16 Penal Revista Del Defensor IDDP GT

Instituto de la Defensa Pblica Penal Revista del Defensor
Los criterios que sustentan los artculos, son de exclusiva

responsabilidad de los autores. Los artculos publicados pueden
reproducirse total o parcialmente, siempre que se indique que han
sido tomados de la Revista del Defensor
IDPP
Instituto de la Defensa Pblica Penal
NDICE Pgina
1. La justicia meditica 09
M.Sc. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes
2. La implementacin en Guatemala de los servicios de

informacin en apoyo a la decisin judicial 21
Lic. Jos Rodolfo Pays Reyes
3. Testigos protegidos sin identidad y sin rostro 41

M.A. Hugo Roberto Saavedra
4. La educacin virtual en el mbito jurdico 61

M.A. Sara Marisol Meja Alburez
5. Los derechos humanos de los pueblos indgenas 71

M.A. Samuel Villalta Aguilar
6. La importancia de la andragoga en la capacitacin

de los defensores pblicos 89
Dra. Mara Eugenia Sandoval M. de Paz
7. El delito de portacin ilegal de armas de fuego de uso

civil y/o deportivas, en el caso de agentes de seguridad
privada 101
M.A. Luis Enrique Quinez Zeta
8. Antinomias silencios constitucionales 115

Dra. Gloria Edith Ochoa Zetino
Pgina
9. Obligacin del fiscal del Ministerio Pblico de explicar

en la acusacin el hecho punible y las agravantes que
forman parte de los hechos punibles atribuidos al
acusado 135
Lic. Rigoberto Vargas Morales
10. La presuncin de inocencia desde la perspectiva de la

doctrina neoconstitucionalista 149
M.A. Ivette Amarilis Joaquin Amaya
11. Observancia del derecho de defensa 161

Lic. Julio Csar Ziga
12. La prueba en algunos delitos sexuales en soledad 177

Lic. Otto Haroldo Ramrez
13. La cadena de custodia en el proceso penal

guatemalteco 191
Licda. Ruth Del guila Guzmn
14. Los mbitos de la argumentacin jurdica 215

Dr. Edgar Osvaldo Aguilar Rivera
EDITORIAL
Con plena satisfaccin institucional del Sistema de Justicia penal a nivel
se presenta la edicin dcimo nacional e internacional, pues sta
primera de la Revista del Defensor, prestigiosa revista, en las ediciones
publicacin especializada, formativa anteriores, ha trascendido a otras
y de actualizacin del Instituto de la defensoras de Amrica Latina, en
Defensa Pblica Penal, que se ha forma fsica y virtual, por lo que no
convertido en tendencia entre los se duda que suceda lo mismo con
defensores pblicos, medio que esta edicin.
desde sus inicios ha servido para
que expresen sus experiencias en Gracias a los autores de cada
el ejercicio de la defensa tcnica, artculo, por su talento, tiempo y
desde la teora, la ley penal y praxis, dedicacin, lo cual demuestra un
mbitos matizados con estndares espritu acadmico de transmitir sus
internacionales en materia de conocimientos a las actuales y
Derechos Humanos, aplicables al nuevas generaciones de defensores,
caso concreto, y que ilustran las que podrn leer tpicos tales como
diferentes problemticas que deben La importancia de la andragoga en
afrontar y resolver en el litigio la capacitacin de los Defensores
estratgico, previo anlisis Pblicos, La presuncin de
intelectivo, a lo interno de la teora inocencia desde la perspectiva de
del caso. la doctrina neoconstitucionalista, Las
antinomias silencios
Es de resaltar que en la seleccin constitucionales, Testigos protegidos
de los artculos que conforman esta sin identidad y sin rostro, Los mbitos
publicacin, incidi su alta calidad de la argumentacin jurdica, La
acadmica, que de por s sern educacin virtual en el mbito
motivo de un riguroso debate y jurdico, entre otros, todos ellos
reflexin, no slo por parte de los fuente de consulta no slo para el
defensores sino que de otros actores segmento de defensores sino que
7
para otros sectores como el y la suma de esta dualidad, es el

estudiantil, jueces, fiscales y gremio plus que legitima de autoridad
de Abogados en general. intelectiva a esta revista, como una
p r o p u e s ta d e v a n g u a r d i a y
Conceptualizando la Revista del actualizacin.
Defensor se puede aseverar que
es un espacio acadmico Finalmente, se espera haber
multidisciplinario, de enfoque a cumplido con las expectativas
problemas recurrentes del quehacer esperadas por los defensores, como
de la defensa tcnica en temas destinatarios principales de esta
sustantivos y procesales, en materia Revista del Defensor derivado de
penal, que se caracteriza por dos la lectura de la misma, generando
vertientes: por una parte una incidencia en ellos en el abordaje de
modalidad de denuncia, por parte los temas que se plantearon, para
de los defensores a la vulneracin superarlos desde la doctrina y
de ciertas garantas constitucionales praxis, convirtindolos en buenas
que le asisten al procesado en ciertos prcticas en el Sistema penal, a
casos para su restablecimiento, favor de los usuarios de la institucin,
incluso, ante instancias como agentes de cambio.
internacionales como la Comisin y
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por el incumplimiento del
control de Convencionalidad y la otra
arista implica el aporte de anlisis
de nuevas tendencias, que inspiran
o permean el Derecho penal,
estudios de precedentes judiciales,
de novsimas hermenuticas
aplicables a Derechos Humanos
temticos, etctera, por lo tanto es
un mbito acadmico y pedaggico,
*La Unidad de formacin y Capacitacin del Instituto de la Defensa Pblica Penal, respeta los derechos
de autor de cada uno de los artculos de la presente Revista.
8
LA JUSTICIA MEDITICA
9
10
La justicia meditica
En el libro titulado Derecho y Lgica, y juristas, etc. Pero a nadie se le ha

se hace referencia que desde la adjudicado como universal.
poca romana la justicia ha sido
representada por la diosa Themis, Para Jos Loarca Navarrete la
la que se presenta en escultura como justicia es la perpetua y constante
una mujer empuando en todo lo voluntad de dar a cada uno su
alto la espada de la ley; sosteniendo derecho (1994. p. 324)
con la otra mano, la balanza de la
equidad y manteniendo siempre los La posicin moralista respecto a la
ojos vendados en seal de justicia la consideran como una gran
imparcialidad. (2013. p. 56). virtud en donde el fin primordial es
la perfeccin del individuo. Scrates
La diosa en mencin es la que es considerado como una persona
aparece en muchos despachos de moralista, porque predic y practic
abogados y oficinas de operadores la total obediencia a las leyes, de
del sector justicia, sin embargo en ndole positiva o natural.
nuestra mente pasan bastantes
ideas en relacin a la justicia, y En relacin a la posicin jurista, la
muchas veces consideramos que justicia es el fin principal para
esa justicia no es la que deseamos, solucionar en forma prctica y
convirtindose en consecuencia en oportuna los problemas que surgen
un ideal inalcanzable. de la convivencia de los seres
humanos, por lo que esto, le
En relacin a la pregunta Qu es pertenece al abogado.
la justicia? Para responderla se
necesita realizar diversas reflexiones. De lo anterior se puede enfatizar
Histricamente la justicia es difcil que la justicia es inherente al
de definirla, la misma ha generado derecho, en donde debe tratarse por
varias ideas a los filsofos, escritores igual a todos los individuos, no
11
restringiendo su libertad de actuar, Segn la Constitucin Poltica de la

es decir respetando su libre albedrio, Repblica de Guatemala, en su
mientras no se dae a los miembros artculo 35 la actividad de los medios
de la sociedad. de comunicacin es de inters
pblicoEs libre el acceso de las
Justicia meditica fuentes de informacin y ninguna
autoridad podr limitar ese derecho
Se hace una aproximacin a lo que (2015: p. 11)
es justicia meditica para provocar
una reflexin sobre el tema, en Por lo que es de inferirse que la
especial sobre esa reaccin de la informacin transmitida por los
sociedad, referente a los medios de medios de comunicacin, ya sea
comunicacin social, que informan escrita, electrnica o por otros
en relacin a los crmenes y su forma medios es legal, y genera que el
de juzgamiento. ciudadano espera una resolucin a
los conflictos sociales, en especial
Meditico es un adjetivo que permite cuando se trata de fenmenos
referirse a aquello perteneciente o criminales.
relativo a los medios de
comunicacin. Un medio de Se podra decir que la justicia
comunicacin es un instrumento que meditica, la constituye el
permite llevar a cabo un proceso de tratamiento que el sistema de justicia
comunicacin. En este sentido, un le da a los crmenes que son
telfono es un medio de sometidos a su conocimiento, y de
comunicacin (Diccionario de la Real los que la sociedad se encuentra
Academia Espaola) informada a travs de los medios de
comunicacin, pero que adems
En la actualidad la forma tradicional ejerce presin para que los fallos
de comunicar informacin, ha sido judiciales revistan caractersticas
rebasada por las redes sociales, esa sancionatorias.
comunicacin que llega de manera
rpida al receptor y genera de igual
manera respuesta u opinin pronta,
demandando aplicacin de
sanciones.
12
Justicia meditica en Guatemala aparecen como sealadas dentro

de procesos penales, al momento
En Guatemala, desde el punto de de su detencin.
vista del autor, al hacerse un anlisis
del impacto de la justicia meditica, Finalmente en Guatemala, los casos
se dice que las presiones mediticas mediticos, provocan que la
de la sociedad a travs de poblacin de privados de libertad se
manifestaciones pblicas, y en redes incremente, y esto conlleva para el
sociales, as como por algunos Estado una erogacin de gastos
medios de comunicacin han elevados, porque el sistema
permitido que varios hechos que penitenciario debe contratar ms
revisten caractersticas de impunidad personal para ocupar plazas de
han logrado que se inicien procesos guardias penitenciarios, construir
penales, en los que existen ms centros de detencin, y pagar
personas con prisin preventiva y ms alimentacin para los privados
otras con condenas que a la fecha de libertad, que al final de cuentas
en que se redacta este artculo no recae en la sociedad guatemalteca,
se encuentran firmes porque estn que con sus impuestos cubre esos
pendientes de resolverse rubros.
impugnaciones sobre los casos en
particular. En un pas democrtico, la justicia
debiera impartirse con observancia
El autor opina que lo meditico sirve de garantas procesales, contenidas
como vehculo para romper la en los tratados internacionales en
impunidad. Uno de los efectos de materia de derechos humanos
los procesos mediticos lo debidamente ratificados, y en la
constituye, tomar a la prisin legislacin constitucional y ordinaria.
preventiva como regla general,
cuando esta de conformidad al Las presiones sociales vienen a ser
artculo 14 del cdigo procesal penal como un mecanismo vlido para
debe ser la excepcin. obtener sanciones penales, el autor
sostiene el pensamiento que las
La segunda consecuencia es la garantas del debido proceso,
aplicacin de la teora del presuncin de inocencia, entre otros,
etiquetamiento a personas que constituyen un eje transversal del
13
proceso penal, y que solamente de los centros de detencin,

cuando una persona es citada, oda manifestaciones en la metrpoli,
y vencida en juicio penal aparecen cuerpos descuartizados
debidamente establecido, es cuando de hombres y mujeres, en fin el
se rompe la presuncin de inocencia c r i m e n s e i n c r e m e n ta , e t c .
y debera de condenarse.
La informacin que recibe el
Medios de comunicacin y ciudadano en relacin a diferentes
opinin pblica temas, pero en especial de los
crmenes, genera en su cerebro un
A nivel mundial existe la latente pensamiento de reaccin y se forma
curiosidad de lo que sucede, se una opinin de que las cosas no
escucha la radio, se ve el televisor, marchan bien, y espera un castigo
se lee el Facebook y otras redes severo para los sealados de
sociales, se sabe de noticias como cometer ilcitos penales.
el triunfo del Brexit, se oye de los
atentados terroristas en Niza y el Al ciudadano le impacta la
golpe militar en Turqua, que las informacin que tenga que ver con
encuestas le dan cada da a uno u los crmenes, no es que le sea
otro candidato ventajas en las indiferente los problemas de ndole
elecciones en los pases procesal civil, o de ndole laboral,
democrticos, que en Colombia en pero en nuestro medio derivado a
el plebiscito el pueblo dijo no a los que los nimos se encuentran
acuerdos de paz. caldeados, las personas pretenden
que esos fenmenos sociales, se
Lo mismo ocurre a nivel nacional, resuelvan por la va de los procesos
los medios de comunicacin penales, y su deseo no se
informan que allanan viviendas, materializa por la va de un debido
detienen a personas, que ocupaban proceso, de un derecho de defensa,
cargos pblicos, por casos de sino por lo contrario lo asocia en lo
corrupcin, las extorsiones que denomino silogismo popular,
continan, que asesinaron a pilotos que se podra redactar as:
del transporte urbano, existen
bloqueos en las carreteras, las Si una persona, es sealada de
pandillas juveniles toman el control extorsionar, que lo condenen
14
inmediatamente. Es decir al vida, pensamiento, etc. Cuando

ciudadano no le interesa el debido existe inconformidad sobre
proceso, si existen prueba determinados actos criminales,
fehacientes o no, sino que con el utilizan lemas que ligan a lo
simple sealamiento y dado a emocional que genera una reaccin
conocer por los medios de de inconformidad y produce que la
comunicacin, es suficiente para que ciudadana opine con presin.
la sancin social venga.
La situacin se torna un tanto difcil,
Es obvio y nada irreal que la cuando se evala la afectacin de
influencia que transmiten los medios las noticias e incidencia en la
de comunicacin sobre el ciudadano ciudadana, cuando su contenido se
en la sociedad actual no es ignorar, tenga que resolver en los rganos
es decir ningn ciudadano informado jurisdiccionales penales, debido que
podra generar la incidencia del la sociedad busca persuadir al sector
periodismo meditico sobre una justicia, para que se resuelva de
agenda de gobierno que es pblica. acuerdo a sus demandas colectivas.
Los medios de comunicacin tienen LA PRUEBA SOCIAL EN LOS

la capacidad de influir en las P R O C E S O S M E D I AT I C O S
personas y modificar sus formas de
pensar, en relacin a varios temas, Segn el psiclogo Robert Cialdini
y generar la opinin pblica. Este La prueba social es tambin
hecho es inevitable puesto que las conocida como la influencia social
masas sociales en relacin a la informativa, es un fenmeno
justicia siempre tienen una opinin, psicolgico que se produce en
que no necesariamente coincide con situaciones sociales, en donde
la cifra oficial. prevalece la persuasin (2015:178)
Los medios de comunicacin (radio, La prueba social, es una de las ms

televisin, prensa, Internet) lanzan poderosas formas para persuadir,
ciertos estereotipos o tendencias es algo que en el medio
que influyen en nuestra forma de guatemalteco se puso de manifiesto
15
con los ltimos acontecimientos de relacionado a la prueba social, para

corrupcin revelados por los medios consolidar en el futuro absoluta
de comunicacin, y aparte de que credibilidad en el sistema de justicia,
le sirven a las masas para manifestar la prueba social es una situacin
su repudio por actos de corrupcin, necesaria para fortalecer los
hacen de alguna manera influenciar procesos penales en una sociedad
en el sistema de justicia de manera, democrtica.
segn mi criterio de forma directa.
El autor resume que: En Guatemala,
No debe extraar para nada el nos encontramos inmersos dentro
tratamiento de la prueba social, pero de una revolucin del sistema de
a decir verdad la influencia que tiene justicia penal, acuada por la prueba
la prueba social, hace que el ente social.
acusador encuentre estrategias para
sustentar su acusacin, y obliga al Para Ortega y Gasset, la mayor
juzgador a fundamentar parte de un Estado es la opinin de
debidamente sus resoluciones las masas y el mando estar
judiciales. formado por la mayora de opiniones
iguales (pp.1937: 137)
Le crea grados de dificultad a la
defensa de las personas sindicadas La denominada psicologa de las
de un injusto penal, porque masas
prcticamente quien defiende, lo
est haciendo contra todo un Resulta oportuno hacer un anlisis
sistema, es decir ante el ente de la psicologa de las masas, y esta
acusador, los medios de prueba se refiere a la comprensin de la
jurdicos, y la ciudadana, es quien conducta de las personas dentro de
hace prueba social mediante los grandes grupos, multitudes o
medios de comunicacin. sociedades, y a la relacin de dicha
conducta con la base biolgica y el
Para la etapa de transicin de propio entorno social.
creencia en el sistema de justicia (www.rrppnet.com.ar/psidelasmasas.
penal, es conveniente que lo consultada el 9/11/2016)
16
Los expertos en la psicologa de psicologa de las masas existe

masas, indican la visin que un beneplcito.
humano tiene de su identidad y que
sta depende de la capacidad para Segn Virgilio lvarez Aragn, en
meditar sobre sus propias acciones su obra La Revolucin que Nunca
y de responder sobre las acciones Fue, los sucesos polticos iniciados
de los dems, sean vecinos, durante abril de 2015, inditos en la
autoridades, etc. historia reciente de Guatemala,
sorprendieron a la ciudadana en su
En la rama de la psicologa de conjunto, la plaza llamada
masas, aparecen teoras que irnicamente de la constitucin fue
procuran explicar la influencia que el centro neurlgico de las
ejercen las acciones de grandes manifestaciones que durante varios
grupos sociales sobre la identidad, sbados se dirigan en contra de la
el nivel social y el papel del individuo, corrupcin de funcionarios de
reforzndolo o subvirtindolo, y cmo gobierno (2015: p. 01)
esa influencia repercute a la hora
de participar en modas, tendencias, La independencia judicial y la
poltica, movimientos y religiones. libertad de emisin del
(www.rrppnet.com.ar/psidelasmasas. pensamiento
Consultada el 9/11/2016)
La Constitucin Poltica de la
Cuando el tema se refiere a la Repblica de Guatemala en el
exigencia de justicia, los grupos artculo 35, estatuye es libre la
sociales, en el caso de la sociedad emisin del pensamiento por
guatemalteca, en el ao dos mil cualquiera de los medios de
quince realizaron manifestaciones comunicacin, sin censura ni licencia
pblicas por parte de los diferentes previa. Este derecho constitucional
sectores, expresiones mediante no podr ser restringido por ley o
redes sociales y la persuasin ha disposicin gubernamental alguna
aparecido como un indicador comn (2015:p. 11)
cuyo resultado se ha visto reflejado
en el sistema de justicia con Este derecho a la fecha
respuestas que de acuerdo a la relativamente ha sido respetado en
17
Guatemala. No constituye delito o debidamente ratificados por

falta, las publicaciones que Guatemala.
contengan, denuncias, crticas o
imputaciones contra funcionarios o Conforme a los principios bsicos
empleados pblicos por actos relativos a la independencia judicial,
efectuados en el ejercicio de sus reconocidos por la Asamblea
cargos (2015: p. 11) General de las Naciones Unidas,
adoptadas por el sptimo congreso
El rgano jurisdiccional en su de las Naciones Unidas sobre la
condicin de control de garantas prevencin del delito y el tratamiento
debe mantenerse en relacin a la del delincuente, celebrado en Miln,
independencia judicial, derivado, a el veintisis de septiembre de mil
que el ciudadano lego, no repara en novecientos ochenta y cinco, y
las garantas procesales y confirmados por la Asamblea
constitucionales cuando reclama General en sus resoluciones 40/32
justicia, ejerce presin sobre la de fecha veintinueve de noviembre
criminalidad, pues l emite su de mil novecientos ochenta y cinco,
sancin social muchas veces y 40/146 del trece de diciembre de
mediante los medios de mil novecientos ochenta y cinco,
comunicacin, por lo que en dicha independencia judicial implica
consecuencia corresponde al juez el reconocimiento de las garantas
darle a cada quien lo que adecuadas para que los jueces
corresponde, pues si una persona resuelvan los asuntos que conozcan
es sometida a proceso penal, el juez con imparcialidad, basndose en los
aplicando su independencia judicial, hechos y en consonancia con el
no debera de sentirse presionado derecho, sin restriccin alguna y sin
por la sociedad, y al mantener el influencias, alicientes presiones,
temple, deber de resolver amenazas o intromisiones indebidas,
nicamente al principio de legalidad sean directas o indirectas de
sustantiva y procesal, y apegado a cualquier sector por cualquier motivo.
la Constitucin Poltica de la
Repblica y observando los tratados A lo anterior debe agregrsele que
y convenios internacionales en la Convencin Americana sobre
materia de derechos humanos, Derechos Humanos, instrumento
18
internacional que forma parte del

bloque de constitucionalidad,
garantiza la inmunidad e
independencia de los jueces, as
como el acceso de toda persona a
un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial.
(Expediente 3690-2009 de la Corte
de Constitucionalidad)
Por lo que al hacerse un anlisis de

las presiones sociales o derecho de
peticin consagrados en el artculo
28 de la Constitucin Poltica y la
libertad de emisin del pensamiento
contenida en el artculo 35 de la
referida carta magna, ejercidas por
la ciudadana, al juzgador le compete
juzgar sin presiones y velando
porque dentro de los procesos
penales no se vulneren las garantas
procesales.
19
Bibliografa
lvarez Aragn, Virgilio. La Revolucin que Nunca Fue,

Guatemala, 2015
Fuentes Fuentes, Idonaldo Arevael. Derecho y Lgica,

Segunda Edicin Guatemala, 2013.
Le Bon, Gustave. Psicologa de las masas, Editorial Morata,

Madrid, 1986.
Ortega y Gasset, Jos. La Rebelin de las Masas, Editorial

Cultura, Santiago de Chile 1937.
Consultas electrnicas:
www.rrppnet.com.ar/psidelasmasas.
20
LA IMPLEMENTACIN EN GUATEMALA DE LOS

SERVICIOS DE INFORMACIN EN
APOYO A LA DECISIN JUDICIAL
21
22
La implementacin en Guatemala de los servicios de

informacin en apoyo a la decisin judicial
Cuntese que el joven Tzu-Chag, Sonora 96.9 FM del viernes uno de

se dirigi un da al gran Confucio febrero de 2013 por la tarde, se hizo
y le pregunt: - Cuntas veces, una crtica dura a la liberacin de
oh iluminado filsofo!, debe un unos sindicados por escandalizar en
juez reflexionar antes de la va pblica, en vista que se
sentenciar? Respondi Confucio: determin que en la misma semana
- Una vez hoy; diez veces maana. haban sido liberadas estas mismas
Asombrse el prncipe Tzu-Chang personas cuando fueron sindicados
al or las palabras del sabio. El de asaltar en motocicleta. En esa
concepto era oscuro y enigmtico. edicin de la radio se recibieron
- Una vez ser suficiente aclar llamadas de radioescuchas en la
con paciencia el Maestro- cuando que manifestaban su repudio contra
el juez, por el examen de la causa, la actitud de la juzgadora; tambin
concluye perdonado. Diez veces, se pronunciaron directivos de uno
sin embargo, deber el de los sindicatos del Organismo
magistrado pensar, siempre que Judicial en donde exigan al
se sienta inclinado a librar Presidente del Organismo Judicial
sentencia condenatoria. Y la renuncia y/o despido de la
concluy, con su incomparable juzgadora.
sabidura: - Erra, por cierto,
gravemente, aquel quien hesita Los sonidos del noticentro SN
en perdonar; erra, no obstante, de hoy Guatemala, 01 de Febrero
mucho ms an, a los ojos de de 2013... Indignacin
Dios, aquel que condena sin generalizada, jueza libera a moto
hesitar. (El Hombre que asaltantes por segunda vez en la
Calculaba, Malba Tahan, pgina misma semana Radio Sonora,
132) Guatemala 96.9 FM.
En la edicin de noticias de Radio Sin hacer una defensa oficiosa de
23
la actividad jurisdiccional, se entiende Guatemala han sobrepasado su

que en un sistema penal oral, el juez capacidad en algunos casos en un
resuelve conforme a la informacin, 200 %; ese hacinamiento hace que
argumentos y fundamentos que el el riesgo en la integridad fsica de
fiscal le presenta en la formulacin los sindicados aumente por la
de cargos y la imputacin que realiza cercana de los sindicados y los
en la audiencia inicial. No es que no constantes roces que se dan en sus
tome en cuenta los argumentos y sectores. Como ejemplo de ese
participacin de la defensa, lo que hacinamiento y del aumento de ese
sucede que en un sistema penal riesgo, tenemos que en un sector
adversarial es al Ministerio Pblico de un centro preventivo, de 60
al que le corresponde toda la carga metros cuadrados (6mX10m), estn
de la prueba; y en esta primera fase ms de cien reclusos, lo que
tiene que establecer con elementos matemticamente da 60 centmetros
suficientes: que se cometi un hecho cuadrados por cada persona ah
que reviste las caractersticas de recluida. Cuentan algunos reclusos
delito y la sospecha fundada que la que bastantes de ellos tienen que
persona que se ha puesto a dormir sentados, y les va bien
disposicin del juez pudo haber cuando toman lugar cercano a la
participado en el ilcito. pared. Que el problema se viene
cuando tienen necesidad de ir al
El fiscal entonces es el obligado a sanitario, pues cuando regresan, su
proveer informacin suficiente y de lugar ya est ocupado por otro
calidad en la audiencia para que el recluso, por lo que han optado por
juzgador no demore su resolucin, hacer sus necesidades en bolsas
y si la decisin es de imponer la de plstico y vaciarlo en la maana
medida ms gravosa, la prisin cuando se levantan. Todo se
preventiva, que se tome el tiempo complica cuando tienen que asearse
suficiente para que esta sea en el da, pues existen dos
debidamente razonada y recipientes con agua y solo se
fundamentada. pueden baar dos personas a la vez,
que a veces se pasan las horas del
Presuncin de inocencia versus da y no han podido asearse.
prisin preventiva.
El problema grave es que la mayora
Como es conocimiento de todos, los estn all por casos no graves, y por
centros de prisin preventiva en
24
qu no decirlo, bastantes de ellos cautela, o la necesidad de la medida

inocentes. de coercin y que la prisin
preventiva como medida ms
El sistema de justicia penal gravosa tiene carcter excepcional.
guatemalteco, de acuerdo con la Artculo 14. Constitucin Poltica
Constitucin Poltica y las normas de la Repblica de Guatemala.
internacionales de derechos
humanos, tiene como principio Presuncin de inocencia y
fundamental la presuncin de publicidad del proceso. Toda
inocencia toda persona es persona es inocente, mientras
inocente-. no se le haya declarado
responsable judicialmente, en
La persona es inocente desde el sentencia debidamente
nacimiento, como diramos ejecutoriada.
coloquialmente nace con una i de
inocente en la frente, que solo puede
ser borrada cuando una sentencia Artculo 8. Convencin Americana
de condena est firme en contra de de Derechos Humanos.
esa persona.
Garantas Judiciales 1; 2.
Esta consideracin de inocencia, Toda persona inculpada de delito
tiene mucha relacin con la tiene derecho a que se presuma
problemtica instalada en torno al su inocencia mientras no se
uso y abuso de la prisin preventiva establezca legalmente su
por parte de fiscales y de algunos culpabilidad.
juzgadores.
Es por eso que desde nuestra Artculo 14. Cdigo Procesal

constitucin se prev el uso de otras Penal.
medidas de coercin diferentes a la
prisin preventiva. Tratamiento como inocente. El
procesado debe ser tratado como
Nuestras leyes estipulan que se inocente durante el
debe acreditar la necesidad de procedimiento, hasta tanto una
sentencia firme lo declare
responsable y le imponga una
25
para la sociedad y para el desarrollo

pena o una medida de seguridad del proceso.
y correccin Las nicas
medidas de coercin posibles De otra cuenta, la dura crtica
contra el imputado son las que tambin se ha centrado en los
ste Cdigo autoriza, tendrn ltimos das sobre el tiempo que
carcter de excepcionales y dura la solucin de la situacin
sern proporcionales a la pena jurdica del sindicado en su
o medida de seguridad y presentacin inicial ante el juez
correccin que se espera del primera declaracin-. En este
procedimiento, con estricta ltimo caso son muchos los que
sujecin a las disposiciones indican que la resolucin debera de
pertinentes. La duda favorece al emitirse inmediatamente, y otros
imputado. indican que el juez debe de tomarse
su tiempo. Sin embargo el juez no
debe dictar una resolucin a la ligera,
Ante el peso de la crtica social sobre ms si se trata de imponer una
la responsabilidad de dejar en medida de coercin, sin antes tener
libertad a una persona sindicada de los elementos importantes y
delito, por la noticia sealada al fundamentales para imponerla; y
principio, es de indicar que la para eso necesita informacin del
actividad judicial encaminada a emitir sindicado, informacin comprobable,
la decisin sobre la imposicin de deviniendo de all el valor de la
la medida de coercin ms gravosa propuesta de una oficina que se
como la prisin preventiva, debe encargue de tan importante
basarse primero en la proteccin del actividad.
principio de presuncin de inocencia
tratamiento como inocente- y la En Guatemala, bastantes jueces se
seguridad del proceso, pues quejan de que no tienen la
nuestras leyes prevn mecanismos informacin suficiente sobre la
legales que por un lado protegen persona del sindicado para
ese principio y por el otro obliga al imponerle una medida menos
juzgador a valorar el riesgo que gravosa a la prisin preventiva, y
representa el sindicado estando en aducen que le imponen la prisin
libertad para la vctima, el riesgo preventiva porque no quieren correr
26
el riesgo que se d a la fuga o que b) Motivos suficientes que

obstaculice la investigacin del caso. encaminen a creer que la
Si el fiscal no rene elementos persona presentada ante el
suficientes para fundamentar su juez ha cometido el ilcito o
peticin ante el rgano jurisdiccional ha participado en l.
de ligar a proceso a una persona,
no tiene otra alternativa el juez, que
dejarlo en libertad. Parafraseando Artculo 13. Constitucin Poltica
al maestro Confucio, entonces, el de la Repblica de Guatemala.
juez debe tardarse lo mnimo si lo
deja en libertad, y tardarse lo Motivos para auto de prisin.
suficiente para fundamentar No podr dictarse auto de prisin,
plenamente si su decisin es de sin que preceda informacin de
prisin preventiva. haberse cometido un delito y sin
que concurran motivos racionales
Nuestras leyes preveen que el fiscal suficientes para creer que la
del Ministerio Pblico en la audiencia persona detenida lo ha cometido
de formulacin de cargos o participado en l.
declaracin- debe trasladar la
informacin suficiente al juzgador
que establezcan que se cometi un
hecho, que ese hecho reviste las Ahora bien, para emitir la medida de
caractersticas de delito, y que la coercin ms gravosa -prisin
persona que se pone a su preventiva- y asegurar los resultados
disposicin tiene un alto grado de del proceso, las leyes son ms
sospecha de haber cometido el requisitosas; exigen adems de los
ilcito. Con esta informacin es anteriores: informacin de calidad
posible que el juzgador ligue a que indique que se cometi un delito
proceso a un sindicado por el delito y sospecha fundada que el sindicado
que el fiscal est acreditando. Esta lo cometi; en cuanto al sindicado
informacin se resume as: que exista el peligro de que si se le
deja en libertad este pueda fugarse,
a) Informacin sostenible de burlar a la ley y no someterse al
haberse cometido un delito. proceso; y que el sindicado por su
posicin de estado de libertad, pueda
27
cometer actos que tiendan a obstruir en esos hechos la actividad fiscal

