TEORA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

SERGIO MIGUEL DAZ RICCI

(LIBRO EDITADO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO,
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID y EDITORIAL EDIAR DE
ARGENTINA, Buenos Aires 2004 (810 pginas ISBN 950-574-177-4).
PRLOGO DE PABLO LUCAS VERD

Comentario de Jorge Horacio Gentile *

En un Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional celebrado en el ao

2002, en Mxico, al que asistimos como profesores de la materia junto al Profesor
Sergio Daz Ricci, l en Tucumn y yo en Crdoba, me toc convencerlo que tena
que publicar su magnfica tesis doctoral que present en 1988 en la Universidad
Complutense y que lo mejor para ello era hacerlo a travs de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, a donde nos encontrbamos en ese momento.
Conversamos en esa oportunidad con Diego Valads, que presida el Instituto de
Estudios Jurdicos de la UNAM, a quin le pareci interesante la propuesta y as
comenz el no muy breve proceso que signific actualizar el trabajo mencionado,
editar y publicar en 2004 el libro que hoy comentamos1.

Es profesor Emrito de la Universidad Nacional de Crdoba, profesor catedrtico de Derecho

Constitucional de la Universidad Catlica de Crdoba, miembro correspondiente de la Academia
Nacional de Ciencias Morales y Polticas y fue diputado de la Nacin.
1 El libro contiene la parte terica de su tesis doctoral, intitulada La reforma constitucional y la
constitucin argentina (UCM, Publicacin interuniversitaria de Tesis Doctorales, 876 pp., 1988),
dirigida por el prof. Pablo Lucas Verd, fue aprobada en 1988 con la mxima calificacin, Cum
laude por unanimidad, por un notable Tribunal integrado por profesores Pedro de Vega, Francisco
Fernndez Segado, Ral Canosa, ngel Snchez de la Torre y Alfonso Padilla. En efecto, la obra
publicada constituye el andamiaje terico que luego se sirve Daz Ricci para analizar el caso
argentino. Esta problemtica argentina no forma parte del libro porque ste se publicaba fuera de
Argentina. Daz Ricci, por entonces con 31 aos, ya avizoraba que el proceso de democratizacin

1
El Prlogo lleva la firma del director de su tesis doctoral, Pablo Lucas Verd, quin
comienza diciendo que Daz Ricci tiene inquietud didctica, lo que significa que
es propenso a promover cambios. Este ilustre constitucionalista espaol ve en
este libro reflejadas sus propias ideas, especialmente aquellas que vinculan los
conceptos de representacin poltica, de interpretacin constitucional y de la
reforma constitucional y destaca, porque le llama la atencin, el captulo dedicado
a las mutaciones constitucionales, admisibles siempre que se respeten la ratio y el
telos de la Constitucin.

Desde el primer captulo el autor pretende hacer un anlisis completo que, desde
la Teora Constitucional, permita elaborar un modelo terico que brinde
herramientas crticas para evaluar a cualquier concreto proceso de reforma
constitucional. A la Reforma Constitucional la considera un acpite de la teora de
las transformaciones polticas. Citando a Lucas Verd dice que la evolucin del
Estado de Derecho se da en tres fases: el Estado liberal de Derecho, el Estado
Social de Derecho y el Estado Democrtico de Derecho. Sostiene que el Pueblo
es la fuente de legitimidad del sistema poltico, quien para poder expresarse
necesita articularse a travs de instituciones.

El concepto de Constitucin lo entiende, como el ordenamiento normativo

fundamental del Estado, que es el vehculo que canaliza la voluntad mayoritaria
de la sociedad y, siguiendo a Konrad Hesse, en la misma se vinculan: los
fundamentos del orden de la comunidad, la estructura estatal con sus instituciones
y el procedimiento de resolucin de conflictos. La realizacin de la Constitucin se

de Argentina emprendido en 1983 tendra que desembocar en una reforma constitucional. Lo que
ocurri seis aos despus, en la reforma constitucional de 1994. La tesis de Daz Ricci sobre el
caso argentino conclua que el procedimiento de reforma establecido por art. 30 de la Constitucin
argentina es imperfecto e insuficiente porque, basado sobre sus previos anlisis terico e histrico,
dicho mecanismo no permite conducir un proceso adecuado de reforma constitucional.
Efectivamente, los hechos confirmaron este anticipo porque la reforma de 1994 slo pudo ser
llevada a cabo con el apoyo en el Pacto de Olivos y en la muy singular ley 23.409. Esperamos que
esta parte sea publicada alguna vez.

