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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSTGRADO
SECCIN DE POSTGRADO EN DERECHO Y
CIENCIAS POLTICAS

TESIS PARA OBTENER EL GRADO DE MAESTRO:

La Inaplicacin del Principio Non Bis In dem en la


relacin de sujecin especial de los Funcionarios
y Servidores Pblicos

AUTORA: Br. MARIA TERESA LEAL PINEDO

ASESOR: Mg. ALAN YARROW YARROW

MAESTRA EN DERECHO
MENCIN EN:
DERECHO CONSTITUCIONAL Y
ADMINISTRATIVO

TRUJILLO PER
2015
Dra. Ena Carnero Arroyo
(Presidenta)

Dr. Vctor Burgos Marios


(Secretario)

Mg. Alan Yarrow Yarrow


(Miembro)

2
TESISTA: BACHILLER MARIA TERESA LEAL PINEDO
DNI: 42232899
FECHA DE NACIMIENTO: 07/01/1984
DIRECCION: CALLE JOSE DE LA TORRE UGARTE N430 DPTO 101 URB.PATAZCA-
CHICLAYO-LAMBAYEQUE
TELEFONO: 978855897
CORREO: mariat784@yahoo.es

3
DEDICATORIA
A Dios, por haberme permitido llegar a sta etapa de
mi vida y haberme dado salud para lograr mis
objetivos, por estar conmigo en cada paso que doy,
por fortalecer mi corazn e iluminar mi mente y por
haber puesto en mi camino a aquellas personas que
han sido mi soporte y compaa durante todo el
periodo de estudio.
A mi esposo y mejor amigo, Carlos Enrique, por su
apoyo y comprensin en aquellos momentos en que
el estudio y el trabajo ocuparon mi tiempo y
esfuerzo; por ser parte importante en el logro de mis
metas profesionales, y sobre todo por su amor
incondicional.
A mis padres: Jorge y Teresa, por su apoyo, sus
consejos, por ser ejemplos de perseverancia y
constancia, por el valor mostrado de superacin y que
han influido en m, pero ms que nada, por su amor.
A mis hermanos, Jorge Jos, Jorge Miguel y
Jorge Luis, quienes han sido mi inspiracin,
por sus consejos, por ser mis grandes amigos
en quienes encuentro el apoyo incondicional y
amor.

4
AGRADECIMIENTO
A mi asesor, por haberme brindado la oportunidad de
recurrir a su capacidad y conocimiento; por su
paciencia y motivacin que han sido fundamental para
la elaboracin de la tesis. Que Dios lo bendiga
siempre.

5
RESUMEN
El escenario que enfrenta el principio non bis in dem en el mbito netamente
administrativo, genera una serie de inconvenientes para el intrprete de la
norma y tambin para los servidores del Estado, dada la incertidumbre que
resulta con la falta de precisin acerca de la figura de la relacin de sujecin
especial.
Las relaciones especiales de sujecin han sido consideradas por gran parte de
la doctrina como una categora jurdica creada para justificar la inaplicacin de
principios como el Ne bis in dem; esto debido a que el trmino de relaciones
especiales de sujecin ha servido mayormente a la administracin en el
ejercicio de su potestad sancionadora para justificar sin mayor fundamento la
limitacin de derechos a diversos grupos de administrados, entre los que
figuran principalmente los funcionarios pblicos.
De esta forma, duplicar el reproche previsto por el legislador implicara un claro
desconocimiento a la esencia del principio Ne bis in dem, al castigar o seguir
dos procesos por el mismo hecho.
Ante este panorama, el funcionario pblico se encuentra preso de
incertidumbre, pues est al vaivn de las autoridades administrativas. Lo que le
garantizara al individuo, que sus acciones u omisiones contrarias a derecho
tendrn nicamente una sola punicin y asimismo soportar un nico proceso,
sera una clara normativa sobre el non bis in dem.
Por lo tanto este trabajo tiene como objetivo fundamental realizar algunas
reflexiones acerca de una figura jurdica confusa como es la de las relaciones
de sujecin especial y las dificultades que comporta esta situacin.
Para lograr este cometido se analiz el desarrollo que ha tenido la institucin
en el seno de la doctrina nacional y extranjera, y de igual manera se recurri a
las sentencias de los altos tribunales que abordan la cuestin; y su relevancia
en la inaplicacin del principio que regula la actividad sancionadora de la
administracin, el principio ne bis in idem.

6
ABSTRACT
The scenario facing the ne bis in idem in the purely administrative level creates
a series of problems to the interpreter of the standard and also to the servants
of the state, given the uncertainty that results in the lack of precision about the
figure of the relationship special support.
The special relationships they have been considered by much of the doctrine as
a legal category created to justify the non-application of ne bis in idem; this
because the term of holding a special relationship has largely served the
administration in the exercise of its disciplinary powers to justify no more
informed limiting rights to different groups of managed , which include mainly
civil.
This, doubling the rebuke envisaged by the legislator would imply a clear
disregard to the essence of the ne bis in idem, to punish or follow two
processes for the same offense.
Against this background, the public official is a prisoner of uncertainty, as is the
swing of the administrative authorities. Which would guarantee the individual
that their actions or omissions contrary to law have only one punishment and
support a single process would be clear rules on double jeopardy.
Thus, this work has as main objective to make some reflections about a
confused legal concept such as the special relations support and the difficulties
involved in this situation.
To achieve this goal the development that has taken the institution within
domestic and foreign doctrine was analyzed, and likewise resorted to the
judgments of the high courts to address the issue; and their relevance to the
non-application of the principle that regulates the sanctioning activity of the ne
bis in idem.

7
TABLA DE CONTENIDOS
DEDICATORIA i
AGRADECIMIENTO ii
RESUMEN iii
ABSTRACT iv
I. INTRODUCCIN 1
1. REALIDAD PROBLEMTICA 1
2. ANTECEDENTES 4
2.1 ANTECEDENTES NORMATIVOS 8
2.2 ANTECEDENTES TERICOS 11
2.3 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES 12
3. JUSTIFICACIN 14
4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA 14
5. MARCO TERICO 14
CAPITULO PRIMERO: EL NON BIS IN DEM COMO
PRINCIPIO RECTOR DE LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE
LA ADMINISTRACIN 14
1. NE BIS IN IDEM Y DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR 14
2. CONCEPTO DEL PRINCIPIO NE BIS IN DEM 17
3. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO 20
4. CLASIFICACIN 21
4.1 NON BIS IN IDEM MATERIAL 21
4.2 NE BIS IN IDEM PROCESAL 22
5. PRESUPUESTOS PARA SU APLICACIN 23
5.1 IDENTIDAD SUBJETIVA O EADEM PERSONAE 23
5.2 IDENTIDAD FCTICA, OBJETIVA O EADEM REA 24
5.3 IDENTIDAD DE FUNDAMENTO O EADEM CAUSA
PETENDI 24
6. EN LA LEGISLACIN NACIONAL 25
6.1 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 25
6.2 NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 26
6.3 LEY N27444- LEY DEL PROCEDIMIENTO

8
ADMINISTRATIVO GENERAL
6.4 DECRETO LEGISLATIVO N807- FACULTADES, 27
NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI
7. EN LA LEGISLACIN COMPARADA 27
7.1 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA 28
7.2 ESPAA 28
7.3 MXICO 28
7.4 GUATEMALA 29
7.5 COLOMBIA 29
7.6 ARGENTINA 29
7.7 CHILE 30
7.8 PROTOCOLO N7 CONVENCIN EUROPEA DE 30
DERECHOS HUMANOS
8. TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM 31
POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PODER
JUDICIAL
8.1 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Expediente N 109- 31
98-HC/TC)
8.2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Expediente N 799- 31
98-AA/TC)
8.3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Expediente N 9816- 32
2005-PA/TC)
8.4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO 32
JURISDICCIONAL (Expediente N 003-2005-PI-TC)
8.5 PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL EN MATERIA 33
PENAL-CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL
SANTA 34
8.6 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA-PRIMERA
SALA PENAL ESPECIAL (C.II-19.a) 35
CAPITULO SEGUNDO: RESPONSABILIDAD PENAL Y
ADMINISTRATIVA DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES
PBLICOS 36
1. POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO 36

9
1.1 VERTIENTE SANCIONADORA PENAL 38
1.2 VERTIENTE SANCIONADORA ADMINISTRATIVA 39
2. CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y SERVIDOR PUBLICO 40
2.1 FUNCIONARIOS 42
2.2 SERVIDOR PUBLICO 43
3. LAS RESPONSABILIDADES A LAS QUE ESTN
SUJETOS LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES
PBLICOS 44
CAPITULO TERCERO: LA DOCTRINA DE LA SUJECIN
ESPECIAL 45
1. LA SUJECIN GENERAL Y SUJECIN ESPECIAL 45
2. HECHO HISTRICO DE LAS RELACIONES
ESPECIALES DE SUJECIN 45
3. CONCEPTO DE RELACIONES DE SUJECIN ESPECIAL 51
4. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL EN RELACIN A LA
DOCTRINA DE LA RELACIN DE SUJECIN ESPECIAL 52
5. ENFOQUE DOCTRINA RESPECTO A LA SUJECIN
ESPECIAL 58
CAPITULO CUARTO: LA PROBLEMTICA DE LA RELACIN
DE SUJECIN ESPECIAL EN LOS FUNCIONARIOS 61
PUBLICOS
1. CARACTERISTICAS DE LAS RELACIONES
ESPECIALES DE SUJECION EN FUNCIONARIOS Y 61
SERVIDORES PUBLICOS 61
1.1 COMO RELACIN ADMINISTRATIVA
1.2 LA RELACIONES DE SUJECIN ESPECIAL COMO 62
RELACIN JURDICA
1.3 SUBORDINACIN DEL ADMINISTRADO A LA 63
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
2. EXCEPCIONES A LA APLICACIN DEL PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM LAS RELACIONES ESPECIALES DE 63
SUJECIN?
3. RESTRICCIN DE GARANTAS CONSTITUCIONALES

10
EN LAS RELACIONES DE SUJECION ESPECIAL EN
LOS FUNCIONARIOS
4. LA RELACIN DE SUJECIN ESPECIAL DE LOS 65
FUNCIONARIOS PUBLICOS EN LA LEGISLACION
COMPARADA
4.1 COLOMBIA 67
4.2 ESPAA 67
5. LA RELACION DE SUJECION ESPECIAL DE LOS 69
FIUNCIONARIOS PUBLICOS EN EL PERU
6. POSICIN PERSONAL 70
6. HIPOTESIS 72
7. OBJETIVOS 76
76
II. MATERIAL Y MTODOS
III. RESULTADOS Y DISCUSIN DE RESULTADOS 77
IV. DISCUSIN 79
V. CONCLUSIONES 80
VI. RECOMENDACIONES 81
VII. BIBLIOGRAFA 83
85

11
I. INTRODUCCIN
Uno de los aspectos ms importantes y conflictivos de las constantes
intersecciones entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo en
cualquier ordenamiento jurdico es, sin duda, la de la compatibilidad entre
las sanciones que ambos rdenes normativos pueden imponer a quienes
infrinjan sus disposiciones.
Ello es debido, de un lado, obviamente, a la coexistencia de infracciones
tanto administrativas como penales en el mbito de la proteccin de muchos
bienes jurdicos y, de otro, a los difusos perfiles que el principio ne bis in
idem, tiene en el ordenamiento jurdico.
En la presente tesis, se podr apreciar a lo largo de estas pginas, que el
principio ne bis in idem dista mucho de ser unvoco en el ordenamiento
jurdico peruano, pues a falta de regulacin constitucional expresa, ha sido
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que tom la responsabilidad
de perfilar el alcance y contenido de dicho principio.
Los alcances y efectiva vigencia del principio ne bis in idem corresponde a
un mbito poco estudiado en el Derecho Penal Peruano, pese a que la
doctrina administrativa, penal y procesal penal viene destacando su
trascendencia desde los aos noventa, el reconocimiento legal de este
principio ha sido menos rpido, y si bien ahora puede decirse que la
legislacin ordinaria, en particular el art. 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General y el art. III del Nuevo Cdigo Procesal Penal
aprobado mediante el Decreto Legislativo N 957 le otorgan un adecuado
desarrollo, acorde con la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de abril
de 2003 dictada en el Exp. N 2050-2002-AA/TC, no puede predicarse lo
mismo de la legislacin administrativa y menos de la prctica sancionatoria
de los rganos administrativos y de la jurisdiccin penal.
El Derecho Administrativo, por su naturaleza ha contado con la potestad o
facultad de sancionar a las personas sean naturales o jurdicas por actos
que stas cometen, imponiendo sanciones, sean pecuniarias o de otra
ndole. Por ello el Derecho Administrativo se ha desarrollado estableciendo
diferentes campos, de regulacin, fiscalizacin, proteccin, de garanta y de

12
sancin. En la presente investigacin, me centrar en lo que respecta al
Derecho Administrativo Sancionador.
El escenario que enfrenta el principio non bis in dem en el mbito
netamente administrativo, genera una serie de inconvenientes para el
intrprete de la norma y tambin para el administrado comn, dada la
incertidumbre que resulta con la falta de precisin normativa.
Una de las cuestiones relativas al principio en s mismo y las implicaciones
que tiene este postulado en el campo del Derecho Administrativo resultan
ser no muy claros, nos referimos a los efectos que se derivan de su
operatividad en el caso de los criterios para determinar la sancin que se
debe imponer o el proceso que debe continuar; la materializacin de la
cooperacin que debe existir entre las autoridades que concurren en la
reiteracin punitiva; la suerte de las diligencias y actuaciones adelantadas
por la autoridad que cede su competencia.
Esta situacin que experimenta el principio, tiene relacin directa con el
objetivo mismo que persigue la mxima, es decir, la certeza que debe
generar; en este sentido, es claro que uno de los fines que busca esta
mxima es la de alcanzar la certeza que los administrados deben tener que
un mismo hecho conduce nicamente a la activacin por una sola vez del
aparato punitivo del Estado. Y, de igual manera, a la seguridad que debe
tener un individuo sobre las consecuencias de su actuar.
De esta forma, duplicar el reproche previsto por el legislador implicara un
claro desconocimiento a la esencia del principio, al castigar o seguir dos
procesos por el mismo hecho, como tambin al entregar un castigo diverso
al efectivamente previsto por el hacedor de leyes.
En este contexto, si bien el Tribunal Constitucional ha fijado los grandes
lineamientos sobre la prohibicin de la persecucin y sancin mltiples, ne
bis in idem, es an necesario establecer reglas claras sobre el
comportamiento que deben observar los poderes pblicos, en particular la
administracin, para que los alcances del ne bis in idem material y procesal
cobren efectiva vigencia.
Para el anlisis integral del postulado en el rea escogida se estudia
igualmente la excepcin de la prohibicin de la duplicidad sancionadora,

13
esto es, la posibilidad de la reiteracin punitiva en los casos en que una de
las sanciones sea consecuencia de una relacin de sujecin especial.
Tanto la administracin pblica como el derecho administrativo son
fenmenos que encuentran sus formas y contenidos en la dialctica misma
de las instituciones, producidas como consecuencia de la formacin y
consolidacin del Estado; desde esta perspectiva, tanto la administracin
como su derecho pueden ser entendidos como un producto histrico,
formado a partir de las complejas relaciones polticas, sociales y jurdicas
que se dieron en los orgenes y en la posterior consolidacin y actual
caracterizacin del Estado.
Las relaciones de sujecin especial y general, son unos vnculos estrechos
entre una persona y el Estado, y que implicaron, en una poca, que el
individuo quedara a merced del poder, es decir, prcticamente el individuo
no tena o entregaba todos sus derechos y el Estado poda hacer con l lo
que a bien tuviere en cuanto a su relacin laboral. Es un vnculo que an
subsiste con algunos matices y que explica la dependencia acentuada de
algunos individuos que ostentan adems de su condicin de servidores
pblicos ciertos condicionamientos misionales como los militares, los
policas o los docentes; o ciertas calidades como los reclusos, entre otros.
En las relaciones de sujecin especial, uno de los sujetos, es siempre la
Administracin Pblica.

1. REALIDAD PROBLEMTICA
A lo largo de las ltimas dcadas el poder sancionador de la
Administracin ha ido en aumento, vinculada a las relaciones de sujecin
especial que la Administracin mantiene con determinados
administrados (funcionarios, servidores pblicos), o con bienes o
actividades puestas bajo su cuidado, lo que GARCA DE ENTERRA
(1982) denomina sanciones "de autoproteccin", sino principalmente en
cuanto a las sanciones "de proteccin del orden general"(p. 148-156).
Prcticamente no hay ley de carcter administrativo que no se complete
con un rgimen sancionador que incluya una tipificacin de infracciones
a sus disposiciones. Con frecuencia, el legislador ni siquiera tiene en

14
cuenta que las conductas sancionadas ya estaban castigadas en el
Cdigo Penal o en otras leyes anteriores.
El principio de ne bis in idem no es nuevo, es un principio antiguo y de
amplia tradicin jurdica que ha generado un abundante cuerpo
jurisprudencial y doctrinal, as como numerosas intervenciones
legislativas. No obstante, pese a este esfuerzo, no parece que estn por
terminar de solucionarse las dificultades, carencias y complejidades de
este principio de formulacin aparentemente sencilla.
Tal como ya se ha advertido, el cuerpo jurisprudencial existente sobre el
principio de non bis in idem considerado desde una perspectiva general
es muy extenso. De forma destacada el Tribunal Constitucional, se ha
pronunciado sobre los que podran ser considerados sus aspectos
centrales:
1) el fundamento y la naturaleza jurdica de la prohibicin de bis in
idem;
2) la vertiente material del principio de non bis in idem; y
3) la vertiente procesal del mismo.
Un punto problemtico que enfrenta la doctrina especializada contra los
distintos y desordenados pronunciamientos jurisprudenciales es el
estudio de la denominada relacin de sujecin especial, tema vinculado
a la relacin de deberes que debe existir entre el funcionario o servidor
pblico actuante con la propia administracin pblica. En esa lnea de
anlisis, por relacin de sujecin especial (o relacin de supremaca
especial) debe entenderse cuando el ciudadano se liga o se somete, por
su propia voluntad y decisin, a una relacin ms intensa con el Estado
originando plurales y distintas obligaciones-derechos, caractersticas que
le hacen diferenciar de un ciudadano comn.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se ha vinculado
expresamente a la doctrina de las relaciones de sujecin especial, slo
excepcionalmente se ha recurrido al argumento de la especial sujecin
como medio para justificar la restriccin o modulacin de derechos
distintos a los que derivan del ne bis in idem.
La Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de julio de 2002, Exp. N
866-2000-AA/ TC, seal que Por su propia condicin de derechos

15
constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto que sus excesos son
susceptibles de ser sancionados. Los lmites que pueden establecerse
por el ejercicio de estos derechos son varios y, como regla general, se
determinan tomando en consideracin la naturaleza de los derechos en
cuestin. No obstante, en determinados supuestos, el legislador puede
fijar una diversa clase de lmites a tales libertades, lmites cuya
justificacin se encuentra en las relaciones especiales de sujecin bajo
las que se encuentran determinados individuos. Tal es el significado
particular, precisamente, del inciso d), artculo 23 del Decreto
Legislativo N. 276 y del artculo 138. del Decreto Supremo N. 005-90-
PCM, que, con relacin a los servidores pblicos, seala la necesidad de
contar con autorizacin del superior jerrquico para ejercer las libertades
de expresin e informacin(Fundamento 3).
El Tribunal Constitucional no ha derivado de esta argumentacin
consecuencias lesivas de derechos fundamentales, consider por el
contrario que Naturalmente, tal restriccin no puede entenderse en el
sentido de que el referido servidor pblico no pueda ejercer, sin ms,
dichas libertades, pues ello supondra vaciarlas de contenido. En la
medida en que los lmites especiales derivados de una relacin de
sujecin especial tienen por propsito garantizar la efectividad de los
intereses pblicos a los que sirve una dependencia pblica, los alcances
de esta limitacin deben entenderse concretamente referidos a esos
intereses pblicos cuya efectividad se persigue asegurar con la
limitacin de los derechos constitucionales. Dicho en otras palabras, ni la
presencia de estos lmites especiales supone que los servidores
pblicos no puedan ejercer sus libertades informativas, ni que cualquier
tipo de informacin relativa a su empleador quede prohibida de
difundirse.
Menos clara es la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de agosto
de 1999, Exp. N 0993-1997-AA/ TC, segn la cual tratndose de
personas jurdicas, el ejercicio de determinados derechos, como el de
ejercer libremente la profesin de abogado, puede encontrarse afecto a
unos lmites derivados del principio de sujecin especial, por virtud del
cual se exige del asociado a un Colegio Profesional, entre otros

