates em apresentao de alegaes escritas (memoriais), a
fim de no haver prejuzo para a acusao ou defesa. Havendo fundado moti-
vo para tanto, pode o Magistrado determinar a converso, que deve ser ato ex-
cepcional, j que no h previso legal para que isto ocorra. O prazo para apre-
sentao dos memoriais ser de cinco dias sucessivos para cada parte, aplicado
analogicamente o 3 do art. 403 do CPP.
228 Csar Dario Mariano da Silva

Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de ime-


diato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe
sejam conclusos.
1 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)
2 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)

58.1 Sentena (caput)


A regra que a sentena seja prolatada na prpria audincia, aps os de-
bates, em homenagem celeridade e oralidade do processo. No entanto, con-
siderada a complexidade do caso, a lei possibilita ao Magistrado que determi-
ne a concluso dos autos para sentena, que dever ser prolatada no prazo m-
ximo de 10 dias.
Havendo a apresentao de memoriais pelas partes, o prazo para a prola-
o da sentena tambm ser de 10 dias a contar da concluso dos autos, aps
a juntada daqueles (art. 403, 3, parte final, do CPP).
Cuida-se de prazo imprprio, cujo descumprimento poder ensejar medi-
das administrativas contra o juiz.

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta
Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for prim-
rio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria.

59.1 Apelao e recolhimento priso


A regra deixou de ser o recolhimento priso para apelar. O artigo 594 do
CPP, que trazia esta regra, foi expressamente revogado pela Lei n 11.719/2008.
Dispe o pargrafo nico do artigo 387 do CPP, que trata da prolao da sen-
tena condenatria: O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno
ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar,
sem prejuzo de apelao que vier a ser interposta.
A Lei n 11.719/2008 deu nova redao ao artigo 387 do Cdigo de Pro-
cesso Penal e alterou o sistema quanto priso para recorrer. Para que seja ve-
Lei de Drogas Comentada 229

dado o recurso em liberdade, dever estar presente uma das circunstncias


previstas no artigo 312 do CPP (garantia da ordem pblica ou da ordem eco-
nmica, convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da
lei penal), alm de ser observado o disposto no artigo 313 do CPP. No basta,
assim, ser o ru reincidente ou portador de maus antecedentes. Somente deve-
r recolher-se priso para apelar quando for o caso de decretao da priso
preventiva. Fora esta hiptese, ser possvel o apelo em liberdade.
A regra trazida pelo artigo 387 do Cdigo de Processo Penal atende ao
princpio da presuno de inocncia e do duplo grau de jurisdio e deve ser
aplicada Lei de Drogas, que dispe de regra prpria, mas que conflita com o
texto constitucional.
Assim, possvel a decretao da priso preventiva do acusado primrio
e de bons antecedentes, da mesma forma que poder apelar em liberdade o rein-
cidente ou possuidor de maus antecedentes criminais, mediante deciso funda-
mentada da autoridade judiciria.
Com efeito, se o condenado respondeu preso ao processo pela prtica de
um dos crimes apontados no artigo 59 da Lei de Drogas e ainda estiverem pre-
sentes as circunstncias que o mantiveram nesta condio, no poder apelar
em liberdade. Porm, no mais havendo motivo para sua segregao cautelar,
poder apelar em liberdade, devendo ser concedida a liberdade provisria ou
revogada a priso preventiva. Respondendo ao processo solto, poder ser decre-
tada a priso preventiva, desde que presente uma das circunstncias do artigo
312 do CPP; caso contrrio, dever permanecer solto e recorrer em liberdade.
A situao pode complicar quando o acusado foi preso em flagrante deli-
to e no lhe foi concedida a liberdade provisria com fundamento no artigo 44
da Lei de Drogas, uma vez que no possvel a benesse para os autores de um
dos crimes nele previstos (vide comentrios ao artigo 44). Neste caso, do mes-
mo modo que ocorre com a vedao liberdade provisria, no ser possvel a
apelao em liberdade. Ora, se antes da prolao da sentena condenatria foi
negado ao acusado responder ao processo em liberdade, no lgico deferir a
benesse quando j existe ttulo executivo.
Por outro lado, para a corrente que defende ser direito do acusado a li-
berdade provisria em qualquer espcie de crime, ser possvel o apelo em
liberdade de acordo com as regras contidas no artigo 387 do Cdigo de Pro-
cesso Penal.
230 Csar Dario Mariano da Silva

Devemos ressaltar que, presentes os requisitos legais (art. 282 do CPP),


possvel a imposio de outras medidas cautelares diversas da priso (art. 319
do CPP) por ocasio da prolao da sentena condenatria, quando no for o
caso da decretao da priso preventiva, que deve ser a exceo.
Lei de Drogas Comentada 231

Captulo IV
Da Apreenso, Arrecadao e Destinao
de Bens do Acusado

Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico


ou mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido
o Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no
curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas as-
securatrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consis-
tentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam
proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma dos arts.
125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo
de Processo Penal.
1 Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz
facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requei-
ra a produo de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou va-
lor objeto da deciso.
2 Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz deci-
dir pela sua liberao.
3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o compa-
recimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de
atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores.
4 A ordem de apreenso ou sequestro de bens, direitos ou valo-
res poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando
a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes.

60.1 Apreenso e outras medidas assecuratrias

Indisponibilidade de bens ou valores consistentes em produtos ou pro-


veito de crime (caput)
A Lei de Drogas traz disciplina prpria quanto apreenso e indisponibili-
dade de bens e valores que constituam produto ou proveito de crime nela previstos.
232 Csar Dario Mariano da Silva

O objetivo da medida manter os bens e valores indisponveis para po-


derem ser declarados perdidos em favor da Unio ao trmino do processo cri-
minal em que houver condenao.
Podero ser apreendidos e tornados indisponveis os bens mveis ou im-
veis e valores que constituam produto ou proveito de crime cuja origem seja o
trfico de drogas ou crime a ele relacionado (arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37).
Embora a norma se refira a crimes previstos nesta lei, no h como aplicar
referido dispositivo a infrao de menor potencial ofensivo, culposa ou de que
no advenha produto ou proveito, embora descrita na Lei de Drogas.
A norma exige, como qualquer medida cautelar, o fumus boni iuris e o
periculum in mora, consubstanciados em indcios suficientes de que os bens e
valores so produto de crime ou proveito obtido da prtica criminosa, e a urgn-
cia da medida, que costuma estar presente, em virtude da possibilidade de alie-
nao ou ocultao dos bens pelo acusado ou indiciado.
Alm das medidas previstas neste artigo, tambm podero ser aplicadas
outras descritas nos artigos 125 a 144 do Cdigo de Processo Penal, que trazem
as regras gerais sobre a sua aplicao. Assim, tambm possvel o sequestro, o
arresto e a hipoteca legal (medidas assecuratrias). As regras previstas no C-
digo de Processo Penal podero ser aplicadas subsidiariamente quando no co-
lidirem com as disposies especiais previstas na Lei de Drogas.
A apreenso e indisponibilidade dos bens e valores produto ou proveito de
crime podem ser decretadas de ofcio pela autoridade judiciria, mediante reque-
rimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial, depois de
ouvido o Ministrio Pblico, durante o inqurito policial ou processo judicial.
Cuidando-se de instrumento do crime ou de seu produto, como a droga
e o dinheiro proveniente da sua venda, a autoridade policial dever proceder a
sua apreenso no ato da diligncia, sem que haja necessidade de ordem judicial,
observado o disposto no artigo 6, II, do CPP. Basta que os bens ou valores es-
tejam visveis para que sejam passveis de apreenso. A ordem judicial neces-
sria para que possa ser realizada a apreenso do proveito do trfico de drogas
ou de outro crime a ele relacionado. No entanto, nada impede a determinao
judicial para a apreenso do produto do crime com fundamento neste dispositi-
vo, embora no seja necessria.
Como ensina Magalhes Noronha: Produtos do crime so as coisas ad-
quiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva es-
Lei de Drogas Comentada 233

pecificao (joia feita com ouro roubado), ou conseguidas mediante alienao


(dinheiro da venda do objeto roubado), ou criadas com o crime (moeda falsa).
Tambm se inclui no confisco outro qualquer bem ou valor que importe provei-
to, desde que haja sido auferido pelo agente, e no por terceiros, com a prtica
do crime (1995 v.1, p. 294).
No se deve confundir o instrumento do crime (instrumenta sceleris) com
o seu produto (producta sceleris). O primeiro o objeto empregado na prtica
do delito, como a arma utilizada no homicdio e o avio usado para transpor-
tar a droga. J o produto do crime a coisa obtida direta ou indiretamente com
a prtica de infrao penal, como o bem subtrado no roubo ou a casa compra-
da com dinheiro proveniente do trfico de drogas. Neste ltimo caso, tambm
chamado pela maioria da doutrina de proveito do crime, que o ganho, o lu-
cro ou o benefcio obtido pelo agente pela utilizao econmica do produto do
crime. Para outra parte da doutrina, o produto do crime pode ser direto, que o
resultado imediato da operao criminosa, ou indireto, que o proveito obtido
do produto direto do crime, ou seja, os bens, direitos e valores adquiridos com
o seu emprego, que nada mais so do que o proveito do crime. Assim, h mera
divergncia semntica entre as duas correntes doutrinrias. Para efeito didtico,
empregaremos neste livro as expresses produto e proveito do crime.
O produto do crime e os instrumentos empregados para a ao crimino-
sa podem ser apreendidos de plano pela autoridade policial, assim que obser-
vados, sem a necessidade de ordem judicial, quando da apurao ou ocorrncia
do delito (flagrante) ou em diligncias para sua localizao (art. 6, II, do CPP).
Porm, devem ser observadas as limitaes constitucionais quanto ao ingresso
na casa contidas no artigo 5, XI, da Constituio Federal.
Muito embora a norma no se refira aos instrumentos do crime expres-
samente, os dispositivos da Lei de Drogas a eles devero ser aplicados no que
tange ao pedido de liberao. No h sentido em no poderem ser alvo da lei
em comento, uma vez que durante vrias passagens a eles faz referncia, como
quando possibilita seu uso provisrio e alienao cautelar (art. 62).

Liberao ( 1, 2 e 3)
Cumprida a medida cautelar, ser facultado ao acusado requerer a produ-
o ou apresentar prova da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da de-
ciso, no prazo de cinco dias. Provada a origem lcita, o juiz os liberar.
234 Csar Dario Mariano da Silva

A primeira observao que merece ser feita que no procedimento caute-


lar examinado o nus da prova invertido. Passa a ser o acusado o responsvel
por demonstrar que o bem ou valor apreendido tem origem lcita, desincumbin-
do o Ministrio Pblico de fazer prova deste fato. Bastar que o rgo Ministe-
rial demonstre apenas indcios da origem espria do bem ou valor (produto ou
proveito do crime). No se trata de dispositivo inconstitucional, uma vez que a
inverso do nus da prova apenas no que concerne apreenso e indisponibili-
dade, j que para o perdimento (confisco) exigida certeza da origem criminosa.
A outra observao que h necessidade da presena fsica do acusado
para que o requerimento de liberao possa ser apreciado. Caso o bem ou valor
seja de propriedade de terceira pessoa, a presena do acusado no necessria,
cabendo ao interessado ingressar com embargos de terceiro, nos termos dos ar-
tigos 129 e 130 do Cdigo de Processo Penal.
Para que no ocorra destruio, deteriorao ou desaparecimento de bens
ou valores apreendidos, o Magistrado poder determinar medidas para que eles
sejam conservados.
Como j observado, no que tange liberao dos instrumentos do crime
empregados para o trfico de drogas e condutas a ele relacionadas, ser obser-
vado o disposto nos dispositivos examinados ( 1, 2 e 3). Houve mero es-
quecimento do legislador ao no inclu-los.