la investigacin y sea imposible la en la primera audiencia esta imitada
averiguacin de la verdad. Son a acreditar que se cometi un hecho
bastantes los jueces que haciendo que reviste las caractersticas de
una interpretacin protectora de la delito y altas sospechas de que la
vctima, tambin analizan el riesgo persona detenida y puesta a
que representa para la vctima si el disposicin del juez ha cometido el
sindicado se deja en libertad. mismo. En otras palabras, el fiscal
la tiene fcil ya que slo tiene que
Artculo 259. Cdigo Procesal acreditar lo suficiente de que se
Penal. cometi un ilcito y luego que la
persona detenida particip en el
Prisin preventiva. Se podr hecho. Tambin es ms sencilla la
ordenar la prisin preventiva, actividad del juzgador ya que slo
despus de or al sindicado, tiene que tener a la vista elementos
cuando medie informacin sobre suficientes de que se cometi un
la existencia de un hecho punible ilcito y altas sospechas de que la
y motivos racionales suficientes persona detenida particip en el
para creer que el sindicado lo ha hecho, sin necesidad de entrar a
cometido o participado en l. discutir la necesidad de cautela.
La libertad no debe restringirse
sino en los lmites absolutamente Artculo 264. Cdigo Procesal
indispensables para asegurar la Penal.
presencia del imputado en el
proceso. No podr concederse ninguna
de las medidas sustitutivas
enumeradas anteriormente en
Sin entrar a detalles, y estemos de procesos instruidos contra
acuerdo o no, es de tomar en cuenta reincidentes o delincuentes
que al igual que bastantes habituales, o por delitos de
legislaciones de Amrica Latina, homicidio doloso, asesinato,
nuestro cdigo procesal penal parricidio, violacin agravada,
contiene un catlogo de delitos que violacin calificada, violacin de
no admiten otra medida de coercin menor de doce aos de edad,
que no sea la de prisin preventiva,
28
la ms gravosa en contra de la
plagio o secuestro en todas sus persona del sindicado debe ser bien
formas, sabotaje, robo agravado fundamentada. Ese fundamento lo
y hurto agravado. obtiene al hacer el ejercicio de su
actividad intelectiva sobre los medios
Tambin quedan excluidos de
de investigacin, argumentos,
medidas sustitutivas los delitos
fundamentos y peticiones del ente
comprendidos en el Captulo VII
fiscal y de la defensa.
del Decreto No. 48-92 del
Congreso de la Repblica, Ley
Se puede decir que los fundamentos
contra la Narcoactividad.
de la decisin del juzgador para
imponer la medida de coercin de
prisin preventiva tiene relacin con:
Sin embargo, ya son varias las
resoluciones que han dictado los
juzgadores en donde no obstante, 1) La existencia de un delito.
est prohibida por la norma ordinaria
2) La sospecha fundada y alta
(Cdigo Procesal Penal) el conceder
de que el sindicado lo
una medida sustitutiva a la prisin
cometi o particip en ese
preventiva, se ha concedido la
hecho.
misma, amparndose en que la
norma constitucional es superior y 3) Que ese tipo penal no
lo autoriza. En una primera visin permite la imposicin de otra
se tratara de una resolucin medida de coercin que no
contraria a la norma ordinaria, pero sea la prisin preventiva.
dentro de la legalidad constitucional,
y as lo ha ratificado la Corte de 4) Que no obstante que la ley
Constitucionalidad, en varias de sus prohbe una medida de
resoluciones. coercin distinta a la prisin
preventiva, es factible otorgar
Una vez realizada la audiencia de el beneficio dejando en
formulacin de cargos declaracin- libertad al sindicado por la
el juez decide en audiencia la informacin con que cuenta.
imposicin de la medida de coercin
de prisin preventiva, la que por ser
29
5) Que no obstante que la ley Para fundamentar y decidir la medida

permite una medida de de coercin de prisin preventiva
coercin distinta a la prisin sobre la base del peligro de fuga,
preventiva, no es factible nuestro Cdigo Procesal Penal
otorgar el beneficio dejando contiene ciertas condiciones a tomar
en libertad al sindicado en cuenta:
porque existe peligro de fuga.
6) Que no obstante que la ley Artculo 262. Cdigo Procesal

permite una medida de Penal.
coercin distinta a la prisin
preventiva, no es factible
otorgar el beneficio dejando Peligro de fuga. Para decidir
en libertad al sindicado, acerca del peligro de fuga se
porque existe peligro de tendrn en cuenta,
obstruccin de la verdad. especialmente, las siguientes
circunstancias:
Artculo 260. Cdigo Procesal 1) Arraigo en el pas,
Penal. determinado por el
Forma y contenido de la domicilio, residencia
decisin. El auto de prisin ser habitual, asiento de la
dictado por el juez o tribunal familia, de sus negocios
competente, y deber contener: o trabajo y las facilidades
1) Los datos personales del para abandonar
imputado o los que sirvan definitivamente el pas o
para identificarlo. permanecer oculto.
2) Una sucinta enunciacin 2) La pena que se espera
del hecho o hechos que como resultado del
se le atribuyen. procedimiento.
3) Los fundamentos, con la 3) La importancia del dao
indicacin concreta de los resarcible y la actitud que
presupuestos que el sindicado o imputado
motivan la medida. adopta voluntariamente
4) La cita de las frente a l.
disposiciones penales 4) El comportamiento del
aplicables. sindicado o imputado
30
durante el procedimiento 2) I n f l u i r p a r a q u e
o en otro procedimiento coimputados, testigos o
anterior, en la medida que peritos informen
indique su voluntad de falsamente o se
someterse a la comporten de manera
persecucin penal; y desleal o reticente.
5) La conducta anterior del 3) Inducir a otros a realizar
imputado. tales comportamientos.
Por su parte para fundamentar y

decidir la medida de coercin de
prisin preventiva sobre la base del
peligro de obstaculizacin para la Qu son los servicios de
averiguacin de la verdad, nuestro antelacin al juicio?
Cdigo Procesal Penal contiene
otras circunstancias a tomar en Los servicios de antelacin al juicio
cuenta: son programas que otorgan una
metodologa para proveer al juez y
Artculo 263. Cdigo Procesal a las partes, informacin concreta y
Penal. confiable para la discusin de la
procedencia de la medida cautelar,
Peligro de obstaculizacin. Para y ofrecen mecanismos de control o
decidir acerca del peligro de supervisin de las medidas
obstaculizacin para la cautelares alternativas. Surgieron
averiguacin de la verdad se en Estados Unidos en respuesta a
tendr en cuenta, especialmente, las desigualdades del sistema de
la grave sospecha de que el fianza. Algunos estudios realizados
imputado podra: en la mitad del siglo XX mostraron
que la decisin de otorgar fianza
1) D e s t r u i r, m o d i f i c a r, slo se basaba en la prueba de la
o c u l t a r, s u p r i m i r o polica o en las recomendaciones
falsificar elementos de del fiscal.
prueba.
31
esta oficina acte en forma

Tambin, identificaron que las independiente de la fiscala, la
personas en prisin preventiva eran judicatura y la defensora pblica.
mayoritariamente pobres, y haba
mayor probabilidad de que recibieran El renovado sistema penal
condenas ms severas si no podan guatemalteco (mediante reformas al
pagar la fianza. Manual de Servicios CPP 18-2010, 7-2011) contiene una
de Antelacin a Juicio, Centro de serie de medidas de coercin que
Estudios de Justicia de las Amricas. se aplican con fines procesales, las
Pg. 16 cuales persiguen el objetivo principal
de que el sindicado libre que enfrenta
Existen varios nombres para referirse un proceso penal, comparezca sin
a los Servicios Previos a Juicio; por problemas a todas las audiencias
ejemplo, en Reino Unido se les requeridas, as como a su posible
llaman bail supervision and debate, y por otro lado como se dijo
information related services en pginas anteriores, que no
(servicios relativos a la informacin represente un riesgo para la vctima
y supervisin de la libertad o la comunidad.
provisional); en Australia, bail
assessment programs (programas De acuerdo a esta normativa, las
para la evaluacin de la libertad partes acuden a la audiencia de
provisional), en Sudfrica, pretrial formulacin de cargos declaracin
services (servicios previos al juicio); del sindicado- conforme esta
y en Mxico, unidad de medidas dinmica: el Ministerio Pblico
cautelares o programas de formula la imputacin, argumenta y
evaluacin y supervisin de medidas presenta elementos e informacin
cautelares. fundada para la imposicin de la
medida de coercin y tiene la carga
Por ello la importancia de discutir la probatoria; por su lado la defensa
necesidad de implementar una tcnica contra-argumenta, y al final,
oficina de apoyo a la decisin judicial con toda esa informacin, el Juez
independientemente de la toma su decisin.
denominacin que se le atribuya en
Guatemala, lo importante es que
32
Artculo 82. Codigo Procesal

Penal. 5) E l j u e z c o n c e d e r
Desarrollo. La audiencia se nuevamente la palabra al
desarrollar de conformidad con fiscal y al defensor, para
lo siguiente: que demuestren y
1) El juez conceder la argumenten sobre la
palabra al fiscal para que necesidad de medidas de
intime los hechos al coercin, debiendo el juez
sindicado, con todas las resolver en forma
circunstancias de tiempo, inmediata.
m o d o y l u g a r, s u
calificacin jurdica
provisional, disposiciones
legales aplicables, y
descripcin de los
elementos de conviccin Siempre se ha dicho que la justicia
existentes. penal es justicia de pobres o de pies
2) Si el sindicado acepta descalzos y nuestro sistema penal
declarar, el juez le dar guatemalteco no se aleja de esa
el tiempo para que lo realidad, ya que la mayora de
haga libremente. personas que estn en prisin
3) Despus de declarar, el preventiva son personas pobres y
sindicado puede ser mayoritariamente clientela de la
sometido al interrogatorio Defensa Pblica Penal. Muchas
legal del fiscal y del veces porque la decisin que el juez
defensor. ha tomado es fundamentada en la
4) El juez conceder la informacin que la fiscala o la polica
palabra al fiscal y al ha provedo en la audiencia. Esta
defensor para que informacin inicial para tomar la
demuestren y decisin de dictar una medida
argumenten sobre la cautelar gravosa como es la prisin
posibilidad de ligarlo a preventiva es en la mayora de los
proceso, debiendo casos parcial por el lugar de donde
resolver en forma proviene, es decir del rgano
inmediata.
33
Dos casos recientes llaman de coercin tan gravosa como es la

poderosamente la atencin por sus prisin preventiva, por lo que la
similitudes: tenan orden de informacin requerida es la bsica:
aprehensin; solo se les hizo saber sobre sus antecedentes laborales,
el motivo de su detencin; no se les econmicos, su residencia habitual,
haba resuelto su situacin jurdica; sus relaciones familiares, sus
no haban designado abogado relaciones y vnculos con la
defensor de su confianza; estaban comunidad, sus antecedentes
detenidos preventivamente; son criminales, migratoria, etc.;
llevados a un juzgado de turno informacin que no se lograra de
(Quetzaltenango, Antigua otra manera sin tener una oficina
Guatemala, Guatemala.) sus causas independiente que se encargue de
fueron derivadas al rgano tan importante actividad.
jurisdiccional que emiti la orden de
aprehensin; mueren estando Servicios de apoyo a la decisin
detenidos; son personas de escasos judicial
recursos econmicos; la familia de
los fallecidos es pobre; el juez de Martillando sobre el mismo tema, en
turno no resolvi su situacin jurdica cuanto a que el fin ltimo de una
porque no tena la informacin de la oficina de apoyo de esta naturaleza
causa; mucho menos tena la se encamina a racionalizar por parte
informacin del sindicado. de los juzgadores el uso de la prisin
preventiva, y que esta se imponga
Por ello para que el juez dicte su slo cuando la necesidad y
resolucin y que esa resolucin est racionalidad as lo aconseje, su
bien fundamentada, debe tener denominacin podra ser Oficina de
informacin de calidad sobre los Servicios de Apoyo a la Decisin
hechos, sobre el sindicado, que Judicial, y tendramos que definir
muchas veces es proporcionado a cul es su nivel de actuacin, sus
medias por la fiscala o en espacios funciones especficas, su ubicacin
ms perfeccionados por la y partes que apoyaran, y sobretodo
Defensora Pblica. su creacin si fuera mediante
Acuerdo o Decreto, o creacin de
La implementacin de una oficina ONG, etc. En Mxico y Estados
de esta naturaleza va encaminada Unidos operan como Organizaciones
a hacer un uso racional de medida
34
No Gubernamentales que tienen Economa MINECO-,

reconocimiento gubernamental. Procuradura General de la
Nacin PGN-; Ministerio
Las dos funciones importantes de Pblico MP-, Ministerio de
la Oficina de Apoyo a la Decisin Tr a b a j o , y o t r o s . L o
Judicial son: recomendable es que se
firmen convenios de
a) Recopilacin y Evaluacin cooperacin interinstitucional
de la Informacin. La no slo para la
primera funcin se refiere a implementacin de esta
la obtencin de informacin oficina, sino para que el flujo
del sindicado y evaluacin de la informacin para la
de esa informacin, para audiencia de formulacin de
identificar vnculos cargos del sindicado, est
comunitarios y posibles dentro del plazo razonable
r i e s g o s q u e p e r m i ta n para que el juez tome la
recomendar al juzgador las decisin ms acertada.
medidas de coercin ms
adecuadas para el sindicado b) Seguimiento y Monitoreo.
en el caso concreto o la La otra gran funcin de esta
medida desjudicializadora, oficina es asegurarse que
cuando procediere; de esa las condiciones impuestas
cuenta, esa oficina en por el juzgador al sindicado
Guatemala tendra que estar en la medida de coercin
coordinada y autorizada para (sustituto de la prisin
obtener informacin de preventiva), o de la medida
agencias gubernamentales desjudicializadora, se
tales como: Registro cumplen efectivamente.
Nacional de las Personas
RENAP-, Polica Nacional Por ejemplo que el sindicado
Civil PNC-; Sistema si firma el libro dispuesto en
Penitenciario, Instituto la fiscala, que ya no
Nacional de Ciencias frecuenta ciertos lugares,
Forenses de Guatemala como bares o cantinas; que
INACIF-, Ministerio de no est conduciendo bajo
35
efectos de licor, que atiende i n f o r m a c i n ; y, 2 )

las citaciones que le hace la Seguimiento y monitoreo de
judicatura, etc. cumplimiento de las
medidas de coercin
GUIA PARA LA DISCUSIN d i s t i n ta s a l a p r i s i n
SOBRE LA IMPLEMENTACIN DE preventiva.
UNA OFICINA DE APOYO A LA
DECISIN JUDICIAL c) Esta oficina debe tomar en
cuenta el inters de la
Por el espacio de este trabajo, se vctima, por ello debe
incluyen algunos puntos de informar inmediatamente al
discusin para la implementacin juez de la causa, y al fiscal
de una Oficina de Apoyo a la encargado de la
Decisin Judicial en nuestro pas, investigacin, cualquier
por supuesto que de la discusin infraccin a la medida de
pueden surgir otros puntos coercin o prohibicin con
importantes de discusin que no se que ha sido beneficiado el
abordan en este trabajo. sindicado.
a) Debe definirse plenamente d) Debera discutirse su

que los fines primordiales ubicacin, inicialmente
de esta oficina van concebida como una oficina
encaminados a la obtencin, independiente de los entes
anlisis y discusin de de justicia, no puede
calidad de informacin sobre depender de una institucin
la persona de los sindicados en particular, en Mxico y
de delito, con el objeto de Nueva York lo presta una
disminuir el abuso de la ONG; en Puerto Rico
prisin preventiva en las adscrito al Departamento de
causas criminales. Correccin y Rehabilitacin
del Gobierno de Puerto Rico.
b) Deben precisarse sus dos Su ubicacin fsica, tiene
funciones principales: 1) que ser cercana a los
Recopilacin, anlisis y rganos de justicia que ms
comprobacin de la requieren de la informacin
36
pronta y oportuna, Juzgados directo de las oficinas de

Penales de Turno. informacin (historia penal,
antecedentes policiacos,
e) Si necesariamente tiene que estado civil, historia laboral,
depender de una institucin, vnculos con la comunicad,
lo ms cercano es que vnculos empresariales,
pertenezca al Poder Judicial, recomendaciones de la
pero con un presupuesto comunidad, pertenencia a
adecuado, con grupos sociales,
independencia funcional, y cumplimiento penal,
con el equipo informtico cumplimiento de
apropiado para recibir y restricciones anteriores,
generar informacin etc.); se tienen que firmar
relevante que servir para c o m p r o m i s o s
la decisin juridicial. Sobre interinstitucionales, con
todo que en el instrumento RENAP, PGN, INACIF, etc.
de creacin se le otorgue la
institucionalidad y h) Debe procesar la
aceptacin como tal de los informacin de manera
entes de justicia. independiente y usarla slo
en apoyo a la decisin
f) Puede discutirse su judicial en caso concreto. No
ubicacin en la Defensora puede usarla por ejemplo
Pblica Penal, pero tomar para incriminar a los
en cuenta que en caso de beneficiados con medidas
conflicto de apoyo a la sustitutivas a la prisin o
vctima y al sindicado, esta para otros casos.
se inclinar por el segundo.
No debe involucrarse a la i) Se deben separar los
vctima en los eventos de servicios de seguimiento de
supervisin o cumplimiento imputados libres con medida
de restricciones ya que se sustitutiva, de los
estara re-victimizando. condenados a los que se les
otorg libertad condicional
g) Tiene que tener apoyo o libertad anticipada.
37
j) Debern mantener una

informacin estadstica
actualizada sobre los
beneficiados, cumplimiento
o violacin a las restricciones
impuestas por el tribunal. As
mismo tiene que informar
oportunamente al imputado
sobre sus obligaciones, las
consecuencias del
incumplimiento y las
incidencias de su proceso.
k) Esta oficina debe evaluar

mensualmente su
funcionamiento e informar
inmediatamente al rgano
jurisdiccional cualquier
violacin con el objeto de
que se tomen las
precauciones pertinentes en
beneficio de la vctima de
delito. La misma informacin
es prudente cuando las
oficinas obligadas a
proporcionar la informacin
no lo estn haciendo.
38
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juicio. Manual de Implementacin, Proyecto de Presuncin
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Legislacin
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala

Cdigo Penal de Guatemala
Cdigo Procesal Penal de Guatemala
Ley de la Oficina de Servicios de Antelacin al Juicio
Ley No. 177 de 12 de agosto de 1995 y sus enmiendas
40
TESTIGOS PROTEGIDOS SIN IDENTIDAD

Y SIN ROSTRO
41
42
Testigos protegidos sin identidad y sin rostro

En el fallo de la Corte Suprema, de obtener su libertad (excepto el

Chile, respecto a la peticin de condenado) el mismo adquiere la
anulacin del juicio a comuneros calidad de testigo de cargo del
mapuches, est la discusin de que Ministerio Pblico, el cual podra
el inculpado tiene pleno derecho a quedar protegido, como cualquier
saber quin lo est acusando, con otro testigo, si lo solicita, ante el
todos sus antecedentes, riesgo inminente de un atentado a
El tema de fondo, sin embargo, en su vida o integridad fsica, por parte
estos casos, no es la proteccin al de miembros afines a la estructura
testigo, sino la credibilidad de estos, criminal delatada, por lo tanto se le
puesto que los mismos mapuches debe brindar proteccin al referido
dicen saber quines son. En el caso rgano de informacin, ya que sta
del testigo 26 del juicio en Caete, persona introducir datos o
los mapuches y su defensa plantean elementos de prueba al debate, por
que se trata de una persona que era lo que su declaracin producir una
imputado en otro juicio, a pesar de aproximacin a la verdad histrica
ser testigo sin rostro. Es decir, si se de los hechos investigados, al
pudiera corroborar la identidad del incriminar a los otros coautores, lo
testigo, quedara en evidencia que que constituye el objeto de prueba
tiene otros mviles para atestiguar o themaprobanbum que sera los
contra los procesados. Qu sentido hechos penalmente relevantes,
tiene entonces restringir a la defensa imputados a la estructura criminal.
la posibilidad de cuestionar su
credibilidad?1 Se puede aseverar que el colaborar
eficaz o cualquier otro testigo que
En el trnsito de la colaboracin est en riesgo, es un testigo
eficaz, una vez, ejecutado el presencial, pues le deben constar
beneficio otorgado al colaborante y los hechos en forma directa,
1 Noticia publicada el 14 de Junio del 2011 por la Comunidad CoomilEpuleo, Caso testigos sin rostro versus
mapuches, Chile. http://werkenkvrvf.blogspot.com/2011/06/testigos-sin-rostro-tras-el-fallo-de-
la.html#!/2011/06/testigos-sin-rostro-tras-el-fallo-de-la.html
43
apreciados por sus sentidos; ser o bien busca otro lugar para su
espontaneo, pues su declaracin la resguardo, verbigracia, la casa de
realizar por iniciativa propia, libre un familiar, por lo que el juzgador
de toda coaccin, prestando deber trasladarse all para el
voluntariamente su testimonio; es examen del testigo, que es otro
preparado, pues declara en atencin escenario diferente al testigo
al inters del Ministerio Pblico, slo protegido.
as podr impactar en el intelecto
del juzgador, como otro elemento Hoy da, el ser testigo de un hecho
ms de prueba, a efecto de obtener delictivo, representa un alto riesgo
una eventual sentencia de condena. para su vida, a la integridad, bienes
y familia, lo cual incide en razonar
Podra darse la posibilidad que un que es mejor para evitar problemas
testigo que tcnicamente no es o represalias no se ofrece o se niega
protegido, manifieste temor por su a ser testigo, ante lo cual, ciertos
seguridad personal o por su vida, o casos han quedado en la impunidad;
por el hecho de haber recibido esto oblig al Estado a repensar y
amenazas, intimidaciones o brindar mecanismos de proteccin
coacciones, entonces su declaracin a testigos, acorde a las nuevas
podr recibirse en su domicilio o en tendencias, en el combate al crimen
el lugar en donde se encuentren, tal organizado, y se aclara que esa
como lo precepta el artculo 210 proteccin no slo se limita al
del Cdigo Procesal Penal, ms no colaborador eficaz sino que a todo
tiene la calidad de un testigo testigo, que razonablemente est en
protegido strictu sensu, sino que es riesgo inminente, en su vida o
un testigo resguardado, no integridad, esto justific la
descartndose que podra ingresar promulgacin de la ley para la
en el programa de proteccin a proteccin de sujetos procesales y
testigos y en tanto esa calidad an personas vinculadas a la
no la tenga, continuar administracin de justicia penal,
escondindose de sus potenciales Decreto nmero 70-96, y que
agresores. Obvio, que la tutela precepta en su artculo 2 lo
estatal est ausente y por el instinto siguiente: Objeto. El servicio de
natural de sobrevivencia, sta proteccin tiene como objetivo
persona decide no salir de su hogar esencial proporcionar proteccin a
44
funcionarios y empleados del el primero es el modelo espaol, que

Organismo Judicial, de las fuerzas contempla dos formas: la del testigo
de seguridad civil y otras personas, oculto y el testigo annimo. El oculto
que estn expuestos a riesgos por al momento de prestar la
su intervencin en procesos penales. declaracin, no puede ser visto de
Tambin dar cobertura a periodistas forma directa por el acusado o las
que lo necesiten por encontrarse en partes, ya que utiliza una fachada
riesgo, debido al cumplimiento de en su rostro (lentes, sombrero,
su funcin informativa. peluca u otros) en tanto que el
annimo es aquel cuya identidad y
Esa situacin de riesgo, debe ser datos personales es desconocida
razonablemente cierta, tal como lo para el Tribunal, la defensa o para
establece el artculo 11, literal a) de ambos. Esta modalidad de testigo
la referida ley, por lo tanto, se deber se encuentra en legislaciones de
explicar a la persona que desea ser Chile, Mxico, Colombia y Costa
testigo protegido, en qu consiste el Rica.
riesgo inminente y objetivo, por lo
que una simple conjetura o una El otro modelo, opera basado en la
sospecha, descartara esa Sexta enmienda de la Constitucin
proteccin, y en caso, adems ste de los Estados Unidos de Amrica,
estatus debe ser solicitado por el la cual establece que en todos los
interesado, informando procesos criminales el acusado goza
pertinentemente la existencia del del derecho de confrontar a los
riesgo para que se le brinde testigos que estn en su contra, con
proteccin personal de seguridad, ello el jurado podr evaluar la forma
cambio de lugar de residencia, que en que declara el testigo, postura
podra incluir los gastos de vivienda, que es garantista, al no permitir que
transporte y subsistencia personal el testigo se oculte en una fachada
de seguridad en residencia y/o lugar o reservar sus datos de
de trabajo, cambio de identidad y identificacin.
cualquier otro beneficio.
Por estas razones, del riesgo en que

se encuentra el testigo, surgen dos
modelos de proteccin a testigos, y
45
Enmienda VI modalidades de testigos.