16
aspectos, no socavar el principio de lealtad para con la institucin a la
que se pertenece y, por tanto, cada vez que este principio se vea
resentido, reconocer la facultad de la entidad afectada a establecer
mecanismos correctores de dichas conductas anmalas(Fundamento
4). Pero el poder sancionador de los colegios profesionales no ha sido
reconocido para efectos del ne bis in idem por la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 17 octubre de 2005, Exp. N 3167-2004-AA/TC, para
la cual si el proceder del demandante ha dado lugar a una sancin
administrativa del Poder Judicial, que a su vez configura una conducta
que atenta contra el Cdigo de tica del Abogado, no se trata de una
sancin administrativa sino de una impuesta por un Colegio Profesional,
en tanto que el proceder del demandante atenta contra los deberes del
abogado en su ejercicio profesional.(Fundamento 7), por lo que () no
se ha vulnerado el principio non bis in dem (Fundamento 9).
Estos precedentes no delimitan la nocin de relaciones de sujecin
especial ni justifican una desvinculacin del principio de ne bis in idem,
pese a lo cual se ha consolidado una tendencia favorable a la
acumulacin de sanciones penales y administrativas en el caso de
funcionarios pblicos, partiendo del presupuesto que ambas satisfacen
funciones distintas que justifican una independencia plena.
Si el Tribunal Constitucional asume consecuencias similares a las que
derivan de la tesis de las relaciones de especial sujecin, tesis que slo
ha reconocido aisladamente, se tiene que el principio de ne bis in idem
se postula en la prctica como una garanta plena de los particulares y
no de los funcionarios pblicos, contra quienes suele invocarse
permanentemente el argumento formal de que las sanciones penales
son diferentes de las administrativas. Dicho de otro modo, los
funcionarios slo tendran garantizada la prohibicin de dos o ms
persecuciones penales por lo mismo y de dos o ms persecuciones
administrativas por el mismo injusto, no estando proscrita una
persecucin penal y otra administrativa aunque se verifique la triple
identidad porque se asume o se presume que ambas cumplen distintos
fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes.
Esta solucin discrimina a los funcionarios, les otorga un trato

17
desfavorable por la restriccin del derecho a ser perseguidos y
sancionados slo una vez por el mismo contenido de injusto, y que est
prohibido por el art. 2 Inciso 2 de la Constitucin.
Si bien el funcionario est vinculado a una posicin de garante de la cual
derivan un conjunto de deberes especiales o institucionales conforme a
su concreto mbito de competencia (Caro,2003,p. 57-64), de ello no se
deduce la eliminacin del contenido esencial del derecho fundamental a
no ser perseguido ni sancionado ms de una vez por lo mismo. La
vinculacin a estos deberes institucionales no puede significar la prdida
automtica de las garantas de legalidad, proporcionalidad, proceso
debido y cosa juzgada que dotan de fundamento constitucional al
principio de ne bis in idem.

2. ANTECEDENTES
2.4 ANTECEDENTES NORMATIVOS
Muchas veces tenemos una concepcin meramente incidental del
principio del ne bis in idem, sin embargo, existe un desarrollo doctrinario
que demuestra que ste se encuentra considerado dentro de las
garantas orgnicas jurisdiccionales, precisamente en el mismo nivel de
los llamados principios de proporcionalidad, principio de buena fe y de
seguridad jurdica, conocidos como principios generales del Derecho; y
de los principios procesales conocidos como: nulla poena sine lege, nulla
poena sine iudicio, presuncin de inocencia, principio del juez natural y
el del derecho de defensa.
Siendo esto as, puede asumirse que el principio del ne bis in idem no es
subsidiario de las dems garantas que protegen la libertad individual,
pues no es un principio accesorio, ya que no nace del proceso, sino que
existe antes de l, es un regulador del proceso judicial o del
procedimiento administrativo. De ah su importancia en la estructura del
ius puniendi del Estado. De acuerdo a estos conceptos, podemos
afirmar, que este principio es el sustrato que dinamiza la entidad de la
cosa juzgada o la litis pendencia.
El ne bis in idem viene a ser entonces, una garanta poltica protectora
de la libertad individual y que sirve de sustento a estas excepciones. Es

18
por ello, que las ejecutorias supremas nacionales como internacionales,
basan sus sentencias cuando aplican este principio- en normas
constitucionales y en tratados internacionales de derechos humanos.
Ahora bien, cul sera el origen constitucional del nen bis in idem en
nuestro sistema jurdico peruano. Si hacemos un anlisis de nuestra
jurisprudencia, encontraremos muy poca informacin sobre el mismo.
Sin embargo, se ha encontrado jurisprudencia, especficamente del
Tribunal Constitucional peruano que ha venido aplicando sistemtica y
coherentemente este principio, en procedimientos administrativos,
generados en algunos casos, por el fuero privativo militar.
En estos casos, el fundamento del Tribunal Constitucional se basa en la
norma constitucional que corresponde a las llamadas garantas
jurisdiccionales, especficamente a lo dispuesto en el numeral 13 del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado que seala que Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional (...) la prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada (...). Sin embargo,
la pregunta que surge es, si esta norma constitucional abarca todo el
significado que tiene la aplicacin del ne bis in idem. Sostengo que no, la
norma constitucional abarca el ne bis in idem material, (proteccin del
derecho de toda persona de no ser sentenciada nuevamente por un
hecho que ya mereci sancin), ms no el procesal, prohibicin de doble
persecucin.
Asimismo, los Convenios Internacionales, recogen de una u otra forma el
concepto del ne bis in idem. As tenemos por ejemplo la clusula 8.4 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como
Pacto de San Jos de Costa Rica que seala que El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos. De igual manera, la clusula 14 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos expresa que Nadie
podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas.
Con relacin a estos dos convenios, es oportuno sealar que la frmula
utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, -

19
mismo delito- es restrictiva en comparacin con el trmino que utiliza la
Convencin Americana mismos hechos-, que es un trmino ms
amplio en beneficio de la vctima. Esta diferencia, es realmente de suma
importancia para la aplicacin del principio aludido, pues, no se necesita
recurrir al anlisis restringido de s es el mismo delito (elemento de
tipicidad), sino a los hechos que generaron la persecucin estatal
(elemento material).
Si revisamos la legislacin europea, podemos citar el artculo 103
numeral 3 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana, que
seala que Nadie podr ser penado ms de una vez por el mismo acto
en virtud de las leyes penales generales. Consideramos, que este
precepto constitucional es el ms acertado, pues, desarrolla un concepto
ms amplio para la aplicacin del ne bis in idem; va ms all de la esfera
de un proceso formal jurisdiccional, pues admite la proteccin en contra
de sanciones que pueden ser aplicadas en el mbito del derecho penal
administrativo, por hechos que tambin se encuentran tipificados y
sancionados como delitos en el Cdigo Penal, es decir abarca a todas
las leyes penales generales.
De otro lado, el artculo 4 del Protocolo N 7 del Convenio Europeo de
los Derechos Humanos y artculo 20 de la Declaracin de los Derechos y
Libertades Fundamentales adoptada por el Parlamento Europeo el 12 de
abril de 1989, contemplan dentro de sus garantas jurisdiccionales el
llamado principio del ne bis in idem.
Es importante sealar que la deficiente estructura que recogen las
constituciones sobre el principio del ne bis in idem, no ha impedido que
ste tenga un desarrollo realmente importante en trminos de
jurisprudencia. As lo demuestra, por ejemplo, los casos resueltos por el
Tribunal Constitucional espaol, que se sustentan en el artculo 25.1 de
la Constitucin Poltica Espaola, que seala que Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislacin vigente en aquel momento. Como podr deducirse,
esta norma constitucional es conocida como principio de legalidad, pero
no impidi que el Tribunal Constitucional resuelva utilizando esta base

20
constitucional, acciones de garantas donde se violentaron el principio
del ne bis in idem, (Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981,
154/1990, 204/1996, 221/1997) .
Adicionalmente a ello, la Ley espaola del Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
Ley 30/1992 publicada el 26 de noviembre de 1992, legisla el principio
del ne bis in idem en el Artculo 133, Concurrencia de Sanciones,
disponiendo que No se podrn sancionarse los hechos que hayan sido
sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se
aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, estructura que tiene
afinidad con el numeral 10 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General peruano.

2.5 ANTECEDENTES TERICOS


Realizando una busqueda acerca del estudio terico previo a nuestro
tema de investigacin, encontramos una Investigacin realizada por el
Dr. Eulogio Pisfil Chavesta (2008) en su artculo denominado
Sistematizacin del Principio de NOM BIS IN IDEM, en el ejercicio de la
Potestad Sancionador de la Administracin Pblica Peruana, se orienta
a precisar que el Non Bis In Idem o ne bis in idem, que se encuentra
regulado en el Ttulo IV, Captulo II, Art. 229, al 237, de la Ley 27444, no
se aplica, al Procedimiento Sancionador Disciplinario Administrativo,
teniendo en cuenta el Numeral 229.2, de la Ley 27444, el Art. 25 del D.
Leg. 276; Art. 9 de la Ley 28175, del Principio de la Primaca de la Ley
Especial sobre la Ley General, y de la Competencia Positiva.
Recurriendo a los antecedentes de doctrina extranjera, citamos un autor
que desarrolla sobre la Problemtica de la Aplicacin de Principio Non
Bis In Idem, es el Profesor en Derecho penal de la Universidad de la
Corua -Espaa, Doctor Ramos Vzquez (2006), quien en su artculo
titulado El principio ne bis in idem: problemtica de la doble sancin
penal y administrativa y los vaivenes de la jurisprudencia constitucional
espaola, nos menciona que uno de los aspectos ms importantes y
conflictivos de las constantes intersecciones entre el Derecho penal y el
Derecho administrativo en cualquier ordenamiento jurdico es, sin duda,

21
la de la compatibilidad entre las sanciones que ambos rdenes
normativos pueden imponer a quienes infrinjan sus disposiciones.(p.34)
En efecto, dicho principio ne bis in idem carece de reconocimiento
constitucional expreso en Espaa, de suerte que sus perfiles han sido
progresivamente delimitados por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Espaol.
En este sentido, si bien no es del todo cierto que se trate de un principio
de estricta creacin jurisprudencial, sino, ms bien, de un Principio
general del Derecho, s es cierto que las sucesivas sentencias del
Tribunal Constitucional Espaol han sido las que han fijado el contenido
y alcance del ne bis in idem en el ordenamiento espaol.
En nuestra escuela de Postgrado, existe una tesis para optar el Ttulo de
Magister en Derecho Constitucional,en donde se ha realizado estudio
acerca de la problemtica que surge por falta de criterios que garanticen
superar el recogimiento insuficiente del Principio Non Bis In Idem, seala
la autora que el non bis in idem material y el ne bis in idem procesal,
manifiestan una problemtica que ha trascendido en forma significativa
en los procesos admnistrativos disciplinarios y penales, iniciados a los
servidores pblicos en la Region La Libertad.(Caro, 2007)

2.6 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES


En nuestro ordenamiento juridico se ha dejado sentado las siguientes
posturas manifestada a travez de sentencias del Tribunal Constitucional,
las cuales seala que no existen vulneracion del principio nen bis in
idem, al sancionar a las personas con relacion de sujecion especial,
citando las siguientes:
Segn la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de abril de 2005,
Exp. N 1204-2005-AA/ TC, no se aprecia violacin del principio ne bis
in idem ms an cuando, de conformidad con el artculo 25 del
Decreto Legislativo N. 276, los servidores pblicos tienen, adems de la
responsabilidad administrativa, la civil y penal, por el cumplimiento de las
normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico
(Fundamento 4). Ms tajante es la Sentencia del Tribunal Constitucional
de 28 de junio de 2005, exp. N 3363-2004-AA/TC, considera que las

22
responsabilidades penal y administrativas en que puede incurrir un
servidor o funcionario son independientes razn por la cual, la
existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la
Administracin para procesar y sancionar administrativamente, por los
mismos hechos, al servidor o funcionario que ha incurrido en falta
disciplinaria (Fundamento 3).
De esta manera, como reconocen las Sentencias del Tribunal
Constitucional de 25 de noviembre de 2004 el Exp. N 310-2004-AA/TC
(Fundamento 4) y del 29 de abril de 2005 el Exp. 3862-2004-AA
(Fundamento 4 y 5), se consolida la criticable interpretacin expuesta en
el Caso Vctor Hugo Pacha Mamani, Exp. N 094-2003-AA/TC, segn la
cual lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es
independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser
sometido un efectivo policial por habrsele imputado la comisin de un
hecho penalmente punible ello, debido a que se trata de dos procesos
distintos por naturaleza y origen (...) el Tribunal asume (...) que el
proceso administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso,
sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso
jurisdiccional conlleva una sancin punitiva que puede incluso derivar en
la privacin de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad
penal (Fundamento 2). Tal interpretacin no puede aceptarse, una
acumulacin de sanciones que se justifique en diferencias formales el
origen de la sancin o el carcter de inconducta funcional del ilcito
administrativo o naturalistas entre las infracciones penales y
administrativas, violenta la prohibicin de bis in idem. Aunque en
ocasiones podr reconocerse la diferencia de intereses o bienes
protegidos por el ilcito administrativo o penal, en cuyo caso estar
justificada, como en el concurso ideal de delitos, la imposicin de varias
sanciones, no puede aceptarse sin ms y a priori que las sanciones
penales y administrativas son independientes y autnomas.

23
3. JUSTIFICACIN
3.1 Se justific porque nos permiti analizar sistemticamente el fenmeno
jurdico acerca de la inaplicacin del principio nen bis in idem en los
procesos administrativos y penales contra los servidores pblicos.
3.2 Se justific en la medida que se comprob la necesidad de dejar
claramente establecido que en nuestro ordenamiento jurdico
relacionado al significado de sujecin especial, no se encuentra regulado
en nuestra legislacin.
3.3 Se justific porque resulta necesario aplicar el principio no bis in idem en
la relacin de sujecin especial de los servidores pblicos, para evitar
violacin a los derechos de igualdad.

4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA


Debe ser considerada la relacin de sujecin especial del funcionario o
servidor pblico, respecto a la aplicacin del Principio Ne Bis In Idem?

5. MARCO TERICO

CAPITULO PRIMERO: EL NON BIS IN DEM COMO PRINCIPIO RECTOR


DE LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN
9. NE BIS IN IDEM Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Los problemas ms comunes de aplicacin del principio de ne bis in


idem se presentan en mbitos previamente reglamentados por el
Derecho administrativo, por ejemplo en la regulacin de la actividad
econmica o en el ejercicio de la funcin pblica. El Tribunal
Constitucional ha venido desarrollando el contenido del ne bis in idem
sobre todo a partir de casos en los que imputa a la administracin
pblica haber impuesto ms de una sancin por el mismo contenido de
injusto a funcionarios pblicos.
No se discute que la potestad sancionadora de la Administracin y el
Derecho penal, son manifestaciones de un mismo ius puniendi estatal.
Como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de abril de
2003, Exp. 2050-2002-AA/TC, reiterando lo expuesto en el Exp. N
1003-1998-AA/TC, La aplicacin de una sancin administrativa

24
constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de
la Administracin. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de
Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de
la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales (Exp. N 1003-1998-AA/TC
Fundamento 6), por ello para el Tribunal Constitucional la
Administracin, en la sustanciacin de procedimientos administrativos
disciplinarios, est vinculada al irrestricto respeto de los derechos
constitucionales procesales y a los principios constitucionales (ejemplo
legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la
arbitrariedad) que lo conforman. Ello ha permitido que el poder
sancionador de la Administracin progresivamente se venga adecuando
a lmites similares a los que rigen la imputacin penal y procesal penal,
como lo evidencia el art. 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General que impone como principios de la potestad sancionadora
administrativa los de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad,
tipicidad, irretroactividad, entre otros.
La discusin relativa a la identidad de garantas en el ordenamiento
administrativo sancionador y el penal como expresiones de un mismo ius
puniendi, es relativamente reciente en Per. El debate tampoco est
terminado en el Derecho comparado, aunque se acepta que el ejercicio
sancionador por parte de la Administracin debe someterse bsicamente
a los lmites del Derecho penal, se discute la intensidad de dicho
sometimiento, en el sentido de s la regla general de la menor gravedad
de las sanciones administrativas y las necesidades de eficacia de la
intervencin administrativa, pueden fundamentar la exigencia de
garantas ms flexibles que las del sector penal. Por ese camino, se
resguardara un ncleo bsico de garantas para el ius puniendi
administrativo, como los principios de legalidad y culpabilidad, pero se
renunciara a otras como la lesividad o la legalidad procesal, en pro de
una mayor eficacia.
El Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a esta flexibilizacin, en la
referida sentencia de 16 de abril de 2003 expres por ejemplo, en
relacin a los derechos de los miembros de la Polica Nacional en los

25
procesos disciplinarios, que no considera que el derecho de defensa en
tales casos deba ser ejercido en idnticas condiciones a las del proceso
penal ordinario. Ello porque, como antes se ha indicado, en el mbito
militar, (...) el procedimiento de carcter disciplinario no puede, por su
propia naturaleza, quedar sometido a las garantas procesales
generalmente reconocidas para los procesos judiciales, pues su razn
de ser reside en la prontitud y rapidez de la no reaccin frente a las
infracciones de la disciplina militar. Pero tal singularidad justifica el
extremo opuesto, es decir, que no sea de recibo el reconocimiento y
respeto del derecho a no quedar en un estado de indefensin total, y en
esa medida, el Tribunal considera que es lcito que el legislador realice
un tratamiento diferenciado en funcin del tipo de falta que se cometa. Y
as, por ejemplo, si se trata de una falta leve, disponga que la autoridad
o superior que tenga competencia para sancionar una falta leve deba
seguir un procedimiento preferentemente oral, en el que se verifique la
exactitud de los hechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el
caso, la resolucin de sancin adoptada le sea notificada por escrito al
procesado. Y, en caso se trate de una falta grave, que el procedimiento
sea escrito y que se garantice el derecho de defensa, adems de otras
garantas absolutamente imprescindibles con el tipo e intensidad de la
sancin que pudiera imponerse (Expediente 2050-2002-AA/TC.
Fundamento 14).
Este debate no afecta la vigencia del principio de ne bis in idem en el
mbito administrativo, reina acuerdo en que la interdiccin de la sancin
o persecucin mltiple por un mismo contenido de injusto es una
garanta irrenunciable en todo ejercicio punitivo. Por ello uno de los
aspectos ms controvertidos, especialmente de cara al sentido de la
legislacin, radica en la vinculacin a este principio cuando la
persecucin o sancin opera en distintos ordenamientos sancionatorios,
es decir en el penal y el administrativo.