2
concreta slo cuando se incorpora a la conducta humana, y si ello no ocurre,
considera, que sus clusulas son letra muerta.

Como paso previo, se ocupa de la problemtica de las mutaciones

constitucionales, introducida por los alemanes, indicando que comienza all
donde se renuncia a la Reforma de la Constitucin, como dice Klaus Stern, y es
desarrollada por el profesor tucumano, quin percibe dos sentido: el sociolgico,
cuando hay una incongruencia entre preceptos constitucionales y realidad
sociopoltica y cuando el precepto sufre una modificacin de su contenido sin que
haya alterado su expresin literal. Esto lo lleva al distinguir el Derecho
Constitucin formal -- primario, de la constitucin escrita y, el secundario, de las
leyes constitucionales-- del Derecho Constitucional material. Cuando las
modificaciones en la realidad constitucional alteran el Derecho Constitucional
material, se producen las mutaciones constitucionales. Estas a su vez las
clasifica, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho nuevo que las provoca, en
actos normativos de naturaleza legislativa, en actos interpretativos y por una
prctica constitucional o hechos polticos, pero en los tres casos producidos por
rganos constitucionales. La admisibilidad de estas mutaciones tienen siempre
por lmite la Constitucin escrita, y no da valor al argumento del hecho
consumado como respuesta al hecho nuevo que las pretenden justificar.

La Teora de la Reforma Constitucional es una exhaustiva investigacin sobre la

Reforma Constitucional en su dimensin procedimental. Para ello va a partir de
una profunda y completa exposicin sobre la Doctrina del Poder Constituyente, su
esencia democrtica, su fuente filosfica, su gnesis y evolucin histrica, su
realidad sociolgica y fctica en una sociedad democrtica. Refuta con slidos
argumentos que el poder constituyente pueda ser ejercido por gobiernos de fuerza
o de facto como el de Brasil en 1964 y 1965 y, ms tarde, en Argentina en 1966 y
1976, rebatiendo el hecho que estos gobiernos militares hubieren invocado el
ejercicio de un poder constituyente que carecan y aprobado actas institucionales

3
o estatutos que suspendieron la vigencia o modificaron a las Constituciones.
Diferencia, junto a Jacques Maritain, el concepto de nacin como entidad ideal,
difusa e inaprensible-- del de pueblo, que est por encima del Estado, y que es el
que tiene la titularidad del poder constituyente, en lo que veo un matiz diferente
con la teora de Sieys.

A la doctrina del Poder Constituyente la considera bsica no slo como

fundamento del Derecho Constitucional sino de todo el Derecho, y tiene su origen
el opsculo Qu es el tercer estado?, publicado en Pars, antes de la revolucin
francesa, en enero 1789, por el abate Emmanuel Sieys, y sostenido por el mismo
ese ao en el seno de la Asamblea Nacional y en 1791 en la Convencin, que
integr. Agregamos nosotros, que este singular personaje, elegido de casualidad
como diputado para los Estados Generales de 1789 por el distrito de Pars, ya que
era el ltimo en la lista de candidatos, cannico de Charts, venido a la poltica,
que desdeaba tanto a Rousseau como a Voltaire y a Montesquieu, fue uno de los
que inici la revolucin francesa, ya que a ms de publicar el popular folleto, antes
referido, el 15 de junio de aquel ao propuso que el Estado Llano se proclamara
Asamblea Nacional, pero al mismo tiempo tuvo la rara virtud de ser el ltimo que
sobrevivi a la misma, ya que cuando llega Napolen Bonaparte y la clausura los
revolucionarios ms destacados, que no fueron guillotinados, haban dejado la
escena poltica.

