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Seminrio IV REALIZAO DA DVIDA ATIVA: EXECUO FISCAL E

MEDIDA CAUTELAR FISCAL


Aluno: Streplococus Satanicus

1. Qual a natureza jurdica da execuo fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os
requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua
propositura. (Vide anexos I e II).
A execuo fiscal tem natureza jurdica de ao exacional de iniciativa do Fisco, disciplinada pela Lei
6.830/80 e subsidiariamente pelo Cdigo de Processo Civil. Por sua vez, a cautelar fiscal tem natureza jurdica de ao
acautelatria de iniciativa do Fisco, que tem como objetivo garantir a eficcia do resultado da ao principal
(execuo fiscal).
O diploma normativo que regula as cautelares fiscais a Lei n 8.397/92, cujos efeitos esto dispostos no
seu artigo 4:

Art. 4 A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato, a indisponibilidade dos


bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao.

Por sua vez, os requisitos fticos para a deflagrao da cautelar fiscal esto elencados no artigo 2 do
referido diploma. Em geral, so hipteses em que o devedor est a praticar algum ato tendente a dificultar ou
impossibilitar a satisfao do crdito:

Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo de crdito
tributrio ou no tributrio, quando o devedor:
I - sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a
obrigao no prazo fixado;
II - tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da
obrigao;
III - caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens;
IV - contrai ou tenta contrair dvidas que comprometam a liquidez do seu patrimnio;
V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal:
a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;
b) pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI - possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por
cento do seu patrimnio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da Fazenda
Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei;
VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo rgo fazendrio;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito.

O artigo 3 da Lei n 8.397/92 dispe sobre os requisitos documentais necessrios ao ajuizamento da


cautelar fiscal.

Art. 3 Para a concesso da medida cautelar fiscal essencial:


I - prova literal da constituio do crdito fiscal;
II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Por sua vez, o artigo 1 do mesmo diploma dispe que a ao cautelar pode ser ajuizada aps a
constituio do crdito. O pargrafo nico afirma que nas hipteses em que o devedor notificado pe ou tenta por seus
bens em nome de terceiros ou aliena bens ou direitos sem comunicar Fazenda, o ajuizamento da medida cautelar
independer da prvia constituio do crdito tributrio. Veja-se:

Art. 1 O procedimento cautelar fiscal poder ser instaurado aps a constituio do crdito,
inclusive no curso da execuo judicial da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios e respectivas autarquias.
Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos V, alnea "b", e
VII, do art. 2, independe da prvia constituio do crdito tributrio.

Em que pese exista expressa previso legal nesse sentido, questiona-se a possibilidade de ajuizamento da
medida cautelar antes da constituio do crdito tributrio.
A medida cautelar tem como escopo promover a indisponibilidade dos bens do contribuinte, at o limite
da satisfao da obrigao tributria. Assim sendo, torna-se impraticvel promover a referida constrio sem que se
tenha a prvia constituio do crdito tributrio, ato este imprescindvel para identificao dos critrios subjetivo e
quantitativo da obrigao tributria.
Assim sendo, o momento mais adequado para o ajuizamento da ao cautelar fiscal aps a constituio
do crdito tributrio e antes do ajuizamento da execuo fiscal.

2. A CDA que instrui a petio inicial do executivo fiscal pode ser retificada quantas vezes bem entender o
Fisco? Quais vcios fundamentam sua retificao? At que momento a CDA pode ser alterada? (Vide anexos III
e IV).
Toda execuo deve ser lastreada por um ttulo, que represente a certeza, liquidez e exigibilidade da
obrigao. No caso da execuo fiscal, o ttulo que a embasa a certido de inscrio em dvida ativa.
Aps a constituio do crdito tributrio (que poder se dar com o lanamento ou com o auto-
lanamento), o Poder Pblico dever realizar o procedimento de controle de legalidade.
Caso no sejam apuradas irregularidades, o crdito poder ser inscrito em dvida ativa, gerando a certido
de inscrio em dvida ativa. Essa certido, por sua vez, o ttulo executivo extra-judicial hbil para o ajuizamento da
execuo fiscal.
O artigo 203 do Cdigo Tributrio Nacional e o artigo 2, pargrafo 8 da Lei n 6.830/80 preveem a
possibilidade da Fazenda Pblica promover a substituio do ttulo executivo que lastreia a execuo fiscal:

Art. 203. A omisso de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles
relativo, so causas de nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente, mas
a nulidade poder ser sanada at a deciso de primeira instncia, mediante substituio da
certido nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que
somente poder versar sobre a parte modificada.

Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no
tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui
normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da
Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. (...) 8 - At a deciso de primeira
instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao
executado a devoluo do prazo para embargos.

Apesar das referidas normas no disporem de forma expressa quantas vezes a CDA poder ser emendada,
a redao do artigo 203 do CTN parece sugerir que essa substituio somente poder ocorrer uma vez.
Esses artigos autorizam a retificao da certido de dvida ativa quando haja alguma incongruncia entre
a CDA e o lanamento do tributo. Isso significa que as alteraes apenas abrangem a certido e os requisitos
necessrios a sua existncia, no podendo modificar o ato de constituio do crdito tributrio (lanamento ou
autolanamento).
Os vcios materiais ou formais do processo administrativo relativo ao controle de legalidade do ato de
constituio do crdito tributrio somente so passveis de alterao nos termos do artigo 149 do CTN, no por meio
da substituio do ttulo executivo respectivo.
Nesse sentido, a Smula n 392 do STJ deve ser interpretada de forma teleolgica e no literal,
permitindo que haja a modificao do sujeito passivo da execuo apenas nos casos em que se trate de mero erro
material ou formal constante na CDA e o lanamento tenha sido feito de forma correta.
permitido, assim, Fazenda Pblica retificar a certido para que ela se adeque ao lanamento, mas
jamais alterar o prprio lanamento. A substituio da CDA somente pode ocorrer at deciso de primeira instncia,
que dever ser compreendida como a Sentena que extingue a jurisdio da primeira instncia na execuo fiscal ou
nos embargos execuo.

3. Considerando as alteraes relativas ao processo de execuo trazidas no CPC/2015 (inclusive os pontos que
enaltecem as mudanas j inseridas pela Lei 11.382/06 no Cdigo anterior), pergunta-se:
a) Aplicam-se os arts. 915 e 919 do Cdigo de Processo Civil de 2015 (arts. 738 e 739-A do CPC/73) nos
processos de Execuo Fiscal? (Vide anexos V);
A Lei 11.382/2006 reformou o artigo 738 e acrescentou o artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil. O
primeiro artigo estipulou o prazo de 15 dias para oferecimentos dos embargos do devedor. Por outro lado, o artigo 16
da Lei de Execues Fiscais dispe de forma especfica que o prazo para oferecimento dos embargos execuo fiscal
de 30 dias.
Por tratar-se de norma especial, destinada especificamente s execues fiscais, conclui-se que o prazo
para oferecimento dos embargos execuo fiscal , de fato, 30 dias.
J o artigo 739-A estipulou que a regra a ausncia de efeito suspensivo automtico aos embargos,
podendo o Juiz conceder tal efeito caso verifique a verossimilhana das alegaes e o perigo da demora.
Quanto a esse segundo ponto, importa registrar que o artigo 1 da LEF estabelece que a ela aplica-se
subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil.
Seguindo essa linha intelectiva, registra-se que no h na LEF nenhum dispositivo que trate sobre a
(im)possibilidade de atribuio de efeito suspensivo aos Embargos Execuo Fiscal. Sendo assim, deve-se aplicar
subsidiariamente as regras do Cdigo de Processo Civil (artigo 739, 1) quanto a esse tema.
Atravs de uma interpretao sistemtica entre a LEF e o CPC, conclui-se que a regra geral a NO
atribuio do efeito suspensivo aos Embargos Execuo; podendo o Juiz, a requerimento do Embargante, conceder o
efeito suspensivo, caso haja a) garantia da execuo; b) fumus bonis iuris e c) periculum in mora.

b) Na execuo fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citao, garantir a
execuo? Justifique sua resposta.
Os artigos 8 e 9 da Lei de Execues Fiscais dispem sobre a possibilidade do executado, no prazo de
05 dias da citao, garantir a execuo. Veja-se:

