DERECHO CIVIL IV

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1. INTRODUCCION.

Al prologar el Tratado de las Obligaciones de los profesores OSTERLING y CASTILLO, el

maestro argentino Guillermo BORDA 1 mencionaba que el universo jurdico constituido por
las obligaciones es prcticamente infinito. El hombre nos dice- est naturalmente inmerso
en la sociedad, convive con sus semejantes, se relaciona con ellos. Esta convivencia,
entraa un tejido de relaciones jurdicas que generan derechos y obligaciones.

Esta disciplina, terica y abstracta, a criterio de los profesores PLANIOL Y RIPERT 2, forma
parte del dominio de la lgica jurdica. Su importancia, se evidencia en la afirmacin de los
profesores MAZEAUD Y CHABAS3, quienes afirman que todas las relaciones pecuniarias que
existen entre los hombres, son vnculos de obligaciones.

Los orgenes del Derecho de las Obligaciones se encuentran en el Derecho Romano, cuyo
elevado desarrollo ha permitido que la esencia de varias de sus normas se conserve en los
textos legales actuales. Pero el paso de las iniciales formulaciones del Derecho de
Obligaciones a las concepciones actuales, ha significado una necesaria adaptacin a los
requerimientos de los procesos de desarrollo de las sociedades en los mbitos social,
econmico y poltico.

La doctrina ha precisado que las obligaciones presentan una menor mutabilidad, en relacin
con las dems ramas del Derecho, percepcin que se ha visto acrecentada por el hecho que
desde el siglo XVI al siglo XVIII la teora de las obligaciones fue reconstruida por
DUMOULIN, DARGENTRE, DOMAT y POTIER, sobre la base de materiales romanos. Esta
obra de restauracin pareci evidenciar la continuidad de las Instituciones de GAYO y
JUSTINIANO en las frmulas jurdicas modernas de obligaciones; no obstante, es
indiscutible que la propia obra de restauracin haba incorporado ya elementos de fuente
germnica.

Adems, es fcil notar en la regulacin actual de las obligaciones, una acentuada influencia
de ideas morales, como la buena fe y el principio de equivalencia en las prestaciones, de
origen Post Romano, tomadas del Derecho Cannico. En efecto, tomando como referente el
contrato la causa eficiente ms importante de las obligaciones-, se puede apreciar que
contra el principio Pacta Sunt Servanda(lo pactado es ley entre las partes) surgieron necesidades
de proteger a los ms dbiles en la relacin contractual. La intervencin del Estado
apareci como necesaria para contener los excesos del liberalismo. Dicen los MAZEAUD 4
que la libertad contractual apareca como un simple engao por no tener en realidad, y en
ciertas circunstancias, libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado,

1
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVI. Primera Parte. Tomo I. Fondo Editorial de la
PUCP, 1994, p.23
2
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Trad. Por Mario Daz Cruz. La Habana, 1940. T.VI. p.8.
3
MAZEAUD, Henry y CHABAS, F. Lecciones de Derecho Civil - Obligaciones: Teora General. Pars. 1985. N03.
4
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Vol .I. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Bs. As. 1959. P. 36 y ss.
 2

DERECHO CIVIL IV
el asegurado, estaban obligados por la fuerza de las cosas, a contratar sin poder discutir las
condiciones que se les impona. El legislador slo haba contemplado una libertad de
contratacin abstracta, nacida de una libre discusin de partes, concluida por mutuo
acuerdo de ambas, situadas en plano de igualdad. La ruptura de este equilibrio, que se
produjo en los contratos de adhesin -aquellos a los que se adhiere una parte sin poder discutir-, forz
al Estado a intervenir para fijar las tarifas y las condiciones del transporte, las reglas
esenciales de los contratos de seguros, entre otros.

Las intervenciones del legislador en este y otros mbitos, se justifican por las necesidades
de orden pblico y del INTERS SOCIAL. As, un nuevo elemento dirige algunas variaciones
en la evolucin del derecho de obligaciones.

Otra ruptura de la regla de que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, surgi en el
caso de la clusula Rebus Sic Stantibus, que permite la revisin del contrato cuando se
modifican las situaciones de hecho existentes al momento de su celebracin. Capronne 5, un
famoso ingeniero, recibi el encargo de construir un canal de regado. El plazo para el pago
de las cuotas peridicas a cargo de los propietarios de los predios colindantes, era muy
amplio. En el curso del contrato, surge una circunstancia imprevista, la guerra de 1870, que
produjo notable desvalorizacin monetaria. Capronne recibira, en cada cuota, moneda
desvalorizada. Por ello, reclam judicialmente un aumento de las cuotas pactadas. Tuvo
xito en primera instancia. Perdi ante la Corte de Casacin Francesa. A consecuencia de
ello y al producirse la Primera Guerra Mundial, que multiplic el nmero de casos de este
tipo, la Ley Faillot del 21 de enero de 1919, permite a cualquier comerciante sustraerse de
las consecuencias de sus compromisos cuando no haba podido prever lo onerosos que se
tornaran por obra de la guerra. La jurisprudencia alemana y la legislacin italiana, obraron
con mayor claridad que el caso francs, consagrando la teora de la imprevisin, que en el
Cdigo Civil Italiano de 1942 aparece regulada como Excesiva Onerosidad de la Prestacin ,
nombre con el que el instituto aparece incorporado en el Cdigo Civil de Per de 1984.

La sociedad industrial origin variaciones sustanciales en los mbitos de regulacin de

obligaciones. A decir del profesor ALTERINI6, el Derecho Mercantil(forma jurdica nacida en el
medioevo para atender exigencias del trfico de comerciantes) extendi su vigencia en la trama del
Derecho Comn y gener la comercializacin del Derecho Civil, que tiene su epicentro en el
Derecho de Obligaciones. La nocin de consumidor fue ampliada hasta implicar la
proteccin del individuo particular, lo que supone el nacimiento de una nocin de Orden
Pblico Econmico que, a travs de leyes imperativas, establece cierto grado de proteccin
a favor de la parte dbil en la relacin contractual, reglamentndose el contenido del
contrato para cuidar los intereses del consumidor. De esta suerte, el rea negocial resulta
influenciada por componentes interdisciplinarios de Derecho Pblico y de Derecho Privado.

Ms all de la indiscutible variacin de la teora de las obligaciones, es igualmente

innegable que, dado el carcter abstracto de las normas que regulan obligaciones, as como
su clara razonabilidad y sentido lgico, tales modificaciones son menos ostensibles en el

5
Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 64-65.
6
ALTERINI, Atilio Anbal. En: FERRERO COSTA, Ral. Curso de derecho de las Obligaciones. Lima, Grijley, 3 edicin. 2000. p. XII a XIV.

2
 3

DERECHO CIVIL IV
tiempo. La clasificacin clsica de las obligaciones en cuanto a su naturaleza: dar, hacer y
no hacer; las tres grandes modalidades: conjuntivas, alternativas y facultativas; divisibles e
indivisibles; y mancomunadas y solidarias; la novacin; la compensacin; el dolo; la culpa; la
mora y la clusula penal; entre otros institutos, conservan su forma esencial. Como afirman
OSTERLING y CASTILLO7, el Derecho de Obligaciones no es un Derecho inmvil; sus
instituciones se han perfeccionado adaptndose a las normas ticas y morales as como a
los nuevos criterios tecnolgicos y sociales; pero sus cimientos son romanos y en algunos
casos, se conservan todas las caractersticas del Derecho Romano.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

El cdigo Civil de 1984 toma como fuente, los antecedentes nacionales inmediatos: Los
Cdigos Civiles de 1936 y 1852. El Cdigo Civil de 1936 resultaba excesivamente tcnico y
lacnico; lo cual produca un contraste con las normas explcitas y pedaggicas del Cdigo
Civil de 1852. El cdigo civil de 1984 est elaborado en la bsqueda de un equilibrio entre
ambas tendencias.

Entre los antecedentes extranjeros tomados en cuenta al redactar el libro de las

obligaciones del Cdigo Civil de 1984, podemos citar el Cdigo de Napolen de 1804, el
Cdigo Alemn de 1900, los Cdigos Civiles Espaol y Argentino, los Cdigos Suizo y
Brasileo y el Proyecto Franco - Italiano de Cdigo de Obligaciones y Contratos.

Adicionalmente, se tomaron en cuenta el Cdigo Civil Italiano de 1942, los cdigos civiles
Austraco, Boliviano, Colombiano, Chileno, Chino, Dominicano, Ecuatoriano, Egipcio, Etope,
Filipino, Griego, Hondureo, Hngaro, Libans, Mejicano, Polaco, Portugus, Portorriqueo,
Ruso, Salvadoreo, Uruguayo y Venezolano. Los proyectos Checoeslovaco y Holands, el
proyecto Mazaeaud, el proyecto Rojina Mejicano, el Proyecto Toro de Bolivia, y el proyecto
Snchez de Bustamante de Cuba, el anteproyecto Brasileo y el anteproyecto Ossorio de
Bolivia. Muchas de las reglas del CC de 1984, encuentran su origen en los preceptos
contenidos en los cdigos sealados.

3. SISTEMATICA DEL LIBRO VI DEL CODIGO CIVIL DE 1984.

En la Primera Parte del Libro Sexto del Cdigo Civil de 1984, denominada Las Obligaciones
y sus Modalidades se regulan las obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer; Obligaciones
Alternativas y Facultativas; Obligaciones Divisibles e Indivisibles; Obligaciones
Mancomunadas y Solidarias; Reconocimiento de las Obligaciones y Transmisin de las
Obligaciones.

En la Segunda Parte de los Efectos de las Obligaciones, se incluyen reglas de carcter

general, a las que se aaden las disposiciones sobre el pago( Disposiciones Generales, Pago
de Intereses, Pago por Consignacin Imputacin de Pago, Pago con Subrogacin, Dacin en
Pago y Pago Indebido); la novacin; la Compensacin; la Condonacin; la Consolidacin, la
7
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op.Cit. T.I. p. 56.

3
 4

DERECHO CIVIL IV
Transaccin, el Mutuo Disenso y la Inejecucin de Obligaciones( Disposiciones Generales,
Mora y Obligaciones con Clusula Penal).

4. EVOLUCION DEL DERECHO DE OBLIGACIONES.

4.1. Concepcin Subjetiva: La nocin de obligacin considerada de manera abstracta, no

se conoci en la Roma Primitiva. Las obligaciones eran un derecho del acreedor que
se refera a la persona del deudor, de la misma manera que el derecho de propiedad se
refiere a la cosa8.

En las legislaciones antiguas, en Roma, sobre todo, la persona del deudor responda
de sus obligaciones. Cuando incumpla el pago, sufra las penas ms rudas. De hecho,
en un principio poda ser muerto y despedazado por sus acreedores(El famoso partes
secanto de la Ley de las XII tablas se refera a esta fase) o bien, sometido a servidumbre del
acreedor.

Este tratamiento de primitivo rigor, se moriger en Roma. Hacia fines del siglo VI, en
el procedimiento formulario, que oscila hacia una concepcin objetiva de la
obligacin. Los acreedores acudieron a un procedimiento nuevo de aplicacin general:
la venta en bloque del patrimonio del deudor, lo cual era una suerte de liquidacin que
se parece mucho a un concurso de acreedores.

Despus de la cada del Imperio Romano, se vuelve durante un tiempo a las antiguas
concepciones aplicndose penalidades contra los deudores insolventes que eran
corporales, como los azotes o prisin; o bien, penas religiosas, como la excomunin.

No obstante, a partir del siglo XII se establecen medidas de ejecucin en los bienes,
primero solamente sobre los bienes muebles y despus sobre todos los bienes( muebles
e inmuebles). Empero, junto a estos procedimientos de ejecucin patrimonial subsiste
la sancin de prisin por deudas.

El derecho cannico, de enorme desarrollo durante la edad media, impregn los

conceptos romanos con los principios de la moral cristiana. Uno de sus principales
aportes fue el concepto de la buena fe, entendido como la creencia en la palabra
empeada. Segn esta concepcin subjetiva de las obligaciones, el acreedor es quien
da su confianza a quien promete, que es adems un sujeto reputado leal. Se trataba de
un enunciado religioso y moral: quien violaba su palabra generaba la clera divina e
incurra en la deshonra.

A consecuencia de la concepcin de la buena fe, surgieron teoras como el abuso del

derecho y la teora de la imprevisin(clusula rebus sic stantibus), reguladas por el
derecho moderno.

8
Cfr. DEMOGUE, Ren. Cit, por OSTERLIN PARODI, Felipe y otro; Op. Cit. T.I. p. 102

4
 5

DERECHO CIVIL IV
4.2. Concepcin Objetiva. La concepcin moderna de obligacin indica que no es
realmente la persona la que debe, sino su patrimonio. La prohibicin de la prisin por
deudas es un reflejo de la adopcin de la posicin objetiva; pero como rezago de la
posicin subjetiva quedan las incapacidades e inhabilitaciones en que incurren los
comerciantes quebrados.

De la antigedad romana, que oscil de la concepcin subjetiva a la objetiva, pasando por el

aporte de los Canonistas de la edad media, han aportado significativamente al desarrollo de
la materia, los Pandectistas Alemanes, seguidos por los predecesores del Cdigo de
Napolen de 1804(Dumoulin, D`argentre, Domat, Pothier), cuyos aportes, plasmados en el aludido
cdigo, han diseminado su influencia por el mundo, hasta la publicacin del Cdigo Civil
Alemn de 1900 y del Cdigo Civil italiano de 1942, que tiene influencia notabilsima en las
legislaciones civiles de los ltimos aos.

5. UBICACIN DE LAS OBLIGACIONES EN EL AMBITO DE LAS CIENCIAS JURIDICAS.

5.1. DERECHO PBLICO.

El Derecho Pblico regula el orden jurdico relativo al Estado en s, en sus relaciones con los
particulares y con otros Estados 9. La regulacin de tales aspectos, tiene en perspectiva los
intereses generales de la comunidad y la forma en la que el poder del Estado es ejercido; su
organizacin poltica, su estructura, su funcin y las relaciones entre el Estado y los
integrantes de la comunidad.
5.2. DERECHO PRIVADO.

El derecho privado se ocupa de la regulacin de las relaciones que ataen a los intereses
particulares de los miembros de la comunidad; es decir, las relaciones entre los particulares
entre s. El Diccionario enciclopdico de Derecho Usual, lo define como la vertiente del
Derecho que regula los actos de los particulares, nacidos de su iniciativa y en su propio
nombre y beneficio. Su finalidad es regular el inters individual, lo cual lo diferencia del
Derecho Pblico, cuya finalidad es regular las relaciones que le son propias, en resguardo
del inters general10.

Dentro del mbito del derecho privado, podemos identificar derechos patrimoniales y
derechos extrapatrimoniales. Son patrimoniales los derechos reales y de
crdito(obligaciones). Los reales porque recaen sobre las cosas que integran el patrimonio;
los creditorios, porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer;
susceptible tambin de apreciacin econmica. Y son extrapatrimoniales, los derechos de
la personalidad y los derechos de familia. Los derechos de la personalidad porque se
conceden al individuo en razn de ser esenciales de acuerdo a su naturaleza(vida, libertad,

9
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Bs. As. 1998. 26 edicin. Editorial Heliasta. T. III. P. 148.
10
CABANELLAS, Guillermo; Op. Cit. T.III. p. 146.

5
 6

DERECHO CIVIL IV
integridad, etc); los de familia, porque, aunque en plano secundario, pueden conferir
facultades patrimoniales, tienen un contenido esencialmente moral11.

5.2.1. DERECHOS PATRIMONIALES.

Gama de derechos relativos a las relaciones que surgen del patrimonio, considerado
como el conjunto de bienes, crditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u
obligaciones de ndole econmica.
Comprenden la idea de bienes, son apreciables en dinero y son transmisibles. La ley
regula los derechos patrimoniales de manera mnima, permitiendo un espacio amplio a
la autonoma de la voluntad, para regularlos, modificarlos o extinguirlos.

A. Derechos Reales.

En definicin clsica, el derecho real establece una relacin directa entre una persona
y una cosa, sobre la cual la persona ejerce determinados poderes jurdicos( puede
usarla, disfrutar, disponer de ella o bien reivindicarla).

PLANIOL, citado por BONNECASSE12, menciona que el derecho real es, en el fondo de
la misma naturaleza que el derecho de crdito, pues tambin l supone una relacin
de orden obligatorio entre las personas. El derecho real implica una obligacin pasiva
universal, a cargo de todas las personas, con excepcin del titular del derecho( es
decir, si ejerzo el derecho real de propiedad sobre una determinada cosa, todas las personas tienen la
obligacin de no afectar el ejercicio de este derecho).

B. Derechos de obligacin.

De manera preliminar, diremos que el derecho de obligacin importa la relacin

jurdica en la que una o ms personas denominadas deudores, deben realizar una
prestacin en beneficio de otra u otras, denominadas acreedores, las cuales, al mismo
tiempo, tienen el correlativo derecho de hacer efectivo el cumplimiento de la
prestacin(cuando el deudor o deudores no cumplan) empleando para ello el poder coactivo
del Estado. Como se aprecia, se trata de un vnculo jurdico que liga a personas, que
ejercen un rol activo o pasivo en la relacin.