En toda causa criminal, el acusado gozar
del derecho de ser juzgado pblica y El testigo sin rostro u
expeditamente, por un jurado imparcial oculto:
del Estado y distinto en que el delito se
haya cometido, distrito que habr sido Esta clase de testigo se encuentra
determinado previamente por la ley; as regulado en el artculo 218bis, literal
como de ser informado sobre la e) del Cdigo Procesal Penal
naturaleza y causa de la acusacin; que CPP, el cual prescribe literalmente
se le caree con los testigos en su contra; que: Procedimiento en caso de
que se obligue a comparecer a los testigos declaracin por medio audiovisual.
en su favor y de contar con la ayuda de La declaracin a travs de
Asesora Legal para su defensa. videoconferencia u otros medios
audiovisuales de comunicacin,
podr realizarse durante el debate
Para el caso de Guatemala, nuestra oral y pblico o en carcter de
legislacin procesal penal y algunas anticipo de prueba. La diligencia se
leyes especiales, estn inspiradas realizar con base en lo siguiente:
en el modelo espaol, al aceptar al
testigo oculto o sin rostro y al testigo En caso que el testigo goce del
annimo o sin identidad, que se beneficio del cambio de identidad o
proceden a explicar en principio y se determine que por razones de
posteriormente se analizarn a la seguridad se debe ocultar su rostro,
p t i c a d e c i e r ta s g a r a n t a s se tomarn todas las precauciones
constitucionales, y naturalmente necesarias para evitar que el mismo
desde el Derecho de la defensa, con pueda observarse a travs del medio
el fin de brindar argumentos tcnicos que se utilice.
legales a la defensa, en contra de
estas tendencias, propias del Este testigo, se presentar ante el
Derecho penal del enemigo, al juez, a travs de la video declaracin
blindar extremadamente al testigo, cubriendo su rostro, por ejemplo con
so pretexto del combate a la lentes, peluca y sombrero, y aunque
criminalidad organizada, advirtiendo el anterior artculo no lo menciona
que en la ley para la proteccin de no se descarta que se distorsione
sujetos procesales, anteriormente su voz para mayor seguridad, y
comentada, no se presentan estas
46
apegados al debido proceso el fiscal El testigo sin identidad o

al momento de ofrecer la prueba, de annimo
conformidad con el artculo 343 CPP,
fundamentar el por qu deber La misma lgica se aplica a este
declarar como testigo sin rostro. testigo llamado sin identidad, el cual
se presenta ante el juzgador,
Una mala praxis, es el hecho de que reservndose sus datos de
el testigo, al presentarse ante el juez, identificacin, tal como se prescribe
decide antes de declarar y de forma en el artculo 217, ltimo prrafo del
improvisada, ocultar su rostro, ante Cdigo Procesal Penal, que regula
lo cual se estn variando las formas lo relativo al testigo:
del proceso penal, pues no fue
ofrecido por el fiscal como testigo El juez o el fiscal que conozca del
sin rostro, ante lo cual la defensa caso podr, a su criterio, conservar
debe presentar la actividad procesal con carcter reservado o
defectuosa, con fundamento en el confidencial, sus datos personales
artculo 283 del CPP, debido a que as como lo expresado por el testigo
se est vulnerando el artculo 12, respecto a los temores por su
constitucional que consagra el integridad y todo lo referente a las
debido proceso, al alterarse las amenazas e intimidaciones, a fin de
formas procesales, pues ese testigo que se aprecien en su oportunidad
oculto slo opera en la video- o en su defecto, ordenar que se inicie
conferencia en debate pblico y no la persecucin penal
como testigo de cuerpo presente correspondiente.
ante el juez y claro no fue ofrecido
por el Ministerio Pblico en esa En este sentido, y en ciertos casos,
forma, pues no es una video a la defensa no se le pone a la vista
declaracin, sino una ocurrencia de el documento de identificacin del
ese rgano de informacin, que es testigo, ignorando nombres y
comprensible al correr peligro su apellidos de ese rgano de
vida e integridad, pero esa informacin, y tal como lo precepta
circunstancia no es pretexto para el artculo precitado, tampoco podr
socavar ciertas garantas conocer de dnde proviene la fuente
constitucionales en perjuicio de los del riesgo que gravita sobre ese
imputados. testigo, y ser diligenciada esa
47
prueba como testigo A, testigo B, Por su parte el artculo 343 del CPP,
etctera, con lo cual la defensa no establece que al ofrecer la prueba
podr cuestionar la idoneidad del de testigos se indicar el nombre
mismo, tal como lo establece el del testigo y documento de identidad,
artculo 211 del CPP, al preceptuar que tambin sera la regla general,
que: Se investigar por los medios pero la defensa debe fiscalizar que
de que se disponga sobre la en ese momento se ofrezca como
idoneidad del testigo, especialmente testigo annimo, sin perjuicio de
sobre su identidad, relaciones con objetar ese ofrecimiento, inclusive
las partes, antecedentes penales, si el juez de oficio decide esa
clase de vida y cuanto pueda dar modalidad de testigo, pues si no se
informacin al respecto ofrece as por el fiscal, esa reserva
no podr realizarse en el debate
Aparentemente, existe contradiccin pblico, pues se estara conculcando
entre el artculo 217 y el 211, ambos el principio de imperatividad
de la misma ley penal adjetiva, pues contenido en el artculo 3 del CPP,
el primero acepta la reserva de la ms el hecho de que se haya
identidad y el segundo establece ofrecido as, no obstante para que
que se investigar la identidad, sin la defensa se oponga, ante esa
embargo no es as, pues una arbitraria forma de declaracin,
correcta hermenutica aplicada al presentando la actividad procesal
precepto 211, se concluye que la defectuosa, de conformidad con el
regla general es develar los datos artculo 283 del CPP, por existir un
de identificacin del testigo, pero si defecto absoluto por inobservancia
este se encuentra en un riesgo de ciertas garantas constitucionales,
inminente, razonable, que es la tema que se abordar
excepcin, pues se dispondr la posteriormente.
confidencialidad de su identidad, a
sabiendas que se estn conculcando En cuanto al derecho comparado
ciertas garantas procesales del por ejemplo, en los procesos
imputado, por ende, la defensa debe judiciales en Colombia, la Corte
centrar su anlisis lgico jurdico en Constitucional en los aos 90
aquella excepcin a la regla general, aceptaba la figura del testigo con
para desacreditar al testigo sin reserva de identidad, argumentando
identidad. que la declaracin del mismo no
48
vulneraba el derecho de defensa, afecten, como se ha conocido en

dado que, conocer la identidad de otros pases. Desde este punto de
la persona no era necesario, lo vista, es perfectamente posible que
importante era poder controvertir los testigos no presenten la identidad
las pruebas, puesto que de esa frente a los imputados o sus
forma se garantizaba plenamente el abogados, porque ello no constituye
debido proceso y en sentencia del un elemento sustancial de la defensa
22 de abril de 1993, el Magistrado tcnica, pues ella debe referirse al
ponente, Dr. Fabio Morn Daz, contenido, anlisis y ponderacin de
expone que lo que se buscaba con lo que ste declare, aspecto del cual
la aceptacin del testigo con reserva no debe existir limitacin alguna.
de identidad no era promover una Esto es, un testigo debe declarar
justicia secreta, sino simplemente acerca de toda y cada una de las
crear mecanismos para proteger a circunstancias que tengan relacin
los testigos, con el fin de garantizar con los hechos investigados, pero
una efectiva y correcta tiene el pleno derecho de omitir
administracin de justicia. cualquier dato que pudiere
identificarlo, por un fin mucho mayor,
Otro, caso, es la Sentencia de la que ya no es averiguar la verdad
Corte de Apelaciones, de Chile, de sino conservar la vida y la integridad
fecha 13 de Octubre del 2013, en la fsica y psquica de una persona,
cual se razona que: hasta aqu con el derecho
independiente de los aspectos comparado, del cual se infiere que
fcticos que se desarrollaron en este la tendencia hoy en da, es darle
juicio, la existencia de testigos ponderacin a lo declarado por el
protegidos o cuya individualizacin testigo sin identidad, dejando en un
no debe entregarse para asegurar segundo plano la credibilidad del
su integridad fsica y psquica, se mismo.
corresponde en una sociedad en
donde la declaracin de los testigos, Los estndares internacionales en
puede ser perjudicial para personas materia de Derechos Humanos,
que, en orden a evitar el testimonio, tienen claridad meridiana que para
adopten presiones ilegales o interrogar al testigo, se debe conocer
amedrentamiento que amenacen la su identidad, a saber:
vida o la integridad fsica, incluso la
49
Convencin Americana fsicas, principalmente del rostro,

sobre Derechos Humanos o nombres y apellidos, de lo contrario
Pacto de San Jos, 8.2. f) estamos ante una indefensin, ante
Derecho de la defensa de barreras que bloquean el libre
interrogar a los testigos ejercicio de la defensa.
Pacto Internacional de Merece reflexin el hecho de que

Derechos Civiles y Polticos, en nuestro Sistema regional de
14.3. e) A interrogar o hacer proteccin de Derechos Humanos,
interrogar a los testigos de la Convencin Americana de
cargo Derechos Humanos, efectivamente
reconoce este derecho humano de
Las Reglas de Mallorca o la defensa tcnica y material a
Reglas mnimas de las interrogar al testigo, que
Naciones Unidas para la implcitamente conlleva conocer su
administracin de Justicia identidad y dems datos personales,
Penal, regla 29.3, precepta sin embargo y paradjicamente el
que: El acusado y su Reglamento de la Comisin
defensor tienen derecho a Interamericana de Derechos
interrogar a los testigos. Humanos, del ao 2013, en su
artculo 65.8, acepta la reserva de
El art. 6, 3,d) del Convenio la identidad del testigo:
Europeo de Derechos
Humanos establece: Todo Artculo 65. Presentacin y
acusado tiene, como mnimo produccin de pruebas. 8. Antes de
derecho a interrogar o hacer su intervencin, los testigos y peritos
interrogar a los testigos que debern identificarse y prestar
declaren contra l. juramento o promesa solemne de
decir la verdad. A solicitud expresa
Ese Derecho de defensa de del interesado, la comisin podr
interrogar al testigo, debe mantener en reserva la identidad del
interpretarse extensivamente al tener testigo o perito cuando sea necesario
pleno conocimiento de la identidad para proteger a stos o a otras
de este rgano de informacin y personas, y podra darse el
sobre todo de sus caractersticas caso que la defensa en el
50
litigio estratgico, invoque la fundamento al principio pro homineo

Convencin para sustentar la no del principio irradiacin de los
aplicacin del testigo sin identidad, Derechos Humanos, la fiscala,
en tanto que la fiscala sustentar insiste en que el artculo 65.8 del
su pretensin en el Reglamento de Reglamento, beneficia a la vctima
la Comisin Interamericana de por el tema del riesgo que hace
Derechos Humanos. En apariencia imperativo la reserva de la identidad
podramos estar ante una del testigo, ante lo cual, el juzgador
contradiccin de preceptos, pero no deber resolver esa colisin de
es as. La Convencin es un Tratado valores entre el Derecho de Defensa
de Derechos Humanos de carcter del imputado y el valor vida e
general, cuyas normas son de integridad del testigo, y sin duda
carcter selfexecuting, de aplicacin ponderar al testigo protegido, no
inmediata y no requieren de un obstante que el Reglamento es de
desarrollo legislativo posterior, y aplicacin exclusiva para la comisin,
aplicando el principio pro homine, la incluso no est conceptualizado
Convencin beneficia ms al como un Convenio o Tratado.
acusado, en tanto que el
Reglamento, en cuanto a su mbito Por su parte la Convencin de las
de aplicacin es limitativo al Naciones Unidas Contra la
diligenciamiento de la prueba de Delincuencia Organizada
testigos en la Comisin Transnacional o Convencin de
Interamericana de Derechos Palermo, sigue la lnea de tutelar al
Humanos, como rgano supra testigo sin identidad, al presentar la
nacional, por lo que esas normativas, directriz a los Estados signatarios
no contemplan antinomias, pues sus de la siguiente forma:
radios de accin son diferentes, en
cuanto a la Convencin es utilizable Artculo 24
en el proceso penal y el Reglamento
es para la Comisin. Proteccin de los testigos
Se advierte, una reflexin que versa 1. Cada Estado Parte adoptar

en que la anterior interpretacin, se medidas apropiadas dentro de
realiza desde la ptica de la defensa, sus posibilidades para proteger
ya que no se descarta que con
51
de manera eficaz contra videoconferencias u otros

eventuales actos de represalia medios adecuados.
o intimidacin a los testigos que
participen en actuaciones Por su parte la Ley contra la
penales y que presten testimonio Delincuencia Organizada, en su
sobre delitos comprendidos en artculo 104, numeral 3), en relacin
la presente Convencin, as al Colaborador Eficaz, precepta
como, cuando proceda, a sus que. El fiscal podr establecer
familiares y dems personas segn el grado de riesgo o peligro
cercanas. existente, las medidas de proteccin
necesarias para garantizar la
2. Las medidas previstas en el seguridad y preservar la identidad
prrafo 1 del presente artculo del protegido y la de sus familiares,
podrn consistir, entre otras, sin su domicilio, profesin, lugar de
perjuicio de los derechos del trabajo, pudiendo adoptar las
acusado, incluido el derecho a siguientes: Previo a la primera
las garantas procesales, en: declaracin del imputado, preservar
u ocultar la identidad del beneficiario
a. Establecer procedimientos y dems datos personales.
para la proteccin fsica de esas
personas, incluida, en la medida
de lo necesario y lo posible, su Se concluye, y la praxis as lo
reubicacin, y permitir, cuando demuestra, que la tendencia
proceda, la prohibicin total o imperante es utilizar ms al testigo
parcial de revelar informacin annimo que al testigo sin rostro,
relativa a su identidad y no solo en los juzgados y tribunales
paradero; de mayor riesgo, sino que en los de
competencia ordinaria, por lo que
b. E s t a b l e c e r n o r m a s existe una clara tensin entre el
probatorias que permitan que el derecho de defensa y la proteccin
testimonio de los testigos se al testigo, pues son intereses
preste de modo que no se ponga contrapuestos y en ambos casos,
en peligro su seguridad, por por un lado el respeto irrestricto a
ejemplo aceptando el testimonio las garantas del procesado que no
por conducto de tecnologas de se deben conculcar y por el otro
comunicacin como brindarle al testigo todas las
52
condiciones propicias para que se garantas constitucionales, tal como

aproxime al juzgado y que declare se aprecia en el siguiente recuadro:
espontneamente, no obstante
haber recibido amenazas e
intimidaciones, con lo cual se
protege su vida e integridad y
extensivamente la de su cnyuge
e hijos, que es aceptable desde
todo punto de vista, pero sin
sacrificar principios procesales
como el derecho de defensa, el
debido proceso y la contradiccin
de la prueba.
La Directora de la Defensa
Pblica, de Costa Rica, Marta Iris
Muoz Cascante, extern su
preocupacin precisando claras La publicidad, como garanta
inconstitucionalidades y roces con procesal, no se limita nicamente
el Derecho Internacional de los al hecho de que los actos procesales
Derechos Humanos, en temas como en la audiencia respectiva, sean
la reserva de la identidad del testigo. conocidos por los sujetos procesales
Al respecto dijo que el testigo sin y pblico en general, sino que exista
rostro contradice al bloque de transparencia en esos actos
constitucionalidad al ocultar la judiciales, y ese efecto se irradia al
identidad de un testigo al imputado testigo, en cuanto a conocer su
y a su defensor en cualquier fase identidad, nombres, apellidos y
del proceso, pues esto sera dems datos de identificacin, y si
violatorio de la garanta de defensa esa informacin le es vedada a la
y, por ende, del debido proceso2 defensa, se estara afectando esa
transparencia procesal, al no tener
Se comparte el criterio expuesto por datos histricos del perfil de vida de
la referida defensora, pues esas ese rgano de informacin.
modalidades de testigos, conculcan
2 Quirs, Frank Harbottle. El Testigo sin rostro, en el anticipo jurisdiccional de prueba en el proceso penal
costarricense. Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Pgina 296
53
Lo mismo sucede, con el principio personales del mismo y en cuanto

de inmediacin procesal, que al testigo oculto, la defensa tiene a
interpretado extensivamente es un personaje fachada como rgano
observar y escuchar directamente de informacin, por ende, ese contra
al testigo, visualizar su forma de interrogatorio, se nulifica, en perjuicio
expresin y gesticulacin, su del acusado.
pasividad o intranquilidad, inclusive,
pedir su colaboracin para observar Hipotticamente, el acusado en el
alguna parte de su cuerpo, debate pblico, podra pedir al juez
verbigracia, que exhiba un rea de un careo con el testigo sin rostro,
su rostro al juzgador, para establecer y de conformidad con el artculo
si tiene algn tatuaje o cicatriz, por 250 de la ley penal adjetiva, el
lo tanto, para el caso del testigo sin juzgador unipersonal o tribunal,
rostro, esa fachada que utiliza como acepta la peticin de la defensa y lo
usar gorra, lentes o peluca, vulneran autoriza, a sabiendas que el
este principio de inmediacin acusado se enfrentar a un
procesal, incluso, podra tratarse de personaje irreconocible, por lo tanto,
otra persona. De ms resulta, ese careo se realizara con plena
explicar que el testigo sin identidad, incertidumbre jurdica, conculcando
afecta el derecho de defensa, el derecho humano a la seguridad
consagrado en el artculo 12 de jurdica, establecido en el artculo 2
nuestro texto constitucional, al de la Constitucin Poltica de la
impedir el constructo de la perfilacin Repblica de Guatemala, y por
bio-psico-social de este rgano de supuesto afectando gravemente el
informacin. debido proceso y el sagrado derecho
de defensa.
La dialctica del debate pblico, por
ser adversarial implica la existencia B a s ta l e e r, e n e l d e r e c h o
de un contradictorio entre fiscal- comparado, la sentencia del 6 de
defensa y luego de la declaracin abril del 2000, dictada por la Corte
del testigo, puede ser interrogado Constitucional de Colombia, para
por la fiscala y por la defensa tcnica comprender la vulneracin de ciertas
un contra interrogatorio, que se garantas constitucionales:
torna en ineficaz ante el testigo sin
identidad al desconocer datos
54
Es evidente que cuando se ignora accin de inconstitucionalidad en

la identidad de la persona que rinde caso concreto, para generar la
una declaracin en contra del inaplicabilidad de estas figuras, a
sindicado se mengua de manera favor del imputado.
protuberante y ostensible la garanta
constitucional del debido proceso Por su parte el fallo Smith vs. Illinois
pblico, en la medida en que se (1968), un caso por narcotrfico en
desconoce por completo el principio el que el acusado fue hallado
de publicidad y contradiccin de la culpable, decisin que fue adems
prueba, al imposibilitarse el ejercicio corroborada por la Corte Suprema
pleno del derecho a tachar al testigo, de Justicia de Illinois. Smith recurre
cuando existan motivos para dudar al Tribunal Supremo Federal
de su imparcialidad, afectando a la argumentando una violacin de su
defensa, en este sentido, deben derecho a confrontacin, pues, en
existir otros mecanismos idneos el contra examen de un testigo de
para proteger al testigo, sin que con cargo, ste reconoci que el nombre
stos se quebranten dichas que haba proporcionado al fiscal en
garantas constitucionales, por lo el examen directo era falso. No
que ha de concluirse entonces que obstante, luego, cuando el defensor
la reserva de identidad de los le pregunt cul era su verdadero
investigadores, juzgadores y testigos nombre y dnde viva, el tribunal de
resulta violatoria del derecho a la Illinois, acogi las objeciones que
publicidad del proceso, a la formul el fiscal e impidi al defensor
imparcialidad de los funcionarios y conocer la verdadera identidad del
a la contradiccin de la prueba y, en testigo. La defensa obtuvo que la
tal virtud, de la garanta constitucional Corte Suprema Federal revocara la
al debido proceso. Ms claro no condena impuesta, quien calific al
puede ser este razonamiento lgico caso como uno en el que lo debatido
jurdico garantista, que ilustra era bsicamente la credibilidad de
perfectamente lo arbitrario que ese testigo de cargo, por lo tanto,
resulta el utilizar no slo al testigo ese testigo sin identidad, inclusive,
sin identidad sino que al testigo sin el testigo sin rostro afectan la
rostro, considerados como un categora de la credibilidad de su
retroceso a la inquisicin, por lo que declaracin, so pretexto de la
se insta a la defensa, a presentar la proteccin.
55
En el Sistema Interamericano este Con la finalidad de reforzar el

problema es abordado en el fallo argumento de la Defensa, sobre la
Castillo Petruzzi versus Per, en el utilizacin de estas clases de
que la Corte Interamericana sobre testigos, se transcriben ciertos
Derechos Humanos resuelve que: puntos de la sentencia de fecha 29
a los acusados debe de mayo del ao 2014, dictada por
concedrseles la facultad de la Corte Interamericana de Derechos
interrogar y contra interrogar a los Humanos, en el caso Norn
testigos en las mismas condiciones Camtrimn y otros, versus Chile3, la
que al persecutor, con el objeto de cual expone la gravedad de usar al
ejercer su defensa. Siendo esto as, testigo sin identidad o sin rostro:
se argumenta que rompe dicha
igualdad de armas que la defensa 233. El Ministerio Pblico fund su
desconozca la identidad de los solicitud en que era absolutamente
testigos, pues ya no estara en las necesaria la adopcin de estas
mismas condiciones que la fiscala medidas para garantizar la debida
para contradecir la prueba. proteccin de los testigos, as como
de sus familiares y dems
personas ligadas a ellos por
relaciones de afecto, en
atencin a la naturaleza del
ilcito pesquisado y en especial
considerando las caractersticas
de los mismos, circunstancias
stas que revisten de particular
gravedad al caso investigado.
Tambin expres el Ministerio
Pblico que estas medidas no
afectan el derecho de defensa,
puesto que esta Fiscala ya
puso en conocimiento de los
abogados defensores los
registros de la investigacin,
3http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf
56
para que puedan hacer las argumentar que la declaracin es

alegaciones correspondientes en la falsa o equivocada.
audiencia de preparacin del juicio
o r a l y p r e pa r a r l a s c o n t r a 246. Para pronunciarse en el
interrogaciones respectivas para el presente caso, la Corte tambin
juicio oral. El Juez de Garanta de tomar en cuenta si en los casos
Traigun hizo lugar a todo lo concretos el Estado asegur que la
solicitado. afectacin al derecho de defensa de
los imputados que se deriv de la
234. Dos testigos con identidad utilizacin de la medida de reserva
reservada declararon en las de identidad de testigos estuvo
audiencias pblicas celebradas en suficientemente contrarrestada por
los juicios seguidos contra los medidas de contrapeso, tales como
seores Norn Catrimn y Pichn las siguientes:
Paillalao. Lo hicieron detrs de un
biombo que ocultaba sus rostros a. La autoridad judicial
de todos los asistentes, exceptuando debe conocer la identidad
a los jueces, y con un distorsionador del testigo y tener la
de voces. La defensa tuvo la posibilidad de observar su
oportunidad de interrogar a los comportamiento durante el
mismos en esas condiciones. interrogatorio con el objeto
de que pueda formar su
242. La Corte ha sealado que entre propia impresin sobre la
las garantas reconocidas a quienes confiabilidad del testigo y de
hayan sido acusados, est la de su declaracin , y
examinar los testigos en su contra b. Debe concederse a
y a su favor, bajo las mismas la defensa una amplia
condiciones, con el objeto de ejercer oportunidad de interrogar
su defensa. La reserva de identidad directamente al testigo en
del testigo limita el ejercicio de este alguna de las etapas del
derecho puesto que impide a la proceso, sobre cuestiones
defensa realizar preguntas que no estn relacionadas
relacionadas con la posible con su identidad o paradero
enemistad, prejuicio y confiabilidad actual; lo anterior con el
de la persona misma del declarante, objeto de que la defensa
as como otras que permitan
57
pueda apreciar el el artculo 1.1 de la misma, en

comportamiento del testigo perjuicio de los seores Pascual
bajo interrogatorio, de modo Huentequeo Pichn Paillalao y Vctor
que pueda desacreditarlo o, Manuel Ancalaf LLaupe, en los
por lo menos, plantear dudas trminos de los prrafos 241 a 260
sobre la confiabilidad de su de la presente sentencia.
declaracin.
Por su parte el Sistema Europeo de
247. Incluso cuando se hayan Derechos Humanos, tambin se ha
adoptado medidas de contrapeso referido expresamente a la existencia
que parecen suficientes, la condena de testigos reservados en relacin
no puede estar fundada nicamente al derecho de defensa de los
o en grado decisivo en declaraciones imputados, por lo que se invita a la
realizadas por testigos de identidad defensa a consultar en la red, tres
reservada. De lo contrario, se podra fallos principales, y que marcan
llegar a condenar al imputado doctrinas diferentes: Kostovski vs.
utilizando desproporcionadamente Netherlands (1989); Doorson vs.
un medio probatorio que fue obtenido Netherlands (1996); y Krasniki vs.
en detrimento de su derecho de The Czech Republic (2006).
defensa. La determinacin de si este
tipo de pruebas ha tenido un peso Finalmente, estas modalidades de
decisivo en el fallo condenatorio testigos, tal como se ha expuesto
depender de la existencia de otro afectan el debido proceso, que lo
tipo de pruebas que corrobore relativizan, al nulificar aquellas
aquellas de tal forma que, a mayor garantas procesales citadas
prueba corroborativa, menor ser el anteriormente, que se diluyen en
grado decisivo que el fallador otorga perjuicio del o la imputada, por ende
al testimonio de identidad reservada. ya no es posible hablar de un debido
proceso y menos de una tutela
478. Por tanto, la Corte declara: judicial efectiva, en todo caso es un
3. El Estado viol el derecho de la proceso relativizado, debilitado, y se
defensa de interrogar testigos, puede afirmar categricamente que
consagrado en el artculo 8.2.f de la la macro afectacin finalmente se
Convencin Americana sobre centra en el derecho de defensa,
Derechos Humanos, en relacin con provocando un estatus de
58
indefensin del o los acusados,

frente a este testigo sin identidad o
testigo sin rostro, por lo que se
exhorta a la defensa no claudicar,
en su oposicin a la utilizacin de
este tipo de testigos, engendros del
derecho penal del enemigo.
59
Bibliografa
Quirs, Frank Harbottle. El Testigo sin rostro, en el anticipo
jurisdiccional de prueba en el proceso penal costarricense. Revista
Digital de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de
Costa Rica, Pgina 296
Human Rights Watch. Volumen 16, Nueva York, Estados Unidos,

2004. Pgina 36
Noticia publicada el 14 de Junio del 2011 por la Comunidad Coomil

Epuleo, Caso testigos sin rostro versus Mapuches, Chile.
E-grafa
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf
http://werkenkvrvf.blogspot.com/2011/06/testigos-sin-rostro-tras-el-
fallo-de-la.html#!/2011/06/testigos-sin-rostro-tras-el-fallo-de-la.html
Leyes

Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Reglamento de la comisin Interamericana de Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Reglas de Mallorca
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional
Ley de proteccin de sujetos procesales y personas vinculadas a
la administracin de justicia penal
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
Cdigo Procesal Penal
Ley contra la Delincuencia Organizada
60
LA EDUCACIN VIRTUAL
EN EL MBITO JURDICO
61
62
La educacin virtual en el mbito jurdico

Comienzan los aos 90. Guatemala, Cada da que pasa la tecnologa

est ensayando a vivir en invade todos y cada uno de los
democracia. Ya la poca del terror entornos de la persona humana. La
y de la guerra se ha ido banca, el comercio, la industria, la
desvaneciendo, y muchos cambios medicina, el hogar, la agricultura, la
suceden en el pas. Pero no slo diversin y por supuesto la
en Guatemala. El mundo social est educacin.
siendo influenciado por un invento:
la computadora, la cual irrumpe en Surge entonces la gran divisin
todos los campos sociales y social. Los inmigrantes digitales y
acadmicos. Surgen los discos los nativos digitales. Brotan nuevos
suaves de 5 y posteriormente trminos como analfabeta digital,
los ms pequeos de 3 . Se el cual se refiere a la persona
habla de los programas a usar en la humana que aunque profesional es
computadora como el D.O.S. y el ignorante en el campo de la
Professional Write. Este es un informtica, pasando por
momento crucial en la historia de la principiantes, avanzados hasta llegar
humanidad. A partir de ahora a los expertos digitales,
comienza una nueva era llamada representados por personas
d i g i ta l , d e i n f o r m t i c a , d e l regularmente jvenes que se las
conocimiento, de la informacin, saben todas en el campo de la
ciberntica, etctera. informtica.
Ya en el nuevo siglo, explota como Y repentinamente, se rompe el

lava de volcn en erupcin la paradigma: ahora los ms jvenes
Tecnologa de la Informacin y la saben ms que los maduros, que
Comunicacin TIC, con todas sus se consideraban sabios. Mientras
herramientas y accesorios que poco menos aos, ms expertos en el uso
a poco han ido automatizando todos y manejo de los artefactos
los procesos habidos y por haber. tecnolgicos; y mientras ms viejos,
63
ms ignorantes y ms reacios a virtualmente a travs de la

dejarse influenciar por la Tecnologa plataforma con una gran economa
de la Informtica y la Comunicacin. de papel, y por supuesto con una
Y as estamos, hoy en da resulta gran calidad.
que hasta los nios de paales,
quienes ya traen los bytes El mbito jurdico no ha podido
incorporados, le muestran al adulto sustraerse a este intrpido y frentico
como se usa un Smart Phone o un desarrollo tecnolgico. Es as que
Ipad. Cuando un aparato nuevo llega en la oficina de todo abogado no
a casa, no son los adultos, los puede faltar el equipo de cmputo
llamados a estrenarlos. Son los y la conexin a internet. Ahora ya
jvenes y los nios quienes ensean no es necesario tener toda la
para qu sirven, cmo funcionan y coleccin de leyes actualizadas en
que uso se puede dar a toda una papel. Basta con saber buscar en
serie de artefactos tecnolgicos a Google o en otro buscador, y se
cul ms sofisticados. tendr exactamente lo que se
necesita en el momento oportuno.
En el campo de la educacin, la Todo el material que se trabaja en
tecnologa ocupa ahora un lugar la oficina, queda guardado en la
preponderante. La mquina de computadora, en el disco externo, y
escribir ha dejado de existir y su an en la nube, para que quede de
lugar lo ocupa la computadora, tanto constancia, y pueda reutilizarse para
de escritorio como las llamadas lap nuevos casos.
tops. En todo centro educativo se
encuentran las aulas virtuales, los La formacin y capacitacin de
laboratorios colaborativos, y por los abogados, de la Defensa Pblica
supuesto la educacin virtual. Penal se desarrolla ahora en tres
modalidades: presencial, semi
En los colegios y universidades, van presencial y virtual. La primera en
desapareciendo los libros de texto la cual los tutores desarrollan
y su lugar lo van tomando los Ipad, procesos tradicionales cara a cara
la tablet, y los nuevos inventos con los participantes, como antao.
tecnolgicos. Los profesores ahora Aun as se valen de recursos y
no reciben los cuadernos y las herramientas tecnolgicos que
cartulinas de tarea. Todo se enva hacen ms amena y ms fcil la
64
entrega didctica de contenidos establecer un sistema de trabajo en

actualizados. el cual se pondrn en prctica las
bondades de la educacin
La modalidad virtual, rompe las presencial, acompaadas de todo
barreras de tiempo y espacio, ya el arsenal tecnolgico y digital. El
que tanto tutores como participantes propsito es crear un modelo de
sin importar la distancia, y la capacitacin de alto nivel, que
ubicacin geogrfica ni el tiempo, permita formar y actualizar a los
pueden realizar procesos abogados de las diversas instancias
andraggicos, funcionales y del sector justicia, en el mbito
significativos, e interactuar a jurdico actual, por medio de la
distancia , creando aprendizaje Tecnologa de Informacin y
colaborativos con sus pares, Comunicacin, y de la Tecnologa
compartiendo experiencias y de Aprendizaje y Comunicacin. De
conocimientos, desde distintas esa forma, todos los participantes
ubicaciones y momentos con de la Defensa Pblica Penal, en
herramientas como los foros poco tiempo habrn actualizado sus
virtuales, los chats educativos, las conocimientos jurdicos y legales,
evaluaciones on line y similares. en sintona con las transformaciones
que se dan a nivel nacional como
Los tutores y los participantes, van internacional en la aplicacin de la
desarrollando competencias digitales justicia y de la legislacin, y se irn
que les permiten realizar procesos convirtiendo, poco a poco expertos
innovadores e interesantes. Ahora, en el uso de tecnologa.
pueden valerse de videos, video- La tarea de poner en contacto los
conferencias, documentos de todo contenidos declarativos,
tipo, slides y presentaciones, en fin. procedimentales y actitudinales, con
Es inagotable la fuente del los participantes, en este caso los
conocimiento, y resulta que lo que abogados de la Defensa Pblica
ahora hace falta es tiempo. Penal, se ha encomendado a los
tutores virtuales. Entonces cabe la
Hay una tercera modalidad: La pregunta:
llamada hbrida o blended learning,
en la cual se toma lo mejor de las
dos modalidades anteriores, para
65
Qu es un tutor virtual? encuentros en chat o foros de

conversacin. Esta nueva tendencia
Consiste en una persona requiere por parte del tutor virtual
especialmente preparada para crear encontrar nuevas estrategias que
un ambiente de aprendizaje virtual, permitan mantener activos a los
ofreciendo actividades creativas y estudiantes aun cuando stos se
amenas que facilitan el aprendizaje encuentren en distintas partes
y la respectiva orientacin y apoyo (Jutiapa, Petn, Chiquimula,etc),
continuo en todo el proceso. creando conocimiento y
desarrollando procesos de
Segn Garca Aretio (2001) tutor es aprendizaje significativo, pero lo ms
"alguien que ejerce tutela a otra importante aprovechando las
persona menor." El rol del tutor se experiencias y los conocimientos de
entiende como una persona-recurso los participantes por medio de
que apoyar el trabajo del procesos colaborativos.
participante, puede ser trabajando
individual, colaborativa o Funciones y caractersticas del
cooperativamente. Delgado (2009) tutor virtual
indica que ser un mediador en
entornos virtuales, no significa La funcin como tutor virtual radica
solamente cambiar el espacio de un en la fusin entre orientar a los
aula tradicional a un aula virtual. El participantes en la comprensin de
tutor virtual deber ser capaz de contenidos, una interpretacin
dominar los conocimientos del adecuada de los procedimientos, y
material que tutela as como el uso encontrar el momento y la forma
adecuado de las tcnicas y pertinente de ejecucin de tareas,
mecanismos propios de la educacin actividades que evidencien el
a distancia, y conocimiento de las aprendizaje, utilizando un proceso
herramientas tecnolgicas que le distinto al tradicional en relacin a
apoyaran en el proceso virtual en el la evaluacin, ya que se requiere
entendido que en la educacin virtual autoevaluaciones, cada actividad es
se cambia los libros por documentos evaluacin por medio de listas de
electrnicos, las discusiones en clase cotejo, escala de rango, rbricas,
por foros virtuales o las horas de herramientas de evaluacin que
atencin a estudiantes por rompen paradigmas.
66
En la educacin virtual, el tutor tiene necesario desarrollar