Comprometimento das investigaes ( 4)


Sequer haveria necessidade da presena de referido dispositivo. Isso por-
que a ordem de sequestro ou apreenso certamente pode ser suspensa quando
puder colocar em risco as investigaes. No se trata de realizao de priso
em flagrante que, a princpio, obrigatria para o agente policial. Assim, aps
ouvir o Ministrio Pblico, a ordem poder ser suspensa para que no compro-
meta as investigaes.

Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos


e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art.
62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Minis-
trio Pblico e cientificada a Senad, os bens apreendidos podero ser uti-
Lei de Drogas Comentada 235

lizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso


indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de dro-
gas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de dro-
gas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarca-
es ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equiva-
lente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio
de registro e licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferi-
do o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos
anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdi-
mento em favor da Unio.

Emprego dos bens apreendidos


A utilizao dos bens apreendidos em poder do narcotrfico sempre foi
postulada por diversos setores da sociedade e pelos rgos policiais, j que a
destinao ao uso por entidades pblicas ou com fins sociais faz muito mais sen-
tido do que deix-los deteriorando em um depsito ou ptio.
No comprometendo a produo da prova e comprovado o interesse p-
blico ou social, o juiz competente, aps ouvir o Ministrio Pblico e cientifica-
da a Senad, poder destinar provisoriamente os bens apreendidos para utilizao
pelos rgos ou entidades que atuem na preveno do uso indevido, na ateno
e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produ-
o autorizada e ao trfico ilcito de drogas. A autorizao para o uso pode ocor-
rer mesmo antes da ao penal, ou seja, no decorrer das investigaes, bastando
que haja deciso do juzo competente.
O emprego destes bens provisrio e perdurar at o trnsito em julgado
da sentena condenatria. Havendo a absolvio, mesmo antes do trnsito em
julgado da sentena, os bens em geral devero ser devolvidos ao acusado. Ad-
vindo a condenao, sero perdidos em favor da Unio.
Exige a norma que os bens sejam empregados exclusivamente no inte-
resse das atividades das entidades ou rgos nela descritas e faz ressalva quanto
ao disposto no artigo 62. Assim, somente podero ser usados diretamente pelas
instituies cuja destinao permitida, no podendo ser cedidos para outras,
236 Csar Dario Mariano da Silva

mesmo que haja interesse pblico ou social, mas que no estejam vinculadas
preveno ao uso de drogas, reinsero social dos dependentes ou usurios, ou
na represso ao trfico ilcito.
A ressalva consiste em deixar assente que os instrumentos em geral em-
pregados para a prtica do crime e as armas no podero ter a destinao preco-
nizada neste dispositivo, que alcana apenas bens suspeitos de ser produto ou
proveito de crime de trfico de drogas ou de outro a ele relacionado. Aos instru-
mentos do crime sero aplicadas as disposies contidas no artigo 62 da Lei de
Drogas, inclusive quanto ao uso provisrio.
A norma no permite a utilizao provisria dos valores arrecadados, que
devero ficar depositados em contas judiciais para que recebam a devida atua-
lizao monetria (art. 62, 3).

Veculos, embarcaes e aeronaves (pargrafo nico)


A norma prev expressamente que estes meios de transporte podem ser
empregados pelas instituies descritas no caput do dispositivo, desde que no
constituam instrumento do crime (art. 62).
Para tanto, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao rgo equiva-
lente de controle e registro que seja expedido certificado provisrio de regis-
tro e licenciamento em favor da instituio beneficiada, ficando a mesma livre
do pagamento de multas, tributos e encargos anteriores, at o trnsito em julga-
do da sentena que determinar o seu perdimento em favor da Unio ou absol-
ver o acusado.
Com efeito, esses meios de transporte podem ser empregados, por exem-
plo, por rgos policiais e entidades beneficentes que trabalhem na recuperao
de dependentes de drogas.
A autorizao provisria e perdurar at o trnsito em julgado da sen-
tena condenatria ou a absolvio do acusado, quando, nesta ltima hiptese,
o bem lhe ser devolvido.

Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios


de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer
natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua
Lei de Drogas Comentada 237

regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria,


excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.
1 Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos
bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder
deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua con-
servao, mediante autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
2 Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo
recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento,
a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito dever, de ime-
diato, requerer ao juzo competente a intimao do Ministrio Pblico.
3 Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em
carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda na-
cional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos aps a ins-
truo do inqurito, com cpias autnticas dos respectivos ttulos, e o
depsito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se
aos autos o recibo.
4 Aps a instaurao da competente ao penal, o Minist-
rio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competen-
te que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos,
excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad, indicar para
serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judici-
ria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de pre-
veno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo
no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interes-
se dessas atividades.
5 Excludos os bens que se houver indicado para os fins pre-
vistos no 4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a
relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a espe-
cificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob cus-
tdia e o local onde se encontram.
6 Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser au-
tuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao
aos da ao penal principal.
238 Csar Dario Mariano da Silva

7 Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos


ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o deli-
to e os objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor econ-
mico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados,
cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado,
este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.
8 Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o res-
pectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens e
determinar sejam alienados em leilo.
9 Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a
quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida
ao Funad, juntamente com os valores de que trata o 3 deste artigo.
10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as
decises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
11. Quanto aos bens indicados na forma do 4 deste artigo, recain-
do a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar
autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expe-
dio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da auto-
ridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando
estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trn-
sito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

62.1 Custdia dos bens (caput)


O presente dispositivo cuida dos instrumentos empregados para a prtica
de crime previsto na Lei de Drogas. No de qualquer delito, mas apenas os rela-
cionados ao trfico de drogas (arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37). As disposies
contidas nos artigos 60 e seguintes no podem ser empregadas, v. g., para con-
fiscar embarcao ou aeronave conduzida por algum sob efeito de droga (art.
39) ou o carro em que o agente usava droga (art. 28, caput). Devido ao princ-
pio da proporcionalidade, somente os crimes mais graves previstos na lei po-
dem ser objeto das medidas assecuratrias nela previstas.
Os bens e objetos apreendidos ficaro sob a custdia da autoridade poli-
cial, que zelar por sua guarda e conservao.
Lei de Drogas Comentada 239

A exceo so as armas de fogo, cuja destinao regulada pelo Estatuto


do Desarmamento. De acordo com esse Diploma Legal, ocorrendo apreenso de
arma de fogo, ela dever ser periciada. Elaborado o laudo e juntado aos autos,
ser encaminhada pelo juiz competente ao Comando do Exrcito, no prazo m-
ximo de 48 horas, quando no mais interessar persecuo penal, para destrui-
o ou doao aos rgos de segurana pblica ou s Foras Armadas na forma
do Regulamento (art. 25 do Estatuto).

Utilizao dos bens apreendidos ( 1)


Os bens empregados na prtica do delito (instrumentos do crime) apre-
endidos podero ser empregados pela autoridade policial, desde que fique com-
provado o interesse pblico. Assim, caber a ela representar ao juiz competente
indicando os motivos pelos quais pretende fazer o uso. Aps ouvir o Ministrio
Pblico, havendo interesse pblico e visando conservao dos bens, a autori-
zao poder ser concedida.
O pedido para a utilizao dos bens poder ser feito logo aps a sua apre-
enso, no havendo necessidade de ao penal em curso.
O bem que ser empregado ficar sob a responsabilidade da autoridade
policial, inclusive quanto sua conservao.
uma forma de dar destinao til aos bens apreendidos, que fatalmente
se deteriorariam com o tempo.
At quando os bens podero sem empregados?
H entendimento de que, nesta hiptese, o uso perdurar at o incio da
ao penal, ocasio em que caber Senad indicar os bens para serem coloca-
dos sob uso e custdia da autoridade policial, de rgos de segurana, milita-
res ou de inteligncia, envolvidos nas aes de preveno ao uso e represso ao
trfico de drogas, que podero empregar os bens em sua finalidade especfica.
Isso porque, aps o incio da ao penal, caber ao Ministrio Pblico requerer
a alienao cautelar dos bens apreendidos, excetuados aqueles indicados pela
Senad para que possam deles fazer uso os rgos mencionados ( 4).
No nos parece que esta seja a vontade da lei. O inqurito pode ser con-
cludo em poucos dias e no h sentido possibilitar o uso do bem para, momen-
tos aps, retir-lo de sua destinao provisria. Assim, se o bem j estiver pro-
visoriamente destinado ao uso da polcia judiciria e no for indicado pela Se-
nad ( 4), no necessitar ser alienado antes da sentena condenatria irrecor-
240 Csar Dario Mariano da Silva

rvel, observado o disposto no 4 do art. 63. O melhor ser, para que no


ocorra celeuma, que a Senad indique para fazer uso do bem a autoridade po-
licial que j se encontra com ele. Por outro lado, poder a Senad indicar ou-
tro rgo para fazer uso provisrio do bem, o que dever ser atendido, j que
esta atribuio sua.

Dinheiro ou cheques ( 2 e 3)
Recada a apreenso sobre dinheiro ou cheques, devero os valores ser
depositados em conta judicial. Para tanto, a autoridade policial presidente do
inqurito policial representar ao juiz competente a intimao do Ministrio
Pblico, que requerer cautelarmente a converso da moeda estrangeira apre-
endida em nacional (se for o caso), a compensao dos cheques aps a instru-
o do inqurito, extraindo-se cpia autntica dos ttulos, e o depsito do nu-
merrio em conta judicial, com a juntada do recibo aos autos.
uma determinao lgica da lei. Valores no podem ficar vinculados
em espcie a um inqurito ou processo. Devem ser depositados em conta judi-
cial, at para no serem corrodos pela inflao.
Trata-se de procedimento que, no caso de absolvio, no trar qualquer
prejuzo ao acusado, uma vez que o numerrio lhe ser restitudo. Ocorrendo a
condenao e o confisco, basta destin-los ao Funad.

Alienao dos bens ( 4 a 11)


A lei foi muito feliz ao determinar a alienao dos bens apreendidos. Mui-
tos bens, inclusive de alto valor, acabavam estragando em depsitos e ptios de
estacionamento, hangares e portos. razovel que sejam leiloados e o dinhei-
ro arrecadado depositado em conta judicial. Havendo a condenao e confisco,
basta reverter o numerrio para o Funad. Sobrevindo absolvio, cabe ao acu-
sado solicitar seu levantamento.
O dispositivo deixa claro que somente poder haver a alienao dos
bens apreendidos aps o incio da ao penal, que defendemos ser com o re-
cebimento da denncia. Isso para que j exista prova de que o crime realmen-
te ocorreu e indcios de que o acusado foi o seu autor ou partcipe. Frise-se
que para a deflagrao do processo a Lei no exige prova plena da existncia
do crime. No entanto, para a alienao cautelar dos bens apreendidos, a deci-
so deve estar lastreada em provas seguras de que houve crime, o que pode ser
Lei de Drogas Comentada 241

