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Comisión 7922 Derechos Reales – Highton de Nolasco – Molina Quiroga – TP 9

Trabajo Práctico Nº 9: Lectura y análisis del fallo: Cámara Civil y Comercial de La Plata, "Bassi
Oscar y otros c/ Provincia de Bs. As. s/ Daños y Perjuicios", 13/02/2001.
CONSIGNAS:
1. ¿Qué caracteres debe cumplir una servidumbre para ser adquirida por prescripción?, ¿desde
cuándo comienza a computarse el plazo para adquirirla mediante dicho modo?
2. La servidumbre de acueducto ¿es continua y aparente?
3. Suponga que su vecino le permite pasar por su terreno cada día para sacar agua de un pozo
de su propiedad:
a. ¿de qué servidumbre se trata?
b. ¿es continua?, y ¿aparente?
c. Según su respuesta anterior: ¿puede adquirirse por destino del padre de familia?, ¿puede
tratarse de una servidumbre que revive?

Fallo:
/// la ciudad de La Plata, capital de la Provincia de Buenos Aires, a los trece días del mes de
Febrero de dos mil uno, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces integrantes de la Exma.
Cámara Primera de Apelación, Sala Tercera, doctores FRANCISCO HECTOR RONCORONI y
CARLOS ALBERTO PEREZ CROCCO, para dictar sentencia en los autos caratulados: "Bassi Oscar
y otro c/ Provincia de Bs. As.s/ Daños y Perjuicios" (causa nº 236.416) se practicó el sorteo de
ley que determinó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: PEREZ CROCCO-
RONCORONI.
CUESTIONES
1ra. ¿Es justa la sentencia apelada ?
2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión el señor juez doctor Pérez Crocco dijo:
I. Sentencia-Agravios:
1. La sentencia apelada, haciendo lugar a la defensa de prescripción veinteañal opuesta por el Fisco
de la Provincia de Buenos Aires, rechazó la demanda que por daños y perjuicios promovieran Oscar
Ricardo Bassi y Raul Alberto Hinding; imponiendo las costas a los actores y postergando la
regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad del art. 51 de la ley
8904.
2. Apela la sentencia la parte actora a fs. 413 y expresa agravios a fs. 424/429, los que fueron
replicados a fs. 433/438.
3. Firme el proveído de fs. 440 y realizado el sorteo de ley, quedan estos obrados en estado de dictar
la sentencia de segunda instancia.
II. ¿Se necesita título para que el titular de una servidumbre de acueducto la adquiera por
usucapión?:
1. La pregunta que titula este considerando resume el primer agravio del representante convencional
de los actores (v. punto 1, fs. 425/425 vta.) toda vez que plantea la no prescriptibilidad de las
servidumbres con pié en lo dispuesto en el último párrafo del art. 4015 del Cód. Civil, que -admitiendo
la prescripción para adquirir la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la
posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena
fé por parte del poseedor- dice......"salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya
prescripción se necesita título". Agrega, que de esta manera el legislador ha impuesto la
necesidad de un contrato celebrado por escritura pública o una sentencia que declare constituída la
servidumbre, sumándose la necesidad de la pertinente inscripción en el Registro de la Propiedad (art.
2505 del Cód. Civil; art. 2, ley 17.801), y solo así puede legitimarse el avance del titular de la
servidumbre sobre el fundo sirviente.
2. Comienzo por decir que coincido con el Dr. Di Carlo acerca de que el régimen del Código Civil
resulta armónico y no permite acompañar la tesis de la parte actora cuando afirma que las
servidumbres no pueden adquirirse por usucapión; ni tampoco cuando, desinterpretando la última