Daz Ricci afirma, tambin, que La Constitucin no surge de un Contrato Social

de un acuerdo entre los miembros de la sociedad, sino que es Ley, acto normativo
(imperium) por el que el pueblo toma la decisin de fijar una determinada forma de
su convivencia poltica. Hace, tambin, una distincin que vale la pena recalcar,
entre el pacto social que crea la sociedad poltica, que la funda, para lo que hace
falta unanimidad; del acto de sancin de una Constitucin, donde basta la
mayora para su aprobacin. Ello puede aplicarse al caso argentino con la
Declaracin de la Independencia declarada por unanimidad en el Congreso de

4
Tucumn en 1816, por un lado, y la sancin de la Constitucin en Santa Fe en
1853, donde se la aprob por el voto mayoritario de los convencionales.

Adopta una perspectiva funcionalista para desentraar el ejercicio de la labor

constituyente que presenta como algo excepcional, efectivo, axiolgica y
polticamente superior. Afirma que el pueblo y no la nacin es el titular del poder
constituyente, por el cual el pueblo tiene derecho a modificar su forma de
gobierno. Seala que la Constitucin argentina se aparta del modelo
norteamericano en cuanto emplea el principio representativo para ejercer el poder
constituyente, como indica el Prembulo, al decir Nos los representantes (...) y
como lo hace el artculo 22 al decir que el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes y lo corrobora el artculo 30 cuando atribuye la
funcin constituyente a dos instancias representativas: el Congreso y una
Asamblea Constituyente.

Apoyado sobre este fundamento democrtico desmenuza la funcin constituyente

como proceso socio-poltico de formacin de normas constitucionales que
describe en cuatro fases: iniciativa, formacin de un cuerpo representativo,
elaboracin y ratificacin. Se servir de este esquema que aplica para la
descripcin del procedimiento de reforma constitucional.

A partir de estas bases conceptuales Daz Ricci aborda la institucin de la

Reforma Constitucional. Por un lado, desarrolla su teora general destacando su
capitalidad para la teora de la constitucin y, por otro, analiza el procedimiento
reformador. Su estudio se centra sobre la dimensin procesal de la reforma, o sea,
sobre el procedimiento de revisin constitucional, destacando su valor de garanta
de la democraticidad del sistema poltico y de la continuidad jurdica.

A la Teora de la Reforma Constitucional la resume en que su procedimiento

guarda solidaridad con los fundamentos polticos del sistema institucional que la
Constitucin establece y, por ello, del tipo de procedimiento de reforma previsto se

5
puede inferir los principios que informan al sistema poltico constitucionalizado y
descubr as el verdadero ejercicio de la funcin constituyente popular. Esto
implica vincular un medio, que es el procedimiento de la reforma, con el
resultado, que implica su modificacin, derogacin o enmienda de preceptos,
como expresin de una voluntad popular de cambio de la Norma Fundamental.

Seguidamente, procede a hacer un exhaustivo relevamiento de Derecho

Comparado de los procedimientos de reforma conocidos, en los que identifica el
desenvolvimiento de todos ellos en cuatro fases: iniciativa, formacin del cuerpo
representativo, elaboracin normativa por ste, ratificacin posterior.

Para la doctrina argentina, el libro contiene definiciones originales muy valiosas,

desarrolladas con fundamentos tericos, histricos y argumentales irrefutables.
An a riesgo de incurrir en alguna omisin en razn de la extensin y densidad de
la obra, Daz Ricci se pronuncia sobre cinco tpicos que interesan de
sobremanera al derecho constitucional argentino: (1) que el poder constituyente
reformador goza de la misma naturaleza que el poder constituyente originario; (2)
que el art. 30 de la Constitucin nacional sigue el modelo francs de revisin
constitucional; (3) que el procedimiento de reforma argentino es el resultado de un
acto mltiple y complejo entre tres actores: Congreso, electorado y Convencin;
(4) que es errada la afirmacin que atribuye al Congreso el poder pre-
constituyente; y (5) que las normas constitucionales que reglan el proceso de
reforma son normas jurdicas de oferta que una generacin constituyente realiza
para una generacin constituyente futura con el fin de mantener la continuidad
jurdico-constitucional. Vamos a detenernos brevemente en estos cinco temas.

