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    [REVISTA DERECHO Y HUMANIDADES / Ne 10 Notas sobre Andlisis Econémico del Derecho: Una mirada desde América Latina Ragas Mey Niero™ En estos dias no resulta exagerado afirmar que el Andlisis Econémico del Derecho, o “Law and Economics” como se conocten los paises de tradicién anglosajona, es una de las innovaciones incelectua~ les ms extosas del pensamiento legal en ef atmo tiempo, desde el deceso del Realismo Legal en los inicios de los aos cuarenta, En efecto el impacto del movimiento del Andis Econémico del Derecho, s ha visto reflejado en la eecepei6a y desarrollo, tanto en la academi como en la préctia legal. por mis de cuarenta aos. Hoy cn dia, las ms prestigioss Facultades de Derecho, como Harvard, Chicago, Yale, Stanford y Berkeley, ‘cuentan entre us claustrs a destacados economist y juristas dedicados al anilisis de diversos problemas juiicos desde una perspetiva econdmica: imparten cursos regulates de Andlisis Econdmico del Dere- cho y desartollan Programas de Investigaciin en Derecho y Economna!.El fuerte desarrollo de revistas académicas® y asociaciones? que reinen a exponentes del Derecho y la Economia la gran cantidad de ardculos y libros escritos sabre la materia: y el fuerte impacto que ha tenido el Andlisis Econémico del Derecho en decsionesjudicials, son slo algunos indicadores que reflejan la influencia del movimiento cen el mundo legal ‘Cuarenta afos es un periodo bastante considerable para un movimiento académico, mis todavia si recordamos que el Realsmo Legal dur6 poco mis de veinte as, la excuela del Proceso Legal inaugurada por Harty Sacks, perdu poralteedor de una década y el Posiivismo Légico se desareolléentze los aos treinea y la década de los sesenca, Ls influencia del Andlss Econémico del Derecho y el impacto que ha renido en la cultura legal Principalmente en la cultura legal norteamericana, ha sido objeto de estudios cuantitativos que han vyenido a ratficar lo anterior. En un trabajo de 1992, George |. Stigler, observa las publicaciones en -RAFAEL MERY NIETO. Abgado pot le Universidad Diego Pores. Maher en Plas Publics por ls Univer Aad de Chile, Profesor nvesigador dl Programa de Deco y Economia de a Universidad Diogo Dota. * Para un ands dl sl que ha jugado el movimieno él Ande Econdnico del Derecho en las onivesiades de Enados Unies ser GELHORN, Erne y ROBINSON, Glen, “The Role of Economic Analysis in Legal Education” ournalof Lgl Educaon, vl 33, a. 2, 1983, pp. 238-290 * Por empl, el ournal of Lexand Emons our of Leal Sil ena ef Lan, Ecmomic. and Organization, 1a Imernainal Revie of Les end Brooms t Recarh n Law and Exnamics yl Aerio Lew and Ecmomies Revie, erect. > Enbacrusldadesposbleencontaa Ameren Law end Bsns Aviation, Ewnpeon Law and Ecnones Ascii, (Canadian Law and Fone Anseiaian, Law and Ecos Anocition of No Zealand, Miura and Economics Asocaion Ausra Law and Economics Aveceion, Cee for Las and Economic at duals National Unive “ae Law and ono Asectin, ya soci Ltnoumesicana y el Caribe de Derecho y Economia (ALACDE, 2 RAFAEL MERY NIETO BAEABLMERYNIETO revistas de derecho y economfa, destacando el imporrante rol que la esonornfa ha logrado jugar en las Escuelas de Derecho, En esa misma linea, Landes y Posner, miden cuanttativamente ka influencia dela ceanomfa en el derecho, utizando para ello la referencia en citas ~segin el Social Seiences Citation Index~ a trabajos de los mds imporcantes exponentes del Andlisis Econémico del Derecho. [Ahora bien, es posible afitmas ~cuestién en la que coincide la mayor parte de la literatura expeciali- zads— que este desarrollo intelectual comenaé modestamente en la década de los sesentay principios de los ais setenta con el trabajo pionero de autores como Ronald H. Coase", Guido Calabres’, Harold Demsets, John Barton’, Richard A. Posner John P. Brown", Gary Becker", Henry G. Manne, ‘Aaron Directors ent ottos, siendo tna fecha clave la publicacin