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parte del art. 4015, alega que de ser posible ese modo de adquisición igualmente siempre es
necesario el título.
El art. 4015 del Cód. Civil, ha de interpretarse concordantemente con el art. 3017 del mismo
cuerpo legal. En efecto, haciendo un poco de historia sobre la génesis de este último artículo cabe
recordar que antes de la vigencia del Código Civil, ley nº 340, (1/1/1871) las servidumbres
continuas no aparentes y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes podían ser
adquiridas por la posesión inmemorial, conforme lo autorizaba la partida III, título XXXI, ley XV. (cfr.
LAFAILLE, en "Derecho Civil-Tratado de los Derechos Reales", t. Vol. II, pág. 526, nº 1509). Lafaille,
dice, que nuestro legislador apartándose de ese régimen, se plegó sobre ese punto al criterio del
derecho francés (v. ob. cit., nota 133, pág. 526) y determinó la limitación de este medio adquisitivo en
el art. 3017, expresando: "Las sevidumbres continuas y aparentes, se adquieren por título o por
la posesión de treinta años (ahora veinte, segón t.o. ley 17.940). Las servidumbres continuas
no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes, no pueden
establecerse sino por título. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas".
Ergo, excluídas estas últimas servidumbres de la posibilidad de ser adquiridas por prescripción, en
nuestro sistema pueden sólo adquirirse por usucapión las servidumbres continuas y aparentes, como
reza la primera parte del artículo 3017 cuando dice "Las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren por título o "por la posesión de veinte años" .
Es decir que solamente las servidumbres que no requieran para su ejercicio el hecho actual del
hombre (art. 2975), como la servidumbre de acueducto, y que además sean aparentes, o sea, que se
manifiesten por signos exteriores (art. 2976), son suceptible de ser adquiridas por la posesión de
veinte años, que debe ser pública, pacífica, continua e ininterrumpida, debiéndose contar el término
desde el primer uso que se ha hecho de ella, pues precisamente el ejercicio de la servidumbre
demuestra su posesión (cfr. LAFAILLE, ob. cit. pág. 526.527 y sgtes.; GARRIDO-ANDORNO, "Cód.
Civil Anotado", libro III, t. 4, pág. 126/127; SALVAT-ARGAÑARAZ, Derechos reales, T. III, pág. 490 y
sgtes.; BORDA, "Tratado de Derechos reales", t. II, pág. 139; BUERES-HIGHTON, Código Civil...", t.
V- pág. 1107 y 1145; MARCOLIN DE ANDORNO, "Prescripción adquisitiva", pág. 74; VILLEGAS
BASALVIBASO, "Derecho Administrativo", t. IV- pág. 309; MARIENHOFF, "Tratado de Derecho
Público", pág. 169).
4. Conclusión: Dando respuesta al interrogante que inicia este capítulo, tratándose en nuestro caso
de una servidumbre de acueducto -legislada en el art. 3083 del Cód. Civil que la tipifica en los
siguientes términos: "...es siempre continua y aparente..."-, hemos de concluir que puede ser
adquirida por la posesión de veinte años como prescribe el art. 3017 del mismo cuerpo legal.
5. No empece la conclusión arribada, la circunstancia de que es el Estado el titular de la servidumbre
-y quien opusiera la defensa de prescripción contra la demanda indemnizatoria-, pues la ley no hace
distinción alguna. El Estado al igual que los particulares puede usucapir el dominio y demás
derechos reales al amparo del Cód. Civil (cfr. SALAS-TRIGO REPRESAS, "Código Civil Anotado",
t. III, pág. 339; MARIENHOFF, ob. cit. pág. 169; C.S.N. Fallos: 141:314; 149:72; 161:419).
Por ello, los agravios no son audibles.
III. ¿La servidumbre de autos reúne los caracteres de aparente y continua?
1. En posteriores embates el recurrente plantea que la servidumbre de acueducto causante de estos
obrados no es aparente, ni es continua, por ende careciendo de tales caracteres no es suceptible de
ser adquirida por prescripción veinteañal (v. punto 2 y 3, fs. 425 vta./428 vta.).
2. En lo atinente a la exteriorización de las servidumbres de acueducto, a pesar que el art. 3083 del
Cód. Civil afirma que son siempre aparentes, debo reconocer que el tema es controvertido, más aún
cuando se trata -como en el caso que nos ocupa- de un acueducto subterráneo, porque hay quienes
sostienen que en tal caso también es siempre aparente; otros dicen que no habría apariencia; y hay
quienes piensan que ello depende de las circunstancias del caso.
Quienes sostienen la apariencia se basan en que la fuente del art. 3083 es el art. 4093 del Ezbozo de
Freitas, en el cual la servidumbre de acueducto es siempre aparente. Carácter que igual se da en los
acueductos subterráneos, porque esta norma especial que incluye Velez para los acueductos es
un expreso apartamiento de la disposición general del art. 2976, al disponer sin excepciones

