Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero en el

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin:

una nueva mirada al orden pblico internacional a partir de una reciente
sentencia argentina(1)
Por Sara Lidia Feldstein de Crdenas(2)
1.Introduccin

El reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero se encuentra impregnado por

el favor filiatonis, es decir, siempre corresponde inclinarse a favor de dicho emplazamiento,
sobretodo cuando no exista otroya determinado. Esa es la respuestaque mejor satisface el inters
superior del menory en particular,su derecho a la identidad.

En estesentido, tiene dicho ladoctrina quedeber priorizarse lafaz dinmica de la identidaddel nio
en cada caso, sobre todo en aquellos supuestos en el que vnculo afectivo y social se encuentre ya
afianzado y cualquier decisin que vulnere esos derechos adquiridosatentara contra los derechos
fundamentales del nio y desatendera su mejor inters(3) .

Ensuma,el orden pblico hoy protege al hijo, sea tenido o no en el matrimonio. Sin embargo, no
se pueden descartar las posibilidades de fraude a la ley de DIPr y de las peculiares situaciones
que se crean cuando las tcnicas de reproduccin asistida pasan a ser usadas a escala
internacional. Tratndose dereproduccin asistida internacional, que generalmente utiliza la figura
de la adopcin para determinar lafiliacin a favor de aquellos que pagaronlos costos de la
reproduccin asistida, no es imposible que seintente usar a los pases latinoamericanos como
exportadores de gametos y proveedores de madres de alquiler parapadres "adoptivos" de pases
industrializados(4). En este trabajo enfocamos el tema del reconocimiento del emplazamiento filial
constituido en el extranjero a partir de la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, y su
vinculacin con el orden pblico argentino(5).

2.El artculo 2634 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Su anlisis

El artculo dice:

Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento

filial constituido de acuerdo con elderecho extranjero debe ser reconocido en la Repblica de
conformidad con los principios de orden pblico argentino, especialmente aqullos que imponen
considerar prioritariamente el inters superior del nio.

Los principios que regulan las normas sobre filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida
integran elorden pblico y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasinde que se
requiera su intervencin a los efectos del reconocimiento de estado o inscripcin de personas
nacidas a travs de estas tcnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisin que redunde en
beneficio del inters superior del nio.

Talcomo surge del texto transcripto la norma contiene dos prrafos. El primero brinda la regla
general a seguir cuando se solicita ante un juez argentino el reconocimiento de losefectos de un
emplazamiento filial constituidode acuerdo con el derecho extranjero. En tales supuestos, la
disposicin establece que deber reconocerse en nuestro pas, de conformidad con los principios
de orden pblico argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el
inters superior del nio.

De manera, que el precepto debe ser ledo conjuntamente con el artculo 2600 dela parte general
de las disposiciones de Derecho Internacional Privado, segn el cual las normasde derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles conlos
principios fundamentales de orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argentino. En
consecuencia, si dicho reconocimiento del estado filiatorio conduce a un resultado contrario a
nuestros principios esenciales, deber ser desechado.

El segundo prrafo del artculo bajo estudio se ocupa de un tema muydelicado, como es la relacin
entre el Derecho Internacional Privado y las llamadas tcnicas de fertilizacin asistida. Segn la
norma quese analiza las disposiciones sobrela filiacin mediante tales tcnicas integran el orden
pblico y deben ser ponderadas por laautoridad competente en ocasin de que se requiera su
intervencin a los efectos del reconocimiento de estado o inscripcin de personas nacidas a travs
de estosmtodos.Agrega el artculo que, en todo caso, sedebe adoptar ladecisin que redunde en
beneficio del inters superior del nio.

Resultan de especial relevancia y delicadeza los fundamentos elevados por el legislador en

ocasin de la redaccin del artculo bajo anlisis cuando dice: No se nos escapa que el derecho
de fondo en cuestiones de filiacin se encuentra en plena evolucin, con grandes diferencias en las
legislaciones nacionales. Por ello, se ha incluido unanorma especfica que sienta el principio del
reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero, en
tanto sea compatible con los principios de orden pblico de nuestro pas, especialmente los que
imponen la consideracin del inters superior de nios y nias. Esta norma, tiendea la estabilidad
del vnculo filial, permitiendo el control del orden pblico internacional que el juezapreciar en el
caso concreto(6).

Caberecordar que el orden pblico internacional argentino en esta materia viene dadopor los
principios consagrados positivamente en diversos convenios internacionales con jerarqua
constitucional, enumerados en el artculo 75 inciso 22. Enespecial, el artculo 7 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, adoptada yabierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en
su resolucin 44/25, de 20 denoviembre de1989, en vigor desde el 2 de septiembre de1990
establece que: 1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

A su turno, elartculo 8 dispone que:

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su
identidad,incluidos la nacionalidad, el nombre ylas relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilcitas.
2. Cuandoun nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidado de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras
arestablecer rpidamente su identidad.

Porsuparte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San Jos, Costa Rica, del 7 al 22 de
noviembre de 1969 establece en su artculo 17:
Proteccin a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida porla sociedad y el Estado.2. Se reconoce el derecho del hombre yla mujer a
contraer matrimonio y afundar una familia sitienen la edad y lascondiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin
establecido en esta Convencin. 3. El matrimonio nopuede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cnyuges en cuanto al matrimonio, duranteel matrimonio y en caso de disolucin del mismo.En
caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos,
sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.5. La ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

El PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y

adhesin por laAsamblea General en su resolucin 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966, en
vigor desde el 23 de marzo de 1976, en el artculo 24 indica que: 1.Todo nio tiene derecho, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social,
posicin econmica o nacimiento,a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere,
tanto porparte de su familia como de la sociedad y del Estado.2. Todonio ser inscrito
inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. 3. Todo nio tienederecho a
adquirir una nacionalidad.

Astambin, el Pacto Internacional deDerechos Econmicos, Sociales yCulturales, adoptado y

abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200A (XXI), de
16 de diciembre de 1966,en vigor desde el 3de enero de 1976, en su artculo 10 declara que los
Estados Partes reconocen que: 3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y
asistencia en favor de todos los nios yadolescentes, sin discriminacinalguna por razn de
filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la
explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los
cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por
la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede
prohibido ysancionado por la ley el empleo a sueldo de mano deobra infantil.

Ensuma,el juez recurrir al orden pblico internacional para desconocer las disposicionesde un
derecho extranjero, bajo el cual fue constituidauna filiacin, siemprepor va de excepcin, cuando
dicho ordenamiento jurdico forneo atente manifiestamente con nuestros principios
fundamentales.

3.Filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida y Derecho Internacional Privado

Alacomplejidad que presenta el rgimen internacional de la filiacin, ntimamente vinculado a la

nocin de orden pblico internacional, desdehace unos aos se han sumado losaportes de la
ciencia y de la biotecnologa, que no pueden ser soslayados en ninguna legislacin en los tiempos
actuales.
Ademsde los dos tipos de filiacin apoyados en una mirada binaria tales como la filiacinpor
naturaleza o filiacin bilgica/filiacin adoptiva, la realidadse ha inclinado porotra manera de
alcanzar el vnculo filial como son las tcnicas de reproduccin humana asistida con una causa
fuente independiente como es la llamadavoluntad procreacional.