Art. 8 - O executado ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dvida com
os juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, ou
garantir a execuo, observadas as seguintes normas:

Art. 9 - Em garantia da execuo, pelo valor da dvida, juros e multa de mora e encargos
indicados na Certido de Dvida Ativa, o executado poder:
I - efetuar depsito em dinheiro, ordem do Juzo em estabelecimento oficial de crdito, que
assegure atualizao monetria;
II - oferecer fiana bancria ou seguro garantia;
III - nomear bens penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pblica.
Quanto s hipteses de depsito em dinheiro (artigo 9, inciso I); fiana bancria (inciso II); ou seguro
garantia (inciso II) para caucionar execuo, parece se tratar de direito potestativo do devedor, independendo da
anuncia do Fisco ou do arbtrio do Magistrado.
Entretanto, quanto s hipteses de nomeao de bens penhora (inciso III) e indicao de bens de
terceiros (inciso IV), aparentemente no se est a tratar de direito potestativo do contribuinte. Nesses casos, a redao
da lei sugere que o exequente e o Magistrado podero se manifestar sobre o bem oferecido pelo executado

4. Com relao ao instrumento constritivo do patrimnio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do


CTN (conhecido como penhora on-line). Pergunta-se: (i) Qual sua natureza jurdica? Trata-se de espcie de
penhora ou de medida cautelar? (ii) A decretao da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN
fato jurdico suficiente abertura de prazo para apresentao de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e
limites legais? necessria demonstrao por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de
garantir a dvida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? (Vide anexo VI e VII).
Primeiramente, importa ressaltar que o instrumento constritivo previsto no artigo 185-A do CTN no se
confunde com a denominada penhora on-line. O primeiro representa a comunicao da indisponibilidade de todos
os bens do executado, feito atravs de ofcios endereados aos rgos que promovem registros de transferncia de
bens; registro pblico de imveis e autoridades do mercado bancrio e de capitais.
Por sua vez, a penhora on-line est prevista no artigo 655-A do Cdigo de Processo Civil e representa o
bloqueio efetuado apenas nas contas bancrias do executado, atravs do convnio BACENJUD. Essa medida
independe da comprovao de no terem sido encontrados outros bens penhorveis.
A primeira medida, como se v, muito mais abrangente e depende da comprovao de no terem sido
encontrados outros bens penhorveis do executado. Em seguida, esclarece-se que a natureza jurdica da chamada
penhora on-line, como o prprio nome sugere, de penhora do ativo financeiro do executado. Por se tratar de
dinheiro em espcie, desnecessria a respectiva avaliao dos bens penhorados.
Importante ressaltar, tambm, que o mero deferimento do bloqueio BACENJUD e/ou da
indisponibilidade do artigo 185-A (coisas distintas) no suficiente para dar incio abertura do prazo para oposio
dos Embargos Execuo.
Conforme cedio, para que haja a oposio dos Embargos Execuo, imprescindvel que haja a
efetiva garantia da Execuo Fiscal. Por sua vez, o mero deferimento do bloqueio BACENJUD e/ou da
indisponibilidade do artigo 185-A no significa necessariamente que haver ativos do devedor aptos a garantir a
Execuo Fiscal. Portanto, seriam inadmissveis os Embargos.
Ademais, o prprio artigo 16 da Lei n 6.830/80 expressamente dispe que o termo inicial do prazo para
oposio dos Embargos Execuo se dar apenas com a efetivao do depsito; a juntada da prova da fiana
bancria ou do seguro garantia; ou a intimao da penhora. Acompanhe-se:

Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:


I - do depsito;
II - da juntada da prova da fiana bancria ou do seguro garantia;
III - da intimao da penhora.

O bloqueio BACENJUD est previsto no artigo 655-A do Cdigo de Processo Civil e independe da
comprovao de a) ter sido citado o executado; b) no haver oferecimento de bens a penhora e c) no terem sido
encontrados outros bens penhorveis:

Art. 655-A - Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o


juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio,
preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do
executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na
execuo.