por partede Richard A. Posner de su texto magistral, Economic Anabss of Law en 1973" Sin embargo, algunos autores remontan el origen del Andlsis Econémico del Derecho, y en gene~ ral, elvinculo entre la economia y el derecho, alos trabajos de autores utlitaristas como Cesare Beccaria y Jeremy Bentham", la economia politica de Adam Smith” y Karl Mare” y a la escuela instucional norteamericana con autores como John R. Commons”. Todavia es posible agregar la obra de Wagner" en totno alos efectos de los cambios en las necesidades econémicas sobre las instituciones legales TSHIGLER, George “Law o Economics”, eral of Law and Feonomics, vl. 38,192. pp 455-468 5 LANDES. Willa yPOSNER, Richa, “Te Ifienee of Eonomice on Law: A Qualitative rudy’ Journal ofTawrand ‘Evonorc, l 6,1993, pp 385-824 © COASE, Ronald, "The Pioblem of Soil Cot’ ounal of Law and Bonomi, vol. 3 1960, pp. 1-48 eimprenen ‘COASE, Ronald 1, 1988), The Fir, che Mater andthe Law, Chicago, The Univesity of Chicago Prev 95-156), (disponible en spa. “El problems dl cour soca, suds Palin, Ne 4, 1992) CCALABRESY, Guido, "Some Thoughts on Rsk Dissbucion andthe Law of Tors", Yale aw Journal. vl 70,1961, pp. 499-553. + DEMSETZ, Hall “Toward a Theory of Poperty Right" American Eonomic Revie, vl. 3, 1967. pp. 347-35. BARTON, John, “The economic base of damages Fr breach of contrac, oural of Legal Sadi, vol 1, 1972, pp 277390 ve POSNER, Rihued AA Theory of Negligence’ Journal of Leal Sadi ol 1, 1972 pp. 29-96, BROWN. Jolin 2, “Toward an Economic Thooy of Lib’ Journal of Lal Sui, vl. 2, 1973, pp 323-348. BECKER, Gary, “Chime and Punishment: An Economic Approac Journal of Political Ezmomy, vo. 76, 1968, pp. 19. MANNE, Henry G, “Our Tro Compote Syrems: Law and Economics" Virginie Lew Review, ol 53,1967, 259-284 DIRECTOR, Auon"The Economic of Teshnocra’, En Gideonse, Harry (es), Public aly Pamphle No 2 Chicago: Universiy of Cieage Pes, 1933. © BOSNER, Richard, Fcoamic Anes of Lew, Boston: Lite Brown and Compaay, 1973 YerVELJANOVSKE, Cento, The Economics of Law. An Introductory Tes London: Th Hobare Paper 14.1996, )BECCARIA, Cesare, An Esyin Crime and Paihmont, New Yorke Ocean Publishers 1958 (ispnibleen cipal, De Io deli y de pena, Bogor: Temi 1990). BENTHAM, Jem Ae nadaction oh Pipl of Mer and Lgerion (1789), New Ves Promerhes Books, 1986 SMITH, Adam, feseiguciones sel natty ona de Ligue del nacones, México, DF: Fonde de Calta EeonGmica, 1984, SMITH, Adan Leone dejaripradenci, Made: Balti Oftcal del Estado, 1996, MARX, Kal £1 Cape, Sanda go: Esl, 1937. 51 COMMONS, Jha R, Legal Foundation of Capitan, Neve Yorks Macmillan, 1924 WAGNER. A. "Thee Faracs on Publi Fiance” (1883), ea Musgrave, R.A. yand Peacock AT. ed, Clas in the Ther of Publi Finance. London: Macmillan, 1958. cat of Eonomic Ais, [NOTAS SOBRE ANALISIS ECONCIMICO DEL DERECHO: UNA MIRADA DESDE AMERICA LATINA Con todo, el mayor desurollo del Andlsis Eeonémico del Derecho comenzé recién en la década de los ochent,difundiendose con mayor fuerza todavia en los primerosafos dela década de los novenca, influyendo significacivamente la cultura legal En as lineas que siguen, entonces, intentaré avanzar algunas consideraciones sobre el panorama actual del Andlisis Econémico del Derecho, con alguna referencia particular sobre su recepcin en. Latinoamérica, Para cllo, en primer lugar, describo brevemente los fundamentos teéricos sobre los cuales seconstruye el Analisis Econémico del Detecho (1), revisando, en seguida, los principales tpi- cos en los cuales el Andlisis Econémico del Derecho ha hecho aporces para el estudio y andisis del sistema juridico y legal (11) A continuacién, constato los ltimos avanees tedricos que se han desarro- lado en rededor del Andlisis Econémico del Derecho, espectficemente lo que se conoce como Bebavioral Law and Economics y Lawlesmess and Economics (ll). En seguida, dedico algunas lineas als principales critias de que ha sido objeto el Andlisis Eeondmico del Derecho y los desafios que se presentan para el Futuro (IV). Por slkimo, doy algunas noticias sobre la recepcidn y desarrollo del Analisis Econémico del Derecho en Latinoamérica (V). 