ElDerecho Internacional Privado no puede estar ajeno a estas novedosas tcnicas de reproduccin
humana asistida dado que esta verdadera revolucin de la biotecnologa, potencia las posibilidades
de encontrar uno o ms elementos extranjeros en una cuestin sobre filiacin. En efecto, no es
difcil que se presenten supuestosde donantes con residencia habitual en un pas distinto delde la
madre, o que el pas en que se lleve adelante latcnica de reproduccin sea otroque aquel de la
residencia habitual de los padres.

Talcomo afirma Santos Belandro, el verdadero reto actual, no consiste en esta tendencia hacia
launicidad de rgimen o nivelacin detratamiento de lasdiferentes formasde filiacin ya conocidas y
reguladas. Al derecho internacional privado hoy da, leinteresan las nuevas formas de filiacin que
se estn obteniendo con las tcnicas ms modernas que nos proporciona la biotecnologa. Y ese
reto para una regulacin adecuada que se siente actualmenteen el derecho interno- tambin se
presenta con la misma presin, en el derecho internacional privado. Ello se debe, sobre todo, al
desmantelamiento de los sistemas jurdicos internos, provocados por los adelantos cientficos,
sobre los que se han elaborado tradicionalmentelas reglas de derecho internacional privado, las
que inevitablemente tambin tendrn que cambiar(7).

Talestcnicas de reproduccin humana asistida o comnmente llamadas, tcnicas de fertilizacin

asistida pueden ser definidas como todos aquellos mtodos, con intervencin de terceras personas
(mdicos, agencias intermediarias, madre sustituta),mediante los cuales se trata de aproximar en
forma artificial a las gametas femenina (vulos) y masculina (espermatozoides) con el objeto de
favorecer el embarazo. Las ms conocidas son: la inseminacin artificial homloga (los
componentes genticos pertenecen a los cnyuges o pareja), la inseminacin artificial homloga
cuando el marido ha fallecido, inseminacin artificial heterloga (cuando el hombre es estril y
porende el semen pertenece a un donante); fecundacin extrauterina o in vitro, que permiten que el
embrin sea implantado en una mujer distinta ala madre genitora, o seaquien aport el vulo
fecundado.

Ahorabien, los ordenamientos jurdicos estatales pueden reconocer efectos extraterritoriales (una
filiacin declarada en un Estado ser reconocida en todos los dems) o bien meramente
territoriales (solo tendr efectos en el Estado que la declar o reconoci).

Sin embargo, nuestro nuevo cdigo reconoce, en principio, una filiacin emplazada segn el
derecho extranjero, aun cuando aquella hubiera sido generada a travs de tales prcticas, salvo
afectacin de orden pblico internacional argentino.

Ahorabien, de los distintosmtodos de reproduccin humana asistida, la que ha generado mayor

controversia por la propia naturaleza de la prctica, es la llamada maternidad subrogada, de la
que me ocupar en forma particularizada en los acpites siguientes.

4. La llamada maternidad subrogadao gestacin por sustitucin

La maternidad subrogada o gestacin por sustitucin, vientre de alquiler, maternidad

intervenida, maternidad disociada, gestacin por contrato, madre sustituta omadre de
alquiler es el compromiso entre una mujer, llamada mujer gestante, a travs del cual esta acepta
someterse a tcnicas de reproduccin asistida para llevar a cabo la gestacin en favor de una
persona o pareja comitente, llamados l o los subrogantes, a quien o a quienes se compromete a
entregar el nio o nios que pudieran nacer, sin que se produzca vnculo de filiacin alguno con la
mujer gestante, sino conl o los subrogantes. Aunque ello no obsta, obviamente a otros vnculos
que pudieren nacer si la gestante es hermana de la subrogante, o si la gestante tienehijos los que
sern primos del nio o nia que naciere.

Engeneral, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la tradicional, plena o

total(traditional surrogacy), y lagestacional o parcial (gestationalsurrogacy). En la primera
modalidad, la madre subrogada tambin es la madre gentica, ya que sus propiosvulos son
fecundados con esperma del padre comitente o deun donante. Puestoque es la propia gestante
quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminacin artificial.

Encambio, en la maternidad subrogada gestacional, la concepcin tiene lugar a partir del vulo
uvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es lamadre comitente(8).
Si esta ltima no puede producir vulos o nolo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta
otra mujer relacionada con ella por razn de amistad o parentesco o bien, una donante annima.

Elrecurso a la maternidad subrogada tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una
mujer, lamadre subrogada, madre de alquiler omadre portadora, acepta sometersea las
tcnicas de reproduccin asistida para llevar a cabo lagestacin a favor de un individuo o pareja
comitente, tambin llamados padres intencionales, a quienes se compromete a entregar el nio o
nios que puedan nacer.

En losordenamientos donde el recurso a la maternidad subrogada est ms generalizado se

instrumenta a travs de acuerdos comerciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga
a la madre subrogada una suma de dinero, dirigida a compensar los gastos razonables y bsicos
derivados de la gestacin, ms, en muchos casos, una cantidad adicional a la agencia que acta
de intermediaria, que es la encargada de buscarla candidata idnea a madre subrogada y de
formalizar el acuerdo entre las partes.

Muchasson las voces quese expresan en contra deesta prctica. Enefecto, la maternidad
subrogada ha sido considerada inmoral por un sector significativo de nuestra doctrinaya antes de la
reforma, porque entiende que de celebrarse un convenio de esa naturaleza, sera nulo,de nulidad
absoluta, por estar las personas fuera del comercio, no pudiendo lasmismas ser objeto de
relaciones jurdicas, ya que a ello se opone su dignidad y el respeto al ser humano. Por su parte,
se ha invocado que constituye una manifiesta violacin del derecho constitucional del nio a la
identidad y una grave cosificacin de la mujer. En cambio, otras voces no menos potentes, como la
del doctor Andrs Gil Domnguezconsideran que en nuestro ordenamiento constitucional y
convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se
proyecta en toda clase de relacin, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen
un obstculo a su ejercicio.

Se afirma en este sentido que "desde una perspectiva psico-constitucional-convencional,

lavoluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el
amor filial que emerge de la constitucin subjetiva de las personas." (...) "El elemento central es el
amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autnomo"(9).
As,la voluntad procreacional esquerer engendrar un hijo, darleafecto y asumir la responsabilidad
de su formacin integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y
responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como caracterstica propia
de la condicin humana yde la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento
previo, libree informado.