demonstrado, por exemplo, com a juntada do laudo de exame qumico toxico-


lgico. No se trata da prova exigida para a prolao de dito condenatrio, o
que poderia tornar a medida cautelar incua, mas a que d a necessria segu-
rana para o Magistrado decidir com confortvel probabilidade de exatido,
uma vez que o direito constitucional de propriedade do acusado estar sendo
atingido antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
Em petio autnoma, j que o pedido ser processado em apartado, o
Ministrio Pblico requerer ao juzo competente que, cautelarmente, proceda
alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por inter-
mdio da Senad, indicar para serem empregados exclusivamente pela polcia
judiciria, rgos de inteligncia ou militares, envolvidos em aes de preven-
o ao uso indevido e represso ao trfico de drogas.
Como j dito, entendemos que os bens que j se encontrarem destinados
ao uso pela autoridade de polcia judiciria ( 1) e no forem indicados pela Se-
nad ( 4) no devero ser alienados neste momento, perdurando o uso provis-
rio at a sentena condenatria definitiva ou absolvio do acusado.
Para que os veculos, aeronaves e embarcaes apreendidas e indicadas
pela Senad possam ser empregadas, o juiz ordenar autoridade de trnsito, ou
ao rgo equivalente, que expea certificado de registro e licenciamento pro-
visrios em favor da instituio beneficiada, que ficar livre do pagamento de
multas, encargos e tributos j existentes. O uso provisrio perdurar at o trn-
sito em julgado da sentena condenatria ou a absolvio do acusado, quando,
neste ltimo caso, o bem lhe ser restitudo.
Parece-nos que semelhante ordem dever ser dada pelo Juiz que autorizar
o uso provisrio pela polcia judiciria de veculos, aeronaves e embarcaes
(art. 62, 1), o que expressamente determinado no pargrafo nico do artigo
61, no que concerne a estes meios de transporte que forem produto ou proveito
de crime. Sem os documentos necessrios no h como os referidos meios de
transporte ser utilizados pela polcia.
Os bens a serem alienados devero ser discriminados pelo Ministrio P-
blico, quando do pedido de alienao, e indicadas quais so as pessoas que os
tm sob sua custdia, bem como o local onde se encontram.
Autuado o requerimento em apartado, os autos sero conclusos ao juiz,
que analisar se os bens so instrumentos dos delitos tratados na Lei de Dro-
gas (trfico de drogas e condutas a ele relacionadas) e se h risco de perda do
242 Csar Dario Mariano da Silva

valor econmico pela deteriorao em razo do decurso do tempo. Chegando


concluso de que os bens devem ser alienados, a autoridade judiciria de-
terminar sua avaliao, cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio
Pblico e o interessado pessoalmente, ou por edital com prazo de cinco dias.
Note-se que nesta fase processual ainda no h a necessria certeza da
autoria do crime, uma vez que o pedido pode ser feito ainda no incio do pro-
cesso. A certeza processual somente vir com o trnsito em julgado da sentena.
Cabe ao Magistrado analisar se h nexo de instrumentalidade entre o de-
lito e os bens apreendidos, uma vez que somente aqueles que forem instrumen-
to do crime podero ser alienados cautelarmente e, ao final do processo, o valor
arrecadado com o leilo declarado perdido em favor da Unio.
Se o objeto no houver sido empregado para o trfico de drogas ou outro
crime a ele relacionado, no poder ser apreendido e leiloado com fundamento
na Lei de Drogas; nada obstante, sendo instrumento ilcito, produto ou provei-
to de outro crime, poder ser confiscado com base no artigo 91 do Cdigo Penal.
No que tange ao produto e ao proveito do crime, somente poder ser lei-
loado aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, observado o dispos-
to no artigo 63 da Lei de Drogas. Entendeu o Legislador que a alienao caute-
lar poder atingir apenas os instrumentos do crime.
Aps a avaliao e deciso sobre o laudo, o juiz homologar por senten-
a o valor atribudo aos bens e determinar a alienao em leilo. Nesta fase,
pode haver impugnao do valor atribudo aos bens pelos avaliadores, cabendo
ao Juiz dirimir a questo.
O valor arrecadado no leilo ser depositado em conta judicial at o final
da ao penal, quando, havendo condenao definitiva, ser transferido para o
Funad, juntamente com os valores j depositados nos termos do 3.
Os recursos interpostos contra a apreenso, avaliao e alienao dos
bens sero recebidos apenas no efeito devolutivo, no impedindo, assim, a re-
alizao dos atos.
Eventuais reclamaes contra prejuzos suportados pelo acusado em ra-
zo da apreenso, avaliao ou alienao dos bens podero ser resolvidas em
ao prpria no juzo cvel, quando no for declarada a perda em favor da Unio.
Advindo a absolvio, os valores depositados judicialmente sero devol-
vidos ao acusado que poder, se for o caso, ingressar com ao prpria para re-
clamar eventual dano ou prejuzo sofrido.
Lei de Drogas Comentada 243

Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o


perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou decla-
rado indisponvel.
1 Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados
nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu
perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad.
2 Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no lei-
loados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em
favor da Unio.
3 A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar
imediato cumprimento ao estabelecido no 2 deste artigo.
4 Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do pro-
cesso, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter Se-
nad relao dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da
Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a en-
tidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao
nos termos da legislao vigente.

63.1 Perdimento em favor da Unio (caput)


O artigo 91, II, do Cdigo Penal diz que efeito da condenao a perda
para a Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabri-
co, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito.
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua pro-
veito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
No se deve confundir o instrumento do crime (instrumenta sceleris) com
o seu produto (producta sceleris). O primeiro o objeto empregado na prtica
do delito, como a arma utilizada no homicdio, a chave falsa usada para furtar o
automvel e o avio empregado no transporte da droga. J o produto do crime
a coisa obtida direta ou indiretamente com a prtica de infrao penal, como
a droga fabricada, produzida ou preparada ou a casa comprada com dinheiro do
narcotrfico. Neste ltimo caso, tambm chamado pela maioria da doutrina
de proveito do crime, que o ganho, o lucro ou o benefcio obtido pelo agente
244 Csar Dario Mariano da Silva

pela utilizao econmica do produto direto do crime. Para outra parte da dou-
trina, o produto do crime pode ser direto, que o resultado imediato da opera-
o criminosa, ou indireto, que o proveito obtido do produto direto do crime,
ou seja, os bens, direitos e valores adquiridos com o seu emprego, que nada mais
so do que o proveito do crime. Assim, h mera divergncia semntica entre as
duas correntes doutrinrias.
Em uma primeira leitura, pode parecer que o artigo 63 da Lei de Drogas
derrogou o artigo 91, II, do Cdigo Penal, o que no verdade.
O confisco dos instrumentos do crime de natureza ilcita, do seu produto
ou proveito efeito genrico da condenao, no necessitando que o Juiz ex-
pressamente declare a perda em favor da Unio na sentena condenatria, j que
a prpria lei assim determina.
Como compatibilizar, ento, o artigo 91, II, do Cdigo Penal com o arti-
go 63 da Lei de Drogas?
O artigo 63, ao dizer que o juiz deve decidir sobre o perdimento do valor,
bem ou produto apreendido, sequestrado ou tornado indisponvel, est se refe-
rindo aos bens que no sejam de natureza ilcita, j que estes devem ser auto-
maticamente confiscados nos termos do artigo 91, II, do Cdigo Penal, uma vez
que sua perda para a Unio efeito genrico da condenao.
No h sentido que a ausncia de motivao sobre a perda do instrumento
do crime ou de seu produto, ambos de natureza ilcita, como a droga ou a subs-
tncia destinada sua elaborao, possa fazer com ele retorne para o criminoso.
Assim, como ensina Nucci, pode ocorrer que:
a) se as coisas apreendidas forem instrumentos de utilizao ilcita ou
produtos do crime, esto automaticamente confiscadas, independentemente de
manifestao judicial na sentena condenatria;
b) se as coisas no forem de uso ilcito, preciso aguardar pronunciamen-
to do juiz, determinando ou no o seu confisco ou sequestro para indeniza-
o da vtima, pagamento das custas ou outro fim;
c) se a sentena for absolutria, pode o juiz liberar tudo o que foi apre-
endido; porm, se houver algo ilcito, deve o juiz manter a apreenso, dando ao
bem o destino cabvel. Ex: a cocana apreendida ser incinerada, ainda que o
ru seja absolvido (NUCCI, 2009, p. 402).
Em resumo, para a perda em favor da Unio do instrumento do crime ou
de seu produto, no h necessidade de declarao expressa na sentena conde-
Lei de Drogas Comentada 245

natria, j que o confisco efeito genrico da condenao previsto no artigo 91,


II, do Cdigo Penal; basta, neste caso, que tanto o instrumento do crime quan-
to o seu produto sejam de natureza ilcita. Cuidando-se de instrumento, produ-
to ou proveito do crime de natureza lcita, como o avio usado para transpor-
te da droga, o dinheiro originado da venda da droga e o imvel comprado com
numerrio arrecadado com o trfico, haver necessidade de ser expressamente
declarada sua perda em favor da Unio. Por fim, advindo absolvio, devero
ser restitudos todos os bens e valores apreendidos, exceto os de natureza ilci-
ta, como a droga, que dever ser incinerada.

Alienao dos bens apreendidos e ainda no leiloados ( 1 a 4)


Os pargrafos tratam daqueles bens ou valores apreendidos, que no fo-
ram objeto da tutela cautelar definida no artigo 62.
H de ser ressaltado que a alienao cautelar somente atinge os instru-
mentos do crime, como deixa claro o 7 do art. 62. Com efeito, no h previ-
so legal para a alienao cautelar do produto ou proveito do crime, que somen-
te podem ser leiloados aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, que
tenha declarado o seu perdimento em favor da Unio ou que seja alvo do con-
fisco, nos termos do art. 91, II, do Cdigo Penal.
O Funad o rgo destinatrio final dos valores apreendidos e declara-
dos perdidos em favor da Unio (art. 62, 9).
O rgo responsvel pela alienao dos bens declarados perdidos em fa-
vor da Unio (confiscados) e no leiloados em carter cautelar a Senad, que
pode firmar convnios de cooperao com entidades para este fim.
Aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, de ofcio ou a re-
querimento do Ministrio Pblico, ser enviada pelo juiz a relao dos bens, di-
reitos e valores declarados perdidos em favor da Unio para a Senad; no que
pertinente aos bens que estejam sendo empregados por entidades autorizadas,
faz-se necessrio indicar onde e com quem esto para que possam ser leiloados
e o numerrio arrecadado destinado ao Funad.
Assim, no havendo mais recurso, ou seja, transitada em julgado a sen-
tena condenatria, o numerrio referente aos bens leiloados e os valores decla-
rados perdidos em favor da Unio sero destinados ao Funad. Caber Senad,
caso no tenha ocorrido a alienao cautelar, providenciar o leilo dos bens con-
fiscados, revertendo os valores para o Funad.
246 Csar Dario Mariano da Silva

Embora a norma no diga expressamente, os instrumentos do crime e o


seu produto que tiverem sido confiscados nos termos do artigo 91, II, do Cdi-
go Penal, recebero o mesmo tratamento dado aos bens declarados perdidos em
favor da Unio, com fundamento do artigo 63, caput, da Lei de Drogas.

Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar conv-


nio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados
para a preveno do uso indevido de drogas, a ateno e a reinsero so-
cial de usurios ou dependentes e a atuao na represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, com vistas na liberao de equi-
pamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execu-
o de programas relacionados questo das drogas.

64.1 Convnios
J consenso, no s no Brasil, mas no mundo, que o combate ao trfico
de drogas deve ser exercido de maneira coordenada pelos diversos setores da
sociedade. O Estado sozinho no consegue obter bons resultados.
Desta forma, a Unio, tendo como rgo responsvel a Senad, pode fir-
mar convnios com os Estados e Distrito Federal e com organismos da socieda-
de civil orientados para a preveno ao uso indevido, a ateno e reinsero so-
cial dos usurios e dependentes, bem como para a represso ao trfico de dro-
gas, com o propsito de liberar equipamentos e recursos arrecadados para a im-
plantao e execuo de programas relacionados a este grave problema que o
uso e o trfico de drogas.
Lei de Drogas Comentada 247

Ttulo V
Da Cooperao Internacional

Art. 65. De conformidade com os princpios da no interveno


em assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade
territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em vigor,
e observado o esprito das Convenes das Naes Unidas e outros ins-
trumentos jurdicos internacionais relacionados questo das drogas,
de que o Brasil parte, o governo brasileiro prestar, quando solicita-
do, cooperao a outros pases e organismos internacionais e, quando
necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de:
I intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias,
projetos e programas voltados para atividades de preveno do uso in-
devido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de
drogas;
II intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico
de drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem
de dinheiro e o desvio de precursores qumicos;
III intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre pro-
dutores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos.