26
10. CONCEPTO DEL PRINCIPIO NE BIS IN DEM

Algunos autores utilizan la nominacin de non bis in idem, mientras que


otros optan por la expresin ne bis in idem. Se sostiene que entre ambos
trminos existen diferencias en cuanto a su conceptualizacin. Se define
el ne bis in dem como: Nadie puede ser enjuiciado por los mismo
hecho que hayan sido juzgado por resolucin firme en un tribunal penal,
mientras que la definicin de non bis in dem Nadie puede ser juzgado
doblemente por un delito. En ese sentido, se entiende que el ne bis in
idem tendra un mayor alcance, pues se refiere de los mismos hechos,
mientras tanto en el non bis in dem los alcances son ms restrictivos,
pues solo se refiere a delitos. Cabe sealar, que la doctrina y la
jurisprudencia nacional e internacional utilizan ambos conceptos de
forma indistinta, en razn que sus efectos tiene la misma connotacin
no dos veces de lo mismo, nosotros utilizaremos indistintamente
ambos trminos.
A pesar de no contarse con una fecha precisa del nacimiento de este
postulado, que hoy tiene plena vigencia en los sistemas jurdicos
nacionales e internacionales, la doctrina cientfica sita su gnesis en el
Derecho romano. Segn Barja De Quiroga (2004) afirma: su origen
dista de estar claro, pero podemos situarlo en una compilacin de
Derecho Romano postclsico, del siglo III D.C. (las sentencias de Paulo)
y su posterior recepcin por los canonistas, en los siglos XII y XIII.
Remontarse ms all del siglo III D.C. no parece que sea viable. Entre
los oradores latinos, cierto es, se alude a un principio general que impide
reclamar dos veces la misma cosa. Quintiliano, a finales del siglo I D.C.
afirmaba suele tambin discutirse sobre a qu se refiere lo que est
escrito como en que no tenga accin dos veces por la misma cosa, es
decir, si dos veces se refiere al denunciante o a la accin, y todo esto
est oscuro en la ley(p.14).
En sus orgenes los efectos de este principio estaban restringidos a un
plano eminentemente procesal, a diferencia de lo que ocurre en la
actualidad, el postulado operaba exclusivamente en aquellas ocasiones

27
en que a un individuo se le haba seguido un procedimiento y luego, por
los mismos hechos, se le iniciaba otro expediente.
As la prohibicin en cuestin era una derivacin apenas evidente de el
carcter preclusivo que caracterizaba el proceso a partir de la fase
denominada litis contestatio, que vena a solucionar supuestos de
concurrencia de acciones, parece no ofrecer dudas para la mayora de
los autores.(Len, 1998,p.37)
De este modo, la mxima en cuestin estaba muy ligada con una
institucin de plena vigencia, aun en la actualidad, como es la juzgada
que tiene entre sus objetivos brindarle al individuo la certeza y seguridad
de no ser juzgado reiteradamente por los mismos hechos.
De sus remotos orgenes en el Derecho Romano, esta interdiccin pas
a diversos ordenamientos legales en los que se incorpor en su seno.
Justamente, la prohibicin sujeto de anlisis se estableci en el Derecho
Cannico y, de igual manera, en el Derecho Germnico, italiano, ingls y
espaol; cada uno de ellos realiz su respectiva lectura del postulado,
pero respetando su sentido primigenio como lo es la interdiccin de que
por un mismo hecho se abrieran dos expedientes sancionadores.
Determinados autores especialistas en el tema nos sealan, el concepto
bsico referente al principio en estudio, es as que Cabanellas (2000)
seala que es un aforismo latino, que significa, No Dos Veces Sobre lo
Mismo (p.175).
De Len Villalba (2000) precisa, que es un criterio de interpretacin o
solucin a constante conflicto, entre la idea de seguridad jurdica y la
bsqueda de justicia material, que tiene su expresin en un criterio de la
lgica, de que lo ya cumplido, no debe volverse a cumplir. Esta finalidad,
se traduce en un impedimento procesal, que niega la posibilidad de
interponer una nueva accin, y la apertura de un segundo proceso, con
un mismo objeto (p.388).
Garca De Enterra (2000), seala que ste principio es traducible,
como no dos veces por lo mismo, se entiende generalmente como la
interdiccin de la doble sancin sobre la troika de identidades de sujeto,
hecho y fundamento. As mismo agrega que el principio NON BIS IN
IDEM, tiene plena aplicacin para impedir los supuestos de

28
concurrencia de dos sanciones de carcter penal; una de carcter penal
y otra de carcter administrativo o ambas de carcter administrativo. El
Principio del NON BIS IN DEM, es la prohibicin de sancionar o
procesar dos veces a un mismo sujeto, por un mismo hecho realizado.
(p.180)
Es necesario, tambin manifestar, que en la doctrina, en la legislacin y
en la jurisprudencia nacional e internacional se utiliza indistintamente la
denominacin non bis in idem o ne bis in idem, sobre el particular
consideramos que no hay mayor diferencia semntica, que de contenido.
Sin embargo, algunos juristas sostienen que entre ambos trminos
existen diferencias en cuanto a sus efectos jurdicos. La Ley del
procedimiento Administrativo General peruana, opt por denominarlos
como non bis in idem. Buscando definiciones, se encontr conceptos
para cada uno de ellos, que a mi entender cumplen la misma finalidad.
Por ejemplo, se define al ne bis in idem como: nadie puede ser
enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por
resolucin firme de un tribunal penal. Mientras que el nom bis in idem,
como Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito. De acuerdo a
estas definiciones, se entiende que el ne bis in idem tendra mayor
amplitud de concepto, pues habla de los mismo hechos mientras que el
segundo es ms restrictivo, pues slo se refiere a delitos.

11. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO

Sera errneo pretender fundamentar el principio non bis in idem en la


institucin de la cosa juzgada, antes bien, cabra afirmar que la relacin
es justo la inversa: la institucin de la cosa juzgada material (en su
efecto negativo, preclusivo o excluyente) tiene su fundamento en la
prohibicin de bis in idem, pues es un instrumento procesal orientado a
garantizar dicha prohibicin.
Se tratara de instituciones estrechamente relacionadas pero no
plenamente coincidentes: ni la cosa juzgada es la nica institucin
orientada a la salvaguarda del non bis in idem; ni pretende
exclusivamente esa finalidad; ni puede entrar en juego en casos en los

29
que nada se ha juzgado y sin embargo la prohibicin de bis in idem
opera igualmente, como sucede all donde encontramos sanciones
administrativas no recurridas que devienen firmes cuando
posteriormente se incoa un proceso penal o un procedimiento
sancionador administrativo por los mismos hechos. El fundamento de la
prohibicin de bis in idem debe ir a buscarse, ms acertadamente, al
principio de proporcionalidad, al que aparecen estrechamente
vinculados, a su vez, otros dos principios constitucionalmente
consagrados: el de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos y el de seguridad jurdica.
Por lo tanto, la potestad sancionadora no es ilimitada, si lo fuera la
persona estara afecta a una desproporcionada actividad represora del
Estado. Dicha limitacin al ius puniendi la apreciamos a nivel del
derecho penal al haberse dado presupuestos y principios como el de
legalidad, culpabilidad, non bis in idem, entre otros, para dar garantas
de seguridad a la persona. Al respecto Enrique Bacigalupo (1999) opina
que () los principios del derecho penal que constituyen una
concrecin de la idea del Estado de derecho son aquellos que se
refieren bsicamente a la previsibilidad de la accin represiva por el
ciudadano y a los lmites de esta accin. (p.232)
El Tribunal Constitucional sobre el particular ha sealado lo siguiente: El
poder punitivo del Estado tiene lmites impuestos por la Constitucin. No
debe ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios
constitucionales y razonablemente proporcionado no slo el hecho
delictivo, sino tambin al bien jurdico protegido (STC emitida el
15.11.01, Exp. 0005-2001-AI-TC).
El non bis in idem, es entonces, un principio de proteccin en sede
administrativa, penal y fiscal para la persona contra el ius puniendi del
Estado, que forma parte de los principios del debido proceso y del juicio
justo.

30
12. CLASIFICACIN

El Ne bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin
sustantiva y, por otro, una connotacin procesal. Veamos a continuacin
cada una de ellas:
12.1 NON BIS IN IDEM MATERIAL

Se encuentra reconocido en la Constitucin Poltica del Per en su


artculo 139 inciso 13 y est referido a la cosa juzgada.
El enunciado de que nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho significa que no es posible que recaigan dos sanciones
sobre la misma persona por idntica infraccin. As, en el campo
administrativo estar prohibido imponer al funcionario o servidor una
sancin adicional a la penal cuando el inters jurdicamente protegido en
sede administrativa sea el mismo que el protegido por el tipo penal. No
es suficiente invocar las relaciones de especial sujecin con la
administracin.
Se aplica dicho principio tambin en el concurso aparente de leyes,
cuando a una misma persona como consecuencia de la realizacin de
una misma conducta y la produccin del mismo resultado, no se le
puede aplicar dos normas distintas cuya fundamentacin sea la misma
tutela del mismo bien jurdico.
Respecto al ne bis in idem material el Tribunal Constitucional ha
determinado que no es posible que por una misma infraccin el sujeto
sea sancionado doblemente. As, en el fundamento 19 del Exp. 2050-
2002-AA-TC seala que () que tal proceder constituira un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de
Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o
castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista
identidad de sujeto, hecho y fundamento. Aspecto importante a resaltar
sobre el non bis in idem material es que tiene relacin con los principios
de legalidad y proporcionalidad (Exp. N 04545-2009-HC/TC,
fundamento 2). En cuanto al primer principio el acto u omisin por el que
se ser condenado debe encontrarse expresamente establecido en la

31
ley, as est establecido en el artculo 2, inciso 24, ordinal de la
Constitucin Poltica1.
12.2 NE BIS IN IDEM PROCESAL

La connotacin procesal del non bis in idem a no ser enjuiciado dos


veces por el mismo delito la encontramos en el derecho constitucional.
El fundamento de dicho delito la apreciamos en las exigencias de
libertad y seguridad del individuo.
El Tribunal Constitucional en el fundamento 19 b del Exp. 2050-2002-
AA, seala que el non bis in idem procesal significa que nadie pueda
ser juzgado dos veces por los mismos hechos es decir, que un mismo
hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que
se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un
lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y; por otro, el inicio de un nuevo
proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
En el principio del non bis in idem procesal est implcito, adems, el
derecho al debido proceso, reconocido, en el artculo 139 inciso 3 de la
Constitucin Poltica del Per, como se ha indicado.
13. PRESUPUESTOS PARA SU APLICACIN

Se desprende de la doctrina, de los tratados e instrumentos


internacionales de derechos humanos y del propio numeral 10, artculo
230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, que

1Los principios de legalidad y tipicidad se encuentran regulados en el Art. 230 numerales 1 y 4 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo su redaccin las siguientes: ()

1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad. ()

4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.().

Ministerio de Justicia, Ley Procedimiento Administrativo General, http://www.spij.gob.pe (consultado el 20 de


diciembre de 2012)

32
los presupuestos concurrentes y fundamentales para la aplicacin del
principio ne bis in idem son:
13.1 IDENTIDAD SUBJETIVA O EADEM PERSONAE

La aplicacin del principio de ne bis in idem exige, como primera nota


caracterstica de la identidad de situaciones, que esta se refiera a los
responsables de la misma.
A simple vista, la verificacin de este elemento no presenta mayores
inconvenientes, pues nicamente exige que el sujeto pasivo sobre el que
haya recado o puede recaer una doble sancin o un segundo proceso
sancionador sea la misma persona, con independencia del ttulo de
culpabilidad que resulte de la aplicacin2. Por consecuencia, basta con
corroborar las caractersticas fsicas e identidad del sujeto.
Sin embargo, esta simplicidad de los argumentos relacionados con la
comprobacin de la identidad subjetiva se quiebra en supuestos en los
que una misma persona interviene en ejercicio de distintos ttulos
jurdicos. Entonces la identidad en comento, no se circunscribir a los
rasgos que hacen a un individuo como nico e irrepetible y que lo
identifican y diferencian de otro, sino que la referida igualdad se podr
predicar, igualmente, en aquellos supuestos en que dos o ms sujetos
se encuentren vinculados a travs de determinada relacin que obligue
a la Administracin a considerarlos como un solo sujeto. Con esto nos
referimos a la identidad subjetiva desde un plano jurdico.

13.2 IDENTIDAD FCTICA, OBJETIVA O EADEM REA

No resulta frecuente encontrar dificultades a la hora de determinar la


existencia o inexistencia de identidad en los hechos sancionables, si
bien es cierto que stas no debieran ser descartadas. Es conveniente
advertir, no obstante, el riesgo que puede llegar a representar un exceso
de preciosismo jurdico empeado en distinguir o diseccionar los
hechos ms de lo necesario, en olvido o detrimento de postulados y
principios slidamente asentados en nuestro Derecho penal. El hecho es
fctico y no una calificacin jurdica. La doctrina seala que la identidad
2 Comisin dolosa, culposa, incumplimiento del deber de cuidado, del de prevencin.

33
de hechos debe darse en cuanto a la estructura bsica de la hiptesis
fctica; es decir, que el hecho sea el mismo.
13.3 IDENTIDAD DE FUNDAMENTO O EADEM CAUSA PETENDI

Otro problema que surge de la aplicacin de este principio es el


fundamento de la sancin. Un anlisis simple del tema, nos dir que no
hay un fundamento igual entre la imputacin de un tipo penal con un tipo
administrativo.
Consiste en la identidad causal o de fundamento en ambas
incriminaciones, esto es, que exista superposicin exacta entre los
bienes jurdicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas
normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurdicos que se
persiguen en los distintos ordenamientos, resultan ser heterogneos
existir diversidad de fundamento, mientras que si son iguales, no
proceder la doble punicin. Con ello, se podra sentenciar que, si el
bien jurdico protegido en el derecho penal y administrativo es el mismo,
no ser posible aplicar ambas sanciones al mismo hecho. Empero, hay
que tener en consideracin, que la tipicidad penal y administrativa, es
diferente y que, pocas veces existe un mismo lenguaje y semntica para
la proteccin de los bienes jurdicos, por lo que, es necesario evaluar
con objetividad el ncleo duro del bien jurdico protegido, ms que la
redaccin y otros componentes superfluos.
14. EN LA LEGISLACIN NACIONAL

14.1 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

La inobservancia de dicho principio, que si bien no se encuentra


expresamente reconocido en la Constitucin como un derecho
fundamental de orden procesal (Exp. N 04545-2009-PCH/TC ), permite
alegar su transgresin en mrito a que no slo est implcito en el
principio del debido proceso sino que tiene amparo constitucional en
virtud a la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin
Poltica del Per3 que reconoce un conjunto de convenios y tratados
internacionales que tratan sobre dicho principio.

3 Disposiciones Finales y Transitorias ()

34
As tambin, al establecerse en el inciso 2 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per4 concordante con el inciso 13 del artculo
acotado que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo
hecho, se reconoce que la Ley de Leyes asume el principio de non bis
in idem. El respeto de la cosa juzgada es importante para la legitimidad
del sistema jurdico y la legitimidad del Estado.
6.2 NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
El nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2004, aprobado por Decreto
Legislativo N 957 establece en su Art. III del Ttulo Preliminar que
nadie podr ser sancionado, ni procesado ms de una vez por un
mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este
principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho
penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin
a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la sentencia
condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin est
indicada taxativamente como procedente en este Cdigo.
Aspecto importante a comentar sobre dicha norma legal es la
preeminencia del derecho penal sobre el derecho administrativo. Dicha
prescripcin no hace posible que la autoridad administrativa inicie
procedimiento sancionador o proceso administrativo disciplinario contra
funcionario o servidor pblico si los hechos constituyen delito tipificado
en el Cdigo Penal. Acorde con lo sealado el Tribunal Constitucional
(Exp. N 2405-2006-PHC/TC, fundamento 8) ha expuesto que () un
mismo hecho no puede existir y dejar de existir para los rganos del
Estado, lo que habilita a que en el supuesto de existencia de una
dualidad de procedimientos sobre un mismo hecho, penal y
administrativo, el rgano administrativo queda inexorablemente
vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado

Cuarta.- Interpretacin de los derechos fundamentales. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. ().

Ministerio de Justicia, Constitucin Poltica del Per, http://www.spij.gob.pe(consultado el 30 de junio de 2012).


4Sobre los Tratados suscritos por el Per debemos tener presente el artculo 55 de la Constitucin Poltica que
establece que los Tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional.

35
o improbado, puesto que el derecho penal tiene preeminencia sobre el
derecho administrativo.
6.3 LEY N27444- LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
GENERAL
El art. 230 numeral 10 modificado por el Artculo 1 del Decreto
Legislativo N 1029, publicada el 24 junio 2008, establece que No se
podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibicin se extiende
tambin a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del
supuesto de continuacin de infracciones a que se refiere el inciso 7.
Inicialmente dicho artculo, que regula el non bis in idem material, slo
contemplaba como mbito de aplicacin los pronunciamientos por el
mismo hecho de una autoridad administrativa y de una autoridad judicial;
luego con la modificacin efectuada se ampli a los pronunciamientos de
las autoridades administrativas. No es posible, entonces, imponer dos o
ms sanciones administrativas; o una sancin administrativa y otra penal
tratndose de los mismos hechos.
6.4 DECRETO LEGISLATIVO N807- FACULTADES, NORMAS Y
ORGANIZACIN DEL INDECOPI
En el Ttulo XVII- Procesos Judiciales, se ha regulado lo siguiente:
Artculo 65.- Los rganos funcionales de Indecopi suspendern la
tramitacin de los procedimientos que ante ellos se siguen slo en caso
de que, con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo, se
haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o
cuando surja una cuestin contenciosa que, a criterio del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual o de la
Comisin u Oficina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin
el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante Indecopi.
Dicho Decreto Legislativo contempla dos situaciones: la primera, si antes
del procedimiento sancionador se ha iniciado un proceso judicial
prevalece este ltimo; y segundo, si surge un tema contencioso cuyo
pronunciamiento es necesario conocer para resolver en sede
administrativa se suspende el procedimiento iniciado.

36
15. EN LA LEGISLACIN COMPARADA

15.1 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA

Un Estado no puede someter o perseguir a una persona dos veces, esta


prohibicin es conocida como Double jeopardy clause. La prohibicin de
la doble penalizacin est regulada en la V Enmienda de la Constitucin
de los Estados Unidos de Amrica. Dicha enmienda ratificada el 15 de
diciembre de 1791 establece que Ninguna persona ser detenida []
tampoco podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito,
al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales.
15.2 ESPAA

La Constitucin Espaola en su art. 25.1 seala que Nadie puede ser


condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislacin vigente en aquel momento.
Esta norma constitucional ha servido al Tribunal Constitucional Espaol
para resolver acciones de garanta en las que se han presentado
vulneracin al principio del non bis in dem. As, por ejemplo el Tribunal
Constitucional Espaol en la sentencia 77/1983 prohbe que la persona
pueda ser juzgada dos veces por un mismo hecho en virtud a la norma
acotada. Y en la sentencia del Tribunal Espaol STC 2/2003 de 16 de
enero de 2003 se establece en su fundamento 3a) que dicho exceso
punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de previsibilidad de las
sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sancin
ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y
materializa la imposicin de una sancin no prevista legalmente.
Tambin la Ley Espaola del Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Ley 30/1992, regula
el principio del non bis in dem en el Artculo 133. Seala que No se
podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o
administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto,
hecho y fundamento.
15.3 MXICO

37
Existe regulado dicho principio, en el artculo 23 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: "Ningn juicio criminal deber
tener ms de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el
mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene.
Queda prohibida la prctica de absolver de la instancia". Las leyes
penales secundarias de todo el pas acogen este principio.
15.4 GUATEMALA

El principio de nica Persecucin se encuentra regulado en el artculo


17 del Cdigo Procesal Penal (Decreto Nmero 51-92 del Congreso de
la Repblica de Guatemala), que en su parte conducente indica que
"Nadie debe ser perseguido penalmente ms de una vez por el mismo
hecho. Sin embargo, ser admisible nueva persecucin penal: 1)
Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente. 2)
Cuando la no prosecucin proviene de defectos en la promocin o en
ejercicio de la misma. 3) Cuando un mismo hecho debe ser juzgado por
tribunales o procedimientos diferentes, que no puedan ser unificados,
segn las reglas respectivas.
15.5 COLOMBIA

El artculo 29 de la Constitucin de Colombia establece el derecho a la


debida defensa. Aunque la Constitucin nicamente hace expresa la
obligatoriedad de aplicacin del non bis in dem para violaciones al
rgimen penal, la Corte Constitucional, a travs de su jurisprudencia lo
ha hecho extensible a todo tipo de actuacin administrativa, incluyendo
los procedimientos sancionatorios por violacin al rgimen cambiario,
financiero, fiscal, y, en general, a todo tipo de actos en donde el Estado
tiene la facultad de imponer sanciones a los administrados. Asimismo,
ha sostenido la Corte Constitucional que la existencia de un proceso o
sancin de naturaleza penal no implica el desconocimiento del principio
non bis in dem cuando se persigue castigar la misma conducta pero por
violacin de un rgimen distinto, tal como sucede cuando un funcionario
estatal roba dineros pblicos y es responsable tanto penal como fiscal y
disciplinariamente.
15.6 ARGENTINA