(1.-) El poder constituyente reformador tiene la misma naturaleza que el poder

constituyente originario: Afirma que el poder constituyente se manifiesta tanto
cuando se aprueba -en forma originaria o primigenia- como cuando se reforma la
Constitucin, ejerciendo el poder constituyente derivado. Todo el desarrollo terico

6
relativo al poder constituyente originario, es aplicable al poder constituyente
reformador que, para Daz Ricci, participa de una misma e idntica naturaleza,
con la peculiaridad que ste se canaliza a travs de un procedimiento
predeterminado por el propio texto constitucional. Destacando en ste su valor
como garanta de legitimidad democrtica y de validez jurdica. Con sentido
prctico reflexiona preguntndose para qu interesa la idea de poder constituyente
si slo sirve para una explicacin histrica de un hecho ocurrido en el pasado. Por
el contrario, considera que la utilidad de la doctrina del poder constituyente es
actual: afirmar la democraticidad del origen de una Constitucin y fundamentar su
supremaca jurdico-poltica frente a los poderes constituidos, a los grupos y a los
individuos. Y esto vale tanto para el momento liminar como para el momento de
reforma de un texto constitucional.

Una anotacin marginal en el captulo dedicado al Poder constituyente federal al

que identifica como aqul integrado por los pueblos de los Estados miembros que
tomaron parte en la conformacin de la Federacin. Para la reforma de una
Constitucin federal el Poder Constituyente est en manos de los pueblos de cada
uno de los Estados miembros interactuando a la vez como pueblo de la
Federacin, como expresin del ejercicio dividido de la soberana popular que se
manifiesta oscilando entre el pronunciamiento, directo o indirecto, del pueblo de
una mayora de estados (Estados Unidos) que obliga a los restantes, o el de la
mayora del conjunto de todos los estados miembros (Suiza).

(2.-) Sobre estas premisas, Daz Ricci, luego de un exhaustivo anlisis de Derecho
Constitucional Comparado, va a clasificar los procedimientos de reforma
constitucional siendo ste uno de los aportes ms originales de este trabajo-- en
cuatro modelos: alemn (parlamento por mayora especial), italiano (parlamento
con doble lectura), escandinavo (dos parlamentos donde el primero se disuelve y
se elige uno nuevo) y el francs (que requiere un cuerpo representativo especial,
extraordinario y temporal). Dentro de este ltimo modelo se ubica el art. 30 de la

7
constitucin argentina que demanda tres momentos para su ejecucin: 1. ley del
Congreso, 2. decisin del electorado para elegir representantes, 3. conformacin
de una convencin constituyente. La idea francesa de inspiracin sieyesiana de
visualizar el ejercicio del poder constituyente en un rgano representativo especial
y distinto que se disuelve una vez cumplido su cometido y que, de este modo, se
diferencie del parlamento comn, es la que expresa este modelo. En este punto
Daz Ricci seala un error u omisin del sistema argentino: la cuarta etapa de
ratificacin popular de la obra cumplida por la convencin constituyente.

(3.) A partir de este esquema, en coherencia con el principio que vino

desarrollando que el poder reformador es tambin poder constituyente, define al
procedimiento de reforma como un acto mltiple y complejo entre tres actores:
Congreso, electorado, convencin. Ninguno puede por s slo llevar adelante una
reforma y necesita de los otros para producir el efecto reformador.

Precisamente de los cuatro modelos mecanismos de reforma, nuestro pas tanto

en el orden federal como por imitacin en las provincias, se sigue el tipo francs
(Parlamento + Convencin extraordinaria electiva) que Diaz Ricci seala que se
ha ido abandonando en el mundo, porque es fuente de conflicto la articulacin de
voluntades entre estos dos cuerpos representativos.

(4.) Con absoluta consistencia llega a la conclusin que entre los tres
protagonistas ejercen el poder constituyente, esto significa que atribuir al
Congreso un poder pre-constituyente carece de fundamentos. Desecha una
afirmacin muy frecuente en nuestra literatura constitucional de que el Congreso,
al declarar la necesidad de la reforma, ejerce una funcin preconstituyente, y
reservando el ejercicio del poder constituyente solo a la convencin convocada al
efecto. El profesor tucumano tiene para s, algo que comparto plenamente, que la
primera etapa del ejercicio del poder constituyente se lleva a cabo en el Congreso,
cuando declara la necesidad de la reforma, segn lo dispone el artculo 30.