Elreconocimiento de este derecho determina la contraprestacin o deber estatal de garantizar, en

igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios cientficos y tecnolgicos tendientes a
facilitar y favorecer la procreacin. Las tcnicas de reproduccin asistida posibilitanla concrecin de
la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como
inherente a la condicin humana. El acceso adichos procedimientos es unamuestra del derecho ala
no discriminacin en el mbito filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas
puedan disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional y agrega que
conviene recordar que la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-
asistenciales de reproduccin mdicamente asistida configura un desarrollo progresivo normativo
y simblico de los derechos de las personas en un mbito donde confluyeel amor filial, el linaje, la
existencia y la trascendencia ms allde nuestra humana finitud(10).

Los derechos humanos a losque esta ley intenta dotar de virtualidad y eficacia son lo que consagr
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavi a Murillo y otros (F.I V) vs Costa
Rica[ Fallo en extenso: elDial.com - elDial.com - AA7C53] : derecho de acceder a las tcnicas de
reproduccin asistida para intentar procrear, ya sea como underecho autnomo ocomo underecho
derivado de la libertad de intimidad,del derecho a formar una familia o del derecho a gozar de los
beneficios del progreso cientfico y tecnologas - derecho fundamental y humano que encuentra en
el Estado y en los dems particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen los deberes de
atencin y prestacin.

Porello se piensa que en nuestro pas, como Estado constitucional y convencional de derecho, el
acceso es un derecho fundamental, ya que constituye el apoyo cientfico- tecnolgico para la tutela
efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad no podran llevar a
cabo su proyecto parental, en igualdad de condiciones con los dems.

Esas que de manera vehemente elautor que estamos siguiendo expresa que en esta sentencia la
Corte Interamericana antes mencionada, mediante elderecho viviente convencional configur
laestructura dela voluntad procreacin como derecho humano cuyo contenido iusfundamental se
conforma con los contenidosderivados de los derechos humanos a la integridad personal, la
libertad personal, la vida privada y familiar y el goce de los beneficios del progreso cientfico.
Entiende el jurista que la voluntadprocreacional es underecho fundamental y un derecho
humano,cuya garanta para muchas personas setraduce en el acceso integral y sin discriminacin
alguna a las tcnicas dereproduccin humana asistida y a lagestacin porsustitucin. Estederecho
surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Y ms
all de que un cdigo civil lo desarrolle o no de manera general, lostitulares lopodrn ejercer
plenamente aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdiccin constitucional particular
en busca de poder gozar del amor filial y el linaje(11).

a.Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Algunos antecedentes. Evolucin

Enla Repblica Argentina, el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de 2012 haba
incorporado el artculo 562 que hubiera permitido la gestacin por sustitucin,previendo un proceso
judicial con reglas propias que culminara con una decisin judicial de autorizacin(12). Se
requera: a) capacidad de la mujer; b) consentimiento informado por parte de todos los
intervinientes con la debida preparacin; c) que la gestante porte material gentico de uno o ambos
miembros de los comitentes y no de ella; d) demostrar los comitentes la imposibilidad de concebir o
llevar adelante a trmino un embarazo; e) la gestante no ha aportado material gentico propio; f) la
gestante noha recibido retribucin, sin perjuicio de que la regulacin especial pueda reconocer el
pago de gastos razonables; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por
sustitucin ms de dos veces; h) la gestante ha parido con anterioridad, al menos, un hijo propio.
Los mdicos no podran proceder a la implantacin del embrin en la gestante sin la autorizacin
judicial. Sin ella, la filiacin se determinara por las reglas de la filiacin por naturaleza.

Los fundamentos delAnteproyecto del Cdigo Civil y Comercial indicaban que El derecho
comparado reconoce tres posiciones frente a la gestacin por sustitucin: 1) abstencin, 2)
prohibicin o 3) regulacin. El Anteproyectosigue la tercera postura por diversas razones. En primer
lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dadoque esta tcnica es
practicada lcitamente en varios pases extranjeros, las personas que cuentan con recursos
econmicos viajan con esos fines (se loconoce como turismo reproductivo); de hecho, muchos
nios ya nacieron, y su inters superior nopermite que se niegue jurdicamente laexistencia de un
vnculocon quienoquienes han tenido lavoluntad deser padres/madres. Msan, en el pas ya se ha
planteado la impugnacin de la maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ellala titular del
material gentico femenino utilizado. Por otra parte, el reconocimiento legaldel matrimoniode las
personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiacin, dado que ellas tienen derecho
a recurrir a la filiacin por adopcin, por lo que serainconsecuente no autorizarlas al uso de las
tcnicas de reproduccin humana asistida. Finalmente, seentiende quees msbeneficioso contar
con unaregulacincon pautasclaras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurdica tanto a los
usuarios de estas tcnicas como, principalmente, a los nios nacidos de ellas; ni la postura
abstencionista, ni la prohibitiva, podrn evitar que se presenten conflictos jurdicos complejos que
debern ser resueltos a pesar de vaco legislativo o su expresa prohibicin.

Sinembargo, como es sabido, el Poder Legislativo de la Nacin, decidi obviar el tratamientode la

gestacin por sustitucin, eliminando la mencionada disposicin del texto definitivo del Cdigo Civil
y Comercial, que fuera aprobado por Ley 26.994.

La inexistencia de la institucin enel pas, al no estar prohibida expresamente, puede por unlado,
permitir sostener con apoyo en el principio de legalidad que estara permitidalo cual podra argirse
vlidamente con fundamento en la jurisprudencia argentina tal y como surge de la sentencia firme
del Juzgado de Familia de Lomas de Zamora. Asimismo, si ella se ha realizado en el extranjero,
puede motivar el recurso al orden pblico internacional.

Enefecto, para interponer la excepcin de orden pblico internacional en las hiptesis de

maternidad por sustitucin consagrada en el extranjero, se han hecho valer las siguientes
consideraciones: la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas; el cuerpo
humano es inviolabley no puede ser objeto de un derecho patrimonial;afecta adems, a la dignidad
de los seres humanos, al ser considerados como objetos tanto lamadre gestante como el nio
producto dela procreacin mdicamenteasistida- y no como fines en s mismos; generara un
derecho al nio, comosi fuera una cosa; la gestacin de un nio mediante la donacin de los
gametos no puede asimilarse a la donacin de un rin o de un ojo; puedeproducir una confusin
en lamente del nio acerca de quines son sus padres y ocasionar alteraciones psicolgicas, en
cuanto heredara una filiacin compleja; influira tambin en la configuracin antropolgica del nio:
parejas japonesas donan su embrin a mujeres indias, parejas europeas donan su embrin a
mujeres africanas, etc.; sera un nuevo mecanismo de explotacin de la miseria humana, ya que en
la mayora de los casos la maternidad por sustitucin oculta un negocio de cifras muy abultadas,
donde la madre por sustitucin generalmentereciben una nfima parte, y el resto va a las
instituciones que funcionan como bancos de materiales genticos, al Estado porva indirecta a
travs de los impuestos aplicables, y al esposo de la mujer gestante. Se saldra del derecho de
laspersonas para ingresar al derecho delos contratos, o al delos bienes(13). Sinembargo, desde
mi mira, a partir de la sentencia a que aludimos en este trabajo, podra argirse que el no aceptarla
atenta contra el orden pblico internacional argentino cuando se renen los requisitos del artculo
562 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y cuando resulta priorizado el principio del inters
superior del nio reconocido por los tratados internacionales de los que es parte nuestro pas
(artculo 2594 del CCyCN, 75 inciso 22 y 24 de la CN).

b.Tratamiento en el Derecho Comparado

Enel derecho comparado, encontramos que la mayorade los pases europeos prohben la
maternidad subrogada (Alemania(14), Austria(15),Espaa(16), Francia(17),Italia(18), Suiza(19),
entre otros).-

Dentrode nuestro continente, Uruguay en el art. 135 del Cdigo de la Niez y de la Adolescencia de
Uruguay,advierte que: No tendr validez el consentimiento que se otorgue para la separacin del
hijo que est por nacer o dentro de los 30 das de su nacimiento.

