LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL

FONDO (Federico Mesinas Montero)

I. INTRODUCCIN

Ejecutar anticipadamente lo que eventualmente se resolver al momento de sentenciar

aparenta ser algo injusto. Sin embargo, hay razones excepcionales que pueden llegar a
justificar la aplicacin de una medida de esta naturaleza.

Nuestro Cdigo Procesal Civil admite dos: una necesidad impostergable del demandante o
la firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba adjuntada a la misma. En uno u otro
caso el justiciable contar con un instrumento legal adicional mediante el cual podr obtener la
tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos. Hablamos de la medida temporal sobre el fondo.

Mediante esta medida cautelar el juez ordena se verifique con cierta antelacin, sea
integralmente o slo en sus aspectos sustanciales, lo que presumiblemente va a ser el
pronunciamiento final en el proceso principal.

El objetivo buscado es que la eficacia prctica de la sentencia sea igual a la que habra
tenido sta si hubiese sido pronunciada sin dilacin alguna. Se persigue, pues, que la demora
del proceso no perjudique los derechos del actor dado el estado de necesidad existente o la
evidente veracidad de la pretensin, por lo cual esta ltima ser satisfecha sin esperar la
sentencia y su ejecucin.

II. PRESUPUESTOS

Se exige para la concesin de una medida temporal sobre el fondo que concurra cualquiera
de los presupuestos siguientes:

1. Necesidad impostergable

Uno de los requisitos exigidos para la aplicacin de una medida temporal sobre el fondo es
la necesidad impostergable de quien la pide. Ello significa que la pretensin del actor debe ser
satisfecha sin prdida de tiempo, pues en juego se hallan intereses fundamentales que no
pueden ser desatendidos en tanto se tramita el proceso.

La necesidad de la que hablamos es fcilmente advertible en el caso de asignacin

anticipada de alimentos, donde resulta de mucha urgencia, y por ende impostergable, la
satisfaccin de las necesidades primordiales del beneficiado, tales como su alimentacin,
vivienda, vestido, educacin y salud. En un supuesto como ste, esperar hasta que se dicte
sentencia para que el obligado cumpla su obligacin de alimentos supondra poner en riesgo la
vida y la salud del beneficiado, por lo cual se justifica que ello pueda ser ordenado de forma
anticipada.

2. Firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba aportada

Un supuesto ms en virtud del cual cabe solicitarse una medida temporal sobre el fondo es
la firmeza del fundamento que sustenta la demanda y de la prueba presentada. As, el juez
conceder dicha medida cautelar cuando advierta una marcada veracidad en lo sealado por el
actor y en la prueba que lo corrobora, de modo que no le quepan mayores dudas que el
pronunciamiento definitivo ser emitido en los mismos trminos del fallo anticipado.

Debe advertirse, en todo caso, que el presupuesto que tratamos no est referido a la
fundamentacin de la solicitud cautelar, sino que se encuentra en funcin de la veracidad del
fundamento de demanda principal y su prueba anexa. Por ende, la concesin de la medida
temporal en estos casos no podr hacerse fuera de proceso.

III. CARACTERSTICAS

1. Excepcionalidad

La medida temporal sobre el fondo es excepcional, por lo que debe restringirse a los casos
que realmente justifiquen su aplicacin, cuando concurra alguno de los requisitos arriba
referidos.

Al respecto, hay que tener en cuenta la gravedad que conlleva ejecutar anticipadamente un
fallo judicial, pues si bien toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, esta caracterstica
brilla con mayor intensidad en la medida temporal sobre el fondo, donde no slo se logra
asegurar una futura ejecucin forzada o mantener o variar el estado actual de las cosas, sino
que directamente se ejecuta lo que pide el actor, en desmedro del demandado.

Ello obliga al juez a ser doblemente cuidadoso en la aplicacin de una medida cautelar de
este tipo y, por ende, a observar en todo momento su carcter excepcional, no vaya a ser que
con el fallo anticipado se vean irremediablemente lesionados los derechos del demandado, en
caso aqul sea dictado sin haber mediado justificacin suficiente.

2. Ejecucin total o parcial

No necesariamente la medida temporal sobre el fondo supondr la ejecucin total de la

pretensin reclamada. En algunos casos slo se efectuar su ejecucin parcial, respecto de
determinados aspectos sustanciales.

As por ejemplo, en caso de un proceso sumarsimo de interdicto de recobrar procede la

ejecucin integral y anticipada de la decisin final siempre que el demandante acredite
indubitablemente el despojo y su derecho a la restitucin pretendida.

En cambio, en los procesos de divorcio cabe que de forma anticipada se permita a los
cnyuges vivir en domicilios distintos, suspendindose as los deberes de lecho y habitacin,
pero sin que se extinga el vnculo matrimonial ni se liquide la sociedad de gananciales. En este
caso, la pretensin es ejecutada slo de manera parcial.

