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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

2(1): 50-63 janeiro-junho 2010


2010 by Unisinos doi: 10.4013/rechtd.2010.21.06

Polticas pblicas e o direito ao fornecimento gratuito


de medicamentos: desaos ao poder judicirio
Public policy and the right to supply free of medicine:
Challenges to the judiciary

Tmis Limberger1
Unisinos, RS, Brasil
temis@via-rs.net

Hector Cury Soares2


UFRGS, RS, Brasil
hcurys@hotmail.com

Resumo
O presente trabalho analisa os desaos da efetivao do direito sade, especialmente
no que tange ao fornecimento gratuito de medicamentos. Para tanto, apresenta-se toda a
complexidade que envolve a promoo de polticas pblicas em um pas de modernidade
tardia como o Brasil, onde os recursos so escassos, e o deferimento de determinadas
demandas pode representar a escolha entre a vida de um sujeito e a vida da coletividade.
Com base nisto, estuda-se a priorizao de demandas coletivas como a melhor forma
de efetivao das polticas pblicas de sade, em particular, o fornecimento gratuito
de medicamentos. Dessa forma, neste artigo, so traados limites mnimos entre a
interveno do Poder Judicirio no Poder Executivo, repensando as polticas pblicas e
suas implicaes no Estado Democrtico de Direito.

Palavras-chave: controle judicial, direito sade, polticas pblicas.

Abstract
This paper analyses the challenges in the case of the right to health, specially, the free
supply of medicine.Thus, it aims to present the complexity involved in achieving public

1
Doutora em Direito pela Universidade Pompeu Fabra, de Barcelona. Mestre pela UFRGS. Professora do PPG em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e
Promotora de Justia/RS. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil.
2
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel). Mestre em Direito pela Unisinos. Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. UFRGS. Av. Joo Pessoa, 80, 90040-000, Porto Alegre, RS, Brasil.
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policies in undeveloped countries, like Brazil, in which the nancial sources are scant
and the deference of some judicial demands should represent the choice between
life of one and life of many people. Based in these facts, it is studied the prioritization
of collective judicial actions as the better way of accomplish public policies of health,
particularly, free supply of medicine.Therefore, in this article it is drawn minimal limits
on the intervention of Judicial Power in Executive Power, rethinking public policies
and their implications in Democratic State.

Key words: judicial control, right to health, public policies.

Introduo histria constitucional democrtica brasileira. Neste ce-


nrio, o desao que se impe fazer com que o direito
Os direitos no so um dado, mas um construdo. sade no seja um comando meramente programti-
Pode-se formular esta ideia a partir do pensamento de co, mas se torne efetivo.
Arendt (1998), que concebe os direitos humanos, desde Diante desse quadro, pergunta-se: quais so as
a construo da igualdade, e a cidadania como o direito possibilidades e os limites do controle judicial, atinente
a ter direitos, o qual se conforma no primeiro direito hu- s polticas pblicas que visem implementao do di-
mano. Isto signica pertencer, pelo vnculo da cidadania, reito sade?
a algum tipo de comunidade juridicamente organizada Para responder a esta questo, algumas tomadas
e viver numa estrutura em que vige o princpio da le- de posio so necessrias diante dos questionamentos:
galidade, evitando-se o surgimento de um novo estado por que vigora(ou) no direito administrativo brasileiro
totalitrio de natureza (Arendt, 1998, p. 368-382). Nesta o dogma da impossibilidade de reviso dos atos admi-
perspectiva, quando se comemoram 20 anos da promul- nistrativos que se albergavam sob o manto da discri-
gao da Constituio Cidad, a questo principal no cionariedade administrativa; qual o conceito de poltica
mais a declarao de novos direitos, mas a busca pela pblica; e quais os critrios para se estabelecer a inter-
efetividade dos mesmos. A se insere o direito sade veno do Poder Judicirio nesta seara.
que, por ser um direito social, requer a disponibilida- Neste artigo, abordam-se as polticas pblicas
de oramentria para sua implementao. O direito como determinaes constitucionais, ou seja, mandatos
sade teve a sua trajetria de construo nestas duas a serem realizados pelo administrador, sujeitos, portan-
dcadas, e muito ainda h de ser feito. to, ao controle judicial. Assim, tarefas que so previstas
No Brasil, devido falta de planejamento, so na Constituio e que devem ser realizadas de acordo
despendidas elevadas quantias quando se trata da im- com a capacidade oramentria, mas que no se cons-
plementao dos direitos sociais. Ao invs de haver uma tituem em uma discricionariedade administrativa e
atitude de preveno, se gasta muito mais na reparao. no cam, portanto, imunes ao questionamento judicial.
Pode-se pensar na questo da educao, moradia, segu- Com isto, revisa-se o conceito de discricionariedade
rana, transporte, trabalho, previdncia social, lazer, sa- da administrao que foi transposto equivocamente do
de etc. Todos estes direitos sociais previstos no art. 6, direito francs ao direito brasileiro e, tambm, a for-
caput, da Constituio Federal (CF) se prestam para in- ma de realizao dos direitos sociais, na qual a doutrina
vestigao, mas, devido a um corte metodolgico neces- alem no se adapta totalmente realidade brasileira.
srio, imprescindvel delimitar a questo. Nesta pers- Por isso, h necessidade de desenvolver uma teoria vol-
pectiva, os dois direitos sociais que tm as chamadas tada s especicidades de nosso pas, desde a tica de
verbas carimbadas por parte dos poderes pblicos, no uma hermenutica comprometida com uma nova crtica
sentido de que o percentual de recursos se encontra do direito e, ao nal, busca de uma soluo adequada
previamente denido, so educao (art. 212, da CF) e constitucionalmente.
sade (art. 198, 2, da CF). Isto arma a importncia Nesse sentido, a redemocratizao representou
de investimento para estes setores to prioritrios para uma profunda mudana do sistema jurdico brasileiro. A
que, no futuro, o Brasil seja um pas sem tantas desi- Constituio Federal de 1988 promoveu uma reviso
gualdades sociais. Assim, este trabalho aborda o direito dos conceitos jurdicos em todos os ramos do direi-
sade, especialmente nestes ltimos anos da recente to. O fenmeno da constitucionalizao do direito