Pocosson los pases que cuentan con una regulacin especial al respecto. As, en EE.UU., algunos
estatutos y propuestas de legislacin uniforme mantienen un esquema similar al de la adopcin
para otorgar eficacia a los acuerdos de maternidad subrogada. En particular, en California es
donde existen las leyes ms favorables sobre alquiler de vientre.

Israel, a partir de la Ley 5746 de 1996, cuenta con uno de los sistemas ms sofisticados de acceso
a la maternidad subrogada, basado en el establecimiento de la filiacin mediante la adopcin,
previa acreditacin por un Comit gubernamental que el acuerdo es vlidoy que las partes cumplen
los requisitos subjetivos que fija la ley. En el Reino Unido, desdela entrada en vigor de la Surrogacy
Arrangements Act (1985),los acuerdos de maternidad subrogada son homologables judicialmente
si no persiguen fines lucrativos, no se publicitan y se realizan sin la intervencin de intermediarios o
agencias(20).

Porsuparte, el ordenamiento griego establece una presuncin dematernidad a favor de la madre

comitente que obtuvo autorizacin judicial para acceder a la maternidad subrogada, previa
acreditacin de los requisitos legales(21).

Unasolucin an ms sencilla, es la prevista enBlgica, que desde el ao 2007 permite establecer

la filiacin a favor de la madre comitente a partir de un sistema mixto basado en el reconocimiento
corroborado por la posesin de estado.

La Federacin Rusacontempla enel art. 51.4del Cdigo de Familia que los cnyuges que hayan
dado su consentimiento escrito para la implantacin del embrin en el tero de otra mujer, con el fin
de que lo geste, solo sern inscritos como los padres del nio, con el consentimiento de la mujer
que lo haya parido (madre subrogada)(22)
Por suparte, la normativa de la India tiene una particularidad: no otorga nacionalidad alos hijos de
extranjeros quenacen en su territorio. Alos nios nacidos a travs de gestacin por sustitucin se
les extiende un certificado de nacimiento en el que figura el nombre del padre -quien aport el
gameto masculino- y como nombre de la madre la leyenda madre subrogante o madre sin
estado. El certificado no reconoce la nacionalidad india, porlo cual si al nio no sele reconoce otra
nacionalidad adquiere el estatus de aptrida. Sin embargo, muchas parejas acuden a este pas
porquelos costos son mucho ms accesibles.

Ucrania, Sudfrica, Australia tambin tienen leyes que aceptan esta prctica.

Sinembargo, la mayora de estas normas, no contienen disposiciones especficas de Derecho

Internacional Privado en la materia.

c.Soluciones jurisprudenciales

An son pocos los casos resueltos judicialmente respecto de solicitudes de reconocimientos

extraterritoriales de acuerdos de gestacin por sustitucin.

Sinembargo, la jurisprudencia francesa se ha pronunciado en tres casos similares en 2011, enlos

que sostuvo que, atento que la maternidad subrogada es contraria al orden pblico internacional
francs, la transcripcin en los registros de estado civil de las actas de nacimiento inscriptas en el
extranjero respecto de nios nacidos de una madrede alquiler debe ser negada.

Enefecto, en el caso N 10-19053 (Corte de Casacin, 1 Cmara Civil, 06 de abril 2011) ambos
cnyugeshaban celebrado un acuerdo de maternidad subrogada en California con una mujer que
reside en ese Estado. La Corte Suprema de California confiri al marido la calidad de "padre
gentico" y a su esposa, la de madre legal del nio por nacer, de conformidad con la legislacin del
Estado de California, que autoriza, bajo supervisin judicial, el procedimiento de subrogacin. La
madre de alquiler dioa luz a dos nias cuyos nacimientosfueron inscriptos segn la ley de California
indicando que los esposos son sus padres. El padre pidi en el ao 2000 la transcripcin de las
actas de nacimiento en los registros delconsulado de Francia en Los ngeles, lo cual fue
rechazado. En2002, el Ministerio Pblico tom la iniciativa de transcribir las actas en los registros
del estado civil de Nantes para la cancelacin de su transcripcin. La accin del Ministerio Pblico
fue declarado inadmisible porel Tribunal de Apelacin de Pars, pero esta sentencia fue revocada
por unaprimera sentencia de la Corte de Casacin (Corte de Casacin, 1 Cmara Civil,17-12-2008
N 07-20468, Boletn civil No. 289).

Los esposos, entonces, interpusieron un recurso de casacin en el que alegaron que dicha
sentencia extranjera que reconoce la filiacin de un nio en relacin con una pareja que
regularmente celebr un acuerdo con una madre de alquiler puede ser contraria al orden pblico
interno, pero no al orden pblico internacional. Adems, la cancelacin de la transcripcin no tiene
en cuenta el inters superior del nio, consagrado en el artculo 3.1 dela Convencin de Nueva
York del 26 de enero de 1990 yel derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido por el
artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.

Peropara laCorte de Casacin, en definitiva, lasentencia de EE.UU. es contraria al orden pblico

internacional. La transcripcin en los registros civiles de estado civil francs de las actas de
nacimientos inscriptas de conformidad con dicha sentencia debe ser anulada. Dicha anulacin no
priva a los nios de la filiacin materna y paterna que la ley de California les reconoce y no les
impide vivir en Francia con la pareja. Por lo tanto, no vulnera el derecho al respeto de la vida
privada y familiar de estas nias ni tampoco su inters superior.

Fundamentalmente, el Tribunal expuso que, de acuerdo a la legislacin francesa actual("en l'tat

du droit positif"), los acuerdos de subrogacin violan un principio fundamental del Derecho francs:
el estado civil es inalienable. De conformidad con este principio, no se pueden establecer
excepciones a la ley de la paternidad mediante un mero contrato (art. 16-7 y 16-9 del Cdigo Civil).

Estasentencia fue pronunciada el mismo da que otros dos fallos sobre hechos similares (Corte de
Casacin, 1 Cmara Civil, 04/06/2011 N 09-66486 y 09-17130) y consagra por primera vez una
solucin enrelacin con los pedidos de reconocimiento de convenios de maternidad subrogada
concluidos enel extranjero ante los tribunales franceses, alineando la posicin del derecho interno y
la del derecho internacional privado franceses. Ello por cuanto, Francia prohbe laprctica dentrode
sus fronteras y le desconoce efectos a aquellos acuerdos celebrados en el extranjero.

Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado una sentencia de fecha 26 de
junio de 2014, en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/Francia)
(23), porla que declara queviola el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos no
reconocer la relacin de filiacin entre los nios nacidos mediante vientre de alquiler y los
progenitores que han acudido a este mtodoreproductivo. El prestigioso tribunal sostiene que
nocabe pretender que sea conforme con el inters superior del nio el privarle de un vnculo
jurdico de esta naturaleza cuando la realidad biolgica de dicho vnculo ha sido establecida y el
nio y el padre afectados reivindican su pleno reconocimiento. Obstaculizando de esta manera
tanto el reconocimiento como el establecimiento de suvnculo de filiacin respecto de su padre
biolgico, el Estado francs ha ido ms allde lo que le permita su margen discrecional, por loque
el Tribunal concluye que se ha ignorado el derecho de los nios al respeto a su vida privada,
violando el artculo 8 del Tratado. En lo que respecta a la jurisprudencia de nuestros tribunales
nacionales, no se puede soslayar, un precedente dictado por un juzgado contencioso administrativo
de la Ciudad deBuenos Aires el 22/3/2012.Se trataba de una pareja conformada por dos
hombresque ya convivan desde el ao 2000 y tras la sancin de la Ley 26.618 decidieron contraer
matrimonio. A los fines de alcanzar la paternidad, decidieron recurrir a la gestacin por sustitucin
en la India.

El28/6/2011, el jefe de la Seccin Consular de la embajada argentina en India le comunic al

matrimonio que no es posible dar curso a la inscripcin de una partida de nacimiento en laque
nofigure el nombre de lamadre, dado que ello no seajusta al artculo36 inc. c de la Ley 26.413, que
impone que dicha inscripcin debe contener el nombre y apellido deambos padres (del padre y de
lamadre), salvo que se trate de un hijo extramatrimonial (hijode madre soltera), situacin en la que
no se hace mencin del padre (artculo 38Ley 26.413).

Anteeste panorama, el matrimonio present un recurso de amparo el 15/12/2011 para que el

Ministerio de Relaciones Exteriores -a travs de la Embajada de Argentina en la India- otorgue la
documentacin pertinente reconociendo la paternidad legal o copaternidad por parte de ambos
integrantes del matrimonio. El 22/3/2012 sehizo lugar al amparo incoado, autorizndose al Registro
Civila proceder a inscribir el nacimiento delnio/a de los actores ante la solicitud que formule la
Embajada Argentina en la India a favor de ambos integrantes (hombres) dela pareja matrimonial,
fundado en el derecho a la no discriminacin porrazn de orientacin sexual, el derecho a la
identidad, la proteccin de las relaciones familiares y el principio rector en todo asunto que
involucre a personas menores de edad: el inters superior del nio.
Enefecto, el 31/07/2012, a tres semanas de su nacimiento, fue inscripto el primer hijo, Tobas, de
dos paps en el Registro Civil porteo.

Porotrolado, tuvo gran repercusin meditica el caso de Cayetana,la nia de madre argentina y
padre espaol, ambos residentes en Madrid, Espaa, que naci en la India por medio del alquiler
de unvientre, y a la que ninguno de los pases involucrados quera darle la ciudadana. Finalmente,
a travs de una medida autosatisfactiva, un juez de familia de San Lorenzo, localidad santafesina
de la quees oriunda lamadre, reconoci la nacionalidad argentina de la nia, quien pudo ser
inscripta en el consulado de Nueva Delhi(24).

Las autoridades indias haban rechazado conceder lanacionalidad porque los padres eran
extranjeros. En Espaa, argumentaron que Elsa Saint Girons no poda figurar comomadre porque
existe otra con la categora de subrogada:la mujer que acept alquilar su vientre, y en ese pas
est vedada esta prctica. La embajada argentina habarechazado, en un primer momento,
lasolicitud al alegar que la mujer no tiene residencia actualmente en el pas.

El juezargentino sostuvo, en lo principal que Es procedente lamedida autosatisfactiva a fin de

obtener la inscripcin como argentina de su hija de la actora, nacidaen laRepblica de la India
mediante latcnica de gestacinpor subrogacin de vientre, pues, se encuentran conculcados
derechos de raigambre internacional incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 22) y que
atentan contra el inters superior dela nia,que nacida hace msde cuarenta dasan no ha sido
inscripta y por lo tanto no goza de identidad y nacionalidad, dentro del plexo de derechos que
comosujeto de derecho le corresponden. Asimismo, sostuvo que La negativa de inscribir como
argentina a unania nacida mediante la tcnica de gestacin por subrogacin de vientre por parte
del Consulado argentino en la ciudad de Nueva Delhi, avasalla su derecho a la
nacionalidadentendido como un derecho humano bsico en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, dondese consagr el reconocimiento a la dignidad intrnseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos losmiembros de la familia humana considerando esencial
que los derechos humanossean protegidos por un rgimen de derecho reafirmado en la dignidad
yel valorde la persona humana y en laigualdad entre personas. Ypor ltimo,reafirma que: La
actitud tomada por el Consulado argentino en Nueva Delhi al no inscribir comoargentina a una nia
nacida mediante la tcnica de gestacin por subrogacin de vientre, debido a que la madre,
argentina nativa, no reside en nuestro pas, ha conculcado el derecho a la identidadde la menor
que goza de expresa jerarqua constitucionala partir del ao 1994,al incorporar laConvencin sobre
los Derechos del Nio.

d.La labor de los foros de codificacin internacional

Con relacin a este tema, destacan las tareas realizadas por la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado y de la Unin Europea.

En este sentido, en2001 se realizaron consultas informales con relacin al trabajo futuro de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Durante el proceso de consultas, se
sugirieron como posibletema detrabajo las cuestiones de derecho internacional privado relativas al
estatus de losnios y en particularel reconocimiento de la filiacin(25). Sin embargo, en ese
entonces y por un buen nmero de aos, no hubo Miembros interesados en incorporar este tema
como un rea de trabajo. Pero en 2009-2010, variosEstados expresaron su preocupacin por el
creciente nmero de acuerdos de maternidad subrogada que eran presentados ante las
autoridades de sus Estados y la complejidad jurdica de esos casos.

Envirtudde ello, en un comunicado de prensa, del 11 de abril de 2011, la Conferencia de La Haya

de Derecho Internacional Privadoanunci que tiene intenciones de aadir a su programa de trabajo
el delicado tema del alquiler o subrogacin de vientres transfronterizo, que incluye generalmente
problemas relativosal reconocimiento de la paternidad legal del nio y las consecuencias
jurdicasque se derivan de tal determinacin (por ejemplo, lanacionalidad del nio, estadode
inmigracin, laresponsabilidad de los padres respecto del nio, etc.). El comunicado reconoce que
actualmentees un hecho que la subrogacin es un gran negocio, global, que ha creado una serie
de problemas, particularmente cuando los acuerdos de subrogacin afectan a partes de diferentes
pases del mundo.