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que el acueducto siempre importa una servidumbre aparente. La consecuencia de esto es que
las servidumbres de acueducto en todos los casos pueden ser adquirida por destino del
propietario, por enajenación que las haga revivir y por prescripción. Y esto seguramente lo ha
hecho Velez así por la importancia que revestían en su época (y aún revisten) estas
servidumbres...También es posible que Velez haya incluído esta norma para evitar pleitos acerca de
la adquisición del acueducto subterráneo, porque puede que a este no se lo vea, pero se puede sentir
el paso del agua bajo los pies o el ruido, etc. y en todo caso con cavar un poco se lo pone al
descubierto. Además, seguramente estará visible en la parte de la toma del agua y en la que sale (cfr.
PAPAÑO-KIPER-DILLON-CAUSSE, en "Derechos Reales", t. II, pág. 272/273, con citas de SEGOVIA
(nº 907) y de MACHADO (nº 909).
En contra de esta postura y por la no apariencia, se encuentran ALLENDE ("Servidumbres", pág.
393), y Marina MARIANI DE VIDAL, que sostiene que en los casos de acueductos subterráneos -ej.
las cañerías que llevan el agua- podrían ser no aparentes y debería primar en este caso la norma
genérica del art. 2978.
Por su parte, SALVAT-ARGAÑARAZ (ob.cit. pág. 583), al tratar el carácter de aparente remite a las
explicaciones que dió al comentar el art. 2976 donde dijo que la ley considera como aparentes o
visibles a las servidumbres que se anuncian por signos exteriores: no es necesario a ese
efecto, la existencia de obras de mayor o menor importancia, sino que es suficiente, como dice
la ley, signos, indicios que revelen la existencia de la servidumbre y le den un caracter de
publicidad suficiente para que el dueño de la heredad sirviente no pueda ignorarla (ob.cit.
pág.457). En la cita 34,b, al pié de la pág. 457, trae la cita de LAFAILLE, SEGOVIA y STOLFI.
Lafaille, a este respecto dice que basta un signo, sin que sea indispensable la existencia de obras, y
así lo confirman entre otros los art. 2995 y 3057. Agrega, que para ser eficaz esta exteriorización, ha
de manifestarse en forma inequívoca sobre todo frente al propietario del fundo gravado (ob. cit. t. II,
nº 518. Lo mismo Segovia, t. II, pág. 271, nº 17, in fine. Mientras que Stolfi, opina que la existencia de
la servidumbre aparente ha de estar revelada por signos exteriores, no equívocos, ni inciertos, de
modo que han de ser demostrativos del ejercicio de un derecho sobre el fundo ajeno, y no la
explicación del propio derecho de propiedad. Por consiguiente -agrega- la apariencia no tiene un
carácter absoluto, sino relativo, y debe mostrarse en relación con la servidumbre que se
disputa, de manera que ofrezca la posibilidad de que por sus signos externos, pueda ser
conocida por los propietarios del fundo sirviente.
También existe, alguna jurisprudencia -como la que cita el recurrente- que sostiene que el art. 3083,
que considera a las servidumbres de acueducto siempre aparente, sienta una presunción juris
tantum suceptible de ser destruída por prueba contraria, según sea o no visible la obra que
exteriorice dicha servidumbre (Cam. Civil, Cap., Sala E-16-9-1965.
Me inclino por pensar, siguiendo la tesis sustentada por Salvat-Argañaraz y la citas que hace (que no
difieren de la jurisprudencia citada, ni de la postura que asumiera al Dr. Di Carlo), que la apariencia
no tiene carácter absoluto, sino relativo y debe exteriorizarse por signos inequívocos.
Sentado lo anterior, como el Juez de Primera Instancia, considero que en el sublite los acueductos,
pese a ser subterráneos, tienen manifestaciones exteriores inequívocas y objetivas que denotan
públicamente su existencia ante una observación medianamente atenta y perpicaz como la que
debieron y pudieron hacer los actores al adquirir el inmueble en el año 1993.
En efecto, el principal argumento que sustentara el Juez a-quo (que para los ANTECESORES en el
dominio de los actores las obras propias del acueducto de la magnitud de ese no se realizan de un
día para otro, ya que exige un considerable despliegue de personas y elementos, por lo que resultan
impensable que pasaran inadvertidas para quienes eran titulares del dominio en la época que se
construyó. Y en tal caso, si la servidumbre fue conocida y consentida por éstos, y pasaron veinte
años desde aquél momento, las consecuencias jurídicas que de allí se derivan se trasladan también a
los aquí actores, en su carácter de sucesores singulares del dominio -arts. 3263, 3270 del Cód. Civil-)
no alcanza a ser enervado por la subjetiva apreciación que hace el recurrente en su memorial de
agravios diciendo que sólo técnicos o especialistas pueden advertir el paso del acueducto y que
pretender que gente de campo deduzca que aquellas construcciones resultan demostrativas de la