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percebido no somente nos debates doutrinrios, mas, agasalhar todos os desmandos ou ineccia do executivo.
sobretudo, na prtica forense. Assim, a Constituio Fe- Sob o manto do ato discricionrio, no poderia o Judici-
deral de 1988, ao conferir constitucionalidade a diver- rio se imiscuir na atividade da administrao. As aes
sos princpios inerentes ao Estado de Democrtico de judiciais interpostas e algumas decises judiciais indicam
Direito, cria um programa salutar a ser seguido pelos que houve uma mudana de posio. claro que isto no
agentes pblicos no desenvolvimento de polticas p- signica suprimir ou substituir a atividade administrativa,
blicas concretizao do direito sade. O direito ao mas buscar a efetividade dos direitos sociais.
recebimento de medicamentos, problema eminente e Com estes balizadores ser possvel travar uma
objeto frequente de demandas judiciais individualizadas, discusso da eccia e dos limites de implementao das
possui o status constitucional de direito social. Entre- polticas pblicas de concretizao dos direitos sociais,
tanto, o dever de fornecimento de medicamento por quando forem submetidas ao crivo do Poder Judicirio,
parte do Poder Executivo gerou uma judicializao ex- especialmente no que diz respeito ao direito sade,
cessiva, sendo necessria a elaborao de critrios de no no sentido de sentenas formuladas com critrios
controle judicial adequados, barrando o ativismo judicial eminentemente subjetivos, mas a deciso adequada
e permitindo ao poder pblico a elaborao de polticas (Streck, 2008b, p. 99), desde o ponto de vista constitu-
pblicas de sade voltadas coletividade. cional. Portanto, preciso propor limites constitucional-
Assim, no Brasil, os direitos sociais, para que mente adequados para a interveno judicial nas polti-
sejam efetivos, demandam um caminho diferente dos cas pblicas de sade (fornecimento de medicamentos),
pases europeus, onde estes so uma determinao da principalmente em se tratando de pases perifricos (de
Constituio ao legislador ordinrio ou ao administra- modernidade tardia), nos quais os recursos voltados
dor. Em nosso pas, diante da particularidade prpria sade so cada vez mais escassos. Alm da prpria ten-
em que estes comandos no so atendidos por seus so entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, h um
destinatrios, importante a interveno do Poder Ju- conito maior entre um interesse (direito) individual
dicirio. O desao consiste em vericar os limites em sade em ltima instncia, vida e um direito coleti-
que ocorre a atuao do Poder Judicirio, a qual no vo (da coletividade) sade.
pode se substituir em atividades destes outros dois po-
deres, mas tem de propiciar a efetividade dos direitos O semiestado social brasileiro e
fundamentais sociais, quando decorrentes de polticas
pblicas insucientes ou inexistentes.
a importncia da interveno do
Passaram-se quase 20 anos para que os direitos poder judicirio na promoo de
sociais fossem relacionados com os dispositivos ora- polticas pblicas
mentrios. Isso o que Canotilho e Moreira (1991, p.
173)3 denominam de Constituio Oramental.As me- A ideia central investigar as principais causas
didas de gesto oramentria so importantes quando do aumento do nmero de demandas individuais vol-
se pretende a realizao dos servios pblicos. tadas ao fornecimento de medicamentos (poltica p-
Questes vitais como sade, educao, segurana blica de sade) e como racionalizar os escassos recur-
e moradia reclamam, para sua implementao, dispndios sos disponibilizados na pea oramentria sade. Esse
por parte do poder pblico que precisa contar com dis- o contexto brasileiro! Junte-se, ento, a esse breve
posies oramentrias. Assim, o administrador, quando panorama a condio de pas de modernidade tardia,
concretiza uma poltica pblica, encontra no oramen- predicado adquirido tendo em vista a no realizao do
to o limite objetivo da reserva do possvel (Sarlet, 2010, Estado social. O resultado de tudo isso vem na contra-
p. 27). Da mesma forma, diante da omisso ou precarie- mo da histria: esse modelo foi mal xado na Consti-
dade da implementao da poltica pblica, o Poder Ju- tuio Federal; houve (e ainda h) aes para reduzir a
dicirio ca tambm adstrito ao oramento, mas, para interveno estatal ao mnimo diga-se: ao mnimo do
efetivar os direitos sociais, pode pronunciar-se quando mnimo. Ou seja, nada se tinha, mas, mal se xou um rol
provocado. Durante muitos anos havia a errnea concep- de direitos sociais na Constituio que ainda no foram
o de discricionariedade administrativa que servia para concretizados, e j se pensa em exclu-los.

3
Na Constituio oramental estariam os preceitos relativos ao oramento do Estado, principalmente a aprovao parlamentar do oramento, incluindo a autorizao
parlamentar anual dos impostos e a autorizao e o controle parlamentar das despesas pblicas.

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Em um contexto mundial, a crise do Estado So- Poder Executivo8. Da o crescente aumento de deman-
cial e a derrota dos socialismos reais foram pressu- das judiciais visando efetivao de direitos sociais em
postos perfeitos modernizao neoliberal. A poltica pases perifricos como o Brasil.
econmica do neoliberalismo tem como estratgia a Os recursos da sade, entretanto, so muito es-
privatizao, a desregulamentao, a exibilidade, a d- cassos, sendo necessria a adoo de algumas priorida-
vida externa, o ajuste e, como nalidade essencial, a des pelo gestor pblico. Para se ter dimenso, o aplicado
adjudicao de recursos da sociedade e do poder, favo- em sade hoje no Brasil, na esfera federal, no represen-
recendo a transnacionalizao da economia, da poltica ta 2% do Produto Interno Bruto (PIB), conforme apre-
e da cultura. senta a Tabela 1 (Brasil, 2007b).
A tese do Estado Mnimo confronta-se com as Como se pode observar, no h uma grande va-
bases do Estado Social (pases centrais). Em pases peri- riao do total do gasto federal com sade, em relao
fricos, como o Brasil, de curtos e incipientes lapsos de ao PIB, entre 1995 e 2006. O PIB, em 2007, representou
democracia do Estado Social, as diferenas sociais cres- cerca de 2,5 trilhes de reais (Brasil, 2006); destes, 1,7%
cem de forma progressiva, rumo ao mnimo do mnimo. destina-se a gastos federais com a sade. nesse con-
O discurso moderno do neoliberalismo assentado texto que deve ser efetivado o direito sade, o que
sob a privatizao, o consco de direitos trabalhistas, inclui o fornecimento gratuito de medicamentos.
a eliminao de estabilidade de funcionrios pblicos, Observe-se que a tendncia ao estabelecimento
o ajuste scal para equilibrar as receitas e as despesas, de uma linha de tenso nas relaes entre o Judicirio,
a privatizao de servios pblicos e a dolarizao da de um lado, e o Executivo e o Legislativo, de outro, alm
economia.4 da losoa poltica da Carta de 1988 e da agenda neo-
No Brasil, intenta-se retornar a um Estado M- liberal, deve ser equilibrada ao estado atual da econo-
nimo, desregulamentado, privatizado, sem ter ao menos mia brasileira. Em contrapartida, o welfare state exigiria
efetivado suas promessas da modernidade. Dito de outra o acabamento do Poder Judicirio, quando provocado
forma, no h o mnimo de cidadania (direitos sociais) pelas instituies e pela sociedade civil a estabelecer
e vislumbra-se a reduo do mnimo: nada mais ade- o sentido ou a completar o signicado de uma legisla-
quado do que a expresso Estado Mnimo do Mnimo! o que nasce com motivaes distintas s da certeza
Isto reexo de pensamentos hegemnicos e, portan- jurdica. Assim, o Poder Judicirio seria investido, pelo
to, pequeno-burgueses de que o Estado deve atender prprio carter da lei no Estado Social, do papel de le-
to-somente aos contribuintes5. Desta forma, h uma gislador implcito (Vianna, 1999, p. 21).
ampliao das funes do Estado (formalmente) e dos A falta de critrios do Poder Judicirio, aliada a
diretos sociais, porm no se cumprem as chamadas poucos investimentos na sade pblica e constante
promessas da modernidade. Em outras palavras, h um negativa por parte do Poder Executivo em fornecer
simulacro de modernidade, uma modernidade tardia6, medicamentos, gera a proliferao de decises extrava-
na medida em que to logo foram incorporados esses gantes ou at mesmo emocionais, as quais condenam a
direitos sociais, intentou-se uma reduo desse Estado7. Administrao Pblica ao custeio de tratamentos des-
Assim, com a precarizao dos direitos sociais e cabidos, ou mesmo ao fornecimento de medicamentos
econmicos, assume relevncia a interveno do Poder experimentais, de eccia duvidosa, associados a tera-
Judicirio, havendo um deslocamento da legitimidade do pias alternativas.

4
Os neoliberais sabem que a superao da ordem do capital e a armao dos valores democrticos, os mais caros tradio liberal, correm risco com a denncia re-
novada dos socialistas. Da a deliberada ofensiva contra toda a proposta de superao vinda daquele campo poltico, a comear pela despolitizao das relaes sociais,
pressuposto basilar do projeto neoliberal. Qualquer regulao poltica do mercado, via Estado, via instituies da sociedade civil negada por princpio. A despolitizao
um de seus pressupostos, assim como... a vontade de quebrar a espinha dorsal dos sindicatos e dos movimentos organizados da sociedade (Arruda Jnior, 1997, p. 63).
5
Bem referiu Camargo (2008, p. 16): No incomum, nos tempos que ora correm, a reclamao em torno de o Estado somente dever atender a quem contribuinte
dos tributos que arrecada, sendo os demais verdadeiros vampiros sociais das foras vivas que movem a nao, por traduzir, invariavelmente, a generosa opo pelos pobres
uma cruel opo pela pobreza.
6
Evidentemente, a minimizao do Estado em pases que passaram pela etapa do Estado Providncia ou welfare state tem consequncias absolutamente diversas da
minimizao do Estado em pases como o Brasil, onde no houve o Estado Social (Streck, 2008a, p. 21).
7
O Professor Dromi (2005, p. 10) apresenta interessante conjuntura da Amrica Latina invadida pelo (neo)liberalismo: Antes bien, la disminuicin del aparato estatal
no se traslada a sus responsabilidades, las que cada vez se dirigen ms hacia la regulacin y el control de las conductas pblicas. Este processo aparece consolidado, no
obstante la existencia de algunas vocs que hablan de su agotamiento, al tiempo que arman ver el retorno a ciertas formas de estatismo, particularmente, en America
Latina. La gestin estatal es desempeada cada vez ms subsidiariamente, quedando reservado su ejercicio exclusivo o preeminente a materias muy especcas (defensa,
seguridad, justicia) y dejando las restantes a entes privados y pblicos no estatales, mientras las puedan desenvolver adecuadamente.
8
Santos (2007, p. 21) assim resume: Por estas razes diferentes de pas para pas, mas convergentes no seu sentido geral temos mesmo vindo a assistir, em alguns
pases a um deslocamento da legitimidade do Estado: do poder executivo e do poder legislativo para o poder judicirio.