8
Coincido con Diaz Ricci, que el Congreso al dictar la ley de reforma ejerce funcin
constituyente, cumpliendo una etapa tan vlida como la electoral o la actuacin de
la convencin constituyente. Ello es tan cierto que si la convencin se apartase de
algn punto habilitado por el Congreso, la enmienda puede ser tachada de nula.
Acaso el Fallo Fayt no se fund en este argumento?. La mayora de la doctrina
argentina no logra zafar del prejuicio que el Congreso por ser un rgano
constituido no puede ejercer funcin constituyente, o, lo que es lo mismo, una
porcin de poder constituyente. Esa idea debe ser superada, precisamente el
estudio de Daz Ricci brinda las herramientas tericas para considerar que el
Congreso ejerce una parte del poder constituyente popular en el proceso de
reforma constitucional. Otro aspecto de este dilema es que negando al Congreso
el poder constituyente, ste queda concentrado, como en mano exclusiva de la
Convencin lo cual conduce a un peligro mayor. Por un lado, el constitucionalista
que advierte el riesgo de un rgano representativo omnipotente, la Convencin
Constituyente, busca argumentos para disminuir y limitar tal potestad ilimitada (v.g.
que es un rgano constituido, que solo hay poder constituyente en el originario,
que existen clusulas ptreas, que hay lmites implcitos, etc.). La amenaza se
torna irresoluble cuando se trata de una reforma total como lo permite nuestro art.
30 (como prueba remitimos a la reforma de 1949). El panorama se agrava en
nuestro caso porque no existe la posibilidad de ratificacin popular posterior que
verifique o controle lo actuado por la Asamblea constituyente.

Agrego por mi parte que esta interpretacin resulta respaldada por la reforma de
1994 que permite al Congreso ejercer el poder constituyente cuando permite que
slo, con una mayora de dos terceras partes de la totalidad de sus miembros,
pueda investir de jerarqua constitucional a tratados internacionales de derecho
humanos (art. 75 inciso 22). Esta potestad del Congreso se reafirma con la
prohibicin del ejercicio la iniciativa popular, en los trminos del artculo 39 de la

9
Ley Fundamental, para que los ciudadanos presenten proyectos de reforma
constitucional a la Cmara de Diputados.

Captulo aparte merece el estudio de la reforma federal, donde se advierte las

falencias de nuestro sistema.

(5.-) Por ltimo, Daz Ricci realiza un novedoso aporte a la ciencia constitucional al
desentraar la naturaleza jurdica de las disposiciones normativas que regulan el
procedimiento de revisin constitucional.

En efecto, la doctrina no se haba ocupado de explicar qu tipo de normas son

estas que establecen el proceso de reforma, si no estn dirigidas a regular la
actividad de un rgano comn del Estado. Preceptos que algunas veces estn
expuestos como garantas constitucionales (caso de Argentina), otras veces al
final del texto como algo distinto que no se puede definir (en algunas
constituciones europeas el captulo sobre reforma constitucional sigue al dedicado
al Tribunal Constitucional).

Sostiene Daz Ricci que las normas jurdicas que establecen el procedimiento de
reforma constitucional son normas de oferta que una generacin constituyente
deja previstas para que una futura generacin constituyente, con un doble
beneficio: por un lado, que sta encuentre un cauce predeterminado por donde
canalizar sus aspiraciones constituyentes y, por el otro, la ventaja de mantener el
principio de la continuidad jurdico-poltica, indispensable en todo Estado de
Derecho como garanta del sistema democrtico. Recurre a la doctrina orteguiana
de las generaciones histricas para explicar el sentido prospectivo de dichos
preceptos cuyo destinatario es un sujeto futuro. De algn modo concretiza
existencialmente al poder constituyente en las generaciones constituyentes que
expresan las aspiraciones polticas de un pueblo en un determinado momento
histrico. El pueblo se manifiesta de manera plural en un estado democrtico, pero
las reglas de reforma predisponen un cauce a por medio del cual es posible

10
articular esta pluralidad que es el pueblo, como artfice de su Constitucin. Si el
pueblo decide no canalizar su expresin por estas reglas sino por otras vas,
estaremos, no ya ante un poder constituyente reformador, sino ante uno originario.