65.1 Cooperao internacional


No h como enfrentar o narcotrfico sem o auxlio de outros pases, haja
vista a transnacionalidade destes delitos.
A cooperao internacional segue o esprito das Convenes das Naes
Unidas e o princpio da justia universal, haja vista ser obrigao de todos os pa-
ses participar do enfrentamento ao crime organizado, que um mal universal.
A Lei de Drogas no fugiu a esta finalidade, deixando evidente que o Bra-
sil deve cumprir as convenes e tratados internacionais dos quais faa parte
para o combate ao narcotrfico.
Cabe ao Brasil prestar auxlio s outras naes e organismos interna-
cionais e deles solicitar apoio em diversas reas relacionadas ao combate ao
248 Csar Dario Mariano da Silva

trfico de drogas e outros delitos conexos, como o trfico de armas, lavagem de


dinheiro e o desvio de produtos qumicos para a produo de drogas.
As reas de inteligncia, sem as quais esses delitos no podem ser com-
batidos, tambm so alcanadas pelo dispositivo. As informaes so elemen-
tos essenciais para o combate s organizaes criminosas.
O Brasil signatrio de diversos acordos e tratados para o combate ao nar-
cotrfico, mormente com pases da Amrica Latina. Podemos destacar os firma-
dos com o Chile (26/07/1990), com o Equador (07/11/1990), com a Argentina
(26/05/1993), com Cuba (29/08/1994) dentre outros. O Brasil tambm firmou
acordos internacionais com os Estados Unidos (12/04/1995) e com alguns pases
da Europa, alm de ser signatrio da Conveno das Naes Unidas contra o cri-
me organizado transnacional realizada em 15/11/2000 na cidade de Nova Iorque.
Lei de Drogas Comentada 249

Ttulo VI
Disposies Finais e Transitrias

Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1 desta


Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no precei-
to, denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, pre-
cursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n 344, de
12 de maio de 1998.

So consideradas drogas as substncias e os produtos capazes de causar


dependncia (art. 1, pargrafo nico). As drogas podem ser substncias entor-
pecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria
SVS/MS n 344, de 12 de maio de 1998. Portanto, somente ser considerada
droga a substncia ou o produto que estiver relacionado nas listas da aludida
Portaria. Mesmo que a substncia ou o produto cause dependncia, se ela no
constar de uma das listas da aludida portaria, no ser considerada droga para
fins penais. o que ocorre, por exemplo, com as bebidas alcolicas.
O termo drogas, ou seja, no plural, no significa que h necessidade de
apreenso de mais de uma espcie ou poro de droga. Diz respeito genera-
lidade, isto , que qualquer espcie de droga ensejar a adequao tpica, inde-
pendentemente da quantidade.
Substncia a matria-prima in natura. Em regra, ser uma planta ou erva.
Produto a substncia manipulada pelo homem. Assim, v. g., a folha de
coca a substncia e a cocana seu produto. Com efeito, em todo produto have-
r a interferncia do homem.
A dependncia pode ser a fsica ou a psquica. Na dependncia fsica, o
corpo necessita do uso da droga. Na psquica, h vontade intensa do uso da dro-
ga. H drogas que causam dependncia fsica, em outras a dependncia ps-
quica, ou ambas.
Com efeito, se a substncia no estiver relacionada nas listas desta porta-
ria, no poder ser considerada droga.
250 Csar Dario Mariano da Silva

Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei n 7.560, de 19


de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, depen-
der de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas contidas nos convnios
firmados e do fornecimento de dados necessrios atualizao do siste-
ma previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polcias judicirias.

Cuida-se de norma que visa a obrigar os Estados e o Distrito Federal a


cumprirem as determinaes da Unio. No havendo a submisso dos entes da
Federao s diretrizes traadas ou se no fornecerem os dados necessrios para
a atualizao do sistema de informaes do Poder Executivo (sistema de dados
estatsticos nacionais de represso ao trfico ilcito de drogas), no recebero os
recursos previstos na Lei n 7.560/1986.

Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


podero criar estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e
jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de drogas, aten-
o e reinsero social de usurios e dependentes e na represso da pro-
duo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

possvel a criao pela Unio e demais entes da Federao de estmulos


fiscais e de outras espcies, para as pessoas fsicas e jurdicas que colaborem na
soluo do grave problema que o uso e o trfico de drogas.

Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de empre-


sas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou cong-
neres, assim como nos servios de sade que produzirem, venderem, ad-
quirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qual-
quer outro em que existam essas substncias ou produtos, incumbe ao ju-
zo perante o qual tramite o feito:
Lei de Drogas Comentada 251

I determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao,


sejam lacradas suas instalaes;
II ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo
das medidas necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das dro-
gas arrecadadas;
III dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar
o feito.
1 Da licitao para alienao de substncias ou produtos no
proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem parti-
cipar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de
pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada ao pro-
duto a ser arrematado.
2 Ressalvada a hiptese de que trata o 3 deste artigo, o pro-
duto no arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela au-
toridade sanitria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e
do Ministrio Pblico.
3 Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades
farmacuticas em condies de emprego teraputico, ficaro elas depo-
sitadas sob a guarda do Ministrio da Sade, que as destinar rede p-
blica de sade.

O dispositivo traz o procedimento a ser adotado quando advier a disso-


luo de estabelecimentos e empresas em geral que trabalhem com drogas ou
com qualquer outra substncia que as tenha em sua composio. A finalidade
da norma evitar que essas substncias ou produtos se extraviem e sejam ilici-
tamente empregados.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts.


33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da compe-
tncia da Justia Federal.
252 Csar Dario Mariano da Silva

Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no se-


jam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da
circunscrio respectiva.

De acordo com o artigo 109, V, da Constituio Federal compete Jus-


tia Federal julgar os crimes previstos em tratado ou conveno internacional,
quando, iniciada a execuo no pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido
no estrangeiro, ou reciprocamente.
A regra que os delitos elencados na Lei de Drogas sejam processados
na Justia Comum Estadual. O dispositivo excepciona os crimes descritos nos
artigos 33 a 37, quando caracterizado ilcito transnacional. Neste caso, sero de
competncia da Justia Federal.
Caracteriza-se crime transnacional [...] aquele cometido em mais de um
pas, ou que cometido em um s pas, mas parte substancial da sua preparao,
planejamento, direo e controle tenha lugar em outro pas, ou que cometido
em um s pas, mas envolva a participao de grupo criminoso organizado que
pratique atividades criminosas em mais de um pas, ou, ainda, aquele praticado
em um s pas, mas que produza efeitos substanciais em outro pas (definio
dada pela Conveno contra o crime organizado transnacional, art. 3, n 2, cf:
MORAES e SMANIO, 2007, p. 133).
A definio prevista na aludida Conveno amplia a competncia da Justia
Federal prevista na Constituio Federal, que trata dos crimes a distncia previs-
tos em Tratados e Convenes Internacionais dos quais o Brasil seja signatrio.
A inovao da lei foi determinar que os referidos crimes cometidos em Mu-
nicpios que no tenham vara federal sejam processados e julgados na vara fede-
ral da circunscrio respectiva. Pela legislao revogada, se o municpio no fos-
se sede de vara federal, o trfico internacional de drogas seria processado e julga-
do pela Justia Comum Estadual. Portanto, na grande maioria dos casos, somente
nas Capitais dos Estados que estes delitos seriam processados em varas federais.
Com efeito, ocorrido um dos crimes referidos no dispositivo em qualquer
municpio do pas, tenha ou no vara da Justia Federal, o crime ser de com-
petncia Federal, no mais podendo ser julgado pela Justia Estadual em ne-
nhuma hiptese.
Lei de Drogas Comentada 253

A competncia, no caso, em razo da matria, cuja violao causa nu-


lidade absoluta (art. 564, I, do CPP).

Art. 71. (VETADO)

Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inqurito poli-


cial, o juiz, de ofcio, mediante representao do delegado de polcia ou a
requerimento do Ministrio Pblico, determinar a destruio das amos-
tras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos. (Redao
dada pela Lei n 12.961, de 2014)

No h sentido em permanecerem armazenadas drogas cujo processo ou


inqurito policial j tenha encerrado.
Pelas regras anteriores era possvel o armazenamento de pequena quan-
tidade de droga, mesmo aps o trmino do processo, para o caso de ser propos-
ta reviso criminal. A atual redao do artigo imperativa no sentido de que,
findo o processo ou arquivado o inqurito policial, o Magistrado, de ofcio, ou
atendendo a requerimento do Ministrio Pblico ou a representao do Delega-
do de Polcia, determinar a destruio das amostras guardadas para a contra-
prova. Nesse caso, permanecer apenas o laudo pericial que analisou as drogas
(exame qumico toxicolgico definitivo).
A destruio dar-se- por incinerao, a ser executada pelo Delegado de
Polcia competente, que deve ser acompanhada pelo Ministrio Pblico e na pre-
sena da autoridade sanitria (art. 50, 4)
Finda a destruio, o ato ser certificado nos autos. recomendvel que
todo procedimento seja pormenorizadamente descrito, inclusive com a quan-
tidade e natureza da droga destruda, e nome de todos que dele participaram.

Art. 73. A Unio poder estabelecer convnios com os Estados e


com o Distrito Federal, visando preveno e represso do trfico il-
cito e do uso indevido de drogas, e com os Municpios, com o objetivo
254 Csar Dario Mariano da Silva

de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a ateno e reinsero


social de usurios e dependentes de drogas (Redao dada pela Lei n
12.219, de 2010).

Os convnios visam ao auxlio mtuo em objetivos de interesse comum,


que no caso a preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de dro-
gas, fenmeno que aflige no s o Brasil, mas todo o globo.
Para a preveno e combate ao trfico de drogas e ao uso de drogas, no
podem a Unio, Estados, Distrito Federal e municpios agirem sozinhos, isola-
dos, dada a ramificao internacional desta atividade, que requer esforos con-
juntos para que possa ser debelada ou, ao menos, diminuda.

Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a
sua publicao.

A lei entrou em vigor no dia 08 de outubro de 2006, aps vacatio legis


de 45 dias.

Art. 75. Revogam-se a Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a


Lei n 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

A legislao pertinente que tratava da matria foi expressamente revoga-


da pela nova Lei de Drogas.
Lei de Drogas Comentada 255

Anexo I
Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006

Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre


Drogas Sisnad; prescreve medidas para preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usu-
rios e dependentes de drogas; estabelece normas para
represso produo no autorizada e ao trfico ilci-
to de drogas; define crimes e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA. Fao saber que o Congresso Na-


cional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

TTULO I
DISPOSIES PRELIMINARES

Art. 1 Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Dro-
gas Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e rein-
sero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para re-
presso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substn-
cias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.