La conclusin del Documento Preliminar N 11 estableci que, a los fines de evaluar la posibilidad
de una regulacin internacional futura, los asuntos derivados de los acuerdos de maternidad
subrogada en el mbito internacional podran ser considerados, o como parte de un marco ms
amplio sobre derecho internacional privado relativo al estatus del nio, o bien como un asunto
desingular importancia en s mismo.

Porsuparte, el Informe preliminar sobre los problemas derivados de convenios de maternidad

subrogada de carcter internacional, realizado por la Oficina Permanente de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, de abril de 2012 indicaque dada la naturaleza
transnacional de las dificultades derivadas de los convenios internacionales de alquiler de vientres,
es difcil, si no imposible, considerar que la accin individualde un Estado puede resolverlas. En
efecto, tales convenios involucran a los derechos e intereses de los nios, derechos e intereses
que la comunidad internacional yaha reconocido ampliamente. La "necesidad" ltima, segn las
conclusiones del informe, es la elaboracin deun instrumento multilateral que establezca
estructuras y procedimientos que permitan a los Estados garantizar que ciertas obligaciones se
cumplan en el contexto de este fenmeno internacional, entre lasprincipales: asegurar que los
nios puedan adquirir una nacionalidad, garantizar su derecho a conocer su identidad y establecer
procedimientospara protegerlos de todo peligro. Para ello, propone dos vas, dos enfoques.

La primera propuesta consiste en la armonizacin de reglas de derecho internacional

privadorelativas al establecimiento y laimpugnacin de la filiacin jurdica, incluyendo disposiciones
relativas a la cooperacin. Este instrumento podra, por ejemplo, establecer reglas uniformes de
competencia de las autoridades judiciales u otrasautoridades para tomar decisiones acerca de
filiacin en general, normas sobre legislacin aplicable, reglas para el reconocimiento y ejecucin
de resoluciones (o actos autnticos, tales como un certificado de nacimiento), disposiciones
uniformes sobrela derecho aplicable a la constitucin de una filiacin legal de pleno derecho o por
acuerdo, y la legislacin aplicable al reconocimiento voluntario. La otra posibilidadconsiste, segn
los estudios realizados por la Conferencia, en el establecimiento de un marco para la cooperacin.
Este enfoque podra consistir en examinar la Convencin de 1993, aunque hay diferencias
evidentes e importantes entrela subrogacin y la adopcin internacional. Dicho marco debera
contener un sistemade garantas mnimas, junto con la introduccin de un sistema de cooperacin
y en ltima instancia un "principio de reconocimiento", que podra asegurar la previsibilidad para
todas las partes involucradas en los convenios de maternidad subrogada.

Un reporte de actividadespublicado por la Conferencia de La Haya, da cuenta de que en abril de

2014, se volvi adiscutir el tema de la maternidad subrogada con expertos acadmicos, activistas
e integrantes de organismos internacionales para evaluar la posibilidad deuna regulacin
convencional sobre la maternidad subrogada en el contexto internacional.
Por otro lado, un documento de investigacin elaborado para la Comisin de Asuntos Jurdicos del
Parlamento Europeo harecomendado que "la UEdebe poner esfuerzos en la elaboracin de una
convencin internacional sobre los aspectos de derecho internacional privado de la subrogacin
transfronteriza en una estrecha comunicacin con la Conferencia de LaHaya de Derecho
Internacional Privado"(26).

5. Algunas reflexiones finales

a)El Derecho Internacional Privado, en general, y el rgimen internacional de la familia y la

proteccin internacional de la niez y adolescencia en especial, han sufrido en los ltimos aos, el
impacto de fenmenos que exceden los lmites del mundo de lo jurdico, pero inciden en forma
directa y trascendente en l. Nos referimos a la incesante globalizacin, la integracin regional, la
fragmentacin, la multiculturalidad, la interculturalidad, los avances tecnolgicos, la biotecnologa,
entre otros. Como consecuencia de ello, el Derecho Internacional Privado de Familia se encuentra
inmerso en nuevos escenarios, renovados y complejos problemas, y ante esta realidad, se halla en
permanente evolucin.

Enefecto, la nocin de familia ha cambiado y es un elemento distintivo de cada cultura. Por todo
ello, el Derecho Internacional Privado sigue siendo un instrumento eficaz y justo para indicar la ley
aplicable a los casos multiconectados y multiculturales.

Afinde contribuiren tal sentido, estadisciplina debe hacerse cargo de las nuevas modalidades de
filiacin, en donde el debate hoy gira en torno a la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida.

Entodocaso, las soluciones que puede aportar el Derecho Internacional Privado deben estar en
consonancia con lagaranta y respeto de los Derechos Humanos. En efecto, a nuestro entender, las
sociedades multiculturales deben encaminarse, hacia labsqueda del balance, del equilibrio entre
laproteccin de los derechos humanosy la salvaguardia de la identidad cultural.

Enconsecuencia, las respuestas jurdicas provenientes deben ser lo suficientemente flexibles

ybrindar opciones al juez para que pueda disponer de las herramientas, los caminos necesarios
para reconocer la filiacin en estos casos,salvo que los principios fundamentales del derecho del
foro se lo impidan de un modo manifiesto, serio e inevitable.

Talesprincipios fundamentales estn representados, exclusivamente por las garantas y derechos

humanos de los nios, los sujetos ms vulnerables en nuestra sociedad posmoderna e
intercultural, que requieren, por ello, de una esmerada proteccin jurdica.

b)Resulta un avance significativo que el legisladorargentino se haya hecho cargo de laregulacin,

ms all de sus aciertos o errores, de la filiacin en el sistema de derecho internacional privado de
fuente interna, cuestin que ladoctrina de maneraunnime reclamaba.