Finalmente, abord dos espinosas cuestiones: los lmites a la reforma y el control

jurisdiccional de una reforma. El ltimo captulo est dedicado al Control de
Constitucionalidad de la Reforma donde encontramos un juicio terminante
respecto de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 1999, en
el caso Fayt, por el que se anul un prrafo de la reforma de la Constitucin de
1994, por no haber sido habilitado por el Congreso, con lo que se seala, por
primera vez en la historia de la jurisprudencia argentina, un lmite material
implcito, en beneficio directo de un ministro de la propia Corte que habra que
fallar, Carlos Santiago Fayt, que fue el actor en este juicio. Dice al respecto Daz
Ricci que: La resolucin de la Corte declarando inconstitucional un artculo de la
reforma constitucional constituye un acto revolucionario que rompe la secuencia
lgica intrnseca a una reforma constitucional, por cuando un rgano constituido
ataca el ttulo del cual proviene su propia existencia. No slo lo amaado de las
argumentaciones sino el hecho de que la decisin beneficiaba al propio rgano
convierte a este Fallo en un grave precedente de extralimitacin de funciones del
rgano de control de constitucionalidad al inventar lmites implcitos donde no los
hay.

El control de constitucionalidad lo considera admisible slo para verificar el

cumplimiento de las reglas de procedimiento y, en caso de estar fijados lmites
expresos, para fiscalizar, en primera instancia, el respeto de los contenidos
protegidos o, en su defecto, slo se puede superar el impedimento de una
clusula de intangibilidad a travs de doble procedimiento de revisin que primero
derogue esa clusula y luego proceda a la enmienda obstaculizada por sta. Para
lo cual debe haber un rgano facultado para efectuar los juicios de subsuncin

11
lgico-normativo y tal resolucin slo tendr valor indicativo, de comprobacin
del carcter democrtico de la reforma emprendida.

Como puede verse, de este extracto de temas que acabo de recordar, estamos
ante un verdadero y completo Tratado sobre la reforma constitucional cuya lectura
se torna imprescindible de estudiar por la comunidad jurdica en momentos en que
en algunas provincias argentinas se proyecta ejercer el poder constituyente, y que
en el orden federal, a pesar de los veinte aos transcurridos desde la ltima
reforma, todava no se han dictado muchas de las leyes complementarias de
nuestra Carta Fundamental, que ella misma indic al Congreso que sancionara.

Este libro es, a mi humilde entender, uno de los tratados ms importantes que se
han publicado en los ltimos tiempos en materia constitucional en Argentina y es,
tambin, una importante contribucin al derecho comparado sobre un tema que
tanto se ha escrito en Europa a donde tuvo su primera redaccin.

Su lectura me alegr mucho porque, adems de la erudita fundamentacin de las

tesis sostenidas y la amplia bibliografa utilizada, que se describe en las ltimas
veintinueve pginas del libro, pude comprobar aquello que deca Cervantes de que
la pluma es lengua del alma, y esta obra se sostiene en las slidas convicciones
que siempre le escuch sostener a su autor.

El mprobo esfuerzo de Daz Ricci para escribir y concretar esta publicacin tiene,
adems y para m, el sabor de las obras que provienen del interior profundo de
nuestro pas, y refleja una tradicin arraigada en la historia de San Miguel de
Tucumn, ciudad donde se declar la independencia, donde naci Juan Bautista
Alberdi el terico de nuestra Constitucin-; a donde se eligi como uno de sus
constituyente a Fray Manuel Prez -el primer presidente que tuvo, en las sesiones
preparatoria, el Congreso de Santa Fe, que luego dictara la Constitucin en 1853-
y a donde nacieron los dos presidentes ms jvenes que tuvo nuestra Repblica:
Nicols Avellaneda y Julio Argentino Roca, este ltimo que ejerci por ms tiempo

12
el Poder Ejecutivo de la Nacin, en dos perodo de seis aos cada uno; cuyas
obras de gobierno sern, por siempre, recordadas y discutidas por los argentinos.

13