C. Diferencias entre Derechos Reales y Derechos de Obligacin13.

(1). Los derechos reales son facultades que ejerce una persona sobre un bien, de
modo directo e inmediato. Los derechos de obligaciones se refieren a la relacin
de contenido patrimonial entre dos o ms personas.

11
Cfr. ALTERINI, Atilio Anbal. En FERRERO COSTA. Op. Cit. p.7.
12
Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.I. p. 255.
13
Tomado de FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. p. 8-10.

6
 7

DERECHO CIVIL IV
(2). En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes. En los
derechos de obligacin, el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones
ajenas, en tanto proporcionan utilidad al acreedor.
(3). Los derechos reales no se agotan por su uso normal. Los derechos de
obligaciones tienen naturaleza transitoria, pues las facultades que otorgan, se
agotan al hacerse efectivas.
(4). La prdida de la cosa en los derechos de propiedad(Derecho Real principal) importa
la extincin del derecho. La prdida de la cosa en los derechos de obligacin, no
comporta la extincin del derecho, pues ste puede transformarse en
indemnizacin por daos y perjuicios.
(5). El derecho real tiene entre sus atributos la persecucin- rei persecutoria-(el titular de
un derecho real que ha sido despojado de la cosa, puede recuperarla, sin importar en manos de
quin se encuentre). El derecho de obligaciones, no tiene este atributo.
(6). Los derechos reales son oponibles a todos(erga omnes); por ello se dice que son
absolutos. Los derechos de obligacin son oponibles solamente a una o varias
personas determinadas, que son deudores de una prestacin; por ello se dice
que son relativos.

5.2.2. DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES.

Esta gama de derechos comprende aquellos que carecen de expresin econmica; por
lo cual quedan al margen del comercio jurdico14.

Pertenecen a este mbito, los derechos de estado civil y los derechos de familia, que
no pueden, en su esencia, ser apreciados en dinero, an cuando de sus relaciones
puedan derivarse consecuencias econmicas. La regulacin de estos derechos se
hace en armona con los intereses de la sociedad, limitando la voluntad privada. Dado
su carcter personal, son derechos no transferibles(filiacin, patria potestad, adopcin, etc.).

6. DEFINICION DE OBLIGACION.

Etimolgicamente, obligacin procede del trmino latino OBLIGARE, que se compone de los
vocablos OB(delante, a causa de, junto o cerca de, alrededor de) y LIGATIO(ligar o atar). De tal suerte
que, en trminos etimolgicos, obligacin es sujecin a algo que limita a la persona.

Ya en la antigedad romana, JUSTINIANO, en sus famosas INSTITUTAS, haba precisado

que la obligacin es un vnculo de derecho por el que somos constreidos con la necesidad
de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra ciudad15
Tomando la obligacin como una deuda, GIORGI, ha expresado que obligacin es el vnculo
jurdico entre dos personas o ms personas determinadas, en virtud del cual, una o varias de

14
CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit. T.III. p. 133.
15
Tomado de Enciclopedia Jurdica OMEBA. Buenos Aires. 1982. T.XX. p. 618.

7
 8

DERECHO CIVIL IV
ellas(deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra u otras( acreedor o acreedores) a hacer o
no hacer alguna otra cosa16

Visualizando la obligacin como un crdito, el profesor argentino Guillermo BORDA expresa

que La obligacin es el vnculo jurdico establecido entre dos personas(o grupos de personas)
por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de
un servicio o una abstencin17

La doctrina moderna sostiene que el empleo del trmino "vnculo" presenta el inconveniente
de que slo contempla la obligacin como deuda, que es slo una de las dimensiones de la
obligacin; por lo que es preferible emplear el trmino "relacin", que comprende, adems
de la deuda, el concepto de crdito.

Siguiendo esta corriente de pensamiento, RUGGIERO, sostiene que obligacin es la

relacin jurdica, en virtud de la cual, una persona(deudor) debe una determinada
prestacin a otra(acreedor) que tiene la facultad de exigirla, constriendo a la primera a
satisfacerla18

Los elementos de la obligacin aparecen aqu claramente identificados, pues se refiere al

deudor, que debe realizar una prestacin(que puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa) en
beneficio del acreedor, quien puede reclamar(empleando el poder coactivo del Estado) el
cumplimiento de la obligacin, caracterstica esta ltima sin la cual no existe obligacin.

Los elementos de la obligacin tales como: (1)derecho de crdito del acreedor; (2)deber
jurdico, del deudor; (3)vnculo jurdico, que enlaza los trminos poder-deber( que grafican la
relacin existente entre los sujetos de la relacin); (4)prestacin o conducta debida por el deudor,
que debe tener contenido patrimonial, han sido comprendidos en las definiciones anotadas;
empero, es Ernesto Clemente WAYAR quien aporta una definicin que comprende, adems,
otros dos elementos, (5)inters del acreedor en obtener la prestacin( que puede ser incluso, no
patrimonial) y (6)responsabilidad del deudor(quien asume una obligacin responde, en caso de
incumplimiento, con todo su patrimonio). Para WAYAR, obligacin es:
Relacin jurdica en virtud de la cual una persona -deudor- tiene el deber de cumplir
una prestacin con valor patrimonial a favor de otra acreedor-que tiene, a su vez, un
inters tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de aqulla la prestacin o
mediante la ejecucin forzada, el especfico bien que le es debido19

7. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION: LA RELACION OBLIGATORIA.

Una obligacin supone una relacin jurdica en la que el sujeto deudor debe realizar una
prestacin en beneficio del acreedor que y esto es lo ms trascendente- tiene el poder de

16
GIORGI, Jorge. En: FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. p. 11.
17
BORDA, Guillermo. En: FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. p. 11
18
RUGGIERO, Roberto. En: FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. p. 12.
19
WAYAR, Ernesto Clemente. En OSTERLIN PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 96.

8
 9

DERECHO CIVIL IV
exigir coactivamente el cumplimiento de la misma. Este poder con que el ordenamiento
jurdico dota al acreedor es la esencia misma de la obligacin, pues sta es, ms que un
deber del deudor, un derecho del acreedor.

Karl LARENZ, sealaba a este respecto que, para el ordenamiento jurdico no es suficiente
con imponer al deudor una obligacin y reconocer con ello al acreedor un derecho a la
prestacin; es an ms importante que, en caso necesario, pueda el acreedor realizar su
derecho. La comunidad jurdica no se enfrenta espontneamente con el deudor moroso, sino
que encomienda al acreedor la decisin y el momento en que quiera perseguir su derecho.
Cuando el acreedor se ha decidido a la persecucin jurdica, el Estado pone a su disposicin
su autoridad y su poder, para que consiga lo que le pertenece. Otorga al acreedor la
posibilidad de demandar al deudor para que ejecute la prestacin y si, despus de ello, el
deudor es condenado a cumplirla, hace posible la ejecucin forzosa. Sin esta posibilidad y
teniendo en cuenta que la accin directa est en principio excluida en aras de la paz
jurdica, quedara el acreedor librado a la buena fe del deudor, que siendo siempre de
fundamental importancia, no es -en muchos casos- bastante para garantizar el cumplimiento
de la pretensin jurdica.20

7.1. DEUDA Y RESPONSABILIDAD.

Los autores alemanes Henri, Len y Jean MAZEAUD21, descomponen la obligacin en dos
elementos:
7.1.1. La Schuld o Deuda, que es un deber jurdico que impone el cumplimiento de una
prestacin. Cuando la prestacin es ejecutada, la schuld desaparece. Cuando el
deudor no cumple su deber, aparece la Haftung.
7.1.2. La Haftung o Garanta o Responsabilidad, es la coaccin que permite al acreedor, en
caso de incumplimiento de la deuda, proceder a la ejecucin forzosa a travs del
poder coactivo del Estado dirigindose contra la persona que responde de la deuda.

Citando a PACCHIONI, los autores OSTERLING y CASTILLO sostienen que para la doctrina
que disgrega la obligacin en schuld y haftung, en la relacin obligatoria existe una deuda
entre deudor y acreedor, a causa de la cual, el deudor, debe satisfacer un inters de su
acreedor realizando para ello una prestacin. Pero para completar la relacin obligatoria,
hace falta adems, una situacin de garanta, pues el patrimonio del deudor queda a
disposicin del acreedor en caso de incumplimiento, lo cual se conoce como prenda
genrica o universal.

El dbito constituye una situacin de deber una prestacin, que existe desde que nace la
obligacin hasta que es cumplida voluntariamente por el deudor, supuesto en el cual,
desaparece. La responsabilidad slo surge cuando la prestacin no es ejecutada, es decir,
cuando el deudor incumple, pues en este caso, el Derecho otorga al acreedor la facultad de
accionar contra el patrimonio del deudor 22

20
LARENZ, Karl. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op Cit. T.I. p. 112-113
21
MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Op. Cit. Vol. I. p. 11 ss.
22
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 136-137.

9
 10

DERECHO CIVIL IV
7.2. OBLIGACION NATURAL.

Como se haba mencionado, es esencial en la relacin obligatoria, que el acreedor, en caso

de incumplimiento del deudor, tenga el poder de exigir coactivamente al deudor, el
cumplimiento de lo que es debido. No obstante, en determinados supuestos, si bien el deber
o deuda existe, el acreedor carece de medios coercitivos contra el deudor que le permitan
hacer efectivo su derecho.

La obligacin natural, dice FERRERO23 es una obligacin imperfecta pues existe slo una
situacin de deber pero no una situacin de poder; pues el acreedor no puede pretender
exigir lo que se le debe; no obstante, si el deudor cumple voluntariamente, no puede, a su
vez, pretender la repeticin de lo que ha pagado.

Guillermo BORDA hace un resumen de las opiniones doctrinarias que tratan de explicar la
naturaleza de las obligaciones naturales cuyas caractersticas principales estn dadas por
el hecho que no dan accin al acreedor para exigir su cumplimiento ni permiten imponer
sanciones al incumplidor:
(1) Un sector de la doctrina sostiene que se trata de una deuda sin
responsabilidad(recurdese los conceptos de Schuld y Haftung).
(2) Para otros, se trata de deberes de conciencia a los que la ley toma en consideracin
para hacerles producir ciertos y limitados efectos jurdicos
(3) Finalmente, se sostiene tambin que no hay entre las obligaciones civiles y naturales,
una diferencia sustancial de naturaleza, pues en ambas hay un vnculo jurdico que en
las obligaciones naturales es menos eficaz, pues si bien no da accin para hacerlas
cumplir, si otorga una excepcin para retener lo pagado.

En las obligaciones naturales contina BORDA- el deudor ha entendido obligarse

jurdicamente; esa obligacin tiene una causa legtima, un objeto determinado y preciso, a
pesar de lo cual la ley no confiere accin al acreedor para exigir su cumplimiento. Pero si el
deudor cumple la obligacin, no puede despus- repetir lo pagado aduciendo que su pago
carece de causa, puesto que la tiene.24

Como ejemplo, se propone el de las obligaciones declaradas prescritas que no pueden ser
exigidas coactivamente en tanto el deudor haya alegado la prescripcin. En este caso, si la
deuda prescrita se ha pagado voluntariamente, no cabe repetir lo pagado(accionar
judicialmente procurando la devolucin del monto pagado), segn prescribe el art. 1275 CC:
Artculo 1275(Cdigo Civil Peruano). No hay repeticin de lo pagado en virtud de una
deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener
un fin inmoral o ilcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin encargada
del bienestar familiar

23
FERRERO COSTA, Ral. Op.Cit. p. 23.
24
BORDA, Guillermo. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 26-27.

10
 11

DERECHO CIVIL IV
Otro ejemplo es el del juego y la apuesta no autorizados, cuando tienen carcter lucrativo y
no estn prohibidos por la ley. En estos casos, no se otorga accin para reclamar sus
resultados, pero si la deuda de juego es pagada voluntariamente, no se puede repetir lo
pagado, pues el deber con contenido patrimonial existe, pero la ley no lo dota de accin;
ahora bien, si el deber se ha cumplido, entonces, ste se extingue y no hay en el mbito
jurdico nada que devolver, segn se aprecia del art. 1943 CC:
Artculo 1943(Cdigo Civil Peruano). El juego y la apuesta no autorizados son aquellos
que tienen carcter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no otorgan accin para
reclamar por su resultado.
El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados, no puede solicitar su repeticin, salvo que haya mediado dolo en la
obtencin de la ganancia o que el repitente sea incapaz

8. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACION.

La doctrina identifica hasta cuatro elementos de la obligacin: los sujetos(activo o acreedor y

pasivo o deudor), un vnculo o relacin jurdica entre ellos(que impone un deber al deudor y otorga un
poder al acreedor para hacerla efectiva), un objeto(que debe ser posible, lcito, determinado o determinable,
y patrimonial) y una causa.
8.1. SUJETOS DE LA OBLIGACION.

La obligacin supone la existencia de, cuando menos, dos sujetos: el Sujeto Pasivo, tambin
designado como debitor, deudor o solvens, que es la persona que contrae la obligacin y, el
Sujeto Activo, tambin llamado creditor, acreedor o accipiens, que es la persona en cuyo
favor se ha contrado la obligacin.

Eduardo BUSSO precisaba que el derecho personal se integra sobre la base de dos
elementos: un crdito y una deuda. Cada uno de estos elementos es una realidad jurdica
distinta que tiene su propio titular y sujeto. El sujeto pasivo es el titular de la deuda, en
tanto que el sujeto activo es el titular del crdito25.

Slo pueden ser sujetos de la relacin obligatoria los sujetos de derecho, entendidos como
entes a los cuales el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes 26. Son sujetos de
derecho, de un lado, las personas naturales y el concebido( para todo lo que le favorece) y de
otro, las personas jurdicas, incluyndose adems a algunos entes sin
personalidad(asociaciones, fundaciones y comits no inscritos y sociedades irregulares).

Aunque deben existir dos personas, una en cada lado de la relacin, la obligacin no se
destruye por la muerte del acreedor o del deudor, pues su crdito o su deuda se transmite a
los herederos(Cfr. Art. 1218 CC), con la atingencia que la deuda se transmite slo hasta donde
alcancen los bienes de la herencia(Art. 661 CC).

25
BUSSO, Eduardo. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 140-141.
26
VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Grijley. 1996. T.I. p. 140.

11
 12

DERECHO CIVIL IV
Puede ser sujeto pasivo o deudor una o varias personas, caso en el que deberemos hablar
de parte deudora y, puede ocurrir que la parte acreedora est constituida por uno o ms
sujetos.

Finalmente, debemos sealar que las obligaciones son transmisibles por actos inter vivos o
mortis causa, a ttulo universal o particular. El Cdigo Civil contempla la transmisin del
crdito(cesin de la posicin de acreedor), mediante la cesin de derechos, la subrogacin y el
legado de crdito. Asimismo, se permite la transmisin de la deuda por delegacin o por
expromisin.

La deuda y el crdito de un solo sujeto que interviene en un contrato de prestaciones

recprocas pueden ser igualmente transferidos a travs de la cesin de la posicin
contractual(Arts. 1435 ss. CC).

De otro lado, a la muerte de una persona, sus sucesores adquieren sus derechos y
obligaciones(Art. 660 CC). En tanto que en la fusin de personas jurdicas, la absorbente
asume los derechos y obligaciones de la absorbida.

8.2. VINCULO JURIDICO.

Se trata de un elemento inmaterial, puramente jurdico, de la relacin obligatoria, lo que

significa que por medio de la norma se extiende un nexo entre acreedor y deudor, debido al
cual, el cumplimiento de la obligacin, resulta exigible por el acreedor. WAYAR ilustra la
naturaleza del vnculo obligatorio con el siguiente ejemplo: Si Juan es propietario, Pedro,
Pablo, Diego, etc. deben respetar su derecho real; pero, existe entre el primero y los
segundos un verdadero vnculo? No. Al menos, entendido como enlace. Es ms, a Pedro y a
los otros les puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero
si Juan es acreedor de Pedro, la situacin cambia, pues entre ellos s media un vnculo o
lazo jurdico a travs del cual se reconoce a Juan el derecho de exigir a Pedro un
determinado comportamiento que puede consistir en un dar, hacer o no hacer, que restringe
su libertad27

8.3. OBJETO DE LA OBLIGACION.

Para ALBALADEJO28, el objeto de la obligacin o su contenido, es la prestacin, que est

constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. Esta
conducta debe satisfacer el inters del acreedor y puede consistir en un dar, hacer o no
hacer algo.

Para que una determinada conducta se constituya en objeto de una obligacin, debe reunir
cuatro requisitos esenciales: posibilidad, licitud, determinacin o determinabilidad y
patrimonialidad.

27
WAYAR, Ernesto Clemente. Comentado por OSTERLING PARODI y Otro, Op. Cit. T.I. p. 144.
28
ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil Espaol. T.II. Barcelona. 1984. P. 15.

12
 13

DERECHO CIVIL IV
8.3.1. POSIBILIDAD DEL OBJETO.

Nadie puede estar obligado a lo imposible, principio recogido en el art. 140 CC, en
cuyo inciso 2, se seala que para la validez del acto jurdico se requiere un objeto
fsica y jurdicamente posible. Obligarse a lo imposible, dice ALBALADEJO 29, equivale
a no obligarse a nada.

La imposibilidad de realizacin del objeto puede significar en algunos casos, la

inexistencia de una relacin obligatoria y en otros, puede originar su extincin; o bien,
su transformacin en un deber de indemnizar.