Art. 2 Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem


como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos
quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de au-
torizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de
Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito
de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso.
Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a colhei-
ta dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medi-
cinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao,
respeitadas as ressalvas supramencionadas.
256 Csar Dario Mariano da Silva

TTULO II
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS
PBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 3 O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coor-


denar as atividades relacionadas com:
I a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usu-
rios e dependentes de drogas;
II a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

CAPTULO I
DOS PRINCPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA
NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 4 So princpios do Sisnad:


I o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmen-
te quanto sua autonomia e sua liberdade;
II o respeito diversidade e s especificidades populacionais existentes;
III a promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do povo bra-
sileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para o uso indevido de dro-
gas e outros comportamentos correlacionados;
IV a promoo de consensos nacionais, de ampla participao social,
para o estabelecimento dos fundamentos e estratgias do Sisnad;
V a promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado e Socieda-
de, reconhecendo a importncia da participao social nas atividades do Sisnad;
VI o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados
com o uso indevido de drogas, com a sua produo no autorizada e o seu tr-
fico ilcito;
VII a integrao das estratgias nacionais e internacionais de preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas
e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito;
VIII a articulao com os rgos do Ministrio Pblico e dos Poderes
Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas atividades do Sisnad;
IX a adoo de abordagem multidisciplinar que reconhea a interdepen-
dncia e a natureza complementar das atividades de preveno do uso indevi-
Lei de Drogas Comentada 257

do, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, represso


da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas;
X a observncia do equilbrio entre as atividades de preveno do uso
indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de
represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito, visando a ga-
rantir a estabilidade e o bem-estar social;
XI a observncia s orientaes e normas emanadas do Conselho Na-
cional Antidrogas Conad.

Art. 5 O Sisnad tem os seguintes objetivos:


I contribuir para a incluso social do cidado, visando a torn-lo menos
vulnervel a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas,
seu trfico ilcito e outros comportamentos correlacionados;
II promover a construo e a socializao do conhecimento sobre dro-
gas no pas;
III promover a integrao entre as polticas de preveno do uso inde-
vido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de re-
presso sua produo no autorizada e ao trfico ilcito e as polticas pbli-
cas setoriais dos rgos do Poder Executivo da Unio, Distrito Federal, Esta-
dos e Municpios;
IV assegurar as condies para a coordenao, a integrao e a articu-
lao das atividades de que trata o art. 3 desta Lei.

CAPTULO II
DA COMPOSIO E DA ORGANIZAO DO SISTEMA
NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 6 (VETADO)

Art. 7 A organizao do Sisnad assegura a orientao central e a execu-


o descentralizada das atividades realizadas em seu mbito, nas esferas fede-
ral, distrital, estadual e municipal e se constitui matria definida no regulamen-
to desta Lei.

Art. 8 (VETADO)
258 Csar Dario Mariano da Silva

CAPTULO III
(VETADO)

Art. 9 (VETADO)
Art. 10. (VETADO)
Art. 11. (VETADO)
Art. 12. (VETADO)
Art. 13. (VETADO)
Art. 14. (VETADO)

CAPTULO IV
DA COLETA, ANLISE E DISSEMINAO DE
INFORMAES SOBRE DROGAS

Art. 15. (VETADO)

Art. 16. As instituies com atuao nas reas da ateno sade e da as-
sistncia social que atendam usurios ou dependentes de drogas devem comu-
nicar ao rgo competente do respectivo sistema municipal de sade os casos
atendidos e os bitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, confor-
me orientaes emanadas da Unio.

Art. 17. Os dados estatsticos nacionais de represso ao trfico ilcito de


drogas integraro sistema de informaes do Poder Executivo.

TTULO III
DAS ATIVIDADES DE PREVENO DO SO INDEVIDO,
ATENO E REINSERO SOCIAL DE USURIOS E
DEPENDENTES DE DROGAS

CAPTULO I
DA PREVENO

Art. 18. Constituem atividades de preveno do uso indevido de drogas,


para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a reduo dos fatores de vulne-
rabilidade e risco e para a promoo e o fortalecimento dos fatores de proteo.
Lei de Drogas Comentada 259

Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem ob-


servar os seguintes princpios e diretrizes:
I o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interfe-
rncia na qualidade de vida do indivduo e na sua relao com a comunidade
qual pertence;
II a adoo de conceitos objetivos e de fundamentao cientfica
como forma de orientar as aes dos servios pblicos comunitrios e pri-
vados e de evitar preconceitos e estigmatizao das pessoas e dos servios
que as atendam;
III o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em
relao ao uso indevido de drogas;
IV o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua com
as instituies do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo
usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabe-
lecimento de parcerias;
V a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e adequadas s es-
pecificidades socioculturais das diversas populaes, bem como das diferentes
drogas utilizadas;
VI o reconhecimento do no uso, do retardamento do uso e da re-
duo de riscos como resultados desejveis das atividades de natureza preven-
tiva, quando da definio dos objetivos a serem alcanados;
VII o tratamento especial dirigido s parcelas mais vulnerveis da po-
pulao, levando em considerao as suas necessidades especficas;
VIII a articulao entre os servios e organizaes que atuam em ativi-
dades de preveno do uso indevido de drogas e a rede de ateno a usurios e
dependentes de drogas e respectivos familiares;
IX o investimento em alternativas esportivas, culturais, artsticas, pro-
fissionais, entre outras, como forma de incluso social e de melhoria da quali-
dade de vida;
X o estabelecimento de polticas de formao continuada na rea da pre-
veno do uso indevido de drogas para profissionais de educao nos 3 (trs)
nveis de ensino;
XI a implantao de projetos pedaggicos de preveno do uso in-
devido de drogas, nas instituies de ensino pblico e privado, alinhados s
Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas;
260 Csar Dario Mariano da Silva

XII a observncia das orientaes e normas emanadas do Conad;


XIII o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social de pol-
ticas setoriais especficas.
Pargrafo nico. As atividades de preveno do uso indevido de drogas
dirigidas criana e ao adolescente devero estar em consonncia com as dire-
trizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adoles-
cente Conanda.

CAPTULO II
DAS ATIVIDADES DE ATENO E DE REINSERO SOCIAL
DE USURIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS

Art. 20. Constituem atividades de ateno ao usurio e dependente de


drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem me-
lhoria da qualidade de vida e reduo dos riscos e dos danos associados ao
uso de drogas.

Art. 21. Constituem atividades de reinsero social do usurio ou do de-


pendente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas dire-
cionadas para sua integrao ou reintegrao em redes sociais.

Art. 22. As atividades de ateno e as de reinsero social do usurio e


do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes
princpios e diretrizes:
I respeito ao usurio e ao dependente de drogas, independentemente de
quaisquer condies, observados os direitos fundamentais da pessoa humana,
os princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade e da Poltica Nacional de
Assistncia Social;
II a adoo de estratgias diferenciadas de ateno e reinsero social do
usurio e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas
peculiaridades socioculturais;
III definio de projeto teraputico individualizado, orientado para a in-
cluso social e para a reduo de riscos e de danos sociais e sade;
IV ateno ao usurio ou dependente de drogas e aos respectivos familiares,
sempre que possvel, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;
Lei de Drogas Comentada 261

V observncia das orientaes e normas emanadas do Conad;


VI o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social de polti-
cas setoriais especficas.

Art. 23. As redes dos servios de sade da Unio, dos Estados, do Dis-
trito Federal, dos Municpios desenvolvero programas de ateno ao usurio
e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministrio da Sade e
os princpios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatria a previso oramen-
tria adequada.

Art. 24. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero


conceder benefcios s instituies privadas que desenvolverem programas de
reinsero no mercado de trabalho, do usurio e do dependente de drogas enca-
minhados por rgo oficial.

Art. 25. As instituies da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atu-
ao nas reas da ateno sade e da assistncia social, que atendam usurios
ou dependentes de drogas podero receber recursos do Funad, condicionados
sua disponibilidade oramentria e financeira.

Art. 26. O usurio e o dependente de drogas que, em razo da prtica de


infrao penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submeti-
dos a medida de segurana, tm garantidos os servios de ateno sua sade,
definidos pelo respectivo sistema penitencirio.

CAPTULO III
DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada
ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Mi-
nistrio Pblico e o defensor.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
262 Csar Dario Mariano da Silva

I advertncia sobre os efeitos das drogas;


II prestao de servios comunidade;
III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantida-
de de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s con-
dies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem
como conduta e aos antecedentes do agente.
3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero apli-
cadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do ca-
put deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas
comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimen-
tos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, pre-
ferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e de-
pendentes de drogas.
6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se re-
fere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
I admoestao verbal;
II multa.
7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do in-
frator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial,
para tratamento especializado.

Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do


6 do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, fixar o nmero
de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100
(cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agen-
te, o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio-mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se
refere o 6 do art. 28 sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Lei de Drogas Comentada 263

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas,


observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes
do Cdigo Penal.

TTULO IV
DA REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA
E AO TRFICO ILCITO DE DROGAS

CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS

Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade competente para pro-


duzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar,
exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar,
ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua pre-
parao, observadas as demais exigncias legais.

Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas pelo delegado


de polcia na forma do art. 50-A, que recolher quantidade suficiente para exame
pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condies encontradas, com a
delimitao do local, asseguradas as medidas necessrias para a preservao da pro-
va. (Redao dada pela Lei n 12.961, de 2014)
1 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)
2 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)
3 Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantao, observar-
se-, alm das cautelas necessrias proteo ao meio ambiente, o disposto no De-
creto n 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorizao pr-
via do rgo prprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente Sisnama.
4 As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme
o disposto no art. 243 da Constituio Federal, de acordo com a legislao em vigor.

CAPTULO II
DOS CRIMES

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, ven-
der, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guar-
264 Csar Dario Mariano da Silva

dar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que


gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (qui-
nhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe
venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado
preparao de drogas;
II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em ma-
tria-prima para a preparao de drogas;
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se uti-
lize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determi-
nao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: (Vide
ADI 4.274)
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa.
3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de
seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (se-
tecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previs-
tas no art. 28.
4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas pode-
ro ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas res-
tritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no
se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir,


entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamen-
te, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabrica-
Lei de Drogas Comentada 265

o, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em de-


sacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e du-
zentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiterada-
mente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos)
a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se as-
socia para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e
quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associa-


o destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1,
e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos)
a 700 (setecentos) dias-multa.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas neces-
site o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cin-
quenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da
categoria profissional a que pertena o agente.

Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, ex-


pondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do ve-
culo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo
266 Csar Dario Mariano da Silva

prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos)


a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente
com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600
(seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de trans-
porte coletivo de passageiros.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de


um sexto a dois teros, se:
I a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as
circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no
desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
III a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais
de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de
qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;
IV o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego
de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
V caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o
Distrito Federal;
VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a
quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de en-
tendimento e determinao;
VII o agente financiar ou custear a prtica do crime.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a in-


vestigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores
ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no
caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.

Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia


sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da subs-
tncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Lei de Drogas Comentada 267

Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz,
atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, determinar o nmero de dias-multa,
atribuindo a cada um, segundo as condies econmicas dos acusados, valor no
inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo.
Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de crimes sero im-
postas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas at o dcuplo se, em
virtude da situao econmica do acusado, consider-las o juiz ineficazes, ain-
da que aplicadas no mximo.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei
so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade pro-
visria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o
livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua
concesso ao reincidente especfico.

Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob


o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da
ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteira-
mente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acor-
do com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pe-
ricial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies
referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu en-
caminhamento para tratamento mdico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por
fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao
tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que ates-
te a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por
profissional de sade com competncia especfica na forma da lei, determinar
que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.
268 Csar Dario Mariano da Silva

CAPTULO III
DO PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nes-
te Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.
1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo
se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser pro-
cessado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099, de 26 de se-
tembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais.
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor
priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele compare-
cer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos
exames e percias necessrios.
3 Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2
deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que
se encontrar, vedada a deteno do agente.
4 Concludos os procedimentos de que trata o 2 deste artigo, o agen-
te ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade
de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado.
5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n 9.099, de 1995, que dispe
sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a apli-
cao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1, e 34


a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar
os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei n
9.807, de 13 de julho de 1999.