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Tabela 1: Gasto federal com sade, como proporo do PIB, segundo item de gasto Brasil, 1995-2006
Table 1: Federal spending on health as a proportion of GDP by expenditure item Brazil, 1995-2006.

Item de gasto 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Total 1,79 1,53 1,67 1,58 1,69 1,70 1,71 1,68 1,58 1,62 1,59 1,70
I. Gasto direto
1,55 1,26 1,31 1,01 0,97 0,87 0,81 0,75 0,67 0,54 0,48 0,53
com sade
a. Pessoal 0,35 0,28 0,25 0,22 0,22 0,21 0,19 0,19 0,21 0,20 0,18 0,21
b. Outras
despesas 1,16 0,96 1,04 0,77 0,72 0,62 0,59 0,54 0,44 0,31 0,28 0,29
correntes
c. Outros gastos
0,04 0,02 0,03 0,02 0,02 0,04 0,03 0,02 0,02 0,03 0,03 0,03
diretos
II.Transferncia
0,11 0,06 0,08 0,09 0,11 0,19 0,21 0,24 0,26 0,37 0,41 0,45
a estados e DF
III.Transferncia
0,10 0,18 0,24 0,41 0,54 0,59 0,63 0,63 0,60 0,66 0,65 0,69
a municpios
IV. Outras
0,04 0,03 0,04 0,07 0,07 0,05 0,06 0,06 0,05 0,05 0,05 0,04
transferncias

Fonte: IPEA/DISOC - estimativas anuais a partir dos dados do SIAFI/SIDOR e das Contas Nacionais do IBGE.

O casusmo das decises judiciais brasileiras le- custos em sua realizao. Basta imaginar, por exemplo,
var no realizao do previsto na Constituio Fe- o custo da segurana pblica, o custo da manuteno
deral, art. 196, que estatui: A sade direito de todos (pblica) de um corpo de bombeiros, tudo isto para a
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais garantia de um direito de liberdade9. Coloca-se por ter-
e econmicas que visem reduo do risco de doena ra a tese minimalista de que somente os direitos sociais
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio geram custos ao Estado.
s aes e servios para sua promoo, proteo e re- O ltimo fator contribui ao aumento da com-
cuperao, impedindo que polticas pblicas coletivas plexidade da nossa equao (fornecimento de medica-
sejam devidamente implementadas. A escassez de recur- mentos - direito sade oramento estatal escassos
sos faz com que a Administrao Pblica estabelea al- recursos), sem esquecer-se das diculdades de o Brasil
gumas prioridades para a efetivao dos direitos sociais. ser um pas perifrico10. Exatamente pela sua condio
Todavia, cumpre salientar que no so apenas os direitos de perifrico o Poder Judicirio passa a intervir na rea-
sociais que geram um custo ao Estado, os chamados di- lizao de polticas pblicas, necessitando armar a sua
reitos de primeira gerao (dimenso) tambm geram legitimidade, pois no a obtm por meio de processo

9
Personal liberty, as Americans value and experience it, presupposes social cooperation managed by government ofcials.The private realm we rightly prize is sustained,
indeed created, by public action. Not even the most self-reliant citizen asked to look after his or her material welfare autonomously, without any support from fellow
citizens or public ofcials. [...] When structured constitutionally and made (relatively speaking) democratically responsive, government is an indispensable device for
mobilizing and channeling effectively the diffuse resources of the community, bringing them to bear on problems, in pinpoint operations, whenever these unexpectedly
are up. [...] To the obvious truth that rights depend on government must be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost money. [...] Both the right
of welfare and the right to private property have public costs no less than the right to health care, the right to freedom of speech no less than the right to decent
housing. All rights make claims upon the public treasury (Holmes e Sunstein, 2000).
10
Ao contrrio do que se passa nos pases centrais, no se tratam de inuncias exercidas sobre o Estado e sua ao, mas da congurao interna do prprio poder
do Estado. O autoritarismo estatal, por ser relativamente inecaz, no s incompleto como contraditrio, e, por sua vez, contribui para a grande heterogeneidade
e fragmentariedade da actuao (sic) do Estado. Tal heterogeneidade assume vrias formas, algumas das quais j analisei em trabalhos anteriores. Menciono aqui uma
raramente referida. Reside no modo como a actuao (sic) da burocracia do Estado oscila entre a extrema rigidez, distncia e formalismo com que obriga o cidado
annimo (sic) e sem referncias (a que chamo sociedade civil estranha) a cansar-se aos balces de servios inacessveis, a preencher formulrios ininteligveis, e a pagar
impostos injustos e a extrema exibilidade, intimidade e informalidade com que trata, para os mesmos efeitos, o cidado conhecido e com boas referncias (a sociedade
civil ntima) (Santos, 2006, p. 131).