Elartculo 2634 obliga al juez a reconocer todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el
derecho extranjero siempre quesea de conformidad con los principios de orden pblico argentino. Y
aqu la norma acota la nocin, la atena, estableciendo que especialmente debern tenerse en
cuenta aquellos que imponen considerar prioritariamente el inters superior del nio. A su turno, el
segundo prrafo del artculo mencionadose hace cargo de una realidad que se impone desde la
ltimas dcadas comoes lafiliacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, disponiendoque
los principiosqueregulan las normas sobre tales prcticas integran el orden pblico y, por ende,
deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasin de que se requiera su intervencin
a los efectos del reconocimiento de estado o inscripcin de personas nacidasa travs de estos
mtodos. Y nuevamente, lanorma reafirma que, en todo caso, se debe adoptar la decisin que
redunde en beneficio del inters superior del nio. El legisladorargentino del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin nose decide sobre esta delicada cuestin en tanto procede a eliminar la
regulacinde la gestacin por sustitucin, dando lugar a que se pueda vlidamente pensar que esta
ausencia legislativa no implica prohibicin, sino que por el contrario estara permitid, mxime
cuando su reconocimiento se encuentra inescindiblemente vinculado con los tratados de derechos
humanos,jurisprudencia y doctrina. Puede afirmarse que si bien el artculo 562 no encara la
gestacin por sustitucin,esta omisin no impide que por aplicacin del principio delegalidad,
(artculo 10 dela CN), pueda ser aceptada, acogida por la Repblica Argentina. Es decir, comola
gestacin por sustitucin en nuestro sistema jurdico no se halla expresamente regulada,
corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no est prohibido est
permitido (art.19 de la Constitucin Nacional). En esta lnea de pensamientose ha inclinado la
doctrina en lasXXV Jornadas Nacionales de Derechos Civil, realizadas en Baha Blanca (2015).
Precisamente, en la Comisin 6 de Familia, sobre Identidady filiacin, cuando se trat la cuestin
de la Gestacin por sustitucin, se concluy por unanimidad que [a]n sin ley, al no estar
prohibida, se entiende que la gestacin por sustitucin est permitida. (Unanimidad: Marisa
Herrera (UBA), Guillermina Zabalza (UNdel Centro de laProvincia de Bs. As), Paula Fredes (UN de
Ro Negro), Mara Teresa Vega (UN de Catamarca), AnaPeracca (UN de Catamarca), N. de la
Torre (UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana Krasnow). La nocin
intrnsecamente variable, mutable del orden pblico internacional argentino, al quehace alusin
expresamente el artculo2634 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado en este trabajo,
puede verse sacudido, conmovido ante lapalabra delos jueces como lamanifestada en la sentencia
del 30 de diciembre del 2015 y la prestigiosa doctrina argentina no indiferentes al reconocimiento
de lagestacin por sustitucin en el derecho argentino(27). Es ms,de seguirse la lnea de
pensamientojurisprudencial mencionada podra argirse que el derecho extranjero que no acepte la
gestacin por sustitucin con fundamento en la voluntad procreacional (interpretacin del artculo
562del CCyCN), conspirara contra los principios delorden pblico internacional argentino (artculo
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- SCOTTI, Luciana B., El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada: una
realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurdicas, en Pensar en Derecho N1, Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ed.Eudeba, Buenos Aires, diciembre
de2012 febrero de2013, pp. 267 289.
- SOSA, Gualberto L., El rgimen internacional de la filiacin y las nuevas tcnicas genticas
(Balance de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil), en JA N 5634, 23/08/1989, pp. 1 20.
- UZAL, Mara Elsa, Los menores y el derecho internacional privado. La filiacinde base biolgica.
Reflexiones en torno a la ley aplicable, la fecundacin asistida y el orden pblico, en Revista de la
Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, ao VII, N 10, 1994.
- ZURITA MARTIN, Isabel, "Reflexiones en torno a la determinacin de la filiacinderivada de la
utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida por una pareja de mujeres", La Ley, 2006, p.
1475 y ss.

