Vous êtes sur la page 1sur 17

NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y

EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL *

Alfredo Bullard Gonzlez**


Miembro del Comit Consultivo de THMIS

Hoy en da, la discusin en torno a la


revisin judicial posterior de laudos
arbitrales pasa por el principio del orden
pblico, afirmndose que el resultado
de un arbitraje que contravenga dicho
principio podra no ser ejecutable. El
problema es que el concepto de orden
pblico es muy amplio y subjetivo.
El problema es mayor en el caso de la
ejecucin de laudos extranjeros, en los
cuales es posible su inaplicacin por
contravenir el orden pblico internacional,
as como, adems, por contravenir el
concepto de orden pblico entendido en
el lugar donde se ejecuta el laudo.

En el presente artculo, el autor critica la


revisin e inaplicacin judicial de laudos
arbitrales extranjeros basada en la
contravencin del llamado orden pblico
nacional. As, propone una interpretacin
restringida de la Convencin de Nueva
York, que impida la ejecucin de un laudo
arbitral slo cuando sea contrario al
orden pblico nacional, para efectos del
Derecho Internacional; es decir, cuando
contravenga a los principios ms bsicos
de moralidad y justicia del ordenamiento
mundial. As, se resolver el problema de
esta dualidad del concepto de orden
pblico, facilitando la asimilacin de
laudos extranjeros en el ordenamiento
nacional y otorgando seguridad jurdica.

*
El autor desea agradecer la colaboracin de Jose Luis Repetto en la elaboracin del presente artculo. Sin su
apoyo en la investigacin y su aporte intelectual, este trabajo no hubiera sido posible.
**
Abogado. Magster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. Profesor de Arbitraje en la Facultad de
Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ex miembro del Consejo Directivo de THMIS. Ha
participado como rbitro en ms de 200 arbitrajes incluyendo casos administrados por la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
185
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 I. INTRODUCCIN calificacin de acto impuro depender del


carcter ms o menos conservador, ms o
Dice la leyenda que, cuando Moiss bajo del menos liberal, del intrprete, generando una
Monte Sina, llevaba bajo el brazo las Tablas diversidad de interpretaciones mucho ms
de la Ley. Una vez que se encontr frente amplia de la que se concibe un trmino como
al pueblo, comenz a leer, uno por uno, los adulterio.
diez mandamientos. Al llegar al sexto (no
cometers adulterio) el pueblo expres su En el inventario de posibles actos candidatos
desacuerdo. Ante el disgusto y el reclamo a la calificacin de acto impuro puede estar
popular, Moiss se limit a decir: Eso dice la desde un inocente beso en la mejilla, hasta
Ley. Habr que ver qu dice la jurisprudencia. un acto de sadomasoquismo. Y los puntos
intermedios son infinitos.
La historia (que, como es obvio, no es la
reflejada en la Biblia) nunca ha sido ms Una calificacin abierta, sin contenido pro-
cierta que cuando nos referimos al control de pio, admite casi cualquier interpretacin.
los laudos arbitrales por las cortes ordinarias. Quien tenga que tomar una decisin con
Sea por la va del recurso de anulacin o por la consecuencias legales, sobre la base de un
va del reconocimiento y ejecucin de laudos trmino tan amplio, est dotado de una
arbitrales, las leyes arbitrales (usualmente gran discrecionalidad. Y quienes, como par-
parcas y de texto abierto) no dicen mucho. Ser tes, tenemos que sentarnos a esperar la
usualmente la jurisprudencia de cada corte interpretacin, estaremos sumergidos en una
nacional la que determinar, de ordinario y gran inseguridad e incertidumbre.
con un cierto grado de discrecionalidad, si
el laudo es vlido o ejecutable. Como dira Para un buen observador, un trmino como
Moiss, ms all de lo que diga la Ley, ser orden pblico se acerca bastante a una
la jurisprudencia lo realmente importante. calificacin como acto impuro. Depender
Y no la jurisprudencia en abstracto, sino la del carcter liberal o conservador, privatista o
jurisprudencia de cada pas en particular. publicista, nacionalista o internacionalista, del
Y de todas las causales de nulidad, o de no intrprete para arrojar resultados bastante
reconocimiento o ejecucin del laudo, la distintos.
que ms se presta para el rol protagnico de
la jurisprudencia, es la referida al conflicto El orden pblico es un concepto peligroso,
entre el laudo y el orden pblico; es decir, la precisamente porque define un pecado en
generada por problemas de public policy. base a una regla abierta y discrecional. De la
misma manera como uno se puede jugar la
El catecismo de la Iglesia Catlica ha cambiado ida al infierno con una interpretacin sobre
el no cometers adulterio, al menos como qu es un acto impuro, un tribunal arbitral
literalmente aparece en el libro del xodo, puede presenciar la muerte de su laudo
y lo ha redactado de manera distinta: No por un criterio dispar sobre cmo leer un
cometers actos impuros. Y creemos que concepto como el de orden pblico.
las leyes de arbitraje y las convenciones
internacionales han hecho algo parecido. Lo dicho, que ya es problemtico en el marco
del arbitraje domstico, se torna en mucho
El trmino adulterio tiene un sentido ms ms complejo en el Arbitraje Internacional.
o menos cerrado y claro: Tener una relacin Por lo menos en el arbitraje domstico, los
sexual con alguien distinto a tu cnyuge. rbitros (usualmente de la misma nacionalidad
Por supuesto, podemos tener discusiones que la corte que revisar la validez del laudo
interesantes sobre qu es tener sexo y, por o la ejecucin del mismo) estn en mejor
tanto, qu es adulterio1. Pero existe un cierto posibilidad de conocer e identificar cmo
grado de certeza. Es una formula relativamente piensan los jueces a cargo del control del
cerrada. Pero el trmino no cometers actos laudo. En trminos de Moiss, pueden saber
impuros es bastante ms problemtico. La mejor qu dice la jurisprudencia.

1
Fue clebre la discusin sobre si la relacin entre el ex Presidente Clinton y Monica Lewinsky (sexo oral) fue
un caso de adulterio, o simplemente una conducta impropia. Usualmente las normas de divorcio plantean el
mismo problema.
186
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 185.

En cambio, en el Arbitraje Internacional aplicaba la ley juda. El laudo se pronunci 63


los rbitros suelen ser de nacionalidad a favor de hacer cumplir el contrato, sin
distinta a la de los jueces que revisaran el importar que el acuerdo fuera ilegal3. Cuando
laudo. Desconocen la Ley, pero sobre todo este caso lleg a las cortes inglesas, stas
la conciencia y principios que aplican los se negaron a reconocer la ejecucin bajo el
jueces locales que controlaran el laudo. Y, siguiente razonamiento: The Court is in our
en lo concerniente a la ejecucin, podramos view concerned to preserve the integrity of
estar hablando de muchas jurisdicciones en its process, and to see that it is not abused.
las que se puede intentar un reconocimiento The parties cannot override that concern by
y una ejecucin de la decisin. De hecho, los private agreement. They cannot by procuring
rbitros podran nunca haber imaginado que an arbitration conceal that they, or rather
el laudo intentara ser ejecutado o reconocido one of them, is seeking to enforce an illegal
en varias de esas jurisdicciones. No se sabe si contract. Public policy will not allow it4.
un acto que se considera un inocente besito
podra, en determinada jurisdiccin, ser Otro caso interesante es el de Westacre
considerado un pecado mortal. Investments Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding
Co. Ltd5. Esta controversia surgi de un
Partiendo de esta perspectiva, este artculo contrato de consultora para la venta de
analiza este problema y, en particular, las equipos militares en Kuwait. Westacre inici
diferencias entre estar sujetos al concepto de un arbitraje, reclamando el pago de sus
orden pblico y estarlo al llamado orden honorarios profesionales por los servicios
pblico internacional. de consultora. Por su parte, Jugoimport se
defendi alegando que el contrato violaba
II. Y QUE DICE LA JURISPRUDENCIA la ley de Kuwait y el orden pblico, porque
SOBRE LOS ACTOS IMPUROS? el contrato involucraba sobornos y trfico de
lobby (trfico de influencias) a los funcionarios
La mejor manera de entender el problema de esta empresa pblica. El tribunal arbitral
que plantea el control de laudos por la causal encontr que no haba pruebas de corrupcin
de ser contrario al orden pblico es revisando y consider que, de acuerdo a la Ley suiza
casos. Este inventario tiene por propsito (la ley aplicable al fondo de la controversia
identificar el tipo de problemas que se acordada en el contrato), el trfico de
presentan. Algunos son casos reales, sea que influencias para obtener contratos pblicos
hayan sido publicados o que hayan llegado no era ilegal. Este laudo fue luego impugnado
a conocimiento del autor por su experiencia en un Tribunal Federal Suizo, que rechaz