38
La Constitucin Nacional no previ originalmente y de manera expresa
la garanta del non bis in dem aunque con arreglo al artculo 33 se le ha
reconocido como una garanta no enunciada, que surge del sistema
republicano y del estado democrtico de derecho. A partir de la reforma
constitucional de 1994, con la incorporacin a la Constitucin de
diversos instrumentos internacionales con jerarqua constitucional
(artculo 75, inciso 22), entre los que se encuentra la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica) en su artculo 8 inciso 4 enuncia: "El inculpado absuelto por
sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos". Con lo cual esta garanta ha sido reconocida con carcter
constitucional.
15.7 CHILE

En Chile, el art. 1 del Cdigo Procesal Penal, titulado Juicio previo y


nica persecucin, establece en su inciso segundo que "La persona
condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia
ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por
el mismo hecho". Esto se fundamenta, adems del principio en comento,
en instituciones como la cosa juzgada y la seguridad jurdica. Esta regla,
sin embargo, tiene su excepcin en cuanto existe en el ordenamiento
procesal la Accin de Revisin, regulada en los arts. 810 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil y 473 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal, en este ltimo caso slo cuando la sentencia haya condenado al
acusado.
15.8 PROTOCOLO N7 CONVENCIN EUROPEA DE DERECHOS
HUMANOS

Artculo 4. Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces. Se trata del


tradicional principio enunciado como "non bis in idem". Nadie podr ser
perseguido o condenado penalmente por una infraccin por la que ya
haya sido absuelto o condenado mediante sentencia firme dictada en el
mismo Estado. La prohibicin no parece impedir expresamente la
repeticin del juicio en un segundo Estado. El artculo no impide la
reapertura del proceso en caso de evidencia de nuevos hechos o vicio

39
en el procedimiento. Los estados no podrn invocar el artculo 15 de la
Convencin para derogar este artculo.
16. TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL

16.1 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Expediente N 109-98-HC/TC)

En este caso el Tribunal Constitucional, seal, que si por los mismos


hechos la justicia ordinaria sobresey la causa a favor de un inculpado,
no es posible que la justicia militar se avoque a su conocimiento y dicte
una sentencia condenatoria. As, en su fundamento 7 estableci que:
a) Se infringi el principio non bis in idem, () en virtud del cual el
inculpado absuelto por una resolucin judicial firme no puede ser
sometido a un nuevo proceso por los mismos hechos.
b) Se vulner, igualmente, la autoridad de la cosa juzgada (res
iudicata) que, si en primer trmino constituye un principio que informa
la actuacin funcional de los rganos de la jurisdiccin, al mismo
tiempo se encuentra directamente conectado con el derecho
constitucional al debido proceso, pues si de un lado, y de
conformidad con lo previsto por el inciso 13) del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, el sobreseimiento definitivo de los
hechos investigados contra el actor, tienen los mismos efectos de la
cosa juzgada; de otro lado, ello supone, a ttulo de derecho
constitucional, la prohibicin de que un individuo con resolucin
absolutoria y firme pueda verse sometido a un nuevo un proceso
judicial en que se juzgue los mismos hechos que motivaron la inicial
sentencia.
16.2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Expediente N 799-98-AA/TC)

Apreciamos en la controversia planteada en este expediente que el


Tribunal Constitucional considera que al regularse que no es procedente
el nombramiento de aquellos postulantes que hubiesen sido
sancionados por falta disciplinaria, implica imponer una sancin
adicional por el mismo hecho al servidor. En su fundamento 3 seala
que este Tribunal considera que la Directiva N. 003-97-CN, que

40
regulaba el nombramiento de docentes y directivos del Concurso Pblico
convocado por la Ley N. 26815, al establecer, en el numeral 4.1, que no
es procedente el nombramiento de aquellos postulantes que, previo
proceso administrativo, hubiesen sido sancionados con suspensin,
separacin temporal o definitiva del cargo, como es el caso del
demandante; implica imponer una sancin adicional por el mismo hecho
al servidor luego de haber cumplido la sancin administrativa impuesta
en su oportunidad, lo cual atenta contra el principio non bis in idem,
consagrado en el artculo 139 inciso 13) de la Constitucin Poltica del
Estado.
16.3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Expediente N 9816-2005-
PA/TC)

Siendo diferentes el objeto del proceso penal y del procedimiento


administrativo, los hechos descritos no afectan el principio non bis in
dem. Analizados los autos el Tribunal Constitucional concluye que el
procedimiento administrativo contra el recurrente y el proceso penal
tienen objetos diferentes. En su fundamento 4 considera que () El
proceso administrativo examina la responsabilidad respecto del bien
jurdico idoneidad del servicio prestado por la empresa; el proceso
penal, en cambio, la responsabilidad penal respecto a los bienes
jurdicos vida, cuerpo y salud. En consecuencia, los hechos descritos no
afectan el principio de non bis in dem en su dimensin procesal, y,
desde tal perspectiva, no estn referidos directamente al contenido
constitucionalmente protegido por tal principio, en cuanto elemento del
derecho al debido proceso, y, por lo tanto, es de aplicacin la causal de
improcedencia de la demanda establecida en el artculo 5, inciso 1, del
Cdigo Procesal Constitucional.
16.4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL
(Expediente N 003-2005-PI-TC)

Del anlisis del presente caso los demandantes denuncian la


inconstitucionalidad de la reincidencia por atentar contra el principio ne
bis in dem. Se seala en los fundamentos 51 y 52 lo siguiente:

41
51. () Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un
mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurar
un supuesto de vulneracin del principio ne bis in dem. Pero no ser
as en el caso de que se trate de una pena con sanciones mltiples.
52. (...) en caso de concurrir en la valoracin de un mismo hecho
una accin penal y una administrativa, sta ltima deber
encontrarse supeditada a la decisin del operador de la justicia
penal. Esto permitir no afectar la seguridad jurdica individual del
individuo sujeto a proceso penal y ayudar a mantener la coherencia
a nivel de los dos ordenamientos: el penal y el administrativo. Para
dicho autor en el proceso penal se desarrollan todas las garantas y
mecanismos de seguridad jurdica (Urquizo, 2000).
16.5 PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL EN MATERIA PENAL-
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA (24 y 25 de octubre de
2007)5

En cuanto a la doble calificacin jurdica de un solo hecho punible sin


que exista concurso ideal de delitos y su implicancia con el principio del
ne bis in idem, tenemos:
Conclusin: Por unanimidad
1.-La doble calificacin de un solo hecho en la etapa de instruccin
de un proceso ordinario o sumario cuando ha lugar a la acusacin
por uno de los tipos penales y no ha lugar por el otro tipo penal,
vulnera el principio de ne bis in idem. Del mismo modo si en el
proceso ordinario la Sala Penal declara ha lugar al juicio oral por el
tipo penal materia de acusacin y no ha lugar al juicio oral por el tipo
penal materia de no ha lugar a la acusacin, tambin vulnera el
principio ne bis in idem. Y, en el proceso sumario, cuando el Juez
Penal condena por el tipo penal materia de acusacin y sobresee por
el tipo penal materia de no ha lugar a la acusacin.

5 Poder Judicial, Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal,


http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documento/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocumentos%5CPLENO_JU
RIS_%20DISTRITAL_EN_MATERIA_PENAL_DEL_SANTA.pdf. (consultado el 8 de julio de 2010).

42
2.-En el supuesto de doble calificacin de un solo hecho por
concurso aparente de normas debe entenderse esa doble calificacin
como si se tratara de una pretensin punitiva alternativa o
subsidiaria, y aplicando el principio de especialidad, en el momento
de formular la acusacin, deber acusar solo por uno de los tipos
penales y mas no opinar por el ha lugar a la acusacin por un tipo
penal y no ha lugar a la acusacin por el otro tipo penal.
3.-La frmula sealada en el numeral dos, tiene doble ventaja: en un
sentido negativo, evitar un doble pronunciamiento de fondo sobre el
mismo hecho y por ende evita la vulneracin del principio ne bis in
idem, y en sentido positivo, permitir la correcta adecuacin del
hecho imputado a un solo tipo penal en un concurso aparente de
normas por aplicacin de principio de especialidad. Adems, tiene la
ventaja de que la Sala Penal o el Juez Penal, segn que se trate de
un proceso ordinario o sumario, pueda apartarse de la calificacin
jurdica con el simple requisito del contradictorio como lo establece el
artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por
el Decreto Legislativo 959"
16.6 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA-PRIMERA SALA
PENAL ESPECIAL (C.II-19.a). Inc. 03-2009-D. Resolucin N 33 de
fecha 07 de diciembre del ao 20096

Al haberse impugnado la resolucin de fecha 01 de diciembre de 2008


que declar infundada la excepcin de Cosa Juzgada interpuesta por
Vctor Alberto Venero; en el proceso seguido en su contra por el delito
contra la Tranquilidad Pblica-Asociacin Ilcita para delinquir y otro, en
agravio del Estado se seala lo siguiente: 3.2 (), por lo que para
que se aplique el eadem res [o identidad fctica] la imputacin tiene que
ser la misma y la imputacin ser idntica cuando tenga por objeto el
mismo comportamiento atribuible a la misma persona[5] esto es, la
regla del ne bis in idem no se aplica () cuando el nuevo examen versa

6Poder Judicial, Corte Superior de Justicia de Lima http://historico.pj.gob.pe/cortesuprema/documentos/Inc.%2003-


09-D.pdf (consultado el 10 de junio de 2014).

43
sobre una conducta independiente de la que origin el primer
proceso.

CAPITULO SEGUNDO: RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA


DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS
4. POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO

Donde exista una agrupacin humana, se requiere la necesidad de una


pluralidad de normas, que regulen la coexistencia de los hombres y de una
autoridad que fije los mbitos de la libertad en beneficio del inters colectivo.
Desde el inicio de las civilizaciones, las sociedades humanas han adoptado
diversos medios de coaccin y coercin sobre sus miembros con la finalidad de
concretizar la voluntad dominante, la cual no siempre estuvo plasmada en
normas escritas, sino que durante mucho tiempo, estas normas de
supervivencia eran tcitas, como por ejemplo el respeto al derecho de la
propiedad.
Si damos una mirada retrospectiva en el tiempo, observaremos que en un
principio el hombre primitivo se defenda de las agresiones realizadas por sus
congneres haciendo uso de la fuerza, lo que en ocasiones daba lugar a la
desaparicin o inutilizacin de ambos contendientes; siendo este su concepto
primigenio de justicia. Sin embargo, esta forma de auto defensa era
inadecuada, ya que traa como principal riesgo la extincin de la especie
humana.
Con el transcurrir del tiempo y debido al medio hostil en el que tuvieron que
vivir los primeros hombres, surge la necesidad de agruparse y socializar, dando
lugar a que el grupo emprenda la defensa de sus miembros ante otros
individuos ajenos a ste. Como consecuencia de la socializacin en grupo
aparecen las primeras normas que deban ser respetadas por todos sus
miembros, El incumplimiento de estas normas generaba que sea un tercero
quien resuelva el conflicto de intereses y decida la pena a imponerse. Esta
responsabilidad en un principio recay en el ms fuerte, dado que la coercin,

44
se vera reforzada por el temor de que el incumplimiento de lo ordenado
pudiera traer consigo una sancin por parte de este juez.
En un segundo momento el hombre fue dejando de lado la fuerza fsica y
empez a respetar lo mstico y lo religioso, es all que la persona encargada de
ventilar los conflictos pas a ser el hechicero, el brujo y el sacerdote.
Posteriormente - ya en la poca del imperio romano - se deleg esta funcin a
los ancianos, quienes conformaban el senado, trmino que proviene del latn
senilis que significa Anciano, ya que se consideraba que en ellos estaba
reunida toda la sabidura y la experiencia.
Con el devenir del tiempo, la actividad de imponer sanciones, es decir, el
ejercicio de lo que hoy denominamos potestad punitiva, fue constituyndose
como una actividad de suma importancia dentro de la vida en sociedad; es as
que los gobernantes y los Estados recientemente formados, no podan quedar
excluidos del ejercicio de la misma.
Posteriormente, con el triunfo de la Revolucin Francesa, se asigna a cada
rgano poder, funciones especficas pero no excluyentes, y el Estado, como
ente jurdico y poltico, ejercita una de las potestades ms importantes: su
Potestad Punitiva o ius puniendi.
Esta Potestad Estadual, encuentra reconocimiento mundial en el artculo 29 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) en 1948, que prescribe: En el
ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la Ley con el nico fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
dems y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del
bienestar general en una sociedad democrtica por tanto la violacin o
inobservancia de cualquiera de aquellos preceptos normativos que sustentan
un orden de convivencia determinado, tendr como consecuencia inmediata
que el Estado despliegue su funcin o actividad represiva con la finalidad de
sancionar dichas conductas; es decir que haga uso del denominado IUS
PUNIENDI.
El ius puniendi, es entendido como la capacidad que tiene el Estado de
sancionar, castigar o reprimir el incumplimiento de los deberes que cada
individuo, grupo o en general cualquier actor tiene respecto a los dems, en

45
base a las normas pre establecidas en el ordenamiento jurdico. Es en este
sentido que no se concibe una sociedad moderna, polticamente organizada,
sin capacidad para prohibir y sancionar aquellas conductas que atenten contra
los principios y normas que procuren el bienestar general.
Este ius puniendi, se expresa en una vertiente penal y sancionadora
administrativa. En efecto, la Corte Suprema de nuestro pas, en la sentencia de
fecha 22 de octubre de 1999 (Expediente 86-97) emitida por la Sala Suprema
en una Accin Contencioso Administrativa interpuesta por Compaa
Transcontinental de Per S.A.C. contra INDECOPI y el Consorcio de Alimentos
Fabril Pacfico Sociedad Annima, estableci lo siguiente: es vlido concebir
que el poder punitivo del Estado se manifiesta a travs de dos potestades
sancionadoras, la penal y la administrativa, pues en ellas subyace un elemento
comn consistente en el mandato imperativo de la Ley que recae sobre cierta
conducta del sujeto que la infringe
4.1 VERTIENTE SANCIONADORA PENAL

A. TITULARIDAD DE LA POTESTAD SANCIONADORA PENAL

El principal y ms gravoso mecanismo de sancin creado por el Estado,


es el Derecho Penal. Esta rama del derecho, se constituye como un
mecanismo de control social, que tiende a evitar determinados
comportamientos que se reputan indeseables (Mir Puig, 1996), acudiendo
para ello, al establecimiento de tipos penales cuya realizacin genera que
el Estado despliegue su potestad sancionadora penal sobre los infractores
de dichas conductas, imponindoles la sancin correspondiente
previamente establecida para cada tipo (Principio de Legalidad);
sanciones que pueden variar desde la afectacin del patrimonio del
infractor, hasta su propia libertad.
Sin embargo y si bien es cierto el Estado es el titular de la facultad de
sancionar las infracciones contra el Ordenamiento Jurdico, este ha
delegado, en forma exclusiva, al Poder Judicial (especficamente a
los jueces y tribunales especializados en materia penal), la potestad
de imponer dichas sanciones; delegacin que podramos denominar
originaria, ya que se encuentra establecido en nuestra Carta Magna y

46
que tiene su base histrica social en la clsica teora de la divisin de
poderes planteada por Montesquieu durante la Revolucin Francesa.
B. CARACTERSTICA

Es ejercida exclusivamente por el Poder Judicial (Jueces y


Tribunales Penales)

Es una facultad originaria (tiene base histrica constitucional)

Las sanciones impuestas pueden variar desde la afectacin del


patrimonio, hasta la propia libertad del agresor.

Tiene carcter preferente, es decir que si un determinado caso est


siendo conocido por el Poder Judicial, ninguna persona, institucin u
rgano del Estado, podr avocarse al conocimiento de ese proceso.
Esto en concordancia a lo establecido por el Artculo 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.

4.2 VERTIENTE SANCIONADORA ADMINISTRATIVA

A. TITULARIDAD DE LA POTESTAD SANCIONADORA


ADMINISTRATIVA

La actividad persecutoria penal, no es la nica que cuenta El Estado


para sancionar quebrantamientos normativos que por su importancia,
requieren de una sancin; puesto que al margen de haberse
distinguido tradicionalmente tres funciones principales del Estado
(dictar, ejecutar y aplicar el derecho), y haberles asignado a cada
rgano poder (legislativo, ejecutivo y judicial), el cumplimiento de una
de ellas en especfico, la potestad sancionadora del Estado no slo
quedo en manos del poder judicial - quien posee esta facultad de
forma originaria - sino que a travs de una delegacin por medio de
Ley, la facultad punitiva del Estado fue asignada a la Administracin
Pblica, quien puede imponer sanciones a las conductas
constitutivas de infracciones administrativas, siempre que no coacten
la libertad de los infractores. Esta potestad no se encuentra
reconocida en forma expresa por nuestra constitucin, sin embargo

47
podramos afirmar que posee un reconocimiento indirecto, como un
poder natural o corolario de las competencias otorgadas a sta en
diversas materias, principalmente en las referidas a la ordenacin y
regulacin de la vida en sociedad; lo que se traduce, en que si, la
Administracin tiene potestad de ordenar, mandar o prohibir, tambin
ha de ostentar la potestad de sancionar, pues sin stas resultaran
inoperativas aquellas, ante el eventual incumplimiento por parte de
los administrados, sometidos a una sujecin general, y de los
servidores y funcionarios pblicos, sometidos a una sujecin
especial, como consecuencia de la relacin estatutaria, contractual, u
otra que celebre con la administracin pblica.
B. CARACTERSTICA

Es ejercida por los rganos de la Administracin Pblica.

Es una facultad derivada, ya que ha sido otorgada mediante una Ley.

Las sanciones impuestas no pueden afectar en ningn caso la


libertad del o los infractores.

5. CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y SERVIDOR PUBLICO

De acuerdo a nuestro texto constitucional, se advierte la presencia de


hasta cuatro tipos de agentes pblicos:
i) los funcionarios;

ii) los trabajadores pblicos;

iii) los altos funcionarios y;

iv) los trabajadores de las Empresas del Estado o de las sociedades


de economa mixta.

Sin embargo, la Ley del Cdigo de tica de la funcin pblica reconoce


como empleado pblico y as en un solo paquete a, todo funcionario,
servidor o empleado de las entidades de la Administracin Pblica, en
cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado,
designado, de confianza o electo que desempee actividad o funciones

48
en nombre o al servicio del Estado. Por su parte la Ley Marco del
Empleo Pblico, clasifica en el empleo pblico al funcionario, el
empleado de confianza y al servidor pblico.
El legislador ha empleado el trmino funcionario o servidor pblico en el
sentido ms amplio y genrico, y el hecho de participar en funciones
pblicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado
como tal, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho
Administrativo.
No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de
1979 estableci que las disposiciones constitucionales sobre los
conceptos "funcionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos
exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que
permitira coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro
ordenamiento legal.
Igualmente la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro
de esta rama del Derecho, sostiene los conceptos de "funcionario y
servidor pblico" dentro de una sola definicin.
En ese sentido, podra comprenderse la similar tcnica legislativa
empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalizacin y control
del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto
de la funcin pblica.
Como puede deducirse, existe controversia en citar tcnica y
doctrinariamente la denominacin funcionario pblico.
Aun as, podra considerarse que la Constitucin alude al trmino
funcionario a aqul que cumple labores de preeminencia poltica o
representacin del Estado, ejercidos por eleccin, nombramiento o
designacin; aunque esta denominacin se encuentre ya desfasada.
De esta manera, clasificaremos de acuerdo a nuestra legislacin
administrativa en funcionarios y servidores pblicos a los que ejercen
funcin pblica.
5.1 FUNCIONARIOS

49
La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
establece el trmino "funcionarios" a todos los que participan de dicho
procedimiento sin efectuar distincin alguna. Situacin interesante es la
consignada en nuestro Cdigo Penal, al considerar en forma amplia a
los "funcionarios o servidores pblicos" como aquellos comprendidos en
la carrera administrativa, los que desempean cargos polticos de
confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia(Expediente N 5547-97), en 1998, que
considera "funcionario pblico" a la persona que jurdica, disciplinaria o
jerrquicamente se encuentra vinculada con las funciones
fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas,
ejecutivas, electorales, de servicios bsicos a la Nacin, asistenciales y
de apoyo por la preeminencia del inters comn o social, o la de
declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin pblico,
fallo adoptado segn interpretacin del artculo 39 de la Constitucin y
que reproduce una ejecutoria superior del ao 2000 (Expediente N
4490-99).
Los funcionarios pblicos pueden ser:
a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria 7.
b) De nombramiento y remocin regulados8.
c) De libre nombramiento y remocin9.
5.2 SERVIDOR PUBLICO

Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas
relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin
de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin

7 Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y regidores.


8Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la Repblica, el presidente
del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y
miembros del directorio de los rganos constitucionales, fiscal de la nacin y fiscales supremos, presidente y
vocales de la Corte Suprema, etc.
9 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc.

50
administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de
gobierno.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entindase por
ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe
pblica, asesora legal preceptiva, supervisin, fiscalizacin, auditora y,
en general, aquellas que requieren la garanta de actuacin
administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas.
c) Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de servicios
pblicos. No ejerce funcin administrativa.

d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o


complemento.
6. LAS RESPONSABILIDADES A LAS QUE ESTN SUJETOS LOS
FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS

Como es sabido, las diversas responsabilidades a las que estn sujetos los
funcionarios o servidores pblicos son de carcter: civil, penal y disciplinario.
La diferencia obedece a los distintos bienes o valores jurdicos que cada tipo de
responsabilidad debe proteger.
La responsabilidad civil se genera cuando se ha producido un dao a la
Administracin o a terceros.
Las sanciones disciplinarias buscan el buen orden del aparato administrativo
procurando que el funcionario pblico cumpla sus deberes reglados e
inherentes al servicio. Tienen tres finalidades ntimamente relacionadas entre
s.
La ms importante es lograr superar la disfuncin e introducir las medidas
operativas necesarias para el mejor funcionamiento de la Administracin.
En segundo lugar, se pretende purificar y encauzar al agente pblico incurso en
la falta administrativa esperando que no vuelva a incurrir en infraccin.
En tercer lugar, tiene un efecto muestral a fin de prevenir incumplimientos
futuros.
La responsabilidad penal es posible cuando se incurre en un delito previsto en
el Cdigo Penal y las leyes especiales.

51
Tiene un cometido diferente, pues le interesa el castigo personal a fin de hacer
justicia en nombre de la sociedad. La prevencin y la ejemplaridad ocupan un
lugar posterior.

CAPITULO TERCERO: LA DOCTRINA DE LA SUJECIN ESPECIAL


7. LA SUJECIN GENERAL Y SUJECIN ESPECIAL

Por relacin de sujecin especial (o relacin de supremaca especial) debe


entenderse cuando el ciudadano se liga o se somete, por su propia voluntad y
decisin, a una relacin ms intensa con el Estado originando plurales y
distintas obligaciones-derechos, caractersticas que le hacen diferenciar de un
ciudadano de a pie. En este caso normalmente la jurisprudencia busca
sostener que el Derecho Administrativo Sancionador (o el Derecho
Administrativo Disciplinario) puede ejercer su ius puniendi con total autonoma
e independencia con respecto al Derecho Penal, justificndose por este
fundamento que se puede imponer, al mismo hecho, ambas sanciones. A
diferencia del funcionario y del servidor pblico, un ciudadano comn y
corriente ostenta una relacin de sujecin general con el Estado destacando
por la no existencia de alguna relacin de carcter especial o de poder, en la
que slo existe una relacin bsica u ordinaria.
Se seala que en el mbito de las relaciones especiales de sujecin de los
servidores pblicos, para que el incumplimiento de un deber comporte el ilcito
disciplinario, se requiere que la conducta indebida haya afectado las funciones
que impone la frmula del estado social y democrtico de derecho, es decir,
que quien comete la falta haya obrado en detrimento de la funcin social que le
compete como servidor pblico o como miembro de una profesin intervenida.
De esta manera, se requiere la afectacin de uno de aquellos deberes
generales impuestos a los servidores pblicos, informados por los principios de
moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad,
igualdad imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y
eficiencia.
8. HECHO HISTRICO DE LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN

52
Si bien es cierto que las grandes categoras jurdicas del derecho
administrativo, surgen y logran su caracterizacin a partir de la Revolucin
Francesa, ello no implica que con anterioridad a ella, no se hubieran intentado
o perfeccionado ciertas tcnicas o relaciones administrativas en donde
encontremos algunos hechos histricos que puedan constituir antecedentes, de
la categora jurdica que nos ocupa. Aquellos hechos, clases (clrigos,
guerreros y siervos) e instituciones, (rdenes monsticas, los feudos, gremios
de artesanos u oficios) en donde existen relaciones que constituyen verdaderos
vnculos jurdicos entre sus miembros, evidencian desde entonces las
caractersticas que rigen una relacin especial de sujecin.
La ruptura entre la antigedad y la modernidad se conoce como Edad Media y
comprende un lapso de un poco ms de diez siglos. Se tiene conocimiento de
antecedentes de relaciones especiales de sujecin desde la poca conocida
como Alta Edad Media, comprendida entre los siglos V y XI D.C., periodo en el
que por el llamado compromiso de lealtad que el vasallo le ofreca al seor
feudal por medio de un juramento, se entenda la existencia de una relacin de
sujecin; en este tipo de dependencia se basaron las relaciones poltico-
econmicas de esta poca, sin que pueda hablarse de una Administracin
unitaria y mucho menos de una funcin pblica.
Estas instituciones de la Edad Media permitieron formar la administracin civil y
la administracin militar a partir de concesiones de las actividades logsticas del
reino. Las relaciones de poder giraban alrededor de la propiedad de la tierra y
el seor feudal ejerca el poder poltico con fundamento en el poder territorial.
El monarca conceda los oficios ms importantes o las actividades domsticas
a los particulares en una relacin de vasallaje y fidelidad sin que mediara una
relacin de carcter jurdico, ni conciencia de lo pblico. El desarrollo de esta
relacin de vasallaje cre a la postre las condiciones bsicas para afianzar la
organizacin burocrtica del Estado Absoluto y la organizacin militar que
luego fueron heredadas por las primeras manifestaciones del Estado
Constitucional.(Molano,2008)
En la relacin de vasallaje el poder poltico se encontraba disperso si bien
existan los reinos, el poder de los reyes era simblico, puesto que ste era
detentado por los seores feudales, quienes incluso no estaban sometidos al
Rey, de tal manera que no eran sujetos pasivos de sometimiento, sino sujetos

53
que sometan a los siervos de la gleba. Este tipo de sometimiento, basado en
lealtades personales, era por s mismo y exclusivamente un poder general de
sujecin: El desarrollo de esta relacin de vasallaje con el tiempo cre las
condiciones bsicas para consolidar la organizacin burocrtica del Estado
Absoluto y la organizacin militar que a la postre fueron heredadas por los
primeros albores o manifestaciones del estado constitucional.
Para estos mismos efectos, se pueden destacar las incipientes y rudimentarias
organizaciones personales del rey, comunes en toda Europa, ocupadas de los
trabajos domsticos; el mayordomo, el jefe del oficio palatino, el jefe de
caballerizas reales, el camarero real, el alfrez real, que estaba al frente de la
guardia real, el notario del real, entre otros.
En el medioevo bajo surgen algunas instituciones en las que se encuentran
verdaderos antecedentes de las relaciones especiales de sujecin,
concretamente en los vnculos jurdicos entre los miembros de las rdenes
monsticas y los gremios de oficios (artesanos y comerciantes independientes)
con los sujetos encargados de su disciplina, detectndose en ellos los
componentes que permiten caracterizar el concepto de este tipo de relaciones,
tales como:
a) la existencia de un orden jurdico con alcance general y destinatarios
universales en un territorio determinado;
b) la definicin teleolgica de un cuerpo normativo especial que contiene una
disciplina igualmente especial con destinatarios delimitados dentro del
mbito de regencia del rgimen general;
c) la sujecin tambin al rgimen general de tales destinatarios especficos;
d) la existencia de autoridades para la aplicacin del rgimen especial de
disciplina. En los gremios hay un maestro y un aprendiz; el primero disciplina
y domina.
El absolutismo, conceba en sentido pasivo la posicin del individuo frente a la
comunidad poltica, titular de meras cargas, obligaciones y deberes que le
impona un poder pblico trascendente a todos y cada uno de los individuos y
an al conjunto de todos ellos, como emanado de una u otra forma, de Dios
mismo, cuyo vicario en la tierra para el fin de instaurar el orden secular era el
Rey. Por eso, los miembros de la comunidad poltica distintos del Rey, eran
calificados de sbditos, esto es, de sometidos, en virtud de la previa, general

54
y superior posicin trascendental del Prncipe (Garca de Enterra, 2001). En la
Edad Moderna que antecedi a la Revolucin francesa, y ante el debilitamiento
de los feudos y estamentos, se robustece el sector central representado en el
Rey y crece de manera inusitada para asumir las nuevas responsabilidades y
funciones, ahora pblicas y no personales del rey. Para afrontar este reto el
Rey se rodea de una serie de servidores, no ya personales sino encargados de
las gestiones reales u oficio regios.
La organizacin y criterios organizacionales vari en cada uno de los Estados;
la institucin ms comn fue la de los Consejos Reales, cuyas funciones se
resuman esencialmente en asesorar al rey, desarrollar asuntos administrativos
y administrar justicia. En relacin con la organizacin territorial y local surgieron
los lugartenientes, virreyes, gobernadores, capitanes generales, regidores,
corregidores, secretarios de despacho, intendentes, superintendentes,
diputados, procuradores, sndicos, entre otros.
En tanto se presume que el rey no acta injustamente, el derecho regio, goz
de esta misma presuncin; de all nacen categoras jurdicas vigentes durante
muchos aos, como la presuncin de legalidad de los actos administrativos, la
ejecutoriedad y ejecutividad de los mismos; pero tan bien surge la doctrina de
los oficios pblicos con conceptos como sueldo y suspensin del empleo; la
potestad disciplinaria; la jerarqua y la competencia, entre otros.
El derecho regio, es reemplazado por el derecho de polica es un derecho
pblico diferente del comn, a travs del cual se pretende atender el cmulo de
responsabilidades asumidas por el naciente Estado moderno del siglo XVIII:
salubridad, orden pblico, educacin, respeto, buen orden de la colectividad,
rgimen de los servidores pblicos, entre otras. (Gil, 2014, p.78)
La Revolucin Francesa, sienta el poder en el asentimiento y control de los
individuos que dejan de ser sbditos para convertirse en ciudadanos.
Los individuos, pasan a ser dueos del poder y directos destinatarios de sus
beneficios y sujeto activo frente a la Administracin.
Este suceso jug un papel determinante en el surgimiento de la Administracin
Pblica moderna. Los principios de legalidad y de democracia representativa,
reforzaron el carcter del funcionario pblico como agente del Estado e
instrumento de la ley. El modelo francs cuenta con una Administracin
fuertemente centralizada que ejerce funciones de autoridad con un sistema de

55
funcionarios pblicos cerrado o de carrera. Sin embargo, el funcionario pblico
no es un trabajador cualquiera, cuyas condiciones de vinculacin son
determinadas en forma unilateral por la administracin, es decir, es una
relacin estatutaria, o relacin de sujecin especial, segn la doctrina alemana.
Gmez (2014) afirma que las potestades del ejecutivo eran solo las necesarias
para ejecutar la ley; siempre dependan de las decisiones de la Asamblea
Nacional. Posea potestad de mando y disciplina; de reglamentacin para
ejecutar la ley; de ejecutividad para aplicarla a casos concretos a travs de
actos administrativos. Excepcionalmente poda adoptar actos polticos, que no
eran objeto ni de control poltico ni jurisdiccional. Todo el ordenamiento jurdico
estaba cubierto por la ley, lo que implica que todos los ciudadanos estaban
vinculados a una relacin de sujecin general sin derivacin de espacios
autnomos a favor de la rama ejecutiva. (p.174)
A partir de entonces, la tarea del Estado no consista en proteger libertades
pblicas, sino en obrar positivamente en la sociedad para otorgar a los
ciudadanos una serie de servicios efectivos que les permitieran mejorar sus
condiciones de existencia. De la teora del Estado gendarme se pasa al
Estado-servidor, situacin que provoc una nueva manera de relacionarse con
los ciudadanos-administrados y con los ciudadanos servidores pblicos.
Por lo anterior, debemos colegir que en Francia predominaba un principio de
sujecin general de los ciudadanos frente al Estado, basado primordialmente
en el principio de igualdad ante la ley.
Los orgenes de la categorizacin jurdica de las relaciones especiales de
sujecin deben buscarse en las elaboraciones de la doctrina administrativista
alemana de fines de siglo XIX y principios del XX. En tal sentido, se ha indicado
que uno de los primeros autores que la utiliz fue Paul Laband, en 1901,
aplicndola a los funcionarios pblicos. Sin embargo, es Otto Mayer quien
representa el mayor exponente de la teora en el derecho pblico alemn.
El primer autor que utiliza la categora de relacin de sujecin especial aplicada
a los funcionarios pblicos fue Paul Laband, quien establece una relacin
funcionario-Estado a travs de un contrato que es regulado por el derecho
pblico, donde el Estado para la realizacin de los fines propios, declara su
voluntad de tomar a la persona a su servicio y de otro lado, el funcionario

56
expresa al Estado su deber particular de servicio, de obediencia y fidelidad; el
incumplimiento de sus obligaciones es un delito disciplinario.
Las relaciones especiales de sujecin constituyen un concepto elaborado por la
teora del derecho pblico de finales del siglo XIX que hace referencia a
relaciones estrechas entre el Estado y el ciudadano.
El concepto de relaciones de sujecin especial nace y se desarrolla en
Alemania, en la poca de la Monarqua Constitucional.
En ese momento se diferenciaban dos tipos de relaciones que se tejan entre
los ciudadanos con la Administracin. Como ejemplos de estos tipos de
relaciones se encontraban aquellas que se daban en la escuela pblica, los
establecimientos penitenciarios, y, en general, las relaciones que se generaban
dentro de establecimientos pblicos, as como las que existan entre el Estado
y los funcionarios o los sometidos a la prestacin del servicio
militar.(Bacigalupo,1991) De manera que la expresin relacin de especial
sujecin o de supremaca especial, tambin conocida como relaciones
especiales de poder( STC 132/2001 de 8 de junio, FJ 4), haca referencia a
aquel vnculo que tiene lugar en algunos casos entre la Administracin y los
particulares en cuanto a la ordenacin de determinados servicios pblicos.
Este tipo de relacin ha permitido a la Administracin imponer sanciones con
base en la disposicin que regula la relacin especial que entablaba, ya sea
con el funcionario, preso, escolar, o cualquier sujeto que se encontrase en una
situacin de clara, aunque justificada, subordinacin.

9. CONCEPTO DE RELACIONES DE SUJECIN ESPECIAL

Sin desconocer las dificultades que comporta la definicin del concepto de


relaciones de sujecin general, ciertos representantes de la doctrina cientfica
han entregado algunas directrices para comprender el alcance del concepto.
Nos seala Garrido (1959) que las relaciones de sujecin especial se
mantenan con aquellas personas que sostienen un vnculo ms estrecho con
la Administracin. De este modo, para el mencionado autor estas relaciones no
derivan meramente de la indiferencia cualidad del administrado, sino del hecho
concreto de haber entrado en contacto de una forma ms inmediata y directa
con la institucin administrativa. (p.17)

57
La doctrina jurisprudencial colombiana lejos de dar unos parmetros generales
vlidos para construir la nocin de relaciones de sujecin especial, se ha
limitado a definir si el caso sometido a estudio constitua o no una relacin de
este tipo; pero, con la advertencia, en algunas ocasiones, de que la distincin
entre relacin de sujecin general y especial es en s misma imprecisa.
As, el Tribunal Constitucional Colombiano ha considerado como relaciones de
sujecin especial un sinfn de uniones diversas que se establecen entre ciertas
personas con la administracin. Es el caso de docentes, farmacuticos,
abogados, colegiados en general, funcionarios de una corporacin local,
concesionarios, notarios, miembros de cuerpos de seguridad del Estado,
polica, guardia civil, militares, reclusos, el cuerpo de la administracin del
Estado, corredores de comercio, detectives, relaciones de los alumnos con su
instituto, denominaciones de origen, profesores, funcionarios de prisiones,
expendedores de tabaco, usuarios de centros de asistencia social, el mundo de
los toros; banqueros, auto taxistas; aunque ello contradiga lo sostenido
enfticamente por el Tribunal Constitucional con respecto a que este tipo de
relaciones debe ser siempre entendido en un sentido reductivo o compatible
con el valor preferente que corresponde a los derechos
fundamentales.(Ramrez, 2012, p. 231)
Santamara Pastor citado por Ramrez (2012), describe las relaciones de
sujecin especial como la situacin singular en que determinadas personas o
entidades se encuentran por el hecho de hallarse insertas de modo
particularmente intenso en la organizacin administrativa, lo que determinara
el que la administracin ostentase sobre ellas unas potestades especialmente
enrgicas, mucho ms limitativas de la libertad.(p.83)
La Corte Constitucional Colombina define las relaciones especial de sujecin,
como las relaciones jurdico-administrativas caracterizadas por una duradera y
efectiva insercin del administrado en la esfera organizativa de la
Administracin, a resueltas de la cual queda sometido a un rgimen jurdico
peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los
derechos fundamentales, as como de sus instituciones de garanta, de forma
adecuada a los fines tpicos de cada relacin.
10. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL EN RELACIN A LA DOCTRINA DE
LA RELACIN DE SUJECIN ESPECIAL

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Es tendencia de la jurisprudencia nacional como de la jurisprudencia extranjera
permitir y aceptar la acumulacin de sanciones penales y administrativas
cuando el sujeto activo se haya encontrado en una relacin de sujecin
especial con la administracin pblica, ms all de la existencia o no de la triple
identidad. Se busca sustentar que por ms que exista, en un caso en concreto,
la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (el mismo
contenido del injusto), se desconoce los efectos garantistas del non bis in dem
por la presencia adicional del argumento, nada claro y encubierto, de la
relacin de sujecin especial; como que la relacin de sujecin especial o de
poder proclama la duplicidad de sanciones del mismo hecho sin importar ya la
concurrencia de las identidades.
La delimitacin exacta y clara de lo que debe entenderse por relacin de
sujecin especial, no ha sido aclarado a la fecha ni por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol ni por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional nacional.
A pesar de lo afirmado, mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol N 132/2001 del 08 de junio de 2001, se reconoce que la relacin de
sujecin especial no tiene un significado preciso y que no es una norma
constitucional:
II. Fundamentos jurdicos
4. () De las denominadas "relaciones especiales de sujecin" -
tambin conocidas en la doctrina como "relaciones especiales de poder"-
se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando
que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6, la distincin entre relaciones
de sujecin general y especial es en s misma imprecisa ().
Es posible reconocer situaciones y relaciones jurdico-administrativas
donde la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de
los derechos constitucionales, llmense tales relaciones de "especial
sujecin", "de poder especial", o simplemente "especiales". Lo
importante ahora es afirmar que la categora "relacin especial de
sujecin" no es una norma constitucional, sino la descripcin de ciertas
situaciones y relaciones administrativas donde la Constitucin, o la ley
de acuerdo con la Constitucin, han modulado los derechos
constitucionales de los ciudadanos.

59
Asumindose una visin restrictiva en la debida interpretacin de la relacin de
sujecin especial, se encuentra la Sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol N 26/2005 del 14 de febrero de 2005, en el sentido que: La
existencia de esta relacin de sujecin tampoco basta por s misma, sin
embargo, para justificar la dualidad de sanciones.
De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujecin especial no son
entre nosotros un mbito en el que los sujetos queden despojados de sus
derechos fundamentales o en el que la Administracin pueda dictar normas sin
habilitacin legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho,
sino dentro de l y por lo tanto tambin dentro de ellas tienen vigencia los
derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administracin de
un poder normativo carente de habilitacin legal, aunque sta pueda otorgarse
en trminos que no seran aceptables sin el supuesto de esa especial relacin
(vid., entre otras, SSTC 2/1987, 42/1987 y STC 61/1990) (Caro, 2006).
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano si bien no se ha
identificado expresamente con la terminologa de la relacin de sujecin
especial, sin delimitar y sin especificar, por tanto, sus alcances y efectos, ha
consolidado ms bien una tendencia hacia la acumulacin de sanciones
penales y administrativas10, partindose de las siguientes ideas:
a. Que ambas sanciones tienen funciones y fines diferentes.
b. Que la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa, en la
que pudiera incurrir un servidor y/o funcionario pblico, son totalmente
independientes.
c. Que la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la
administracin para procesar administrativamente.
d. Que lo que se resuelve en el mbito administrativo es autnomo del
resultado del proceso penal.
e. Que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen.