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eleitoral. A legitimidade do Poder Judicirio reside exa- parmetros denidos, o controle excepcional do ora-
tamente na capacidade de proteger os direitos dos cida- mento pblico (Barros, 2008, p. 94).
dos, resistindo presso poltica exercida pelo governo
(Lobato, 2001). A superao do totem da
A interveno, exatamente pela complexidade,
discricionariedade administrativa
no pode ser desmedida sem a utilizao de critrios
por parte do Poder Judicirio. O fator econmico (es-
Durante muitos anos, no direito brasileiro vi-
cassez de recursos) no pode ser o nico pesado pelo
gorava o entendimento da impossibilidade de reviso
Judicirio, mas no pode ser esquecido. Ao desconside-
judicial da atividade administrativa. O controle judicial
rar o fator econmico, pressupe-se que no h uma dos atos da administrao no era realizado, fundado
organizao e planejamento do Poder Executivo em na justicativa da discricionariedade administrativa. Esta
propor polticas pblicas de sade e, ademais, que no posio, que vigorou em nosso pas de forma inconteste,
h uma lista de medicamentos elaborada conforme es- ainda encontra seguidores, embora tenha sido supera-
tudos regionalizados do Ministrio da Sade. da, por, no mnimo, trs motivos. Primeiramente, est
O Poder Judicirio apresenta-se, ento, como a a impossibilidade de reviso dos atos administrativos
tbua de salvao queles que tiveram o fornecimen- por parte do Judicirio, que doutrina transposta do
to de medicamento negado pelo Poder Executivo. Na direito francs, no qual existe uma especicidade co-
deciso, fatores emocionais ou mesmo um pseudo- nhecida como o contencioso administrativo que, no di-
ativismo judicial fazem com que todo o planejamento reito brasileiro, no encontra similar. O segundo motivo
voltado garantia da sade de uma coletividade seja reside na teoria transposta do direito alemo em que
comprometido em virtude de uma pessoa necessitar do os direitos sociais so comandos endereados ao legis-
fornecimento de determinado medicamento. Ignora-se lativo e administrativo, no cabendo ao Judicirio este
totalmente a apresentada complexidade da equao dos controle. Na Alemanha, tais poderes realmente levam
gastos pblicos e o espao discricionrio necessrio a srio a implementao destas polticas pblicas, sem
a proposio de polticas pblicas de sade de deter- que seja necessria a interferncia do Judicirio. Por m,
minado governo. o terceiro aspecto a ser considerado que, no Estado
A prpria ideia de separao dos poderes (fun- Democrtico de Direito, a escolha do administrador
es) implica um entrelaamento harmnico entre Ju- est vinculada aos preceitos constitucionais, em especial
dicirio, Executivo e Legislativo, contrariando o que se pela pauta dos direitos fundamentais. O Poder Judicirio,
observa em relao ao deferimento de demandas indi- quando toma esta deciso, no pode cair na casustica,
viduais para o fornecimento gratuito de medicamento, autorizando ou negando todas as pretenses que lhe
na medida em que a judicializao excessiva tem dado vm a julgamento, sem considerar os dispositivos ora-
resultados prticos. Em ltima instncia, pode-se armar mentrios, mas deve buscar a soluo adequada consti-
que o deferimento dessas demandas seria contrrio ao tucionalmente, e a reside a questo.
prprio projeto de Constituio Federal brasileira. Com essa perspectiva, desenvolve-se este traba-
evidente a necessidade da interveno do Po- lho, investigando os limites em que so controladas as
der Judicirio na implementao de polticas pblicas, polticas pblicas judicialmente. Assim, o questionamento
sendo uma imposio do atual. Entretanto, a matria no judicial destes atos da administrao vem ocorrendo, mas
pode ser tratada sem os cuidados pertinentes. Como foi o importante apontar os critrios segundo os quais
apresentada, essa matria envolve grande complexidade, este vem se implementando, para que o Judicirio no
a qual no pode ser ignorada pelo Poder Judicirio ao se substitua atividade do administrador, e tampouco
exercer seu controle sobre as polticas pblicas de for- o administrador que livre dos controles judiciais. Esta
necimento de medicamentos. sindicabilidade tem de ocorrer de forma a concretizar
Portanto, observa-se o aumento progressivo os preceitos estabelecidos pela Constituio Federal. As
(tendncia) de demandas judiciais para a realizao de grandes questes do direito pblico, neste terceiro mi-
polticas pblicas. Contudo, a interveno do Poder Ju- lnio, dizem respeito possibilidade de controle judicial
dicirio no pode ser uma interveno sem precauo, dos atos da administrao referente s polticas pblicas.
pois uma imposio do atual estgio do Estado Demo- Em um pas como o Brasil, onde os direitos so-
crtico de Direito. Impe-se uma modicao na pers- ciais ainda no esto assegurados para grande parte da
pectiva de que o oramento uma pea de co ou populao, a pergunta que se faz a seguinte: ca ao
meramente decorativa, devendo-se admitir, dentro dos alvedrio a implementao destas polticas pblicas por

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parte do Executivo, ou o Poder Judicirio pode ser um va-se resistente s conquistas populares. Waline (1952,
importante mecanismo de presso na implementao p. 45) assevera que a Lei n. 16, de 24 de agosto de 1790,
destes direitos e em que limites? Assim, por exemplo, dispunha sobre a organizao judiciria e proclamava a
referente ao direito sade, a Constituio objetiva as- separao das funes administrativas e judiciais, que foi
segurar um tratamento caro no exterior para uma s rearmada com o perodo que se seguiu Revoluo
pessoa ou o tratamento de doena epidemiolgica re- Francesa. Houve proibio legal expressa aos juzes do
levante para uma parcela expressiva da sociedade? Por conhecimento da matria administrativa. As reclama-
isso, quando est ausente ou insuciente uma poltica es com contedo administrativo no poderiam ser,
pblica, o Judicirio deve agir, mas com critrios e limi- em nenhum dos casos, encaminhadas aos tribunais. De-
tes, sob pena de se cair no subjetivismo judicial. Desse veriam ser submetidas ao rei, ento chefe da administra-
fator advm a necessidade desta investigao, pois, em o geral (Laubadre, 1995, p. 107).
casos de omisso ou atuao precria do administrador, Por contencioso administrativo, entende-se o
por vezes o Judicirio manifesta-se de forma tmida ou conjunto de regras relativas aos litgios organizados que
sem critrios. Visa-se, com este estudo, contribuir para questionam a atividade dos administradores pblicos.
esta questo, no sentido de apontar critrios formula- O progresso do direito administrativo francs deveu-se
dos a partir dos preceitos constitucionais, sem que se existncia de um contencioso. Esta instituio garantiu
caia em um casusmo destitudo de fundamento legal. o desenvolvimento do direito propriamente dito, dando
Com relao ao primeiro aspecto, a inadequao respaldo s teorias subjetivas, por meio das garantias de
do modelo francs transposto realidade brasileira, faz- legalidade criadas, pela importncia do aspecto moral da
se um retrospecto a respeito dos controles da adminis- conduta dos administradores.
trao. Pode-se armar que existem dois sistemas: o da O recurso por excesso de poder uma criao
unidade e o da dualidade da jurisdio. Esses sistemas jurisprudencial devido ao prprio Conselho de Estado,
decorrem da interpretao do Princpio da Separao constituindo-se no principal instrumento de controle da
dos Poderes. importante salientar que a doutrina a legalidade administrativa (Laubadre, 1995, p. 105-107)11.
que se convencionou a denominao Separao dos Assim, o Conselho de Estado12 um rgo de scaliza-
Poderes (Montesquieu, 1979, p. 148-154) no foi as sim o dos atos da administrao, situado dentro do pr-
conceituada por seu autor. Da leitura de sua obra, ex- prio Executivo, e desempenha suas funes decisrias
traem-se duas ideias principais: a distino tripartite das com imparcialidade e em consonncia com a legalidade.
funes do Estado e a ideia de controle recproco entre A justicativa no sentido de que o legislativo o po-
estas atividades. Em momento algum escreveu o autor a der constitudo a partir da vontade popular, e no seria
palavra separao dos poderes. Isto decorreu da inter- democrtica a substituio da representao da sobe-
pretao principal de sua obra, mormente a apropriao rania do povo pelo Poder Judicirio, que no eleito
da doutrina que se constituiu em um dos paradigmas democraticamente.
apregoados pela Revoluo Francesa. A interpretao e Essa questo bem enfrentada por Cademartori
a crtica de Althusser (s.d., p. 127) no tiveram fortes (2006, p. 115), que analisa o fator legitimidade. Assim, o
ecos, no sentido de que Montesquieu era de origem no- Poder Legislativo e o Poder Judicirio possuem inter-
bre, conhecido como Baro de La Brde, e formulou a veno calcada em pressupostos de legitimidade distin-
teoria apenas para fortalecer o poder monrquico, na tos. A legitimidade do poder legislativo decorre da ideia
poca em que este se encontrava em crise. de soberania popular. O poder legislativo o represen-
Na Frana, bero do princpio da Separao dos tante da populao, em que pese poderem ser feitas
Poderes, devido doutrina de Montesquieu (1979), crticas ao modelo representativo. Com pressuposto
este foi interpretado de forma drstica como a impos- diferente de legitimidade se encontra o Poder Judicirio,
sibilidade de um poder exercer o controle sobre outro. que possui seu fundamento no Estado de Direito.
A origem histrica desta interpretao encontra-se na Basicamente, so estas as razes de ordem hist-
desconana que os legisladores da Revoluo Francesa rica pelas quais no se permite a reviso dos atos admi-
tinham para com o Poder Judicirio, pois este mostra- nistrativos no direito francs, que consagra a dualidade de

11
A respeito da evoluo do recurso de excesso de poder, o autor faz uma anlise de sua evoluo at o nal do sculo XX.
12
Da mesma forma, o Conselho Constitucional o rgo a quem incumbe o controle da constitucionalidade das leis, que realizado de uma maneira preventiva, no
se permitindo ao judicirio o controle destas questes.