3. Numerus apertus

El Cdigo Procesal Civil establece varios supuestos de medidas temporales sobre el fondo:
la asignacin anticipada de alimentos (art. 675), asuntos de familia e inters de menores (art.
677), administracin de bienes (art. 678), desalojo (art. 679), separacin y divorcio (art. 680), y
devolucin del bien en el despojo (art. 681). Sin embargo, dicha norma no precisa si la
aplicacin de la medida cautelar se reduce a los casos mencionados o si caben otros.

No obstante la omisin, debe entenderse que no hay bice para que se efectivise una
medida temporal sobre el fondo en un proceso distinto, siempre que se cumpla uno de los
requisitos a los que nos hemos referido lneas arriba, esto es, que concurra una necesidad
impostergable en el actor o firmeza en el fundamento de la demanda y prueba aportada.

IV. CASOS ESPECFICOS REGULADOS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL

1. Asignacin anticipada de alimentos

El caso ms comn de medida temporal sobre el fondo lo constituye la asignacin anticipada

de alimentos, que ya contemplaba nuestra legislacin procedimental anterior. En virtud de esta
medida el demandado deber prestar alimentos anticipadamente, esto es, antes de que se
emita sentencia, a quien se los reclame en va judicial.

Como ya hemos sealado, ste es un supuesto de medida temporal sobre el fondo que
responde al evidente carcter de necesidad impostergable que tienen los alimentos, pues de
ellos depende la supervivencia misma del alimentista, la satisfaccin de sus necesidades
vitales.

Sin embargo, el Cdigo Procesal Civil hace determinadas precisiones respecto a la forma
como se hace efectiva la medida cautelar en estos casos. En principio, establece que slo
procede cuando sea solicitada por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin
familiar. Se descarta as que con esta medida puedan verse favorecidos otros alimentistas,
como los hijos mayores de edad, los ascendientes, los hermanos, o cualquiera cuyo vnculo
familiar no est suficientemente acreditado.

Luego, la norma adjetiva precisa la forma como se har efectivo el pago de los alimentos,
sealando que el juez determinar el monto de los mismos, los que debern ser pagados por
mensualidades adelantadas, las que finalmente sern descontadas de las mensualidades que
se establezcan en la sentencia definitiva.

Ahora bien qu sucede cuando el fallo definitivo resulta siendo desfavorable para el
demandante? Pues si lo que se declara es que el demandante no tiene derecho a los alimentos
solicitados, ste quedar obligado a la devolucin de la suma percibida y el inters legal, que
sern liquidados por el secretario aplicndose si fuera necesario lo dispuesto por el artculo
567(1). Por el contrario, si lo que simplemente se declara es que el demandante tiene derecho
a alimentos pero en un monto inferior al asignado anticipadamente, lo apropiado ser que lo
indebidamente cobrado sea descontado de las sumas que se devenguen posteriormente. En
cualquier caso, la decisin del juez respecto a la asignacin anticipada podr ser impugnada, y
la apelacin se conceder con efecto suspensivo.

Por ltimo, debe tenerse presente que a tenor del artculo 563 del Cdigo Procesal Civil, a
pedido de parte, y estando acreditado de manera indubitable el vnculo familiar, el juez puede
prohibir al demandado ausentarse del pas mientras no est garantizado debidamente el
cumplimento de la asignacin anticipada. A tal efecto se cursar oficio a las autoridades
competentes.

2. Asuntos de familia e inters de menores

El artculo 677 del Cdigo Procesal Civil especifica qu causas dentro del derecho de
familia pueden ser materia de medidas temporales sobre el fondo. Se menciona all que en los
procesos de separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela
y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final. Se entiende que
dependiendo de las circunstancias, la ejecucin de la presumible sentencia podr ser integral o
parcial.

La importancia del precepto radica, sin embargo, en que precisa que la concesin de la
referida medida cautelar en estos procesos debe hacerse atendiendo preferentemente al
inters de los menores que se puedan ver afectados con ella. Bajo esta premisa, el juez deber
merituar la pertinencia de la medida cautelar solicitada, de modo que sus efectos tiendan a la
proteccin de los nios y adolescentes implicados, sin perjuicio de que a ese mismo efecto se
pueda ordenar de oficio algn tipo de medida anticipada, conforme a la facultad conferida por el
artculo 618 de la norma adjetiva(2).

Por otro lado, el dispositivo arriba mencionado prescribe tambin que si durante la
tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin
o persecucin al cnyuge, concubino o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe
adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil(3).

La preceptuacin es saludable, pues permite al juzgador actuar con prontitud en defensa de

quien se encuentre sufriendo cualquiera de los actos lesivos arriba mencionados, evitando as
que se produzcan daos mayores. Empero, nos parece que lo aqu dispuesto no obstante su
ubicacin en el cdigo, trasciende el marco de las medidas temporales sobre el fondo, pues
cada caso exigir una medida concreta a adoptarse a fin del cese de los actos lesivos, lo que
no necesariamente supondr un adelanto de sentencia.

3. Separacin y divorcio

En relacin a los asuntos de familia, el Cdigo Procesal Civil dedica una regulacin
especfica para el caso de la separacin y divorcio, sealando el artculo 680 que en cualquier
estado del proceso, el juez, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, podr autorizar que
vivan en domicilios separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de los
bienes que conforman la sociedad conyugal.