Esta imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es imposible para todos o
imposible en s misma(por ejemplo, vender un inmueble en lnea de frontera a un extranjero:
sabemos que los extranjeros no pueden adquirir inmuebles dentro de los 50 km inmediatos a la misma:
Art. 71 Constitucin); o subjetiva o relativa, cuando es imposible slo para un obligado en
particular(por ejemplo, obligarse una persona ciega a realizar correcciones de pruebas de imprenta,
pues para la ejecucin de su labor, evidentemente, requerir del sentido del que carece, la vista).

La imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente. Es originaria si se da al momento

en que nace la obligacin; en este caso, la obligacin no llega a existir por inidoneidad
de la prestacin, que no puede ejecutarse. La imposibilidad es subsiguiente si se
produce despus de creada la relacin obligatoria. Para los efectos de este requisito,
slo se toma en consideracin la imposibilidad originaria, porque en el caso de la
subsiguiente, la obligacin ya naci con una prestacin vlida, que se transformar en
un deber de indemnizar, ante la imposibilidad de su ejecucin.

La imposibilidad puede ser de hecho(imposibilidad fsica), cuando la accin a la que se

obliga el deudor es imposible(por ejemplo, conseguir para su venta, centauros o minotauros) o
de derecho(imposibilidad jurdica), cuando no existe conformidad entre la relacin
jurdica que pretende establecerse y el ordenamiento jurdico(esto permite distinguir la
imposibilidad jurdica de la ilicitud, que alude a la inconformidad con la ley, concepto ms restringido
que el de ordenamiento jurdico, que incorpora los principios generales, que inspiran la idea de orden
pblico, y comprende adems, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre. V.gr., es imposible la
adopcin, sin que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar. cfr. art. 378 CC o bien, adoptar a travs de un contrato, caso en el cual, el medio
empleado no es el previsto por la ley para obtener el fin deseado)
La imposibilidad puede ser tambin, total o parcial. Es total cuando afecta a toda la
prestacin(en este caso, la obligacin no nace) y es parcial cuando afecta a slo una parte
de ella(la obligacin depende de la decisin del acreedor, pues a tenor del art. 1221 CC, la prestacin
no puede ser cumplida parcialmente).

8.3.2. LICITUD DEL OBJETO.

29
Idem; Ibid. P. 16.

13
 14

DERECHO CIVIL IV
La conducta que constituye la prestacin no debe estar prohibida por la ley ni ser
contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres(por ejemplo, la obligacin
de dar 100 gr. de cocana para su comercializacin ilegal u obligarse a practicar un estupro o un
secuestro o, tambin, vender rganos del propio cuerpo, en tanto se ocasione una disminucin
permanente en la integridad fsica, acto prohibido por el art. 6 CC)

PUIG PEA30, sealaba al respecto que "se suele confundir la prestacin ilcita con la
jurdicamente imposible y, en ocasiones, es extremadamente difcil separar ambos
conceptos; sin embargo, hay supuestos en que se manifiesta claramente la diferencia.
As, hay prestacin jurdicamente imposible cuando no se pueda realizar porque el
Derecho no deja que surja a la vida(como por ejemplo la emancipacin de un menor de
dieciocho aos), en cambio, la relacin ilcita puede realizarse, pero el derecho la
condena por ir contra sus cnones, los de la moral o las buenas costumbres"

8.3.3. DETERMINACION O DETERMINABILIDAD DEL OBJETO.

Dice ALBALADEJO31, que la prestacin debe ser determinada o al menos determinable

a base de criterios fijados al nacer la obligacin. Lo contrario, permitira al acreedor
pedir lo que quisiera y al deudor cumplir con lo que tuviese por conveniente.

Segn los autores OSTERLING y CASTILLO 32, existen tres criterios para determinar la
prestacin. El primero consiste en que las partes la pacten de comn acuerdo; el
segundo, tiene base en elementos objetivos(por ejemplo, acordar que el precio de un bien se
establezca en funcin al valor en bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y da. Cfr. Art.
1545 CC); y, el tercero, a partir de elementos subjetivos(por ejemplo, la eleccin de la
prestacin, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relacin jurdica, ver,
Art. 1143, 2 prrafo CC)

8.3.4. PATRIMONIALIDAD DE LA OBLIGACION.

El Cdigo Civil Italiano prescribe en su art. 1174, una teora desarrollada por la
doctrina italiana, de acuerdo a la cual, el inters de las partes en la obtencin de la
prestacin puede ser patrimonial y, en ciertos casos, puede no serlo. En cambio, la
prestacin en s misma siempre debe tener un carcter patrimonial, un contenido
pecuniario; es decir, debe ser susceptible, an de forma indirecta, de valoracin
econmica(por ejemplo, un aficionado a la pera que compra un boleto para escuchar a un cantante
famoso. El inters de esa persona es artstico-cultural, pero las conductas a travs de las cuales se va
a satisfacer dicho inters son patrimoniales y se relacionan con el precio del boleto. Tambin est el
caso de quien adquiere un violn de coleccin con un propsito afectivo, en tanto que la entrega del
violn supone la transferencia de un valor, el precio del mismo).

8.4. CAUSA DE LA OBLIGACION.

30
PUIG PEA. En: FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. p. 29.
31
ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. T.II. p. 20.
32
OSTERLING PARODI y Otro. T.I. p. 148.

14
 15

DERECHO CIVIL IV
OSTERLING y CASTILLO, otorgan al trmino causa tres acepciones: dos de ellas
corresponden a los elementos de las obligaciones y la otra, a los contratos.

8.4.1. CAUSA EFICIENTE O FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

Sealan ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA33, refirindose a la causa eficiente o fuente

de las obligaciones, que se denomina fuente de la obligacin al hecho dotado de
virtualidad bastante para generarla.

El Cdigo Civil Peruano de 1852 estableca cinco fuentes de las obligaciones: la ley, el
contrato, el cuasi contrato, el delito y el cuasi delito. Por el contrario el Cdigo Civil
Peruano de 1936 dej librado el tema de las fuentes de las obligaciones a la doctrina,
siguiendo la corriente en boga, por aquella poca.

El Cdigo Civil Peruano de 1984, no contiene una identificacin ni tratamiento

especial en lo atinente a la clasificacin de las fuentes de las obligaciones; no
obstante el libro VII del Cdigo, denominado Fuentes de las Obligaciones, permite
conocer los supuestos a los que el legislador ha atribuido la calidad de fuentes: los
contratos(Art. 1351 CC), la gestin de negocios(Art. 1950 CC), el enriquecimiento sin
causa(Art. 1954 CC), la promesa unilateral(Art. 1956 CC) y la responsabilidad
extracontractual(Art. 1969 CC).

Dado que es la propia ley la que permite identificar a stas como fuentes de las
obligaciones, podemos designarlas como fuentes tpicas, en comparacin con algunos
supuestos que constituyen hechos generadores de obligaciones que carecen de una
designacin especial, a las que denominaremos como fuentes atpicas.

Como ejemplos de fuentes innominadas o atpicas(tambin llamadas legales), estn las

obligaciones propter rem, inherentes a los titulares de derechos reales, contempladas
en los arts. 959, 960, 961, 981 y 1044 CC.

LEON BARANDIARAN34, en posicin que es compartida por la doctrina moderna, afirma

que, en trminos estrictos, la ley o la voluntad humana manifestada por una
declaracin de la misma son, respectivamente, fuentes de las obligaciones. En unos
casos es la ley la que impone directamente el efecto jurdico, sin consideracin a la
voluntad humana y en otros, es el acto de voluntad humana el que directamente crea y
tiende a la produccin del efecto jurdico, en los actos jurdicos. En su esencia, todo
efecto jurdico proviene de una doble participacin: la voluntad humana, directa o
indirectamente, creando directa o indirectamente una situacin, y la ley, atribuyendo
directa o indirectamente un efecto jurdico a esa situacin. La distincin pues, de las
fuentes de las obligaciones en legal y convencional, slo se explica considerando

33
ALTERINI y Otros. En: FERRERO COSTA. Op. Cit. p. 13.
34
LEON BARANDIARAN, Jos. Op. Cit. T.I. p. 23.

15
 16

DERECHO CIVIL IV
cundo una u otra directamente crea la obligacin, participando la otra
indirectamente a tal creacin.

8.4.2. CAUSA LEGAL O CAUSA FINAL.

Dicen OSTERLIN y CASTILLO35, que la causa legal o final responde a la pregunta

porqu se debe? A diferencia del consentimiento, que responde a la interrogante ha
querido deber? Y al objeto, que responde a la pregunta qu se debe?.

La causa de la obligacin continan diciendo- es un elemento distinto al

consentimiento y al objeto y es la razn por la cual asume su obligacin el
contratante; es siempre abstracta y desligada de la personalidad del contratante e
idntica para cada categora de contrato. As, en los contratos con prestaciones
recprocas, la causa de la obligacin de cada una de las partes, es el compromiso
asumido por la otra parte; en los contratos a ttulo gratuito, la causa es la intencin de
liberalidad, distinta de los mviles que han impulsado a aqul que practic dicho acto.

8.4.3. CAUSA OCASIONAL O MOTIVO DETERMINANTE DEL ACTO JURIDICO.

Usualmente, el motivo para la celebracin de un acto jurdico es totalmente

irrelevante, pues pertenece al fuero ntimo de quien contrata y, en tanto no se revelen
al celebrar el acto, carecen por completo de trascendencia.

Este motivo, sin embargo, puede adquirir inters y propiciar la anulacin del acto
jurdico, cuando es expresado en el acto y adems, es falso. Dicen OSTERLING y
CASTILLO36, que es lo que se denomina error en el motivo, que slo vicia el acto
cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante y es aceptado por la
otra parte(art. 205 CC).

X adquiere un terreno en el centro histrico de Trujillo, con la finalidad de construir un

edificio de 11 pisos. Cuando tal motivo quede slo en el fuero interno de X, el contrato
produce sus efectos sin restriccin, an cuando X finalmente no pueda edificar en el
centro ms de 3 pisos, debido a ordenanzas municipales que impiden edificar ms all
de tres pisos en el centro histrico. Por el contrario. Si X expresa en el contrato que el
motivo por el que adquiere el inmueble es el de edificar 11 pisos y el vendedor acepta
este motivo, entonces, la imposibilidad de realizacin de la causa ocasional origina la
anulacin del acto, porque vicia el consentimiento o sea la voluntad de una de las
partes.

9. CLASES DE OBLIGACIONES.

9.1. POR EL SUJETO

35
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 179.
36
OSTERLING PARODI y Otro. Op. Cit. T.I. p. 182.

16
 17

DERECHO CIVIL IV
9.1.1. Singulares simples o nicas. Ligan a un deudor y a un acreedor. Si la obligacin es
divisible o indivisible, ello en nada altera la naturaleza jurdica de la relacin
obligacional. Existiendo un solo deudor y un solo acreedor, el primero, tendr que
cumplir el ntegro de la prestacin con el acreedor. En este caso, es indiferente que la
prestacin sea divisible o indivisible. La nica consecuencia que podra derivarse es
que si la prestacin es divisible, si el acreedor lo acepta, el deudor podr cumplirla por
partes. Si fuera indivisible, tendr que cumplirla de una sola vez e ntegramente.

9.1.2. Plurales, mltiples. Varios deudores o varios acreedores o ambos.

A. Mancomunadas simples. Cuando el crdito o el dbito se dividen entre los varios
acreedores o los varios deudores, respectivamente.

B Solidarias. Cuando por pacto o por disposicin de la ley cualquiera de los

acreedores puede exigir la prestacin por entero o cualquiera de los deudores puede
ser compelido por el acreedor al cumplimiento ntegro de la prestacin.

9.2. POR EL OBJETO.

9.2.1. DE ACUERDO CON EL MODO DE OBRAR.
A. Positivas(dar o hacer)
B. Negativas(no hacer)

9.2.2. POR LA NATURALEZA DE LA PRESTACION.

A. Dar(bienes ciertos e inciertos). Consisten en la entrega de un bien.
B. Hacer. Consisten en la ejecucin de un hecho.
C. No Hacer. Consisten en una abstencin.

9.2.3. POR LA DETERMINACIN DEL OBJETO.

A. De cuerpo cierto u obligaciones de especie. Objeto de la prestacin cierto
individualizado

B. De Gnero. Objeto de la prestacin distinguido nicamente por su especie y

cantidad. Versan sobre objetos no individualizados que se definen por el gnero a que
pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo gnero. Por ejemplo, D,
debe entregar a A, tres toneladas de plomo.

9.2.4. POR EL NMERO DE OBJETOS QUE CONSTITUYEN EL OBJETO.

A. Simples un solo objeto
B. Compuestas varios objetos en la obligacin.
a. Conjuntivas. De simple objeto mltiple. Obligaciones con pluralidad de
prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor.V.gr., la
obligacin de dar el inmueble ubicado en tal lugar y el automvil de tal modelo,
con placa de rodaje y nmero de motor determinados.
Es indiferente para el cumplimiento de las dems prestaciones, que una de ellas
sea nula o imposible, el deudor tendr que cumplir con las dems, salvo el caso

17
 18

DERECHO CIVIL IV
que las prestaciones estn vinculadas entre ellas. Es el caso en el que una
persona contrata una agencia de viajes, para que le obtenga pasajes en avin, le
renueve el pasaporte y le reserve un hotel en Buenos Aires, si la agencia no
logra adquirir los pasajes, las otras dos prestaciones careceran de utilidad para
el acreedor. En este caso, la no realizacin de una prestacin, deriva en la
inutilidad de las dems.

b. Disyuntivas. De una o varias pretensiones, slo una es debida.

- Alternativas. El obligado a varias prestaciones slo debe cumplir por
completo una de ellas. Art. 1161 CC. Se trata de obligaciones disjuntas
en las que se debe practicar una eleccin, bien por el deudor, bien por
el acreedor, por un tercero o por el juez.

- Facultativas. La obligacin tiene por objeto una sola prestacin, pero

se otorga al deudor la facultad de sustituir, para los efectos del pago,
esa prestacin por otra. La primera es la prestacin principal, la
segunda es la accesoria. La primera est in obligatione mientras la
segunda in facultate solutionis.

9.2.5. POR EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION.

A. Obligaciones de ejecucin inmediata. Sus efectos no se postergan por
ninguna modalidad de las obligaciones.

B. Obligaciones de exigibilidad Diferida. La exigibilidad de la obligacin se

encuentra postergada por un plazo inicial pendiente o su existencia est diferida
por una condicin suspensiva igualmente pendiente.

Tambin.

A. Obligaciones de Ejecucin Unica. El Cumplimiento se efectiviza de una sola

vez, en forma instantnea.

B. Obligaciones de Ejecucin Permanente o de Duracin. Se prolongan en el

tiempo.
a. De Ejecucin Continuada.
b. Peridicas o de Tracto Sucesivo.

9.2.6. DE ACUERDO CON LA INDOLE DEL CONTENIDO.

A. De medios. El deudor promete su actividad mediante la cual se puede lograr
normalmente el resultado esperado por el acreedor, pero su obtencin no est
garantizada por el deudor, v.gr, la defensa en juicio.
B. De Resultado. El deudor promete el resultado u objetivo determinado. V.gr. B se
compromete a entregar a A un libro de historia.

9.3. POR LA RELACION JURIDICA

18
 19

DERECHO CIVIL IV
9.3.1. POR LA NATURALEZA DE LA RELACION.
A. Civiles. Relacin jurdica entre el deber del deudor de satisfacer una prestacin en
inters del acreedor y el derecho de ste de exigir su cumplimiento, coactivamente.
B. Naturales. No otorgan accin al acreedor

9.3.2. POR LAS MODALIDADES DE LA OBLIGACION.

A. Puras. No estn sujetas a ninguna modalidad.
B. Sujetas a condicin, plazo o cargo.

9.4. POR SU FUENTE.

A. Nominadas.
B. Innominadas. Obligaciones PROPTER REM. Acreedor y deudor son titulares de un
derecho real sobre la misma cosa o sobre dos cosas vecinas. Se transmite la
obligacin junto con el derecho real, por eso se dice que son ambulatorias. El
enajenante queda liberado de la obligacin, que pasa al adquirente. Es propiamente
una obligacin y no un derecho real porque el sujeto pasivo responde del
incumplimiento con todo su patrimonio, v.gr., las obligaciones que pesan sobre los
vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento, la de los condminos de contribuir
a los gastos de conservacin de la cosa comn, la del usufructuario de contribuir a los
gastos de la cosa en proporcin al goce que tiene de ella, la del acreedor pignoraticio
de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder.