Alfredo Bullard Gonzlez


arbitral o profesional. Algunos son hipotticos, el recurso. Asimismo, en las cortes inglesas,
aunque en todos los casos tienen alguna base se rechaz la anulacin, tanto en primera
en hechos reales. Como se ver hay una gran instancia cuanto en la corte de apelaciones.
diversidad de supuestos y todos se prestan a Ello, sobre la base de que las imputaciones de
interpretaciones muy distintas y diversas. corrupcin no estaban probadas y el lobbying
(trfico de influencias) no era una actividad
En Inglaterra ocurri un caso peculiar. Una ilegal de acuerdo a Ley elegida por las partes6.
corte inglesa2 se neg a ejecutar un laudo que
daba cumplimiento a un contrato entre un El autor de este artculo tuvo conocimiento
padre y un hijo que involucraba contrabandear de un caso en el que, por razones de confi-
alfombras de Irn, en flagrante violacin de las dencialidad, no es posible identificar a las
leyes de aduanas. El padre y el hijo decidieron partes. En l, dos empresas se haban asociado
someter la controversia a arbitraje del para ejecutar un proyecto que implicaba
Tribunal del Gran Rabino de Londres, quien contratar con una entidad del Estado. Al

2
Ver: Caso Soleimany v. Soleimany. 1999. QB 785.
3
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Recognition and
Enforcement of Arbitral Awards. En: Redfern and Hunter on International Arbitration. La Haya: Kluwer
International Law. 2009. p. 655.
4
Ver el ya mencionado caso Soleimany v. Soleimany.
5
Ver: Caso Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd. 1999.
6
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Op. cit. p. 656.
187
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 momento en que una de ellas rindi cuentas Un cuarto caso interesante se plante
sobre la ejecucin del contrato, incluy entre los con relacin al rgimen cambiario de un
gastos el pago de comisiones a funcionarios determinado pas. Una empresa nacional de
de la entidad para obtener la buena pro. La otra un pas A, era acreedora de otra empresa
empresa se neg a pagar esos gastos, alegando nacional de un pas B. Durante las fechas en
que no poda reconocer gastos derivados de que los pagos deban efectuarse, el rgimen
corrupcin. Su contraparte le replic que su cambiario del pas B estableca limitaciones a
representante estaba perfectamente al tanto la remesa de divisas para el pago de deudas
de dichos gastos y los haba aprobado. a empresas extranjeras, con lo que el pago
deba efectuarse en el territorio del pas B.
El caso lleg a arbitraje, en el que se demand El rgimen cambiario prevea que la deuda
el pago de las comisiones. Desconozco qu poda pagarse en moneda nacional a un tipo
resolvieron los rbitros y si se consideraron de cambio establecido por las autoridades del
competentes para definir si el pago se poda gobierno. Ese tipo de cambio era bastante
efectuar. Pero, de haber ordenado el pago, el desfavorable para el acreedor.
caso era un perfecto candidato a ser llevado
a control judicial sea por la va de anulacin, Las partes recurrieron a un arbitraje para
sea por la va de oposicin al reconocimiento determinar si el rgimen cambiario vigente
o ejecucin de laudo. deba ser respetado en la relacin contractual,
alegndose que era un rgimen de orden
Otro caso del que tuve conocimiento fue pblico en el lugar de pago y que, por tanto,
uno en el que se haba contratado para el los rbitros no podan ordenar su inaplicacin.
suministro de repuestos y reparacin de El tribunal arbitral, sin embargo, declar que
equipamiento militar. La fuerza militar de el pago deba hacerse a un tipo de cambio
un pas haba as contratado a una empresa real (de mercado) y no al tipo de cambio
extranjera para tal fin. El equipamiento establecido en las regulaciones del pas B. El
provena de un pas diferente a aquel al que laudo no fue objeto de solicitud de anulacin.
era nacional la fuerza militar. Durante el
arbitraje, se cuestion la arbitrabilidad de la Lo interesante del caso es que, varios aos
controversia. Se aleg que la celebracin del despus, las autoridades concursales del pas
contrato requera, de acuerdo a la legislacin B tuvieron que discutir el mismo problema
del pas de origen del armamento, la en el procedimiento de insolvencia de la
aprobacin previa del Ministerio de Defensa empresa deudora. A la fecha de la insolvencia
de dicho pas, lo que no habra ocurrido, por de la empresa deudora, su acreedora no
lo que el contrato era nulo y la controversia haba cobrado todo el crdito. Sin embargo se
no era arbitrable. cuestion que el monto fijado en el laudo no
poda ser reconocido por la autoridad concursal,
El Tribunal Arbitral, en aplicacin del porque el Tribunal Arbitral haba violado normas
principio kompetenz-kompetenz se declar de orden pblico y que, por tanto, no se poda
competente, pues seal que en caso de perjudicar a los dems acreedores reconociendo
ser cierto que el contrato era nulo, por la un monto superior al que el tipo de cambio
separabilidad del convenio, dicha nulidad no aplicable en su momento hubiera determinado.
necesariamente afectaba el convenio arbitral. Lo cierto es que la sangre no lleg al rio porque
Luego, el Tribunal declar vlido el contrato la autoridad concursal reconoci el carcter de
y orden que ste se ejecute segn sus cosa juzgada del laudo y acept el crdito segn
trminos. Se plante, entonces, la nulidad del los trminos establecidos en el laudo.
laudo, la que fue desestimada por las cortes
ordinarias, pues se consider que el requisito Otra rea en donde se ha planteado el
de aprobacin por el Ministerio de Defensa problema de vulneracin del orden pblico
del pas de origen del armamento no afectaba en laudos es el de las normas antitrust o
el orden pblico del pas donde el contrato de libre competencia. Segn Fouchard,
deba cumplirse. Gaillard y Goldman7, un gran nmero de

7
FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. International Commercial Arbitration.
La Haya: Kluwer Law International. 1999. p. 348. Cita: A large number of arbitral awards have recognized the
arbitrability of disputes involving issues of antitrust law.
188
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 185.