1, Fundamentos teéricos del Anilisis Econémico del Derecho El Analisis Econdmico del Derecho queda bien escrito como la aplicacion dela ceria econémics, 1 especificamente la teria microecontimica neoclisica y economia del bienesta, al andlissy explicacién del sistema juridico, En efecto, lo que intenta el Analisis Eeonémico del Derecho es responder a dos preguntas biscas sobre cl sistema y las relaslegales a saber, eu es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el comporsamiento de los individuos, y en segundo lugar, si ese efecto de a regla es 0.n0 socialmente deseable Para responder estas preguntas, postva Ia primera y normativa li segunds el enfoque que usiiza el [Aniliss Econstnico del Derecho es el que tradicionalmente ha venide utilizando el andlisis econdmico, y paricularmente, el andlisis econémico neoclisio, Segin este enfoque, a conducta de los individues yl, firmas puede ser descrta asumiendo que se comportan racionalmemte y aexéan en la bisqueda de su propio bienestar. Laidea de racionalidad humana que esté dete del andlisiseconémico neoclsico y, en general, del Aniliss Econémico del Derecho, supone que los individuos son capaces de comportarse estraégicamen- teen un entorno de incentives, st es, la capacidad de mantener un cierto orden de preferencias inivi- duales, buscando su maximizacién. Dicho de otra manera, un individuo acnia racionalmente cuando rmantiene la cteencia sobre un cierto estado de cosas 0 conjunto de preferencias ordenado sequin sa intensidad y que adems se encuentra dptimamentejustificado, yelge la accién que set el mejor medio para aleanzat la mdxima satisfxecin de ésras. En fin, afirmar que las personas e rientan a maximizar so bicnestar implica, por una parce, lacapacidad de ordenar su escala de valracionesy, por otra pate, la cleecién de los medios adecuados para el logro de sus fines. Como sefiala Sen, a “elecei cxigit, al menos, algo acerca de la correspondencia entre lo que se intenca conseguity las acciones encami- nadas a ello” ‘onal debe SEN, Amaripa, Sobre dics yaomomba, Mico D- Alias Esirral. 1991, p31 13 RAFAEL MERY NIETO Resulta necesario adverti, con el objeto de despejar algunas incerpretaciones equivocadas, que esta idea de racionalidad “consticuye una concepcién merodoligica y no normativa, es decit, no se esata de afirmar ni que los hombres dcben actuar de esa manera, ai, tampoco, que de hecho y en todos ls casos, lo hagan asi. Lo que este supuesto de racionalidad econémica arma es que podemos, en un grado relevante,formular proposiciones predictivasy explcativas dc la conducta interactva de los seres huma- 10s silos coneebimas como snimados por ese tipo de racionalidad”™* Pues bien, el Andlisis Econdmico del Derecho no sélo se construye a partir del supuesto ue las personas actian como maximizadorasracionales de su bienesar, sino también en torno « Ia idea de eficiencia, en cuanto criterio de bienestar social. Respecto al concepto de eficencia, jules Coleman® distingue entre la efeciencia productva, esto es, la idea que todos los faczores de la produccién se han asignado en wn espacio productivo de tal modo que ninguna reasignacién ulterior aumente el producto final: la eficiencia paretiana y la eficiencia de Kaldor Hicks. Asimismo, es posible agregar todavia el crterioutlitarsa, sein el eual se valora el bienestar por cl tamafo de la suma total de tilidad creads el criteria de Rawk desarcollado en su Teoria de la Justicia, donde concluye que en lz posicién original los hombres acordar‘an sus dos principios de justicia, principio dela libertad y el principio de igualdad de oportunidad: y el crterio de maximizacin de la riqueza desarollado por Richard A. Posner y que se encuentra en la base de la perspectiva tradicional del Andlisis