como caracterstica fundamental competencias tecnolgicas
fomentar el desarrollo del estudio que de manera integrada
independiente de los participantes conviertan al tutor virtual en
o alumnos, ser un orientador, gua un experto digital.
y facilitador del aprendizaje. En la 2. Utilizacin adecuada de los
educacin a distancia el alumno medios virtuales. Las
trabaja a su ritmo, aislado, solitario, plataformas virtuales se
sin un docente presencial y es en convierten en el medio
sta parte donde el tutor virtual pasa fundamental, que brinda
a ser protagnica pues asistir de alojamiento a los diferentes
forma personal con los participantes, mdulos a desarrollar.
ayudndoles en el proceso de 3. Uso adecuado de la
aprendizaje. netiqueta. En los foros y en
los chats educativos, los
Una de las principales caractersticas participantes debern
del tutor virtual en el desarrollo de observar normas de
un mdulo consiste en tener una conducta pertinentes. En
mediacin pedaggica y esto consiste la netiqueta.
andraggica adecuada para que los Un cdigo de
documentos sean entendibles a los comportamiento virtual.
posibles usuarios. De la mano con 4. Llevar un orden estricto en
la tecnologa que brinda cuanto a las actividades de
herramientas que facilitan el proceso los participantes. Esto
de aprendizaje en modalidad requiere una planificacin y
semipresencial o virtual. una organizacin efectivas
por parte del tutor, para evitar
Existen muchas caractersticas del a toda costa, la improvisacin
tutor virtual estas son algunas: y la rutina.
5. Capacitarse continuamente.
1. M a n e j o a d e c u a d o d e El tutor virtual debe saber
herramientas tecnolgicas que el conocimiento y
de aprendizaje. Para ser la tecnologa avanzan a
competente en el uso y paso veloz, y que se
manejo de las TICs, se hace hace necesario estar
67
actualizndose siempre, para resolucin de problemas que

no quedarse a la zaga. coadyuven en el aprendizaje.
Fomentar actividades
La funcin del tutor segn Garca colaborativas y cooperativas.
Aretio (2001), se sintetiza en orientar Debe existir una motivacin
acadmicamente. La funcin en todo momento creando
orientadora se refiere a integrarse un clima agradable y de
al proceso educativo de los confianza con el fin de
participantes de una manera obtener alta la autoestima en
continua, apoyndose en aspectos los participantes.
tcnicos de estudio y adquisicin de Ser un asesor en la
disciplinas de estudios, sin dejar a utilizacin de fuentes
un lado el tema tecnolgico que sea bibliogrficas, contenidos y
sencillo y funcional. herramientas para la
creacin de nuevos
Es de esta forma como la funcin aprendizajes.
del orientador se concentra en las
siguientes actividades: Por otro lado la funcin
acadmica se refiere a ser
El participante no se debe especialistas en sus
sentir solo, debe existir un fortalezas. Los tutores tienen
acompaamiento que tomar en cuenta los
permanente. siguientes aspectos:
Escribir claramente lo que Diagnstico, determina los
se requiere en el saberes previos de los
cumplimiento de metas, as participantes as como las
como la ejecucin de destrezas y actitudes que se
materiales con un objetivo debe obtener para el curso
claro. a impartir.
Comunicacin constante con Informativa, los participantes
los participantes. deben estar informados de
Ser gua en las tcnicas de todo lo que se realizar,
estudio a utilizar de la mano objetivos, competencias y
de las actividades y contenidos.
68
Gua de proceso de control de los participantes,

aprendizaje, el tutor mostrar as como del tutor.
la metodologa a utilizar y Comunicacin eficaz con
mediar los objetivos todos los tutores y
competencias con el docentes de la institucin.
contenido. Con el propsito de ir
La evaluacin es un proceso mejorando los mdulos
totalmente diferente a lo deben realizarse reuniones
tradicional puesto que es una virtuales y presenciales entre
evaluacin constante en la los tutores, actividad que
que cada actividad cuenta, permitir mejorar el ambiente
se deben ver destrezas y entre el grupo de
actitudes desarrolladas profesionales dedicados a
apropiadamente. dirigir los mdulos.
La funcin institucional es La tecnologa ha llegado para

parte de las otras dos porque quedarse. Cada da que pasa,
debe existir una coordinacin surgen nuevos inventos que al
entre los participantes el tutor principio asombran, pero con el
y la institucin que brinda el transcurrir del tiempo, facilitan la
curso. Desde esta tarea, la hacen ms agradable y se
perspectiva lo fundamental filtran por los intersticios de la mente,
es: convirtindose en necesarios para
la labor cotidiana. Todo profesionista
Ser partcipe de la filosofa debe estar consciente de esta
que la institucin o sistema situacin, porque Quin no se
de educacin virtual tiene, actualiza, se fosiliza.
as mismo conocer su visin
y misin, toda la estructura Entonces, qu se hace. Cuando no
y la metodologa de la se puede con el enemigo, pues qu
misma. queda: unirse a l. Afortunadamente,
Se deben realizar informes toda persona est dotada de los tres
detallados de las actividades ingredientes necesarios para
realizadas; as tambin de la alcanzar la excelencia: el tiempo, el
forma de evaluacin que se talento y la actitud.
dise para que exista un
69
Bibliografa
GARCA ARETIO, L. (2OO1). La educacin a distancia. De
la teora a la prctica. Barcelona: Paidos
MARTINEZ, J. (2OO4) El papel del tutor en el aprendizaje

virtual, artculo en lnea. UOC,
Fecha de consulta 27/O9/O7. http://www.uoc.edu/dt/20383/
70
LOS DERECHOS HUMANOS

DE LOS PUEBLOS INDGENAS
71
72
Los derechos humanos de los pueblos indgenas

Los indgenas han sufrido contra la discriminacin y la

discriminacin racial y marginacin desigualdad que sufre la mayora
desde el inici de la conquista, en de guatemaltecos y lograr as el
lo que hoy se conoce como el Estado respeto a sus tradiciones, y a su
de Guatemala, por lo que vienen condicin como verdaderos
siendo excluidos de las actividades ciudadanos en el pleno ejercicio
polticas, econmicas, sociales y de sus derechos y obligaciones,
culturales, negndoseles acceso a y dignificar a estos pueblos que
la educacin en su propio idioma, a histricamente han estado
la propiedad de la tierra y a cargos relegados al margen del
pblicos, entre otras violaciones no desarrollo nacional.
menos graves, lo cual se puede
apreciar segn el Decreto 24-2006 Por otra parte la Declaracin
del Congreso de la Repblica, que Universal de los Derechos Humanos
promulg la Ley del da nacional de (1948) en adelante la Declaracin
los Pueblos Indgenas en Guatemala Universal o simplemente DUDH,
(2006), donde declara el da 9 de regula en el artculo 1 que: Todos
agosto, como el Da Nacional de las los seres humanos nacen libres e
Poblaciones Indgenas de iguales en dignidad y derechos y,
Guatemala, donde reconoce en el dotados como estn de razn y
cuarto considerando de la citada conciencia, deben comportarse
Ley: fraternalmente los unos con los
otros. Pero resulta que el Estado
" Que es necesario reconocer de Guatemala no ha hecho acopio
que los Pueblos Indgenas le de los citados derechos, y no ha
han dado la profundidad histrica reconocido la igualdad de derechos
a nuestra identidad y a los indgenas, y tampoco les ha
nacionalidad, por lo que estamos dado un trato fraternal.
obligados como nacin a luchar
73
La Declaracin Universal tambin derecho al disfrute pleno y efectivo

regula en el artculo 2, que toda de todos los derechos humanos
persona tiene los derechos y y l i b e r ta d e s f u n d a m e n ta l e s
libertades que proclama la citada reconocidos por la Carta de las
declaracin sin distinciones por raza, Naciones Unidas, la Declaracin
idioma, color, sexo, opinin y/o Universal de Derechos Humanos y
religin, posicin econmica, por el derecho internacional relativo a
razones de nacimiento y de cualquier los derechos humanos.
otra ndole, asimismo que no habr
distincin por condicin poltica. Se aprecia el reconocimiento que
hace la Declaracin de los Derechos
Los derechos que reconoce la DUDH de los Pueblos Indgenas, en el
a las personas en el artculo 2, en artculo 1, como lo es el disfrute de
muchos casos les son negados a todos los derechos humanos y
los indgenas. No obstante se debe libertades fundamentales, ya que
tomar en consideracin que los adems incluye la Carta de las
citados derechos se encuentren en Naciones Unidas, la Declaracin
la mayor declaracin universal, lo Universal de los Derechos Humanos
cual constituye un adelanto, ya que y todas las convenciones
favorece a los Pueblos Indgenas internacionales en materia de
en la lucha por sus derechos. derechos humanos, con lo cual
permite a los integrantes de Pueblos
Para continuar el anlisis de los Indgenas iniciar la discusin y el
derechos que asisten a los Pueblos reclamo de sus derechos humanos
Indgenas, se examina la a todo nivel.
Declaracin sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas(2007), la cual Pero tambin el artculo 2 de la citada
es importante, en virtud que declaracin se refiere a la libertad e
reconoce un conjunto de derechos igualdad de la siguiente manera:
que les ataen directamente a los
citados pueblos, misma que en el Las personas y los Pueblos
artculo 1, regula, que: Indgenas son libres e iguales a
todas las dems personas y pueblos
Los Pueblos Indgenas tienen en cuanto a dignidad y derechos y
74
tienen el derecho a no ser objeto de Por otra parte los artculos 6 y 7 de

ninguna discriminacin desfavorable la misma declaracin regulan que,
fundada, en particular, en su origen a los citados pueblos les asiste el
o identidad indgenas. derecho de vivir en paz, con
seguridad y con la garanta de que
La discriminacin desfavorable no sern objeto de genocidio, as
fundada les perjudica a los pueblos como de ningn tipo de violencia en
indgenas, en tanto que la contra de sus habitantes; tampoco
discriminacin positiva, les favorece, sern objeto de etnocidio y genocidio
verbigracia, dndoles prioridad en cultural, que sus tierras no sern
el acceso a la tierra, a diferencia de enajenadas, ni sus recursos
otras personas que se encuentran naturales, que tampoco sern objeto
en las mismas condiciones, pero de traslado con la finalidad de
que no son indgenas, las cuales menoscabar sus derechos, y que no
tendran que llenar requisitos sern asimilados o integrados a otras
adicionales a los no indgenas. culturas que les sean impuestas legal
o administrativamente.
El artculo 3 de la citada declaracin
regula que: Los Pueblos Indgenas Por lo que la declaracin sobre los
tienen derecho a la libre Derechos de los Pueblos Indgenas
determinacin. En virtud de ese constituye una valiosa proclamacin,
derecho determinan libremente su aunque en mnima parte, ya que
condicin poltica y persiguen debi ser un Convenio Internacional
libremente su desarrollo econmico, en materia de Derechos Humanos,
social y cultural. Por lo que es para vincular a los Estados que
necesario impulsar el desarrollo de conforman la comunidad
los Pueblos Indgenas, y que ellos internacional de naciones y no una
mismos propongan las polticas declaracin, para el reconocimiento
pblicas que consideren urgentes, y desarrollo de los Pueblos
ya que tienen el conocimiento de Indgenas, que conviven con otros
sus necesidades bsicas, teniendo grupos poblacionales en un mismo
la libertad de organizarse para territorio, como sucede con los
alcanzar su desarrollo econmico, Pueblos Indgenas que habitan el
social y cultural. Estado de Guatemala.
75
El Convenio 169 de la Organizacin y menos cuando se trata de trminos

Internacional del Trabajo Sobre jurdicos, a pesar que se les asigne
Pueblos Indgenas y Tribales en intrprete, ya que el intrprete
Pases Independientes (1989), en supuestamente comprende el idioma
adelante el Convenio 169 de la OIT, indgena, pero no los trminos
en el artculo 8, regula que cuando jurdicos. Por lo que no queda claro,
se aplique la legislacin nacional a que hayan comprendido lo que
los Pueblos Indgenas, se debern sucede en el proceso a que son
tomar en consideracin sus sometidos.
costumbres y/o su derecho
consuetudinario; los citados pueblos Por otra parte cuando el
tienen derecho a conservar sus conocimiento del conflicto se realiza
costumbres, siempre que no violen a travs del Sistema Jurdico
derechos humanos fundamentales, IndgenaDerecho Maya-, es
reconocidos constitucionalmente o totalmente diferente, porque
en instrumentos de derechos participan personas de la comunidad
humanos reconocidos que hablan el mismo idioma, y que
internacionalmente. juzgan de conformidad con sus
costumbres, lo que permite un juicio
El artculo 8 del Convenio, tambin justo, dinmico, totalmente oralizado,
regula que: deber tomarse sin pena de prisin, ni de muerte.
debidamente en consideracin sus Lo que resuelve inmediatamente el
costumbres o su derecho problema social suscitado en la
consuetudinario. Lo que no se comunidad, en tanto que el proceso
cumple a cabalidad en el Estado de jurisdiccional puede durar hasta
Guatemala, ya que sus costumbres aos, ya que el plazo razonable no
y derecho consuetudinario, no es cumplido en la mayora de los
siempre son respetados y tomados casos.
en consideracin.
Por lo que se debe tomar en cuenta
Verbigracia, cuando los indgenas el Convenio 169 de la OIT y la
son sometidos a proceso Declaracin sobre los Derechos de
jurisdiccional, por lo general no se los Pueblos Indgenas, adems de
realiza en su idioma, y muchos no toda la legislacin internacional en
pueden hablar con claridad el idioma materia de derechos humanos, que
espaol, ya que no lo comprenden reconocen un conjunto de derechos
76
humanos que les asisten a las En el presente caso los accionantes

personas indgenas. de la inconstitucionalidad alegaron
que el derecho de consulta es un
Pero aun as la marginacin persiste derecho humano fundamental que
cuando son ignorados, en estudios le asiste a los Pueblos Indgenas, el
de exploracin y explotacin mineras cual est reconocido por la
y de empresas hidroelctricas, ya Constitucin Poltica y positivado por
que si bien el derecho de consulta el Convenio 169 de la Organizacin
est contenido artculo 15- en el Internacional del Trabajo, quienes
Convenio 169 de la OIT, dicha tambin argumentaron que el citado
consulta no se aplica en la mayora convenio forma parte del bloque de
de casos; y cuando los indgenas constitucionalidad; que la ley de
protestan por la explotacin y minera no contiene el derecho de
destruccin de sus recursos consulta; que esa situacin afecta
naturales son criminalizados seriamente a los Pueblos Indgenas,
encarcelados y sometidos a proceso en virtud que atenta contra su
penal, el cual dura demasiado tiempo identidad cultural y contra las tierras
y por regular no les otorgan medidas de las comunidades indgenas, por
sustitutivas. lo que consideran que la citada ley
de minera es inconstitucional y que
Por otra parte segn sentencia de rie con los artculos
28 de febrero de 2013 dentro del constitucionales: 58 que se refiere
expediente 1008-2012, que resolvi a la identidad cultural; y el 67 que
el caso de inconstitucionalidad se refiere a la proteccin a las tierras
general presentada en contra de la y a las cooperativas agrcolas
Ley de minera Decreto 48-97 del indgenas; y que cuando se emiti
Congreso de la Repblica, por la ley de minera se les debi
contravenir los artculos 44, 46, 58, consultar a los Pueblos Indgenas,
66, 67 y 149 de la Constitucin; y el acerca de alguna disposicin que
artculo 6.1.a del Convenio 169 de protegiera el derecho fundamental
la OIT, promovida por Juana Del de consulta, por lo que tambin
Carmen Tacan Poncio, en su solicitaron que se declare con lugar
representacin como Presidenta de la accin de inconstitucionalidad
los 48 cantones de municipio y general interpuesta en contra de la
departamento de Totonicapn y citada ley.
dems personas.
77
La Corte de Constitucionalidad otras comunidades que no sean

declar sin lugar la accin de indgenas.
inconstitucionalidad promovida por
los presentados; y exhort al Se puede apreciar que la Corte de
Congreso de la Repblica en el Constitucionalidad al hacer extensivo
sentido que: sera viable que la el derecho de consulta a pueblos,
funcin legislativa tuviera apoyo en que no necesariamente tienen que
las adecuadas consultas que le ser indgenas est legislando
permitan emitir una legislacin positivamente al hacer extensivo el
acorde con las garantas a los Derecho de Consulta a pueblos no
derechos y libertades de las indgenas, con base en el principio
indicadas poblaciones, en armona de igualdad.
de la nacin guatemalteca.
A continuacin se analiza la
La exhortativa que hizo la Corte de sentencia del 4 de diciembre de
Constitucionalidad al Congreso de 2013, relacionada con el caso de
la Repblica, para que legisle en el inconstitucionalidad general que
caso del derecho de consulta, fue impugn en forma parcial el artculo
demasiado tmida y bastante 19 del reglamento para realizacin
ambigua, en virtud que no es acorde de consulta municipal a solicitud de
con la magnitud de los vecinos; y tambin de
acontecimientos violentos, que ha inconstitucionalidad en forma total
generado el incumplimiento del del citado reglamento, por lo que se
derecho de consulta y la minera en acumularon los expedientes 4639-
Guatemala, tanto por falta de 2012 y 4646-2012, para resolver las
legislacin adecuada, como por falta inconstitucionalidades presentadas
de cumplimiento al derecho de por la Cmara de Industria de
consulta. Asimismo la Corte afirm Guatemala en una sola sentencia.
que es incuestionable el derecho de La Corte realiz un anlisis de cada
los pueblos a ser consultados, y que una de las inconstitucionalidades
en base al principio Pro Homine, que le fueron presentadas.
dichos pueblos no necesariamente
tienen que ser indgenas, lo cual
conlleva un reconocimiento, que por Primero: Contra el artculo 19
el derecho de igualdad pueden tener d e l c i ta d o r e g l a m e n t o , q u e
78
supuestamente rie con los artculo provisionalmente la suspensin del

constitucionales: 5 libertad de citado reglamento, mientras
accin; 125 explotacin de recursos realizaba el estudio de mrito para
naturales no renovables; 134 resolver en definitiva.
descentralizacin y autonoma; 175
jerarqua constitucional de la Como resultado del estudio la Corte
Constitucin; el 64 y 66 del Cdigo determin:
Municipal; el 34 inciso d) de la Ley
del Organismo Ejecutivo; y el 9 de que es incuestionable el derecho
la Ley del Organismo Judicial; y de los pueblos a ser consultados,
pero que es necesario reforzar el
Segundo: La inconstitucionalidad procedimiento adecuado que las
t o ta l d e l c i ta d o r e g l a m e n t o instituciones representativas deben
argumentando que rie con los llevar a cabo para efectivizar ese
artculos constitucionales: 253 al 262 derecho, pudiendo estimar
relacionados con la autonoma conveniente cualquier mtodo
municipal y con el gobierno municipal consultivo que permita recoger
y sus recursos econmicos; 43 fielmente las opiniones de los
libertad de industria, comercio y integrantes de la poblacin que en
trabajo; 44 derechos inherentes a la aplicacin del principio Pro Homine
persona humana; 121 bienes del no necesariamente tenga que ser
Estado; 125 explotacin de recursos identificada como indgenas- cuando
naturales no renovables; 152 poder presientan que van a ser afectados
pblico; 154 funcin pblica y por una medida legislativa o
sujecin a la ley; 194 funciones del administrativa ().
ministro; 175 jerarqua constitucional
de la Constitucin; 34 de la Ley del Como se puede apreciar la sentencia
Organismo Ejecutivo; y los artculos hace referencia a que es
64 y 66 del Cdigo Municipal. incuestionable el derecho de los
El anlisis realizado fue para pueblos a ser consultados, y
determinar la constitucionalidad o asimismo que en base al principio
inconstitucionalidad del reglamento Pro Homine dichos pueblos no
para realizacin de consulta necesariamente tienen que ser
municipal a solicitud de vecinos, indgenas, lo cual conlleva un
para lo cual la Corte decret reconocimiento que por el derecho
79
de igualdad pueden tener otras desarrollado una ley especfica que

comunidades, ya que en Guatemala regule el derecho de consulta que
tambin existe poblacin que no es tienen los Pueblos Indgenas de
indgena a la cual tambin le asiste conformidad con el Convenio 169
el derecho a ser consultada en casos de la OIT.
de exploracin y explotacin minera,
cuando puedan ser afectados por Por lo que finalmente la Corte de
una medida administrativa o Constitucionalidad en la sentencia
legislativa. de mrito resolvi: I) Sin lugar las
acciones de inconstitucionalidad
Tambin la Corte afirm que no general en forma parcial del artculo
existe una plataforma que est 19 del Reglamento para la
consolidada y que de manera legal realizacin de consulta municipal a
regule el derecho de los Pueblos solicitud de vecinos.
Indgenas a ser consultados; que
el derecho a ser consultados, no Se puede apreciar que las dos
debe entenderse como un derecho acciones de inconstitucionalidad
de veto de los citados Pueblos fueron declaradas sin lugar, lo que
Indgenas; que la finalidad del constituye un paso ms en la lucha
derecho de consulta es la de llegar por el derecho de consulta; y adems
a acuerdos; y que el sufragio ha contribuido a paliar los graves
constituye el mtodo adecuado para conflictos que ha generado la
recibir las opiniones de las actividad minera inconsulta a los
comunidades consultadas, pero que Pueblos Indgenas, a los que se
se deben observar los principios refiere el artculo 6.1 y el 15 del
electorales para que los resultados Convenio 169 de la OIT; y de los
sean ptimos. artculos 64 al 70 del Cdigo
Municipal.
En Guatemala la actividad minera
ha generado problemas, en virtud Continuando con el derecho de
que no se encuentra debidamente consulta, un caso que merece
reglamentada la consulta a que se atencin es el relacionado con la
refieren los artculos 64 y 65 del explotacin minera de oro y plata,
Cdigo Municipal (2002), y conocido como La Puya, segn el
especialmente porque no se ha sitio Web Radio Mundo Real (2014),
80
es un lugar que se encuentra hubo presencia de personas

ubicado en: indgenas, por lo que se deben
respetar las leyes y realizar la
El lmite entre los municipios de San consulta a las comunidades que
Jos el Golfo y San Pedro Ayampuc, podran resultar afectadas en sus
en las afueras de la Ciudad de recursos naturales, para evitar
Guatemala, donde integrantes de problemas como el citado.
diversas comunidades y
organizaciones vienen bloqueando Por otra parte, segn el peridico
el acceso al proyecto El Tambor Prensa Libre en apoy al medio
Progreso VII que lleva adelante la ambiente, el Centro de Accin Legal-
empresa EXMINGUA, mediante Ambiental y Social (CALAS),
concesin de 25 aos de duracin. present una accin de amparo en
contra de la empresa explotadora
En el caso citado las comunidades de minerales ante la Corte Suprema
cumplieron en marzo del presente de Justicia, habiendo sido:
ao -2014-, dos aos de resistencia
pacfica en contra de la explotacin Amparada de manera definitiva por
minera en el lugar, que segn, Radio la CSJ, la cual determin que con
Mundo Real: la autorizacin del proyecto de
explotacin minera para la extraccin
En el acto conmemorativo de los de oro y plata en La Puya se violaron
dos aos de lucha ininterrumpida se derechos de los pobladores, al no
hicieron presentes representantes efectuar una consulta popular, para
de las doce comunidades en que la poblacin manifestara su
resistencia de San Juan apoyo o rechazo a las labores.
Sacatepquez, San Marcos, El Por lo que la sentencia sienta un
Quich, Costa Sur, Parlamento precedente en la lucha contra la
Xinca, El Estor, Cobn, as como minera inconsulta en Guatemala,
organizaciones sociales, indgenas, ya que: orden al Ministerio de
campesinas, de mujeres y de Energa y Minas (MEM) anular el
Derechos Humanos. expediente identificado como LEXT-
054-08, entre esa dependencia y la
Lo que demuestra que en el entidad Exploraciones Mineras de
aniversario de la resistencia pacfica Guatemala (Exmingua), en el cual
81
consta la autorizacin para efectuar libres de la marginacin y

los trabajos extractivos. En el discriminacin racial, que sufren en
presente caso se busc parte, por ser: indgenas, no hablar
infructuosamente la sentencia, por idioma espaol, por usar traje tpico,
lo que slo se tomaron los datos de por ser pobres, por ser mujeres, por
las fuentes citadas. su morfologa y tambin por ser
ancianos.
Por otra parte la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin De donde resulta que la citada
de todas las formas de convencin constituye una valiosa
Discriminacin Racial, Decreto Ley herramienta y un fundamento legal,
105-82, ratificada por el Estado de que permite a las personas que
Guatemala, el 30 de noviembre de sufren discriminacin racial, accionar
mil novecientos ochenta y dos, es judicialmente, la cual tiene jerarqua
un instrumento internacional en supraconstitucional, debido al
materia de derechos humanos, que principio de preeminencia del
segn el artculo 4 busca: derecho internacional de los
derechos humanos sobre el derecho
Asegurar el adecuado progreso de interno.
ciertos grupos raciales o tnicos o
de ciertas personas que requieran El Pacto Internacional de Derechos
la proteccin que pueda ser Civiles y Polticos (1966) regula en
necesaria con objeto de el artculo 1, que todos los pueblos
garantizarles, en condiciones de tienen el derecho a la libre
igualdad, el disfrute o ejercicio de autodeterminacin, por lo que
los derechos humanos y de las pueden libremente establecer su
libertades fundamentales (). condicin poltica, social y cultural
con miras a su desarrollo; y que para
Por lo que para asegurar los el logro de sus fines puede
resultados de proteccin y garanta libremente disponer de sus riquezas
de igualdad y disfrute de derechos, y de sus recursos naturales, y que
la convencin penaliza la en ningn caso se les podr privar
discriminacin racial, para lograr en a dichos pueblos de sus medios de
este caso particular, que los Pueblos subsistencia.
Indgenas puedan desarrollarse
82
Pero el Estado de Guatemala en ha irrespetado los derechos

muchos casos ha otorgado licencias humanos contenidos en el artculo
para explotacin minera y 1 de la CADH.
construccin de hidroelctricas a
empresas nacionales y extranjeras, Ahora bien desde la perspectiva
sin consultar a las comunidades constitucional, segn Brewer-Carias
indgenas, para recabar su opinin, (2005), El primer mecanismo interno
y como consecuencia de tales de proteccin de los derechos
actividades ha resultado la humanos, sin duda, es la declaracin
destruccin de los recursos naturales expresa de los mismos en los textos
y la contaminacin de ros. Por lo constitucionales, como situaciones
que el Estado ha incumplido con el jurdicas de poder; proceso que se
artculo 1 del Pacto Internacional de ha venido universalizando y
Derechos Civiles y Polticos, y como ampliando (p. 33)
consecuencia ha impedido disponer
de sus riquezas y recursos naturales No obstante que la Constitucin es
a los Pueblos Indgenas. el primer mecanismo que protege
los derechos humanos a nivel
Por otra parte la Convencin interno, en muchos casos se ve
Americana sobre Derechos superada, tal y como sucede con el
Humanos (1969) regula en el artculo Convenio 169 de la OIT, que
1, que los Estados Partes se reconoce el derecho de consulta a
comprometen a respetar los los Pueblos Indgenas en el artculo
d e r e c h o s y l i b e r ta d e s y a 15 de la siguiente manera:
garantizarlos de conformidad con la
convencin, sin discriminacin por "... Los gobiernos debern establecer
motivos de raza, color, sexo, idioma, o mantener procedimientos con
religin y de cualquier otra ndole, miras a consultar a los pueblos
incluyendo origen nacional o social, interesados, a fin de determinar si
posicin econmica y cualquier otra los intereses de esos pueblos seran
condicin. perjudicados, y en qu medida, antes
de emprender o autorizar cualquier
Pero de igual manera que con el programa de prospeccin o
Pacto de Derechos Civiles y Polticos explotacin de los recursos
el Estado de Guatemala, tambin existentes en sus tierras."
83
Por lo que claramente se advierte dignidad y derechos. obviamente

que el Convenio 169 de la OIT ha est reconociendo a los Pueblos
superado a la Constitucin Poltica Indgenas. Pero no es tan fcil para
de la Repblica (1986), con relacin los indgenas acceder a la justicia,
al derecho de consulta y a otros ya que deben luchar mucho para
derechos de los Pueblos Indgenas. superar las barreras polticas,
Pero tambin se debe tomar en econmicas, sociales y culturales
consideracin que la Constitucin que los mantienen relegados.
ha incluido en el bloque de
c o n s t i t u c i o n a l i d a d a l c i ta d o Por otra parte la Constitucin Poltica
Convenio, en virtud que al haber de la Repblica en el artculo 66
sido ratificado por el Estado forma regula la proteccin a grupos tnicos,
parte de la legislacin nacional. y reconoce que Guatemala est
conformada por distintos grupos
Ahora bien la Constitucin Poltica tnicos entre los que incluye a los
en el artculo 4 regula el principio indgenas de ascendencia maya, a
de igualdad formal de la manera los que reconoce y respeta su forma
siguiente: de vida, tradiciones, organizacin
social, el uso del traje indgena, sus
En Guatemala todos los seres idiomas y dialectos.
humanos son libres e iguales en
dignidad y derechos. El hombre y la Ciertamente Guatemala est
mujer, cualquiera que sea su estado conformada por diferentes grupos
civil, tienen iguales oportunidades y tnicos, que en el texto constitucional
responsabilidades. Ninguna persona debieron ser denominados Pueblos
puede ser sometida a servidumbre Indgenas, los que han sido
ni a otra condicin que menoscabe mantenidos al margen de la vida
su dignidad. Los seres humanos nacional o con escaza participacin.
deben guardar conducta fraternal
entre s. Es de hacer notar que el Congreso
de la Repblica, ha omitido legislar
Por lo que la Constitucin garantiza en favor de los indgenas, tal y como
el derecho a la igualdad, al lo manda la Constitucin Poltica de
preceptuar: En Guatemala todos la Repblica en el artculo 70, que
los seres son libres e iguales en precepta: Una ley regular lo
84
relativo a las materias de esta antecedentes de problemas sociales,