10 Dentro de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional nacional podemos citar a las siguientes:

a. EXP. N. 00039-2010-PHC/TC-CUSCO-RONY MAMANI NINA.

b. EXP. N. 06135-2008-PHC/TC-SAN MARTN-ELAS VILY CARVAJAL.

c. EXP. N. 05480-2008-PA/TC-LIMA-EDUARDO PALACIOS VILLAR.

d. EXP. N 00044-2008-PHC/TC-MOQUEGUA-VICENTE EUSEBIO FERNNDEZ RAMOS Y OTROS.

60
f. Que el proceso administrativo tiene por objeto investigar una
inconducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una
sancin punitiva que puede incluso derivar en la privacin de la libertad.
Ratificando su posicin, nuestro mximo Intrprete de la Constitucin por
medio del EXP. N 00719-2007-PA/TC-LIMA-FAUSTINO FLIX PANCCA
BUSTINCIO, ha dicho que:
7. En lo que concierne a la apertura del proceso penal, cabe sealar
que lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es
independiente del resultado del proceso en va judicial, debido a que se
trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen. En tal sentido, si lo
resuelto en la va judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a
un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de ste no se
encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento
administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una
inconducta funcional, mientras que el proceso en la va judicial conlleva
una sancin punitiva.
En esa misma lgica, el rgano constitucional nacional a travs del EXP. N
03035-2007-PHC/TC-AYACUCHO-JUAN AUGUSTO MOSTAJO LAVADO, ha
apuntado que:
4. En atencin a lo sealado, este Colegiado considera que la sancin
de destitucin y la pena privativa de libertad suspendida obedecen a la
comisin de delitos administrativos y penales que afectan un bien
jurdico especial. En ese sentido, la destitucin responde a la
vulneracin de la imparcialidad que debe demostrar el operador judicial
para conocer de un proceso, situacin que per se es suficiente para ser
pasible de sancin administrativa. De ese modo, el delito de cohecho
pasivo propio tiene como bien jurdico protegido el buen y correcto
funcionamiento de la administracin de justicia, mientras que la
falsificacin genrica como delito comn configura un delito de
usurpacin de nombre.
Nuestro Consejo Nacional de la Magistratura, por medio de la
Resolucin N 329- 2006-CNM (P.D. N 012-2006-CNM), tambin se ha
pronunciado con respecto a la inaplicacin del non bis in dem cuando
existe la concurrencia entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario

61
Sancionador por ms que la imputacin est sustentada en el mismo
hecho y hacia la misma persona11, afirmado que:
Que, respecto a la prohibicin del principio ne bis in idem, el Consejo
Nacional de la Magistratura por Resoluciones nmeros 288-2006-CNM y
303-2006-CNM de fechas 4 y 19 de octubre de 2006, ha dejado
claramente establecido que si bien es cierto cuando un mismo hecho da
lugar a un proceso penal y uno administrativo, prevalece aqul sobre
este; sin embargo, dicha primaca slo se produce siempre y cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, por lo que, en el
presente caso al no existir identidad de fundamento, ya que el inters
jurdico protegido en el proceso penal que se le sigue al doctor Eduardo
Alberto Palacios Villar por delito contra la administracin pblica-
corrupcin de funcionarios-trfico de influencias, es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica, mientras que en el proceso
administrativo disciplinario el inters protegido es la dignidad y
respetabilidad del cargo de magistrado, no se puede suspender el
proceso administrativo y ceder el paso al proceso penal, sino que ambos
deben tramitarse en sus respectivas vas procedimentales con
derroteros y consecuencias distintas () Que, en lo que se refiere a la
pregunta formulada por el impugnante de si pueden coexistir la pena de
inhabilitacin por prdida de la funcin regulada en el artculo 36 inciso
1 del Cdigo Penal y la sancin disciplinaria de destitucin, pues bien a
este respecto, tal como se seal en la Resolucin N 303-2006-CNM
de 19 de octubre de 2006, es menester dejar sentado que la pena de
inhabilitacin es una sancin penal y la destitucin es una sancin
disciplinaria, en tanto la primera es temporal, la segunda es definitiva, de
manera que no se trata de dos sanciones idnticas; asimismo, la
aplicacin de la destitucin es el ejercicio de una competencia de rango
constitucional exclusiva y excluyente del Consejo Nacional de la
Magistratura que conlleva la cancelacin permanente del ttulo de
magistrado en aplicacin del artculo 35 del Reglamento de Procesos
Disciplinarios del Consejo Nacional de la Magistratura.
11Nuestro Supremo Intrprete de la Constitucin tambin analiza este tema por medio del EXP. N. 05480-2008-
PA/TC-LIMA-EDUARDO PALACIOS VILLAR.

62
Avalar una suma de sanciones por meras diferencias formales, sin entrar
al detalle de la concurrencia o no de la triple identidad de sujeto, hecho y
fundamento, es desconocer y vaciar de contenido al non bis in dem. En
cambio, en el caso de que existan distintos intereses o bienes jurdicos
protegidos, se legitimar la doble sancin como ocurre en el concurso
ideal de infracciones. La imposicin de distintas sanciones no puede
aceptarse por el solo dicho de que las sanciones penales y las
sanciones administrativas son totalmente independientes y autnomas.
Bajo ese raro y mezquino argumento, los funcionarios y servidores pblicos
slo tendran garantizados los siguientes contenidos del non bis in dem:
a. La proscripcin de la doble sancin por el Derecho Penal: dos
sanciones penales.
b. La proscripcin de la doble persecucin por el Derecho Procesal
Penal: dos procesos penales.
c. La proscripcin de la doble sancin por el Derecho Administrativo
Sancionador: dos sanciones administrativas.
d. La proscripcin de la doble persecucin por el Derecho Administrativo
Sancionador: dos procedimientos administrativos.
Teniendo en cuenta lo anterior, por ms que se verifique la triple identidad en el
caso en concreto, no estara prohibido supuestamente lo siguiente:
La doble sancin del mismo hecho tanto por el Derecho Penal
como por el Derecho Administrativo Sancionador, permitindose la
imposicin de dos sanciones dentro del mismo ius puniendi.

La doble persecucin del mismo hecho tanto por el Derecho


Procesal Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador,
permitindose un proceso penal y un proceso administrativo sea en
forma simultnea o paralela (litispendencia), como en forma sucesiva o
posterior.

Con esta posicin jurisprudencial se relativiza el verdadero alcance y contenido


del non bis in dem, otorgndose un trato diferenciado y desfavorable a los
funcionarios y servidores pblicos en la que se vulnera el principio de igualdad.
No cabe duda que todo funcionario o servidor pblico tiene una relacin de
sujecin especial con el Estado debiendo cumplir roles muy especiales, los

63
mismos que son los pilares por el cual se sostiene la sociedad conforme a su
mbito de competencia. La vinculacin de todo funcionario o servidor pblico a
esos deberes que la sociedad espera que no sean defraudados, no pueden
traducirse en la prdida per se de sus derechos fundamentales, como el del
non bis in dem.
11. ENFOQUE DOCTRINA RESPECTO A LA SUJECIN ESPECIAL

Dentro de una posicin crtica, es decir, cuestionando la exclusin de la


aplicacin del non bis in dem en supuestos de relacin de sujecin especial,
vacindolo de contenido, se encuentra lo aseverado por Huerta (2000) al llegar
a la siguiente conclusin: Porque lo criticable, en definitiva, es que esa
situacin, por lo dems difusamente determinada, suponga una excepcin al
criterio general de que no puede sancionarse dos veces a una persona por los
mismos hechos e identifico fundamento(p.54-55)12.
En la doctrina nacional, el profesor Glvez (2001), en el mbito de los delitos
contra la administracin pblica, en una posicin que consideramos positiva,
valedera y consecuente, se ha pronunciado de la siguiente manera: Es as
como Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal, en relacin a la
Administracin o la funcin pblica, cumplen fines complementarios como
elementos integrantes del Ius Puniendi estatal y participan de los mismos
principios o criterios rectores; el problema se presenta, con la aplicacin del

12 Esta jurista destaca, refirindose al cuestionable y ambiguo tema de la relacin de sujecin especial asumida por
el Tribunal Constitucional Espaol, haciendo mencin a Octavio de Toledo, bajo la cita p. 54, que: Pese a tan
reiterada postura, Octavio de Toledo ha vaticinado recientemente que el Tribunal Constitucional acabar tarde o
temprano por abandonarla ya que el ilcito disciplinario no tiene un fundamento distinto del ilcito penal ni, por
consiguiente, est justificada la imposicin conjunta de las sanciones correspondientes a uno y otro a una misma
persona y por unos mismos hechos. En referencia concreta a la imposicin de esa doble sancin a los funcionarios
pblicos, opina este autor que una consideracin democrtica de las funciones pblicas conduce a entender que no
se ejercen en beneficio del Estado, sino que existen, como el Estado mismo, y se desempean en beneficio de los
ciudadanos, su proteccin, entonces, no puede estribar exclusivamente en la preservacin de los deberes del
funcionario con el Estado; stos en ocasiones se establecern para procurar directamente el mejor servicio a los
ciudadanos, pero las ms de las veces su conexin directa ser con el mantenimiento de una organizacin eficiente
y adecuadamente constituida para ofrecer ese servicio ( )es decir, se relacionar inmediatamente con la
proteccin de un instrumento medial respeto al fin comn tanto de la propia organizacin cuanto de los ilcitos
penales: el servicio a los ciudadanos. De esta manera, la relacin de estos ltimos con los ilcitos disciplinarios que
se muestren concomitantes es de absorcin o consuncin de los segundos por los primeros () Con ello queda, por
lo dems, fundada tambin aqu la vigencia del principio ne bis in idem y negativamente resuelta la posibilidad de su
levantamiento sobre alguna de las dos bases habituales: las relaciones especiales de sujecin del funcionario con el
Estado o la diferencia cualitativa entre los bienes jurdicos protegidos, respectivamente, por la existencia de
infracciones disciplinarias y de delitos de los funcionarios pblicos: ni hay fundamento para sostener aquella relacin
especial, ni la diferencia de objetos de proteccin permite la consideracin aislada de cada uno. Por lo tanto, la
doble sancin debe proscribirse.

64
principio non bis in idem o ne bis in idem, pues como se sabe, en todo
ordenamiento jurdico, con la finalidad de garantizar la libertad y la seguridad
personales, se ha establecido la prohibicin de sancionar dos veces por el
mismo hecho, as como procesar o juzgar dos veces por el mismo hecho y su
fundamento, es as que se habla de la garanta nos bis in idem procesal. En
este caso, si se trata de un supuesto, sujeto nicamente a la competencia
penal, no hay problema al respecto, pues existe unanimidad en que no se
puede sancionar ni procesar doblemente por el mismo hecho, ni siquiera en los
casos de concurso aparente de leyes. Igualmente si se trata de un caso sujeto
a responsabilidad administrativa o al Derecho Administrativo Sancionador,
existe unanimidad en que nicamente se tiene que aplicar una sola sancin
administrativa. Sin embargo, cuando nos encontramos ante un hecho o
conducta constitutiva de delito - especficamente de un delito contra la
Administracin Pblica-, y a la vez sujeto a control de la autoridad
administrativa correspondiente, se presenta la disyuntiva de aplicar ambas
sanciones pena y sancin administrativa- o solamente una de ellas, y como
quiera que tanto el control penal as como el Administrativo, integran los dos
brazos del ius puniendi estatal, la opcin lgica y coherente sera imponer,
nicamente la pena como sancin ms grave y no la sancin
administrativa(p.76-77).
Chinchay (2005) deja sentado su posicin de la siguiente forma: Cmo es
que se postula esa absoluta independencia entre las sanciones administrativas
y las sanciones penales, si antes se dijo que ellas pueden colisionar si se
refieren a un mismo bien jurdico? Dnde qued aquello de: Con ello se
impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso
en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el
mismo objeto, por ejemplo)? No es ahora que jams una sancin
administrativa podr tener nada que ver con una sancin penal, por esta
absoluta diversidad de ndoles, que el Tribunal Constitucional nos viene a sacar
debajo de la manga? Para colmo, si ya se hizo la distincin entre que hay
bienes jurdicos meramente administrativos y otros bienes jurdicos ms
seriamente penales, el proceso administrativo siempre se referir a bienes
jurdicos administrativos y el proceso penal siempre aludir a bienes jurdicos

65
penales. Con lo cual esa aparente coincidencia contingente (una divergencia
de bienes jurdicos que puede suceder en unos casos y no suceder en otros),
termina siendo en verdad una cuestin necesaria: siempre habr esa
divergencia de bienes jurdicos, y as jams se aplicar el ne bis in idem para
aquello para lo que precisamente se lo cre: para oponer sanciones
administrativas a sanciones penales (p.262-263).

CAPITULO CUARTO: LA PROBLEMTICA DE LA RELACIN DE


SUJECIN ESPECIAL EN LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
El primer autor que utiliza la categora de relacin de sujecin especial aplicada
a los funcionarios pblicos fue Paul Laband, quien establece una relacin
funcionario-Estado a travs de un contrato que es regulado por el derecho
pblico, donde el Estado para la realizacin de los fines propios, declara su
voluntad de tomar a la persona a su servicio y de otro lado, el funcionario
expresa al Estado su deber particular de servicio, de obediencia y fidelidad; el
incumplimiento de sus obligaciones es un delito disciplinario.
6. CARACTERISTICAS DE LAS RELACIONES ESPECIALES DE
SUJECION EN FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS
1.1 COMO RELACIN ADMINISTRATIVA
Una de las primeras caractersticas ha sido sealada como aquella por la
cual los administrados quedan subordinados a una organizacin
administrativa o grupo de potestades domsticas que tienen como inters
de la administracin buscar, proteger y defender los intereses de los dems
o el inters en general.
As, se ha considerado que en estas potestades domesticas: entra no slo
la potestad de auto organizacin de la administracin, sino tambin la de
ordenacin de sus medios personales y los servicios pblicos (Nieto,
2005), siendo el problema con los medios personales que estos pueden
estar afectados por algunos de los regmenes laborales.
Al respecto, dado que en la prctica los trabajadores contratados bajo el
rgimen de la actividad privada o pblico y el Rgimen CAS realizan las
mismas funciones, se proclama la necesidad de unificar el tratamiento de
los trabajadores al servicio del Estado para que no siga existiendo un

66
tratamiento desigual, y ya sea que se opte por la tesis estatutaria o la
contractualista, consideramos que funcionario o servidor pblico es todo
aqul que, con independencia del carcter de la actividad que realice, haya
sido nombrado o designado como tal, mediante un acto formal de la
administracin, valido y eficaz, para ejercer potestades pblicas, en el
campo de su competencia; independientemente de la naturaleza del
vnculo establecido con el Estado, en ese sentido, somos participes de la
teora mixta.
1.2 LA RELACIONES DE SUJECIN ESPECIAL COMO RELACIN
JURDICA
Resulta vlido calificar a las relaciones de sujecin especial como una
relacin jurdica administrativa, sealando en primer lugar que ello implica
que no estamos ante una simple acumulacin de derechos y deberes, sino
ante una situacin jurdica que tiene un cierto valor de estabilidad, una
necesaria dependencia y conformacin al orden jurdico, lo que significa
acentuar la dependencia al ordenamiento jurdico que tienen estas
relaciones ya que vemos que el ordenamiento asla un sector de la realidad
social y le encomienda unos fines peculiares asignando a los sujetos de la
relacin una determinada posicin de preferencia o de subordinacin que
se traduce en un haz recproco de potestades, derechos, obligaciones y
deberes.
Estamos frente a una relacin jurdica que tiene el contenido propio de
stas es decir, una posicin jurdica, de los sujetos, relacin que se
encuentra compuesta por una situacin de poder y por una situacin de
deber, atribuyndose esta situacin a ambos sujetos con la finalidad de
que la funcin social o econmica perseguida por la relacin pueda
cumplirse, lo cual rompe con la idea de que el funcionario, recluso, etc. se
encuentren dentro del marco organizativo de la administracin, como
simples objetos o cosas administrativas.
Adicionalmente, su afirmacin como relacin jurdica trae como
consecuencia que, en primer lugar, se reconozca al sujeto su carcter de
persona portadora de personalidad jurdica y la posesin de una serie de
poderes frente a la administracin. Ahora bien, las relaciones de sujecin
especial son relaciones jurdicas administrativas que tienen a una

67
administracin pblica como uno de sus sujetos, y como en la mayora de
las relaciones jurdicas en esta tambin se afirman poderes y deberes para
ambas partes; no obstante, una de las partes guarda una cierta supremaca
sobre la otra, que inclina, por as decirlo, la balanza de los poderes hacia
su favor.
1.3 SUBORDINACIN DEL ADMINISTRADO A LA ORGANIZACIN
ADMINISTRATIVA
Con el trmino de relacin jurdica administrativa slo se ha realizado una
serie de exclusiones, pero el trmino engloba todas aquellas relaciones que
se encuentran reguladas, presididas e inspiradas por el derecho
administrativo y que dentro de ellas encontramos a la relacin con el
funcionario y servidor pblico.
Ahora bien, cuando sealamos el Estado de subordinacin del administrado
a la esfera organizativa de la administracin que sita a dichos sujetos
dentro del campo domstico de aquellas teniendo por marco a la propia
organizacin administrativa, encontramos que dicha subordinacin crea una
mayor proximidad o inmediacin entre ambos sujetos jurdicos.
A diferencia de ello, otros han sealado que existe una insercin del
administrado dentro de la organizacin administrativa y que se configura en
una unidad que se crea a travs de la fusin de elementos, personales,
reales y financieros, y que conforma un mbito perfectamente distinguible y
perceptible de las condiciones que debe reunir este como son el ser una
relacin real efectiva y duradera.
En suma, la administracin est abocada al respeto de unos fines y a la
satisfaccin de unos intereses, direccin en la que tampoco es libre, sino
que se encuentra interferida constantemente por las decisiones del
constituyente, del legislador y sujeto en todo momento, al control de los
tribunales, por lo que el ingreso a un Estado de subordinacin deviene
efectiva cuando responde a una causa en sentido jurdico, es decir, cuando
con ella se trata de cumplir la finalidad econmica-social para la que se
erigi la organizacin, ya que son la Constitucin y las leyes las que crean a
la administracin.

68
7. EXCEPCIONES A LA APLICACIN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN?
La excepcin de la aplicacin del principio de Derecho administrativo
sancionador non bis in idem slo se produce en los casos en que una ley de
forma explcita as lo previera. En ese sentido expresa Nieto que las
excepciones al non bis in idem no pueden considerarse implcitas, todo lo
contrario: han de estar expresamente previstas en la norma. (2005, p.326)
En los casos de relaciones especiales de sujecin no se excepciona la
aplicacin del principio de non bis in idem, ya que las sanciones se imponen en
virtud de un fundamento distinto, bien de normas distintas, bien con base en
finalidades diferentes.
Lo que ocurre cuando se trata de una relacin especial de sujecin es que, a
pesar de que la sancin se impone a igual sujeto y en virtud del mismo hecho,
el fundamento jurdico es diferente. La Administracin al sancionar el acto lo
hace en proteccin del buen funcionamiento interno de sus actividades, lo cual,
representa un inters jurdico distinto de los que protegera la norma penal o la
norma administrativa no disciplinaria que protege y tutela el medio ambiente o
valores relacionados con dicho bien.
De igual forma se expresa Nieto (2005) en trminos de que en mi opinin la
excepcin de las relaciones especiales de sujecin tiene, salvo excepciones,
una explicacin inequvoca, a saber, que el fundamento de la infraccin y la
finalidad de la sancin- es distinto del que apoya la infraccin de rgimen
general. Si esto es as, puede decirse incluso que tal excepcin es superflua ya
que, aun sin ella, el principio no se aplicara tampoco al faltar la identidad del
fundamento. Lo que sucede es que en la prctica resulta ms cmodo
acogerse a la relacin especial pues as se ahorra el esfuerzo de tener que
analizar la diferencia de fundamentos. En ese sentido expresa la Sentencia del
Tribunal Constitucional Espaol 112/1990 la doctrina de este Tribunal (SSTC
2/1981, 77/1983 y 159/1985 y AATC 150/1984, 721/1984 y 781/1985) sobre la
admisibilidad constitucional de la doble sancin penal y administrativa en los
casos en que concurre una relacin de sujecin especial y el fundamento de
ambas sanciones no es coincidente, lo que ciertamente no puede dilucidarse
hasta que no finalice el expediente disciplinario y lo haga precisamente
mediante sancin administrativa firme.(p.504)

69
Cuando la doble sancin se desprende del mbito administrativo, esta
duplicidad, al igual que cuando interviene la jurisdiccin penal, slo ser
legtima en los casos donde el fundamento jurdico sea diferente, es decir, la
sancin que tenga lugar dentro de la relacin especial de sujecin ser siempre
una sancin disciplinaria mientras que la no disciplinaria tendr que tener un
fundamento jurdico diferente.
En este sentido se puede concluir con la afirmacin de que la aplicacin del
principio non bis in idem no se excepciona en los casos de relaciones
especiales de sujecin por el solo hecho de que sean conceptuados como
tales. Esto as porque, para que exista non bis in idem es necesario no slo
que la doble sancin recaiga sobre el mismo sujeto y por los mismos hechos,
sino que tambin es condicin indispensable que sea impuesta con base en los
mismos fundamentos jurdicos. De manera que, la jurisprudencia reconoce que,
incluso en los casos de relaciones especiales de sujecin, no puede imponerse
doble sancin a un sujeto con base en los mismos fundamentos jurdicos.