Eeonémico del Derecho. ‘Con todo, el ritrio de eficiencia que ha reunido mayor consenso,sobreviviendo ala mayoria de ls titicas, ticas y descriptivas, de que fueron objeto principalmente los crierios utlarstas, sla eficienci paretiana,y particularmente la ides de optimalidad de Pareto, Asi, un estado de cosas es éprimo en términos de Pareto si ningsin otro estado es superior a dl en téeminos de Pareto, es dect si cualquier alejamiento con respectoa ese estado de cosas hace mejor a por lo menos un individuo sin empeorar a nadie. La optimalidad de Pareto die relaciSn Gnicamente con la eficiencia en el dmbico de ls uilidades, sin prestar mayor atencién alas cuestionesdistributivas. En efecto, como afima Sen, un estado de cosas “puede ser dprimo de Pareto con algunas personas en las mds grandes de ls miseriasy con otras en ef ‘mayor de los lujos, en tanto que 10 se pucda mejorar la situaciin de los pobres sin reducr el lujo de los ‘A su turno, silos estados de cosas pudieran clasificarse slo por los estindares paretianos la mayorka ~+i no todos los cambios que ocurren en el mundo real no serian comparables. La mayor parte de las pollticas del mundo rel producen ganadores y perdedores.Porello,entonccs, se ha propuesto considerar como una mejora del bienestar social a posibilidad de que los ganadores puedan compensar adecuads- mente 2 los perdedores. PERIA, Carlos, “Sobre el ands ecnémico dea esponsbil dad cv’ en Iionr Madera de Deel Cin, Ho ‘menajeal profesor Fernando Faeyo Lanes Santiago ioral ardica Conon ed, 1996, p. 518 % COLEMAN, jules, "Eicincy, Ultyand Wealth Maximise", Hefne Lew Revie, 0.8 nim. 3, 1980. % SEN, Amareya, Sobre icy wonomd, México D-F: Aliana Edits 1991, p50. 124 NOTAS SOBRE ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO: UNA MIRADA DESDE AMERICA LATINA, En esta linea, Kaldor” y Hicks* desarrotiaron un crterio sein el cual un estado de cosas P es ficiente en términos de Kaldor-Hicks a otro estado de cosas Q, si despues de moverse de Q a Flos ¢ganadores pueden compensar alos perdedores. Nicholas Kaldory John Hicks desarollaron esta idea de compensacién potencial para hacer ent problema del criterio de Pateco, permitiendo comparar los estads de casas que involueran tanto pert dotes como ganadores in embargo, el problema de este criterio de compensacin, dice celacién com la jusificacién de la _mera compensaci6n a los perdedores como una adecuada mejora socal, aun cuando no se pagueefetiva- mente dicha compensacién. Asimismo, ss llega 2 compensar efectivamente alos perdedores, ental caso extariamos fente a una situacién superior de Pareto™, por lo que no habria necesidad de realizar el Test de compensacién como un complemento al principio de Parero™, El principio de Kaldor-Hicks no puede ser un indice de utilidad, airman sus extcos, porque esti sujeto a la paradoja de Scitovsky™, es decir, P puede ser eficiente en téeminos de Kaldor-Hicks con respecto a Q. ¥ Q puede ser eficienteen términos de Kaldor-Hicks con rexpecto a P sin embargo P no puede contener ms utilidad que Q al mismo tiempo que Q contiene més uildad que P ‘Ahora bien, a partir del erterio de compensacion de Kaldor-Hicks, Richard A. Posnee adopta un ‘enfoque de maximizacin de la riquera/Kaldor~Hicks Posner parte su andiss haciendo una eritica al utltarismo. Paticularmenteafirma que el uiliaris- mo es objecable por tes razoncs. Primero, por el problema de la medicién, exo es, el problema de medir la satisfaccidn subjetiva en tdeminos objetivos, a lo que concluye que el andisisparetano no resuelve el problema de los utilitarisas para medirla felicidad, dado que a prueba de Pareto es inimaginable porque Jos efectos torales de una transaccién sobre la felicidad humana son apenas discernibles. En segundo lugar, firma que el usiliarismo tiene el problema dela monstrucsidad moral, cual s, el problema de a dlfcultad que se presenta al ponderar ls saisfaciones de un criminal y ls de una persona no