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jurisdio. Esta doutrina inaplicvel ao direito brasileiro do servio pblico. Esses paradigmas sero necessrios
em virtude do art. 5, XXXV, da CF, que consagra a inafas- quando exercidos os controles com relao atividade
tabilidade do controle judicial de todos os atos. Logo, os administrativa, quer no mbito preventivo ou repressivo.
atos da administrao que traduzem opes de polticas Assim, legitimidade e nalidade, que eram re-
pblicas no podem car margem do questionamento quisitos intrnsecos dos atos administrativos, deman-
judicial: o desao est em estabelecer estes critrios. dam um novo olhar. No tocante legitimidade, sero
Alm disso, no Brasil, os poderes executivo e le- constitucionais as prestaes pblicas que respeitem os
gislativo no tm implementado as polticas pblicas a direitos fundamentais. A legitimidade, fundada no que
contento, por isso a discusso se insere na rbita judi- se denominava pacto social, no basta mais; deve-se
cial. Neste contexto, outro aspecto a ser considerado perquirir a respeito do atendimento dos valores que
a sindicabilidade das polticas pblicas como decorrn- visam programar a pauta dos direitos humanos, prin-
cia do Estado Democrtico de Direito. Atualmente no cipalmente quando estes completam 60 anos (Moreira
existe um poder discricionrio livre, mas somente um Neto, 2008, p. 33). A legitimao , sobretudo, um fen-
poder discricionrio vinculado (Maurer, 2007, p. 50). Esta meno antropolgico indissocivel do consenso alcana-
vinculao pode se relacionar aos ditames constitucio- do pelos grupos sociais, que consiste na vericao da
nais. Desta maneira, o contedo das polticas pblicas concordncia com os fenmenos polticos e valorativos
no pode car ao alvedrio do administrador, mas tem de relacionados ao poder, ou seja, a sua concentrao, a
buscar efetivar os preceitos contidos na Constituio. sua distribuio, ao seu acesso, ao seu exerccio e ao
O direito administrativo se estruturou no sculo seu controle (Moreira Neto, 2008, p. 63). Concernente
XIX, a partir do Princpio da Legalidade, congurando- nalidade, estando sob a poca da redescoberta dos
se no primeiro grande freio imposto ao administrador, valores e das nalidades, deve-se buscar identicar a -
porm, atualmente, com a denominada fuga do direito nalidade nos princpios.
administrativo ou a tendncia neoliberalizante do Estado, A ecincia um princpio trazido pela Emen-
ocasionando a chamada eccia com relao a terceiros da Constitucional (EC) 19/98, que traduz um aspecto
drittwirkung13, novos pressupostos devem ser erigidos. axiolgico, no sentido de que o direito administrativo
Por isso, o grande desao posto aos estudiosos deve e pode ser um instrumento para a realizao dos
do direito administrativo na atualidade esta possibili- direitos fundamentais e facilitador do desenvolvimento
dade de controle judicial. Moreira Neto (2006, p. 406) e econmico e social.
Alli Aranguren (2004, p. 377) armam que h atuaes Aps o aspecto valorativo, o ltimo paradig-
administrativas constitucionalmente mandatrias, como ma o do resultado. Cuida-se de mensurador prtico,
o caso das polticas pblicas nacionais e no apenas em que so buscadas tcnicas de controle da gesto
governamentais da educao, da sade e da segurana (Moreira Neto, 2008, p. 139)14. Deve-se atentar para a
pblica. Assim, o Estado Democrtico de Direito re- prestao do servio pblico, que possui um espectro
clama a implementao dos direitos fundamentais, por distinto da seara privada. J foi mencionado o fenmeno
meio das polticas pblicas. Logo, a atividade administra- da eccia horizontal dos direitos fundamentais, no qual
tiva no terceiro milnio deve ser pautada dentro dos os conitos migraram da seara pblica privada. a
balizadores que compem o Estado Democrtico de denominada fuga do direito administrativo em direo
Direito: os direitos do homem e a democracia subs- ao direito privado (Fleiner, 1928, p. 326 in Mir Puigelat,
tantiva. A partir destes dois vetores so estatudos os 2004, p. 158). Isto tambm aconteceu com a questo
quatro paradigmas atuais do direito administrativo (Mo- da sade. H, porm, especicidades prprias, pois a
reira Neto, 2008): legitimidade, nalidade, ecincia e iniciativa privada somente se interessa por setores em
resultados, os quais devem ser analisados de forma con- que h a possibilidade de lucro. As reas decitrias so
junta e no isoladamente, tendo em vista a realizao suportadas pelo poder pblico. Assim, a prestao de

13
Os conitos no mais se situam na polaridade Estado x cidado, mas nas relaes grupo x indivduo. Isso ocorre porque alguns grupos econmicos possuem poder
paralelo ao Estado, decorrente, em alguns casos, das privatizaes, em que muitos servios pblicos so prestados por empresas privadas. O desenvolvimento da dtit-
twirkung, tambm conhecida por eccia diante de terceiros ou eccia horizontal, hoje questo principal nos direitos do indivduo. Os litgios foram se deslocando
do plano das relaes pblicas para o das privadas. A propsito, vide Bilbao Ubillos (1997, p. 256).
14
So apresentadas tcnicas destinadas a realizar as seguintes funes: (a) a denio de objetivos de polticas pblicas; (b) a identicao das estruturas administrativas
responsveis por sua consecuo; (c) denio das normas de desempenho que traduzam um compromisso quanto ao grau de realizao dos objetivos demarcados
em funo dos meios a eles destinados; (d) os resultados comensurados e sua comunicao; (e) outorga de facilidades de gesto aos responsveis proporcionalmente
a seu desempenho (conforme convnios de gesto); (f) anlise dos dados de desempenho integrados com vista a informar as subseqentes decises sobre recursos e
oramento; (g) xao de acompanhamentos fsicos e contbeis necessrios para os controles, correntes e posteriores.

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servio pelo Sistema nico de Sade (SUS) responde porque consistem num conjunto de medidas articuladas
por aproximadamente 75% da populao brasileira15. (coordenadas), cujo escopo dar impulso, isto , movi-
Isto demonstra que os 25% restantes incumbem ini- mentar a mquina de governo, no sentido de realizar al-
ciativa privada porque so setores com a potencialidade gum objetivo de ordem pblica, ou, na tica dos juristas,
de lucro. Desta forma, o princpio da ecincia deve ser concretizarem um direito constitucionalmente assegu-
aferido com caractersticas prprias e no com os mes- rado (Bucci, 2006, p. 14). Assim, o governo deve traar
mos balizadores privados. uma srie de medidas voltadas coletividade (ordem
Como se pode observar, a perspectiva totemiza- pblica) com o intuito de concretizar um direito, e ju-
da de no ser possvel o controle dos atos administrati- risdio constitucional caber vericar a constituciona-
vos discricionrios no coadunada pelo atual ordena- lidade das polticas pblicas, interpretando-as conforme
mento constitucional. H uma confuso conceitual entre a constituio. Nesse sentido, os exemplos clssicos so
discricionariedade e arbitrariedade, pois a liberdade da o direito sade e o direito educao.
administrao a exarar atos de sua oportunidade e con- Contextualizando historicamente, as polticas
venincia est adstrita Constituio da Repblica. Da pblicas surgem no chamado Estado Social, que nada
mesma forma, tal aspecto reete no controle jurisdicio- mais (historicamente) que um intento de adaptao
nal das polticas pblicas, permitindo ao Poder Judicirio do Estado tradicional (Estado liberal burgus) s con-
promover ou concretizar essas polticas sem que, com dies sociais da civilizao industrial e ps-industrial
isso, esteja desequilibrando a relao harmnica entre o aos seus novos e complexos problemas, mas tambm
Poder Executivo e o Poder Judicirio. com suas grandes possibilidades tcnicas econmicas e
organizativas para enfrent-los. Da se desenvolve, no
primeiro tero do sculo XIX, as chamadas polticas so-
Os desaos a estabelecerem limites. ciais com o objetivo de remediar as pssimas condies
E agora, judicirio? dos extratos mais desamparados da populao (sem a
inteno de transformar a estrutura social). A atual pol-
Com base nas premissas analisadas anteriormen- tica social transforma-se em poltica social generalizada.
te, notou-se a importncia da interveno do Poder Ju- Isso faz com que as constituies incorporem ao seu
dicirio para a implementao de polticas, porm h ne- texto uma srie de direitos sociais. As condies hist-
cessidade de uma interveno responsvel, considerando ricas que tornam possvel essa nova funo do Estado
as peculiaridades oramentrias brasileiras e objetivando se consolidam em uma nova etapa do neocapitalismo,
conferir sentido ao direito sade. Ademais, vericou-se ou seja, a necessidade de resolver os problemas gerados
a necessidade de valorizar as demandas coletivas como pela estrutura do Estado liberal e as possibilidades ofe-
adequadas (no nicas) para um maior equilbrio na equa- recidas pelo desenvolvimento cultural e tecnolgico do
o oramento (gasto pblico com medicamentos) versus perodo industrial (Garca-Pelayo, 1996, p. 18-19).
efetivao do direito ao fornecimento gratuito de medi- No Brasil, isso ocorre no perodo ps-45, quan-
camentos pelo Estado. Agora, cabe analisar qual o espao do h uma forte acelerao na industrializao do pas,
de liberdade (discricionariedade) Administrao Pblica obrigando-o adoo dos direitos sociais, que perduram
para a determinao de polticas pblicas de sade, sem na Constituio de 1988. Em que pese presena des-
interveno do Poder Judicirio e qual o espao de inter- ses direitos na Constituio, eles no foram efetivados
veno do Poder Judicirio. Para tanto, preciso compre- e, mais que isso, quando houve uma forte instrumenta-
ender o sentido de polticas pblicas no Estado (Social) lizao da jurisdio constitucional atenta democracia,
Democrtico de Direito. o projeto de constituio confrontou-se com a agen-
Dessa forma, as polticas pblicas16 so denidas da neoliberal. Tudo isso exige do Poder Judicirio uma
como um programa ou quadro de ao governamental, atuao mais comprometida com a Constituio, acima