laudos arbitrales han reconocido la arbi- III. INEVITABILIDAD DEL ARBITRAJE Y 63


trabilidad de las disputas que incluyen EL CONTROL JUDICIAL.
cuestiones del Derecho de la Competencia.
En ese sentido, en el caso Mitsubishi v. Soler El control judicial del arbitraje ocurre, como
Chrysler-Plymouth8, la Corte Suprema de los regla general, ex post a la emisin del laudo.
Estados Unidos precis que las demandas sta es una caracterstica particular del
por antitrust pueden ser arbitradas. Sin convenio arbitral y que lo diferencia de la
embargo, hizo nfasis en que las cortes ejecucin de otro tipo de contratos.
nacionales de Estados Unidos pueden tener
una segunda mirada a estos laudos para Del contrato para arbitrar (del convenio
asegurar que el legtimo inters pblico ha arbitral) se derivan diversas obligaciones.
sido adoptado y protegido por el Tribunal Pero la principal de todas es una de no
Arbitral: In the United States, too, the hacer: Las partes se comprometen, en caso
interplay between public policy and the de un conflicto, a no recurrir a las cortes
enforcement of antitrust arbitral awards, ordinarias, al menos en un inicio. Todas las
has proved significant. The general approach dems obligaciones (incluido cumplir el laudo
was set by the US Supreme Court in the case que se emita) se derivan de la primera. Si la
of Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, obligacin de no hacer no se cumple o no se
in which it confirmed the arbitrability of ejecuta a bajo costo, las dems obligaciones
antitrust claims, but emphasized that US pierden sentido y se vuelven inejecutables o
national courts would have the opportunity intiles.
to have a second look at such arbitral
awards in the award-enforcement stage La obligacin de no hacer tiene dos alcances,
to ensure that the legitimate interest in vinculados pero distintos. El primero se
the enforcement of the antitrust laws had refiere al fondo de la controversia. Respecto
been addressed by arbitral tribunal. In de ella, la obligacin implica no recurrir ni
practice, however, US Courts of Appeal have en un principio, ni nunca al Poder Judicial.
demonstrated different views with respect La regla general es que las cortes ordinarias
to their power to review an arbitral award jams decidirn sobre las consecuencias del
au fond. For instance, in 2003, a divided incumplimiento del contrato, su interpretacin
Court of Appeal for the Seventh Circuit, o la nulidad o ineficacia del mismo. Ese es
considering the enforcement of a domestic el contenido esencial del acuerdo sobre el
award, quoted Mitsubishi, stating that a fondo. De existir un convenio arbitral, el fondo
court should only confirm that the arbitral jams ser competencia de alguien distinto a

Alfredo Bullard Gonzlez


tribunal took cognizance of the antitrust los rbitros.
claims and actually decided on them. No
further review of the merits had to be carried El segundo alcance se refiere a los aspectos
out. However, one year later, the US Court formales del Arbitraje y, en particular, del
of Appeal for the Fifth Circuit did not refrain convenio arbitral. La obligacin de no recurrir
from a substantive review of the merits of a a los jueces ordinarios respecto de asun-
domestic antitrust arbitral award. tos como la jurisdiccin de los rbitros, la
validez o eficacia del convenio arbitral, o el
El inventario de casos cubre una diversi- cumplimiento de los acuerdos contenidos en
dad enorme de situaciones que pasan por el mismo (como la oportunidad de ejercer la
aplicacin de normas concursales, reglas defensa o designar a los rbitros de la manera
regulatorias, problemas de seguridad nacio- pactada) es exigible en un principio, pero no
nal, corrupcin, posibilidad de tribunales en un final. Acabado el arbitraje, s habr
arbitrales de levantar el velo societario, de control judicial, pero solo ex post al laudo. Ese
reconocer un pacto de cuota litis prohibido control puede ejercerse por la va del recurso
por la legislacin de un pas, laudos contrarios de anulacin o por la va de las oposiciones al
a leyes de distribucin y agencia, falta de reconocimiento y ejecucin de laudo.
motivacin (alegando que la motivacin de
un laudo es un asunto que atae al orden Como veremos ms adelante, el problema del
pblico o uso de pruebas ilcitas), entre otras. orden pblico plantea una discusin difcil en

8
Ver: U.S. Supreme Court - Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth. 473 U.S. 614. 1985.
189
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 este contexto. Y es que orden pblico puede un asunto de orden pblico, pero al hacerlo
ser visto como un tema de fondo o como un no pueden ir contra el orden pblico.
tema de forma (ligado a la arbitrabilidad).
Imaginemos que un laudo ordena el pago de Y si queremos complicar el panorama, el
una deuda sujeta al sistema concursal y que, orden pblico relevante puede no slo ser el
de acuerdo a la ley de quiebras de un pas de la sede del arbitraje, el del pas cuya Ley
dado, no resulta exigible. Segn del lado del es aplicable al fondo de la controversia, sino
que se mire, podemos estar en el cualquiera tambin el de la ley del pas de las partes, o
de los supuestos. el del pas o pases en los que el laudo ser
ejecutado. Como se ve, un problema bastante
Una forma de verlo es que al declarar la ms complejo que simplemente determinar
exigibilidad de una deuda suspendida en cundo estamos frente a un acto impuro
su cobranza por la ley concursal, el laudo como pecado.
ha inaplicado una norma de orden pblico
pertinente al fondo, y, por tanto, puede ser El problema no es sencillo. Una interpretacin
anulada por la decisin de fondo. Con ello, la exageradamente amplia del concepto de
corte ordinaria podra revisar el fondo de lo orden pblico (como sucedera con los actos
decidido. impuros) podran llevar a una revisin judicial
(siempre ex post) de casi cualquier aspecto
Otra forma de verlo es que el problema del de la controversia. Lo cierto es que la revisin
orden pblico atae a la arbitrabilidad de siempre ser ex post. Lo que hace particular
la controversia, pues al haber resuelto los la causal de que el laudo sea contrario al
rbitros sobre la exigibilidad de una deuda orden pblico es el que abrira la posibilidad
concursada, se han abocado a conocer una de revisin de aspectos del fondo de la
materia sobre la cual slo las autoridades controversia por parte de los jueces ordinarios.
concursarles son competentes porque se
refiere al orden pblico. Siempre se podr decir que ser mejor que
primero alguien dirima qu es de orden
Una posibilidad es, entonces, ver el pblico y qu no, a fin de evitar que los rbitros
problema del orden pblico como un se equivoquen al aplicar el orden pblico. El
asunto que se refiere a la arbitrabilidad, problema ser quin debe ser ese alguien.
con lo que es de competencia exclusiva Y si ese alguien es el Poder Judicial, entonces
de los rbitros slo por un tiempo (antes surge el conflicto con el carcter inevitable del
del laudo), y se refiere a un aspecto arbitraje. Resulta que si las partes sometieron
meramente formal. El problema es que a arbitraje un asunto que atae o podra ser
es comn que los tratados y las leyes de relevante al orden pblico, ir primero a los
arbitraje contemplen la arbitrabilidad jueces rompera el principio de inevitabilidad.
como una causal distinta a la de violacin
del orden pblico 9. Sea cual sea el supuesto, la obligacin de
no hacer derivada del convenio arbitral, por
La otra posibilidad es considerar que un laudo su naturaleza (conseguir que una autoridad
contrario al orden pblico es una excepcin jurisdiccional se abstenga de participar, por lo
a la regla de que sobre el fondo del asunto menos en un inicio) es muy difcil de ejecutar,
slo los rbitros son competentes. En ese al menos bajo la concepcin contractual
caso, se aplicara la misma regla de que el comn. Eso convierte al contrato para arbitrar
pronunciamiento judicial es ex post al laudo, en uno bastante extrao. Los esquemas de
pero el fondo (o al menos un aspecto del cumplimiento tpicos de un contrato son
mismo) s es revisable. As, los rbitros s intiles y no garantizan que se cumpla el
pueden decidir, dependiendo del caso, sobre contrato para arbitrar.

9
As lo establece, a ttulo de ejemplo, la ley peruana, que regula ambas causales por separado en el
artculo 61:
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: []
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a Ley, son manifiestamente no
susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional.
f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el
laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional.
190
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 185.