s e c c i n ( S e c c i n Te r c e r a como lo fue el conflicto armado
Comunidades indgenas). interno que vivi Guatemala y que
dur por espacio de 36 aos, el cual
Actualmente existe la ley de Idiomas concluy con la firma de la Paz firme
Mayas Decreto Nmero 19-2003 del y duradera entre el Gobierno de
Congreso de la Repblica, que entr Guatemala y la Unidad
en vigencia el 26 de mayo de dos Revolucionaria Nacional
mil tres, la cual segn su primer Guatemalteca, el 29 de diciembre
considerando regula: de 1996.
Que el idioma es una de las bases

sobre las cuales se sostiene la
cultura de los pueblos, siendo el
medio principal para la adquisicin,
conservacin y transmisin de su
cosmovisin, valores y costumbres,
en el marco de las culturas
nacionales y universales que
caracteriza a los pueblos mayas,
garfuna y xinka.
Est bien que exista una ley de

idiomas mayas, para la conservacin
y transmisin de su cosmovisin,
valores y costumbres.
Por todo lo relacionado es

sumamente necesario tomar en
consideracin a los Pueblos
Indgenas y concederles
participacin en las polticas pblicas,
en los planes de gobierno y de
nacin, para evitar volver al pasado
violento, en virtud que existen
85
86
Bibliografa
Asamblea General de las Naciones Unidas. (10 de 12 de
1948). Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
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Recuperado el 22 de 07 de 2016, de
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ejemplar
88
LA IMPORTANCIA DE LA ANDRAGOGA
EN LA CAPACITACIN
DE LOS DEFENSORES PBLICOS
89
90
La importancia de la andragoga en la
capacitacin de los defensores pblicos
La andragoga es la retoma el trmino para referirse al

disciplina que se ocupa de la conjunto de elementos curriculares
educacin y el aprendizaje del propios de la educacin de adultos,
adulto, el trmino andragoga como son: profesores, mtodos y
procede del griego que filosofa por algunos intentos iniciales
significa hombre adulto y de conceptualizar y sistematizar la
que significa guiar o conducir educacin de adultos. La unificacin
(Wikipedia). La palabra adulto, bsica sobre educacin de adultos
etimolgicamente proviene de la voz se inici, en Europa y en Estados
latina adultus, que puede Unidos de Norte Amrica, en forma
interpretarse como ha crecido, bastante tarda en comparacin con
proceso que sigue a la etapa de la su equivalente en el mbito de la
adolescencia. Puede decirse que pedagoga. Es apenas a finales de
es una persona que ha llegado a los aos 50 cuando se inician los
cierto grado de perfeccin, de esfuerzos de sistematizacin,
madurez o de experiencia. (Adam articulacin y difusin de teoras
& Aker, 1982, pag. 8-9, Yturralde, especficas acerca del aprendizaje
1996) del adulto; as como de estrategias
El uso del concepto y mtodos capaces de expresarse
andragoga se remonta al ao 1883 en trminos de una didctica para
cuando el maestro alemn Alexander un aprendizaje que no es nio ni
Kapp lo utiliz por primera vez con adolescente: el adulto. (Rosenback,
el propsito de explicar la teora 1920)
educativa de Platn; al no ser Knowles (1970) es
generalizado su uso, cae en el considerado el padre de la educacin
olvido. de adultos por elaborar una teora
Posteriormente, Eugen de la andragoga ms acabada. Es
Rosenback, a principios del siglo XX considerada como "El arte y la
91
ciencia de ayudar a adultos a conocimiento, el fortalecimiento de

aprender" Alcal (1997) hace una la voluntad, la disciplina del carcter
propuesta ms abarcadora y y la adquisicin de todas las
conceptualiza con mayor habilidades y destrezas requeridas
profundidad su concepcin y explica por los Defensores, para alcanzar
que la praxis andraggica es "Un la eficacia y excelencia en la
conjunto de acciones, actividades y realizacin de sus tareas, funciones
tareas que al ser administradas y responsabilidades, dentro de la
aplicando principios y estrategias Institucin, razn por la cual la
andraggica adecuadas, sea posible capacitacin se ha ido percibiendo
facilitar el proceso de aprendizaje como una herramienta estratgica,
en el adulto". Puede notarse que y que sin ella cualquier cambio
cada definicin enriquece la idea de dentro de la Institucin sera
que la andragoga es considerada impensable realizar.
como una disciplina educativa que No hay duda alguna que la
t i e n e e n c u e n ta d i f e r e n t e s Internet ha tenido un rol fundamental
componentes del individuo, como en la transformacin de la
ente psicolgico, biolgico y social; capacitacin y construccin del
una concepcin nueva del ser conocimiento de los defensores
humano como sujeto de su propia dentro de la Institucin. En los
historia, cargada de experiencias ltimos aos la enseanza a
dentro de un contexto socio cultural. distancia ha compatibilizado la
Las definiciones antes expuestas transmisin de ese conocimiento,
deberan dar pistas de la necesidad posibilitando capacitar a los
imperiosa para conceptualizar la Defensores ubicados en diferentes
capacitacin y el perfeccionamiento, regiones de la repblica, ahorrando
desde la ptica de esta disciplina. valioso tiempo, dinero y recursos.
(Olivo 2014)
El trmino se utiliza para Para la Institucin ha sido
referirse a la generalidad de los importante el capital humano,
esfuerzos iniciados por el Instituto preocupndose por la necesidad
de la Defensa Pblica Penal IDPP- de responder o adelantarse a los
para impulsar el aprendizaje, -en cambios constantes y acelerados,
este caso- de sus Defensores, es con el nico afn de ser ms
decir comprende el provecho del competitivos. El IDPP se ha visto
92
obligado a revisar y readecuar el La razn por la que se

modo de entender, valorar, planificar justifica la capacitacin a los
y ejecutar las acciones relacionadas defensores, responde a las
con la capacitacin. condiciones del hombre como
Actualmente la andragoga individuo, como ser social y como
considera que la educacin no es ser econmico.
solamente para nios y
adolescentes, por lo que se debe Desde el punto de vista
tener presente que la educacin es individual: el Defensor siente y
para todos, y que nunca se deja de tiene necesidad y formula
a p r e n d e r, p o r q u e l a m i s m a intereses;
naturaleza del hombre, permite sin Desde el punto de vista
importar que edad se tenga, seguir social: el defensor no progresa
aprendiendo durante toda la vida individualmente sino con la
(Lpez 2011). ayuda de sus anlogos que
configuran la vida social;
Un Defensor Pblico genera
y acumula Capital Intelectual, Desde el punto de vista
teniendo la capacidad de transmitir econmico: el defensor
ese conocimiento a otros. La interviene en el proceso
enseanza a un Defensor Pblico productivo, material o financiero
debe ser objetiva, clara y aplicable de su familia.
en los procesos de la vida laboral
Es necesario situar el papel
cotidiana ya que al contar con una
del capacitador que orienta su
capacitacin eficiente, mantiene
funcin docente respetando las
informacin confiable, facilitndosele
caractersticas del adulto. Bajo sta
as la aplicacin de estos
idea, el capacitador debe tener una
conocimientos al momento de
conciencia clara de las necesidades
enfrentar un debate oral y pblico,
de aprendizaje de los defensores,
defendiendo a su patrocinado, y de
asumiendo un rol de facilitador del
esta manera va creando una cultura
aprendizaje, ubicndose como una
de innovacin y va logrando ser
fuente de conocimientos,
competitivo dentro de su gremio.
experiencias e informaciones,
aceptando que el defensor es capaz
93
de realizar procesos de ms eficiente y eficaz, al mismo

autoevaluacin, promoviendo un tiempo debern tener buenas
clima de aceptacin, reconocimiento relaciones interpersonales, con sus
y participacin entre los discentes, colegas, discentes y consigo mismo.
procurando un ambiente en el cual
el defensor pueda expresarse, Los defensores aprenden lo
rescatar y compartir sus experiencias que necesitan saber para cumplir su
para favorecer un clima de respeto papel en la sociedad, y en su
hacia el logro de objetivos. contexto laboral, ellos deben tomar
la capacitacin como un proceso
Para la capacitacin de los para mejorar su capacidad de
defensores, es necesario elaborar resolucin de los problemas de sus
mdulos ajustados a ellos, que se patrocinados.
adapten a sus estilos. La andragoga
ofrece una alternativa flexible para Es necesario que la persona
aplicar sus principios y lograr a capacitar reconozca la inversin
mtodos de enseanza-aprendizaje que la Institucin hace para
en correspondencia con las capacitarlo.
necesidades actuales y futuras.
Dentro de la Unidad
Lo esencial en la andragoga de Formacin y Capacitacin
es el conocimiento de los discentes de la Defensa Pblica Penal
como destinatarios en los procesos UNIFOCADEP, se capacita
de capacitacin, para ello se debe utilizando un modelo tradicional
tomar en cuenta que ellos estn (Conductista, Cognitivo,
conscientes, en general, de sus Constructivista), segn el criterio a
necesidades de capacitacin o de desarrollar, es decir, el que los
actualizar sus conocimientos, capacitadores conocen y al que han
habilidades o competencias, a travs sido sometidos desde nios, y se
de la experiencia de vida y el trabajo, preocupan por buscar la adaptacin
lo cual les permitir valorar y aplicar para el mejor entendimiento de los
conocimientos personales a distintos defensores, los capacitadores saben
contextos, con base en que los defensores poseen
competencias que necesitan para conocimiento, tienen capacidad de
desarrollar su trabajo, de manera poder emitir opiniones propias, a
94
travs de este aprendizaje se tienen como uno de sus objetivos,

pretende llegar a conocer y resolver aportar positiva y evidentemente al
los problemas de la Institucin, pues, progreso, competitividad y calidad
permite que a travs de las de vida de todos los que laboran en
andragogas, puedan llegar la Institucin, ya que la andragoga
directamente de manera especial y se basa en el intercambio de
participativa a todos los miembros experiencias entre adultos que son
de la Institucin, tambin, ayuda a portadores de los valores de una
tener una mejor aceptacin de lo misma sociedad.
que se pretende entregar a los
defensores, logrando un aprendizaje Es necesario considerar las
efectivo con resultados medibles experiencias previas en los procesos
tanto en el defensor como en la de capacitacin, la experiencia sirve
Institucin. como recurso de aprendizaje y como
oportuno para relacionar
En el campo del aprendizaje aprendizajes nuevos, ya que las
de adultos, el andragogo debe ser pocas son distintas, no es lo mismo
una persona competente, ya que que se capacite a un joven que a un
tiene el compromiso de ser, adulto, el inters no es el mismo, y
independientemente de transmisor la necesidad es cada vez mayor, la
de informacin, un agente de misma sociedad requiere desarrollo
cambio, un facilitador, un consultor, y exige adquirir nuevas habilidades,
un organizador de la actividad es importante la capacitacin para
formativa en la que el actor principal evitar la obsolencia de los
es el adulto participante, sin dejar conocimientos del personal, y as
de considerar que es igualmente un tener un mejor rendimiento,
integrante en este proceso de valindose de sus experiencias
capacitacin continuada. (Yturralde, anteriores el defensor puede
1996). relacionarlos con los conocimientos,
por medio de los procesos de
Es importante destacar que desequilibracin y acomodacin.
la enseanza a adultos puede ser
aprendida y aplicada por todos los Hoy por hoy mientras ms
niveles de la Institucin, desde capacitada esta la persona, logra
directores a colaboradores que mejores oportunidades de superarse
95
dentro del campo laboral, que a la La andragoga es una

vez le permite tener ventajas disciplina pedaggica necesaria para
competitivas y un mejor nivel de vida. nuestros tiempos. Su importancia
Para Adam la actividad andraggica ha ido creciendo, de tal manera que
conduce a que el adulto: la educacin de los adultos no es
una moda, es un modo que ayuda
Aprecie el carcter utilitario a construir una sociedad ms slida
que tienen las nuevas (Lpez 2011).
experiencias para su vida.
Los defensores nunca dejan
Transforme las habilidades de aprender, sin embargo en esta
y destrezas, adquiridas en un poca donde el trabajo que realizan
momento dado de su es cada vez ms especializado, es
experiencia, para extenderlas o necesario hacerlos capaces de
aplicarlas a nuevas situaciones. tareas especializadas, y es de esa
Utilice convenientemente el necesidad de ser capaces de donde
proceso lgico y dialctico del surge la capacitacin, la naturaleza
pensamiento. del hombre indica que puede
continuar aprendiendo durante toda
Contine en su proceso de su vida. La evidencia cientfica
autorrealizacin, valorando demuestra que tiene capacidad para
racionalmente sus propias hacerlo, es por eso que la
vivencias y posibilidades UNIFOCADEP brinda siempre la
intrnsecas. oportunidad de implementar
capacitaciones de temas actuales
Integre positivamente al
para obtener resultados y beneficios
medio socio-cultural en que vive,
tanto para el personal, como para la
su acervo cultural, su
Institucin, lo que redunda en una
experiencia profesional y social.
Guatemala mejor.
Sea consciente de su rol
cvico-poltico y participe Se comenta mucho entre las
responsablemente en la solucin instituciones relacionadas con la
de los problemas nacionales e justicia, que la capacitacin que
internacionales. brinda la Unidad de Capacitacin
del Instituto de la Defensa Pblica
96
Penal, es muy buena, y podra ser Dicho de otra manera, el

esta mejor si, los defensores defensor asistir a las capacitaciones
aprovecharan al mximo estas pero, su mente estar en otra parte,
capacitaciones que la Institucin les y si no tiene oportunidad de
otorga. participar, todo lo que se haga ser
en vano.
UNIFOCADEP, proyecta la
capacitacin no como una carga ms Fundamentos filosficos que
sino como una oportunidad de impulsan la capacitacin.
mejorar y ampliar los conocimientos.
Con el fin de motivar y que puedan
A travs de la andragoga se pueden
tomar la capacitacin como un medio
comprender los beneficios y ventajas
de desarrollo personal:
que brinda la capacitacin, es por
ello que la Directora del IDPP se 1. El desarrollo de la Institucin
preocupa por mantener un programa se sustenta en el desarrollo
de capacitacin continuo en todas de todo el personal.
las sedes.
2. Se capacita, para ser los
Los capacitadores saben que mejores en lo que se hace,
el acto andraggico centra su accin que todo lo que se haga bien
sobre el adulto, por tanto debera a la primera vez y siempre.
tener un carcter propositivo, debido
a que el adulto es consciente y 3. En lugar de amonestar a los
responsable de sus actos y frente a empleados por cometer
los contenidos propuestos, tiende a errores, se les capacita para
deliberar y cuestionarlos que no los repitan.
contrastndolos con sus
experiencias y conocimientos
anteriores, por eso el acto
andraggico ser siempre voluntario,
ya que el adulto, aun siendo obligado
a asistir o participar de actividades
de capacitacin, tiene la facultad
para decidir sobre su educacin o
capacitacin.
97
Nada es ms terrible que la ignorancia en accin
Johann Wolfang Von Goethe
98
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99
100
EL DELITO DE PORTACIN ILEGAL DE ARMAS

DE FUEGO DE USO CIVIL Y/O
DEPORTIVAS, EN EL CASO DE
AGENTES DE SEGURIDAD PRIVADA
101
102
El delito de portacin ilegal de armas de fuego

de uso civil y/o deportivas, en el caso de
agentes de seguridad privada
El Decreto 15-2009 del Congreso faltas, penas y sanciones, siendo

de la Repblica, Ley de Armas y el referido a la desproporcin en
Municiones, inicia su vigencia en las sanciones, puesto que en
el mes de abril del ao dos mil comparacin con la ley derogada,
nueve, 1 a mi parecer, como las penas se aumentan hasta en
consecuencia que, en los medios un trescientos por ciento,
masivos de comunicacin se especialmente en lo referido a
elabor una creciente promocin las penas de prisin. De esa
respecto a problemas de cuenta en lo que se refiere al
seguridad, como resultado de un delito de portacin ilegal de armas
considerable aumento de delitos de fuego de uso civil y/o
efectuados con el uso de armas, deportivas, se indica que: El
tales como robos y secuestros, responsable de este delito ser
lo que present a las vctimas en sancionado con prisin de ocho
agentes mediticos que (8) a diez (10) aos
buscaron lograr un cambio inconmutables y comiso de las
inmediato a esa situacin a travs armas.
de reformas a la ley penal,
bsicamente a partir del aumento La portacin ilegal de arma de
de las penas en ciertos delitos.2 fuego de uso civil constituye un
delito de peligro abstracto,
Uno de los elementos que caracterizado no por la
destacan en el Decreto 15-2009 produccin de un resultado de
es el que se desarrolla en el Ttulo peligro, como en los delitos de
VI que se refiere a los delitos, peligro concreto, sino por una
1 Publicado en el Diario de Centro Amrica el da Martes 21 de Abril del ao 2009. Numero 69, Tomo CCLXXXVI.
Pg. 1 a la 12; entro en vigencia ocho das de su publicacin (29-04-2009).
2 Como ejemplo el tomo 3, Marzo 2009; anlisis mensual, ASIES.
103
peligrosidad reconocida mediante podrn utilizar armas de fuego

un juicio ex ante como de uso civil, salvo lo dispuesto en
generalizacin del efecto externo el artculo 71 de la presente ley.
determinado por la clase de Para el efecto, el representante
conducta establecida mediante legal de la empresa podr solicitar
el desvalor de la accin cuya una licencia especial de portacin.
limitacin aparece slo desde el Las empresas de seguridad
bien jurdico tutelado.3 Lo que privada debern cumplir los
torna peligrosa esta conducta es requisitos siguientes:" c.
la posibilidad de preparacin de Presentar la nmina de personal,
un delito, o la creacin de la que deber llenar todos los
oportunidades para cometerlo, requisitos que establece la
dado que, ya como surge del presente Ley para portacin de
elemento normativo, autorizacin arma de fuego: d. Indicar el
que contiene el tipo en estudio, personal que efectivamente
el Estado tiende a prohibir el libre utilizar las armas,
trfico de armas. que en todos los casos deber
llenar los requisitos que establece
El legislador slo ha establecido la presente ley para la licencia de
para la comisin del delito de portacin; e. El personal de la
portacin ilegal de armas de uso empresa de seguridad que porte
civil que el sujeto activo porte el arma de fuego, acreditar su
ilegtimamente un arma de las portacin mediante credencial
caractersticas que especifican el extendida por la DIGECAM;
artculo 9o. del Decreto 15-2009, f. Las armas y municiones
el cual para los efectos del solamente podrn emplearse
presente anlisis deber ser durante la realizacin de las
contrastado con lo descrito por funciones propias del servicio de
el artculo 79, del Decreto en seguridad que se preste, o en el
anlisis, el cual indica que: marco de la practica y
capacitacin de su personal; g.
Las empresas de seguridad Las armas solamente podrn ser
privada, legalmente autorizadas utilizadas por el personal
3Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Editorial PPU, promociones y publicaciones Universitarias,
S.A., Tercera edicin, Barcelona 1990. Pg. 222 y ss
104
acreditado por la DIGECAM; fuego de uso civil, al que hemos

h. Las armas de fuego hecho referencia, alcanzan al
nicamente podrn portarse en personal de las empresas de
el mbito fsico y durante el seguridad privada cuando no se
tiempo del desempeo efectivo cumple con lo referido en el
de la funcin que as lo requiera; artculo 79 del Decreto 15-2009,
i. Las armas de fuego y la ya descrito. El personal de las
municin deber permanecer en empresas de seguridad privada,
el lugar de resguardo de la en el desempeo de sus
prestadora de servicios de funciones satisfacen la legitimidad
seguridad, y solo sern retirados de la portacin de arma de fuego
por razn del servicio y con de uso civil con una credencial
medidas de seguridad, debiendo extendida por la DIGECAM, lo
reintegrarse al establecimiento al que traslada la responsabilidad
termino de la funcin. J. Los de no tener la credencial a la
agentes de seguridad privada, en empresa de seguridad privada.
el cumplimiento de sus funciones,
debern estar debidamente As entonces, segn las concretas
uniformados, con su gafete visible circunstancias de tiempo, modo
conteniendo informacin y lugar relativas a la conducta del
personal, la licencia que acredita caso concreto, teniendo en
el nmero de registro del arma consideracin el resultado de lo
que porte y nombre de la que para el efecto regula el
empresa empleadora artculo 79 del Decreto 15-2009,
en los delitos de peligro abstracto
La portacin ilegal de arma es el legislador quien, en el marco
de fuego de uso civil, sin del principio de legalidad,
autorizacin Estatal, como delito determina ex ante si una conducta
de peligro es peligrosa y con ello prev la
produccin del dao a un bien,
En este plano, resta quizs basndose en un juicio verosmil,
advertir que bajo el actual formulado sobre una situacin de
rgimen legal, los requisitos hecho objetiva y de acuerdo con
tpicos que son propios del delito criterios y normas de experiencia.
de portacin ilegal de arma de
105
Esta ltima norma en relacin, mantener el arma en su poder,

sita al personal de las empresas transportarla descargada y
de seguridad, en una posicin separada de sus municiones y
distinta al ciudadano comn, que usarla con fines lcitos. Es vlida
porta armas de uso civil sin la en todo el territorio de la repblica,
licencia que lo acredite acompaada por el documento
legalmente para portarla, puesto que la empresa de seguridad,
que el dominio y control de la entiendo esta obligada a
situacin le es dada a las gestionar.
empresas privadas de seguridad,
no slo en cuanto a la obtencin Del anlisis de las disposiciones
de las credenciales que mencionadas, surge sin esfuerzo,
habilitaran a su personal de que la diferencia entre el personal
seguridad a portar el arma de de la empresa de seguridad
fuego de uso civil, sino que privada y el ciudadano comn,
tambin, a salvar su en mi opinin, radica en la
responsabilidad, cuando las posibilidad, para el que
armas fueran usadas, fuera del desempea una funcin de
mbito fsico y tiempo del seguridad privada, en cuanto a
desempeo de la funcin del que es la empresa la que deber
personal de seguridad, gestionar y proveer la credencial
entendiendo que dicho que los habilita a portar el arma
desempeo debe contar con las de fuego de uso civil bajo las
normas de control en cuanto a la condiciones que para estos
recepcin y entrega del arma, y agentes esta dada en la misma
las distinciones que la empresa norma de relacin. En cambio,
imponga en cuanto al uso de en relacin a los segundos, solo
insignias, y uniformes que en todo pueden portar el arma de fuego
caso debern ser obligatorias de uso civil, cuando se gestione
para el desempeo de la funcin. por cuenta propia la licencia de
portacin de arma de fuego de
El cumplimiento de las funciones uso civil que legitima esta accin.
administrativas de la empresa
privada de seguridad habilita al Estas dos referencias significan
personal de seguridad privada a que de acuerdo a las definiciones
106
de las normas vigentes, ya en el caso extremo de que se

citadas, puede concluirse que el pruebe que se haba excluido de
personal de las empresas de antemano todo peligro. Si la
seguridad privada, cuentan con razn del castigo de todo delito
habilitacin, credencial, extendida de peligro (sea abstracto o
por la DIGECAM, que los habilita concreto) es su peligrosidad,
a portar el arma de fuego bajo siempre deber exigirse que no
las condiciones que establece el desaparezca en ellos todo peligro,
artculo 79 del Decreto 15-2009, en los delitos de peligro abstracto
lo que refiere que no se trata de no se exige tal resultado de
la licencia de portacin de arma proximidad de una lesin, de un
de fuego de uso civil que se bien jurdico concreto, sino que
extiende al ciudadano comn, y basta la peligrosidad de la
que lgicamente no tendra las conducta, peligrosidad que se
limitaciones de control, que supone inherente a la accin
establece el artculo citado. salvo que se pruebe que en el
caso concreto qued excluido de
Santiago Mir Puig refirindose a antemano.4
la relacin de ste tipo de delitos
con el bien jurdico, seala que Lo que torna peligrosa esta
los delitos de peligro se dividen conducta, es la posibilidad de
en concreto y abstracto. En lo preparacin de un delito o la
atinente a stos ltimos, enfatiza creacin de oportunidades para
que no es preciso que en el caso cometerlo, dado que, ya como
concreto la accin cree un peligro surge del elemento normativo
efectivo, slo seran delitos de autorizacin que contiene el tipo
peligro en el sentido de que la en estudio, el Estado tiende a
razn de su castigo es que prohibir el libre trfico de las
normalmente suponen un peligro. mismas. El legislador slo ha
establecido para la comisin del
Acertadamente aade que hoy delito de portacin de armas de
se discute que persista la tipicidad fuego de uso civil, que el sujeto
en los delitos de peligro abstracto activo detente ilegtimamente un
4 Idem
107
arma de esas caractersticas, sin hechos de violencia ocasionados

embargo, a mi parecer, regula un por el acceso y uso de armas de
rgimen especial de portacin de fuego.
armas de fuego de uso civil, para
el personal de las empresas de La sensibilizacin acerca de los
seguridad privada, segn hemos riesgos del uso de armas.
estudiado en el artculo 79 del
Decreto 15-2009. La promocin de una cultura de
no violencia y resolucin pacfica
Desde esta perspectiva el grado de conflictos que desaliente la
de potencialidad lesiva de la portacin y uso de armas de
accin tpica del delito de fuego.
portacin ilegal de armas de
fuego de uso civil, slo puede Autores como Muoz Conde,
alcanzar al personal de las acertadamente sealan que el
empresas de seguridad privada, peligro es un concepto tambin
cuando no acten en cuidado de normativo en la medida en que
las prescripciones del artculo 79 descansa en un juicio de
del Decreto 15-2009, es el propio probabilidad de que un
Estado que estableci un determinado bien pueda ser
programa de alcance nacional lesionado por el comportamiento
que forma parte de una poltica realizado, aunque despus esa
integral de control y prevencin lesin de hecho no se produzca.
de la violencia armada, que El juicio de peligro es, pues, un
incluye medidas de control del juicio ex ante que se emite
mercado legal y medidas de situndose el juzgador en el
persecucin del mercado ilegal momento en que se realiz la
de las armas de fuego. Dicho plan accin.
tiene como objetivos:
Para establecer si la accin
La disminucin del uso y realizada era peligrosa para un
proliferacin de armas de fuego bien jurdico, es decir, si era
y municiones. probable que produjera su lesin,
es preciso que el juzgador
La reduccin de accidentes y conozca la situacin de hecho en
108
la que se realiza la accin que privada tienen de gestionar la

est enjuiciando, y que conozca credencial para que su personal
las leyes de la naturaleza y las porte armas de fuego de uso civil
reglas de la experiencia por las durante sus funciones, lo que
que se puede deducir que esa equivale a una contravencin
accin, realizada en esa forma y administrativa.
circunstancias, puede producir Avanzando an ms y teniendo
generalmente la lesin de un bien siempre presente todo lo referido
jurdico5 al bien jurdico protegido,
especialmente que debe admitirse
Ahora bien, qu ocurre cuando las la prueba en contrario, no soslayo
empresas de seguridad privada que puedan darse situaciones
reclutan personal del area rural, especiales en relacin a la
con escasa formacin acadmica, portacin de armas de fuego de
y que han formado parte de las uso civil por parte de portadores
filas del ejercito nacional, lo que ilegtimos, (atento a la falta de
los hace candidatos a formar parte autorizacin administrativa) pero
de las nminas de las empresas que las circunstancias sealen
de seguridad, y que cumpliendo afectacin del bien jurdico de
con un horario de trabajo, portan seguridad comn.
como parte de su equipo laboral
un arma de fuego de uso civil, pero El principio de legalidad y
sin la credencial extendida por la la obligacin de las
DIGECAM. Segn mi particular Empresas de seguridad
consideracin, no sobrepasar la privada respecto al trmite
eventual contravencin y nunca de las credenciales que
se ver afectado el bien jurdico legitimen la portacin de
seguridad comn, no pudiendo arma de fuego por parte de
constituir la accin tpica prevista su personal de seguridad.
por el artculo 123 del Decreto 15-
2009, sino que en este caso se El principio de legalidad
vera afectada la obligacin que constituye, a un tiempo, una de
las Empresas de seguridad las histricas conquistas del
5 Francisco Muoz Conde, Garca Arn Mercedes. Derecho Penal, Parte General. Editorial Tirant lo Blanch,
Segunda Edicin. Valencia, 1996. Pg. 320 y ss.
109
derecho penal moderno y uno de la punicin que debera ser la

los pilares fundamentales del consecuencia de haber actuado
Estado liberal de Derecho. En dentro del mbito de lo
versin abreviada, se le conoce prohibido, siempre que ste
a travs del clsico postulado del venga acompaado de una
nullum crimen, nulla poena, sine amenaza sancionatoria.
lege, aunque de manera analtica
se expresa como nullum crimen As concebidas, las reglas del
sine lege scripta, praevia, certa derecho tienen que ofrecer a cada
et stricta. uno la posibilidad de contar con
una reaccin uniforme y
Esta frmula integral, a su vez, predecible en relacin con tipos
podra ser fragmentada en las de conductas determinados que,
siguientes proposiciones: lex as, puede ser incluida en el
scripta, que exige que la ley clculo de la propia accin. Y para
penal deber estar escrita; lex ello es de primordial importancia
praevia, impide la retroactividad que el contenido de la
de las normas jurdico penales, prescripcin, es decir, lo que est
a menos que fueran ms prohibido o es obligatorio, sea
benignas; lex certa, impone definido y descrito en la norma
deberes de claridad, concisin y con la mxima precisin posible
justeza a la produccin legislativa; pero con una formulacin
y lex stricta, proscribe la genrica. Esto es una exigencia
aplicacin analgica, excepto la particularmente importante
analoga in bonam partem. cuando se trata de normas
jurdicas que van acompaadas
Merced al principio de legalidad, de sanciones graves, como lo
en sntesis, las personas son las penales.6
obtenemos el fundamento
especial de confianza para El principio general de que no
autodeterminar nuestras puede existir ninguna conducta
conductas, obrando conforme a ilcita que no est antes
derecho, de manera tal de evitar precisamente formulada como tal
6 Laporta, Francisco J., El imperio de la ley, una visin actual. Editorial Trotta, Madrid 2007. Pg. 87
110
en el contenido de una norma legal8, por otro lado, la estricta