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existencia de cañerías subterránes resulta exagerado.


Por el contrario, estoy persuadido que a cualquier persona del campo, con el sólo sentido común que
los caracteriza, no le pasa desapercibida una obra de la magnitud que ilustran las pericias y las
fotografías obrantes a fs. 290/294 y fs. 353/361 (arts. 384, 474 del C.P.C.C.). En la quietud de la
pampa, para la gente de campo es un acontecimiento que al predio entre una máquina y gente a
realizar excavaciones, a colocar caños de hierro fundido de 820 mm. de diámetro, hacer la
mampostería (cámaras), colocar válvulas, etc. para construir un acueducto.
Amén de ello, la exteriorización de la servidumbre de autos resulta muy clara (con las cuatro cámaras
de válvulas bien visibles que ilustran las fotografías aludidas) y en forma por demás inequívoca y
cierta. Repárese que el perito Ortale, al dar explicaciones en el punto B) de fs. 316/316 vta. dice:
..."De las cinco cámaras de válvulas halladas sólo en la que designamos como CV5 contiene
inscripciones....Pero más allá de las inscripciones está la contundente presencia de las
propias cañerías con sus grandes grifos. El sentido común, aún para un lego, creo yó, indican
que por allí pasan conductos mas o menos importante aunque no sepan que llevan. Por
supuesto que ésto vale para las cámaras que estan bien visibles (todas, menos la CV4, la cual
señalé como casi tapada por la vegetación). Lo subrayado me pertenece.
Esta conclusión pericial es, para mi, más que suficiente para demostrar la exteriorización de la
servidumbre y sellar la suerte adversa de estos agravios (arts. 163 incs. 5º y 6º. 384, 474 del
C.P.C.C.).
3. Tampoco ha de tener mejor suerte el apelante en cuanto tipifica a esta servidumbre de discontinua.
La servidumbre de acueducto, porque no requiere del hecho actual del hombre para su ejercicio, es
siempre continua (doct. arts. 3083, 2975 del Cód. Civil). Dice Lafaille, que el hecho actual del hombre
que menciona la ley, se refiere claramente al uso o ejercicio, excluyendo desde luego la
constitución, que es indispensable para las servidumbres que se establecen por acto jurídico, y aún,
en los demás supuestos, aunque no con relación a las legales. Además, a veces son necesarios
algunos trabajos previos para tornar posible el ejercicio del derecho, como instalar ventanas en la
servidumbre de vista o cañerías en la de acueducto; pero realizadas éstas labores, funcionan, por
decirlo así, de una manera automática (ob. cit. t.II, nº 1492).
SALVAT-ARGAÑARAZ, coincidiendo con Lafaille, nos enseña:"... a) La ley nos dice ante todo que
las servidumbres continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho
actual del hombre. La intervención del hombre es siempre necesaria para el establecimiento de la
servidumbre; puede ser también necesaria para la ejecución de ciertos trabajos indispensable para su
ejercicio, como la instalación de una ventana en el caso de la servidumbre de vista; pero una vez que
ella ha sido establecida o los trabajos han sido ejecutados, la servidumbre se ejerce por sí
sola, diríamos así, sin un hecho actual del hombre como dice la ley. Pongamos algunos
ejemplos:....2º) La servidumbre de acueducto, consiste en la instalación de caños que conducen el
agua hasta la heredad dominante. También aquí, una vez instalados los conductos, el agua corre
por sí sola y la servidumbre se ejerce sin un hecho del hombre " (ob. cit. nº 1780). A renglón
seguido, aclaraba el ilustre Maestro: "Puede ocurrir que algunas veces sea necesaria la intervención
del hombre para poner en movimiento el ejercicio de la servidumbre, por ejemplo, en el caso de que a
los efectos de dejar pasar el agua por los conductos, sea necesario abrir una llave o levantar una
compuerta: una vez abierta la llave o levantada la compuerta, el agua corre inmediatamente y la
servidumbre se ejerce sin el hecho actual del hombre. La servidumbre no deja en estos casos de
ser contínua, como lo establece expresamente la ley al decirnos: aunque el ejercicio de ellas
se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exiga
el hecho del hombre (art. 2975, 3er. p.); (ob. cit. nº 1790).
Con pié en lo expuesto, no estando acreditado el abandono de la servidumbre, la circunstancia de
que el hombre tenga que maniobrar válvulas para dejar correr el agua, o traer a la superficie
agua por medios mecánicos no le quita a la servidumbre el carácter de continua, toda vez que
esas maniobras están prevista en la parte 3ra. del art. 2975 del Cód. Civil.
PEÑA GUZMAN, afirma al comentar el art. 3083, que tal artículo se refiere a las aguas
corrientes que surjan naturalmente o en forma artificial por la mano del hombre (en "Derechos