15
De acordo com a pesquisa mundial sobre sade, desenvolvida pela Organizao Mundial de Sade (OMS) e coordenada no pas pelo Centro de Informao Cient-
ca e Tecnolgica (CICT) da Fiocruz, em estudo que avalia os sistemas de sade de 71 naes, consigna que os brasileiros dispensam em mdia 19% da renda familiar
com sade, da parcela da populao de 25,8% que tm acesso aos planos de sade privados, enquanto a maioria, 74,2%, conta com os servios do SUS (Brasil, 2008).
16
O conceito de polticas pblicas oriundo da Cincia Poltica e das Cincias da Administrao Pblica; logo, o debate no campo jurdico implica abertura interdisci-
plinaridade. A gura das polticas pblicas, no mbito jurdico, surge como uma forma de concretizao dos chamados direitos sociais, fruto de transformao do Estado
liberal operada no sculo XX. O paradigma dos direitos sociais, que reclama prestaes positivas do Estado, corresponde, em termos da ordem jurdica, ao paradigma
do Estado intervencionista, de modo que o modelo terico que se prope para os direitos sociais o mesmo que se aplica s formas de interveno do Estado na
economia. Assim, no h um modelo jurdico de polticas sociais distinto do modelo de polticas pblicas econmicas (Bucci, 2006, p. 1, 5).

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de interesses de cunho meramente econmico17. Assim, acesso aos medicamentos. Na Suspenso de Segurana
se percebe porque o tema das polticas pblicas entra n. 3073, o Estado do Rio Grande do Norte requer a
na pauta jurdica, nos ltimos tempos. Da passagem do suspenso da execuo da liminar concedida pela de-
Estado Liberal com sua feio de absteno18, chega-se sembargadora relatora do Mandado de Segurana n.
ao Estado Social, com seu contedo de interveno, a 2006.006795-0, em trmite no TJ/RN, que determinou
partir das demandas concretas formuladas pelo cidado. ao ente federado o fornecimento de medicamentos de
o constitucionalismo social inaugurado no incio do alto custo e no constantes na lista de medicamentos
sculo XX, depois da Revoluo Industrial e do Socialis- excepcionais do Ministrio da Sade. A Ministra Ellen
mo (Sigmann, 1985, p. 155), que tem sua marca na Cons- Gracie (Brasil, 2007a) considerou que
tituio Mexicana de 1917, Constituio de Weimar de
1919 e, em nosso pas, na Constituio de 1934, da era [...] a norma do art. 196 da Constituio da Repblica,
Vargas. Passado o movimento pendular no sentido de que assegura o direito sade, refere-se, em princpio,
efetivao de polticas pblicas que alcancem a po-
constituies antidemocrticas e democrticas, chega-
pulao como um todo, assegurando-lhe acesso uni-
se Constituio de 1988, na qual a democracia comea versal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A
a se estabilizar e confere margem para a efetividade dos responsabilidade do Estado em fornecer os recursos
direitos. Deste modo, a discusso das polticas pblicas necessrios reabilitao da sade de seus cidados
ganha espao no cenrio jurdico. no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade.
Nesse diapaso so elaboradas as polticas p- No presente caso, ao se deferir o custeio do medica-
blicas de sade, como a de fornecimento de medica- mento em questo em prol do impetrante, est-se di-
mentos. O Estado interventor, o Estado Social, no mais minuindo a possibilidade de serem oferecidos servios
interessa no contexto da sociedade globalizada. A nova de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais,
o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de
tendncia centrista o neoliberalismo. Na Amrica La-
ser de custo elevado, no consta da lista do Programa
tina, o Judicirio no gurou como tema importante em de Dispensao de Medicamentos em Carter Excep-
matria de reforma, cabendo ao juiz a gura inanimada cional do Ministrio da Sade, certo, ainda, que o mes-
de aplicador da letra da lei emprestada do modelo eu- mo se encontra em fase de estudos e pesquisas.
ropeu. A interveno do Judicirio passa a ter relevncia
com o m dos regimes autoritrios. Com o Estado So- A temtica das polticas pblicas, como processo
cial, a legitimidade do Estado no se funda na soberania de formao do interesse pblico, est ligada questo
popular, mas na realizao das nalidades coletivas a da discricionariedade do administrador, na medida em
serem realizadas programadamente; o critrio classi- que o momento essencial da discricionariedade aque-
catrio das funes e, portanto, dos Poderes estatais s le em que se invidualizam e se confrontam os vrios
pode ser o das polticas pblicas ou programas de ao interesses concorrentes. Um interesse reconhecido
governamental. como interesse pblico quando assim qualicado pela
No Estado Democrtico de Direito, como pro- lei ou pelo direito, que exatamente o que se faz no
pe a Constituio Federal de 1988, o controle judicial processo de formao da poltica pblica como dado de
de polticas pblicas de sade no pode traduzir-se em direito, ou seja, sancionar determinados ns e objetivos,
demandas individuais visando o acesso a medicamentos denindo-os legitimamente como a nalidade da ativi-
que no constam em listas fornecidas pelo Sistema ni- dade administrativa.
co de Sade. Deve-se atentar possibilidade de contro- As polticas pblicas podem ser entendidas como
le que estabelea a efetivao de polticas pblicas para forma de controle prvio da discricionariedade, na me-
a coletividade. necessria uma atuao comprometida dida em que exigem a apresentao dos pressupostos
da jurisdio constitucional, principalmente no controle materiais que informam a deciso, em consequncia da
de constitucionalidade das leis voltadas a constiturem qual se desencadeia a ao administrativa. O processo
um sentido ao direito sade, possibilitando a todos o de elaborao da poltica seria propcio a explicitar e

17
Diz Vianna (1999, p. 9-10) que: Mudara, sobretudo, a circunstncia, fruto de uma alterao na rota do processo de transio democracia, quando a sua direo
escapou das mos de personalidades, partidos e grupos sociais comprometidos com os valores da tradio republicana brasileira, passando ao controle de lideranas
que, em nome de ajustar o pas s exigncias da chamada globalizao, entronizam o mercado como instncia determinante da vida social. A primeira e mais bvia
repercusso desse ajuste foi o desalinhamento do projeto e das aes governamentais em relao ao texto constitucional recm-aprovado. Inevitvel, portanto, a
tendncia ao estabelecimento de uma linha de tenso nas relaes entre o Judicirio, de um lado, e o Executivo e o Legislativo, de outro, entre a losoa poltica da
Carta de 1988 e a agenda neoliberal.
18
A propsito disso, sugere-se consulta Constituio dos Estados Unidos de 1787 e Constituio Francesa de 1791.