La obligatoriedad del convenio, nace del de la autoejecucin tiene que ser, paradjica- 63
convenio mismo o se origina en la ejecucin mente, la autoejecucin. Si alguien se niega
por las cortes ordinarias? All surge la a arbitrar o, peor an, recurre al Poder
paradoja que el sistema tiene que solucionar. Judicial incumpliendo su obligacin de no
Este problema explica las caractersticas hacer, la solucin no es, por regla general,
especiales del convenio arbitral, y sobre ni la ejecucin forzada, ni la resolucin
todo de su forma de ejecucin. Y es que si contractual. En su esencia, es un acuerdo
esa obligacin se incumple, no es admisible, para no ir, precisamente, al Poder Judicial. Por
como solucin, ir al Poder Judicial para que ello, la autoejecucin es central para que el
la ejecute, pues precisamente lo que las acuerdo funcione. Si dicha autoejecucin no
partes pactaron fue no ir, al menos en un funciona, entonces el acuerdo no opera en la
principio, al Poder Judicial. Cmo asegurar prctica porque terminaramos justo donde no
que se cumpla lo pactado sin incumplir la queremos ir: A las cortes ordinarias.
obligacin de no hacer que se ha pactado? Si
permitiramos parar el arbitraje cada vez que Un contrato para arbitrar no se ejecuta en
se alega orden pblico, casi ningn arbitraje caso la contraparte se niegue a cumplirlo,
prosperara. Por ello, el asunto del orden demandando la ejecucin forzada en el Poder
pblico, sea que afecte la arbitrabilidad, sea Judicial, porque precisamente las partes
que afecte el sentido en el que se tiene que pactaron no ir al Poder Judicial. Tampoco se
aplicar, es en principio competencia de los recurre a la resolucin del contrato ni al pago
rbitros. de daos y perjuicios, porque no debera irse
al Poder Judicial porque se violara la esencia
Ello porque el convenio arbitral es, pues, un del acuerdo. De no aceptarse eso, todas
contrato bastante extrao. Contiene una las dems obligaciones se derrumban y el
renuncia al uso del mecanismo comn para arbitraje simplemente no funcionaria.
hacer cumplir los contratos. La paradoja es
cmo hacer cumplir un acuerdo que consiste Es claro, en la experiencia arbitral inter-
en dejar de lado la forma usual de hacer nacional, que los sistemas arbitrales que
cumplir los acuerdos. funcionan son los que tienen un respaldo legal
y contractual que permite la autoejecucin
Todo contratante aspira a que su contrato sin intervencin judicial. Los sistemas que no
se cumpla por autoejecucin, es decir, sin han sido fieles a este principio suelen fracasar
necesidad de acudir a una autoridad para que y el arbitraje no florece.
ordene el cumplimiento o asigne consecuen-

Alfredo Bullard Gonzlez


cias al mismo (resolucin, daos, etctera). Esto explica el fundamento del principio
La intencin siempre es que se cumplan sin de inevitabilidad del arbitraje. Como indica
necesidad de acudir a los jueces. Pero, igual a Santistevan de Noriega: Las partes, al pactar
cuando uno se enferma y no le queda sino ir arbitraje, deben pensarlo debidamente
al mdico (al que en principio nadie quiere ir), pues ahora, en el Per, es prcticamente
si no se cumple, si se presenta la patolgica imposible exonerarse de las consecuencias
contractual, hay que ir al mdico, y el mdico del convenio arbitral, pues todo el sistema
de esa enfermedad suele ser un juez. Pero est pensado para que el arbitraje tenga
eso no es cierto en el convenio arbitral. efecto, los rbitros asuman la competencia
que las partes les han otorgado de acuerdo
En una compraventa, si el vendedor no entrega a la determinacin que sobre ella (la
el bien o el comprador no paga el precio, competencia) tomen autnomamente, para
se recurre al juez para que las promesas que las actuaciones judiciales se lleven a
incumplidas se cumplan o se asuman las conse- cabo irremediablemente y con prevalencia
cuencias. La consecuencia del incumplimiento sobre las actuaciones judiciales, para que las
y el fracaso de la autoejecucin es la ejecucin medidas cautelares dictadas por los rbitros
judicial o la aplicacin de las sanciones previstas tengan efecto, para que los laudos se
en el ordenamiento para tal incumplimiento. ejecuten y para que el recurso de anulacin
Pero en el caso del convenio arbitral, as no funcione en los casos excepcionales previstos
ocurren las cosas. por la ley en el que la intervencin judicial
posterior cobra toda su importancia a efectos
En el contrato de arbitraje, la solucin de controlar la legalidad de lo realizado por
contractual comn no es posible. El fracaso los rbitros sin que pueda el juez cuestionar
191
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 ni sustituir la decisin de fondo tomada por ejemplo del contrato para la venta y reparacin
los rbitros10. de armamento, en este caso, el Tribunal
podra declararse o no competente para
Y luego, Santistevan de Noriega contina determinar si la autorizacin gubernamental
diciendo: Queremos destacar la inevitabi- es un requisito para la validez del contrato.
lidad del arbitraje como resultado del vnculo
obligacional que surge de la celebracin de Un segundo supuesto es que, declarndose
un convenio arbitral vlido que se extiende competentes, se pronuncien especficamente
a las partes que lo han celebrado, a los sobre el asunto de orden pblico, pero en un
rbitros que son escogidos para llevar a cabo sentido en que lo desnaturaliza y por tanto
las actuaciones arbitrales, al sistema judicial deriva en la nulidad o inejecutabilidad de
tanto en su responsabilidad de facilitar el lo resuelto. En el mismo ejemplo anterior,
cumplimiento de los laudos cuanto en su considerndose competente para tal fin, el
funciones de garante de la legalidad, en la Tribunal debera determinar, ya como un
eventualidad que conozca de recursos de asunto de fondo, si la falta de autorizacin
anulacin contra los laudos; pero tambin gubernamental acarrea la nulidad del contrato.
con respecto a su funcin complementaria y
auxiliar para el desarrollo de los arbitrajes11. En el primer supuesto, la nulidad del laudo
se solicitar por pronunciarse sobre un tema
Todo esto explica la razn por la que ni siquiera en el que los rbitros carecen de jurisdiccin
una aparente violacin al orden pblico (por ser una materia de orden pblico). En
puede justificar una intervencin de las cortes el segundo supuesto, la nulidad del laudo se
ordinarias durante el desarrollo normal del solicitar por haber decidido la validez a pesar
arbitraje. Las reglas han trasladado ese control que el contrato era contrario al orden pblico.
a ser uno ex post a la emisin del laudo, sea
bajo la figura de la anulacin o bajo la figura de Pero en cualquier caso, si se admitiera que el
la oposicin al reconocimiento o ejecucin del levantar una cuestin de orden pblico deter-
laudo. Si durante la tramitacin del arbitraje minar que el asunto deba pasar a las cortes
una de las partes alega que amparar la posicin ordinarias por esa simple alegacin, entonces
de su contraparte sera una violacin del orden el arbitraje no sera inevitable, pues bastara la
pblico domstico o del internacional, son simple alegacin de tal argumento para sustraer
los rbitros quienes, en un primer momento, el caso de donde las partes pactaron verlo. Ello
debern decidir si ello es o no correcto. explica por qu se admite que rbitros privados
Debern abordar el tema y resolver algo que puedan eventualmente manifestarse sobre lo
en principio parecera corresponder de manera pblico, a pesar de ser un tribunal privado.
exclusiva a las cortes comunes.
En ese contexto se explican las dos caractersticas
Dependiendo del caso, un primer supuesto del recurso de anulacin: (i) Se limita a una
sera que los rbitros se consideren incom- relacin taxativa, limitada y vinculada a aspectos
petentes para conocer un asunto que atae formales del arbitraje (competencia, validez
al orden pblico. El efecto del principio del convenio, notificaciones, cumplimiento
kompetenz-kompetenz ser una decisin de reglas pactadas, etctera), es decir, no
por parte de rbitros privados sobre si les involucran aspecto de fondo de la decisin12;
corresponde o no pronunciarse. Usando el y (ii) slo puede interponerse una vez emitido