produeti- va. El “monstruo utilitario", como lo llama Posner tomando el témino de la obra de Robert Nozik, presentaria dos clases de problemas morales a difcultad utlitaria para efectuar distinciones morales entre class de placer yel hecho que los utltaristas estén dspuestosasacrificar al individuo inocente en el altar de la necesidad social. Por slkimo, el utilicarismo presentaria segin Posner el problema de los limites, coda vez que no cs posible determinar de quién son las wilidades que cuentan, si cuenta la felicidad de los animales, de los extranjeros 0 de las Futuras generaciones. El plantcamiento de Posner ~que adopta un enfoque de maximizacién de la riqueray es cetel en la vetsin tradicional del Andlisis Econémico del Derecho~ sostine que la riquera es el valor en délares #KALDOR, Nichola, “Welle props in economies", ono ara ol. 49,1938, HICKS, John, Vlu and Capi, Oxford: Credo Pres, 1939 Un exado de coat Pe superior envrminor de Pres ao ead decors Qs sl sel movese de QP 0 de «ning indviduo por gue antes hace por lo menos que uta pesos ajo ane poe la propia concep de bienesar de ex individ). SEN, Amatya Sabre diay ecoromie, México D.F: Alianza Evra, 191, p. Sh. nor 4 %SCITOVSKEY, Tos “A note on Were proposition in economi’, Rew of Eno Sad, 9,194. © POSNER, Richard A. "Lslsartanin, Economia and Leal Theor”, Joural of Legal Studies, ol), 1979p. (Gisponibien espaol, “Usama, comorsay sola and", adi Pun, N° 69,1998), 25 RAFAEL MERY NIETO ‘© moneda equivalente de todo en la sociedad. Se mide por lo que la gent esta dispuestaa pagar por algo «0, ya lo posee, lo que exigirtaen dinero por separarse de ello. La tinica preferencia que cuenta en un sistema de maximizacin dela riquera es, por tanto, aquella que seve respaldada por el dinero, en oras palabras, aquella que se registra en el mercado, Ast, el proceso asociado con la hipétesis de maximizacién de la riquera puede resumirse en los siguientes términos: Primero, el analistaecondmico trata la adopcién de as relas de decisién que rigen el derecho como una serie de opciones juridicasdistintas, Segundo, una rega de decisin (que domine oes preferda) se selecciona para el andlsis y se deslinda conceptualmente del derecho restate. Tercero,s¢ supone que ls leyes restantes que Fangen como antecedente (es deci, ls disposiciones legals residuales {que en parte dcterminan la distribucidn del ingreso) se mantienen constances, Cuarto, la regla de decsién. se eyaia compardndola con tna o ms alrernativas (las reglas que se han usado histéricamente 0 con las reglas propuestas) Por tltimo, se dice que una regla de decsin es eficiente por cuanto su asignacién anticipada de recursos representa la mayor Fiqueta medida por la disposicin tora (esimada) a pagar [Ahora bien, el principio de maximizacién de la riqueza implica, segin Richard A. Posner, una distribucién inical de los derechos individuals (vida, libertad y trabajo) entre sus propictaris naturales, ‘mercado libres para permitir que esos derechos scan reasignados periédicamente a otros uso, disposcio- tes legales que simulen ls operaciones del mercado, un sistema de recursos legals para dsuadi ficar el atropello de los derechos, y un sistema de moralidad personal para reduc ls costos de transac- Génen el mercado. En suma, podemos sostener que el Analisis Econémico del Derecho se construye a partir de tres supuests claves, cuales son, el paradigm del home economicw, el sistema de mercado como modelo de decision éprima y la eficiencia econémica como el principal valor socal. A pati de estos suptestos, los analistas econémicos del Derecho coinciden en que la teorfaecondmica consttuye una teorla capar de predecir el comportamiento de les individuos en presencia de regls jusicas,sefalando que el Derecho afecea la conducta humana de dos formas distntas: fjando precios para determinadas conduct y, a través del derecho de propicdad, influyendo en la asignacién de los recursos en una sociedad. Tl. Algunos