10. OBLIGACIONES DE DAR

10.1. CONCEPTO.

A decir del profesor FERRERO COSTA 37, la obligacin de dar es aquella que tiene por objeto
la entrega de un bien, ya sea para:
(1) Constituir un derecho real, como el de propiedad. Por ejemplo, en la compraventa, el
propietario no slo entrega el bien, transfiere la propiedad del mismo(Art. 1529 C.C. Por
la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar
su precio en dinero).
(2) Transferir el uso, como en el arrendamiento; (Art. 1666 C.C. Por el arrendamiento, el
arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida )
(3) Ceder la simple tenencia, como en el depsito(Art. 1814 C.C. Por el depsito voluntario, el
depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante);
o

37
FERRERO COSTA. Op. Cit. p. 35.

19
 20

DERECHO CIVIL IV
(4) Restituirlo a su propietario cuando desaparezca la causa que origin su tenencia,
como en el comodato(Art. 1728 C.C. Por el comodato, el comodante se obliga a entregar
gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo para cierto fin y
luego lo devuelva ), o el usufructo(Art. 999 C.C. El usufructo confiere las facultades de usar y
disfrutar temporalmente de un bien ajeno... puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles....
)

El propio profesor, seala que el art. 574 del Cdigo Civil argentino, define esta obligacin
de manera bastante apropiada:

Artculo 574(Cdigo Civil Argentino). La obligacin de dar es la que tiene por objeto la
entrega de la cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de
transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueo

10.2. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS.

Pedro CAZEAUX y Flix TRIGO REPRESAS 38, refieren que obligaciones de dar bienes ciertos
son las que tienen por objeto la entrega de una cosa individualizada desde la formacin de
la obligacin, de modo que pueda conocrsela y separrsela. Jorge Joaqun LLAMBAS 39,
mencionaba que la obligacin es de dar una cosa cierta cuando su objeto est identificado
en su individualidad, al tiempo de constituirse la obligacin; lo que se debe es un corpus
determinado que el acreedor y el deudor conocen desde el origen de la relacin
obligacional.

10.2.1. PRESTACION PRINCIPAL.

La conducta objeto de la obligacin consiste en entregar un bien DETERMINADO, en el

tiempo, modo y lugar oportunos. En este caso, no puede obligarse al acreedor a recibir
un bien distinto, aunque ste fuese de mayor valor.
Una consecuencia lgica de esta obligacin, es la contemplada en el art. 1132 del C.C.
peruano, que consagra el Principio de Identidad en el Pago de las obligaciones de dar
bienes ciertos:

Artculo 1132(Cdigo Civil Peruano). El acreedor de un bien cierto no puede ser

obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor
Estamos ante una regla de proteccin al acreedor. LEON BARANDIARAN 40 seala que,
...caracterizado el acuerdo en cuanto al objeto que forma la prestacin, debe
acatarse en principio dicho acuerdo; y por eso, as como el deudor no puede liberarse
ofreciendo cosa distinta, aunque sea de mayor valor que la prometida, el acreedor no
puede obligar al deudor a que le entregue otra cosa, aunque sea de valor menor.

10.20.2. DEBER DE INFORMACION, CONSERVACION Y ENTREGA DE ACCESORIOS.

38
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS. En: OSTERLING PARODI y Otro. Op. Cit. T.I. p. 290-291.
39
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. En: OSTERLING PARODI y Otro. Op. Cit. T.I. p. 291.
40
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil. T.III. Vol. I. Lima. 1992. Walter Gutirrez, Editor. P. 32-33.

20
 21

DERECHO CIVIL IV
Son deberes accesorios e instrumentales, derivados del Deber Genrico de Correccin
y Diligencia en el Comportamiento de las Partes en la relacin Obligatoria .

A. Deber de Informacin Sobre el Estado de los Bienes. Est previsto en el art. 1133 del
C.C.:
Artculo 1133(Cdigo Civil Peruano). El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos
informar sobre su estado cuando lo solicite el acreedor

Esta exigencia se explica por el correlativo derecho que tiene el acreedor de conocer
el estado y condicin en que se encuentran los bienes hasta el da en que el deudor
cumpla con la entrega. De detectarse que los bienes han sufrido deterioro o bien, se
han perdido, tal circunstancia produce efectos en la esfera de los derechos de ambas
partes de la relacin obligatoria, los mismos que sern analizados al abordar la teora
del riesgo.

Esta regla debe interpretarse de manera extensiva, incluyendo el supuesto de la

obligacin de dar un nico bien cierto, desde que no hay razn alguna que explique
que esta obligacin slo surja cuando se trate de una pluralidad de bienes ciertos.

B. Deber de Conservacin del Bien.

El artculo 1134 CC peruano impone al deudor el deber de conservar el bien hasta su

entrega. Las caractersticas que el bien tena al tiempo de generarse la obligacin,
deben conservarse hasta el momento de su entrega al acreedor y es el deudor el
obligado a realizar todos los actos necesarios para el logro de este propsito.

C. Deber de Entregar los Accesorios.

El propio artculo 1134 CC, prescribe que el bien debe ser entregado con todo aquello
que forma parte integrante del mismo(Art. 887 CC. Es parte integrante lo que no puede ser
separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien) y con sus accesorios(Art. 888 CC. Son
accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental con respecto a otro bien), salvo que exista mandato en contrario de
la ley, estipulacin contraria emanada del ttulo de la obligacin o las circunstancias
del caso as lo impongan.

Este deber se funda en el principio jurdico que reza Lo Accesorio Sigue la Suerte de
lo Principal, consagrado en el art. 889 del Cdigo Civil.

Eduardo BUSSO41, explica que la obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los
accesorios, aunque en los ttulos no se mencionen o aunque momentneamente hayan
sido separados de ellas. En tal sentido, debe entenderse comprendidos a los
accesorios indispensables para la utilidad que se tuvo en cuenta al contratar la cosa,
an cuando ellos estuvieran separados de la misma al tiempo de formarse el vnculo;
41
BUSSO, Eduardo. En: OSTERLIN PARODI, Felipe y Otro. P. Cit. T.I. p. 315-316.

21
 22

DERECHO CIVIL IV
adems de otros accesorios que, sin ser indispensables, estuviesen incorporados a la
cosa al tiempo del contrato, porque es razonable pensar que las partes entendieron
comprenderlos, dado el estado de incorporacin en que se hallaban.

10.2.3. OBLIGACIONES DE DAR Y TRANSMISION DE LOS DERECHOS REALES.

Antes de analizar lo relativo a la concurrencia de acreedores en las obligaciones de

dar bienes ciertos, es necesario recordar algunos asuntos importantes relacionados
con los sistemas de transmisin o transferencia del derecho de propiedad.

A. Sistema de la Tradicin o Sistema Romano.

La transmisin del derecho real se produce con la entrega(traditio) del bien. En el

Derecho Romano, el simple consentimiento de las partes no bastaba para operar la
traslacin de la propiedad. El adquirente no tena la calidad de propietario respecto de
tercero y an respecto del mismo enajenante, sino mediante la tradicin; hasta ese
momento no exista sino un derecho de acreencia y no un derecho real, jus ad rem y
no jus in re42.

Este sistema es el adoptado en el art. 947 CC que es aplicable tratndose de bienes

muebles. En efecto, el precitado artculo precisa que la transferencia de propiedad de
una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo
disposicin legal diferente. En el caso del derecho nacional, se requiere adems, que
exista buena fe en el acreedor en el momento de la tradicin o entrega. Segn
FERRERO COSTA43, se excluyen de la regla los bienes muebles objeto de la venta a
plazos, que se rigen por la ley 6565. Tambin estn excluidos de esta regla, los
supuestos de bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal(Cfr. Arts.
932 y ss. CC)

B. Sistema Consensualista o Sistema Francs.

Sistema recepcionado por el legislador nacional, tratndose de los bienes inmuebles.

El art. 949 CC precisa que la sola obligacin de enajenar un bien inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario(un ejemplo de pacto en contrario que quebranta la regla del consensualismo es
la compraventa con pacto de reserva de propiedad a que se refiere el art. 1583 CC:En la compraventa
puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el
precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al comprador , quien asume
el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador adquiere
automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido)

42
Cfr. Manuel Augusto OLAECHEA. Actas de sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil. En. OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit.
T.I. p. 340-344.
43
Op Cit. p. 39.

22
 23

DERECHO CIVIL IV
44
El Dr. Jack BIGIO CHREM ha expresado que en el Cdigo Civil Peruano de 1984, que
acoge este sistema, el solo intercambio de voluntades, o solus consensus,
perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria. El contrato de compraventa de
un inmueble es al mismo tiempo el ttulo de adquisicin(que crea las obligaciones de dar) y
el modo de adquisicin(que perfecciona la adquisicin del comprador). En la compraventa de
inmuebles, ttulo y modo de adquisicin coinciden en trminos generales.

C. Sistema de la Inscripcin Registral Constitutiva o Sistema Alemn.

Este sistema no ha sido recogido por el Derecho nacional. La inscripcin registral no

tiene carcter constitutivo; es decir, no se requiere la inscripcin del acto traslativo
en el registro de bienes inmuebles para que recin entonces se adquiera la propiedad.
Ella se adquiere con la celebracin del acto traslativo y la inscripcin registral sirve a
objetivos diferentes.

En el derecho alemn, tratndose de bienes inmuebles, el derecho de propiedad se

adquiere con la inscripcin del acto traslativo en el Registro correspondiente y no
antes.

En cambio, en el Per, la inscripcin de la transferencia de bienes inmuebles en el

registro pblico es necesaria solamente para poder oponer dicho derecho ante
terceras personas. El art. 2022 CC, precisa que para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que
el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone. Si
se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
comn(Por ejemplo, aunque un embargo derivado de una accin tendente a la ejecucin de un
derecho de crdito haya sido inscrito con anterioridad a la inscripcin de la compraventa de inmueble,
no prevalece el embargo, si la compraventa se celebr con anterioridad; pues en la confrontacin
derecho real vs. derecho personal de distinta naturaleza- prevalece el primero, por haber tenido la
compraventa carcter constitutivo, es decir, hizo propietario al adquirente en el momento de la
celebracin del negocio, aunque no lo haya inscrito. La regla prior in tempore potior in iure, slo se
aplica a derechos reales a los que se oponen derechos de la misma naturaleza). En el mismo
sentido, el art. 2014 CC, precisa que el tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los
Registros Pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conoca la inexactitud del registro.

Explicando las caractersticas del sistema alemn, Alfredo COLMO 45, indica que all
los registros son personales y reales al mismo tiempo. Se ha practicado previamente
una labor fundamental: El catastro de todos los inmuebles(incluye un estudio geodsico de
cada inmueble para determinar su ubicacin geogrfica con respecto a puntos invariables y el anlisis

44
BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la Transmisin de Propiedad. Para Leer el Cdigo Civil. Vol.I. Fondo Editorial PUCP. Lima. 1984. P. 195-211
45
COLMO, Alfredo. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. 9. 343-347.

23
 24

DERECHO CIVIL IV
jurdico de los ttulos respectivos, sus antecedentes y sucesivas transmisiones, para determinar la
propiedad y las afectaciones consiguientes sobre los inmuebles). Sobre la base de una
delimitacin precisa de la situacin fsica y jurdica de cada propiedad, cualquier
persona interesada en contratar sobre un inmueble puede tener una informacin
detallada con solo acudir al registro. Es propietario quien figure como tal en los
registros. Los registros germnicos son obligatorios, todo el que quiera constituir o
modificar un derecho real, inmobiliario, tiene que acudir al registro, pues no hay otro
medio legalmente eficaz.

10.2.4. CONCURRENCIA DE ACREEDORES.

10.2.4.1. Concurrencia de Acreedores de Bienes Muebles.

En relacin con el supuesto de concurrencia de acreedores de bienes muebles, el art.

1136 CC, prescribe:

Artculo 1136(Cdigo Civil Peruano). Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y
lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a
entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradicin de l,
aunque su ttulo sea de fecha posterior...

A. En este primer caso, se ha producido la entrega tradicin- del bien. Para que sea
preferido el acreedor al que se hubiera hecho entrega del bien, es necesario, adems,
que el acreedor haya procedido de BUENA FE, sin importar en este caso, que su
ttulo(es decir, el acto constitutivo de la obligacin que le concierne), sea de fecha posterior al
de otros acreedores a los que no se les ha entregado el bien.

La exigencia de la buena fe, dice FERRERO46, se justifica por el sentido moral de que
la ley debe proteger la Lealtad de quien contrata . Citando a LARENZ, indica que el
principio de la buena fe significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra
dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que la confianza es la base
indispensable de todas las relaciones humanas; supone conducirse como sujetos de
pensamiento honrado que intervienen en el trfico como contratantes o participando
de l en virtud de otros vnculos jurdicos.

----

Artculo 1136(Cdigo Civil Peruano). (...) Si el deudor no hizo tradicin del bien, ser
preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este ltimo
caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua

B. Cuando el deudor an no ha hecho entrega del bien, se prefiere al acreedor que cuenta
con ttulo de fecha anterior. Al no haberse producido la traditio, no se ha transferido
an la propiedad. En este caso, el Cdigo Civil peruano de 1984 precisa que tiene

46
Op Cit. p. 42.

24
 25

DERECHO CIVIL IV
derecho al bien el acreedor que cuenta con ttulo de fecha cierta ms antigua, segn
el principio de prioridad en el tiempo(prior tempore potior iure).

En el Derecho nacional, el art. 245 del Cdigo Procesal Civil ha establecido que un
documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal desde:
- La muerte del otorgante;
- La presentacin del documento ante funcionario pblico;
- La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o
legalice las firmas;
- La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y,
- Otros casos anlogos. Adicionalmente, el Cdigo indica que puede considerarse
como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que
produzcan conviccin.

10.2.4.2. Concurrencia de Acreedores de Bienes Inmuebles.

Cuando concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado

a entregar un bien inmueble, deben seguirse las reglas establecidas en el art. 1135
CC:

Artculo 1135(Cdigo Civil Peruano). Cuando el bien es inmueble y concurren diversos

acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al
acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito...

A. Recordemos que, de acuerdo al art. 949 CC, la transferencia de propiedad ya ha

operado con el mero acuerdo de voluntades. Ahora bien, cuando hay concurrencia de
acreedores, el legislador nacional ha previsto que sta se resuelve haciendo perder
eficacia a ttulos que pueden ser anteriores en el tiempo, frente a una adquisicin de
mayor valor, que suma a su ttulo, un mejor derecho, determinado por la buena fe
del adquirente y la inscripcin en el registro. El acreedor preferido por haber inscrito
en el registro, con buena fe, va a gozar de la eficacia de su ttulo, excluyendo otros
ttulos, an cuando stos sean anteriores en el tiempo. Los efectos de esta
preferencia sern la entrega del bien y la conservacin de su derecho de propiedad.

Todos los acreedores del bien, deberan ser propietarios; pero, dado que el condominio
es la nica pluralidad de propietarios admitida, el Derecho debe optar por alguno de
ellos como poseedor de los efectos que genera su ttulo de adquisicin, en tanto que
los otros ttulos deben declararse ineficaces; es decir, incapaces de producir sus
efectos, aunque no invlidos47.

Ante la concurrencia de acreedores que reclaman derechos sobre un mismo bien, se

debe escoger a uno, para que ejerza de manera exclusiva el derecho reclamado. En
este caso, se atribuye valor superior a la adquisicin que mayor PUBLICIDAD d a la
transmisin del derecho. La publicidad permite a los dems conocer que tal derecho

47
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. Cit. por: OSTERLING PARODI y Otro; Op. Cit. T.I. p.326-328.

25
 26

DERECHO CIVIL IV
no les pertenece y permite al adquirente oponer su derecho a los dems. Los medios
capaces de otorgar publicidad a las transferencias se llaman SIGNOS DE
RECOGNOSCIBILIDAD y son la posesin(art. 912 CC) y el registro(art. 2012 CC). Sobre la
base de ellos, el potencial adquirente de un bien sabr a quin pertenece el bien y a
quin no, otorgndosele una garanta de seguridad jurdica en su adquisicin. Hay un
cierto grado de inseguridad en la posesin como signo objetivo de
recognoscibilidad(no todo poseedor es propietario), por ello slo origina una presuncin
iuris tantum sobre la titularidad del derecho. En tanto que el registro, ofrece una
informacin exacta sobre los sujetos titulares de derechos, originando una presuncin
iuris et de iure respecto al conocimiento del contenido de las inscripciones.

------------ .

Artculo 1135(Cdigo Civil Peruano). Cuando el bien es inmueble y concurren diversos

acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere (...) en
defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere en este
ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua

B. Si no hay inscripcin, y concurren diversos acreedores a quienes el deudor se ha

obligado a enajenar el mismo bien, se prefiere al acreedor cuyo ttulo sea de fecha
anterior, prefirindose el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.

Fecha cierta, nos dice FERRERO48, es la fecha indudable de un determinado

documento privado. Esta fecha opera frente a terceros, pues entre las partes
otorgantes de un documento, la fecha que en l se seala, siempre es cierta.

Eduardo SAMBRIZZI49, precisa que la fecha cierta resulta relevante cuando un

instrumento privado quiere hacerse valer contra una persona que no ha sido parte ni
ha intervenido en la celebracin del acto que consta en el documento. La regulacin
de la fecha cierta de un documento est dirigida a proteger los derechos de terceros,
para evitar que por una colusin entre los firmantes del instrumento se proceda a
antedatar el mismo(colocar una fecha anterior a la de su celebracin), ocasionando perjuicio a
los terceros.

Cuando no se pueda establecer ninguno de los criterios previstos en el art. 245 CPC
para la determinacin de la fecha cierta de un documento; es decir, cuando nos
encontremos ante documentos de fecha incierta, prevalecer el que tenga la fecha
ms antigua, siempre que medie la buena fe.