Por sua vez, a indisponibilidade de bens e direito est previsto no artigo 185-A do Cdigo Tributrio
Nacional e depende da comprovao de a) ter sido citado o executado; b) no haver oferecimento de bens a penhora e
c) no terem sido encontrados outros bens penhorveis:

Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem


apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz
determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso,
preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de
transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades
supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas
atribuies, faam cumprir a ordem judicial.

O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento (REsp 1.377.507) no sentido de que, para fins da
constatao de que no foram encontrados outros bens penhorveis dever haver ao menos o pedido de bloqueios de
ativos financeiros (BACENJUD) e de bloqueios de veculos (RENAJUD) do executado.
Contudo, acredito que, o CTN, e em razo de existir princpio geral de que a execuo deva correr de
modo menos onerosa para o devedor, penso que tal medida deve ser realizada por ltimo, demonstrando a Fazenda
Pblica que inexiste outros bens capazes de garantir a dvida. Tal medida, se levada a efeito como regra, pode
impactar negativamente a sade financeira de uma empresa ou at mesmo de uma pessoa fsica.

5. Diferencie fiana bancria e seguro garantia na substituio da penhora (vide modificao da LEF pela Lei
n. 13.043/14 e anexo VIII). Qual a ordem preferencial para penhora na execuo fiscal, a prevista no art. 11
da Lei n. 6.830/80 ou a prevista no art. 835 do CPC/15? Qual a aplicabilidade dos 1o e 2o do art. 835 do
CPC/15 no mbito das execues fiscais? Justifique sua resposta.
O artigo 15, inciso I da Lei n 6.830/80 garante ao executado o direito potestativo de substituio da
penhora, a qualquer fase do processo. A redao inicial do referido artigo concedia tal direito ao executado, apenas
nos casos de substituio do bem penhorado por depsito em dinheiro ou fiana bancria.
Entretanto, a Lei n 13.043/2014 modificou a referida norma, para estender esse direito tambm aos casos
de substituio do bem penhorado por seguro garantia. Veja-se:

Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz:


I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou fiana bancria; e
(Revogado pela Lei n 13.043, de 2014)
I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro, fiana bancria ou
seguro garantia; e (Redao dada pela Lei n 13.043, de 2014)

A fiana bancria funciona como um contrato de emprstimo entre o executado e o banco. Caso o banco
tenha que responder pela dvida, ele pagar a quantia e posteriormente, promover a cobrana da dvida a altos juros
em face ao executado.
Por sua vez, o seguro garantia funciona como um contrato de seguro, em que a seguradora analisa os
riscos que ter para substituir o executado, caso este no consiga pagar a dvida.
Percebe-se que a fiana bancria possui maior liquidez, ao passo em que as chances de um banco quebrar
ou dar um calote so consideravelmente menores do que as chances de uma seguradora assim o fazer.
Ademais, devido a prpria natureza do contrato, o banco no costuma criar embaraos para promover o
pagamento da dvida, pois sabe que poder cobrar o valor do executado, acrescido de juros escorchantes. O mesmo
no ocorre com a seguradora, que certamente criar embaraos para tentar se desvencilhar da obrigao.
Entretanto, aps a alterao promovida pela Lei n 13.043/2014, ambas possuem o mesmo efeito de
garantir o direito potestativo do executado substituio da penhora, com fulcro no artigo 15, inciso I da LEF.
A ordem preferencial para o oferecimento de bens a penhora na execuo fiscal aquela prevista no
artigo 11 da Lei n 6.830/80, em razo da especialidade. O CPC se aplica ao processo executivo fiscal apenas
subsidiariamente.