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documentar os pressupostos da atividade administrativa 198, 2, da CF. O foro mais adequado para discutir a
e, dessa forma, tornar vivel o controle posterior dos incluso ou excluso de algum medicamento por via
motivos (Bucci, 2002, p. 265). Como visto, na elaborao das aes coletivas, com legitimados ativos representa-
da lista de medicamentos, uma srie de fatores so leva- tivos e que permitem um amplo debate a respeito das
dos em conta a sua elaborao, motivando as escolhas prioridades, as quais so estabelecidas tendo em vista
realizadas pelo agente pblico, as quais se pressupem a as determinaes da Organizao Mundial da Sade,
conformidade com a Constituio Federal. levando em conta as peculiaridades de cada pas, imple-
Assim, o Judicirio no deve invadir a rea de atu- mentadas pelo Ministrio respectivo, aps debate junto
ao do Poder Executivo. Deve, por outro lado, corrigir ao Congresso Nacional. Atinente aos medicamentos em
inconstitucionalidades, ilegalidades, abusos ou desvios de experimentao, que no tm a sua eccia comprova-
poder, decises desproporcionais, como tambm pro- da, no podem ser objeto de incluso na lista pelo Poder
mover ou corrigir aes armativas, compatibilizando Judicirio. Deve-se, ainda, optar pelo genrico de menor
as polticas pblicas s diretrizes e metas constitucionais custo, quando houver esta possibilidade.
(Figueiredo, 2007, p. 27-66). Entretanto, podem-se ob- Nos casos de demanda individual, compreende-se
servar, neste caso, dois momentos distintos de controle a agonia do cidado que requer o remdio, da famlia que
jurisdicional: controle na elaborao e controle na exe- passa por uma situao difcil e do magistrado que, muitas
cuo da poltica pblica de fornecimento gratuito de vezes, se encontra em uma deciso entre a vida e a mor-
medicamentos. te, eminentemente, mas se trava um embate entre as de-
No tocante ao controle na elaborao, este dever liberaes pblicas e privadas e as situaes de risco em
ser mais restrito, por se tratar exatamente do espao de curto e mdio prazo. Por exemplo, s vezes se gasta mais
discricionariedade da Administrao Pblica, para confor- na parte curativa do que preventiva.Vejam-se os nmeros
mar polticas adequadas constitucionalmente, com base que so investidos em saneamento bsico e construo
em toda a estruturao para a escolha de determinado de redes potvel, comparativamente sade20 (Barroso,
medicamento ou tratamento. O controle na elaborao, 2008). Os primeiros so muito tmidos, se comparados
pelo seu carter poltico, um controle de exceo, s aos segundos. A ausncia de investimento em saneamen-
cabendo em caso de inconstitucionalidade agrante na to bsico um foco para disseminar doenas, posterior-
elaborao das polticas pblicas (o que inclui eventual mente. Ento, na premncia do momento, descuida-se de
desvio de poder). Cumpre salientar que a ideia de dis- uma perspectiva de futuro. Deste modo, a concesso dos
cricionariedade19 da Administrao Pblica no implica medicamentos no deve se pautar por uma abordagem
car disposio do agente pblico o que poderia ser individual dos problemas sociais, mas pela busca de uma
chamado de arbitrariedade. Discricionariedade adminis- gesto eciente dos escassos recursos pblicos, analisan-
trativa sempre uma escolha adequada Constituio. do-se os custos e benefcios, desde o prisma das polti-
Diferentemente, o controle na execuo mais cas pblicas. A se pode estabelecer mais uma reexo a
amplo pelo seu carter jurdico. Destarte, caber ao partir do pensamento de Arendt (2002, p. 31-88), quando
Poder Judicirio intervir no caso de no cumprimento trata da dicotomia pblico e privado.
da lista de medicamentos (e tratamentos) estipulados As atividades humanas so condicionadas pelo
pelo Poder Pblico e de vericar se um novo tratamen- fato de que os homens vivem juntos. O termo pbli-
to (medicamento) comprovadamente mais eciente, co denota dois fenmenos intimamente correlatos, mas
permitindo inseri-lo na lista em razo da tutela coletiva. no perfeitamente idnticos. Isso signica, em primeiro
Enquanto aquele controle pretende acompanhar a ela- lugar, que tudo o que vem a pblico pode ser visto e ou-
borao conforme a Constituio, este presume a cons- vido por todos e tem a maior divulgao possvel.Torna-
titucionalidade e exige o estipulado pelo Executivo ou se aparente, constituindo-se na realidade, aquilo que
mesmo acresce quilo que o Executivo deniu. visualizado e ouvido pelos outros e ns mesmos. Por
O Judicirio est autorizado a intervir, quando o segundo, pblico signica o prprio mundo, na medida
Poder Pblico no zer o aporte exigido constitucio- em que comum a todos ns e diferente do lugar que
nalmente rea da sade, em conformidade com o art. nos cabe dentro dele. Se o mundo deve conter um es-

19
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo dos poderes populares, no h liberdade absoluta nesse domnio,
quer do legislador, quer do Executivo. Se tais poderes agirem de modo irrazovel ou procurarem neutralizar direitos sociais, com inrcia ou abusivamente, afetando a
existncia digna, cumpre ao Judicirio corrigir tais condutas (Figueiredo, 2007, p. 66).
20
No Estado do Rio de Janeiro foram gastos com os programas de assistncia farmacutica R$ 240.621.568,00, enquanto com o saneamento bsico foram investidos
R$ 102.960.276,00. Comparando-se as duas quantias, o gasto com saneamento menos da metade (Barroso, 2008).