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Reales', t. 3, pág. 266).


Por su parte, el Perito designado de oficio Raul Francisco Ortale nos dice "...que el estado de
las cañerías se supone bueno porque sigue prestando servicios -actualmente provee agua a la
ciudad de Bahía Blanca- sin que se observen signos exteriores de anormalidad (v. fs. 305/305
vta.; arts. 384, 474 del C.P.C.C.).
5. Por lo expuesto precedentemente, dando respuesta afirmativa a la pregunta que encabeza el
considerando, cabe aseverar que la servidumbre de acueducto causante de estos obrados reúne
los caracteres de continua y aparente (art. 3083 del Cód. Civil; art. 384 del C.P.C.C.).
IV. Ausencia de publicidad registral:
La crítica enderezada a la ausencia de publicidad registral de la servidumbre sustentada en el art.
2.505 del Cód. Civil, no configura agravio, toda vez que habiendo sido resuelta la cuestión con
sobrados argumentos en el consid. 9º) de la sentencia en crisis, la queja no constituye un
cuestionamiento concreto y razonado del pronunciamiento, pues no hace mas que reiterar en esta
instancia cuestiones sometidas con anterioridad, adecuadamente tratadas y fundadas por el Sr. Juez
de Primera Instancia (doct. arts. 260, 261 del C.P.C.C.).
V. Trascendencia del art. 3011 del Cód. Civil:
Resulta inaplicable, en la especie, el art. 3011 del Cód. Civil -como pretende el recurrente en el punto
4 de fs. 428 vta./429- toda vez que ninguna duda ha quedado sobre la existencia de la servidumbre,
su extensión o modo de ejecerla (v. ut-supra, consid. II y III).
VI. Incostitucionalidad de la aplicación analógica de la prescripción adquisitiva:
El planteo de incostitucionalidad que realiza el apelante deviene abstracto, toda vez que el derecho
aplicable en este caso está basado en normas del derecho privado, en la medida que se ha admitido,
para desechar la demanda de la actora, la defensa de usucapión planteada por el Estado provincial.
Voto por la AFIRMATIVA.
A la misma primera cuestión el señor juez doctor Roncoroni dijo que adhería al precedente
voto por aducir idénticos fundamentos.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Pérez Crocco dijo:
Que, atendiendo al acuerdo logrado al tratarse la anterior, corresponde, confirmar la sentencia
apelada, con costas (doct. art. 68 del C.P.C.C.).
ASI LO VOTO
A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Roncoroni dijo que adhería al precedente
voto por aducir idénticos fundamentos. Con lo que finalizó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Que en el presente Acuerdo ha quedado establecido que la apelada sentencia se ajusta a derecho
(ver citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales hechas en los considerandos de esta sentencia). En
consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 400/412, con costas. Los honorarios devengados en
esta instancia se regularán oportunamente (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

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