Seo I
Da Investigao

Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judici-


ria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia
Lei de Drogas Comentada 269

do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24


(vinte e quatro) horas.
1 Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabeleci-
mento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da nature-
za e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pes-
soa idnea.
2 O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1 deste artigo no
ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo.
3 Recebida cpia do auto de priso em flagrante, o juiz, no prazo de
10 (dez) dias, certificar a regularidade formal do laudo de constatao e deter-
minar a destruio das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessria
realizao do laudo definitivo. (Includo pela Lei n 12.961, de 2014)
4 A destruio das drogas ser executada pelo delegado de polcia com-
petente no prazo de 15 (quinze) dias na presena do Ministrio Pblico e da au-
toridade sanitria. (Includo pela Lei n 12.961, de 2014)
5 O local ser vistoriado antes e depois de efetivada a destruio das dro-
gas referida no 3o, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polcia,
certificando-se neste a destruio total delas. (Includo pela Lei n 12.961, de 2014)

Art. 50-A. A destruio de drogas apreendidas sem a ocorrncia de pri-


so em flagrante ser feita por incinerao, no prazo mximo de 30 (trinta) dias
contado da data da apreenso, guardando-se amostra necessria realizao do
laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos 3 a 5 do
art. 50. (Includo pela Lei n 12.961, de 2014)

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias,


se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplica-
dos pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da au-
toridade de polcia judiciria.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade
de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:
I relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes
que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da
270 Csar Dario Mariano da Silva

substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desen-


volveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao
e os antecedentes do agente; ou
II requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias.
Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de dilign-
cias complementares:
I necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado deve-
r ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de
instruo e julgamento;
II necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de que
seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado dever ser en-
caminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instru-
o e julgamento.

Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes pre-
vistos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao
judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios:
I a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, cons-
tituda pelos rgos especializados pertinentes;
II a no atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precurso-
res qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem
no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser
concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao
dos agentes do delito ou de colaboradores.

Seo II
Da Instruo Criminal

Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso


Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio
Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias:
I requerer o arquivamento;
Lei de Drogas Comentada 271

II requisitar as diligncias que entender necessrias;


III oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as de-
mais provas que entender pertinentes.

Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acusado para


oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
1 Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o acusado
poder arguir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documen-
tos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de
5 (cinco), arrolar testemunhas.
2 As excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a
113 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.
3 Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para
oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao.
4 Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias.
5 Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias,
determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias.

Art. 56. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a audincia
de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acusado, a intimao do
Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais.
1 Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do disposto nos arts.
33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar
o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio p-
blico, comunicando ao rgo respectivo.
2 A audincia a que se refere o caput deste artigo ser realizada dentro
dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada
a realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realiza-
r em 90 (noventa) dias.

Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do


acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao
representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao
oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10
(dez), a critrio do juiz.
272 Csar Dario Mariano da Silva

Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das par-


tes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas corres-
pondentes se o entender pertinente e relevante.
Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato, ou
o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.
1 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)
2 (Revogado pela Lei n 12.961, de 2014)

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta
Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de
bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria.

CAPTULO IV
DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO
DE BENS DO ACUSADO

Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou me-


diante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o Ministrio P-
blico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da
ao penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens
mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nes-
ta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na
forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941
Cdigo de Processo Penal.
1 Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facul-
tar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo
de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso.
2 Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz decidir
pela sua liberao.
3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimen-
to pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios
conservao de bens, direitos ou valores.
4 A ordem de apreenso ou sequestro de bens, direitos ou valores po-
der ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execu-
o imediata possa comprometer as investigaes.
Lei de Drogas Comentada 273

Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e com-
provado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei,
mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cienti-
ficada a Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas
entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero so-
cial de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autori-
zada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou
aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de
registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licencia-
mento, em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do
pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado
da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de


transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natu-
reza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular
apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas
as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.
1 Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens
mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer
uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante
autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
2 Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo reca-
do sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autorida-
de de polcia judiciria que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao
juzo competente a intimao do Ministrio Pblico.
3 Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em car-
ter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o
caso, a compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com
cpias autnticas dos respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes quan-
tias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.
4 Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pbli-
co, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter
cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a
274 Csar Dario Mariano da Silva

Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e cust-
dia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares,
envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de re-
presso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente
no interesse dessas atividades.
5 Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no
4 deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos
os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um de-
les, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram.
6 Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada
em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao aos da ao pe-
nal principal.
7 Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos ao
juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os
objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor econmico pelo
decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, cientificar
a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o
caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.
8 Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respec-
tivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens e deter-
minar sejam alienados em leilo.
9 Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quan-
tia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Fu-
nad, juntamente com os valores de que trata o 3 deste artigo.
10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as de-
cises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
11. Quanto aos bens indicados na forma do 4 deste artigo, recaindo
a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar au-
toridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio
de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da autoridade de
polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres
do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julga-
do da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimen-


to do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponvel.
Lei de Drogas Comentada 275

1 Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta


Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdimento
em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad.
2 Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no leilo-
ados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor
da Unio.
3 A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar ime-
diato cumprimento ao estabelecido no 2 deste artigo.
4 Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do proces-
so, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter Senad re-
lao dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da Unio,
indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o
rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos da
legislao vigente.

Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar convnio com
os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a preven-
o do uso indevido de drogas, a ateno e a reinsero social de usurios ou
dependentes e a atuao na represso produo no autorizada e ao trfico il-
cito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de recursos por ela
arrecadados, para a implantao e execuo de programas relacionados ques-
to das drogas.

TTULO V
DA COOPERAO INTERNACIONAL

Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em


assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade territo-
rial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observa-
do o esprito das Convenes das Naes Unidas e outros instrumentos ju-
rdicos internacionais relacionados questo das drogas, de que o Brasil
parte, o governo brasileiro prestar, quando solicitado, cooperao a outros
pases e organismos internacionais e, quando necessrio, deles solicitar a
colaborao, nas reas de:
276 Csar Dario Mariano da Silva

I intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias, projetos


e programas voltados para atividades de preveno do uso indevido, de ateno
e de reinsero social de usurios e dependentes de drogas;
II intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de dro-
gas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de dinheiro e
o desvio de precursores qumicos;
III intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre produtores e
traficantes de drogas e seus precursores qumicos.

TTULO VI
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at
que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-
se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob con-
trole especial, da Portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio de 1998.

Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei n 7.560, de 19 de de-


zembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, depender de sua
adeso e respeito s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados e do for-
necimento de dados necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 des-
ta Lei, pelas respectivas polcias judicirias.

Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar


estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborem na
preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e de-
pendentes e na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de empresas ou


estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim
como nos servios de sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumi-
rem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam
essas substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito:
I determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao, sejam la-
cradas suas instalaes;
Lei de Drogas Comentada 277

II ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo das medi-


das necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das drogas arrecadadas;
III dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o feito.
1 Da licitao para alienao de substncias ou produtos no proscritos
referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem participar pessoas jurdicas
regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que compro-
vem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado.
2 Ressalvada a hiptese de que trata o 3 deste artigo, o produto no
arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela autoridade sanit-
ria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministrio Pblico.
3 Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades farma-
cuticas em condies de emprego teraputico, ficaro elas depositadas sob a
guarda do Ministrio da Sade, que as destinar rede pblica de sade.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 des-
ta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal.
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede
de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio res-
pectiva.

Art. 71. (VETADO)

Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inqurito policial, o


juiz, de ofcio, mediante representao do delegado de polcia ou a requerimento
do Ministrio Pblico, determinar a destruio das amostras guardadas para con-
traprova, certificando isso nos autos. (Redao dada pela Lei n 12.961, de 2014)

Art. 73. A Unio poder estabelecer convnios com os Estados e o com


o Distrito Federal, visando preveno e represso do trfico ilcito e do uso
indevido de drogas, e com os Municpios, com o objetivo de prevenir o uso in-
devido delas e de possibilitar a ateno e reinsero social de usurios e depen-
dentes de drogas. (Redao dada pela Lei n 12.219, de 2010)

Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a sua pu-
blicao.
278 Csar Dario Mariano da Silva

Art. 75. Revogam-se a Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei n


10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Braslia, 23 de agosto de 2006; 185 da Independncia e 118 da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA


Mrcio Thomaz Bastos
Guido Mantega
Jorge Armando Felix
Este texto no substitui o publicado no DOU de 24/8/2006
Lei de Drogas Comentada 279

Anexo II
Mensagem n 724, de 23 de agosto de 2006

(Traz a ntegra dos dispositivos vetados na Lei de Drogas e as razes dos vetos)

Senhor Presidente do Senado Federal,


Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1 do art. 66 da Cons-
tituio, decidi vetar parcialmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao
interesse pblico, o Projeto de Lei n 115, de 2002 (n 7.134/02 na Cmara dos
Deputados), que Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Dro-
gas Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e rein-
sero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para re-
presso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes
e d outras providncias.
Ouvidos, os Ministrios da Fazenda e da Justia manifestaram-se pelos
seguintes vetos:

Arts. 6 e 8 a 15
Art. 6 Integram o Sisnad o conjunto de rgos e entidades do Poder Exe-
cutivo da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e Municpios que exercem as
atividades de que tratam os incisos I e II do art. 3 desta Lei.
Art. 8 Compete ao Conad exercer a atribuio de rgo superior do Sisnad.
1 O Conad composto por rgos da Administrao Pblica Federal,
representaes da sociedade civil e pela Secretaria Nacional Antidrogas Se-
nad, na qualidade de sua secretaria executiva, nos termos da legislao vigente.
2 A composio e o funcionamento do Conad so regulamentados pelo
Poder Executivo.

CAPTULO III
DAS ATRIBUIES ESPECFICAS DOS RGOS
QUE COMPEM O SISNAD

Art. 9 No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies espe-


cficas do Ministrio da Sade e de suas entidades vinculadas, na forma da le-
gislao vigente:
280 Csar Dario Mariano da Silva

I publicar listas atualizadas periodicamente das substncias ou produtos


de que trata o pargrafo nico do art. 1 desta Lei;
II baixar instrues de carter geral ou especfico sobre limitao, fiscali-
zao e controle da produo, do comrcio e do uso das drogas referidas nesta Lei;
III adotar as providncias estabelecidas no pargrafo nico do art. 2 des-
ta Lei;
IV assegurar a emisso de licena prvia prevista no art. 31 desta Lei pela
autoridade sanitria competente;
V regulamentar a poltica de ateno aos usurios e dependentes de dro-
gas, bem como aos seus familiares, junto rede do Sistema nico de Sade SUS;
VI regulamentar as atividades que visem reduo de danos e riscos so-
ciais e sade;
VII regulamentar servios pblicos e privados que desenvolvam aes de
ateno s pessoas que faam uso ou sejam dependentes de drogas e seus familiares;
VIII gerir, em articulao com a Senad, o banco de dados das instituies
de ateno sade e de assistncia social que atendam usurios ou dependentes
de drogas de que trata o pargrafo nico do art. 15 desta Lei.

Art. 10. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies espe-


cficas do Ministrio da Educao e de suas entidades vinculadas, na forma da le-
gislao vigente:
I propor e implementar, em articulao com o Ministrio da Sade, a Se-
cretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e a Senad,
polticas de formao continuada para os profissionais de educao nos 3 (trs)
nveis de ensino que abordem a preveno ao uso indevido de drogas;
II apoiar os dirigentes das instituies de ensino pblico e privado na ela-
borao de projetos pedaggicos alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais
e aos princpios de preveno do uso indevido de drogas, de ateno e reinsero
social de usurios e dependentes, bem como seus familiares, contidos nesta Lei.

Art. 11. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies espe-


cficas do Ministrio da Justia e de suas entidades vinculadas, na forma da le-
gislao vigente:
I exercer a coordenao das atividades previstas no inciso II do art. 3
desta Lei;
Lei de Drogas Comentada 281

II instituir e gerenciar o sistema nacional de dados estatsticos de repres-


so ao trfico ilcito de drogas de que trata o art. 17 desta Lei;
III manter a Senad informada acerca dos dados relativos a bens mveis
e imveis, valores apreendidos e direitos constritos em decorrncia dos crimes
capitulados nesta Lei, visando implementao do disposto nos arts. 60 a 64
desta Lei.