Lo primero importa la suspensin anticipada de los deberes relativos de lecho y habitacin

que corresponden a los cnyuges. Lo segundo tiene como fundamento evitar los posibles
abusos que pudiera cometer el cnyuge que tiene a su cargo la administracin de
determinados bienes conyugales.

Todo lo sealado guarda concordancia con el artculo 485 del Cdigo Procesal Civil que
seala que despus de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas
cautelares sobre separacin provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los
hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisionales; y administracin
y conservacin de los bienes comunes.

4. Administracin de bienes

En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede la

ejecucin anticipada de la futura decisin final a efectos de evitar un perjuicio irreparable. Se
entiende que este perjuicio debe ser consecuencia directa de la ausencia de un administrador o
de su tarda remocin, segn sea el caso.

Al tomar conocimiento del pedido cautelar, el juez deber verificar si el dao que se alega
realmente es inminente e irreparable, pues en caso contrario no deber conceder la medida
temporal solicitada.

5. Desalojo

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega, cabe la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el
demandante acredite indubitablemente su derecho a la restitucin peticionada y el abandono
del bien.

Se exige, pues, que el demandante cuente con un ttulo del cual se desprenda
fehacientemente su derecho a la restitucin, como puede ser un contrato de arrendamiento
vencido, y concurrentemente deber acreditar que se ha producido la desocupacin o
abandono del predio por quienes se encontraban en l.

No debe confundirse la medida temporal aqu reseada, que supone la ejecucin anticipada
de la sentencia de de-salojo, con la figura del desalojo con condena a futuro, en virtud del cual
se demanda anticipadamente el desalojo, esto es, antes del vencimiento del plazo para restituir
el bien. Este ltimo se encuentra recogido en el artculo 594 del Cdigo Procesal Civil.

6. Interdicto de recobrar

Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar. Al

respecto, hay que tener en cuenta que los interdictos son acciones extraordinarias que versan
sobre el hecho material de la posesin. En el caso del interdicto de recobrar, lo que se busca
es que se restituya al poseedor el bien del cual fue indebidamente despojado.

El Cdigo Procesal Civil regula la concesin de la medida temporal sobre el fondo en los
procesos de interdicto de recobrar, si se acredita verosmilmente el despojo y el derecho a la
restitucin pretendida. La discusin, en todo caso, podra girar en torno a si resulta factible que
se pueda conceder tambin una medida de este tipo cuando nos encontramos ante un
interdicto de retener. Particularmente, creemos que no habra bice para ello si es que concurre
alguno de los presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo de los que hemos
hablado lneas arriba, esto es, una necesidad impostergable o la firmeza de la demanda y de la
prueba aportada, sin perder de vista que la aplicacin de la figura debe ser siempre
excepcional.

7. Expropiacin

Si bien no se encuentra contemplada en el subcaptulo de las medidas temporales sobre el

fondo, el Cdigo Procesal Civil regula otro supuesto de estas medidas en las normas sobre
expropiacin, especficamente en el artculo 530, relativo a la llamada posesin provisoria.

El artculo 24 de la Ley General de Expropiaciones, Ley N 27117, define esta figura

sealando que de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente
necesarios prevenir o corregir los efectos de fenmenos o catstrofes naturales, por razones
de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura, se puede otorgar la posesin
provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario. Puede observarse pues cmo
mediante este mecanismo se ejecuta anticipadamente lo que ser la futura sentencia, por lo
cual evidentemente se trata una medida temporal sobre el fondo.

Como requisitos para la concesin de la posesin provisoria se exige: (i) que el sujeto activo
lo solicite expresamente, (ii) que acredite la peticin adjuntando el certificado de consignacin
en dinero del monto resultante de la indemnizacin justipreciada, (iii) que la posesin provisoria
sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecucin de la obra, y (iv) que se haya
notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien, para la desocupacin
inmediata y conforme a los trminos del procedimiento expropiatorio.

La solicitud puede presentarse en cualquier estado del proceso despus de la audiencia de

conciliacin y se tramita como cualquier medida cautelar.

NOTAS:

(1) Esta norma est referida a la actualizacin del valor de la pensin de alimentos y a los
intereses que genera.

Cdigo Procesal Civil

Art. 567.- Intereses y actualizacin de valor.- La pensin alimenticia genera intereses.

Con prescindencia del monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su

ejecucin debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendr en cuenta lo dispuesto en el
artculo 1236 del Cdigo Civil.
 Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la actualizacin del
valor aunque el proceso ya est sentenciado. La solicitud ser resuelta con citacin al obligado.

(2) Cdigo Procesal Civil

Art. 618.- Medida anticipada.- Adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez
puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar
provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. (...)

(3) Cdigo Procesal Civil

Art. 53.- Facultades coercitivas del Juez.- En atencin al fin promovido y buscado en el
artculo 52, el Juez puede:

1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda,

cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisin. (...)

2. Disponer la detencin hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin
justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. (...)

http://www.castillofreyre.com/index.php?option=com_content&view=article&id=25&Itemid=141