De otro lado, nada limita el derecho del interesado de probar por cualquier medio
idneo, la fecha real de celebracin del acto, la que podr ser opuesta a cualquiera de
las presunciones establecidas por la norma aludida.

48
Op. Cit. p. 44.
49
SAMBRIZZI, Eduardo. Cit. por FERRERO COSTA, Ral; Op. Cit. p. 44.

26
 27

DERECHO CIVIL IV
10.2.5. CAUSALES DE PERDIDA DEL BIEN.

Un determinado bien objeto de la prestacin de dar, puede deteriorarse o an,

perderse, en el tiempo que media entre la celebracin del acto constitutivo de la
obligacin de dar y su entrega efectiva al acreedor.

El art. 1137 CC precisa cundo se considera perdido un bien objeto de una obligacin
de dar bien cierto:

Artculo 1137(Cdigo Civil Peruano). La prdida del bien puede producirse:

1. Por perecer o ser intil para el acreedor.
2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de l o, an tenindolas, no se
pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio

Tratndose de un ser vivo(animales o vegetales, pues debe recordarse que estamos hablando de
bienes), su perecimiento se configura con su muerte fsica. Tratndose de otros bienes,
el asunto se complica. En el caso de un automvil, ste perecer cuando se destruya.
Pero la destruccin puede ser total o parcial. En este ltimo caso, no toda la utilidad
del bien ha desaparecido, lo que nos obligara a decidir cmo proceder en un caso y
otro, situacin que es resuelta por el Cdigo Civil peruano de 1984, que indica que el
dao parcial del bien que lo hace intil para el acreedor tambin es supuesto de
prdida del bien.
Como ejemplo del segundo supuesto, los profesores OSTERLING y CASTILLO50,
sealan que ocurre cuando un determinado bien que circunstancialmente es llevado a
la playa, es arrastrado por una corriente marina, hasta perderse en el horizonte. Es
una prdida extravo, o sea una prdida permanente, definitiva; que es diferente de las
prdidas temporales, que se equiparan a los deterioros, en la medida en que la demora
en la ejecucin, importa disminucin en la utilidad de la prestacin. Cuando se
considera que el bien se ha perdido de manera definitiva, la obligacin se extingue.
Empero, si el bien considerado perdido vuelve a reaparecer, no se considera la
obligacin como renacida, pues se requerira que las partes vuelvan a celebrar el
contrato, desde que la ley establece que la desaparicin estable extingue la
obligacin.

Para el tercer supuesto, un bien se sustrae del comercio, cuando la ley prohibe
expresamente su libre trfico. Alguien puede obligarse a enajenar cigarrillos y al da
siguiente ser prohibida su comercializacin; o bien, alguien puede vender un
determinado inmueble y al da siguiente, producirse su expropiacin y ocupacin por
parte del Estado.

10.2.6. TEORIA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR.

50
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. p.20-25

27
 28

DERECHO CIVIL IV
51
La teora del riesgo, dice FERRERO , determina cul de las partes tendr que soportar
la prdida o los deterioros que sufre el bien desde el momento en que se contrae la
obligacin hasta su cumplimiento.

Debemos abordar algunos casos:

1) En el caso de los inmuebles, los riesgos debe soportarlos el acreedor convertido

en propietario(res perit dominio: la cosa se pierde para su dueo) como efecto inmediato
del nacimiento de la obligacin de dar.
2) Si el bien se pierde antes del nacimiento de la relacin obligatoria, entonces nos
encontramos ante una prestacin imposible.
3) Tratndose de obligaciones de dar bienes muebles ciertos, deben seguirse las
siguientes reglas, contempladas en el art. 1138 CC:

A. Si el bien se pierde por culpa del deudor.

Cuando el bien se pierde por culpa del deudor, se producen los siguientes efectos:

(1) La obligacin del deudor queda resuelta.

(2) El acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere y
(3) El deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin.

En este caso, el cumplimiento de la obligacin ha resultado ser fsicamente imposible,

pues la cosa se ha perdido. Sin embargo, dado que en la prdida del bien ha mediado
CULPA del deudor, ste no se libera de la obligacin, pues si bien ya no deber
entregar el bien que no existe, en cambio, queda obligado a indemnizar al acreedor.

Ahora bien, si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una

indemnizacin(por ejemplo, el bien estaba asegurado) o adquiere un derecho contra
tercero(una accin de responsabilidad contra el causante de la prdida del bien), el acreedor, en
sustitucin de la prestacin debida, puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o
sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la
indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.

B. Si el bien se deteriora por culpa del deudor.

En este caso, el acreedor puede optar por:

- Resolver la obligacin.
- Recibir el bien en el estado en que se encuentre, y
- Exigir la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere y el pago de la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios(en este caso, si, a consecuencia del
deterioro, el deudor adquiere un derecho contra tercero, el acreedor puede sustituirse en la titularidad
del derecho, reduciendo, de ser el caso, el monto de la indemnizacin).

51
Op. Cit. p. 46.

28
 29

DERECHO CIVIL IV
La facultad de resolver el negocio constitutivo de la obligacin se funda en la
imposibilidad objetiva de su ejecucin.

Cuando el deterioro sea de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reduccin

de la contraprestacin, sin que se genere obligacin del deudor de indemnizarlo ni ser
posible optar por la resolucin de la obligacin. El adquirente slo puede ejercer la
opcin de resolver la obligacin cuando sea razonable afirmar que si la cosa hubiera
estado deteriorada al tiempo del contrato, no la hubiera adquirido, o no hubiera
pagado por ella el precio contractualmente fijado52.

C. Si el bien se pierde por culpa del acreedor.

La obligacin del deudor queda resuelta, pero conserva su derecho a la

contraprestacin, si la hubiere. Es el caso en que el acreedor incurre en mora, v.gr., el
art. 1568 CC establece que el riesgo de prdida del bien pasa al comprador si
encontrndose a su disposicin, no lo recibe en el momento sealado en el contrato
para la entrega.

Cuando el deudor obtenga algn beneficio con la resolucin de su obligacin, el valor

de este beneficio, reduce la contraprestacin a cargo del acreedor.

D. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor.

Este tiene la obligacin de recibirlo en el estado en que se halle, sin reduccin alguna
de la contraprestacin, si la hubiere.

E. Si el bien se pierde sin culpa de las partes.

La obligacin del deudor queda resuelta con prdida del derecho a la

contraprestacin, si la hubiere.

Los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien, corresponden al

deudor.

Se trata de una norma meramente dispositiva, que puede ser excluida por acuerdo de
las partes. La ley slo interpreta la voluntad presunta de los contratantes; pero, si los
mismos, al celebrar el acto constitutivo de la obligacin, deciden atribuir al acreedor o
al deudor el riesgo de la prdida del bien por caso fortuito, tal acuerdo es
perfectamente vlido.

F. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes.

52
Cfr. OSTERLING PARODI y Otro; Op. Cit. T.II. p. 55

29
 30

DERECHO CIVIL IV
El deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectundose una reduccin
proporcional de la contraprestacin. En tal caso, corresponden al deudor los derechos
y acciones que pueda originar el deterioro del bien.

10.2.7. PRESUNCION DE CULPA DEL DEUDOR.

Por mandato del art. 1139 CC, se presume que la prdida o deterioro del bien en
posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario.

Se trata de una presuncin juris tantum, que es aquella que admite prueba en
contrario. Es decir, si la prdida o deterioro no se hubiese producido por su culpa, el
deudor, deber demostrar que actu con diligencia ordinaria o acreditar que la prdida
o deterioro se debi a caso fortuito, fuerza mayor o incluso, culpa del acreedor.

10.2.8. OBLIGACION DE DAR PROVENIENTE DE DELITO O FALTA.

El artculo 1140 del Cdigo Civil precisa que el deudor no queda eximido de pagar el
bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de
delito o falta.

Es el caso, v.gr., de la comisin de un delito contra el patrimonio en el que el autor

haya sido condenado a la restitucin del bien as como a la reparacin civil. El art. 93
del Cdigo Penal indica que la reparacin civil comprende la restitucin del bien o,
cuando ello no es posible, el pago de su valor.

Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora(El art. 1338 CC, precisa
que el acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o
no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin).

10.2.9. GASTOS DE CONSERVACION DEL BIEN.

Los gastos de conservacin son de cargo del propietario desde que se contrae la
obligacin hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona
a quien corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, ms sus
intereses.

10.3. OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS.

Se trata de las obligaciones genricas que, por oposicin a las obligaciones de especie, se
refieren a bienes que slo estn determinados de una manera general, cuando menos por su
especie y cantidad(las obligaciones de especie, por el contrario, son las obligaciones de dar bienes
ciertos, individualizados).

30
 31

DERECHO CIVIL IV
LARENZ aporta una notable diferenciacin entre la obligacin de dar bienes ciertos y la de
dar bienes indeterminados. Cuando es debida una prestacin que tenga por objeto una
cosa, sta puede estar (1)individualmente determinada por ejemplo, esta butaca, este
vestido, este inmueble- o (2)slo de una forma general; es decir, segn las notas de un
gnero o especie o en atencin a su nmero, cantidad o peso. As, el comprador pide un
ejemplar de la edicin sin notas del Cdigo Civil Alemn, diez huevos, dos quintales de
briquetas, un metro cbico de lea. En este primer caso, hablamos de deuda de especie o de
cosa determinada: slo se debe una cosa cierta y ninguna otra(...)En este segundo caso,
hablamos de deuda genrica, el deudor debe entregar no un determinado ejemplar de la
edicin sin notas, por ejemplo, aqul que est en el escaparate, sino cualquiera...53.

En las obligaciones genricas, los bienes deben indicarse, cuando menos por su especie y
cantidad o medida, quedando pendiente su individualizacin o eleccin dentro de la especie.

10.3.1. ELECCION DEL BIEN.

Dado que el bien objeto de la prestacin es indeterminado, para su entrega al

acreedor, es necesario elegir cul bien o bienes de un conjunto de bienes de la misma
especie, debe ser finalmente entregado, para considerar ejecutada la prestacin. En
este sentido el art. 1143 CC, precisa que en las obligaciones de dar bienes
determinados slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, salvo
que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del
caso.

La eleccin es la individualizacin de los bienes. Entre un conjunto de bienes de la

misma especie, se escogen aquellos con los que se cumplir la obligacin. La
obligacin genrica(de dar bien incierto) se torna por efecto de la eleccin en una
especfica(dar bien cierto).

El propio art. 1143 CC, seala las REGLAS que deben seguirse para la eleccin de los
bienes:
A. Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior
a la media.
B. Si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no
superior a la media.
C. Si la eleccin corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media.

Adicionalmente, se han identificado dos MANERAS de practicar la eleccin:

A. Mediante la ejecucin de la prestacin por el deudor.
B. Mediante comunicacin a la otra parte, si la practica el deudor o el acreedor, o a
ambas partes si la practica el Juez o un tercero.

53
LARENZ, Karl. En: FERRERO COSTA, Ral; Op. Cit. p. 51-52.

31
 32

DERECHO CIVIL IV
54
Dice FERRERO que la eleccin es un negocio jurdico RECEPTICIO, pues produce sus
efectos cuando el sujeto a quien va dirigida su comunicacin, toma conocimiento de
la misma. Es tambin un acto unilateral. Si la comunicacin de la eleccin ha sido
hecha entre ausentes(personas que no estn en comunicacin inmediata), surge el problema
de determinar en qu momento y lugar se ha producido la eleccin. En este caso, se
plantean cuatro sistemas de resolver la cuestin: (a)el de la declaracin, (b)el de la
expedicin, (c) el de la recepcin, y (d) el de la cognicin o informacin. El art. 1374
CC refleja que nuestro cdigo ha adherido al sistema de recepcin, con presuncin de
conocimiento.

10.3.2. PLAZO PARA LA ELECCION.

Segn el art. 1144 CC, cuando no se haya fijado plazo para la eleccin, ste debe ser
fijado por el juez. Una vez fijado el plazo, la eleccin debe ser practicada antes de su
vencimiento. Cuando no se realice la eleccin dentro del plazo fijado, se siguen las
siguientes reglas:

A. Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del plazo establecido por las
partes o fijado por el Juez, la eleccin corresponde al acreedor.
B. Si el acreedor omite efectuar la eleccin dentro del plazo establecido por las
partes o fijado por el Juez, la eleccin corresponde al deudor.
C. Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la efecta, lo har el Juez. En este
ltimo caso, las partes tienen derecho a exigir al tercero el pago de la
indemnizacin que corresponda por su incumplimiento.

El pedido de eleccin por parte del juez, as como el de fijacin de plazo para la
eleccin, se tramitan ante el juez como proceso no contencioso, de acuerdo a la sexta
disposicin final del CPC.

10.3.3. TEORIA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES GENERICAS.

Antes que el bien sea individualizado, el deudor no puede eximirse de la entrega

invocando la prdida del bien sin su culpa, salvo que la eleccin deba efectuarse entre
determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierdan sin culpa del
deudor.

Esta posicin asumida por el Cdigo Civil peruano de 1984, consagra el principio
genus nunquam perit(el gnero nunca perece); es decir que, dado que siempre existen
cosas pertenecientes al gnero, la prdida o destruccin de las cosas genricas que
el deudor poseyera no supone imposibilidad objetiva de cumplir la prestacin. Esta
regla no se aplica cuando se hayan referido determinados bienes de la misma especie
entre los cuales deba efectuarse la eleccin y se pierdan todos ellos, pues en este
caso, se trata de un bien de GENERO LIMITADO; es decir, un bien cualquiera de un
grupo especfico de bienes. Esta obligacin de gnero limitado supone que las partes
54
Op. Cit. p. 54.

32
 33

DERECHO CIVIL IV
no slo han designado el gnero a que pertenece la cosa sino tambin otras
circunstancias externas que sirven para delimitarla, como:
- La procedencia(te compro 1000 litros de vino de tu cosecha de este ao).
- El lugar donde se encuentra(te vendo 1000 litros de vino de los que tengo en mi bodega)
- Otras semejantes(x litros de vino de la cosecha de 1960)

El efecto de la delimitacin, es que la prdida fortuita de las cosas incluidas en ella,

libera al deudor de su obligacin.55

10.3.4. EFECTOS DE LA ELECCION.

- La eleccin convierte en especfica la obligacin genrica.

- Practicada la eleccin, ella es irrevocable(art. 1145 CC).
- Despus de practicada la eleccin, se aplican las reglas establecidas sobre
obligaciones de dar bienes ciertos.

11. OBLIGACIONES DE HACER.

11.1. NOCION.

El contenido de la obligacin de hacer es una conducta positiva que debe realizar el deudor
para permitir al acreedor la satisfaccin de un inters 56.

Francesco MESSINEO57, explicaba que la obligacin de hacer alude esencialmente a una

actividad del deudor que consiste en una energa de trabajo material o intelectual-
proporcionada por el deudor a favor del acreedor o de un tercero. En este tipo de
obligaciones, el acreedor tiene derecho a una actividad del deudor o a un cierto resultado.

Al respecto, Alfredo COLMO58, ha expresado que en la obligacin de hacer, la prestacin

consiste en un hecho o acto que no entraa ningn dar; es decir, no tiene por objeto la
transferencia de una cosa, an cuando la misma puede ocurrir; pero no es el contenido
principal de la obligacin. Como ejemplos, se citan los casos de la prestacin de un servicio
o la ejecucin de una obra(una casa, un libro, un puente, un camino), particularmente cuando el
locador no pone los materiales.

De acuerdo a lo establecido en el art. 1148 CC, las obligaciones de hacer deben cumplirse
en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la
obligacin o las circunstancias del caso.

55
Cfr. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Citados por: FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. p. 56.
56
Cfr. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Citados por: FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. p. 59.
57
MESSINEO, Franceso, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Bs. As. 1979. P. 39.
58
COLMO, Alfredo. Citado por FERRERO COSTA, Ral; Op. Cit. P. 59-60.

33
 34

DERECHO CIVIL IV
EL PLAZO es una modalidad del acto jurdico que puede establecerse de manera expresa o
tcita en el acto constitutivo de la obligacin. Cuando el plazo no haya sido pactado de
manera expresa ni tcita, la ejecucin de la obligacin deber producirse de manera
inmediata(Cfr. Art. 1240 CC), salvo que la naturaleza y circunstancias de la obligacin permitan
deducir el plazo que ha querido o ha debido concederse al deudor(Cfr. Art. 182 CC). Se
proponen algunos ejemplos: en el caso de la edificacin de una casa, el plazo razonable no
puede ser de 15 das sino los 4 a 6 meses, que de ordinario puede durar la edificacin. En
este caso, la naturaleza de las circunstancias permite determinar la extensin del plazo, en
trminos de razonabilidad. Tambin se propone el ejemplo siguiente: si un cantante se
compromete a dar un concierto el da 05 de junio a las 7:00 de la noche y slo acude a
ejecutarlo a 11:30 pm, habr causado daos y perjuicios al acreedor. Ello hace que el
cumplimiento fuera del plazo pactado haga intil la prestacin; o bien, genere un dao al
acreedor.

El tiempo es sumamente importante en las obligaciones de hacer. Un servicio prestado

tardamente puede dejar de tener utilidad para el acreedor(Eduardo FERRERO cita como ejemplo,
el caso de un abogado que es contratado para interponer una demanda y proseguir el juicio y ste presenta la
demanda cuando el derecho ha caducado. La prestacin tarda del servicio hace que ste resulte intil para el
acreedor y, por el contrario, le genera un perjuicio59).