8. RESTRICCION DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LAS


RELACIONES DE SUJECION ESPECIAL EN LOS FUNCIONARIOS
Las relaciones especiales de sujecin, se entienden como un mecanismo que
dota a la administracin de poderes extraordinarios para ejercer potestades;
como toda sujecin supone la eventualidad de soportar los efectos de una
potestad de otro sobre el propio mbito jurdico, pero que una vez la potestad
es ejercida surgirn ya otras figuras jurdicas subjetivas, derechos, deberes,
obligaciones, distintas de la indicada sujecin (Garca, 2001, p.156).
Esta vinculacin, puede ser voluntaria, como es el caso de los servidores que
en razn de su vinculacin con los poderes pblicos adquieren una serie de
obligaciones que limitan algunos de sus derechos fundamentales; en este
evento, esta limitacin puede venir acompaada del reconocimiento de algunas
prerrogativas o fueros especiales a favor del ciudadano vinculado a esta
situacin, que afectan principalmente el principio de legalidad, los derechos
fundamentales y la proteccin judicial.
Algunos sectores de la doctrina consideran que en este caso, la restriccin de
algunos derechos es compensado con otros derechos que adquieren en virtud

70
de la relacin especial con los poderes pblicos, es decir, como sucede con los
militares.
Otros sectores se apartan de esta posicin y sealan que, la utilidad de esta
categora estriba en que una vez determinada una relacin con la
administracin y calificada justificadamente como de especial sujecin, se
determina cul es su finalidad concreta, as como los derechos fundamentales
que pueden tener una modulacin especial, y con qu intensidad, de acuerdo
con su propia peculiaridad y la necesidad de orden que conllevan.
Esta relacin de especial sujecin puede incluir: la prohibicin absoluta o
parcial del ejercicio de un derecho recortando su contenido; la prohibicin
relativa o con reserva impuesta por la Administracin; prohibiciones que
pueden ser transitorias o permanentes; la permisin del ejercicio de ciertos
derechos y atribuciones con reservas prohibitorias o permisivas, transitorias o
permanentes, graduales o totales; la autorizacin para el ejercicio de ciertas
actuaciones y potestades. Algunas son de tipo preventivo y otras, represivo. La
relacin de sujecin especial, se extiende a la imposicin de prestaciones
forzosas de carcter personal, que incluyen deberes y obligaciones de hacer y
no hacer. Este mbito define el alcance de las competencias, los fueros y las
faltas en vinculaciones concretas con la Administracin. (Garca, 2001, p.107)
Sin embargo, y de acuerdo con el principio de legalidad inherente a los Estados
de Derecho, las relaciones de especial sujecin requieren de respaldo
normativo previo a su imposicin, generalmente de ndole superior; es decir,
son materia de reserva legal y excepcionalmente discrecionales. Por lo tanto su
incidencia en la libertad del administrado-servidor est condicionada al sistema
de libertades implantadas en la Constitucin.
Ha de ser necesariamente el intrprete de la Constitucin, y tambin el
legislador como intrprete primero y el Tribunal Constitucional como intrprete
supremo y ltimo, el que, en una interpretacin de conjunto del texto
constitucional, precise las limitaciones especficas que puede experimentar el
ciudadano inserto en una relacin de sujecin especial. En este sentido, podra
sealar los derechos especficamente limitables por razn de la sujecin
especial de los funcionarios pblicos insertas en una relacin de sujecin
especial sera los derechos que fundamentalmente pueden verse limitados de
una manera especfica en esta relacin de sujecin especial son la libertad de

71
expresin, la libertad de eleccin de residencia, los derechos de reunin,
manifestacin y asociacin, la libertad de sindicacin y el derecho de huelga, la
libertad de eleccin de profesin, y el derecho de negociacin colectiva. La
finalidad de esta relacin de sujecin especial es el funcionamiento eficaz del
servicio y los principios vertebradores ex Constitucin de la Administracin
pblica (servir con objetividad los intereses generales, eficacia, jerarqua,
desconcentracin, y coordinacin con pleno sometimiento a la ley y al
Derecho).

9. LA RELACION DE SUJECION ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS


PUBLICOS EN LA LEGISLACION COMPARADA
4.1 COLOMBIA
En el ordenamiento jurdico colombiano, la relacin de sujecin especial se
encuentra consagrado en el artculo 6 de la Carta Poltica, en el que se hace
referencia a la responsabilidad maximizada de los servidores pblicos,
quienes adems de responder por incumplir la Constitucin y la ley, lo harn
tambin por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Refuerza este concepto lo consignado en el inciso segundo del artculo 123
Superior, que pregona que los servidores pblicos estn al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista en la
Constitucin, la ley y el reglamento.
En virtud de las relaciones de sujecin especiales, se restringen algunas
libertades y derechos fundamentales de los agentes del Estado, lo cual
evidencia su condicin jurdica diferenciada con relacin a los particulares,
como ocurre en los siguientes casos invocados con carcter enunciativo:
- Limitacin en actividades (de los partidos y controversias polticas);
- Libertad restringida de locomocin por fuera de la actividad laboral;
- Derecho a la huelga vedado en los servicios pblicos esenciales;
- Prohibicin de prestar servicios de asistencia, representacin o asesora
en asuntos que concurren con las funciones propias del cargo, hasta por
un ao despus de la dejacin del cargo. Esto implica que las relaciones
especiales de sujecin acompaan, inclusive, al servidor pblico an
despus de haber hecho dejacin de su cargo;

72
- Limitacin del derecho a ejercer la docencia, dentro de la jornada
laboral, a un nmero de horas legalmente permitido;
- Prohibicin de ejercer simultneamente ms de un empleo pblico o
recibir ms de una asignacin proveniente del tesoro pblico;
Como puede verse, las relaciones especiales de sujecin, contempladas en
el artculo 6 de la Constitucin Poltica, conllevan el recorte o matizacin de
algunos derechos en el mbito de la relacin laboral; pero nada autoriza a
que tales limitaciones se extiendan en el escenario de la actuacin
disciplinaria en la que cobra plena vigencia la aplicacin de las garantas
emanadas del artculo 29 fundamental. Ello es as, porque en el marco del
Estado Social de Derecho, establecido en la Carta Poltica de 1991, el
debido proceso se aplica a toda actuacin judicial o administrativa, inclusive
la disciplinaria.
De lo anterior, se concluye que las relaciones especiales de sujecin se
aplican dentro del Derecho Disciplinario, siempre y cuando no se amenacen
los derechos fundamentales del disciplinado, pues ninguna doctrina o
escuela podra ir en contrava de aquello que resulta inherente a lo
reconocido en la Carta Poltica.
Es claro entonces que el sistema jurdico colombiano no admite la
flexibilizacin de derechos fundamentales. Cosa distinta es que ciertos
principios del derecho penal no se apliquen plenamente en materia
disciplinaria. Si bien el anlisis del concepto de ilicitud sustancial debe
comprender la delimitacin del deber funcional en el marco de las llamadas
relaciones de sujecin especial, ello no debe significar la desmejora o el
recorte de las garantas constitucionales inherentes al debido proceso.

4.2 ESPAA
En la jurisprudencia constitucional espaola la coexistencia de una sancin
penal y otra administrativa, por el mismo hecho, se ha permitido cuando el
sujeto se encontraba en una "relacin de especial sujecin" con la

73
administracin, en cuyo caso el ius puniendi ejercido por sta no sera el
"genrico del Estado"13.
Pero la propia delimitacin de este tipo de relaciones no ha sido clara en la
jurisprudencia del TC espaol, as lo reconoce la STC 132/2001, de 8 de
junio, cuando recuerda que De las denominadas relaciones especiales de
sujecin -tambin conocidas en la doctrina como relaciones especiales de
poder- se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no
ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6, la distincin entre
relaciones de sujecin general y especial es en s misma imprecisa"
(Fundamento Jurdico 4).
Esta imprecisin no ha sido superada, apenas se ha sealado que Es
posible reconocer situaciones y relaciones jurdico-administrativas donde la
propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos
constitucionales, llmense tales relaciones de especial sujecin, de
poder especial, o simplemente especiales, y que en todo caso la
categora relacin especial de sujecin no es una norma constitucional,
sino la descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde
la Constitucin, o la ley de acuerdo con la Constitucin, han modulado los
derechos constitucionales de los ciudadanos. Entre ellos el derecho a la
legalidad sancionadora del art. 25.1 CE -del cual deriva el ne bis in idem- y
aunque este precepto no contempla explcitamente ninguna situacin o
relacin administrativa especial, de la concurrencia del mismo con otras
normas constitucionales s se puede concluir que la propia Constitucin
contiene una modulacin del derecho a la legalidad sancionadora en el
mbito de ciertas relaciones administrativas especiales (Fundamento
jurdico 4).
Con todo, la sancin mltiple bajo los argumentos de la especial sujecin,
distinto bien jurdico o fundamento, no se considera una alternativa plausible.
La ausencia de una determinacin exacta de estos criterios, podra constituir

13Pese a que el art. 415.3 de la LOPJ espaol de 1985 seala que "En ningn caso un mismo hecho sancionado en
causa penal podr ser objeto de un posterior expediente de responsabilidad disciplinaria", la STC de 27 noviembre
de 1985 precisa que el principio de ne bis in idem "no siempre imposibilita la sancin de unos mismos hechos por
autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes", MIR PUIG, Santiago.
Derecho penal. Parte general, cit., p. 7, tambin la STC 2/1987.

74
una puerta abierta para un ejercicio mltiple y desproporcionado del ius
puniendi. Por esa razn, en la doctrina espaola se observa la tendencia
hacia una mayor delimitacin material del ne bis in idem, en el sentido de
impedir siempre la pluralidad de sanciones frente al mismo contenido de
injusto. Este principio fundamenta la unidad de sancin en el llamado
concurso aparente de normas pero, a contrario sensu, acudiendo al mismo
sentido material del concurso ideal de delitos, permite una excepcional
acumulacin de sanciones en los supuestos de concurso de infracciones
penales y/o administrativas.

10. LA RELACION DE SUJECION ESPECIAL DE LOS FIUNCIONARIOS


PUBLICOS EN EL PERU
La STC de 28 de junio de 2005, exp. N 3363-2004-AA/TC, considera que las
responsabilidades penal y administrativas en que puede incurrir un servidor o
funcionario son independientes; razn por la cual, la existencia de un proceso
penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar y sancionar
administrativamente, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que ha
incurrido en falta disciplinaria.
Si el TC asume consecuencias similares a las que derivan de la tesis de las
relaciones de especial sujecin, tesis que slo ha reconocido aisladamente, se
tiene que el principio de ne bis in idem se postula en la prctica como una
garanta plena de los particulares y no de los funcionarios pblicos, contra
quienes suele invocarse permanentemente el argumento formal de que las
sanciones penales son diferentes de las administrativas.
Dicho de otro modo, los funcionarios slo tendran garantizada la prohibicin de
dos o ms persecuciones penales por lo mismo y de dos o ms persecuciones
administrativas por el mismo injusto, no estando proscrita una persecucin
penal y otra administrativa aunque se verifique la triple identidad porque se
asume o se presume que ambas cumplen distintos fines o sirven a la
satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes.
Esta solucin discrimina a los funcionarios, les otorga un trato desfavorable por
la restriccin del derecho a ser perseguidos y sancionados slo una vez por el
mismo contenido de injusto, y que est prohibido por el art. 2.2 de la
Constitucin. Si bien el funcionario est vinculado a una posicin de garante de

75
la cual derivan un conjunto de deberes especiales o institucionales conforme a
su concreto mbito de competencia, de ello no se deduce la eliminacin del
contenido esencial del ese derecho fundamental a no ser perseguido ni
sancionado ms de una vez por lo mismo.
La vinculacin a estos deberes institucionales no puede significar la prdida
automtica de las garantas de legalidad, proporcionalidad, proceso debido y
cosa juzgada que dotan de fundamento constitucional al principio de ne bis in
idem.
Con este punto de partida deben superarse interpretaciones formales que
derivan por ejemplo del texto literal del art. 243 de la LPAG que, bajo el rtulo
Autonoma de responsabilidades, establece que Las consecuencias civiles,
administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son
independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva
legislacin (nm. 1), de forma tal que Los procedimientos para la exigencia de
la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para
instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin
judicial expresa en contrario (nm. 2).
Estas reglas parecen oponerse al sentido del art. 230.10 de la LPAG que
regula expresamente el ne bis in idem material, aunque su eficacia se limita al
mbito de la responsabilidad de los funcionarios, como puede deducirse de la
ubicacin sistemtica del art. 243 en el Captulo II (Responsabilidad de las
autoridades y personal al servicio de la administracin pblica) del Ttulo V
(De la responsabilidad de la administracin pblica y del personal a su
servicio) de la LPAG, a diferencia del art. 230.10 que se incorpora en el Ttulo
IV (De los procedimientos especiales) de la Ley, en el Captulo II dedicado al
Procedimiento Sancionador, Subcaptulo I referido a la Potestad
sancionadora. Pero este mbito restringido de aplicacin, a las autoridades y
personal al servicio de la administracin pblica, tampoco puede
desvincularse de la prohibicin constitucional de bis in idem, aunque el art. 243
reafirme la autonoma de las responsabilidades y la independencia de las
consecuencias penales y administrativas, de la literalidad de estos enunciados
no se deduce un mandato de acumulacin de sanciones por el mismo injusto,
por lo que deben interpretarse conforme a dicha proscripcin constitucional.

76
12. POSICIN PERSONAL

Si la doctrina especializada ha trabajado arduamente para poder establecer los


contenidos del Ne bis in dem, construyendo la necesaria presencia de la triple
identidad, sera una burla que se inaplique tal garanta por el solo hecho de que
el sujeto tenga un deber especial.
Esa condicin, no cabe duda al respecto, podr ser tomada y valorada, como lo
es hoy, bajo el concepto de los delitos especiales propios o impropios, como
tambin dentro del esquema de los delitos de infraccin de deber.
Tambin se podr tomar en cuenta esa condicin, conforme a la teora de las
consecuencias jurdicas del delito, como una circunstancia agravante genrica
o especfica.
El sistema penal, como se puede analizar, nos brinda mecanismos para poder
tomar en cuenta la condicin de sujecin especial que pueda tener un
ciudadano, sin avalar vulneraciones a sus derechos fundamentales.
No se pueda ni se debe trabajar, en temas de derechos fundamentales, dentro
de incertidumbres o sobre bases dbiles e inciertas de lo que es
verdaderamente relacin de sujecin especial, que ms que un concepto
jurdico y objetivamente entendible, es una puerta abierta a institucionalizar la
doble sancin y/o persecucin del mismo hecho, es decir, a desterrar el non bis
in dem.
Por lo tanto, el ne bis in dem, como arma jurdica de contencin y de defensa
frente al ius puniendi, debe ser, sin hipocresa y sin recelo, una garanta de
todos los ciudadanos sin distincin, esto es, tanto para los particulares
(aquellos que tiene una relacin de sujecin general y comn con el Estado),
como para los funcionarios y servidores que ejercen funciones pblicas
(aquellos que tiene una relacin de sujecin especial o de poder con el
Estado).
La prctica jurisprudencial tiene la tendencia, negativa y prejuiciosa, de
considerar que las personas que ostentan aquella relacin de sujecin especial
o de poder con el Estado no pueden reclamar la aplicacin del ne bis in dem a
su favor, tratndose de justificar con el supuesto argumento de la formalidad, o
sea, que las sanciones penales son diferentes a las sanciones administrativas.

77
Y es que en el marco de las relaciones de especial sujecin hay que lograr
tambin, una concordancia prctica: ni pueden sacrificarse los derechos
fundamentales en aras de la relacin de sujecin especial, ni la funcin de sta
puede ser imposibilitada por aquellos.
Debe lograrse una coordinacin proporcional que dote de eficacia ptima a
ambos.
Por ello las relaciones de referencia deben verse tambin a la luz de los
derechos fundamentales y la observancia de los derechos fundamentales est
ordenada en el marco de lo posible, tambin si ello conlleva para las
autoridades administrativas cargas o complicaciones.
Si el Tribunal Constitucional asume consecuencias similares a las que derivan
de la tesis de las relaciones de especial sujecin, tesis que slo ha reconocido
aisladamente, se tiene que el principio de ne bis in idem se postula en la
prctica como una garanta plena de los particulares y no de los funcionarios
pblicos, contra quienes suele invocarse permanentemente el argumento
formal de que las sanciones penales son diferentes de las administrativas.
Dicho de otro modo, los funcionarios slo tendran garantizada la prohibicin de
dos o ms persecuciones penales por lo mismo y de dos o ms persecuciones
administrativas por el mismo injusto, no estando proscrita una persecucin
penal y otra administrativa aunque se verifique la triple identidad porque se
asume o se presume que ambas cumplen distintos fines o sirven a la
satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes.
Esta solucin discrimina a los funcionarios, les otorga un trato desfavorable por
la restriccin del derecho a ser perseguidos y sancionados slo una vez por el
mismo contenido de injusto, y que est prohibido por el artculo 2.2 de la
Constitucin.
Si bien el funcionario est vinculado a una posicin de garante de la cual
derivan un conjunto de deberes especiales o institucionales conforme a su
concreto mbito de competencia, de ello no se deduce la eliminacin del
contenido esencial de ese derecho fundamental a no ser perseguido ni
sancionado ms de una vez por lo mismo.
La vinculacin a estos deberes institucionales no puede significar la prdida
automtica de las garantas de legalidad, proporcionalidad, proceso debido y

78
cosa juzgada que dotan de fundamento constitucional al principio de ne bis in
idem. (Suarez, 2001, p.160)
Con este punto de partida deben superarse interpretaciones formales que
derivan por ejemplo del texto literal del artculo 243 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General que, bajo el rtulo Autonoma de responsabilidades,
establece que Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo
a lo previsto en su respectiva legislacin (nm. 1), de forma tal que Los
procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan
la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad
administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario (nm. 2).
Estas reglas parecen oponerse al sentido del artculo 230.10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General que regula expresamente el ne bis in
idem material, aunque su eficacia se limita al mbito de la responsabilidad de
los funcionarios, como puede deducirse de la ubicacin sistemtica del art.243
en el Captulo II (Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de
la administracin pblica) del Ttulo V (De la responsabilidad de la
administracin pblica y del personal a su servicio) de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, a diferencia del artculo 230.10 que se
incardina en el Ttulo IV (De los procedimientos especiales) de la Ley, en el
Captulo II dedicado al Procedimiento Sancionador, Subcaptulo I referido a la
Potestad sancionadora.
Pero este mbito restringido de aplicacin, a las autoridades y personal al
servicio de la administracin pblica, tampoco puede desvincularse de la
prohibicin constitucional de bis in dem, aunque el art. 243 reafirme la
autonoma de las responsabilidades y la independencia de las consecuencias
penales y administrativas, de la literalidad de estos enunciados no se deduce
un mandato de acumulacin de sanciones por el mismo injusto, por lo que
deben interpretarse conforme a dicha proscripcin constitucional.
La sola invocacin de la categora bajo estudio, ha servido para matizar,
cuando no excepcionar, la aplicacin de elementales principios constitucionales
como los de reserva de ley, tipicidad y prohibicin de doble sancin, en la
mayora de los casos, de forma apriorstica y con desconocimiento de la
realidad positiva.