tépicos de Andlisis Econémico del Derecho 1. El Derecho de Propiedad y el Teorema de Coase Uno de los primeros problemas que se planteé el Andlisis Eeondmico del Derecho fue acerca de si Jas regla legales son necesarias para el logro de un fin social o si existen otros dispositivs sociales ~por cjemplo “el mercado” o ls normas socales~ que provean de mejores incentivos para que las personas ‘omen decisiones que alcancen un mayor bienestar social. Ast es posible sostener =como efectivamente se hha hecho segiin veremos lnego~ que los individuos, actuando racionalmente, puedan alcanzar resulta- dos socialmente beneficiosos a través de transacciones voluntarias, sin necesidad de que incervenga el Parana inrodeccn a Econom dels Derecho de Propiedad, verSHAVELL,S., oamdaron of Ftonomic nabs of La, Cambridge Harvard Universi ree 2004, apelin 27 [NOTAS SOBRE ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO- UNA MIRADA DESDE AMERICA LATINA Derecho. Dicho de otra manera, acuerdos privados entre 2ctores racionales pueden ayudar a la intemalizacién de ls extemalidades y otras imperfecciones del mercado, sin necesidad de una norma legal. Si ello es asi, el Derecho poco puede aporcar en el logro del bienestar soca, salvo, claro est, faciltando los aeuerdos privados. Més ain, el Derecho puede incluso estorbar en el proceso de acuerdo, Eneste sentido, uno de los aportes ms relevantes del Anlisis Econdmico del Derecho es el recono- cimiento de que ls transaciones que s llevan a efecto en el mercado y ente los propins individuos para ct logro de los fines sociales slo pueden ocurtir cuando los costos de efeeruar dichastransacciones son ‘muy bajos, ran bajos, que permitan un excedente cooperative sobre el cual sca posible negosiar. Lo anterior, como podré advertise ficilmente, es el famoso Teorema de Coase™ Ronald H. Coss, en su conocido trabajo “El problema del costo social», y que fuere Formulado ‘como Teorema por Stigler, sostiene que, si las cansacciones pueden realizar sin costo alguno y los derechos de apropiacién” estin laramence establecidos, sca cual se a asignaci6n inicial de esos derechos se producird una redistribucidn cuyo resultado seri el de maxima eficiencia. Por su pate, sila eansaccio- res implican costos que impiden la redistribueién de derechos. habrd sélo una asignacién inical de los mismos que permita la maxima eficiencia, Las aplicaciones dl Teorema de Coase son mips yen diversos campos. Una de esas aplicaciones, cla extensin realizada por Calabresi y Melamed™ a rema dela eleccidn del remedio efciente. En este articulo, los autores conciben a ordenamiento juidico como un sistema de tiulos o derechos protegidos por reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad, La regla seré de propiedad segtin Calabresi y Melamed, cuando la remocién de a ttularidad pueda realizarse iinicamente a través de una transaccién voluncara; de responsabilidad cuando, no existiendo razones morales para prohibir la transiceién voluntaria la exstencia de costs de transueci6n elevados determina que el precio de ésta sea fijado por un terceros y de inaienabilidad, cuando el ordenamiento juridico prohibe la transferencia voluntara dela citularidad 2. El Derecho de Contratos” (Otro de los problemas que ha abordado tradieionslmente el Andlisis Econémico del Derecho dice relacin con el derecho de contrtos, donde el punto de partda es determinar el fundamento del contrato yy de su obligatoriedad juidica. Dicho de otra manera, el Andlisis Econémico del Derecho, y especial- Barun andi scabado del Teorems de Cones impacto ene Anise condo del Deecho, vee COOTER, Raber, “The cost of Cou” one of Leal Sud, vl 11, pp. 133, 1982 ‘COASE, Ronald H., "The Problem of Social Cou" journal f Law and Economic, wl-3, 1960 SSTIGLER, George, The Theory of Pi. Nueva York: Macmillan, 3 eicién, 1966, p. 113. 5 “Derechos de apron’ vl waduccin de la expen ingle

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