De otro lado, EL MODO pactado para el cumplimiento de la obligacin de hacer es un

elemento fundamental de este tipo de obligaciones. Alude a la manera de realizar el
hecho(evidentemente, el trmino modo se emplea en Derecho de Obligaciones en su sentido ordinario y no
con el contenido tcnico que tiene en Acto Jurdico, como modalidad del mismo y que equivale a cargo):
puede haberse descrito el modo de realizacin de la prestacin, en sus ms mnimos
detalles y an as, escaparse algunas especificaciones para su realizacin. En este caso,
debe procurarse que el modo de realizacin obedezca razonablemente a la naturaleza de la
obligacin pactada(OSTERLING y CASTILLO60, proponen el ejemplo del cantante que se ha comprometido
a actuar con el apoyo de una orquesta de 20 msicos y se apareciese con slo 10 de ellos. Esta transgresin
del modo de prestacin de la obligacin puede hacer que sta se tenga por no ejecutada o bien que se
considere prestada defectuosamente).

Para determinar si se ha ejecutado la obligacin de acuerdo al modo pactado, debe tenerse

en cuenta el fin econmico que persegua el acreedor, la calidad de los materiales
empleados, la calidad de la mano de obra, las virtudes estticas, si se trata de una obra de
arte, etc.61.

11.2. OBLIGACIONES DE HACER FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Por regla general, las obligaciones de hacer se consideran impersonales o fungibles, en

tanto que, por excepcin, pueden resultar personalsimas o no fungibles.

59
Cfr. FERRERO COSTA, Ral, Op. Cit. p. 61
60
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 192.
61
Cfr. COLMO, Alfredo citado por: FERRERO COSTA, Ral; Op. Cit. p. 60.

34
 35

DERECHO CIVIL IV
De manera general, no se considera esencial que el deudor cumpla personalmente el objeto
de la obligacin, pues lo esencial es que el acto se ejecute. Ello autoriza a que la prestacin
pueda ser ejecutada por persona distinta del deudor a no ser que, del pacto o de las
circunstancias del caso, resultara que ste fue elegido en razn de sus cualidades
personales, segn precisa el art. 1149 CC. En este ltimo caso, la obligacin no podr ser
ejecutada por un tercero.

11.2.1. OBLIGACIONES DE HACER FUNGIBLES.

Estamos ante prestaciones fungibles cuando la actividad debida no necesariamente

debe ser desarrollada por el deudor, por lo que el inters del acreedor podra ser
satisfecho, an cuando no sea la persona del deudor la que desarrolle la actividad.

LEON BARANDIARAN62, sealaba que, como, regla, es indiferente quin cumpla una
obligacin de ndole contractual, lo que importa es que el acreedor satisfaga su
crdito. De ah que el pago pueda ser hecho por el propio deudor o por otra persona.
Esta regla, aplicable sobretodo en las obligaciones de dar, se presenta tambin en las
obligaciones de hacer; pero en estas ltimas, se presenta, con mayor frecuencia, la
necesidad o conveniencia que la misma persona que asumi la obligacin sea quien la
ejecute.

BUSSO63 propone algunos ejemplos de obligaciones de hacer fungibles: la

construccin de una pared, la excavacin de un pozo, el arado de un campo o la
mudanza de los muebles de una casa, un transporte de materiales provenientes de la
demolicin de un edificio, un trabajo de viticultura, una obra de barrido o limpieza, etc.
No obstante, an tratndose de este tipo de prestaciones, puede pactarse que sta sea ejecutada
exclusivamente por el obligado, lo cual convertira la obligacin de hacer fungible en una no fungible,
por acuerdo de las partes.

11.2.2. OBLIGACIONES DE HACER NO FUNGIBLES.

Son prestaciones no fungibles aquellas obligaciones que, para su cumplimiento,

requieren que la actividad sea realizada por el deudor y slo por l, para poder
satisfacer el inters del acreedor. Se trata de las prestaciones intuito personae, que
hacen insustituible a quien debe cumplir la prestacin.

SALVAT, citado por OSTERLING Y CASTILLO64, indica que, por excepcin, el hecho
prometido no puede ser ejecutado por un tercero, si la persona del deudor hubiese
sido elegida por su industria, arte o cualidades personales, como sera el caso de la
obligacin de pintar un cuadro o hacer un retrato, contratada con un artista clebre; o
la obligacin de dirigir la construccin de un gran puente, encomendada a un
ingeniero especialista y de reputacin universal en la materia; o la obligacin de

62
LEON BARANDIARAN, Jos, Op. Cit. T.I. p. 69-70.
63
BUSSO, Eduardo; citado por OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p.205-206.
64
Op. Cit. T.II. p. 207.

35
 36

DERECHO CIVIL IV
practicar una operacin quirrgica, encomendada a un cirujano de fama. En estos
casos, dice SALVAT, el acreedor ha contratado en atencin a las aptitudes
personales, a su habilidad especial en un determinado ramo de las artes, industrias o
ciencias; son, pues, obligaciones intuito personae en las que es la misma persona del
deudor la que se obliga.

11.3. INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION POR CULPA DEL DEUDOR.

El art. 1150 CC regula el supuesto en el cual el deudor ha incumplido, por su culpa, con
ejecutar la totalidad de la obligacin:
Artculo 1150(Cdigo Civil Peruano). El incumplimiento de la obligacin de hacer por
culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta
de ste.
3. Dejar sin efecto la obligacin.

A. Cuando el deudor, por su culpa, no ejecuta la prestacin de hacer a que se ha

comprometido, el acreedor tiene derecho de obligarle al cumplimiento de la
obligacin, empleando para ello el poder coactivo del Estado a travs de un
procedimiento que la ley designa como ejecucin forzada. Este procedimiento tiene
dos limitaciones:
- El respeto a la libertad personal, pues el acreedor slo puede usar contra el deudor
medios indirectos que no se dirigen contra la persona del deudor sino contra sus
bienes.

36
 37

DERECHO CIVIL IV
- La naturaleza de las cosas, pues el deudor no puede ser forzado por medios
violentos a realizar el acto o servicio que no quiere ejecutar.

En ambos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios queda como una medida

subsidiaria a la que puede recurrir el acreedor, dada la imposibilidad de obtener la
prestacin especfica de hacer que se le haba prometido65.

LAFAILLE66, explica que esta prescripcin legal responde a motivos de orden prctico,
pues sera irrealizable en la mayor parte de los casos imponer que un literato, un
hombre de ciencia o un actor, trabajen por la fuerza. Lo menos que puede decirse en
tales casos es que la obra se realizara mal, en detrimento incluso del acreedor que
obtendr un resultado defectuoso de la prestacin realizada en tales circunstancias.

Por ello es que, en casi todos los casos, no es posible obligar al deudor renuente a
ejecutar la prestacin, contra su voluntad, lo cual explica que la obligacin especfica
de hacer se convierta en una obligacin genrica de indemnizacin de daos y
perjuicios.

FERRERO67 sostiene que en algunos casos s es posible obligar al deudor a ejecutar la

prestacin de hacer, a travs de medios indirectos que, en la legislacin comparada
se llaman medios de compulsin o astreintes francesas que el Cdigo Procesal Civil
consagra en el art. 53(Art. 53. CPC. En atencin al fin promovido y buscado en el art. 52, el Juez
puede: 1.-Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda cumpla
sus mandatos con arreglo al contenido de su decisin...), pues a travs de la amenaza de una
sancin pecuniaria creciente, el deudor renuente puede optar por ejecutar la
prestacin a fin de no verse seriamente afectado con la disminucin de su patrimonio.

B. Slo tratndose de obligaciones fungibles, es posible exigir que la prestacin sea

ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de ste.

El juez podr autorizar que se encargue la ejecucin de la prestacin a persona

distinta del deudor. El monto que cobre el tercero por la ejecucin de la labor que se
le encomiende, deber ser cargada al deudor. Ahora bien, el tercero no requerir
esperar a un proceso de ejecucin para poder cobrar sus honorarios. En este caso,
deber pagar el acreedor, quien podr repetir contra el deudor a fin que le reponga
aquello que ha pagado al tercero. As, la obligacin de hacer se habr transformado en
una de dar dinero.

LEON BARANDIARAN68, ha opinado que, en ciertos casos de urgencia, el acreedor que

haya constituido en mora al deudor puede proceder por s mismo o por un tercero, sin
obtener antes la autorizacin judicial, a la ejecucin del hecho debido. Propondremos

65
Cfr. BADANI CHAVEZ, Rosendo. Citado por OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 216.
66
LAFAILLE, en: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 221-222.
67
FERRERO COSTA, Ral. Op. Cit. P. 64-65.
68
LEON BARANDIARAN, Jos; Op. Cit. T.I. p. 76-77.

37
 38

DERECHO CIVIL IV
un ejemplo: si la obligacin de hacer consiste en la reparacin de un inmueble ruinoso
y el deudor no cumple, por su culpa, en el plazo establecido, la mayor demora podra
originar un derrumbe con riesgo de vidas humanas. Ante el riesgo, es preferible optar
rpidamente por la contratacin de un tercero, a costa del deudor.

C. Ante el incumplimiento de la obligacin de hacer, el acreedor puede, tambin, optar

por dejar sin efecto la obligacin. De ordinario, ello debe ocurrir cuando no ha podido
ejecutarse forzadamente la prestacin bajo ninguno de los dos primeros supuestos;
sin embargo, puede directamente optarse por este tercer supuesto en el caso que
ante el incumplimiento del deudor, el acreedor ya no tuviese inters en el
cumplimiento forzado ni por parte del deudor originario, ni por parte de un tercero.

11.4. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDIO O DEFECTUOSO POR CULPA DEL DEUDOR.

El art. 1151 CC regula el supuesto en el cual el deudor, por su culpa, ha incurrido en

cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin:
Artculo 1151(Cdigo Civil Peruano). El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las
siguientes medidas:
1. Las previstas en el artculo 1150, incisos 1 2.
2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resultare sin utilidad para l.
3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese
perjudicial.
4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la
hubiere

En este caso, el incumplimiento de la obligacin no es total, pero se ha realizado con

infraccin del deber de cumplir la obligacin en plazo y modo pactados.

Se produce un cumplimiento parcial cuando el deudor no ejecuta ntegramente la prestacin

a su cargo. Es tardo cuando no se cumplen rigurosamente las estipulaciones en cuanto al
plazo de realizacin de la obligacin. Es defectuoso, cuando no se realiza de la manera
pactada; es decir, no concurren en el cumplimiento, las caractersticas establecidas para su
cumplimiento adecuado.
A. En un primer caso, el acreedor puede decidir exigir la ejecucin forzada del hecho,
salvo que se requiera para ello emplear violencia contra la persona del deudor o bien,
exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de
ste, cuando se trate de prestaciones fungibles. Este supuesto ya ha sido comentado
en el caso anterior.
B. El acreedor puede considerar no ejecutada la prestacin, siempre que resultase sin
utilidad para l. Para optar por considerar no ejecutada la prestacin, debe concurrir
necesariamente un requisito: que la prestacin realizada parcial, tarda o
defectuosamente, CAREZCA DE UTILIDAD para el acreedor. Por ejemplo, se contrata a
un pintor de carros para el pintado de un vehculo con un sobrio color azul obscuro. El
vehculo es pintado de color rosado. Se ha cumplido con el pintado, pero no bajo las
condiciones pactadas. No sirve, evidentemente al inters del acreedor. La labor de

38
 39

DERECHO CIVIL IV
pintado no slo resulta intil para el acreedor sino que, razonablemente, no resulta til
para nadie; por ello puede optarse por considerar no ejecutada la prestacin.
C. El acreedor puede exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta
de l, si le fuese perjudicial. Tenemos aqu un nuevo requisito fundamental: que lo
hecho parcial, tarda o defectuosamente RESULTE PERJUDICIAL para el acreedor. Si
tal supuesto no se produce; es decir, si lo ejecutado no resulta perjudicial para el
acreedor, ste no puede optar por exigir al deudor la destruccin de lo hecho ni
destruirlo, cobrando al deudor los gastos que tal destruccin genere, supuesto este
ltimo en el que adems, habra sido necesaria resolucin judicial que autorice al
acreedor a hacer destruir el bien a travs de la contratacin de un tercero.
D. El acreedor puede aceptar la prestacin ejecutada parcial, tarda o defectuosamente,
exigiendo que la contraprestacin sea disminuida en su monto. Se supone que en este
caso, lo hecho parcial, tarda o defectuosamente debe tener alguna utilidad para el
acreedor, motivo por el cual decide aceptar lo hecho, caso en el cual, puede exigir que
la contraprestacin pactada sea reducida. Si se contrata el pintado de un inmueble,
con pintura de alta calidad y la labor se ejecuta con pintura de calidad inferior, el
acreedor puede considerar como no ejecutada la prestacin; no obstante, si no resulta
tan intolerable el resultado, puede aceptar la labor, exigiendo que la contraprestacin
pactada se reduzca de manera proporcional al menor valor de la pintura y al menor
valor de la mano de obra(pues de hecho ocurre que el precio de la mano de obra est en relacin
con los materiales que se emplee).

11.5. INDEMNIZACION POR DAOS Y PERJUICIOS.

Siempre que el acreedor resulte perjudicado por el incumplimiento total de la prestacin o

por un cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, tiene derecho al pago de una
indemnizacin por daos y perjuicios, segn el art. 1152 CC.

Dado que la obligacin es un lazo de derecho, no puede existir obligacin cuando quien se
ha comprometido a hacer alguna cosa puede dejar impunemente de hacerla. Siempre que el
acreedor conserve el inters en la ejecucin de la obra, tendr derecho a una
indemnizacin, pues sta, no es otra cosa que la estimacin del inters que tiene el
acreedor en la ejecucin de la obligacin. Es decir, cuando el acreedor haya perdido el
inters en la ejecucin de lo que se le ha prometido, no tendr derecho a una
indemnizacin69. A criterio de BOFFI BOGGERO70, debe tenerse en cuenta que la obligacin
de indemnizar daos y perjuicios al acreedor no es una facultad del deudor sino un derecho
del acreedor; el deudor no puede librarse del cumplimiento ofreciendo el pago de un
resarcimiento; es decir, no puede ofrecer la sancin para cometer el ilcito.

Tratndose de inejecucin total de la obligacin de hacer, por culpa del deudor, el art. 1157
CC prescribe que si como consecuencia de la inejecucin el deudor obtiene una
indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida,
el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al deudor en la

69
Cfr. POTHIER, Robert Joseph. En OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. p. 247.
70
Cfr. BOFFI BOGGERO. En OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. P. 248-249.

39
 40

DERECHO CIVIL IV
titularidad del derecho contra el tercero. En este caso, la indemnizacin por daos y
perjuicios se reduce en los montos correspondientes.

11.6. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDIO O DEFECTUOSO, SIN CULPA DEL DEUDOR.

Cuando la ejecucin de la obligacin de hacer resulte parcial, tarda o defectuosa, sin que
ello se deba a culpa del deudor ni tampoco a culpa del acreedor, este ltimo puede optar
por:

- Considerar no ejecutada la prestacin, si resultare sin utilidad para l.

- Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese
perjudicial.
- Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la
hubiere

En este caso, el acreedor no puede exigir al deudor el pago de indemnizacin alguna, debido
a que el cumplimiento parcial tardo o defectuoso no se ha originado por su culpa sino que
se debe a la intervencin de circunstancias ajenas a su voluntad.

11.7. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION POR CULPA DEL DEUDOR.

Cuando, despus del acto constitutivo de la obligacin, su ejecucin deviniese en imposible

por culpa del deudor, la obligacin queda resuelta(Art. 1371. CC. La resolucin deja sin efecto un
contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin) y el acreedor deja de estar obligado al
pago de la contraprestacin, asistindole, adems, el derecho al pago de una indemnizacin
si es que tal imposibilidad de ejecutar la prestacin le hubiera causado algn perjuicio.

OSTERLING y CASTILLO71, opinan que el segundo prrafo del artculo 1154 CC alude al caso
en el cual la prestacin resulte imposible sin culpa del deudor(situacin que, de ordinario, no
origina obligacin de indemnizar al acreedor); pero como ste ha sido constituido en mora(segn el
art. 1336 CC, la mora supone que el deudor ha incurrido en culpa en el retraso o incumplimiento de la
obligacin), an cuando la imposibilidad de cumplimiento no le sea imputable, deber
responder justamente por su condicin de moroso, de la indemnizacin por daos y
perjuicios. Si en este caso, el deudor no hubiese sido constituido en mora, se habra
aplicado el art. 1153 CC; pero, dado que ha sido constituido en mora, al sobrevenir la
imposibilidad de ejecucin de la prestacin, se aplica el segundo prrafo del art. 1154 CC.

11.8. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION POR CULPA DEL ACREEDOR.

El artculo 1155 CC, contempla el supuesto en el cual la prestacin resulta imposible por
culpa del acreedor. Las consecuencias de esta imposibilidad son:
71
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. P. 259.

40
 41

DERECHO CIVIL IV
- La obligacin del deudor queda resuelta.
- El deudor conserva su derecho a la contraprestacin, si la hubiere.