10
SANTIESTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana (Decreto
Legislativo 1071). En: Revista Peruana de Arbitraje 8. 2009.
11
Ibd. p. 89.
12
Al respecto, el artculo 62 de la Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071):
1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va
de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido, bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Asimismo, con respecto a las causales de anulacin, el artculo 63 precisa:
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz.
192
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 185.

el laudo, esto es, ex post a la decisin de los amplios, si es que resultan mal entendidos e 63
rbitros13. Pero en el caso del orden pblico, interpretados, pueden abrir una puerta para
parecera colarse a la discusin un aspecto que que los jueces entren a analizar el fondo de
puede estar referido al fondo de la controversia. la controversia y puedan incluso llegar a
anular el laudo o denegar el reconocimiento.
Una de las causales es que la materia sometida En esta problemtica nos centraremos en los
a arbitraje no puede ser arbitrada bajo las leyes puntos siguientes. Cmo debe entenderse
peruanas. Ello podra deberse a reconocer que, ambos conceptos? Cmo lo han entendido
al momento de pactar el arbitraje, haciendo las cortes? Cul es el verdadero problema de
ejercicio de su autonoma privada, las partes no entrar analizar el fondo de la controversia?
pueden ir en contra del orden pblico. Por ello,
se legitima al juez, en caso se compruebe que IV. EL ORDEN PBLICO COMO CAUSAL
la materia es manifiestamente no arbitrable, a DE ANULACIN (O DE DENEGACIN
anular el laudo arbitral. Asimismo, en el caso DE RECONOCIMIENTO)
especfico de los arbitrajes internacionales,
es que el laudo arbitral viole el orden pblico La Convencin sobre el Reconocimiento y la
internacional. En caso ello ocurra, el laudo Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extran-
puede ser anulado, o en todo caso, si se pide el jeras de 1958 (en adelante, Convencin de
reconocimiento o ejecucin, stos pueden no Nueva York) establece que se podr denegar
concederse. el reconocimiento (y consecuentemente la
ejecucin) cuando la autoridad judicial del pas
Pero estas causales nos introducen el dilema donde se pide el reconocimiento compruebe
de los lmites a qu son actos impuros y que el objeto de la diferencia no es posible de
su ambigedad. Ello puede abrir la puerta someterse a arbitraje de acuerdo a la Ley de
a una revisin sin lmites del fondo de la ese pas. Otra de las causales es que el objeto
controversia, algo que podra acabar con de la diferencia contravenga el orden pblico
la esencia del arbitraje. Estos conceptos de ese pas:

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre
las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto
con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto
de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

Alfredo Bullard Gonzlez


d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no
susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional.
f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el
laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento
arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral [El nfasis es nuestro].

Con respecto al artculo 62, como bien seala Avendao: Esta decisin del legislador peruano, adems del
antecedente citado, tiene una explicacin lgica: Como el inciso 2 bajo comentario prohbe al rgano revisor
pronunciarse sobre el fondo de la controversia y a travs de la apelacin lo que se revisa es el fondo, o sea
la justicia del caso concreto, ha quedado como nico medio impugnatorio el recurso de anulacin que revisa
solamente los aspectos externos del laudo. Ver: AVENDAO, Juan Luis. Citado en: SOTO, Carlos y Alfredo
BULLARD. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje. 2011. p. 685.
En la misma lnea, Gonzlez de Cossio explica precisamente por qu el recurso de anulacin se diferencia
del recurso de apelacin: Existe una diferencia conceptual importante entre, por un lado, la apelacin y, por
el otro, los recursos existentes en relacin con los laudos. Su diferente naturaleza obedece a que un recurso
de apelacin examina el fondo del laudo (es decir, tanto los hechos cuanto el Derecho) y el tribunal que
realice dicha revisin tiene la facultad de confirmar, revocar o modificar el mismo. En los recursos de nulidad,
reconocimiento y ejecucin, el rgano competente tiene una jurisdiccin limitada. Su nivel de anlisis se limita
a la determinacin de la presencia de una de las causales de nulidad o no ejecucin. El rgano que realiza
esta revisin no determina la correcta determinacin de los hechos ni la correcta aplicacin del Derecho.
nicamente decide si se ha presentado un vicio en la emisin del laudo que justifique su invalidacin. En:
GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. Tercera Edicin. Mxico DF: Editorial Porra. 2011. p. 728.
13
Al respecto, el artculo 64 de la Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071) dispone:
Artculo 64.- Trmite del recurso.
1. El recurso de anulacin se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte (20) das
siguientes a la notificacin del laudo.
193
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 Artculo V.- de un arbitraje internacional [El nfasis


2. Tambin se podr denegar el recono- es nuestro].
cimiento y la ejecucin de una sentencia
arbitral si la autoridad competente del En el caso de laudos extranjeros, se puede
pas en que se pide el reconocimiento denegar el reconocimiento cuando la auto-
y la ejecucin, comprueba: ridad judicial competente comprueba que la
a. Que, segn la Ley de ese pas, el objeto controversia no puede someterse a arbitraje
de la diferencia no es susceptible de de acuerdo al Derecho peruano. Asimismo, si el
solucin va arbitraje; o laudo es contrario al orden pblico internacional
b. Que, segn la Ley de ese pas, el objeto tampoco se reconocer ni se ejecutar.
de la diferencia sea contrario al orden
pblico de ese pas. Artculo 75.- Causales de denegacin.
1. Este artculo ser de aplicacin a falta
La Ley Modelo elaborada por la Comisin de de tratado, o aun cuando exista ste, si
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil estas normas son, en todo o en parte,
Internacional (en adelante, Ley Modelo) man- ms favorables a la parte que pida el
tiene la misma lnea de la Convencin de reconocimiento del laudo extranjero,
Nueva York: teniendo en cuenta los plazos de
prescripcin previstos en el derecho
Artculo 36.- Motivos para denegar el peruano []
reconocimiento o la ejecucin 3. Tambin se podr denegar el reconoci-
1. Slo se podr denegar el reconoci- miento de un laudo extranjero si la
miento o la ejecucin de un laudo autoridad judicial competente com-
arbitral, cualquiera que sea el pas en prueba:
que se haya dictado: [] a. Que segn el derecho peruano, el
b. cuando el tribunal compruebe: objeto de la controversia no puede ser
(i) que, segn la ley de este Estado, el susceptible de arbitraje.
objeto de la controversia no es suscep- b. Que el laudo es contrario al orden
tible de arbitraje; o pblico internacional.
(ii) que el reconocimiento o la ejecucin
del laudo seran contrarios al orden Como se puede apreciar, el estndar es
pblico de este Estado. distinto en funcin a la nacionalidad del
arbitraje. En caso sea un arbitraje nacional, lo
La Ley de Arbitraje Decreto Legislativo 1071 que importa a efectos de la anulacin es que
(en adelante, Ley de Arbitraje) dispone que, la materia no sea susceptible de arbitraje.
en el caso de un arbitraje nacional, el laudo En caso sea un arbitraje internacional, lo
podr ser anulado cuando la materia sea sustancial a efectos de la anulacin es que la
manifiestamente no susceptible de someterse a materia no sea susceptible de arbitraje o que
arbitraje. En caso sea un arbitraje internacional, se viole el orden pblico internacional.
el laudo podr ser anulado cuando el laudo es
contrario al orden pblico internacional o de Mientras, en el caso que se pida el recono-
acuerdo a las leyes del Per el objeto de la cimiento de un laudo extranjero, se puede
controversia no se puede arbitrar. denegar el pedido cuando el objeto de la
controversia no sea susceptible de arbitraje
Artculo 63.- Causales de anulacin: segn el Derecho peruano, o que el laudo
1. El laudo slo podr ser anulado cuando viole el orden pblico internacional.
la parte que solicita la anulacin alegue
y pruebe:[]
Supuesto Nacionalidad Causal
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto
sobre materias que, de acuerdo a ley, Anulacin Arbitraje Materia no suscep-
son manifiestamente no susceptibles Nacional tible de arbitraje se-
gn leyes peruanas.
de arbitraje, tratndose de un arbitraje
nacional. Arbitraje Objeto de la contro-
Internacional versia no susceptible
f. Que segn las leyes de la Repblica, el a arbitraje segn leyes
objeto de la controversia no es suscep- peruanas, o violacin
tible de arbitraje o el laudo es contrario al del orden pblico in-
ternacional.
orden pblico internacional, tratndose
194
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 185.