jurdica es uno de los elementos vigencia del principio reclama de
bsicos del ideal del imperio de los jueces la aplicacin de la ley
la ley aplicado al mbito del penal acorde al criterio de
derecho sancionatorio, y muy interpretacin restrictiva, es decir,
particularmente del derecho cuando dentro del alcance
penal: Nullum crimen sine lege. semntico de las palabras legales
El imperio de la ley no tolera que puede haber un sentido ms
exista una conducta delictiva sin amplio para la criminalizacin o
una previa ley que la defina uno ms limitado o restrictivo. Las
claramente como tal. Esto es lo dudas interpretativas de esta
que se denomina naturaleza deben ser resueltas
arquetpicamente principio de en la forma ms limitativa de la
legalidad penal 7 criminalizacin9
Para limitar efectivamente al En este sentido, el Estado de

poder punitivo Estatal, el principio Derecho no es compatible con
de legalidad debe conllevar al de cualquier significado del derecho
mxima taxatividad legal e penal, sino slo con aquel que
interpretativa, pues si, por una sea capaz de armonizarse con el
parte, se trata de exigir al principio de mnima intervencin,
legislador que agote los recursos de tal forma que la conminacin
tcnicos para otorgar la mayor y el castigo penal queden
precisin posible a su obra, con reservados para los ataques
lo cual no basta que la graves a las normas de la
criminalizacin primaria se convivencia social y en tanto no
formalice en una ley, sino que la pueden ser eficazmente
misma debe hacerse en forma controlados por otros medios
taxativa y con la mayor precisin menos traumticos. Este es
tcnica posible, conforme al precisamente el caso de
principio de mxima taxatividad excepcin, segn mi particular
7 Idem
8 Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro W., Derecho penal, Parte General, Editorial Ediar,
Buenos Aires Argentina, Pg. 110 y ss
9 Idem
111
consideracin, que pone de las penas para la portacin de

relieve el artculo 79 del Decreto armas de fuego de uso civil, con
15-2009, en cuanto a la aplicacin injustificable ligereza, dirigidas a
de la descripcin del artculo 123 mitigar el problema de la violencia
del mismo cuerpo legal, cuando social y la inseguridad pblica,
el personal de las empresas de aunque tuvieron alcances en
seguridad privada son detenidos sentido contrario. En cualquier
e imputados por el hecho de no caso, no est de ms recordar
contar con licencia de portacin que la sucesin de leyes penales
de arma de fuego de uso civil dictadas al influjo de las
extendida por la DIGECAM, situaciones de emergencia, como
ajustndose en lo dems a las respuesta poltica del Congreso
disposiciones del citado artculo de la Repblica a los incesantes
79 del Decreto 15-2009, siendo reclamos sociales, con clamorosa
el caso que para la funcin que repercusin meditica, termina
realizan, esta ultima norma, exige provocando un malsano estado
nicamente una credencial que de inestabilidad del sistema
deber ser gestionada por la jurdico, pues la permanente
empresa de seguridad privada, y mutacin que se opera bajo el
en todo caso su ausencia es frenes de la proliferacin
imputable a la empresa. legislativa, puede condicionar
gravemente la autonoma
Ajustados al principio de personal en violacin al principio
legalidad, la norma del artculo de reserva de ley.
79 del Decreto 15-2009, fija un
caso de excepcin en la portacin Por lo anterior expuesto concluyo
de arma de fuego de uso civil en en que el Decreto 15-2009, es
el caso del personal de las emitido como consecuencia de
empresas de seguridad privada, movimientos sociales,
el texto vigente del artculo 12310 promovidos a partir de un
Decreto 15-2009, no es aplicable, discurso de seguridad pblica,
adems, porque se aumentaron que tiene como consecuencia
10 Comete el delito de portacin ilegal de arma de fuego de uso civil y/o deportivas, quien sin licencia de la
DIGECAM o sin estar autorizado legalmente porte arma de fuego de las clasificadas en esta ley como de uso civil,
deportiva o de ambas clases.
112
que el legislador guatemalteco

aumente hasta en un trescientos
por ciento las sanciones para el
delito de portacin ilegal de armas
de fuego de uso civil.
Que el delito de portacin ilegal

de arma de fuego de uso civil, se
presenta en la legislacin
guatemalteca como un delito de
peligro abstracto, que tiene como
caso de excepcin para su
aplicacin, al personal de las
empresas de seguridad privada
cuando se ajustan a los
supuestos del artculo 79 del
Decreto 15-2009.
En el caso del personal de las

empresas de seguridad privada
que son imputados por el delito
de portacin ilegal de arma de
fuego, cuando no presentan
licencia de portacin de arma de
fuego de uso civil extendida por
la DIGECAM, no es aplicable el
artculo 123 del Decreto 15-2009,
como resultado del principio de
legalidad y lesividad.
113
Bibliografa
Laporta, Francisco J., El imperio de la ley, una visin actual. Editorial
Trotta, Madrid 2007.
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Editorial PPU,

promociones y publicaciones Universitarias, S.A., Tercera edicin,
Barcelona 1990.
Muoz Conde, Francisco; Garca Arn Mercedes. Derecho Penal,

Parte General. Editorial Tirant lo Blanch, Segunda Edicin. Valencia,
1996.
Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro W.,

Derecho penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires Argentina
Leyes consultadas
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.
Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Cdigo

Penal.
Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Cdigo

Procesal Penal.
Decreto 15-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Ley

de Armas y Municiones.
114
ANTINOMIAS SILENCIOS CONSTITUCIONALES

115
116
Antinomias
silencios constitucionales
Tiempo atrs en la mitologa griega, intrnseca a la naturaleza mortal,

en su voluntad didctica de si bien la vulnerabilidad no tiene por
explicar las realidades a travs de qu abordarse en negativo, puesto
sus dioses y sus hroes nos lo que la misma nos habla de nuestra
ensea con la historia de Aquiles, capacidad para reaccionar, resistir
el principal hroe de la Guerra y recuperarnos de una herida, de
de Troya. Su madre, una ninfa una lesin fsica o moral. As,
marina llamada Tesis, lo sumergi quienes son vulnerables esto es
al nacer en el rio Estigia, con el todos- lo somos en distinto grado,
comprensible deseo materno de dependiendo de nuestra capacidad
hacerlo inmortal, y por tanto de resistencia frente a las afrentas
invulnerable. de que somos objeto. Por eso
la nocin de vulnerabilidad nos
Pero la madre tuvo que sostener lleva rpidamente a pensar en la
al beb del taln al sumergirlo, igualdad en la diferencia, porque no
para que no pereciese ahogado, todos tenemos idntica capacidad
y ese taln, no tocado por las de resistencia, porque no todos
aguas del Estigia, permaneci tan somos igualmente vulnerables,
vulnerable como el de cualquier porque podemos identificar con
otro mortal. Muchos aos despus, facilidad caractersticas que hacen
una flecha envenenada lanzada de unas personas, de unos
por el prncipe Paris ante las grupos, elementos ms vulnerables.
puertas de Troya, y certeramente
dirigida por el dios Apolo, lacer Desde esta perspectiva hemos
el taln del invulnerable hroe y, detectado en la Coordinacin de
contra todo pronstico y a despecho Derechos Humanos las necesidades
del cuidado maternal, le hara caer especiales de ciertos defendidos
en los brazos de Hades. As pues nuestros quienes tienen un estado
todo ser humano es vulnerable pa r t i c u l a r m e n t e vulnerable
porque tal caracterstica es enfrentando un proceso penal, a
117
saber, defendidos con necesidades contra, nomos que expresa leyes, y

de cuidado de la salud mental; el sufijo -ia- que significa cualidad.
recluso con discapacidades; La antinomia jurdica o legal, se
minoras tnicas y raciales e observa por la contradiccin de dos
indgenas; reclusos extranjeros; leyes, y esto se da cuando dos
reclusos homosexuales, bisexuales normas jurdicas imputan un mismo
y transexuales; reclusos de la supuesto jurdico, logrando un mismo
tercera edad; reclusos con mbito de aplicabilidad, y
enfermedades terminales. Las representando un problema de
contradicciones, silencios y vacos eficacia y de seguridad jurdica en
que se presentan actualmente en la el ordenamiento jurdico.
Constitucin sobre estos grupos
vulnerables; la forma antimetdica Hans Kelsen sostiene que los
actual con la cual los operadores de ordenamientos jurdicos son
justicia resuelven esas f u n d a m e n ta l m e n t e s i s t e m a s
contradicciones; la paulatina dinmicos. 1 La norma de cuyo
descodificacin o desmembramiento contenido se derivan las restantes
de las normas fundantes; y los normas, en este caso visto desde
conflictos polticos que se dan entre lo particular a lo universal, reviste
el legislador que crea esas normas, un fundamento de validez, como
y el Poder Judicial que las interpreta tambin en cuanto a su contenido
en sus resoluciones judiciales, vlido, slo puede ser considerada
corresponde a las llamadas norma fundante bsica cuando su
antinomias derivado del silencio contenido es aceptado como
constitucional. inmediatamente evidente la
Antinomia en este caso opera slo
Se conoce como antinomia la relacionada a el fundamento de
contradiccin, oposicin real o validez, pero no el contenido vlido
aparente entre dos leyes, principios, de las normas en ellas fundadas.
ideas, palabras, fenmenos, entre As las antinomias prevalecen en un
otros. La palabra antinomia es de sistema dinmico de normas. Cabe
origen griego antinomia, formada agregar que las antinomias
por el prefijo -anti- que significa pertenecen al pensamiento
1 Kelsen Hans Teora Pura del Derecho Editorial Porrua Mxico, 1995. Pg. 6
118
sistemtico ya que presupone la idea cuando se consideran naturales los

de un sistema de que este tiene actos de agresin y discriminacin
c o h e r e n c i a i n t e r n a . To d o contra la mujer, como varias veces
ordenamiento jurdico persigue un lo hemos detectado en nuestros
mnimo de coherencia, y por tanto procesos. La discriminacin aumenta
no tolera las antinomias. si adems de ser mujer se comparte
otra caracterstica estigmatizada
Habermas 2 opina que con esta socialmente, como el origen tnico,
tensin entre fcticidad y validez la precariedad econmica, la
tiene que contar toda sociologa que orientacin sexual, agravndose
sea consciente de la circunstancia esas condicionantes cuando
de que slo puede abrirse camino transgrede del papel asignado por
hacia su mbito de conocimiento a la sociedad a la mujer al haber
travs de una comprensin cometido un delito y ser recluida en
hermenutica del sentido y alcance un establecimiento penitenciario,
de la norma. enfrentar un proceso penal viciado
de discriminacin, estigmatizacin,
Desde esta perspectiva la antinomia abandono, indefensin material,
reflejada del artculo 4 de la abuso y atropellos que sufren las
Constitucin Poltica de la Repblica mujeres adems de la privacin de
impone que situaciones iguales sean libertad, es sin duda alguna la
tratadas normativamente de la reproduccin de lo que viven las
misma forma; para que el mismo mujeres en mayor o menor
rebase un significado puramente intensidad en los espacios pblicos
formal y sea realmente efectivo, se y privados del que no se escapa la
impone tambin que situaciones mujer cuando enfrenta un proceso
distintas sean tratadas penal.
desigualmente, conforme sus
diferencias (...) 3 esta forma La antinomia opera desde el enfoque
salvaguarda la igualdad de gnero por ejemplo en la
constitucional que opera en el interpretacin que hizo el Tribunal
enfoque de gnero por ejemplo, de sentencia del Departamento de
2 Habermas, JurgeFcticidad y validez, Madrid Trotta 1998 p. 94
3 Gaceta No. 24; Expediente No. 141-92. p.14; Sentencia 16-06-92; Corte de Constitucionalidad.
119
Escuintla en la causa penal C-5005- automticamente se est tratando

2009-00588 of. 5to. al fallar, en el de demostrar que la violencia familiar
prrafo que literalmente dice: V) DE debe parar, por lo que para el caso
LA EXISTENCIA DE DELITO," concreto que nos atae conocer,
pginas veintinueve y treinta(29-30) siendo este la otra cara de la
pronuncindose de este modo: moneda, estamos dndonos cuenta
Dentro del desarrollo del juicio que a la persona a la que se le
qued demostrada la existencia del imputa la comisin del ilcito penal
delito por la propia declaracin de es un (sic) mujer y que el agraviado
la acusada que adems se corrobora es un hombre, que fallece por una
con los dems elementos de prueba accin agresiva en su contra, en
producidos en el desarrollo del este sentido basado en el derecho
debate, como lo son el peritaje de igualdad, podramos establecer
mdico-legal del forense, por lo que que tampoco, sera tolerable el
deviene como punto toral, establecer hecho de aceptar la violencia en
si hay o no responsabilidad por parte contra de hombres, personas
de la acusada en cuanto a ello avanzadas de edad o personas
nosotros como miembros del menores de edad, en la que el actor
Tribunal y tambin de la sociedad, sea una mujer, porque entonces
consideramos que los hechos de estaramos entrando en un crculo
violencia en el mbito familiar, han vicioso y en discriminacin, en donde
llegado a trascender los lmites y se permite a una persona agredir a
muestra de ello, es que el Estado otra, pero por ser mujer, se dira que
se ha visto en la imperiosa necesidad los cmulos de tensin, facultaran
de establecer penas ms severas, para que un nivel de estrs, pueda
tanto para los hombres agresores, manifestarse que reacciona por un
nuevas leyes que pretenden prevenir miedo invencible o en legtima
los ilcitos de esta clase, en el mbito defensa, como lo hace la defensa
familiar y por ello surgen leyes como en este caso, para (sic) los
la Ley de Femicidio, Ley para juzgadores esa acumulacin de
Prevenir, Sancionar y Erradicar la tensin, que provocar en
Violencia Intrafamiliar, mediante las determinado momento la idea
cuales se pretende regular la mental, de que ella se defendiera
conducta del agresor y la violencia legtimamente, porque ella tena
contra la mujer, con esta tendencia,
120
miedo de esa agresin con machete, admitirse que ambas tienen igual
que aduce por parte del fallecido no validez, en el sentido de que ambas
se demostr, que en dicho lugar el estn vlidamente incorporadas al
fallecido tuviera machete o que la sistema; Empero, las tres leyes que
haya agredido; como consta lo cita el tribunal sentenciador, ley de
referido a los agentes, por parte de femicidio, ley de violencia
la acusada, en la cual expuso que intrafamiliar y la ley penal no pueden
ella utiliz un cuchillo y se defendi ser contemporneamente eficaces,
aunque materialmente no est dicho es decir, no pueden ser aplicadas
cuchillo en la escena del crimen.4 simultneamente. En este caso, y
De lo anterior, Norberto Bobbio slo en este, la coherencia no sera
afirma que el derecho no admite condicin de eficacia sino de validez,
antinomias, entendiendo por Norberto Bobbio5 llama a este tipo
antinomia, propiamente hablando, de antinomias, antinomias insolubles.
aquella situacin en la que se dan
normas incompatibles entre, que El fallo en s denota la labor de
pertenecen a un mismo interpretacin que inobserva el
ordenamiento y tienen un mismo criterio de armonizacin ponderando
mbito de validez. los distintos principios
constitucionales implicados en el
Para resolver las antinomias acude contexto de la mujer sindicada de
entonces a ciertos criterios parricidio por la muerte de su
tradicionales, entre los cuales conviviente actuando en defensa de
menciona el cronolgico, el su vida en un contexto de violencia
jerrquico y el de especialidad. intrafamiliar, ante la ausencia de la
Sostiene enseguida, que tratndose seguridad estatal. Ello deriva en la
de normas del mismo nivel, es decir necesidad de maximizar la
del mismo rango en la escala efectividad de las normas que giran
normativa y contempornea como en torno a este caso al momento de
las que enuncia el juzgador en la interpretarlas. Se debe entender por
que ninguna es posterior a la otra, ponderar, de acuerdo al Diccionario
con igual grado de generalidad, debe de la Real Academia Espaola de
4 Proceso penal Causa 5005-2009009588 of. 5 to del Tribunal de Sentencia del departamento de Escuintla
5 Bobbio Norberto Igualdad y libertad, ediciones Pados, Barcelona 1993 Pg. 66
121
la Lengua Espaola, entre otras (antinomia), 3) aunque el caso

cosas, contrapesar o equilibrar. Y genrico est solucionado, no es
justamente eso es lo que el juzgador posible subsumir el caso individual
no hizo. No fij cul es la en ese caso genrico, debido a la
interpretacin de las normas vaguedad o textura abierta de los
acusadas, que permita que al ser conceptos que caracterizan el caso
aplicadas se equilibre y armonice la genrico. En este ltimo opera el
aplicacin de todos los principios silencio constitucional y surge
constitucionales implicados en ellas. cuando el caso se encuentra
formalmente solucionado en el
La armonizacin de los distintos sistema normativo, sin embargo tal
principios constitucionales que estn solucin no es satisfactoria y es
en juego en este caso, en el conveniente incluir, suprimir o
momento de aplicar las normas modificar la interpretacin de la
acusadas implica necesariamente igualdad que el tribunal sentenciador
hacer operantes los principios de acoge como relevante en una
igualdad, no discriminacin por el interpretacin androcntrica del caso.
orden familiar, dignidad, libertad de
conciencia y respeto a la intimidad Cabe agregar que algunos conflictos
y unidad familiar en el contexto de no son circunstanciales o
la mujer. En este caso aparecen dos contingentes, sino necesarios, el
situaciones que pueden enfrentarse: artculo cuarto constitucional que
a) el Derecho determina estimula acciones en favor de la
unvocamente qu debe hacer el igualdad sustancial, que proclama
juez; b) el Derecho no determina la igualdad ante la ley, produce un
unvocamente qu debe hacer el conflicto necesario, en el sentido de
juez. Esto ltimo -siguiendo a que siempre que se trate de arbitrar
Bulygin- puede ocurrir por tres una medida en favor de la igualdad
motivos: 1) el Derecho no resuelve social o sustancial para ciertos
el caso genrico porque no hay individuos o grupos nos veremos
ninguna norma que se refiera a ese obligados a justificar cmo se supera
caso (laguna normativa), 2) el el obstculo, dicho artculo que nos
Derecho resuelve el caso genrico ofrece una razn en sentido
de forma inconsistente, mediante contrario. En realidad, lo que ocurre
dos o ms normas incompatibles
122
con el principio de igualdad es que operadores y operadoras del sistema

la Constitucin no suministra la sobre las barreras que obstaculizan
descripcin de las situaciones que la participacin directa e indirecta
de hecho imponen, como razn de ellos en los procedimientos
definitiva, un tratamiento jurdico judiciales, incluyendo la etapa de
igual o desigual; no sabemos, desde investigacin y otras etapas
la Constitucin, qu personas y preliminares. El marco normativo
circunstancias, ni a efectos de qu, bsico a favor de nuestros
han de ser tratados de un modo igual defendidos con discapacidad es la
o desigual. Esto es algo que no cabe Convencin sobre los Derechos de
resolver en abstracto, sino en las Personas con Discapacidad de
presencia de los casos de aplicacin. Naciones Unidas y las Reglas de
Es obvio que no existe una relacin Brasilia sobre Acceso a la Justicia
jerrquica o cronolgica, pero de las Personas en condicin de
tampoco de especialidad, dado que Vulnerabilidad aprobadas por la XV
precisamente carecemos de una Cumbre Judicial Iberoamericana. La
tipificacin de los supuestos de nocin de acceso a la justicia se
hecho que nos permita discernir relaciona con la posibilidad de los
cundo procede otorgar preferencia individuos, en igualdad de
a uno u otro. Y, sin embargo, el condiciones, de reclamar y hacer
conflicto resulta irremediable, pues valer sus derechos y eliminar
siempre que deseemos construir cualquier situacin de desigualdad,
igualdades de facto o de hecho discriminacin, violencia, maltrato o
habremos de aceptar desigualdades abuso que estn sufriendo. Por
deiure. Ese conflicto hemos de propia definicin, el acceso a la
resolverlo en el discurso de justicia es un derecho en s mismo
aplicacin o ante el caso concreto. y, a su vez, un medio que permite a
las personas restablecer el ejercicio
Desde esta ptica hemos servido a de aquellos derechos que les
nuestros defendidos con hubiesen sido desconocidos o
discapacidades especiales quebrantados. En tanto derecho
promoviendo el efectivo acceso a la humano fundamental e inalienable,
justicia de las personas con representa para las personas la
discapacidad, mediante la toma de puerta de entrada a las diferentes
conciencia por parte de los alternativas que el Estado debe
123
proveer o facilitar para la resolucin accesibles para las personas con

de sus controversias. Este derecho discapacidad. Por ltimo, en el plano
representa un pilar fundamental en comunicacional, les deben garantizar
toda sociedad, y est ntimamente que toda la informacin relevante
relacionado con el principio que conste en el expediente o bien
constitucional de igualdad ante la que se brinde a las personas con
ley. discapacidad, sea oral o escrita, est
disponible en formatos
Esta concepcin parte de un nuevo comunicacionales alternativos, tales
paradigma que concibe el acceso a como la lengua de seas, Braille, o
la justicia como un derecho cuyo en un formato fcil de leer y
ejercicio puede ser exigido por todos comprender. El artculo 13 de la
los individuos y, simultneamente, Convencin de la Discapacidad
como garanta indispensable para exige el deber de asegurar el
el goce efectivo de los restantes efectivo acceso a la justicia para
derechos de los que los sujetos las personas con discapacidad en
resultan titulares. Por otra parte, la igualdad de condiciones con los
nocin de acceso a la justicia dems, incluso mediante ajustes
incluida en la convencin, es amplia de procedimiento y adecuados a la
y exhaustiva y puede ser analizada edad. La obligacin de asegurar
tomando la clasificacin efectuada implica que la garanta obliga a
por Francisco Bariffi,6 al menos, en realizar todo lo necesario para que
tres dimensiones diferentes: legal, el sujeto de derecho pueda acceder
fsico y comunicacional. a las distintas fases de conocimiento,
consideracin y juzgamiento de un
En la dimensin legal, se deben proceso judicial. Y a su vez, al utilizar
garantizar a las personas con la palabra incluso, la garanta del
discapacidad acceso permanente y artculo 13 citado contempla los
efectivo a los procesos judiciales por ajustes de procedimiento en su ms
derecho propio. En el plano fsico, variada gama.
deben asegurarse de que todos los
edificios y las sedes judiciales sean
6 Bariffi Francisco y Palacios Agustina, La Discapacidad Como Una Cuestin de Derechos Humanos, Ediciones
Cinca, S.A. ONU 2007 Pg. 11
124
Por otra parte, ser directamente el recordemos que el mismo lleva

juez o la jueza quien deber disponer implcito el principio de la dignidad
las adecuaciones en los casos humana, constitutivo de los
concretos, aun cuando no se hallen Derechos Humanos en referencia
contempladas en la ley o en las que todas las personas son iguales,
disposiciones del Poder Judicial, por y son igualmente sujetas de derecho,
lo que su rol en la adecuacin del pues todas ellas estn dotadas de
sistema de justicia a la Convencin una misma dignidad. Igual dignidad,
de la Discapacidad ser debe tener igualdad de derechos. A
determinante en esta materia. este respecto se refiere el artculo 1
Tambin es relevante que los de la Declaracin Universal de
defensores realicen los ajustes de Derechos Humanos cuando afirma:
procedimiento pertinentes en su Todos los seres humanos nacen
interaccin con las personas con libres e iguales en dignidad y
discapacidad, en un proceso7 que derechos. La doctrina coincide en
se instruy en contra de uno de considerar que las normas que
nuestros defendidos con atrofia reconocen valores son de naturaleza
muscular en sus extremidades abstracta e inconcreta; para algunos
inferiores sindicado del delito de son normas que orientan la
violencia contra la mujer, la produccin e interpretacin de las
defensora dise su estrategia de dems normas, y que en tal
defensa sobre la base normativa, condicin fijan criterios de contenido
principios sobre la discapacidad para otras normas; para otros, las
que giran en torno al hecho normas que reconocen valores al
inculpado visibilizando la dificultad igual que las que consagran
de movilidad del sindicado logrando principios, determinan el contenido
el sobreseimiento del proceso. 8 de otras normas, y aqullas slo se
diferencian de stas por su menor
Como defensores pblicos debemos eficacia directa, aplicndose
de tener presente las antinomias estrictamente en el momento de la
principalmente cuando se reflejan interpretacin. Lo cierto es que en
en el derecho a la igualdad, todas las anteriores formulaciones
7 Causa Penal 2012-414 Juzgado de Femicidio
8 Causa Penal1170-013-11 Juzgado de Primera Instancia Penal de Femicidio.
125
subyace la idea de que las normas de la competencia para definir

que reconocen valores condicionan asuntos que a l solo conciernen.
las dems normas, y tienen un Este mbito de proteccin se
contenido abstracto y abierto, es encuentra reforzado para el caso de
decir, estn formuladas como las identidades sexuales minoritarias,
clusulas generales que determinan esto es, las diferentes a la
criterios interpretativos del resto del heterosexual. Ello en razn de la
ordenamiento. discriminacin histrica de las que
han sido objeto; y la comprobada y
La Corte de Constitucionalidad en nociva tendencia a equiparar la
un caso de dos mujeres diversidad sexual con
transexuales9 privadas de libertad comportamientos objeto de reproche
en la Granja Penal de Rehabilitacin y, en consecuencia, la represin y
Pavn, a quienes se les cort el direccionamiento hacia la
cabello por instrucciones del heterosexualidad. As, al estudiar la
entonces subdirector general del constitucionalidad de normas legales
sistema penitenciario en el ao dos que regulan la igualdad entre
mil catorce emiti un precedente que hombres y mujeres excluye la
sostiene, de manera uniforme, que diversidad sexual.
la mencionada proteccin encuentra
sustento constitucional en distintas En su defecto, la Corte de
fuentes. En primer trmino, la Constitucionalidad ha planteado
proteccin de la identidad y la opcin declarar que la dignidad humana
sexual es corolario del principio de representa el primer fundamento del
dignidad humana. En efecto, es Estado social de derecho, implica
difcil encontrar un aspecto ms consecuencias jurdicas a favor de
estrechamente relacionado con la la persona, como tambin deberes
definicin ontolgica de la persona positivos y de abstencin para el
que el gnero y la inclinacin sexual. Estado a quien corresponde velar
Por ende, toda interferencia o porque ella cuente con condiciones
direccionamiento en ese sentido es inmateriales y materiales adecuadas
un grave atentado a su integridad y para el desarrollo de su proyecto de
dignidad, pues se le estara privando vida.
9 Expediente 635-2013 of. 7 ref. 1018-2012-127 Corte de Constitucionalidad Guatemala.
126
Por condiciones inmateriales se gnero, generalmente en aras de

entienden los requerimientos ticos, privilegiar la tendencia mayoritaria
morales, axiolgicos, emocionales heterosexual; o imponga sanciones
e inclusive espirituales que identifican o, de manera amplia, consecuencias
a cada persona y que siendo fcticas o jurdicas negativas para
intangibles e inmanentes deben ser el individuo, fundadas
amparados por el Estado, pues de exclusivamente en su opcin sexual,
otra manera la persona podra ser es una accin contraria a los
objeto de atentados contra su fuero postulados constitucionales. En la
ntimo y su particular manera de actualidad una persona10 que se
concebir el mundo. Por condiciones siente mujer est recluida en el
materiales han de entenderse los centro de detencin de hombres de
requerimientos tangibles que la zona dieciocho, su reclamo es
permiten a la persona vivir rodeada que debe estar recluida en un centro
de bienes o de cosas que, segn de detencin de mujeres. La
sus posibilidades y necesidades, le orientacin sexual e identidad de
permiten realizar su particular gnero es una realidad poco tolerada
proyecto de vida. Es evidente que por la sociedad guatemalteca, la
la opcin y la identidad sexual hacen discriminacin y estigmatizacin
parte de las condiciones inmateriales continan en el imaginario del
integrantes de la dignidad humana. sistema penal. Estamos realizando
La Corte Constitucional ha previsto acciones a favor de ella mediante la
que la opcin sexual hace parte del investigacin cientfica
mbito protegido de los derechos a multidisciplinaria quebrantando esos
la dignidad humana y al libre imaginarios culturales que persisten
desarrollo de la personalidad. Insiste sobre el caso, el fin es develar la
en que la definicin acerca de dicha mujer que est en l.
opcin es una decisin libre,
autnoma e incuestionable de la El caso anterior denota la indiscutible
persona, por lo que todo presencia de antinomias entre el
comportamiento, de los particulares deber y haber social en el que el
o del Estado, que censure o restrinja juzgador constitucional ha
una opcin sexual, o la identidad de encontrado en el procedimiento de
10 Proceso Penal 5005-2015-559Tribunal segundo pluripersonal de sentencia Penal delitos de Femicidio
127
ponderacin una interpretacin valores a repartir fuertemente

tcnica para destrabar conflictos impregnados por la doctrina material,
sociales como el planteado. Para hasta nuestros das no logran
Habermas11 un orden jurdico no satisfacer los fines del derecho que
solo tiene que garantizar que cada por definicin permanecen a la par
persona sea reconocida en sus de los fines de la justicia y la equidad.
derechos por todas las dems Como podra interpretarse el derecho
personas sino que el reconocimiento indgena en el contexto de las
reciproco de los derechos de cada reformas constitucionales sobre
uno por todos los dems tiene que jurisdiccin indgena versus artculo
descansar en leyes que sean 204 constitucional y ms an desde
congruentes legitimas en la medida las perspectivas de las garantas de
que garanticen iguales libertades a los derechos humanos. O bien la
todos no de manera contradictoria pena de muerte del artculo
sino igualitaria. diecinueve constitucional contrario
en su proteccin de la vida por el
Ante estas tendencias no podemos Estado contemplado en el artculo
negar que nos encontramos en plena segundo del mismo cuerpo
descodificacin del derecho en los constitucional, la facticidad no se
e s pa c i o s d e l a v i d a s o c i a l queda atrs recientemente
desarrollada por el hombre, en encontramos la imposicin de una
cuanto a su naturaleza psicolgica pena12 de setenta y dos aos de
permanece igual, aunque orientada prisin a un miembro de la llamada
a una fuerte filosofa pragmtica y banda de los Topacio como pena
utilitarista que arrastra el hombre de inusitada mediante cadena perpetua
nuestros das hacia objetivos en si tomamos en cuenta que el
conflicto con el derecho. Las sentenciado es de cincuenta y seis
instituciones jurdicas integras aos de edad, lo que implica
plenas, han sido podramos decir fcticamente la privacin inusitada
estiradas al mximo en su afn de de la vida del reo al operar la pena
capturar la nueva realidad social, los en concurso real. Son
11 HabermasJurgenFacticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1998. Pg. 94
12 Proceso penal 1077-2009-2510 Tribunal Primero de Sentencia Penal Mayor Riesgo B Departamento de
Guatemala.
128
interpretaciones que pasarn a la estadsticas recientes presentadas