Puede suceder que para el cumplimiento de la prestacin a cargo del deudor, resulte
necesario que el acreedor cumpla previamente alguna prestacin. La doctrina propone
como ejemplo el caso de un pintor que se ha obligado a realizar un retrato del acreedor. No
podr ejecutarlo si el acreedor no cumple con posar para l. El acreedor, no ha posado por
culpa suya y ha sido requerido judicial o extrajudicialmente para que pose para el deudor(en
este caso, se dice que el acreedor ha sido constituido en mora, cfr. Art. 1333 CC). Despus, la prestacin
resulta imposible sin culpa de las partes, pues un defecto fsico sobreviene al deudor, sin su
culpa, quedando imposibilitado de seguir pintando. En este caso, las consecuencias de la
imposibilidad de ejecutar la obligacin de pintar el retrato son imputadas al acreedor, pues
si bien la imposibilidad no se produjo por su culpa, es innegable que su incumplimiento de la
prestacin previa(posar para el deudor) determin que el deudor no pudiese ejecutar la
prestacin. Por ello, el segundo prrafo del art. 1155 prescribe que en este caso, la
obligacin del deudor queda resuelta, pero conserva su derecho a la contraprestacin.

En los dos supuestos regulados por el artculo 1155 CC, si el deudor obtiene algn beneficio
con la resolucin de la obligacin, el monto de este beneficio reducir el monto de la
contraprestacin a cargo del acreedor.

11.9. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION SIN CULPA DE LAS PARTES.

Cuando la prestacin resulte imposible sin culpa de las partes, el art. 1156 CC prev las
siguientes consecuencias:
- La obligacin del deudor queda resuelta.
- El deudor debe devolver al acreedor lo que por razn de la obligacin haya recibido.
- Corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la
prestacin no cumplida.

En este precepto, el riesgo de la contraprestacin lo sufre el deudor, quien debe

devolver lo que hubiera percibido a ttulo de contraprestacin cuando sobreviniere la
imposibilidad de ejecucin de la obligacin de hacer. No obstante, en caso que tal
imposibilidad origine adems un derecho contra tercero( el pago del seguro o bien el monto
de indemnizacin que el Juez haya mandado pagar al tercero cuya actuacin origin la imposibilidad
de cumplimiento de la obligacin de hacer a cargo del deudor ), tal derecho corresponde al
deudor.

12. OBLIGACIONES DE NO HACER.

12.1. NOCION.

41
 42

DERECHO CIVIL IV
Se trata de una prestacin negativa. Al obligarse a No Hacer, el deudor se compromete a
una abstencin de un acto que est en posibilidad de realizar, de tal suerte que para que
podamos hablar de obligacin de no hacer, es imprescindible que el deudor est en aptitud
de realizar o no la conducta cuya abstencin se exige. As, no constituye obligacin en
sentido jurdico civil el compromiso que un ciudadano X asume a fin de no promulgar una
determinada ley. Si ese ciudadano no es Presidente de la Repblica o Presidente del
Congreso, no es jurdicamente posible que realice tal conducta( es importante anotar en el caso
citado que ni siquiera estos funcionarios pueden obligarse en trminos civiles, pues tales conductas
constituiran ilcitos penales, al comprometer un acto propio de la funcin a cambio de un beneficio
patrimonial); por ello, no puede vlidamente obligarse a esta particular abstencin; es, pues,
necesario que la abstencin a la que se comprometa el deudor, sea una conducta
susceptible de ser realizada por l(un qumico farmacutico puede obligarse frente a un laboratorio a
no revelar la frmula de elaboracin de un determinado medicamento; o bien, A se obliga frente a B a no
levantar una pared que evite o le impida la visibilidad del mar, entre otros ejemplos)

Algn sector de la doctrina sugiere que las obligaciones de no hacer son todo lo contrario
de las obligaciones de hacer. Al respecto, OSTERLING y CASTILLO 72, sealan que las
obligaciones de no hacer son todo lo contrario de las obligaciones de hacer o de las
obligaciones de dar. Sealan como ejemplo, que se puede hablar de obligaciones de no
hacer cuando la prestacin consiste en abstenerse de ir a un determinado lugar en una
determinada fecha; pero tambin es posible hablar de obligaciones de no hacer cuando la
conducta objeto de la prestacin consista en comprometerse a no dar un determinado bien
a determinada persona. Esta ltima obligacin implicara un no dar, que es subsumible
dentro de las obligaciones de no hacer.

Eduardo BUSSO73 indica que obligacin de no hacer es aquella en la que el deudor se

compromete a abstenerse de ejecutar cierto acto que, conforme a las normas jurdicas
comunes, habra tenido la facultad de efectuar o no.

Entre las prestaciones que NO pueden constituir el objeto de una obligacin de no hacer, se
puede sealar el caso de la prohibicin legal contemplada en el art. 882 CC, de acuerdo al
cual, no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita. Esta norma ha sido justificada en la afirmacin segn la cual, de
permitirse que una de las partes contratantes se comprometa a no enajenar su bien, se
estara limitando severamente el derecho de disponer el bien, principal atributo de la
propiedad cuya limitacin desnaturalizara el derecho definido en el art. 923 CC.

12.2. OPCIONES DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO POR CULPA DEL DEUDOR.

El art. 1158 CC, prev las opciones con que cuenta el acreedor en caso de incumplimiento
de la obligacin de no hacer por culpa del deudor:

72
Idem; Ibid; p. 276-277.
73
En OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 278

42
 43

DERECHO CIVIL IV
12.2.1. EXIGIR LA EJECUCION FORZADA, SALVO QUE PARA ELLO FUESE NECESARIO
EMPLEAR VIOLENCIA CONTRA LA PERSONA DEL DEUDOR.

Como ejemplo, se propone el caso del cantante que se ha comprometido a cantar en

un teatro por una nica vez(se compromete a no realizar posteriores presentaciones) y
programa una segunda presentacin, la ejecucin forzada podra lograrse clausurando
el teatro para la segunda presentacin.

Si la abstencin prometida no es de carcter permanente, continuativa o peridica,

sera imposible el cumplimiento una vez infringida la obligacin; pero, si es de
carcter permanente, continuativa o peridica, encontrarn aplicacin las medidas
coercitivas destinadas a ejecutar forzadamente la obligacin.

12.2.2. EXIGIR LA DESTRUCCION DE LO EJECUTADO O DESTRUIRLO POR CUENTA DEL

DEUDOR.

Tratndose de las obligaciones de no hacer, el inters del acreedor persigue que el

deudor omita la realizacin de un determinado acto; es decir; persigue la particular
abstencin del deudor; por ello, podemos decir que se trata por lo general de
obligaciones no fungibles(No todas las obligaciones de no hacer son intuito personae, para
demostrarlo, baste sealar el caso de la obligacin de no construir una pared, que puede ser
transmitida a los herederos del deudor Cfr. Osterling y Castillo. Op. Cit. T.II. p. 288). Ahora bien,
cuando el deudor incumple su obligacin de no hacer y realiza el acto que deba
omitir, y adems, el resultado de esa conducta es susceptible de ser destruido, el
acreedor puede exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del
deudor, debiendo mediar para ello, autorizacin judicial.

12.2.3. DEJAR SIN EFECTO LA OBLIGACION NEGATIVA.

Cuando el incumplimiento de la obligacin adquiere carcter irreversible; es decir, no

existe ninguna posibilidad de tornar al estado de cosas anterior al incumplimiento de
la obligacin de no hacer(por ejemplo, cuando se ha revelado un secreto industrial), el acreedor
no puede ya ejecutar forzadamente el cumplimiento de la obligacin ni destruir lo
hecho, caso en el cual slo le queda dejar sin efecto la obligacin, sin perjuicio de su
derecho a una indemnizacin.

12.3. INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS.

El art. 1159 CC seala que cuando se incumpla la obligacin de no hacer por culpa del
deudor, el acreedor, adems de las facultades que le otorga el art. 1158 CC, tiene derecho a
exigir el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios, siempre que se hubieran
producido daos.

43
 44

DERECHO CIVIL IV
Como ejemplo, se cita el caso de quien, habindose obligado a no hacerlo, construye una
zanja, ocasionando una inundacin en la casa del vecino, quien tendr derecho a la
indemnizacin por daos y perjuicios.

12.4. RESPONSABILIDAD ANTE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE

NO HACER.

El art. 1160 CC establece que son aplicables a las obligaciones de no hacer las
disposiciones de los artculos 1154, primer prrafo, 1155, 1156 y 1157 CC.

Se trata de los supuestos en los cuales la prestacin deviene en imposible, debiendo

distinguirse si la imposibilidad ha sobrevenido por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa
de las partes:

12.4.1. IMPOSIBILIDAD POR CULPA DEL DEUDOR.

Cuando la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, se producen las
siguientes consecuencias:

(1). La obligacin del deudor queda resuelta.

(2). El acreedor deja de estar obligado a la contraprestacin.
(3). El acreedor tiene derecho a exigir el pago de la indemnizacin que corresponda.

12.4.2. IMPOSIBILIDAD POR CULPA DEL ACREEDOR.

Cuando la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, se producen las
consecuencias siguientes:
(1). La obligacin del deudor queda resuelta.
(2). El deudor conserva su derecho a la contraprestacin, si la hubiere.
(3). Cualquier beneficio que pudiera obtener el deudor con la resolucin de la
obligacin, el valor de tal beneficio reduce la contraprestacin a cargo del
acreedor.

Esta misma regla resulta de aplicacin cuando la imposibilidad se produzca sin que
medie culpa del deudor ni del acreedor, pero el cumplimiento de la obligacin
dependa de una prestacin previa del acreedor y al surgir la imposibilidad, ste
hubiera sido constituido en mora.

12.4.3. IMPOSIBILIDAD SIN CULPA DE LAS PARTES.

Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, se producen los siguientes
efectos:
(1). La obligacin del deudor queda resuelta
(2). El deudor debe devolver al acreedor lo que ste hubiera entregado como
contraprestacin.

44
 45

DERECHO CIVIL IV
(3). Corresponden al deudor los derechos y acciones sobre terceros, que subsistan
en torno a la obligacin no cumplida.

12.5. CLASES DE PRESTACIONES DE NO HACER.

Atendiendo a las modalidades de su ejecucin, segn el profesor Carlos CARDENAS

QUIROZ74, pueden distinguirse tres clases de prestaciones negativas:

12.5.1. PRESTACION DE NO HACER DE EJECUCION INSTANTANEA.

La prestacin de no hacer consiste en una circunstancia cuyo cumplimiento se agota

en un solo acto; es decir, se cumple en forma instantnea. Como ejemplo, propone el
caso de una persona que se compromete frente a otra a no concurrir a determinado
acto especfico. En este caso, la prestacin de no hacer consiste en abstenerse de
una sola actividad de carcter instantneo.

12.5.2. PRESTACION DE NO HACER DE EJECUCION DURADERA.

La prestacin de no hacer se extiende en el tiempo por un lapso ms o menos amplio.

A su vez, estas prestaciones pueden ser de dos clases:

12.5.2.1. Prestaciones de No Hacer de Carcter Continuado.

La prestacin de no hacer debe desarrollarse sin interrupcin en el tiempo. Por

ejemplo, una persona se obliga a no distribuir determinados productos en la sierra
central durante dos aos.

Esta abstencin se parece mucho a una situacin permanente, dada su prolongada

duracin y uniformidad en el tiempo; sin embargo, debe existir siempre un lmite en la
duracin, pues todo vnculo obligatorio es temporal. Estas prestaciones de No Hacer
de carcter Continuado, pueden consistir en:

(1). Suspensin o Interrupcin de la Actividad que el Sujeto Realizaba de Manera

Habitual. Es el caso de una persona que se obliga a no continuar practicando
determinada clase de actividad que vena realizando hasta ese momento por
cierto tiempo. Se trata de un supuesto de abstencin que importa un empezar
a no hacer(lo que significa que antes se vena haciendo).
(2). Continuacin de la Inactividad. Es una promesa de abstencin que hace el
sujeto que no estaba realizando la conducta que se compromete a no ejecutar.
Es el caso de quien se compromete a no revelar un secreto. Se trata de una
hiptesis de seguir no haciendo, lo que significa que antes no se vena
haciendo pero que el sujeto se encuentra en posibilidad de hacer.

74
Itemes 12.5, 12-6, tomados de: CARDENAS QUIROZ, Carlos. La Mora del Deudor en las Obligaciones con Prestacin de No Hacer. En: Revista del
Foro. Colegio de Abogados de Lima; 1998; p. 134-144.

45
 46

DERECHO CIVIL IV
12.5.2.2. Prestaciones de No Hacer de Carcter Peridico.

La abstencin, en este caso, debe efectuarse con intervalos iguales o desiguales en el

tiempo. V.gr., un empresario se obliga a no distribuir determinados productos en la
segunda quincena del mes de marzo de cada ao, a lo largo de tres aos.

Como se aprecia, no es la abstencin la que se prolonga en el tiempo(tres aos) pues

es el deber de ejecutar la prestacin de no hacer el que se repite. No se trata, pues,
de una prestacin nica sino de tantas prestaciones independientes como nmero de
aos se haya pactado. Esta clase de prestaciones puede consistir en:

(1). Una Inactividad Unica. La inactividad nica debe producirse en diversos

momentos con intervalos iguales o desiguales, v.gr. un deudor que se obliga a no
abrir su establecimiento comercial los das 20 de cada mes durante un ao. En
este caso, cada abstencin se agota instantneamente.

(2). Una Abstencin que se Prolonga en el Tiempo. No se agota de forma inmediata,

pero se produce con intervalos. Es el caso del deudor que se obliga a no difundir
por televisin la publicidad comercial de un producto durante los meses de julio
y agosto, por cuatro aos. La abstencin, siendo peridica, se prolonga en el
tiempo.

12.5.3. PRESTACIONES DE NO HACER DE EJECUCION DIFERIDA.

En estos casos, la eficacia de la prestacin de no hacer se posterga hasta un

momento posterior al nacimiento de la relacin obligatoria. Como ejemplo, se cita el
caso del deudor que se compromete a no prestar determinado servicio durante 6
meses, una vez transcurridos 12 meses de la celebracin del contrato respectivo. Es
decir, suscrito el contrato, debern transcurrir doce meses antes que el deudor est
obligado a abstenerse de prestar el servicio en mencin.

12.6. MORA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER.

El Cdigo Civil Peruano de 1984 descarta la posibilidad de que opere la mora del deudor en
el caso de las obligaciones de no hacer. No obstante, algn sector de la doctrina considera
que la mora es posible. A partir de la clasificacin de las obligaciones de no hacer, el
profesor CARDENAS QUIROZ realiza un meticuloso anlisis de estos casos, que citaremos
con afn meramente ilustrativo.

Cuando se trata de obligaciones en las que la prestacin de no hacer est dada por una
conducta omisiva instantnea, susceptible de ejecutarse en un solo acto y el deudor realiza
aquello que se comprometi a no hacer, tal conducta importa un incumplimiento de la
obligacin. En estos casos, no es posible hablar de mora del deudor.

46
 47

DERECHO CIVIL IV
Cuando se trata de prestaciones cuya ejecucin se extiende en el tiempo continuadamente;
hay que distinguir segn si se trata de (1)continuar una situacin de pasividad o
(2)suspender o interrumpir una situacin de actividad. En el primer caso( seguir no haciendo), la
ejecucin del hecho que el deudor se oblig a no hacer constituir un caso de
incumplimiento o de cumplimiento parcial o defectuoso, segn el caso. Si la infraccin de la
obligacin de no hacer frustra definitivamente el inters del acreedor, estamos ante un caso
de incumplimiento. Cuando sea factible la destruccin de lo hecho, podemos hablar de
cumplimiento parcial o defectuoso. En el segundo caso( empezar a no hacer), puede haber un
retraso en el inicio de la abstencin; pese a lo cual, la prestacin puede resultar an til
para el acreedor.

13. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS Y DISYUNTIVAS.

Tal como se ha precisado en captulos anteriores, de acuerdo al nmero de prestaciones,

las obligaciones pueden ser simples, cuando tengan por objeto una sola prestacin. Cuando
estn referidas a dos o ms prestaciones, son obligaciones compuestas. Esta ltima clase
de obligaciones puede subdividirse en obligaciones conjuntivas y disyuntivas; las
obligaciones disyuntivas, a su vez, se subdividen en alternativas y facultativas.

13.1. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS.

COLIN Y CAPITANT75, afirman que la obligacin conjuntiva es la que obliga al deudor a

realizar acumulativamente varias prestaciones, extinguindose solamente por el
cumplimiento de todas.

Al respecto, Francois LAURENT76, explica que la obligacin es conjuntiva cuando tiene por
objeto varias cosas. As, si vendo la casa A y la casa B por 50,000 francos, soy deudor de
dos casas. Para cumplir con esta obligacin, debo entregar ambas. No podr entregar la
casa A, solamente, y pedir su precio, pues no la he vendido por separado, ya que el contrato
comprende dos casas colectivamente consideradas. Por el contrario, cosa distinta
ocurrira si en un mismo acto vendo la casa A en 20,000 francos y la casa B en 80,000
francos, ya que en este ltimo caso existiran dos ventas simples que comprenderan cada
una, un solo objeto.
Las diversas prestaciones que conforman la obligacin conjuntiva, pueden ser de la misma
naturaleza o de naturaleza distinta; ellas pueden ser indistintamente, obligaciones de dar,
de hacer y de no hacer(p.e., se puede pactar como obligacin conjuntiva, entregar un vehculo y pintar un
inmueble).