Supuesto Nacionalidad Causal The limitations may concern either persons 63


(subjective arbitrability) or more properly,
Denegacin de Laudo Objeto de la contro-
reconocimiento Extranjero versia no susceptible
matters (objective arbitrability). It is evident
a arbitraje segn leyes that these limitations are exclusively connected
peruanas, o violacin to a given state and mainly to its own specific
del orden pblico
internacional. general interest. They do not emanate from
arbitration itself14.

Como se puede apreciar, las referidas Con respecto a la arbitrabilidad, Lew, Mistelis y
causales de anulacin o de denegacin del re- Kroll sealan lo siguiente: It involves the simple
conocimiento se encuentran estrechamente question of what types of issues can and cannot
vinculadas a la arbitrabilidad objetiva. Ello be submitted to arbitration. Party autonomy
porque si una controversia no es arbitrable, espouses the right of parties to submit any
si el Tribunal Arbitral, pese a ello, decide dispute to arbitration. It is the parties right to
proseguir con el arbitraje, ese laudo puede opt out of the normal national court jurisdiction.
ser anulado en base a las causales de National laws often impose restrictions or
anulacin anteriormente mencionadas. Lo limitations on what matters can be referred to
mismo ocurrir en caso se emita un laudo and resolved by arbitration [] This is objective
extranjero, si este resuelve sobre una materia arbitrability. Certain disputes may involve such
no arbitrable en base a las leyes del Per o si sensitive public policy issues that it is felt that
viola el orden pblico internacional, entonces they should only be dealt with by the judicial
se denegar el reconocimiento. authority of state courts. An obvious example is
criminal law which is generally the domain of the
Sobre la arbitrabilidad, se pronuncia Pam- national courts. These disputes are not capable
boukis: We can define arbitrability as the of settlement by arbitration. This restriction
absence to contest the rationae personae et on party autonomy is justified to the extent
materiae to the power conferred to the arbitral that arbitrability is a manifestation of national
tribunal (by the arbitration agreement) to or international public policy. Consequently,
resolve a dispute. In fact, arbitrability, along arbitration agreements covering those matters
with the arbitration agreement, produces two will, in general, not be considered valid, will not
effects (functions). One positive, which confers establish the jurisdiction of the arbitrators and
jurisdictional power to an arbitral tribunal, and the subsequent award may not be enforced15.
one negative, which imposes a duty upon state
courts to accept and protect the jurisdictional La regulacin sobre la arbitrabilidad se

Alfredo Bullard Gonzlez


power of an arbitral tribunal. And of course, encuentra recogida en el artculo 2 de la Ley
the last effect due to arbitrability relates to the de Arbitraje, la cual establece que:
admissibility of the arbitration agreement by
other legal orders. In that sense, someone can Artculo 2.- Materias susceptibles de arbi-
state arbitrability does not participate in the traje:
essence of the arbitration agreement it is an 1. Pueden someterse a arbitraje las
external factor that limits the effectiveness of controversias sobre materias de libre
an arbitration agreement. Arbitrability belongs disposicin conforme a Derecho, as
to a broader category of relevance rules, which como aquellas que la Ley o los tratados
aim to recognize and give effect to external, o acuerdos internacionales autoricen.
foreign legal relations [] Arbitrability in essence 2. Cuando el arbitraje sea internacional
limits the power of an arbitral tribunal and the y una de las partes sea un Estado o
power of the parties as to what subject matter una sociedad, organizacin o empresa
can be arbitrated. In that sense, limitations can controlada por un Estado, esa parte no
only arise from a state law aiming to protect its podr invocar las prerrogativas de su
own generalpage social or economic interest. propio Derecho para sustraerse a las

14
PAMBOUKIS, Charalambos. Thoughts About the Applicable Law on Arbitrability . En: MISTELIS, Loukas
y Stavros BREKOULAKIS (Editores). Arbitrability: International and Comparative Perspectives. La Haya:
Kluwer International Law. 2009. pp. 121-122.
15
LEW, Julian; MISTELIS, Loukas y Stefan KRLL. Comparative International Commercial Arbitration. La
Haya: Kluwer Law International. 2003. p. 188.
195
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 obligaciones derivadas del convenio refleja las convicciones y valores bsicos de


arbitral. esa comunidad. Es lo que la comunidad siente
como la correcta aplicacin de la ley. Agrega
V. EL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO que el orden pblico es relativo. En primer
INTERNO Y ORDEN PBLICO INTER- lugar, depende de cada sociedad. Lo que
NACIONAL se considera parte del orden pblico de un
Estado puede no ser igual en otro Estado con
Como se indic, dado el carcter inevitable del una diferente economa, poltica, religin o
arbitraje, el Poder Judicial no puede intervenir sociedad y, por tanto, sistema legal. En segundo
antes o durante el procedimiento arbitral. lugar, depende de un factor tiempo. Seala
Justo la regla es que pueden intervenir (salvo que los valores o estndares de una sociedad
las excepciones previstas en la Ley), pero suelen cambiar y desarrollarse y, por lo tanto,
despus de emitido el laudo. Segn Blackaby, la nocin de orden pblico suele modificarse18.
Paratasides, Redfern y Hunter, es entendible
que un Estado se reserve el derecho de El profesor Yves Derains19 afirma que el orden
reconocer y ejecutar un laudo arbitral que pblico est compuesto por un conjunto de
vulnere nociones propias del Estado, que son reglas que las partes, al momento de contratar,
el orden pblico. No slo ello, sino que no no pueden contravenir. Vienen a ser un
llama la atencin que las cortes se pronuncien lmite a la autonoma privada. En ese mismo
de oficio sobre las violaciones del orden sentido, Pierre Lalive20 seala que el concepto
pblico antes de ejecutar un laudo arbitral16. de orden pblico es usualmente utilizado
para designar las normas imperativas, que
Pero el concepto de orden pblico es las partes no pueden derogar a travs de sus
ambivalente e impreciso. As como el de acto acuerdos.
impuro es un concepto amplio y un tanto
ambigo, que puede prestarse a muchas Sin embargo, el concepto de orden pblico
interpretaciones. Bockstiegel17, explicndonos interno no es el mismo que el de orden
la nocin del orden pblico, sostiene que pblico internacional. Lalive21 nos explica
ste es un sistema legal no codificado que ello, sealando que una norma imperativa