historia, pero que debe evolucionar. por los medios de comunicacin15,
Habr que tomar en cuenta las en las que hace referencia a las
opiniones de Valads 13 cuando Estadsticas del Organismo Judicial
afirma que con los nuevos sistemas que corresponden del 13 de octubre
constitucionales; lo que se procura del 2013 al 13 de octubre del 2014,
no es limitar las facultades para ltimo ao de la gestin anterior,
favorecer a otros sino robustecer a revelan que ingresaron 391 mil 290
todos. Creemos que es nuevos casos, de los cuales fueron
indispensable la lectura moral que resueltos 208 mil 459, lo cual
lleva implcita la Constitucin. representa el 53.3 por ciento con
Dworkin14 en su tesis afirma que la relacin al 46.7 por ciento que
Constitucin es un declogo de continuaron pendientes para que en
valores que debemos internalizar el actual perodo logren una
con la conviccin que todos los conclusin. Del primer ao de la
ciudadanos somos iguales por el gestin 2014-2019 no se tiene un
simple hecho de ser seres humanos. estimado de la mora judicial, explic
el vocero del Organismo judicial.
Y una ltima antinomia que nos Refiere que lo que hacen es
atae es el artculo doce de la continuar iniciativas de la
Constitucin Poltica de la administracin anterior: la oralidad
Repblica de Guatemala, el en los procesos, la agenda
derecho de defensa y nuestra ley electrnica o la pluripersonalidad
reglamentaria que en el artculo 20 varios jueces en los juzgados.
limita el nmero de defensores
pblicos a 25 en el departamento La mora judicial que no se logra
de Guatemala, generando cuantificar a la fecha se entiende
consecuencias en el sistema de que se est produciendo en el
justicia penal, lo cual es organismo judicial cerca de catorce
preocupante, as lo demuestran las mil acusaciones por ao, solo se
13 Valads, Diego, El control del poder, Mxico, UNAM, 1998, p. 421.
14 Dworkin, Ronald, The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard University, 1999,
p. 37.
15 Artculo Prensa libre 20.12.2015
129
logran llevar a debate tres mil del sistema radica en la poca

procesos quedando pendiente una utilizacin de salidas alternas como
cifra aproximada de mil debates por mecanismos para desjudicializar los
ao que en algunos casos son conflictos y poder obtener una
recalendarizados y que vienen a solucin adecuada a la conflictividad
acrecentar la mora judicial. social a travs de la reparacin
integral.
El defensor pblico debe responder
a la agenda electrnica del La antinomia repercute en materia
organismo judicial y/o la de garantas y en la observancia de
pluripersonalidad de los jueces lo los Derechos Humanos los juicios
que se traduce en la carga de trabajo penales se exceden en demasa
que podra ser cuantificado en para resolverse generando violacin
promedio de un 400% en los ltimos al derecho de toda persona a gozar
tres aos. La situacin se agrava de un juicio en plazo razonable
cuando vemos que esta carga segn artculo 7.5 de la Convencin
laboral no ha sido compensada por Americana de Derechos Humanos.
una mayor asignacin
presupuestaria, en otras palabras el La validez sustantiva o validez en
Instituto enfrenta en la actualidad estricto sentido, entendida como el
cuatro veces ms la carga de trabajo hecho de que una norma de inferior
con los mismos recursos asignados jerarqua no contradiga las
desde el ao dos mil seis. disposiciones superiores, en principio
est fuera de discusin. No puede
La saturacin del sistema lleva un haber contradiccin entre dos
deterioro en el rgimen penitenciario normas, cuando una es idntica a
por el hacinamiento y sobre la la otra. La identidad excluye
poblacin carcelaria que puede lgicamente la contraposicin. La
provocar graves conflictos, que declaratoria de inconstitucionalidad
incluso generen motines o del artculo acusado significa
situaciones violentas. declarar la inexequibilidad del propio
artculo 12 de la Constitucin.
A lo anterior se agrega la tendencia
de resolver los procesos en fase de El aporte de Gunther Jackobs en su
debate. Gran parte de la saturacin obra, un concepto normativo de
130
coherencia, dice que la antinomia particular relevancia y, tal vez

que nos afecta puede caracterizarse tambin, una fisonoma especial en
por ser contingente concreta, externa el marco de la aplicacin de los
o propia del discurso de aplicacin16, documentos constitucionales dotados
para l deben diferenciarse de las de un importante contenido
antinomias en abstracto, internas o sustantivo, de una densidad material
propias del discurso de validez. Se desconocida en el viejo
dice que una antinomia es interna constitucionalismo que, por ejemplo,
o en abstracto cuando los supuestos fuera descrito por Has Kelsen. Del
de hecho descritos por las dos mismo modo, el derecho a la tutela
normas se superponen judicial efectiva no tiene por qu
conceptualmente, de forma tal que, entrar necesariamente en conflicto
al menos, siempre que pretendamos con el ejercicio de las competencias
aplicar una de ellas nacer el conflicto que la Constitucin encomienda al
con la otra. Por ejemplo, una norma legislador en orden a regular el
que prohbe ms de veinticinco ejercicio de defensa ms bien al
defensores pblicos y otra que contrario, la regulacin legal de la
permite el ejercicio de derecho de garanta al derecho de defensa es
defensa de manera ilimitada, se una condicin indispensable en el
encuentran en una posicin de proceso penal. Sin embargo, tambin
conflicto abstracto, pues la especie es claro que el conflicto puede
en este caso los defensores pblicos, plantearse si, por ejemplo, la ley
forman parte del gnero el derecho arbitra condiciones que, estn o no
de defensa, o una de las normas no justificados por las exigencias de una
es vlida o la segunda opera siempre buena administracin de justicia, lo
como regla especial, es decir, como que sucede con la limitacin a 25
excepcin constante a la primera. defensores pblicos en el
departamento de Guatemala es que
Estos conflictos no son frecuentes resulta cercenado el derecho a la
en Derecho y tampoco constituyen tutela judicial en abstracto, es
una novedad propia del rgimen imposible decidir en favor del derecho
constitucional, pero han cobrado una fundamental o en favor de las
16 Gnther, KlausTeoria de la Coerencia, EinnormativerBegriff der

KohrenzfreineTheoriederjuristischenArgumentation, en Rechstheorie, n. 20 1989, Traduccin Juan Carlos
Velasco Arrollo.
131
facultades de configuracin que

corresponden al legislador y que, a
su vez, pueden servir a la seguridad
jurdica o a otros derechos
fundamentales y slo en presencia
de un supuesto concreto, en este
caso de un requisito establecido por
la ley reglamentaria, podemos
inclinarnos por una de las opciones
que necesariamente es la ampliacin
de contratacin de defensores
pblicos para materializar el derecho
de defensa.
En conclusin en las antinomias y

silencios constitucionales el juzgador
pondera y distribuye la riqueza
axiolgica que se ha dejado en sus
manos con un mtodo discrecional
y ponderativo, sin quererlo va
quitndole al derecho las
formalidades del cdigo para
depositarlo en fuentes ms amplias
y generales en que la equidad
encuentra su razn de ser.
132
Bibliografa
Bariffi Francisco y Palacios Agustina, 2007, La Discapacidad como
Una Cuestin de Derechos Humanos, Ediciones Cinca, S.A. ONU.
Bobbio Norberto, 1993, Igualdad y libertad, Editorial, Paidos, Barcelona.
Dworkin, Ronald, 1999, The Moral Reading of the American

Constitution, Cambridge, Harvard University.
Gnther, Klaus, 1989, Teora de la CoerenciaEinnormativerBegriff

der KohrenzfreineTheoriederjuristischenArgumentation, en
Rechstheorie, No.20, Traduccin Juan Carlos Velasco Arrollo.
Habermas, Jurge, 1998, Fcticidad y validez, Madrid Trotta
Kelsen Hans, 1995, Teora Pura del Derecho Editorial Porrua Mxico.
Valads, Diego, 1998, El control del poder, Mxico, UNAM.
Procesos
Causa Penal 2012-414 Juzgado de Femicidio
Causa 5005-2009-00588 of. 5to del Tribunal de Sentencia del departamento

de Escuintla
Causa 5005-2015-559Tribunal segundo pluripersonal de sentencia Penal

delitos de Femicidio.
Expediente No. 141-92. p.14; Sentencia 16-06-92; Corte de Constitucionalidad
133
134
OBLIGACIN DEL FISCAL DEL

MINISTERIO PBLICO
DE EXPLICAR EN LA ACUSACIN
EL HECHO PUNIBLE Y LAS AGRAVANTES QUE
FORMAN PARTE DE LOS HECHOS PUNIBLES
ATRIBUIDOS AL ACUSADO
135
136
Obligacin del fiscal del Ministerio Pblico

de explicar en la acusacin el hecho punible y las
agravantes que forman parte de los hechos punibles
atribuidos al acusado
En el presente artculo, se abordar atenuantes tienen que formar parte

un tema bastante difcil de explicar, de los hechos punibles que se
pues ms que hablar sobre aspectos imputan a la persona sindicada de
de teora jurdica, se trata de una la comisin del delito. Se trata
situacin que est regulada en la entonces, de una vivencia personal,
ley procesal penal, y que por mucho el cual me resulta interesante hacer
tiempo se ha incumplido el mandato partcipe a fiscales, jueces y al propio
de ley, el cual como Defensor Pblico defensor pblico.
de Planta, por muchos aos se ha
venido exigiendo su cumplimiento El objetivo general que se persigue
legal para no violentar los principios con este artculo, es que juntos
de seguridad jurdica, debido podemos hacer un cambio sustancial
proceso, derecho de defensa y la de la justicia en Guatemala, dentro
tutela judicial efectiva. Dicho esto de un marco legal de respeto a los
as, en lo individual he tenido una derechos humanos y al derecho
lucha constante en los distintos individual mismo. Esta motivacin
memoriales de apelacin especial y est dirigida al operador de justicia,
en casacin. en el sentido de tomar nuevos
derroteros, modernizando nuestras
Esta vivencia nace a raz de una actitudes, en el sentido de fortalecer
sentencia de la Corte Suprema de las virtudes del sistema penal
Justicia, de la Repblica de acusatorio que tiene nuestro
Colombia, que deja por asentado el Derecho Procesal Penal.
ptimo desarrollo del sistema penal
acusatorio en ese pas y dentro de
su doctrina legal establece que las
circunstancias agravantes y
137
Breve resea histrica del sistema (juez), el procedimiento es de forma

penal inquisitivo y acusatorio: escrita, el acusado tiene ante el juez
la calidad de culpable hasta que se
Sistema penal inquisitivo: demuestre lo contrario, El acusado
se encuentra en un estado de
Dada la importancia del tema, es indefensin ante el juez. El
sustancial hacer algunas reflexiones procedimiento penal es
con relacin al sistema penal eminentemente secreto, no existe
inquisitivo y acusatorio. El sistema la oralidad y la publicidad del
inquisitivo tiene sus races jurdicas proceso.
en el derecho Romano-Germnico,
conocido como la inquisicin. En la Sistema penal acusatorio:
Edad Media se utiliza el derecho
cannico para juzgar a los Ante los abusos y arbitrariedades
ciudadanos y se extiende por toda que se daban en los procedimientos
Europa. El Estado y la Iglesia que se empleaban en las Cortes de
Catlica, son quienes regulan la Justicia en Inglaterra, durante el siglo
conducta del hombre en la poca. XVII, nace este sistema adversarial
con el fin de impedir abusos de poder
El acto de colonizacin de nuestros por parte del Estado sobre los
pases, estuvo en manos de Espaa, ciudadanos ingleses. El fin fue
quien permite traer consigo la forma salvaguardar los derechos del
del proceso inquisitivo y es quien se individuo, su base principal es
encarg de difundir ese sistema la proteccin de la libertad del
penal inquisitivo a la mayora de los hombre, considerada por todo el
pases en Amrica Latina. En este mundo lo ms sagrado para
sistema inquisitivo la investigacin cualquier persona.
que se iniciaba en contra de la
persona tena lugar sin necesidad En la modalidad del sistema
de que hubiera acusacin, bastaba acusatorio, las partes (fiscal y
que la persona fuera denunciada de defensa), se enfrentan en igualdad
algn delito. de oportunidades y condiciones ante
un juez imparcial, quien con base
La tarea de acusar y juzgar en las pruebas, decide si hay
corresponde a una misma persona condena o absuelve. Este sistema
138
acusatorio permite la intervencin Principios del sistema

del Ministerio Pblico y la vctima. acusatorio:
El primero, para salvaguardar el - Oralidad: Las diligencias se

orden jurdico y la segunda para que realizan ante el juez de viva
se le garantice la justicia y la voz.
reparacin.
- Publicidad: Esto garantiza
La principal caracterstica del sistema que las decisiones que se
acusatorio, con el sistema inquisitivo, hayan tomado estn bajo el
es que el principio de oralidad se control de las partes y la
desarrolla en audiencias pblicas, sociedad.
las pruebas se presentan en forma
oral durante el juicio. El juez toma - Inmediacin: Garantiza la
el juicio como una contienda entre asistencia del juez en la
iguales que se inicia con la acusacin prctica de las pruebas. El
del fiscal, tiene la carga de la prueba juez haya estado presente
y se enfrenta a la defensa en un en relacin directa con las
juicio contradictorio oral y pblico, partes, testigos, peritos y los
en el cual el juez resuelve segn su objetos del juicio. El sistema
libre conviccin. acusatorio persigue eficacia,
rapidez, mayores resultados
En el sistema acusatorio, el fiscal y satisfaccin ciudadana y
dirige la investigacin juntamente garantizando los derechos
con la polica, las pruebas se de las partes.
presentan ante el juez en forma oral.
- Concentracin: Todas las
La declaracin de los testigos se pruebas tienen que ser
somete a debate y la confrontacin presentadas durante la
de las partes ante el juez, quienes audiencia del juicio.
se esfuerzan para convencer en sus
posiciones. Quien acusa es el fiscal
y quien dicta la sentencia es el juez.
139
La acusacin y las circunstancias estn en la acusacin y el juez de

agravantes sentencia, hace la apreciacin de
ellas para elevar la pena de prisin
del acusado, violenta el principio de
Definicin de la acusacin: congruencia que estipula el artculo
388 del Cdigo Procesal Penal.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en sentencia El profesor Sal Araya, sobre el tema
de fecha 20 de junio de 2005. Caso: de la acusacin expresa: De ah
Fermn Ramrez Vs. Guatemala, al que la acusacin no es slo un
pronunciarse sobre la acusacin medio de imputacin sino tambin
expres: un medio de defensa del acusado.
Y la acusacin es ms que eso: es
La descripcin material de la el instrumento base sobre el que el
conducta imputada recogida en la juez deber decidir; de ah que si
acusacin constituye la referencia esa materia prima no es clara, no
indispensable para el ejercicio de la es precisa, no es especfica o no es
d e f e n s a d e l i m p u ta d o y l a circunstanciada, no podr el juez
consecuente consideracin del tomar una decisin adecuada, o no
juzgador en la sentencia. De ah que podr fundamentarla, pues si lo
el imputado tenga derecho a hiciere, a pesar de los vicios que
conocer, a travs de una descripcin observa en la acusacin, y que no
clara, detallada y precisa, los hechos fueron objeto de una ampliacin o
que se le imputan. una modificacin legalmente
aceptable, romper el principio de
1Encontramos en esta definicin que correlacin entre sentencia y
el imputado tiene derecho de acusacin.2
conocer esa imputacin, y esta es
En lo personal, considero que la
la razn por la cual es obligatorio
acusacin es un acto conclusivo del
que las circunstancias agravantes
Ministerio Pblico, en el cual segn
estn incluidas en la acusacin. Si
el artculo 332 Bis del Cdigo
las circunstancias agravantes no
Procesal Penal, debe contener el
1 Sentencia de fecha 20 de junio de 2005. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2 Araya M, Sal. La Acusacin como medio de imputacin y como medio de defensa. Postgrado en derecho
procesal penal. Nicaragua. 2009. Pg. 2.
140
hecho punible, que incluye las pronuncia: cada uno de los

circunstancias agravantes y parmetros establecidos en el
atenuantes aplicables. El numeral artculo 65 del Cdigo Penal, tienen
4) del artculo 332 Bis del referido que quedar debidamente
Cdigo Procesal Penal seala: La acreditados en el juicio, y no pueden
calificacin jurdica del hecho sustituirse por simples conceptos o
punible, razonndose el delito que subjetividades del juzgador.3 Esta
cada uno de los individuos ha jurisprudencia legal expuesta, tiene
cometido, la forma de participacin, un imperativo legal para ser acatada
el grado de ejecucin y las por los jueces de los tribunales de
circunstancias agravantes o sentencia. Los hechos punibles y
atenuantes aplicables. Interpretada las circunstancias agravantes, tienen
la norma legal citada se observa que que ser acreditadas en el apartado
es un mandato de ley, incluir en la de la sentencia de la determinacin
acusacin fiscal las circunstancias precisa y circunstanciada de los
agravantes, para no violentar el hechos que el tribunal estima
principio de CONGRUENCIA que es acreditado. Artculo 389 numeral 3)
la correlacin entre la acusacin y del Cdigo Procesal Penal. La Corte
la sentencia. Existe jurisprudencia Interamericana de Derechos
de la Corte Suprema de Justicia, Humanos en sentencia de fecha 20
Cmara Penal, sobre que las de junio de 2005. Caso Guatemala
circunstancias agravantes como versus Fermn Ramrez en el
parmetro del artculo 65 del Cdigo prrafo 89 de dicha sentencia
Penal, deben quedar debidamente establece: la peligrosidad criminal,
acreditadas en el juicio. La Corte como cualquier otra agravante o
Suprema de Justicia, Cmara Penal atenuante, genrica o especfica, no
en sentencia de fecha tres de puede ser presumida, sino debe
septiembre de dos mil doce, probarse en el juicio; cuando no se
identificada como casacin menciona en la acusacin, se
acumulada nmero 1163-2012, quebranta el principio de
1184-2012 y 1229-2012. Se contradiccin.4
3 Sentencia de fecha 3/9/2012. Corte Suprema de Justicia, Cmara Penal. Guatemala.
4 Sentencia de fecha 20 de junio de 2005. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
141
Como se Interpreta de la lectura acusacin que formula el Ministerio

anterior, la Corte Interamericana de Pblico al acusado, es cumplimiento
Derechos Humanos, deja asentado de la ley adjetiva penal.
que: cualquier otra agravante o
atenuante, genrica o especfica, no El papel que juega el
puede ser presumida, sino debe Defensor Pblico:
probarse en el juicio. Entonces, es
El defensor pblico como profesional
una mala prctica del juzgador
del derecho, debe ser diligente en
a c r e d i ta r l a s c i r c u n s ta n c i a s
el desarrollo de su funcin de
agravantes en el apartado de la
carcter tcnico-jurdico, protegiendo
sentencia de la pena a imponer,
conforme la ley, los derechos y
como lo hacen actualmente los
garantas de su patrocinado. Durante
jueces de sentencia. Agrego una
el debate procurar motivar a los
doctrina ms de la Corte Suprema
jueces del tribunal de sentencia, que
de Justicia, Cmara Penal.
la apreciacin de circunstancias
Sentencia de fecha veintiuno de
agravantes, para los efectos de la
octubre de dos mil quince. Casacin
elevacin de la pena de prisin,
nmero 01004-2014-01270. La
tienen que haber sido establecidas
Corte Suprema de Justicia, se
en la acusacin formulada por el
pronuncia: Casacin por motivo de
Ministerio Pblico, en virtud que
fondo: Procedente cuando, la Sala
forman parte de los hechos punibles
confirma la sentencia de primer
que se ha formulado en contra del
grado, que elev la pena de prisin
acusado y que la acreditacin de
por el delito de homicidio, aplicando
hechos, incluye la acreditacin de
la circunstancia agravante de
las circunstancias agravantes en el
vinculacin con otro delito, sin que
apartado de la sentencia respectiva.
la misma haya sido incluida en la
Es decir, el apartado de la sentencia
peticin de apertura a juicio y
de la determinacin precisa y
formulacin de acusacin
circunstanciada de los hechos que
presentada por el Ministerio
el tribunal estima acreditados. En
Pblico.5 En este orden de ideas,
tal virtud, solamente las
se concluye que la inclusin de las
circunstancias agravantes
circunstancias agravantes en la
5 Sentencia de fecha 21 de octubre de 2015. Corte Suprema de Justicia, Cmara Penal. Casacin No. 01004-2014-
01270. Guatemala.
142
acreditadas en el juicio, pueden ser Pblico que al formular la acusacin

apreciadas por el juez de sentencia fiscal, se incluyan las circunstancias
para elevar la pena de prisin del agravantes que considere concurren
acusado. en los hechos punibles. Por lo que
se hace necesario que el agente
Prctica Actual del fiscal del Ministerio Pblico cumpla
Ministerio Pblico: con el precepto legal en mencin.
No se trata de imponer un
El Ministerio Pblico como
determinado capricho legal, se trata
encargado de la persecucin penal,
de una orden de nuestra ley procesal
muestra una actitud de resistencia
penal.
ante la ley procesal penal. El numeral
4) del artculo 332 Bis del Cdigo Para una ilustracin del lector, se
Procesal Penal, manda que el cita un caso concreto: El agente
Ministerio Pblico incluya las fiscal del Ministerio Pblico, formula
circunstancias agravantes cuando acusacin en contra de Alexander
considere que concurren en los Fernando Mndez Valle por el delito
hechos atribuidos al acusado. de Homicidio y hace la intimacin
Actualmente el Ministerio Pblico siguiente: Porque usted Alexander
cumple con el contenido de la Fernando Mndez Valle, el tres de
acusacin intimando los hechos mayo de dos mil trece,
punibles al acusado, pero omite la aproximadamente a las once horas
inclusin de las circunstancias con quince minutos, frente a un
agravantes que considere concurran supermercado en la carretera de
en los hechos atribuidos al acusado, Villa Canales, de la Aldea Boca del
en virtud que las circunstancias Monte del municipio de Villa Nueva,
agravantes forman parte de los del departamento de Guatemala, fue
hechos punibles que se imputan al sorprendido por agentes policiales,
acusado. No incluir en la acusacin cuando cuidaba y acompaaba a
presentada por el Ministerio Pblico, otra coimputada que reciba un
las circunstancias agravantes que paquete con dinero de manos del
considere concurren en los hechos investigador policial, dada la
punibles, es desobedecer el extorsin que realizaron a una
mandato legal del numeral 4) del vctima, a quien va telefnica le
artculo 332 Bis del Cdigo Procesal exigan cincuenta mil quetzales de
Penal, que ordena al Ministerio manera intimidatoria. El implicado
143
al verse descubierto por la polica, que no fue incluida en la acusacin

realiz disparos al aire con un arma presentada por el Ministerio Pblico.
de fuego, tipo pistola marca Jeric, La Sala Tercera de la Corte de
dndose a la fuga, instantes Apelaciones del Ramo Penal,
despus, se intern en un centro de Narcoactividad y Delitos contra el
venta de artculos de primera Ambiente del departamento de
necesidad, realizando varios Guatemala, al resolver declara: NO
disparos sobre la humanidad de un ACOGER el recurso de apelacin
agente de seguridad policial, quien especial por motivo de fondo
posteriormente falleci en el Hospital interpuesto por el acusado y en
como consecuencia de los impactos consecuencia, CONFIRMA la
de bala recibidos. La conducta del sentencia de primer grado. Se
acusado se encuadra en el delito de interpone recurso de casacin por
Extorsin y Homicidio conforme los motivo de fondo y como caso de
artculos 261 y 123 del Cdigo procedencia la indebida aplicacin
Penal." de la ley. La Corte Suprema de
Justicia, Cmara Penal en el
El tribunal Segundo de Sentencia CONSIDERANDO -II- expresa: Del
Penal, Narcoactividad y Delitos contenido de la plataforma fctica
contra el Ambiente del municipio y se puede establecer que, en efecto,
departamento de Guatemala, la Sala impugnada confirm la
condena al acusado Alexander decisin del tribunal de sentencia, a
Fernando Mndez Valle, por los pesar de que, la agravante de
delitos de extorsin y homicidio. vinculacin con otro delito respecto
del delito de homicidio, no fue
El tribunal aplica la circunstancia
incluida dentro de la solicitud de
agravante de vinculacin con otro
apertura a juicio y formulacin de
delito, establecida en el numeral 19
acusacin presentada por el
del artculo 27 del Cdigo Penal,
Ministerio Pblico, razn por la cual,
decide imponer por el delito de
no poda ser tomada en
homicidio, la pena de VEINTE AOS
consideracin para la imposicin de
DE PRISION INCONMUTABLES.
la pena de prisin al sindicado por
Se presenta recurso de apelacin
el referido delito, ya que con ello,
especial por motivo de fondo,
vulner los principios de
alegando que la circunstancia
congruencia, indefensin procesal,
agravante aplicada por el tribunal
debido proceso y tutela judicial
144
efectiva, razn por la cual, se acoge sentencia donde el juez acredita los
el recurso planteado y se rebaja a hechos punibles y las circunstancias
quince aos de prisin la pena agravantes tendr que ser: de la
impuesta por el delito de homicidio. determinacin precisa y
Por lo mismo, el recurso de casacin circunstanciada de los hechos que
con base en el numeral 5 del artculo el tribunal estima acreditados.
441 del Cdigo Procesal Penal, debe Segn el numeral 3) del artculo 389
declararse procedente. Expediente del Cdigo Procesal Penal. Esto
No. 01004-2014-01270. Oficial VII. para no vulnerar el principio de
congruencia, establecido en el
Actividad judicial del Juez artculo 388 del Cdigo Procesal
de Sentencia: Penal. En la prctica judicial,
nicamente la Sala Tercera de la
Los jueces de sentencia, al dictar
Corte de Apelaciones, sustenta el
los fallos judiciales, hacen
criterio que la aplicacin de las
apreciacin de las circunstancias
circunstancias agravantes, son
agravantes, aun cuando no hayan
viables si stas han sido incluidas
sido incluidas en la acusacin fiscal,
en la acusacin presentada por el
ni acreditadas en el juicio. El juez
Ministerio Pblico. La Corte Suprema
de sentencia actual, considera que
de Justicia, Cmara Penal, tiene su
el parmetro de las circunstancias
jurisprudencia en el mismo sentido.
agravantes que estn contenidas en
Es decir, las circunstancias
el artculo 65 del Cdigo Penal,
agravantes forman parte de los
pueden ser acreditadas en el
hechos punibles y en esa virtud
apartado de la sentencia de la pena
tienen que ser acreditadas en el
a imponer, y esto es suficiente
juicio.
para aplicar las mismas para elevar
la pena de prisin del acusado. Esto Despus de las consideraciones del
no es as, las circunstancias sistema inquisitivo y acusatorio,
agravantes por ser parte integrante tomando en cuenta el espritu de
de los hechos punibles, segn nuestra ley procesal penal y despus
nuestra ley procesal penal, tienen de un proceso comparativo,
que ser al igual que los hechos considero que nuestro sistema penal
punibles, acreditadas en el juicio. est ubicado en un sistema penal
Entonces, el apartado de la mixto; que los hechos punibles y las
145
circunstancias agravantes que

forman parte de los mismos hechos,
tienen que constar en la acusacin
que presenta el Ministerio Pblico,
conforme lo estipulado en el numeral
4) del artculo 332 Bis del Cdigo
Procesal Penal y que el tribunal de
sentencia al dictar el fallo judicial,
tiene el deber de acreditar los hechos
punibles y las circunstancias
agravantes, en el apartado de la
sentencia de la determinacin
precisa y circunstanciada de los
hechos que el tribunal estima
acreditados. Esto permitir al juez
de sentencia hacer su aplicacin
para elevar el mnimo de la pena
sealada en la ley para el delito
cometido.
Considero tambin que se hace

necesario un cambio de actitud del
agente fiscal del Ministerio Pblico
y del juez de sentencia. Esto implica
voluntad, decisin y responsabilidad
para dar cumplimiento a la norma
procesal penal. Creo que no es tarde
para hacerlo. Existen muchas
circunstancias agravantes, que si no
estn en la acusacin presentada
por el Ministerio Pblico, impide al
juzgador aumentar la pena de
prisin, si dicha circunstancia
agravante no ha sido imputada al
acusado.
146
Bibliografa
Tratadistas:
Araya M, Sal. La Acusacin como medio de imputacin y como medio
de defensa. Postgrado en derecho procesal penal. Nicaragua. 2009.
Pg. 2.
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Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha
20 de junio de 2005.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Cmara Penal, de fecha

3 de septiembre de 2012. Identificada como Casacin No. 1163-2012,
1184-2012 y 1229-2012. Guatemala.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha

20 de junio de 2005.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Cmara Penal, de fecha

21 de octubre de 2015. Identificada como Casacin No. 01004-2015-
01270. Guatemala.
Legislacin Nacional:
Cdigo Procesal Penal. Decreto No. 51-92 del Congreso de la Repblica
de Guatemala.
147
148
LA PRESUNCIN DE INOCENCIA DESDE LA

PERSPECTIVA DE LA
DOCTRINA NEOCONSTITUCIONALISTA
149
150
La presuncin de inocencia desde la perspectiva

de la doctrina neoconstitucionalista
1.1 Antecedentes y legisladores se concentraba el poder,