Las obligaciones conjuntivas no han sido reguladas de manera especfica en nuestro cdigo
civil. El legislador ha estimado que resultaba innecesario, desde que los supuestos que

75
COLIN Y CAPITANT, citados por: FERRERO COSTA; Op. Cit. p.79
76
LAURENT, Francois. Citado por OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 311.

47
 48

DERECHO CIVIL IV
presentan, son susceptibles de resolverse segn las dems normas propias del derecho de
obligaciones, ya consignadas en el Cdigo.

El profesor FERRERO COSTA 77 explica que cuando una de las prestaciones que constituyen
la obligacin conjuntiva se torna imposible, entonces, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de las restantes, siempre que sean independientes y separables entre s; de lo
contrario; es decir, si unas han sido motivo determinante para contraer las otras, la
imposibilidad de la primera, arrastra a las dems, las hace ineficaces, dado que su
cumplimiento carecera de inters para el acreedor. Por ejemplo, en las siguientes
prestaciones: transportar a un turista a Roma, reservarle las habitaciones en el Hotel
Nazionale, procurarle las comidas en un restaurante exclusivo, llevarlo a conocer los
lugares histricos de la ciudad, etc., si se torna imposible la prestacin del transporte a
Roma, ello arrastra a las dems, que habrn perdido inters para el acreedor.

13.2. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS.

Si bien esta clase de obligaciones est referida a una pluralidad de prestaciones, el deudor,
se libera de la obligacin cumpliendo una sola prestacin.

13.2.1. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.

Aludiendo al Cdigo Civil Argentino, los profesores CAZEAUX y TRIGO REPRESAS 78

afirman que son obligaciones alternativas las que tienen por objeto una entre muchas
prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que
la eleccin que debe hacerse entre ellas, quede desde el principio, indeterminada. Por
su parte, el Cdigo Civil Peruano de 1984, precisa lo siguiente:

Artculo 1161(Cdigo Civil Peruano). El obligado alternativamente a diversas

prestaciones, slo debe cumplir por completo una de ellas.

En una obligacin alternativa, el deudor se obliga a cumplir una de las varias

prestaciones incluidas en el ttulo de la obligacin.

Francesco MESSINEO79, refera que el carcter alternativo de la obligacin est en el

hecho de que la prestacin es doble o mltiple, en tanto que la obligacin es nica. La
liberacin de la obligacin tiene lugar cuando sea cumplida una de las prestaciones,
previa eleccin o concentracin.

Todas las prestaciones estn in obligatione; es decir, todas se encuentran en la

posibilidad de servir para satisfacer el inters del acreedor y extinguir la obligacin. El

77
Op. Cit. p. 80.
78
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Flix. Compendio de Derecho de las Obligaciones. T.I. Edit. Platense. La Plata, 1986, p. 537
79
Op. Cit. T.IV, p. 425

48
 49

DERECHO CIVIL IV
deudor puede liberarse de la obligacin(extinguirla) realizando una sola de las varias
prestaciones previstas.

13.2.1.1. Caractersticas.

(1). Que exista una obligacin con pluralidad de prestaciones. Es precisamente lo

que define a las obligaciones alternativas, la existencia de una sola obligacin y la
presencia, de varias prestaciones, cualquiera de las cuales est en aptitud de
satisfacer el inters del acreedor. La ejecucin de una de ellas, libera al deudor de la
ejecucin de las otras.

(2). Las prestaciones deben ser independientes unas de otras. Cada una debe tener
existencia propia y reunir todas las caractersticas para ser considerada prestacin.
En virtud de esta caracterstica, el deudor slo debe realizar ntegramente una de las
prestaciones, la que resulte elegida, y no puede pretender cumplir parte de una
prestacin y parte de otra(si el deudor se compromete a entregar 100 TM de Arroz o 100 TM de
trigo, no puede pretender cumplir la obligacin entregando 50 TM de arroz y 50 TM de trigo, pues tal no
es el objeto de la obligacin sino que es la ejecucin ntegra de una de las prestaciones; esto es, slo
podr liberarse si paga 100TM de arroz o bien, 100 TM de trigo).

(3). Indeterminacin Inicial de la Prestacin por Cumplirse. En el momento en que se

origina una obligacin alternativa, no se ha determinado cul de las diversas
prestaciones establecidas es la que debe cumplirse; pero una vez practicada la
eleccin, se considera que la prestacin elegida es la nica que se debi desde el
principio.

(4). Slo una de las prestaciones debe ser cumplida por el deudor para extinguir la
obligacin. El deudor, se libera de la obligacin ejecutando una sola de las
prestaciones previstas; por ello, la doctrina admite mayoritariamente que en las
obligaciones alternativas el vnculo es nico. No hay pluralidad de vnculos
obligatorios, pues basta que se elija una de las prestaciones para que las dems
queden eliminadas.

13.2.1.2. Eleccin de la Prestacin.

Dicen CASEAUX y TRIGO REPRESAS 80, que la eleccin es un momento decisivo en
esta figura jurdica. Por la eleccin, la prestacin que servir al deudor para extinguir
la obligacin, queda individualizada. Practicada la eleccin, el riesgo queda limitado a
la prestacin elegida y se aplican las reglas inherentes a las prestaciones
determinadas. Al respecto, el Cdigo Civil Peruano, precisa:

Artculo 1162(Cdigo Civil Peruano). La eleccin de la prestacin corresponde al

deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero
Quien deba practicar la eleccin no podr elegir parte de una prestacin y parte de otra.
Son aplicables a estos casos, las reglas del artculo 1144

80
Op. Cit. T.I. p. 543.

49
 50

DERECHO CIVIL IV
Para ENNECERUS, KIPP Y WOLFF 81 La eleccin es la determinacin que hace el
deudor o la persona facultada para ello, acerca de cul de las prestaciones previstas
alternativamente ha de producir el cumplimiento de la obligacin.
Cuando la eleccin ha sido debidamente comunicada, es irrevocable. Una vez
conocida la eleccin por el acreedor o el deudor, segn el caso, la obligacin deja de
ser alternativa y sus efectos son los de una obligacin simple; es decir, a travs de la
concentracin, se produce la extincin de la alternabilidad.

13.2.1.3. Manera de Practicar la Eleccin.

Cuando la eleccin corresponda al deudor, la eleccin se realiza con la ejecucin de

una de las prestaciones. Cuando deba ser practicada por el acreedor, se realiza con
la declaracin de la eleccin comunicada a la otra parte. Cuando deba ser realizada
por un tercero o el Juez, con la comunicacin a ambas partes.

13.2.1.4. Eleccin en las Prestaciones Peridicas.

Artculo 1164(Cdigo Civil Peruano). Cuando la obligacin alternativa consiste en

prestaciones peridicas, la eleccin hecha para un perodo obliga para los siguientes,
salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias
del caso

OSTERLING y CASTILLO82 proponen el siguiente ejemplo: Un deudor se obliga frente a

su acreedor, de manera alternativa, a entregarle, mensualmente, la suma de $500 o un
televisor marca SONY, durante un ao. Si quien debe efectuar la eleccin es el
deudor y ste paga la primera mensualidad con la entrega de un televisor, deber
cumplir el resto de mensualidades con similar prestacin. De ninguna manera podra
cumplir con la obligacin entregando $500 en la siguiente mensualidad, salvo que el
acreedor lo permita(...salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin o de las circunstancias del caso).

13.2.1.5. Imposibilidad Sobreviniente de las Prestaciones.

Artculo 1165(Cdigo Civil Peruano). CUANDO LA ELECCIN CORRESPONDE AL

DEUDOR, la imposibilidad de una o ms prestaciones se rige por las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la
obligacin queda resuelta y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si
la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnizacin de daos y
perjuicios referidos a la ltima prestacin que fuera imposible.
2. Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes.
3. Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se
extingue la obligacin

81
ENNECERUS, KIPP Y WOLFF, citados por FERRERO COSTA; Op Cit. p. 83.
82
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; T.II. p. 373.

50
 51

DERECHO CIVIL IV
Artculo 1166(Cdigo Civil Peruano). CUANDO LA ELECCIN CORRESPONDE AL
ACREEDOR, A UN TERCERO O AL JUEZ, la imposibilidad de una o ms prestaciones se
rige por las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la
obligacin queda resuelta y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si
la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnizacin de daos y
perjuicios referidos a la prestacin imposible que el acreedor seale.
2. Si algunas prestaciones son imposibles, por causas imputables al deudor, el acreedor
puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello corresponda, que el
tercero o el Juez la escoja; o declarar resuelta la obligacin. En este ltimo caso,
el deudor devolver la contraprestacin al acreedor, si la hubiere, y pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin
imposible que el acreedor seale.
3. Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la eleccin se practica
entre las subsistentes.
4. Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la
obligacin

13.2.1.6. Conversin en Simple de la Obligacin Alternativa por Imposibilidad.

Artculo 1167(Cdigo Civil Peruano). La obligacin alternativa se considera simple si

todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no
imputables a las partes

Se trata de una concentracin anormal de la prestacin, por oposicin a la

concentracin NORMAL de la prestacin( sta ocurre cuando se practica la eleccin de la
misma). El supuesto que abordamos, se designa concentracin anormal, precisamente
porque no deriva de una eleccin practicada por las partes, un tercero o el Juez, sino
que surge de causas distintas de la eleccin. La alternabilidad desaparece porque,
excepto una, todas las prestaciones son nulas o imposibles de cumplir, por
consiguiente, no hay opciones por las cuales decidir sino nicamente una prestacin
susceptible de ejecutar, con lo cual, la obligacin alternativa se transforma en simple.

13.2.2. OBLIGACIONES FACULTATIVAS.

13.3.2.1. Nocin.

Citando el Cdigo Civil argentino, los profesores CAZEAUX y TRIGO REPRESAS 83

refieren que obligacin facultativa es la que tiene por objeto una sola prestacin; pero
otorga al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra.

Se propone el ejemplo siguiente: la obligacin de entregar un terreno ubicado en la

calle Independencia N 335, Trujillo, otorgndose al deudor la facultad de entregar, en

83
Op. Cit. T.I. p. 533.

51
 52

DERECHO CIVIL IV
sustitucin de esta prestacin, la suma de cuarenta mil dlares americanos. Tanto la
prestacin principal, como la accesoria, deben constar en el contrato o en el ttulo de
la obligacin. Un ejemplo de obligacin facultativa nacida de la ley, la encontramos en
el art. 1237 CC.

Como se aprecia, hay una sola prestacin, que es la debida, y a la cual se designa
como prestacin principal; en tanto que la otra, que se llama prestacin accesoria,
subsidiaria o supletoria, est en la relacin como una facultad del deudor, que puede
sustituir con ella a la prestacin principal. La prestacin principal est en la relacin
como in obligationis y la accesoria, in facultate solutionis.

13.3.2.2. Denominacin.
CASEAUZ y TRIGO REPRESAS84, han observado que la designacin de obligaciones
facultativas pareciera contener un contrasentido, en tanto obligacin supone
limitacin de la libertad, constriccin; y, de otro lado, facultad, significa libertad para
actuar, poder de optar entre una solucin u otra; ideas, que, como se aprecia, resultan
opuestas.

En estos trminos, la expresin obligaciones facultativas podra interpretarse como

una obligacin que puede o no cumplirse, algo as como una obligacin no obligatoria,
lo cual es errneo; pues lo nico que hay de facultativo en esta clase de obligaciones
es la posibilidad que tiene el deudor de optar entre una y otra prestacin para
liberarse de la obligacin.

Para superar este problema en la designacin del instituto, se han elaborado algunas
propuestas. ENNECERUS propuso la designacin de obligaciones con facultad
alternativa, cuyo inconveniente estara en la posibilidad de confusin con las
obligaciones alternativas. LAFAILLE, sugiri la designacin de obligaciones de pago
facultativo, cuyo defecto es que podra interpretarse que en este tipo de obligaciones
es facultativo pagar o no pagar, contenido que no corresponde a esta clase de
obligaciones. El aporte ms satisfactorio ha sido efectuado por LARENZ, que
recomend la designacin de obligaciones con facultad de sustitucin , que describe
el contenido exacto del instituto bajo estudio.

13.3.2.3. Imposibilidad de la Prestacin Principal.

Se aplica en este caso, el principio segn el cual, lo accesorio sigue la suerte de lo

principal, sin atender a la causa por la cual se extingue la prestacin principal; es
decir, no importa si ella es nula o bien, es imposible de cumplir; lo cierto es que ante
la extincin de la obligacin principal, se extingue la obligacin facultativa, an
cuando la obligacin accesoria(que puede ser una o varias)sea vlida o posible de cumplir.
El Cdigo Civil Peruano precisa, al respecto:

84
Idem; Ibid; p. 533

52
 53

DERECHO CIVIL IV
Artculo 1169(Cdigo Civil Peruano). La obligacin facultativa se extingue cuando la
prestacin principal es nula o imposible, aunque la prestacin accesoria sea vlida o
posible de cumplir

13.3.2.4. Desaparicin de la Facultatividad.

El art. 1170 CC prev la posibilidad que la prestacin accesoria resulte nula o

imposible de cumplir. En este caso, la obligacin facultativa se convierte en simple.

Como recordaremos, en las obligaciones facultativas, el deudor est obligado al

cumplimiento de la prestacin principal, resultando la prestacin accesoria, una
suerte de facilidad de pago con que cuenta el deudor, de acuerdo a la cual, puede
liberarse de la obligacin cumpliendo una prestacin diferente, que es la accesoria.
Ahora bien, si desaparece la prestacin accesoria, lo que se ha excluido es la
facilidad de pago, pero subsiste la obligacin, que puede ser ejecutada cumpliendo
para ello la prestacin principal, que no ha desaparecido.

13.3.2.5. Diferencias entre Obligaciones Facultativas y Alternativas.

(1). En la obligacin alternativa, las prestaciones que estn como objeto de la

eleccin, figuran todas en un pie de igualdad, en una condicin de equivalencia;
en tanto que en las obligaciones facultativas, hay una prestacin principal y una
subsidiaria o accesoria, que depende de la principal.
(2). La naturaleza de la obligacin alternativa se conoce despus de practicarse la
eleccin(al momento de originarse la obligacin, no se conoce cul es la prestacin con la
que deber hacerse el pago); por el contrario, la obligacin facultativa se determina
nicamente por la prestacin principal; es decir, la prestacin principal
determina si la obligacin es divisible o indivisible.
(3). El acreedor de una obligacin alternativa(cuando la eleccin corresponda al deudor)
debe demandar, de manera indeterminada, el cumplimiento de la obligacin, sin
que pueda dirigir su reclamo hacia el cumplimiento de alguna de las
prestaciones en especfico; en tanto que en la obligacin facultativa, el acreedor
slo puede comprender en su demanda, la prestacin principal y ninguna otra.
(4). En las obligaciones alternativas, si una de las prestaciones se hace imposible
sin culpa del deudor, se debe practicar la eleccin entre las restantes; en tanto
que en las obligaciones facultativas, si la prestacin principal perece o se hace
imposible, se extingue la obligacin.
(5). En las obligaciones alternativas, la eleccin puede hacerla el deudor, el
acreedor o un tercero, en tanto que en las obligaciones facultativas, la eleccin
corresponde exclusivamente al deudor.

13.3.2.6. Presuncin de Obligacin Facultativa.

53
 54

DERECHO CIVIL IV
El art. 1171 CC, precisa que en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o
facultativa, se la tiene por facultativa.

El legislador nacional ha tomado esta decisin por estimar que es la opcin ms

ventajosa para el deudor, en tanto facilita su liberacin de la obligacin.

No obstante, un sector mayoritario de la doctrina y no pocas legislaciones nacionales,

optan por considerar alternativa la obligacin en caso de duda y ello porque favorece
el cumplimiento en especie de la prestacin, objetivo que sostienen- debe ser
perseguido por la ley.

OSTERLING y CASTILLO85 sostienen que no cualquier duda debe originar que se tome
la obligacin como facultativa, sino que ello debe ocurrir slo cuando nos
encontremos ante una duda extrema que subsista luego de haber aplicado al
acto(tratndose de una obligacin generada a travs de un negocio jurdico) las reglas
interpretativas contenidas en los arts. 168 a170 CC; o bien, tratndose de una
obligacin surgida en virtud de la ley, luego de aplicar los principios interpretativos
generales acerca de las normas legales.

Siguiendo estos procesos interpretativos podra llegarse vlidamente a la conclusin

de que se trata de una obligacin alternativa y no de una facultativa o viceversa; en
tal caso, cuando en vas de interpretacin pueda determinarse la ndole de la
obligacin, no ser necesario aplicar lo dispuesto en el art. 1171 CC, pues no habra
duda alguna que despejar, pues sta habra sido resuelta. Slo en el caso que la duda
subsistiese despus de haber aplicado estos procedimientos interpretativos, debe
asumirse que se trata de una obligacin facultativa, en aplicacin del artculo
precitado.
*******

85
Op. Cit. T.II. p. 447-448.

54