Art. 12. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies espe-


cficas do Gabinete de Segurana Institucional e de suas entidades vinculadas,
na forma da legislao vigente:
I exercer a coordenao das atividades previstas no inciso I do art. 3
desta Lei;
II gerir o Fundo Nacional Antidrogas Funad.

Art. 13. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies dos


rgos formuladores de polticas sociais e de suas entidades vinculadas, na for-
ma da legislao vigente, identificar e regulamentar rede nacional das institui-
es da sociedade civil, sem fins lucrativos, que atendam usurios ou dependen-
tes de drogas e respectivos familiares.

Art. 14. No mbito de suas competncias, os rgos e entidades do Poder


Executivo que integram o Sisnad, previstos no art. 6o desta Lei, atentaro para:
I o alinhamento das suas respectivas polticas pblicas setoriais ao dis-
posto nos arts. 4 e 5 desta Lei;
II as orientaes e normas emanadas do Conad;
III a colaborao nas atividades de preveno do uso indevido, ateno
e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; represso da produo
no autorizada e do trfico ilcito de drogas, observado o disposto nesta Lei.
Art. 15. O Sisnad dispor de Observatrio Brasileiro de Informaes so-
bre Drogas Obid gerido pela secretaria executiva de seu rgo superior, que
reunir e centralizar informaes e conhecimentos atualizados sobre drogas,
incluindo dados de estudos, pesquisas e levantamentos nacionais, produzindo e
divulgando informaes, fundamentadas cientificamente, que contribuam para o
desenvolvimento de novos conhecimentos aplicados s atividades de preveno
do uso indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de
282 Csar Dario Mariano da Silva

drogas e para a criao de modelos de interveno baseados nas necessidades espe-


cficas das diferentes populaes-alvo, respeitando suas caractersticas socioculturais.
Pargrafo nico. Respeitado o carter sigiloso, far parte do banco de da-
dos central de que trata o caput deste artigo base de dados atualizada das insti-
tuies de ateno sade ou de assistncia social que atendam usurios ou de-
pendentes de drogas, bem como das de ensino e pesquisa.

Razes dos vetos


Cumpre, inicialmente, assinalar que o art. 6 do presente projeto de lei,
ao pretender criar obrigaes aos entes federados viola, frontalmente, o princpio
federativo inserto no art. 1, caput, da Constituio da Repblica, restringindo,
assim, a consagrada autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic-
pios, assegurada, por sua vez, no art. 18, caput, da Carta Magna.
No se pode admitir que o projeto de lei determine, por meio de norma ju-
rdica imperativa, a presena de rgos e entidades do Distrito Federal, dos Es-
tados Federados e dos Municpios na composio do Sistema Nacional de Po-
lticas Pblicas sobre Drogas, sob pena de violao autonomia constitucional
dos entes federativos (art. 18 da Constituio da Repblica).
Outrossim, a proposta legislativa, ao dispor sobre a organizao e fun-
cionamento da Administrao Pblica federal, viola, de forma cristalina, o dis-
posto no art. 84, VI, a, da Constituio da Repblica, bem como o princpio da
separao entre os Poderes (art. 2 da Constituio), j que compete, privativa-
mente, ao Chefe do Poder Executivo dispor, mediante decreto, sobre a matria.
Ademais, mesmo que assim no fosse, o Egrgio Supremo Tribunal Fe-
deral, juntamente com a mais qualificada doutrina constitucionalista, asseve-
ra no ser possvel suprir o vcio de iniciativa em projeto de lei com a sano
presidencial, desde o julgamento da Representao n 890-GB (Rp n 890/GB,
rel. Min. Oswaldo Trigueiro, rgo Julgador: Tribunal Pleno, julgamento em
27/03/1974, RTJ 69/629), em 1974, pois, como adverte o professor Marcelo Ca-
etano, um projeto resultante de iniciativa inconstitucional sofre de um pecado
original, que a sano no tem a virtudede apagar, at porque, a par das razes
jurdicas, militam os fortes motivos polticos que determinassem a exclusivida-
de da iniciativa presidencial, cujo afastamento poderia conduzir a situaes de
intolervel presso sobre o Executivo (CAETANO, Marcelo. Direito Constitu-
cional v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1987, pgina 34).
Lei de Drogas Comentada 283

Nada obstante, a previso no projeto legislativo da criao de rgos


pblicos, arts. 8 e 15, que determina ser da iniciativa privativa do Presiden-
te da Repblica as leis que disponham sobre criao de rgos da administra-
o pblica.
Segundo o Egrgio Supremo Tribunal Federal, O desrespeito clusula
de iniciativa reservada das leis, em qualquer das hipteses taxativamente pre-
vistas no texto da Carta Poltica, traduz situao configuradora de inconstitu-
cionalidade formal, insuscetvel de produzir qualquer consequncia vlida de
ordem jurdica. A usurpao da prerrogativa de iniciar o processo legislativo
qualifica-se como ato destitudo de qualquer eficcia jurdica, contaminando,
por efeito de repercusso causal prospectiva, a prpria validade constitucional
da lei que dele resulte (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 2.364-1/AL, rel. Min. Celso de Mello, r-
go Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 14/12/2001).
Colhe-se do mesmo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal:
O princpio constitucional da reserva de administrao impede a inge-
rncia normativa do Poder Legislativo em matrias sujeitas exclusiva com-
petncia administrativa do Poder Executivo. Essa prtica legislativa, quando
efetivada, subverte a funo primria da lei, transgride o princpio da diviso
funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituio par-
lamentar e importa em atuao ultra vires do Poder Legislativo, que no pode,
em sua atuao poltico-jurdica, exorbitar dos limites que definem o exerccio
de suas prerrogativas institucionais (Supremo Tribunal Federal, Medida Cau-
telar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.364-1/AL, rel. Min. Celso
de Mello, rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 14/12/2001).
Em decises recentes, observa-se a mesma concluso:
indispensvel a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante
projeto de lei ou mesmo, aps a EC 32/01, por meio de decreto) na elaborao
de normas que de alguma forma remodelem as atribuies de rgo pertencen-
te estrutura administrativa de determinada unidade da Federao (Supremo
Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.254/ES, rel. Min.
Ellen Gracie, rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 02/12/2005).
Os Ministrios da Justia e da Fazenda e o Gabinete de Segurana Ins-
titucional da Presidncia da Repblica manifestaram-se pelo veto ao seguin-
te dispositivo:
284 Csar Dario Mariano da Silva

Art. 71
Art. 71. Nas comarcas em que haja vara especializada para julgamento
de crimes que envolvam drogas, esta acumular as atribuies de juizado espe-
cial criminal sobre drogas, para efeitos desta Lei.

Razes do veto
O projeto manteve clara a separao entre o tradicional modelo denomina-
do retributivo adequado represso da produo no autorizada, do trfico ilcito
de drogas e aquilo que modernamente se conhece por justia restaurativa, adequa-
da preveno, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas.
A ideia fundamental do novo tratamento legislativo e judicial exige, para sua
efetividade, um tratamento diferenciado entre o usurio/dependente e o trafican-
te, objetos de tutela judicial diversos. Consolida este modelo no s a separao
processual, mas essencial que os destinatrios de cada modelo sejam processa-
dos em unidades jurisdicionais diferentes, como previsto no sistema geral da nova
lei: Juizado Especial para usurios/dependentes e justia comum para traficantes.
As varas especializadas para o julgamento de crimes que envolvam drogas
certamente sero fundamentais para a represso, no contexto do modelo retributi-
vo, porm representaro sensvel retrocesso se passarem a acumular em um mes-
mo ambiente jurisdicional, atividades preventivas de cunho teraputico, baseadas
no modelo sistmico restaurativo que voltado ao acolhimento, preveno da
reincidncia, ateno e reinsero social dos usurios e dependentes de drogas.
O veto ao dispositivo manter a essncia e a coerncia do projeto restau-
rando a ideia inicial de atribuir tratamento distinto ao traficante e ao usurio.
Cumpre assinalar que o art. 71 do projeto de lei, agride severamente os arts.
96, II, d, e 125, 1, ambos da Constituio da Repblica, ao estabelecer normas
reguladoras da competncia material da jurisdio, interferindo, indevidamente, na
organizao e diviso judicirias, tema reservado iniciativa exclusiva do Poder Ju-
dicirio, em ateno ao princpio da separao de poderes (art. 2 da Carta Magna).
Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os disposi-
tivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto elevada
apreciao dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Braslia, 23 de agosto de 2006.


Este texto no substitui o publicado no DOU de 24/8/2006
Lei de Drogas Comentada 285

Anexo III
Decreto n 5.912, de 27 de setembro de 2006

Regulamenta a Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006,


que trata das polticas pblicas sobre drogas e da insti-
tuio do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas SISNAD, e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso das atribuies que lhe


confere o art. 84, incisos IV e VI, alnea a, da Constituio, e tendo em vista
o disposto na Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006,

DECRETA:

CAPTULO I
DA FINALIDADE E DA ORGANIZAO DO SISNAD

Art. 1 O Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD,


institudo pela Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, tem por finalidade articu-
lar, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:
I a preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios
e dependentes de drogas; e
II a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

Art. 2 Integram o SISNAD:


I o Conselho Nacional Antidrogas CONAD, rgo normativo e de de-
liberao coletiva do sistema, vinculado ao Ministrio da Justia; (Redao dada
pelo Decreto n 7.426, de 2010)
II a Secretaria Nacional Antidrogas SENAD, na qualidade de secre-
taria-executiva do colegiado;
III o conjunto de rgos e entidades pblicos que exeram atividades
de que tratam os incisos I e II do art. 1:
a) do Poder Executivo federal;
b) dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, mediante ajustes
especficos; e
286 Csar Dario Mariano da Silva

IV as organizaes, instituies ou entidades da sociedade civil que atu-


am nas reas da ateno sade e da assistncia social e atendam usurios ou
dependentes de drogas e respectivos familiares, mediante ajustes especficos.

Art. 3 A organizao do SISNAD assegura a orientao central e a exe-


cuo descentralizada das atividades realizadas em seu mbito, nas esferas fe-
deral e, mediante ajustes especficos, estadual, municipal e do Distrito Federal,
dispondo para tanto do Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas,
unidade administrativa da Estrutura Regimental aprovada pelo Decreto n 5.772,
de 8 de maio de 2006.

CAPTULO II
DA COMPETNCIA E DA COMPOSIO DO CONAD

Art. 4 Compete ao CONAD, na qualidade de rgo superior do SISNAD:


I acompanhar e atualizar a poltica nacional sobre drogas, consolida-
da pela SENAD;
II exercer orientao normativa sobre as atividades previstas no art. 1;
III acompanhar e avaliar a gesto dos recursos do Fundo Nacional An-
tidrogas (FUNAD) e o desempenho dos planos e programas da poltica nacio-
nal sobre drogas;
IV propor alteraes em seu Regimento Interno; e
V promover a integrao ao SISNAD dos rgos e entidades congne-
res dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.