16
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Op. cit. p. 655: It is
understandable that a State may wish to have the right to refuse to recognize and enforce an arbitration award
that offends that States own notions of public policy, and in some jurisdictions an enforcing court is required
to examine the possibility of a public policy violation ex officio.
17
BOCKSTIEGEL, Karl-Heinz. Public Policy and Arbitrability. En: SANDERS, Pieter (Editor). Comparative
Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. La Haya: Kluwer International Law. 1987. p. 178: As
a last resort against the application of agreements, rules and awards, which otherwise would have to be
respected, its abstract role is indeed a fundamental one from the viewpoint of the respective legal system.
Although in every state or other community with a separate legal system the codified and uncodified law
reflects the basic convictions and values of that community, those responsible for the legal system in the
community feel that even the correct application of the law [].
18
Ibd. pp.178-179: This description, in addition to the absolutely exceptional character of the principle, indicates
the relativity of the very concept of public policy: First of all, public policy is dependent on the judgment of the
respective legal community. What is considered to be part of public policy in one state may not be seen as a
fundamental standard in another state with a different economic, political, religious or social, and therefore,
legal system. In regard to our topic, what may be considered as an absolutely exclusive domain of national
courts in some Latin American countries may be left to party autonomy and arbitration if the parties so wish
in Western European countries. From this perspective it is also easier to view the widely discussed concept of
an international public policy. Insofar as there is a regional or international community or legal system, only
its common denominators in values and standards can be the basis for its eventual public policy, and they
may obviously differ from those of the individual member states. A second relativity is introduced by the time
factor. The values and standards of communities are not stable, they change and develop. So does public
policy since it is derived therefrom.
19
DERAINS, Yves. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitratio. En:
SANDERS, Pieter (Editor). Op. cit. p. 226: In domestic Law, public policy forms a set of rules that parties may
not contract out of.
20
LALIVE, Pierre. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. En:
SANDERS, Pieter (Editor). Op. cit. p. 258: The concept of public policy is often used to designate imperative
or mandatory rules, from which the parties cannot derogate.
21
Ibd. pp. 259-260: The concept of public policy in private international law is, of necessity, a different one the
functions and the purpose of these two parts (domestic law and private international law) of a given legal
196
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 185.

domstica no necesariamente prevalecer atemperada en la ejecucin, por el Sistema 63


en asuntos internacionales. Las normas CIADI (del Centro Internacional de Arreglo
imperativas de orden pblico pueden de Diferencias Relativas a Inversiones), donde
importar poco en el mbito internacional. ningn juez nacional conoce de la anulacin,
Ello no es ms que un reconocimiento de sino es el propio Sistema CIADI quien resuelve
una mxima del Derecho Internacional las impugnaciones desde la nube y sin
Privado, y que se materializa en la distincin intervencin de jueces estatales de ningn
fundamental entre las situaciones domsticas Estado. El gran xito de la Convencin de
y las internacionales. Por ejemplo, bajo Ley Nueva York fue precisamente elevar las reglas
domstica, el principio de autonoma de la del reconocimiento y ejecucin a las nubes. Su
voluntad no permite pactar en contra de las problema es que no se deshizo del concepto
normas de orden pblico. Sin embargo, en el de orden pblico de dicho Estado, donde
Derecho Internacional el concepto es distinto, dej atado el concepto de orden pblico a un
permitindole a las partes pactar una ley aterrizaje terrenal y, como tal, variable de pas
aplicable cuyo concepto de orden pblico en pas y de juez en juez.
puede ser sustancialmente distinto al de la
Ley de los Estados de los que son nacionales Esta distincin conceptual impacta en la
las partes. diferencia entre una y otra causal de anulacin
o denegacin del reconocimiento del laudo
As, en la nube internacional que se eleva arbitral. Y ha conducido a considerar que ese
sobre los Estados, y como ocurre cuando orden pblico no puede ser el mismo que usa el
uno se va al cielo, las reglas son distintas. pas para sus problemas jurdicos domsticos,
Son usualmente ms permisivas y flexibles, sino uno ms restringido. Al respecto,
y las reglas de orden pblico pierden el tono Fouchard, Gaillard y Goldman, refirindose al
marcial que muchas tienen en sus pases de artculo V, inciso 2 de la Convencin de Nueva
origen. Los actos impuros terrenales no York, sostienen que: The provision certainly
necesariamente tienen el mismo carcter que refers to international public policy, and not
los actos impuros celestiales. domestic public policy. Not every breach of
a mandatory rule of the host country could
El problema es que las reglas celestiales justify refusing recognition or enforcement of
tienen que bajar a la tierra y tocar piso. Ello a foreign award. Such refusal is only justified
ocurre cuando hay que recurrir a alguna corte where the award contravenes principles
para que resuelva la anulacin de un laudo y which are considered in the host country as
uno se encuentra con el concepto de orden reflecting its fundamental convictions, or as

Alfredo Bullard Gonzlez


pblico del juez del caso. O tambin cuando having an absolute, universal value22. En otras
uno requiere que el laudo se reconozca o palabras, se busca que se lea la Convencin
ejecute, donde el concepto de orden pblico de Nueva York como si dijera []contrario al
ser el del juez del reconocimiento o de la orden pblico de dicho Estado para efectos del
ejecucin. Derecho Internacional.

All viene una situacin esquizofrnica donde En esa misma lnea, el concepto va mutando
lo que se pens en el cielo se anula o ejecuta haca la aproximacin de orden pblico
en la tierra. La dualidad del concepto de orden (internacional) como la nocin ms bsica
pblico puede generar desconcierto en todos. de moralidad y justicia. En efecto, en el
Esa dualidad no existe para la anulacin y est caso Parsons Whittemore Overseas Co. Inc.

order not being the same. It follows that, in the case law of many countries, a mandatory rule of domestic law
does not necessarily prevail in international matters; in other words the judge need not necessarily resort to
its international public policy in case such a rule has been violated. Such distinction reflects the nature of
things and in particular the very nature of private international law, a branch of the law which is based on a
fundamental distinction between domestic situations and international situations (i.e., those which include
one or more foreign elements sufficiently relevant to call for a particular treatment and the intervention of
the private international law of the State). To take another example, in domestic private law, the so-called
principle of autonomy of the will or contractual freedom is limited by the obligation to respect mandatory rules
whereas, in private international law, it is well-known to have a totally different meaning (allowing the parties
by their choice of law to dismiss the rules, mandatory or not, of the law which, in the absence of choice, would
have been applicable).
22
FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. Op. cit. p. 695.
197
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 v. Socit Gnrale de lIndustrie du Papier El Reporte Final de Orden Pblico del Committee
(RAKTA), la Corte de Distrito de Nueva York, on International Commercial Arbitration de la
seal que slo se debe negar la ejecucin International Law Asso-ciation se pronunci en
de laudos arbitrales extranjeros sobre la los siguientes trminos: The international public
siguiente base: [W]here enforcement would policy of any State includes: (i) Fundamental
violate the forum states most basic notions of principles, pertaining to justice or morality,
morality and justice23. Asimismo, manifest that the State wishes to protect even when it
que la Convencin de Nueva York se deba is not directly concerned; (ii) rules designed to
interpretar de manera restrictiva. serve the essential political, social or economic
interests of the State, these being known as lois
Segn un Tribunal Supremo Federal Suizo24, es de police or public policy rules; and (iii) the duty
necesario que se trate de la violacin de los of the State to respect its obligations towards
principios fundamentales del orden jurdico other States or international organizations27.
suizo, que daa de manera intolerable el
sentimiento del Derecho. Nuevamente, un La tendencia es, por tanto, a adelgazar la
concepto ms restrictivo que el de orden cobertura del concepto. Se busca una inter-
pblico domstico. pretacin restrictiva y favorable a la validez
y ejecucin de los laudos arbitrales. En ese
En la misma lnea, la Corte Suprema Federal orden de ideas, Fouchard, Gaillard y Goldman
de Alemania25, refirindose al orden pblico sealan: Although the Convention refers to
internacional como causal de denegacin the host countrys conception of international
de reconocimiento de un laudo extranjero, public policy, that country must nevertheless
manifest lo siguiente: From the viewpoint exercise caution in applying it, as always with
of German procedural public policy, the international public policy. This has been
recognition of a foreign arbitral award can confirmed in a number of decisions of the
therefore only be denied if the arbitral United States Court of Appeals for the Second
procedure suffers from a grave defect that Circuit, which has held on several occasions
touches the foundation of the State and that the Conventions public policy defense
economic functions. should be construed narrowly. However, courts
in the United States have not always been as
Redfern26 cita un caso de la Corte Suprema prudent in practice28.
de la India en el que se seal en relacin
al orden pblico internacional lo siguiente: En ese mismo sentido, el Committee on
This raises the question of whether International Commercial Arbitration de la
the narrower concept of public policy as International Law Association destaca que el
applicable in the field of public international principio de conservacin debe ser aplicado
law should be applied or the wider concept de la siguiente manera: If any part of the
of public policy as applicable in the field award which violates international public
of municipal law. The Court held that the policy can be separated from any part which
narrower view should prevail and that does not, that part which does not violate
enforcement would be refused on the public international public policy may be recognized
policy ground if such enforcement would be or enforced29.
contrary to (i) fundamental policy of indian
law; or (ii) the interests of India; or (iii) En cualquier caso, si bien la tendencia no ha
justice or morality. sido elevar el concepto de orden pblico a los