6. Qual o termo inicial para considerao da fraude execuo fiscal? H alguma divergncia entre o art. 185
do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide anexo IX).
A fraude execuo, na seara tributria, tem inequvoco regramento conferido pelo art. 185 do CTN,
com redao modificada pela Lei Complementar n. 118/2005, cuja redao se transcreve:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo,
por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio
regularmente inscrito como dvida ativa.
Sabe-se que o cumprimento das obrigaes assumidas pelo devedor garantida pelo seu patrimnio. E
como forma de fraude, tem-se que a alienao do patrimnio pode frustrar o direito do credor seu crdito satisfeito.
Ou seja, se o devedor fiscal, ainda durante os procedimentos administrativos para a cobrana judicial de
seu dbito, pratica atos tendentes a diminuir seu patrimnio, mostra-se perfeitamente cabvel a decretao da fraude
execuo fiscal, independentemente da inteno do terceiro que adquire o bem garantidor da dvida fiscal.
Desta forma, a propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos, depois que for
validamente citado, sustentando, com razo, que a fraude do supe litigiosidade sobre o bem alienado ou onerado, ou
seja, efeitos esses que decorrem, no da distribuio da ao, mas da citao vlida
No entanto, no que se refere ao novo CPC, considerando-se que a norma intertemporal criada pelo STJ
em seus julgados para definir o momento de aplicao das normas sobre fraudes, adotou a data da prtica do negcio
jurdico, ento, apenas s alienaes realizadas aps a entrada em vigor do novo CPC que seriam aplicveis os
incisos do artigo 792. Ocorre que, toda alienao que for posterior entrada em vigor do novo CPC, tambm ser
posterior data em que entrou em vigor a LC n. 118/05, de modo a ser-lhe aplicvel apenas o artigo 185 do CTN, pois
se trata de norma especial, excluindo-se a aplicao do artigo 792 do CPC/15, que a norma geral em matria de
fraude execuo.

7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, ao de execuo fiscal contra a empresa XPTO, requerendo,
na petio inicial, o redirecionamento fiscal para seu scio Luis Antnio, com lastro no art. 135, III, do CTN,
tendo por fundamento ftico o encerramento irregular da sociedade. Considerando a vigncia do novo Cdigo
de Processo Civil, pergunta-se:
a) possvel, no caso relatado, a instaurao do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica? Sendo
negativa a resposta, voc entende ser cabvel o incidente de desconsiderao s execues fiscais? Em que
hipteses? (Vide anexo X).
Por outro lado, no especfico caso de incluso de scios gerentes no plo passivo de execues fiscais
com base na Smula 435 do STJ, deve-se consignar que h uma presuno de dissoluo irregular, constatada na
execuo fiscal por oficial de justia dotado de f pblica, germinando uma ntida verossimilhana de sujeio passiva
tributria. Aliada urgncia nsita a qualquer procedimento executivo, tem-se a autorizao para a dilao do
contraditrio, fruvel em momento posterior ampliao subjetiva da demanda.
Verossimilhana de alegaes e risco de ineficcia do provimento final excepcionam o princpio do
contraditrio, disto tambm resultando a incompatibilidade do incidente de desconsiderao com as hipteses de
redirecionamento das execues fiscais estribadas na citada Smula 435 do STJ.
A responsabilidade tributria dos scios, prevista pelo artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e
direta, no configura caso de desconsiderao da personalidade jurdica.
O manejo do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, no mbito da execuo fiscal, traria
a vantagem ao executado de afastar, ao mesmo tempo, as condicionantes para oposio dos embargos execuo
garantia da execuo - e para propositura da exceo de pr-executividade - matrias que no dependam de dilao
probatria. Fere-se, com isso, toda a lgica sistmica da Lei 6.830/80.
b) uma vez instaurado o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, nos termos do CPC/15, a
defesa apresentada pelo scio ou pessoa jurdica responsabilizada pela obrigao tributria pode versar sobre o
mrito da cobrana (inexigibilidade do crdito tributrio), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua incluso no
plo passivo da execuo fiscal?
A aplicao do incidente no curso da execuo fiscal permite que o scio se defenda antes de comear a
ser cobrado pela dvida da empresa da qual fazia parte. Pelo artigo 133 do novo CPC, o administrador tem 15 dias para
se manifestar e levar provas ao juiz.
A legislao e o Judicirio exigem que, para passar a cobrar um scio-administrador pelas dvidas fiscais
da empresa, a Fazenda Pblica prove que ele cometeu infrao lei ou que a sociedade foi dissolvida irregularmente,
ou seja, sem comunicar as autoridades.
A importncia da aplicao da desconsiderao esta na possibilidade de defesa prvia do scio, inclusive
para resguardar aqueles que podem provar que no faziam mais parte da sociedade no momento em que os tributos
deixaram de ser pagos.

Data de entrega: 30 de setembro de 2017.