(1) En este sentido, resulta insoslayable la lectura de la sentencia firme, recada en el Expediente
No. LZ- 62420-2015 H.M. y otro s/Medidas precautorias, dictada por el Juzgado de Familia Nro. 7
de Lomas de Zamora con fecha 30 de diciembre del 2015. Publicada en www.eldial.com, con fecha
15 de marzo de 2016. (elDial.com - AA9542) En este fallo el Juzgado hace lugar a la inscripcin en
el Registro Civil del nacimiento de una nia para cuya gestacin se emplearon las tcnicas de
procreacin asistida en virtud de la interpretacin del artculo 532 del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
(2) Catedrtica de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Directora de la Maestra de Derecho Internacional Privado de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Doctora por la Universidad de Buenos Aires en el rea
de Derecho Internacional Privado, Directora del Suplemento de Derecho Internacional Privado y de
la Integracin. www.eldial.com. Editorial Albremtica.
(3) RUBAJA, Nieve, Derecho Internacional Privado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento
jurdico argentino, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 331.
(4) FERNNDEZ ARROYO, Diego, y LIMA MARQUES, Cludia, Proteccin de menores en
general, en Fernndez Arroyo Diego (Coordinador), El derecho internacional privado de los
Estados del Mercosur, ed. Zavala, Buenos Aires, 2003. Captulo 15, pp. 654 655.
(5) FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. Numerosos trabajos de la autora publicados en revistas
especializadas sobre este tema pueden ser consultados en www.academia.edu.
(6) Fundamentos del Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
(7) SANTOS BELANDRO, Ruben, Derecho Civil Internacional y de Familia, Asociacin de
Escribanos de Uruguay, Montevideo, 2009, p. 191.
(8) Tal es el supuesto de la sentencia firma del Juzgado de Familia de Lomas de Zamora
mencionada en nota anterior.
(9) Cfr. GIL DOMINGUEZ, Andrs, La voluntad procreacional como derecho y orden simblico,
Ediar, 2014.
(10) GIL DOMINGUEZ, Andrs, Obra citada. Pg.41.
(11) Obra citada GIL DOMINGUEZ, Andrs. P. 39. La referencia al derecho viviente convencional,
se vincula a la interpretacin evolutiva propia de los tratados de derechos humanos, ya que, como
han sealado tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como la Corte Interamericana en
reiteradas ocasiones: los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin establecidas
en el artculo 29 de la Convencin Americana, as como en la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. En este sentido, al interpretar la Convencin debe siempre elegirse la
alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, segn el
principio de la norma ms favorable al ser humano. (Opinin Consultiva OC-16/99 sobre El
derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido
proceso legal, 1 de octubre de 1999, prr. 114; en igual sentido, Caso Cantoral Benavides, prr. 99;
y Caso Blake. Interpretacin de la Sentencia sobre Reparaciones (art. 67 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 1 de octubre de 1999, prr. 21; Masacre de Mapiripn,
sentencia de 15 de septiembre de 2005, prr. 106).
(12) El artculo 562 dice: Voluntad procreacional. Los nacidos por las tcnicas de reproduccin
humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado
su consentimiento previo, informado y libre en los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin
haya aportado los gametos.
(13) Cfr. SANTOS BELANDRO, Ruben, La maternidad subrogada consumada en el extranjero.
Eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales y/o administrativas y de la circulacin
internacional de los documentos relacionados con ella, en Suplemento de Derecho Internacional
Privado y de la Integracin, del 25 de noviembre de 2011, Cita: elDial.com - DC1762.
(14) El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa
constituyeron, en 1984, una Comisin encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin in
vitro. En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la maternidad de
sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de la
comercializacin. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1990.
En el artculo 1, prr. 7 de la Ley Federal sobre la proteccin del embrin, de 13 de diciembre de
1990 (Embryonenschutzgesetz, EschG) prev que el embrin ha de ser implantado en el vientre de
la mujer de la que se ha obtenido el vulo. El contrato de maternidad subrogada sera contrario a
las buenas costumbres y al orden pblico (artculo 138 BGB).
(15) Ley de 1 de julio de 1992 sobre medicina reproductiva.
(16) En Espaa est en vigor la Ley N 14/2006 de 26 de mayo (arts.10, 27 y 28), donde el art. 10
establece que: 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por medio del cual se ha convenido la
gestacin, a ttulo oneroso o gratuito, de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del
co-contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los nios nacidos de una gestacin por sustitucin
se determinar por el parto. 3. El padre biolgico puede reivindicar la paternidad conforme a las
reglas del derecho comn.
(17) En Francia se aplica la Ley N 94-653 de 29 de julio de 1994 relativa al respeto del cuerpo
humano, que ha agregado el art. 16-7 al Cdigo Civil: Es nulo todo convenio relativo a la
procreacin o a la gestacin por cuenta de otro.
(18) Rige la Ley N 40 de 19 de febrero de 2004 sobre procreacin mdica asistida. Si bien no
aborda el tema, existen decisiones de los tribunales en su contra sobre la base de la dignidad de la
persona, de la no patrimonialidad del cuerpo humano y de las cosas fuera del comercio.
(19) En Suiza, la prohbe el artculo 119.2, letra d) de la Constitucin Federal y el artculo 4 de la
Ley Federal sobre Procreacin Mdica Asistida (1989, reformada en 2006) en todas sus
modalidades (tanto a ttulo oneroso como gratuito). As, el contrato de maternidad subrogada es
nulo (artculo 20 Cdigo de obligaciones) y es considerado contrario al orden pblico internacional
(Artculo 27 LFSDIP).
(20) La ley de 1985 declara que los convenios de maternidad por sustitucin no son ejecutorios, y
que la madre por sustitucin ser siempre la madre legal del menor, pero que luego con su acuerdo
la filiacin podr ser modificada. Impide toda remuneracin de los intermediarios, y la publicidad
para poner en relacin a las personas, ofrecimiento de consejo jurdico o listas de voluntarias para
celebrar un acuerdo gratuito. Y si la madre por sustitucin no cambia de opinin y respeta el
acuerdo, los padres biolgicos pueden solicitar la adopcin del menor. Una ley posterior de 1990
considera que no hay necesidad de pasar por la adopcin, basta que con que se renan los
siguientes requisitos: la pareja comitente debe ser casada, uno de sus integrantes debe ser padre
del menor, uno de ellos debe estar domiciliado en el Reino Unido, y todos los involucrados deben
tener ms de 18 aos cumplidos de edad.
(21) En Grecia, la ley N 3089/2002 sobre la Asistencia Mdica a la Reproduccin Humana
estableci las pautas para la maternidad por sustitucin, que se incorporaron al Cdigo Civil:Art.
1458. La transferencia de embriones en el cuerpo de otra mujer, extraos a sta, y la gestacin por
ella, son permitidos mediante autorizacin judicial acordada antes de la transferencia si existe un
acuerdo escrito y sin contrapartida, entre las personas que deseen tener un hijo y la mujer que lo
gestar, as como su cnyuge, cuando ella sea casada. La autorizacin judicial se acordar luego
del pedido de la mujer que desee tener un hijo, si se comprueba que la gestacin le es
mdicamente imposible y que la mujer que se preste a la gestacin es apta teniendo en cuenta su
estado de salud.Art. 1459. Las personas que recurran a la procreacin artificial decidirn
mediante una declaracin conjunta realizada por escrito, ante el mdico o el responsable del centro
mdico, antes del comienzo de la asistencia mdica, que los gametos congelados o los embriones
congelados que no les sirvan a la procreacin.
(22) El Cdigo de Familia ruso ha sido complementado con la Orden del Ministerio de Salud
Pblica N 67 de 26 de febrero de 2003. Anexo 1. Sobre la aplicacin de las tcnicas de
reproduccin asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina, inscrita en el
Ministerio de Justicia el 24 de abril de 2003 con el N 4452.
(23) Sentencia disponible en: www.echr.coe.int/
(24) Se trata del caso S. G., E.F. y/o G., C. E. s/ Medida C. Autosatisfactiva, Expte. n 3263/12, 1
Instancia. San Lorenzo, julio 2 de 2012. Publicado en: LLLitoral 2012 (diciembre), 1250. El juez
Marcelo E. Escola resolvi: 1) Ordenar al Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto y/u organismo que corresponda, a que en el plazo de
tres das hbiles de comunicada la presente resolucin inscriba a la menor C. E. G. y S. G., hija de
los cnyuges J. A. G. G., pasaporte espaol n AAD... y E. F. S. G., DNI n..., argentina nativa
nacida el 27 de abril de 1961 en la ciudad de Rosario (Provincia de Santa Fe - Repblica
Argentina), anotada en el acta n ... del Tomo: ... Folio: ... quienes en ejercicio de la patria potestad
han hecho la opcin por la nacionalidad argentina para su hija, en el Libro de las Personas del
Consulado argentino en la ciudad de Nueva Delhi (Repblica de la India) y comunique dentro del
plazo de treinta (30) das de producida la inscripcin al Registro Nacional de las Personas, al efecto
se lo faculta a que torne todas las medidas pertinentes y urgentes a fin que en el Consulado citado
se proceda dicha inscripcin. 2) En el mismo plazo entregue a los citados progenitores de la menor,
el Documento Nacional de Identidad para la misma y su Pasaporte argentinos, como asimismo
copia certificada de la partida de inscripcin y de toda otra documentacin que sea necesaria con
respecto a la nia y deba estar en poder de los padres. Todo bajo apercibimiento de la aplicacin
de astreintes (artculo 666 bis del Cdigo Civil), que comenzarn a aplicarse vencido que fuere el
plazo indicado en el punto 1) de este Resuelvo y que consistir en el monto diario de gastos que
tenga el matrimonio G. - S. G. por su estada en la ciudad de Nueva Delhi (Repblica de la India) y
hasta tanto se cumpla con lo aqu ordenado, las sumas de dinero que sean producto de la
aplicacin de astreintes, debern ser depositadas en una cuenta que al efecto se abrir en el
Nuevo Banco de Santa Fe SA Sucursal San Lorenzo (Sta. Fe), a la cuenta y orden de este Tribunal
y para estas actuaciones y la misma tendr carcter de alimentario a favor de la menor C. E. G. y
S. G. 3) Lbrense los despachos que correspondan para el cumplimiento de la presente. Insrtese y
hgase saber.
(25) Observaciones relativas a la Estrategia de la Conferencia de La Haya Observaciones
realizadas por otras organizaciones internacionales y observaciones realizadas a nivel personal en
respuesta a la carta del Secretario General del 30/31 de julio de 2001, Doc. Prel. N 20 a la
atencin de la Dcimo Novena Sesin.
(26) Cfr. Recognition of Parental Responsibility: Biological Parenthood v. Legal Parenthood, i.e.
Mutual Recognition of Surrogacy Agreements: What is the Current Situation in the MS? Need for
EU Action?, por Velina TODOROVA (Institute for Legal Studies, Bulgarian Academy of Sciences,
Bulgaria) , 15-10- 2010. Disponible en:http://www.europarl.europa.eu/studies
(27)FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L. Trabajos publicados en revistas especializadas, sobre
Orden Pblico Internacional, que pueden ser consultados en www.academia.edu.

Citar: elDial DC20B4

Publicado el: 3/29/2016
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