23
Ver el caso Parsons Whittemore Overseas Co. v. Socit Gnrale de LIndustrie de Papier. 508 F 2d 969.
1974.
24
BGE 96 I 391, Sem.jud. 1971, 247. Traduccin libre de: [...] il faut quil sagisse de la violation des principes
fundamentaux de lordre juridique suisse, qui heurte de faon intolrable le sentiment du droit.
25
XII Yearbook Commercial Arbitration. 1987. p. 489.
26
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Op. cit. p. 658.
27
Reporte Final de Orden Pblico del Committee on International Commercial Arbitration de la International
Law Association. Conferencia de Nueva Delhi. 2002. p. 6.
28
FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. Op. cit. p. 996.
29
Reporte Final de Orden Pblico del Committee on International Commercial Arbitration de la International
Law Association. p. 8.
198
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 185.

niveles celestiales del Derecho Internacional, nacin. Pero un arbitraje en el que se discute 63
s se le ha dado un bao en agua bendita, la propiedad de un esclavo o la paternidad
con la finalidad no de canonizarlo, pero al de un nio parecera tocar las fibras de
menos de beatificarlo y protegerlo, en algn moralidad y justicia ms bsicas de una
nivel, de una calificacin sencilla de los actos sociedad. En esos casos, la nulidad o la no
impuros. Pero como se dijo, no siempre las ejecucin parecen atendibles.
cortes nacionales son tan flexibles.
Tal definicin est, sin embargo, rodeada de
Y sin perjuicio de la falta de flexibilidad, se tremenda subjetividad. Al bajar a lo terrenal,
mantiene el problema de la diversidad de el juez podr considerar, segn sus propios
criterios y de las dificultades que enfrenta el conceptos de moralidad y justicia (que no
tribunal arbitral para adivinar cul concepto necesariamente son los ms elementales de
de orden pblico se le aplicar y con qu una sociedad) que el laudo vulnera el orden
alcances. pblico. As, anular o no ejecutar un laudo
por vulnerar el orden pblico internacional
VI. HACIA LA CANONIZACION DEL de su Estado, si considera que el rgimen
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL. cambiario se encuentra sustentado en razones
bsicas de moralidad y justicia. Finalmente,
Como hemos visto, la tendencia ha sido a siempre se podra decir que cumplir la Ley
limitar el concepto de orden pblico y con ello a atae a estos conceptos bsicos. De llegarse
restringir el uso de la causal para anular laudos a este punto, no podra distinguirse el orden
o restringir su reconocimiento y ejecucin. pblico internacional del orden pblico
Al aadirse el trmino internacional se ha domstico. El concepto de orden pblico
logrado, en parte, ese efecto, al marcar que internacional (entendido como orden pblico
el orden pblico internacional es distinto al interno concerniente a los principios ms
terrenal orden pblico domstico. bsicos de moralidad y justicia de un Estado)
sigue siendo an demasiado amplio.
El trmino orden pblico internacional se
entiende en el sentido que se le da en el Ello explica por qu varios sugieren que se
Derecho Internacional Pblico. Ello quiere entienda orden pblico internacional como
decir que nos estamos refiriendo a la parte del orden pblico transnacional o, verdadero
orden pblico domstico que, de ser violado, orden pblico internacional. Se apuntara a un
impide que se invoque la ley extranjera. Ese orden pblico universal, donde el concepto
es el concepto ms aceptado. de nociones bsicas de moralidad y justicia no

Alfredo Bullard Gonzlez


dependen de una concepcin nacional, sino
En ese sentido, no es el orden pblico de muchas. Sera orden pblico, para estos
domstico a secas. No es todo el orden efectos, los principios bsicos de moralidad y
pblico domstico. No es todo orden pblico justicia comunes a las naciones civilizadas.
terrenal, pero sigue en la tierra. No sera, por
tanto, un orden pblico transnacional, es decir Y claro, es ms fcil entender qu se entiende
un orden pblico comn a varios Estados. Es por acto impuro si se considera que es un
slo una parte restringida del orden pblico acto que afecta las nociones ms bsicas de
domstico, pero ms amplia que el orden los pases civilizados. Sin duda, el concepto
pblico transnacional. sigue teniendo aristas de subjetividad, pero
stas se han ido restringiendo. El orden
Como ya se indic lneas arriba, es aquella pblico deja de ser tan terrenal y, sin dejar de
parte del orden pblico que concierne a las serlo, se eleva por encima de concepciones
nociones ms bsicas de moralidad y justicia. meramente domsticas, y es ms exigente
con la corte nacional, a la que le exige mirar
Por ejemplo, podemos discutir si la apli- las decisiones de otras cortes. El concepto se
cacin de una norma concursal, que es restringe an ms.
en principio imperativa, o una norma de
control cambiario contra la que no se puede Por supuesto que un concepto como ste no
pactar, estn protegidas por el orden pblico est exento de crticas. Muchos lo ven como
internacional. No parecera que un laudo una forma de imperialismo legal, en el que la
que las inaplicase afectar las nociones moralidad de un grupo de pases influyentes
ms bsicas de moralidad y justicia de una se convierte en orden pblico internacional
199
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

63 porque tendr mayor influencia transnacional. parece recomendable usar ese concepto
El orden pblico norteamericano tendr ms como una herramienta que ayuda a
oportunidades de ser considerado un orden identificar al orden pblico internacional
pblico internacional que un orden pblico de un Estado. As, parecera que aquellas
musulmn. Pero, a pesar de ese riesgo, el nociones de moralidad y justicia que son
efecto de forzarnos a identificar conceptos comunes a las naciones civilizadas deben
comunes a varios pases contribuye a darle ser tambin nociones bsicas de moralidad
mayor resistencia a los laudos frente a y justicia para el ordenamiento domstico,
posibles cuestionamientos. al margen que el juez de la anulacin o
el del reconocimiento pueda identificar
Queda entonces fuera el hecho de que nos algunos principios adicionales.
encontremos ante una norma imperativa.
Ese mero hecho no es suficiente para Pero, en sntesis, todo indica que debemos
convertir el principio contenido en una movernos en direccin hacia la nube
norma en orden pblico internacional internacional. Debemos santificar o canonizar
(sea que usemos la idea de orden pblico el orden pblico a fin de convertirlo en
domstico restringido u orden pblico un principio de aplicacin cada vez ms
transnacional). Incluso, si no compar- restringida. Y, como dira Moiss, lo relevante
tiramos la idea de que debe usarse el no ser lo que diga la Ley, sino lo que diga la
concepto de orden pblico transnacional, jurisprudencia.

200