79
No existe ninguna razn para duplicar pena y sancin al funcionario, cuando la
Administracin ha podido personarse en el proceso penal y demostrar el
perjuicio que el delito ha causado a los intereses pblicos, lo que slo debera
influir en la graduacin de la pena, y acogiendo con matices la solucin del
concurso de normas, estimo que en estos casos el injusto penal comprende
tambin normalmente el administrativo , con lo que el concurso se traduce en
una relacin de consuncin (la sancin superior, esto es , la penal , absorbe a
la inferior , la administrativa).

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6. HIPTESIS
La relacin de sujecin especial no debe ser considerada como elemento que
impida la aplicacin del Principio del non Bis In dem a los funcionarios o
servidores pblicos, logrando as evitar la vulneracin al Principio Sancionador
con la imposicin de una doble sancin (penal y administrativa).

7. OBJETIVOS
7.1 GENERALES

Contribuir a la correcta interpretacin y aplicacin del Principio Ne Bis In


dem en los Procesos Administrativos Sancionadores.
7.2 ESPECFICOS

Realizar una revisin bibliogrfica de los conceptos contenidos en el enunciado del


problema.
Enfocar y estructurar a partir de la legislacin pertinente, los elementos
normativos conectivos con la cada figura legal determinada.
Determinar, configurar y prefijar los lmites de importancia jurdica legal
respecto a no considerar como elemento de excepcin a la relacin de
sujecin especial en la aplicacin del Principio Sancionador.
Determinar el derecho constitucional afectado en los funcionarios y
servidores pblicos en la no aplicacin del Principio Ne Bis In Idem.
Determinar en base a la jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera,
el concepto de la relacin de sujecin especial de los funcionarios
pblicos.
Determinar cules son las garantas que dotan de fundamento
constitucional al Principio Non Bis In Idem.

II. MATERIAL Y MTODOS


1. MATERIAL DE ESTUDIO
1.1 POBLACIN
1.1.1.1. Doctrina especializada (tanto nacional como extranjera)
1.1.1.2. Constitucin Poltica del Per
1.1.1.3. Constituciones Polticas de Espaa, Colombia y Mxico.
1.1.1.4. Cdigo Procesal Constitucional

81
1.1.1.5. Jurisprudencias Latinoamericanas como europea sobre el
tema.
1.1.1.6. Ley del Procedimiento Administrativo General

1.2 MUESTRA
1.2.1 Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2002, exp.
N 866-2000-AA/ TC.
1.2.2 Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de agosto de 1999, exp.
N 0993-1997-AA/ TC.
1.2.3 Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 octubre de 2005, exp.
N 3167-2004-AA/TC.
1.2.4 Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 2005, exp.
944-2004-AA/TC.
1.2.5 Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de abril de 2005, exp.
N 1204-2005-AA/ TC.
1.2.6 Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de junio de 2005, exp.
N 3363-2004-AA/TC

2. MTODOS
2.1 Inductivo: En este mtodo se parte de los fenmenos particulares cuya
incidencia forma la ley, de ah que su desarrollo parte de lo particular a lo
general. Se aplic este mtodo a lo largo de toda la investigacin sobre la
problemtica, que es establecer, cules son las consecuencias jurdicas
que existen ante la inaplicacin del principio ne bis in idem en los casos de
relacin de sujecin especial de los funcionarios o servidores pblicos con
la administracin. Adems, porque en el presente trabajo las conclusiones
que se obtuvieron del estudio, como del anlisis de procesos que tuvieron
vinculacin con nuestro tema.
2.2 Deductivo: Este mtodo fue utilizado al analizar la realidad problemtica,
ante la existencia de la doble sancin (administrativa y penal) de los
funcionarios y servidores pblicos, quienes tienen una sujecin especial
frente al Estado, en cuyas sanciones se han inaplicado el Principio bajo
estudio.

82
2.3 Sinttico: Porque se obtuvieron los resultados del anlisis de la muestra,
haciendo indispensable este mtodo, toda vez que nos permiti
concentrar los resultados obtenidos, para de esa forma asegurar que la
hiptesis planteada, acerca de la inaplicacin del Principio Ne bis in idem
en la relacin de sujecin especial originara vulneracin al Principio
Sancionador.
2.4 Interpretativo: Por medio del cual nos permiti analizar, a partir del
derecho comparado, sobre todo en los pases ms desarrollados
jurdicamente, que han dado respuesta al caso, el mismo que, a travs de
sus leyes, doctrina jurisprudencia, ha establecido un conjunto de criterios,
consecuencias, etc., que resulta la aplicacin del principio en los sujetos
que tienen relacin de sujecin especial con el Estado, y a partir del
mismo, se pudo entender cmo se deber de estructurar una
modificacin de nuestro sistema legal.

3. DISEO
Diseo descriptivo correlacional, que permiti describir las caractersticas de la
realidad problemtica conforme se presenta, comparando qu relacin tienen
las variables de nuestra investigacin. El diseo empleado en nuestra
investigacin es de casilla abierta y lineal, por ser el mismo una investigacin
descriptiva.
M ----------------) Ox
Donde:
M: inaplicacin del principio Ne bis in idem en sujetos que ostentan la
relacin de sujecin especial con el Estado
Ox: vulneracin al principio sancionador

4. TCNICAS E INSTRUMENTOS

Para la elaboracin de la presente investigacin de ha tomado en cuenta las


siguientes tcnicas:
- Observacin: Esta tcnica fue utilizada principalmente para revisar los
materiales encontrados como libros o artculos de revistas, y de ellos tomar
puntos importantes y las piezas ms relevantes. Tambin se acudi a las

83
bibliotecas Universitarias y revisando libros de diferentes autores e incluso
se trabaj con legislacin comparada.
- Anlisis de Contenido: Es una tcnica que permitir estudiar y analizar la
comunicacin de manera objetiva, sistemtica y cuantitativa. Se usa para
hacer inferencias vlidas y confiables de los datos obtenidos del problema
planteado.
- Recopilacin documental materializada: se emple como instrumento la
copia documental, el cual fue usado a travs del empleo de fotocopiado de
distintos textos, pudiendo ser libros, revistas, artculos, etc.
- Recopilacin documental desmaterializada: el cual se emple como
instrumento el soporte lgico de CD (Disco Compacto), contenido en ellos
informacin en distintas extensiones.
- Internet: el cual fue utilizado a travs de herramientas de navegacin
como browser para la recoleccin de documentacin desmaterializada,
logrando obtener mediante el acceso a enciclopedias virtuales, bibliotecas
virtuales de universidades y base de datos de distintas instituciones, as
como de centros de investigacin.

III. RESULTADOS Y DISCUSIN DE RESULTADOS


RESULTADO N 01
Pese a la consagracin general del ne bis in idem en el artculo 230
inciso 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en el art. III del
Cdigo Procesal Penal 2004, y la fuerza vinculante de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la legislacin administrativa no suele reconocer su
eficacia y no pocas veces contiene declaraciones de que la sancin
administrativa se impondr paralelamente a la penal.
RESULTADO N 02
Una doble sancin o un doble proceso, pueden provocar una condena
desmedida que contravendra los principios de proporcionalidad y seguridad
jurdica aplicable al entorno penal y administrativo haciendo desmedida la
facultad represiva del Estado.
RESULTADO N 03

84
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional no se ha vinculado
expresamente a la doctrina de las relaciones de sujecin especial, slo
excepcionalmente se ha recurrido al argumento de la especial sujecin como
medio para justificar la restriccin o modulacin de derechos distintos a los que
derivan del ne bis in idem, aplicando doble sancin a los funcionarios.
IV. DISCUSION

DISCUSIN N01
La jurisdiccin penal predomina sobre la administrativa, pero siendo la
primera ms garantista que la segunda, se convierte en un aval
complementario del non bis in idem y no en una limitacin de ste.

DISCUSIN N 02
El principio de ne bis in idem se configura como un derecho fundamental
del ciudadano frente a la decisin de un poder pblico de castigarlo por unos
hechos que ya fueron objeto de sancin, como consecuencia del ejercicio del
ius puniendi del Estado. Por tal motivo una de las bases sobre las que se
asienta la prohibicin de bis in idem sera el principio de proporcionalidad de las
sanciones frente a las conductas ilcitas. En efecto, el legislador, a la hora de
tipificar una conducta como delito o a caracterizarla como infraccin de carcter
administrativo, establece, precisamente en funcin de la gravedad de la misma,
la sancin a imponer en caso de comisin de dichas conductas. Sin entrar en la
discusin de cul de las dos sancionesla penal o la administrativa- resultara
de mayor gravedad, lo cierto es que la imposicin doble de una sancin a un
mismo hecho quebrara el principio de proporcionalidad de las penas como
respuesta adecuada y elegida por el legislador para la conducta de que se
trate.

DISCUSIN N 03
La presencia de la relacin de sujecin especial no debe ser
considerado como un elemento que impida la aplicacin del Ne bis in dem a
los funcionarios o servidos pblicos que hayan actuado en el ejercicio de sus
funciones, punto que no ha sido advertido, ni siquiera en forma asolapada, por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de sus
pronunciamientos. Soy del parecer que si se impide la aplicacin del non bis in

85
dem a los funcionarios o servidores pblicos por el solo hecho de ser tales, sin
realizarse el debido anlisis de la existencia o no de la triple identidad,
implicara un ejercicio arbitrario e ilimitado del ius puniendi posible de ser objeto
de proteccin a travs de un proceso constitucional, como manifestacin del
derecho a la proteccin judicial que tenemos todos para proteger nuestros
derechos fundamentales.
V. CONCLUSIONES
1. El non bis in idem, al estar regulado por la Ley 27444, en su Art. 230,
numeral 10, se aplica a los administrados, que mantiene una sujecin de
carcter general. No se aplica a los trabajadores del sector pblico, que
mantienen una relacin de sujecin especial, y en tal sentido, soportan niveles
ms intensos de intervencin administrativa. A estos trabajadores
administrativos, la administracin regula su actuacin funcionarial.
2. El procedimiento administrativo sancionador inserta caractersticas propias
del Derecho Penal, ambas imponen sanciones o penas segn sea el caso. La
primera impone, generalmente, sanciones pecuniarias o no pecuniarias que,
estn en funcin a las limitaciones que se imponen al ejercicio de derechos de
los ciudadanos y, el Derecho Penal tiene como funcin principal, imponer
sanciones limitativas o privativas de derechos.
3. El ordenamiento jurdico atribuye poderes sancionadores con el objeto de
garantizar su propio mantenimiento y con la finalidad de reprimir conductas
contrarias al mismo, este poder se atribuye a la potestad sancionadora penal y
la potestad sancionadora administrativa (infracciones y sanciones penales e
infracciones y sanciones administrativas).
4. Existe un largo camino que recorrer en cuanto a la eficiente aplicacin del
principio del ne bis in idem procesal, que pasa por aceptar de parte de la
administracin que no puede instruir un procedimiento que adems de
constituir infraccin administrativa tiene relevancia penal. Asimismo, debe
buscarse mecanismos de coordinacin entre los operadores judiciales y
administrativos a fin de que se pueda afianzar este principio en el sistema
punitivo peruano. Por ltimo, no debe pensarse que la vigencia del principio del
ne bis in idem constituye una traba a la rpida respuesta de la administracin
ante una conducta violatoria de una norma prohibitiva, sino que esta vigencia

86
debe entenderse como una garanta de cumplimiento de los principios del
procedimiento administrativo.
5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial viene
determinando las pautas para la aplicacin del ne bis in idem. Existe un
desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial del principio del ne bis in
idem que hace necesario su conocimiento y difusin para su correcta
invocacin y aplicacin.
6. Las relaciones especiales de sujecin se presentan en aquellas situaciones
en las cuales la ley confiere poder a quien tiene la primaca (sujeto activo), para
imponer una carga especial a quien est bajo su dependencia o subordinacin
(sujeto pasivo) y que difiere de la que en general tienen que soportar las dems
personas. Estas cargas implican una cierta limitacin a algunos derechos del
sujeto pasivo de la relacin, dentro de unos lmites impuestos por los valores y
principios constitucionales que propugnan por la proteccin de la dignidad
humana.

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VI. RECOMENDACIONES

1. Cuando nos encontramos ante una condena penal que castiga delitos
propios que slo puede cometer un funcionario, es evidente que el castigo de
esos hechos, ya ha sido valorado por el legislador con la previsin de la pena
correspondiente, y se viene considerando que en estos casos s se produce la
violacin de este principio sancionador, recogido en el artculo 25 de nuestra
Constitucin, que sostiene que cuando se trata de delitos propios es decir,
delitos que slo admiten como sujeto activo a un funcionario pblico, esa
constatacin lleva a concluir que en este caso, en efecto, al sancionrsele
tambin en va administrativa se ha producido una improcedente doble sancin,
una infraccin del principio non bis in dem.
2. En el caso de los funcionarios y de otras personas especialmente sujetas a
la Administracin la incomunicacin habitual entre lo penal y lo administrativo
puede no slo ser gravosa sino conducir a profundas injusticias. Muchos tipos
penales de delitos cometidos por funcionarios o por cualquiera, en ocasiones
llevan aparejada una pena, principal o accesoria, de inhabilitacin absoluta, de
inhabilitacin especial o de suspensin en empleos o cargos pblicos. Tiene
sentido que, adems, en aras de un sutil inters protegido diferente al de la
norma penal, a la misma persona y por los mismos hechos, se la pueda
sancionar por va disciplinaria yendo ms lejos de la propia pena y pudiendo,
incluso, separar definitivamente del servicio a quien el Cdigo punitivo slo
aleja temporalmente del mismo? Podra pensarse y as se ha defendido por
parte de la doctrina que la conducta administrativa queda absorbida por la
reprensin judicial penal. La reglamentacin disciplinaria de los funcionarios
estatales que persiguen disciplinariamente las conductas constitutivas de delito
doloso relacionadas con el servicio.
3. En cualquier caso, aunque la prohibicin de bis in idem ataa al aplicador del
Derecho, no podemos ignorar el subyacente problema de tcnica legislativa: si
el legislador abandonase la hipertrofia sancionadora; si se respetase el
principio de ultima ratio del Derecho penal, reservndole la intervencin en los
supuestos realmente graves; si se realizase un esfuerzo por incorporar
elementos verdaderamente diferenciadores en la tipificacin de unos ilcitos

88
penales o administrativos respecto a otros; o si, en definitiva, hubiese una
mayor coordinacin entre las distintas instancias competentes para dictar
normas sancionadoras, muy posiblemente la concurrencia de stas sera
menor y, correlativamente, al juez o a la Administracin se les plantearan
menos problemas relacionados con el principio ne bis in idem.
4. Que el momento de creacin jurdica no resulta indiferente para el momento
de aplicacin de las normas (antes bien, ambos se hallan en estrecha y directa
relacin) resulta palmario en el caso de las denominadas leyes penales en
blanco. La ms que frecuente y, cuando menos, cuestionada por la doctrina
utilizacin de esta peculiar tcnica legislativa, consistente en la tipificacin por
remisin - de tal suerte que algunos ilcitos penales vienen integrados por (o
descritos en) normativa administrativa cuya infraccin bien pudiera aparecer
tambin sancionada desde el punto de vista administrativo - enfrenta al
aplicador del Derecho con un problema relacionado con la prohibicin de bis in
idem y aqul habr de ser extremadamente cuidadoso para no sancionar dos
veces la misma conducta desde la misma perspectiva y atender a la existencia
de elementos diferenciadores. Muy posiblemente la infraccin administrativa
ya habr sido tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal,
haciendo imposible la sancin por parte de la Administracin, so pena de
incurrir en bis in idem.
5. Adems de las modulaciones que sufre el principio de legalidad
sancionadora con respecto a la potestad reglamentaria del Estado, este
principio tambin se flexibiliza en los casos de las llamadas relaciones
especiales de sujecin que son aquellas a las que de acuerdo con la
Constitucin o con leyes basadas en la Constitucin, estn sometidos
determinados particulares en su vnculo con la Administracin y que tienen
lugar en un campo bastante limitado, donde la intensidad y, sobre todo, la
finalidad de la relacin responde, bien a una funcin pblica, bien resulta
relativa a la propia organizacin de la Administracin o a la gestin de los
servicios pblicos.

89
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1. LVAREZ, J. (2000) El concepto de funcionario pblico o servidor
pblico a los efectos penales prescrito en el artculo 425 del Cdigo
Penal y la Convencin Interamericana de Lucha contra la Corrupcin.
[CD ROM]. Lima. Dilogo con la Jurisprudencia.
2. BARJA DE QUIROGA, J. (2004) El Principio Non Bis In Idem. Madrid.
Espaa. DIKSON.
3. CABANELLAS, G. (2000) Repertorio jurdico de principios generales del
derecho, locuciones, mximas y aforismos latinos y castellanos. Buenos
Aires. Argentina. Heliastas.
4. CARO A. M. (2007) El Principio Non Bis In dem procesal en los
procesos administrativos y Penal al Servidor Pblico. Mxico. Mxico
5. CARO C. D. (2006) El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional- Centro de Estudios
Constitucionales. Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional.
Segundo Seminario. 316.
6. CARO J, J. (2003) Algunas consideraciones sobre los delitos de
infraccin de deber. Anuario de Derecho Penal. 57-64
7. DE LEN VILLALBA, F.J. (2000) Acumulacin de sanciones penales y
administrativas: sentido y alcances del principio del ne bis in idem.
Barcelona. Espaa. Bosh.
8. GARRIDO F. F. (1959) Los medios de polica y la teora de las
sanciones administrativas. Revista de Administracin Publica. Madrid.
Espaa.
9. GLVEZ V. T. A. (2001) Delito de Enriquecimiento Ilcito. Lima. Per.
IDEMSA
10. GARCIA DE ENTERRIA, E (2000).Curso de Derecho Administrativo.
Madrid. Espaa. Civitas.
11. HUERTA T. S. (2000) Principio de legalidad y normas sancionadoras.
En: Principio de Legalidad. Actas de las V Jornadas de Letrados del
Tribunal Constitucional, 54-55.
12. MIR PUIG, S. (1996) Derecho Penal Parte General. Barcelona. Espaa.
Tecnos

90
13. SUREZ G. C. (2000) Los delitos consistentes en la infraccin de un
deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios.
Lima. Per. Grijley.
14. URQUIZO O. J. (2000) El Principio de Legalidad. Lima. Per. Grfica
Horizonte.
15. LEON V. F.J. (1998) Acumulacin de sanciones penales y
administrativas. Barcelona. Espaa. Bosch.

Tesis:
1. CARO ALVARADO, Mara. (2007) El Principio Non Bis In dem procesal
en los procesos administrativos y Penal al Servidor Publico. Tesis para
optar el Ttulo de Magster en la Universidad Nacional de Trujillo. Trujillo.
Per.

Leyes
1. Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, publicado
en el Diario Oficial El Peruano el 11 de abril de 2001.
2. Ley N 28175: LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 19 de febrero de 2004.
3. Leg. 276: LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE
REMUNERACIONES DEL SECTOR PUBLICO, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 24 de marzo de 1984.
4. Decreto Legislativo N 767: LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04 de diciembre de 1991.

Paginas Web:
1. http://www.corteidh.or.cr
2. http://Noticias.juridicas.com.
3. Pisfil Chavesta, E. (2008) Recuperado de
http://www.facder.unitru.edu.pe/descargas/cat_view/49-investigacion/58-
dr-eulogio-pisfil-chavesta-. Pisfil Chavesta, E
4. http://lp.udabol.edu.bo/revista/documentos/PRINCIPIO.pdf. Ramos
Vzquez, J.

91
5. Tribunal Constitucional, Exp. N 04545-2009-HC/TC, fundamento 2,
http://www.tc.gob.pe/ (consultado el 8 de octubre del 2012)
6. Tribunal Constitucional, Exp. N 2405-2006-PHC/TC, fundamento 8,
http://www.tc.gob.pe/ (consultado el 8 de julio de 2012).
7. www.pj.gob.pe

92