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pao pblico, no pode ser construdo apenas para uma pelo interesse coletivo, aberto participao popular.
gerao e planejado somente para os que esto vivos: Percebe-se que o direito sade est sendo construdo,
deve transcender a vida de homens mortais. por meio das polticas pblicas de implementao de
O Brasil, portanto, remanesce com a espinha de tratamentos e de medicamentos ditos essenciais, cons-
Estado (social) Democrtico de Direito, em que pese s tituindo-se o Poder Judicirio um instrumento de reali-
reformas liberalizantes, no podendo ser obscurecido o zao dos direitos dos cidados, desde que se apliquem
carter compromissrio da Constituio de 1988. Des- critrios adequados com os preceitos da Constituio,
ta forma, essencial o controle pelo Poder Judicirio, deixando-se o casusmo e o subjetivismo, nesta seara.
porm este controle deve ter uma pauta como limites, Outro importante aspecto a ser considerado a aten-
sob pena de violar a separao (harmnica) entre as o dos direitos sociais aos dispositivos oramentrios.
diferentes funes (ao invs de poderes), brotando com Os vinte ltimos anos de constitucionalismo democrti-
o Judicirio um verdadeiro poder que se sobrepe aos co brasileiro demonstram esta busca de efetividade dos
outros. preciso controle, mas com parmetros. direitos fundamentais sociais.
Desse modo, a crise do direito administrativo
Consideraes nais uma mutao para adequar-se s transformaes e mu-
danas sociais vividas no incio do sculo XXI. neces-
Na perspectiva de novos temas referentes ad- srio voltar-se pauta dos direitos fundamentais, que at
ministrao, o controle judicial das polticas pblicas o hoje no foram efetivados de maneira universal, conside-
tema pautado neste terceiro milnio, coincidindo com o rando, especialmente, o direito sade no Brasil. Somen-
processo de redemocratizao e reconstitucionalizao te assim, poderemos acenar com a construo de um pas
do pas, que fruto da mudana de paradigma: a busca com populao mais saudvel nas prximas geraes.
de efetividade dos direitos fundamentais. Assim, preten- Como se pode observar, a equao e no se
de-se contribuir ao debate, a m de traar os limites e quer com esta expresso, simplesmente, tornar a realiza-
possibilidades de atuao judicial, no tocante s polticas o de polticas pblicas um mero clculo mais com-
pblicas, e construir um horizonte, com perspectiva fa- plexa do que o simples deferimento pelo Poder Judici-
vorvel, para milhares de brasileiros que necessitam da rio de demandas, intentando o fornecimento gratuito de
eccia dos direitos fundamentais sociais. medicamentos. Programar polticas pblicas de sade em
No nal do sculo XX, produziram-se importan- terrae brasilis no to simples; os recursos so escassos
tes mudanas no mbito econmico, social e cultural, e, muitas vezes, no resta alternativa ao Administrador
devido revoluo tecnolgica, globalizao, circula- Pblico, a no ser negar o medicamento demandado.
o rpida da informao e das comunicaes, aos pro- O gasto com sade pblica no Brasil represen-
cessos de integrao econmica e poltica, ao trmino ta cerca de 1,7% do Produto Interno Bruto, proporo
da guerra fria, dissoluo da URSS, queda do muro irrisria dado os imensos problemas na sade, como a
de Berlim e ao ataque de movimentos fundamentalistas. falta de leitos ou mesmo a disponibilizao de medica-
Todos estes fatores contriburam para uma mudana no mentos por parte de todos os entes federados. Ao cida-
direito administrativo que at ento havia se constru- do resta buscar por meio do Judicirio o deferimento
do com o aporte iluminista e se estruturado a partir de um medicamento, o qual, por sua vez, defere com
do princpio da legalidade. Com a mudana do aspecto base no artigo 196 da Constituio Federal de 1988.
territorial, como um dos elementos do Estado, devido Fazendo isso, o Judicirio atende uma tendncia em pa-
globalizao, um novo contexto de Estado vem se de- ses de democracia incipiente imprpria a expresso
nindo, conferindo ao direito administrativo um novo ho- redemocratizao, pois, no Brasil, nunca tivemos demo-
rizonte como a efetividade das garantias dos cidados, cracia antes de 1988 de ser o responsvel pela aplica-
que fazem superar a concepo tradicional de busca de o de direitos fundamentais, fruto de uma Constituio
equilbrio das prerrogativas da administrao e as ga- dirigente. Porm, no tocante ao fornecimento de medi-
rantias dos cidados, para almejar o cumprimento do camentos, a equao mais complexa, pois, como dito,
preceituado pela Constituio por parte dos Poderes os recursos para a sade so escassos e se nota um ex-
Pblicos, em especial, no que diz respeito aos direitos pressivo crescimento de demandas individuais pedindo
fundamentais. o fornecimento de medicamentos.
O Estado Social produziu a superao do con- A ttulo de ilustrao, nos ltimos trs anos, o
ceito de interesse pblico, calcado exclusivamente a gasto com fornecimento de medicamentos com base
partir dos objetivos da administrao, e foi substitudo em demandas individuais cresceu 123%, o que repre-

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senta um expressivo aumento no gasto da sade com ARRUDA JNIOR, E.L. de. 1997. Direito e Sculo XXI: conito e ordem
medicamentos. No se quer de forma alguma tolher o na onda neoliberal ps-moderna. Rio de Janeiro, Luam.
BARROSO, L.R. 2008. Da falta de efetividade judicializao excessiva:
acesso a medicamentos, pela via judicial; a Administra- direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros
o Pblica, entretanto, na elaborao da lista de me- para a atuao judicial. Disponvel em http://www.lrbarroso.com.br/
dicamentos para fornecimento gratuito, a faz de forma pt/noticias/medicamentos.pdf, acessado em: 08/11/2008.
motivada. Isto signica dizer que a lista no feita ao BARROS, M.A. de F. 2008. Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas: Pa-
rmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris,
acaso, mas considerando as necessidades bsicas (e 238 p.
excepcionais) dos brasileiros, em todo o territrio. Ao BILBAO UBILLOS, J.M. 1997. La ecacia de los derechos fundamentales
deferir a demanda individual, o Poder Judicirio, alm de frente a particulares. Madrid, CEC, 852 p.
invadir a esfera do Poder Executivo, no sabe se aquele BRASIL. 2007a. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Segurana n.
3073/RN. Min. Ellen Gracie. Julgado em 09/02/2007. Disponvel em:
medicamento (ou tratamento) realmente efetivo para http://www.stf.gov.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?num
aquele paciente ou se vai surtir o resultado esperado. Dj=32&dataPublicacaoDj=14/02/2007&numProcesso=3073&siglaClas
A partir disso se entende a priorizao da tutela se=SS&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=6&numMat
coletiva de direitos, para o caso de um medicamento eria=10&codMateria=7, acessado em: 30/10/2008.
BRASIL. 2007b. Ministrio da Sade. Indicadores e Dados Bsicos do
que esteja fora da lista ou de um tratamento novo, ainda
Brasil (1995-2006). Disponvel em: http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/
no presente nas listas do Poder Pblico. A discusso idb2007/e07_2000.htm, acessado em: 02/05/2010.
coletiva obrigar um exame no contexto geral das pol- BRASIL. 2008. Ministrio da Sade. Disponvel em: http://www.ministe-
ticas pblicas de sade, e os legitimados tero melhores riodasaude.gov.br, acessado em: 20/08/2008.
condies de trazer elementos aos autos. Na litigao BRASIL. 2006. Banco Central do Brasil. Indicadores Econmicos. Pro-
duto Interno Bruto. Disponvel em: http://www.bcb.gov.br/?INDECO,
individual, o Juiz perde de vista as necessidades relevan- acessado em: 02/11/2008.
tes e as imposies oramentrias (que sero examina- BUCCI, M.P.D. 2002. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo,
das na esfera coletiva).Alm disso, claro, est a deciso, Saraiva, 298 p.
na ao coletiva, de produzir efeitos para todos. A tutela BUCCI, M.P.D. 2006. O conceito de poltica pblica em direito. In:
M.P.D. BUCCI, Polticas Pblicas: reexes sobre o conceito jurdico. So
individual ser eciente para aqueles casos em que o Paulo, Saraiva, p. 1-47.
Poder Executivo negar o fornecimento gratuito de me- CADERMATORI, S. 2006. Estado de Direito e Legitimidade: uma aborda-
dicamento presente na lista. gem garantista. 2 ed., Campinas, Millennium, 249 p.
Ao nal, estabeleceram-se os parmetros de CAMARGO, R.A.L. 2008. Custos dos Direitos e Reforma do Estado.
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 310 p.
controle das polticas pblicas de fornecimento de me- CANOTILHO, J.J.G.; MOREIRA V. 1991. Fundamentos da Constituio.
dicamento, a partir de uma constituio de sentido para Coimbra, Coimbra Ed., 310 p.
polticas pblicas no Estado Democrtico de Direito. DROMI, R. 2005. Modernizacin del Control Pblico. Madrid, Hispana Li-
Observou-se que, no tocante ao controle da elabora- bros, 162 p.
FIGUEIREDO, M. 2007. O controle de polticas pblicas pelo Poder Ju-
o de polticas pblicas, o mbito de interveno do
dicirio no Brasil Uma viso geral. Revista Interesse Pblico, 44:27-66.
Judicirio mais restrito (espao de discricionarieda- GARCA-PELAYO, M. 1996. Las Transformaciones del Estado Contempo-
de da Administrao Pblica), enquanto, no controle de rneo. Madrid, Alianza Editorial, 211 p.
execuo de polticas pblicas, seria mais amplo. HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. 2000. The Cost of Rights: why liberty depends
Em linhas gerais, portanto, estabeleceram-se pa- on taxes. New York, W.W. Norton, 256 p.
LAUBADRE, A. 1995. Manuel de Droit Administratif. 15 ed., Paris,
rmetros ao controle judicial de polticas pblicas, com L.G.D.J.
perspectiva para a superao dos obstculos postos ao LOBATO, A.O.C. 2001. Poltica, Constituio e Justia: os desaos
Poder Judicirio, o qual se tornou o foro para o debate para a consolidao das instituies democrticas. Revista de Socio-
acerca da concretizao de polticas pblicas. Demons- logia e Poltica, 17:45-52. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.
php?pid=S0104-44782001000200005&script=sci_arttext&tlng=en,
trou-se, tambm, neste artigo, a complexidade da ela- acessado em: 21/05/2010. http://dx.doi.org/10.1590/S0104-
borao de polticas pblicas de fornecimento gratuito 44782001000200005
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