Art. 5 So membros do CONAD, com direito a voto:


I o Ministro de Estado da Justia, que o presidir; (Redao dada pelo
Decreto n 7.426, de 2010)
II o Secretrio Nacional de Poltica sobre Drogas; (Redao dada pelo
Decreto n 7.426, de 2010)
III um representante da rea tcnica da Secretaria Nacional de Polticas
sobre Drogas, indicado pelo Secretrio; (Redao dada pelo Decreto n 7.426,
de 2010)
IV representantes dos seguintes rgos, indicados pelos seus respecti-
vos titulares:
Lei de Drogas Comentada 287

a) um da Secretaria Especial dos Diretos Humanos da Presidncia da Re-


pblica;
b) um do Ministrio da Educao;
c) um do Ministrio da Defesa;
d) um do Ministrio das Relaes Exteriores;
e) um do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome;
f) dois do Ministrio da Sade, sendo um da Agncia Nacional de Vigi-
lncia Sanitria;
g) dois do Ministrio da Justia, sendo um do Departamento de Polcia
Federal e um da Secretaria Nacional de Segurana Pblica;
h) dois do Ministrio da Fazenda, sendo um da Secretaria da Receita Fe-
deral e um do Conselho de Controle de Atividades Financeiras;
V um representante dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes ou An-
tidrogas, indicado pelo Presidente do CONAD;
VI representantes de organizaes, instituies ou entidades nacionais
da sociedade civil:
a) um jurista, de comprovada experincia em assuntos de drogas, indica-
do pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB-Federal;
b) um mdico, de comprovada experincia e atuao na rea de drogas,
indicado pelo Conselho Federal de Medicina CFM;
c) um psiclogo, de comprovada experincia voltada para a questo de
drogas, indicado pelo Conselho Federal de Psicologia CFP;
d) um assistente social, de comprovada experincia voltada para a questo
de drogas, indicado pelo Conselho Federal de Servio Social CFESS;
e) um enfermeiro, de comprovada experincia e atuao na rea de dro-
gas, indicado pelo Conselho Federal de Enfermagem COFEN;
f) um educador, com comprovada experincia na preveno do uso de dro-
gas na escola, indicado pelo Conselho Federal de Educao CFE;
g) um cientista, com comprovada produo cientfica na rea de drogas,
indicado pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia SBPC;
h) um estudante indicado pela Unio Nacional dos Estudantes UNE;
VII profissionais ou especialistas, de manifesta sensibilidade na ques-
to das drogas, indicados pelo Presidente do CONAD:
a) um de imprensa, de projeo nacional;
b) um antroplogo;
288 Csar Dario Mariano da Silva

c) um do meio artstico, de projeo nacional; e


d) dois de organizaes do Terceiro Setor, de abrangncia nacional, de
comprovada atuao na rea de reduo da demanda de drogas.
1 Cada membro titular do CONAD, de que tratam os incisos III a VII,
ter seu respectivo suplente, que o substituir em suas ausncias e impedimen-
tos, todos designados pelo Ministro de Estado da Justia; (Redao dada pelo
Decreto n 7.426, de 2010)
2 Em suas ausncias e impedimentos, o Presidente do CONAD ser
substitudo pelo Secretrio Nacional de Polticas sobre Drogas, e este, por um
suplente por ele indicado e designado na forma do 1o. (Redao dada pelo
Decreto n 7.426, de 2010)

Art. 6 Os membros titulares e suplentes referidos nos incisos III a VII do


art. 5 tero mandato de dois anos, permitida uma nica reconduo.

Art. 7 Os membros referidos nos incisos III a VII do art. 5 perdero o


mandato, antes do prazo de dois anos, nos seguintes casos:
I por renncia; e
II pela ausncia imotivada em trs reunies consecutivas do Conselho.
Pargrafo nico. No caso de perda do mandato, ser designado novo Con-
selheiro para a funo.

Art. 8 As reunies ordinrias do CONAD, ressalvadas as situaes de


excepcionalidade, devero ser convocadas com antecedncia mnima de cinco
dias teis, com pauta previamente comunicada aos seus integrantes.

Art. 9 O CONAD deliberar por maioria simples de votos, cabendo ao


seu Presidente utilizar o voto de qualidade para fins de desempate.

Art. 10. O CONAD formalizar suas deliberaes por meio de resolues,


que sero publicadas no Dirio Oficial da Unio.
Pargrafo nico. Observado o disposto no art. 3, as deliberaes do CO-
NAD sero cumpridas pelos rgos e entidades integrantes do SISNAD, sob
acompanhamento da SENAD e do Departamento de Polcia Federal, em suas
respectivas reas de competncia.
Lei de Drogas Comentada 289

Art. 11. O Presidente do CONAD poder constituir grupos tcnicos com


a finalidade de assessor-lo no exerccio de suas atribuies, assim como con-
vidar especialista, sem direito a voto, para prestar informaes ou acompanhar
as reunies do colegiado, cujas despesas com viagem sero suportadas na for-
ma do art. 20.
Pargrafo nico. Ser convidado a participar das reunies do colegiado
um membro do Ministrio Pblico Federal, na qualidade de observador e com
direito a voz.

Art. 12. O CONAD definir em ato prprio, mediante proposta aprovada


pela maioria absoluta de seus integrantes e homologada pelo seu Presidente, as
normas complementares relativas sua organizao e funcionamento.

CAPTULO III
DAS ATRIBUIES DO PRESIDENTE DO CONAD

Art. 13. So atribuies do Presidente do CONAD, entre outras previs-


tas no Regimento Interno:
I convocar e presidir as reunies do colegiado; e
II solicitar estudos, informaes e posicionamento sobre temas de re-
levante interesse pblico.

CAPTULO IV
DAS COMPETNCIAS ESPECFICAS
DOS RGOS E ENTIDADES QUE COMPEM O SISNAD

Art. 14. Para o cumprimento do disposto neste Decreto, so competncias


especficas dos rgos e entidades que compem o SISNAD:
I do Ministrio da Sade:
a) publicar listas atualizadas periodicamente das substncias ou produtos
capazes de causar dependncia;
b) baixar instrues de carter geral ou especfico sobre limitao, fisca-
lizao e controle da produo, do comrcio e do uso das drogas;
c) autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais dos quais pos-
sam ser extradas ou produzidas drogas, exclusivamente para fins medicinais ou
290 Csar Dario Mariano da Silva

cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao, ressalva-


das as hipteses de autorizao legal ou regulamentar;
d) assegurar a emisso da indispensvel licena-prvia, pela autorida-
de sanitria competente, para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar,
possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transpor-
tar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer
fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao, observadas as demais
exigncias legais;
e) disciplinar a poltica de ateno aos usurios e dependentes de drogas,
bem como aos seus familiares, junto rede do Sistema nico de Sade SUS;
f) disciplinar as atividades que visem reduo de danos e riscos sociais
e sade;
g) disciplinar servios pblicos e privados que desenvolvam aes de aten-
o s pessoas que faam uso ou sejam dependentes de drogas e seus familiares;
h) gerir, em articulao com a SENAD, o banco de dados das institui-
es de ateno sade e de assistncia social que atendam usurios ou depen-
dentes de drogas;
II do Ministrio da Educao:
a) propor e implementar, em articulao com o Ministrio da Sade, a
Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e a SE-
NAD, polticas de formao continuada para os profissionais de educao nos
trs nveis de ensino que abordem a preveno ao uso indevido de drogas;
b) apoiar os dirigentes das instituies de ensino pblico e privado na ela-
borao de projetos pedaggicos alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais
e aos princpios de preveno do uso indevido de drogas, de ateno e reinser-
o social de usurios e dependentes, bem como seus familiares;

III - do Ministrio da Justia: (Redao dada pelo Decreto n 7.426, de 2010)


a) articular e coordenar as atividades de represso da produo no autori-
zada e do trfico ilcito de drogas; (Redao dada pelo Decreto n 7.426, de 2010)
b) propor a atualizao da poltica nacional sobre drogas na esfera de sua
competncia; (Redao dada pelo Decreto n 7.426, de 2010)
c) instituir e gerenciar o sistema nacional de dados estatsticos de repres-
so ao trfico ilcito de drogas; (Redao dada pelo Decreto n 7.426, de 2010)
d) (Revogado pelo Decreto n 7434, de 2011)
Lei de Drogas Comentada 291

e) articular e coordenar as atividades de preveno do uso indevido, a


ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas; (Includa
pelo Decreto n 7.426, de 2010)
f) (Revogado pelo Decreto n 7434, de 2011)
g) gerir o FUNAD e o Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Dro-
gas; e (Includa pelo Decreto n 7.426, de 2010)
IV (Revogado pelo Decreto n 7.426, de 2010)
a) (Revogado pelo Decreto n 7.426, de 2010)
b) (Revogado pelo Decreto n 7.426, de 2010)
c) (Revogado pelo Decreto n 7.426, de 2010)
V dos rgos formuladores de polticas sociais, identificar e regulamentar
rede nacional das instituies da sociedade civil, sem fins lucrativos, que aten-
dam usurios ou dependentes de drogas e respectivos familiares.
Pargrafo nico. As competncias especficas dos Ministrios e rgos
de que trata este artigo se estendem, quando for o caso, aos rgos e entidades
que lhes sejam vinculados.

Art. 15. No mbito de suas respectivas competncias, os rgos e entida-


des de que trata o art. 2 atentaro para:
I o alinhamento das suas respectivas polticas pblicas setoriais ao dis-
posto nos princpios e objetivos do SISNAD, de que tratam os arts. 4 e 5 da
Lei n 11.343, de 2006;
II as orientaes e normas emanadas do CONAD; e
III a colaborao nas atividades de preveno do uso indevido, ateno
e reinsero social de usurios e dependentes de drogas.

CAPTULO V
DA GESTO DAS INFORMAES

Art. 16. O Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas reunir


e centralizar informaes e conhecimentos atualizados sobre drogas, incluin-
do dados de estudos, pesquisas e levantamentos nacionais, produzindo e divul-
gando informaes, fundamentadas cientificamente, que contribuam para o de-
senvolvimento de novos conhecimentos aplicados s atividades de preveno
do uso indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de
292 Csar Dario Mariano da Silva

drogas e para a criao de modelos de interveno baseados nas necessida-


des especficas das diferentes populaes-alvo, respeitadas suas caracters-
ticas socioculturais.
1 Respeitado o carter sigiloso das informaes, far parte do ban-
co de dados central de que trata este artigo base de dados atualizada das ins-
tituies de ateno sade ou de assistncia social que atendam usurios
ou dependentes de drogas, bem como das de ensino e pesquisa que partici-
pem de tais atividades.
2 Os rgos e entidades da administrao pblica federal presta-
ro as informaes de que necessitar o Observatrio Brasileiro de Informa-
es sobre Drogas, obrigando-se a atender tempestivamente s requisies
da SENAD.

Art. 17. Ser estabelecido mecanismo de intercmbio de informaes com


os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, com o objetivo de se evitar du-
plicidade de aes no apoio s atividades de que trata este Decreto, executadas
nas respectivas unidades federadas.

Art. 18. As instituies com atuao nas reas da ateno sade e da as-
sistncia social que atendam usurios ou dependentes de drogas devem comu-
nicar ao rgo competente do respectivo sistema municipal de sade os casos
atendidos e os bitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, confor-
me orientaes emanadas do CONAD.

CAPTULO VI
DAS DISPOSIES FINAIS

Art. 19. Os membros do CONAD no faro jus a nenhuma remunerao,


sendo seus servios considerados de relevante interesse pblico.

Art. 20. As despesas com viagem de conselheiros podero correr conta


do FUNAD, em conformidade com o disposto no art. 5 da Lei n 7.560, de 19
de dezembro de 1986, sem prejuzo da assuno de tais despesas pelos respec-
tivos rgos e entidades que representem.
Lei de Drogas Comentada 293

Art. 21. Este Decreto entra em vigor em 8 de outubro de 2006, data de


incio da vigncia da Lei n 11.343, de 2006.

Art. 22. Ficam revogados os Decretos nos 3.696, de 21 de dezembro de


2000, e 4.513, de 13 de dezembro de 2002.

Braslia, 27 de setembro de 2006; 185 da Independncia e 118 da Re-


pblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA


Jorge Armando Felix
Este texto no substitui o publicado no DOU de 28/9/2006.
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