Surgimiento del Positivismo y eran quienes decidan sobre la
forma de interpretacin de las
En el Siglo XIX, Europa se normas jurdicas; como
caracteriz por ser una sociedad consecuencia de ello surge la
monista, presidida por los valores corriente positivista y el mtodo
de la burguesa liberal, que da lugar exegtico, lo cual reduca
a un Estado de Derecho basado en posibilidades de interpretacin, salvo
una idea de soberana y en la que fuera una interpretacin en el
omnipotencia de la ley, lo cual dio sentido literal de la norma.
origen a la cultura jurdica del
positivismo. Para Hans Kelsen, el En una sociedad democrtica, indica
derecho positivo es el derecho Juan Morales Godo, que la funcin
creado mediante actos de voluntad de los jueces ha ido evolucionando
de los hombres, mediante la y que histricamente se ha superado
legislacin y la costumbre. 1 el modelo clsico ideado por los
pensadores Locke y Montesquieu,
Este modelo positivista al igual que en donde se consideraba que los
el modelo clsico de pensamiento jueces eran la boca muerta de la
el cual fuera sostenido por los ley, en donde los legisladores
pensadores John Locke y ejercan un papel relevante y
Montesquieu, la funcin que preponderante y hablar de Estado
corresponda a los jueces, era de Derecho, era nicamente un
nicamente limitarse a aplicar las aspecto formal, que responda a los
leyes, por eso se hablaba que el intereses socio-econmicos y no se
juez no era ms que la boca de la ajustaba a los valores y principios
ley, en consecuencia en los establecidos constitucionalmente.
1 Kelsen Hans. La doctrina del derecho natural y el positivismo jurdico. Academia, Revista sobre enseanza del
Derecho. Nmero 12. 2008. Pg. 1.
151
Para el autor Luis Prieto Sanchis, El positivismo jurdico ha sido objeto

los postulados fundamentales del de crticas constantes por su rigidez
positivismo, son los que coinciden y formalismo jurdico, toda vez que
con un modelo de organizacin su interpretacin de la ley, se base
jurdica y poltica denominado en la subsuncin, la cual es peculiar
modelo postrevolucionario de Estado o propio en las normas, por ello se
de Derecho, basado en un concepto habla de un silogismo jurdico o
fuerte de soberana, en la separacin procedimiento deductivo de la
de poderes, en la codificacin y el decisin judicial. Quiere decir que el
imperio de la ley y en la figura del positivismo jurdico parte que el juez
juez autnomo. nicamente debe aplicar la ley, por
eso se dice la boca muerta de la ley
Contraria al positivismo jurdico y la ley es la ley, aunque sea injusta,
surge como nueva corriente porque la interpretacin debe ser
de pensamiento, el literal en base al contenido de la
neoconstitucionalismo adoptada en norma, no permitiendo un mayor
Europa en la segunda guerra anlisis y argumentacin, desde mi
mundial.2 Tanto sus defensores punto de vista, porque en el sistema
como los crticos de esta forma de de interpretacin es tradicional la
pensamiento han reconocido que subsuncin.
se encuentra en crisis desde hace
tiempo; crisis vinculada a la 1.2. El Neoconstitucionalismo o
obsolescencia del marco histrico- Constitucionalismo Moderno
poltico-soberana estatal, el
monopolio de la produccin jurdica El neoconstitucionalismo o
por el legislador estatal y frente a constitucionalismo contemporneo,
estas crisis, algunos autores es una doctrina relativamente
consideran que ha quedado moderna que histricamente surge
clausurada la poca positivista y sin despus de la Segunda guerra
que ello implique un retorno al mundial, especialmente con la
iusnaturalismo.3 Constitucin Italiana (1947), Alemana
(1949), con la redemocratizacin y
2 Larrea, Ana Maria. Neoconstitucionalismo: Una aproximacin crtica. Universidad Catlica de Santiago de
Guayaquil. Guayaquil. 2011. Pg. 6.
3 Contreras, Francisco. El Debate sobre la superacin del positivismo Jurdico.
152
reconstitucionalizacin de Portugal nuevos seguidores, podra decirse,

(1976) en Latinoamrica y en Brasil sobre todo indica el autor Miguel
posteriormente a la Constitucin Carbonell: en el mbito de la cultura
de 1988. jurdica italiana y espaola, as como
en diversos pases de Amrica
Ya que a lo largo de la segunda Latina, particularmente en los
mitad del siglo XX, en Europa se grandes focos culturales de
redefini el lugar ocupado por la Argentina, Brasil, Colombia y Mxico.
Constitucin y la influencia del Pero a pesar de ello, es un fenmeno
derecho constitucional sobre las escasamente estudiado, cuya
instituciones contemporneas, comprensin seguramente tomar
siendo la primera referencia al todava algunos aos. 5
desarrollo del nuevo derecho
constitucional la Ley Fundamental As como el neoconstitucionalismo
de Bonn (Constitucin Alemana) de ha encontrando autores, estudiosos,
1949 y el surgimiento del Tribunal que propagan sobre su aplicacin
Constitucional Federal instalado en como nueva doctrina en la
1951). 4 interpretacin constitucional, entre
ellos puede mencionarse a Robert
En el caso de Latinoamrica su Alexis, Ronald Dworking, Gustavo
origen deviene con la Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso,
reconstitucionalizacin ocurrida en Carlos Nino, Carlos Bernal Pulido,
Brasil y el surgimiento de un Estado Luis Pietro Sanchis, Luigi Ferrajoli
democrtico y constitucional de y hay autores que critican dicha
Derecho, en contraposicin al Estado tesis entre otros Comanducci,
Autoritario con la vigencia de la indicando que la misma no es una
Constitucin de 1988. nueva teora y es perfectamente
compatible con el positivismo
Puede decirse entonces que desde jurdico, al ser una modificacin del
el surgimiento de este nuevo modelo, mismo.
hasta la fecha ha contado con
4 Barroso, Luis Roberto. El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalizacin del Derecho. Universidad Autnoma

de Mxico. Mxico. 2008. Pg. 2.
5 Carbonell, Miguel. Que es el Neoconstitucionalismo. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Instituto
de Investigaciones Jurdicas. UNAM 2007. Pg. 1. www.juridicas.unam.mx.
153
Hablar de neonconstitucionalismo En el modelo neoconstitucionalista

como nueva forma de interpretacin no puede hablarse de un gobierno
constitucional, nos formula la de los jueces, que aplican de manera
siguiente interrogante: Qu antojadiza y desde su punto de vista
debemos entender por interpretan los principios, porque
neoconstitucionalismo? y si la misma pensar en ello, implicara reconocer
constituye una nueva forma de un sistema de justicia desptico,
interpretacin constitucional o es tirano, sin garantias a favor de los
una modificacin del positivismo sujetos procesales, porque el Juez
jurdico. en su interpretacin debe ser
prudente y justo, aplicando los
Hay varios autores que han escrito principios, valores, normas y
en relacin a este nuevo modelo. Al derechos.
respecto ha indicado el autor
Pietro Sanchs.Que el Como ejemplo de intervencin y
neoconstitucionalismo parte de una consolidacin de la democracia, es
serie de presupuestos jurdico- el Caso de Guatemala, mediante
polticos, el cual se desarrolla en el resolucin emitida por la Corte de
marco del Estado Constitucional de Constitucionalidad que par un golpe
Derecho, sus rasgos esenciales son: de Estado originado por el ex
presidente Jorge Serrano Elas en
a) El reconocimiento de la el ao de 1993.
plena fuerza normativa de la
constitucin; Por las razones citadas se considera
b) L a r e m a t e r i a l i z a c i n que, actualmente referirse al
constitucional, esto es, la Neoconstitucionalismo es hablar de
incorporacin al texto de un una nueva corriente de pensamiento,
denso contenido material de que lleva implcita una nueva forma
principios y derechos de interpretacin constitucional e
fundamentales; incluso de las normas
c) Garanta judicial de la infraconstitucionales las cuales
Constitucin, deben estar acordes con la
d) Rigidez constitucional. constitucin en base al principio de
jerarqua o supremaca constitucional
y su interpretacin en concordancia
con la ley suprema.
154
1.3. El Derecho Humano de La presuncin de inocencia siendo

Libertad y la naturaleza de la un principio general del Derecho,
presuncin de inocencia constituye una gua rectora en la
aplicacin y creacin del derecho
La libertad es un ideal humanista positivo, garantizado
que aparece expresamente constitucionalmente y adems
reconocido internacionalmente en contenido en normas internacionales
la Convencin Americana sobre como son la Convencin Americana
Derechos Humanos, en el Pacto sobre Derechos Humanos y en el
Internacional de Derechos Civiles y Pacto Internacional de Derechos
Polticos, ya que todo el rgimen Civiles y Polticos. Es una obligacin
se asienta sobre el reconocimiento ineludible como reflejo del derecho
de la primaca de la persona del gobernado; la presuncin de
humana. Se considera a la libertad inocencia conlleva una obligacin
como la condicin indispensable para cualquier autoridad de respetar
para el desarrollo integral de la a aqul, de evitar la mnima molestia
persona, por lo que deben si no es bajo la reunin de
garantizrsele todas las posibilidades determinados requisitos establecidos
de realizacin. Se liga ntimamente en la ley y aun en el supuesto de
con la dignidad, significando un ser justificada la molestia o mejor
respeto a la naturaleza moral de la an, la sujecin a un determinado
persona, que necesita un margen procedimiento. La autoridad est
de intimidad y espacio para su obligada a creer al menos
proyeccin social con respeto a los formalmente, con todas las
semejantes. Por eso, la libertad no consecuencias que implica esa
implica slo un margen de conviccin que el individuo es
independencia frente al poder inocente y por tanto a conducirse de
pblico, sino tambin participacin tal manera que no haga pensar que
en las decisiones de la comunidad lo estima culpable; debe suprimir
y margen de opcin en la vida cualquier actuacin o suposicin que
poltica. Una libertad individual, una implique una consideracin de
libertad social y una libertad poltica.6 culpabilidad7
6 Garca Laguardia, Jorge Mario. La Constitucin Guatemalteco de 1985. Pgs... 15-16.
biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=222
7 Martnez Cisneros Germn. La Presuncin de Inocencia. De la Declaracin Universal de Derechos Humanos
al Sistema Mexicana de Justicia Penal. Revista del Instituto de la Judicatura Federal Mxico. 2008. Pg. 231.
155
Desde el mbito constitucional, el presuncin de inocencia puede ser

derecho a la presuncin de inocencia violada no slo por el Juez o una
forma parte del bloque constitucional Corte, sino tambin por otra
de derechos, por encontrarse autoridad pblica y el derecho a la
garantizado tanto en la Convencin presuncin de inocencia exige que
Americana de Derechos Humanos el Estado no condene informalmente
como en el Pacto Internacional de a una persona o emita juicio ante la
Derechos Civiles y Polticos, as sociedad, contribuyente as a formar
mismo los derechos fundamentales una opinin pblica, mientras no se
adquieren una dimensin acredite conforme a la ley la
procedimental, en la medida que responsabilidad.9
todos ellos deben ser respetados en
el proceso judicial, siendo ilegtimo Siendo el derecho de presuncin de
e inconstitucional si no los respeta inocencia, un derecho fundamental,
en su desarrollo o los vulnera en sus su concrecin prctica depende por
conclusiones y es dentro de un necesidad en cuanto a su
proceso penal que el Estado en interpretacin de quin tiene la
defensa social, produce una mxima responsabilidad de fijar
injerencia en uno de los derechos conceptos y contenidos jurdicos
ms preciados de la persona, su constitucionales y la interpretacin
libertad personal. 8 que estos mximos rganos aporten
acerca de qu es y cmo debe ser
En consecuencia como derecho protegido este derecho, el problema
humano fundamental, la presuncin del concepto y el problema del
de inocencia no se aplica contenido de los derechos
nicamente en el mbito penal, si fundamentales vincular al Poder
no en la adopcin de cualquier Legislativo en la realizacin de la
resolucin de tipo jurisdiccional o ley, al Poder Ejecutivo en cuanto a
administrativa, la Corte la interpretacin de la ley; y al Poder
Interamericana de Derechos Judicial tanto en la aplicacin, como
Humanos ha sealado que la en la valoracin que el propio juez
8Nogueira Alcal, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental de presuncin de inocencia.

Revista Ius Et Praxis. Chile. 2005.
9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Lori Berenson Vs. Per. Serie C No. 119 Sentencia
de 24 de noviembre de 2004.parrafo 159.
156
debe hacer de la ley para la mxima importancia de objeto,

definicin de los supuestos de hecho puesto que con ello se decide sobre
que la ley describe; para determinar la estructura bsica de la sociedad11
las consecuencias jurdicas que la
ley dispone y que debern respetar 1.4. La Interpretacin
y estar conforme a la interpretacin Neoconstitucionalista en relacin
vinculante de los supremos a la naturaleza de la presuncin
interpretes. de inocencia y su proyeccin
sobre el derecho de libertad
El Estado se legitima, entre otros
criterios, por el de la realizacin de El artculo 264 del Cdigo Procesal
los derechos fundamentales, en sta Penal Guatemalteco, establece que
nocin del Estado, los derechos en relacin a procesos instruidos
fundamentales son reconocidos, contra reincidentes o delincuentes
igual que en la tradicin del derecho habituales, o por delitos de homicidio
natural como propios del individuo doloso, asesinato, parricidio,
e independientes de aqul. 10 violacin agravada, violacin
calificada, violacin de menor de
En consecuencia es necesario doce aos de edad, plagio o
estudiar la presuncin de inocencia secuestro en todas sus formas,
no slo como una garanta del sabotaje, robo agravado, quedan
proceso penal, sino, a modo de un excluidos de medidas sustitutivas,
derecho fundamental, as lo indica al igual que los delitos comprendidos
el autor Robert Alexy, los derechos en el Captulo VII del Decreto No.
fundamentales se encuentran 48-92 del Congreso de la Repblica.
consagrados en la Constitucin en Ley contra la Narcoactividad.
forma de principios y se caracterizan
por tener el mximo rango dentro La interpretacin que realizan en su
de la escala normativa que compone mayora los jueces en audiencia de
el ordenamiento jurdico, tambin primera declaracin es el no
por tener mxima fuerza jurdica y otorgamiento de la medida sustitutiva
10 Bacipulgo, Enrique. Principios Constitucional del Derecho Penal. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 1999.
Pg. 13.
11 Alexy Robert. Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico en Neoconstitucionalismo.
Editorial Trotta. Madrid. 2005. pg. 8
157
porque ante la interpretacin literal modelo, no podramos hablar de un

no es procedente otorgar y por arbitrio del juez como se ha criticado
imperativo legal resuelven que debe a este modelo, porque debemos
decretarse auto de prisin preventiva reconocer que en este modelo
fundamentndose en el artculo 13 neoconstitucionalismo- el juez
de la Constitucin Poltica de la decide en base a argumentos de
Repblica y el 259 del Cdigo justicia, emitidos por un juez
Procesal Penal, realizando una prudente, creativo, que pondera
interpretacin desde un punto de principios, los jerarquiza y que no
vista positivista y en base al implicara emitir resoluciones
silogismo jurdico. contradictorias a la ley, sino en base
a la norma fundamental de Estado.
Sin embargo, con el nuevo modelo
de interpretacin constitucional Incluso en el prembulo de la
denominado neoconstitucionalismo, Constitucin Poltica de la Repblica
que estimo no implica una de Guatemala, se plasman los
modificacin del positivismo, se basa valores superiores que rigen el
en la resolucin de un caso o ordenamiento jurdico-constitucional
conflicto de intereses por parte del como lo son: dignidad de la persona
juez no slo en la norma, debe ir humana, igualdad, seguridad,
mucho ms all de circunscribir su justicia, libertad, paz y bien comn.
interpretacin a la misma, porque la
Constitucin integra valores, normas,
principios y en consecuencia
podemos hablar con este modelo
de decisiones judiciales mas justas,
porque como lo he indicado en
aquellos delitos que la ley impide el
otorgamiento de una medida
sustitutiva, analizando el modelo
n e o c o n s t i t u c i o n a l i s ta p u e d e
aplicarse basando el anlisis en la
Constitucin, en la ponderacin de
principios que es lo esencial en este
158
Bibliografa
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Legislacin
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Cdigo Procesal Penal Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica
de Guatemala
160
OBSERVANCIA DEL
DERECHO DE DEFENSA
Lic. Julio Cesar Ziga
161
162
Observancia del derecho de defensa

Lic. Julio Cesar Ziga
Antecedentes del mandato del imposicin de esta medida y

derecho de defensa en el medio el respeto de los derechos
guatemalteco que le asisten a los
detenidos(Aparicio, 2000,
Ante el abuso de poder, la pg. 32)
estigmatizacin y los prejuicios en
el juzgamiento de las personas, la Ello con el fin de crear una sociedad
falta del reconocimiento de la ms equitativa y con justicia social,
presuncin de inocencia y el derecho necesidad que ha sido inquietud
de defensa, se ha propugnado por constante de hombres y mujeres
el acceso y respeto de los derechos que han utilizado su tiempo en
inherentes a la persona humana, exponer criterios que influyan en la
crendose mecanismos que conciencia de los dems.
contribuyan a su concrecin, como
una necesidad de limitar el poder Si bien el Estado ha tenido quien lo
del Estado para restringir la libertad defienda y le represente en defensa
del individuo. de sus intereses, esto para el
individuo comn vena siendo una
El papel del abogado paradoja, ya que no contaba con el
defensor es importante en reconocimiento legal de su derecho
una sociedad como la natural de defensa, por lo que el
nuestra, para garantizar el rgano jurisdiccional se sujetaba a
respeto de este derecho garantizar el cumplimiento de las
[derecho de defensa] que se formas sacramentales del proceso,
violenta a travs de la sin tomar en cuenta su versin para
detencin como medida de cotejar la veracidad o no del hecho
coercin personal de su criminal del cual era sindicado.
defendido; su rol es el de
velar por el cumplimiento de Es as como en Guatemala, el
cada uno de los supuestos reconocimiento y proteccin de los
que deben cumplirse para la derechos inherentes a la persona
163
humana es de poca data, ya que La aplicacin de justicia en

con antelacin a la promulgacin de Guatemala no ha sido distinta a otros
la Constitucin Poltica de la sistemas que han mantenido la
Repblica de Guatemala de 1985, vigencia de normas que centralizan
cuya vigencia se dio en enero de en la judicatura el conocimiento de
1986, se careca de defensa material los hechos, la averiguacin, la
y la defensa tcnica era somera valoracin probatoria y la emisin
dentro del proceso penal, del fallo respectivo (proceso
encontrndose prcticamente el inquisitivo), para determinar la
sindicado en indefensin personal existencia de la participacin y
ante una imputacin, ya que responsabilidad de la persona objeto
imperaba esencialmente garantizar de una sindicacin, motivando con
el orden pblico y la estabilidad ello el desamparo de la persona e
institucional del Estado. incertidumbre de las resultas de
caso, lo que trascendi en la prdida
Al respecto expresa de confianza por la sociedad en la
Aparicio, et al (2000) aplicacin de justicia, ante la
existencia de los condenados sin
El encarcelamiento injusto o
condena.
arbitrario ha jugado un papel
protagnico como Es as como ante la apertura
instrumento para mantener democrtica en un Estado de
firme los cimientos del derecho, se regula en el artculo 12
autoritarismo. Frente a de la Constitucin Poltica de la
p r e m i s a s c o m o To d a Repblica el derecho de defensa en
persona inconveniente al el siguiente sentido: La defensa de
sistema de gobierno debe la persona y sus derechos es
ser puesta fuera de inviolable en el proceso penal. Nadie
circulacin o todo aquel que podr ser condenado sin haber sido
hiere el stablishment debe citado, odo y vencido en
ser encarcelado, la dinmica procedimiento preestablecido y ante
humana ha respondido con tribunal en el que se hayan
movimientos libertarios que, observado las formalidades y
sucesivamente intentan garantas de ley. (Asamblea
poner coto a la arbitrariedad. Nacional Constituyente, 1985)
( pg. 1)
164
El Estado al reconocer y proteger a Procuradura de Derechos Humanos

la persona humana, se obliga a y el Servicio Pblico de Defensa
respetar la vida, la seguridad, la Penal, que si bien exista en el medio
libertad, la justicia, entre otros guatemalteco la Procuradura
derechos y para garantizar que la General de la Nacin a la cual se
poblacin tenga acceso a la justicia encontraba adscrito el Ministerio
en igualdad de condiciones sin Pblico, no se contaba con una
discriminacin alguna, crea una institucin que defendiera los
entidad a quien le delega la funcin intereses en forma tcnica del
de velar porque se respete por los procesado en materia penal.
rganos jurisdiccionales el derecho
a la presuncin de inocencia, En el prembulo de la Constitucin
mediante un debido proceso y en Poltica de la Repblica se consigna
forma gratuita, estableciendo que se le da proteccin preferencial
procedimientos de ndole a la persona humana, y a la familia
administrativa, tcnica y judicial, como gnesis de la sociedad,
siendo esta entidad el Servicio garantizndose la igualdad en juicio,
Pblico de Defensa Penal, que fuera as como ciertos derechos que
el antecedente del Instituto de la conlleven a englobar un debido
Defensa Pblica Penal, segn lo proceso mediante el trato personal
estableca el Capitulo II, del Ttulo I, de inocencia y viabilizar el derecho
de las disposiciones finales del a una defensa material y/o tcnica.
Cdigo Procesal Penal,
En las disposiciones transitorias del
disposiciones que al entrar en
Cdigo Procesal Penal (Decreto 51-
vigencia la Ley del Servicio Pbico
92) que entrar en vigencia el 1 de
de Defensa Penal, quedaron
julio de 1994, se plasma el Servicio
derogadas. (Congreso de la
Pblico Penal (Artculo 551), como
Repblica, 1992)
una oficina ms de la Corte Suprema
Con la promulgacin de la de Justicia y del Organismo Judicial
Constitucin Poltica de la Repblica de la cual se desliga al adquirir su
de Guatemala, se le da vida jurdica autonoma bajo la denominacin de
a instituciones novedosas como el Instituto de la Defensa Pblica Penal,
Tribunal Supremo Electoral, la Corte segn el Decreto 129-97 y cuya
de Constitucionalidad, la funcin gratuita deviene de los
165
Acuerdos de Paz celebrados entre que la misma adolece de

el gobierno de Guatemala y Unidad fallas y deficiencias y falta
Revolucionaria Nacional de controles, que lo han
Guatemalteca URNG. vuelto obsoleto y lento; esto
precis que el mismo se
Es as como el acceso al derecho reformara y modernizara
de defensa se ve fortalecido para evitar que fuera un
mediante la aprobacin el 19 de instrumento que promoviera
septiembre de 1996, del Acuerdo la impunidad y corrupcin,
Sobre Fortalecimiento del Poder Civil mediante las garantas de
y Funcin del Ejrcito en una imparcialidad, objetividad,
Sociedad Democrtica, en el cual generalidad e igualdad ante
se regula que: la ley, entre otros. (Gobierno
y Union Revolucionaria,
Establece el Servicio Pblico
2005, pg. 53)
de Defensa Penal, para
proveer asistencia a quienes Esta nueva forma de administrar
no pueden contraer servicios justicia vino a ser una oleada de
de asistencia profesional inquietudes e inseguridades para
privada. Ser un ente con quienes tenan a su cargo la
autonoma funcional e administracin de justicia, con mayor
independencia de los tres razn cuando se estaban creando
Organismos del Estado, que procedimientos novedosos para el
tenga la misma jerarqua en juzgamiento de los hechos
el proceso que el Ministerio criminales, y el surgimiento de
Pblico y que alcance actores (Ministerio Pblico y Defensa
efectiva cobertura nacional. Pblica), con atribuciones no muy
(Gobierno y Union claras, lo cual hacia que en un
Revolucionaria, 2005) momento dado el ente acusador
actuara realizando actos que
En dicho acuerdo en el
correspondieran a la Defensa y
apartado III de Sistema de
viceversa, o que la judicatura tomara
Justicia, tambin se
el papel de cualesquiera de los dos
establece: ( ..)La necesidad
en un momento dado, menos el de
de transformar el sistema de
ser imparcial en el juzgamiento de
administracin de justicia, ya
la causa.
166
Panorama que se fue aclarando en pudiere darse en la detencin de la

el recorrido de las constantes persona que es sometida a un
reformas a los procedimientos proceso penal, as como en cada
inciales, con la participacin de los una de las etapas procesales.
dems sectores involucrados en la
administracin de justicia, El mandato no hace distincin de
esencialmente la Corte Suprema de personas, ya que sin importar el
Justicia, el Ministerio Pblico y el estrato social al cual pertenezca, en
Instituto de la Defensa Pblica Penal, caso de carecer de recursos
quienes se han tomado la tarea de econmicos para sufragar los gastos
capacitar y fomentar en las fuerzas de un abogado, puede tener acceso
de seguridad del pas, el respeto a a la prestacin del servicio gratuito
los derechos humanos y sujetar su de defensa pblica penal,
actuar a los parmetros que sujetndose a las condicionantes
c o n t r i b u y a n a f o r ta l e c e r e l que permitan en un momento dado
juzgamiento de las personas, en caso de mejorar de ingresos o
mediante el trato correspondiente condiciones, poder sufragar
de presuncin de inocencia, evitando mediante arancel el gasto que
a la vez, vulnerar el debido proceso; ocasion su defensa.
sin embargo an queda mucho
camino por recorrer en busca de una
adecuada aplicacin de justicia Concrecin del mandato
pronta y cumplida.
Como todo proceso incipiente, la
La gratuidad de la prestacin tcnica concrecin del derecho de defensa,
del servicio pblico de defensa, ha ha sido infructuoso, ya que si bien,
sido una garanta esencial para que para las personas que se encuentran
quienes carecen de recursos sindicadas de la comisin de un
econmicos, puedan tener acceso hecho criminal, es primordial contar
a una asesora jurdica tcnica, con tal servicio, para visualizar la
inmediata, humana y de calidad, que posibilidad de convencer a la
les permite contar con un mecanismo judicatura de su inocencia y obtener
para hacer valer su presuncin de su libertad; en el contexto social
inocencia, siendo una garanta ante y poltico, tal necesidad no ha
el posible abuso de poder que sido recibida con el mismo
167
sentimiento, ya que la prestacin del sobrepasando la capacidad fsica y

servicio ha tenido cortapisas en mental de los profesionales con que
comparacin con otros actores de cuenta el Instituto de la Defensa
la administracin de justicia, a Pblica Penal, quienes a pesar de
quienes el Estado y la Comunidad ello mantienen una buena
Internacional les apoyan con el disposicin de servicio, con lealtad
beneplcito de los recursos y esmero constante.
necesarios para su expansin y
funcionamiento. Se tienen noticias alarmantes las
que son publicadas en medios de
Al contar el Instituto de la Defensa comunicacin social, como los
Pblica Penal, con una normativa siguientes: Juez escuchar a 45
que le restringe el expansionismo y procesados, se incluye a ex binomio
que en igualdad de condiciones presidencial del PP, MP indaga
pueda obtener recursos econmicos, despojo de 350 propiedades,
humanos, tcnicos e infraestructura, asesin a profesora que denunci
ha vivido constantes momentos de Policas cometen ilcitos, se
crisis financiera, sin embargo ello Investigan a 155 en Xela (Prensa
no ha sido limitante para cumplir con Libre, 2016)
eficiencia, esmero y entrega la
proteccin de los derechos de
grupos vulnerables (indgenas,
Evolucin del mandato
mujeres, adolescentes, adultos
mayores, grupos transexuales Si bien el servicio pblico de la
etctera), que se ven involucrados Defensa Penal fu el gnesis sobre
como supuestos actores de la el cual se promovi la concrecin
comisin de hechos criminales. del derecho de defensa, debido
proceso y presuncin de inocencia,
Esfuerzo que no ha sido suficiente
ello motiv a la vez que se buscaran
ya que las condiciones econmico-
nuevos esquemas que permitieran
sociales del pas, tienden a inducir
una mayor amplitud del servicio y
a las personas a cometer hechos
fortalecimiento de la institucin como
ilcitos, lo que ha producido un
tal, por lo que surge a la vida jurdica
incremento en el flujo de las causas
el Instituto de la Defensa Pblica
que ingresan al Organismo Judicial,
Penal, con plena autonoma de
168
funcionamiento, cuyos fundamentos autoridades que se ven supeditadas

filosficos (gratuidad, no a resguardar la seguridad ciudadana.
discriminacin, eficiencia, efectividad,
honorabilidad etc.), le han permitido La Defensa Pblica ha sido
ser partcipe activo en la promocin protagonista en la promocin y
de elemento humano calificado, proteccin de los derechos que la
teniendo incidencia su participacin Constitucin y dems leyes otorgan
en el mbito social, lo que ha a los sindicados, siendo un ente
permitido que se ample la visin activo social, poltico y cultural, en
que tiene la sociedad de la funcin el desarrollo del reencauzamiento
que desempea. de quienes se encuentran
cumpliendo condena, para contribuir
Esto ha obligado a que los abogados a su reinsercin social,
adquieran los conocimientos que les involucrndose en forma tesonera
permitan especializarse en la en crear condiciones que permitan
diversidad de conductas criminales, cambiar los estigmas y prejuicios
no solo en cuanto al tipo en s, sino culturales que persiguen limitar la
en sus especificidades, a efecto que libertad o la rehabilitacin de los
los argumentos que sustentan su condenados.
anttesis, sean eficientes y eficaces,
en la bsqueda de influir en el nimo Esto se ha logrado impartiendo
del juzgador, para crear la duda c a pa c i ta c i o n e s a d i f e r e n t e s
razonable y as lograr el mejor instituciones, y participando
beneficio para el patrocinado. activamente en foros, mesas
redondas, congresos, etctera,
El derecho de Defensa Pblica encontrando el apoyo somero pero
Penal, ha generado desde su inicio efectivo de instituciones tanto
desconfianza y desasosiego en el nacionales como internacionales que
nimo de algunos espectadores de propugnan por el mismo fin (USAID,
la administracin de justicia, por lo MINUGUA y algunos otros).
que el apoyo que se le debe brindar
para su funcionamiento, encuentra Se ha involucrado tambin en la
cortapisas de toda ndole, por creacin de normativas entre las que
quienes se ven afectados por la se pueden mencionar los Decretos
comisin de hechos criminales o las Institucionales 7-2011 y 18-2010,
mediante los cuales se persigue
169
agilizar el trmite del proceso penal fallos, que no podr aplicarse la pena
y sus incidencias, as como los de muerte como consecuencia que
criterios a implementar en cuanto a no se encuentra en el mbito
la participacin de cada una de las guatemalteco ningn rgano
partes y la judicatura, a manera de designado para conocer el recurso
viabilizar la eficacia de los principios de gracia, como derecho
procesales de economa, oralidad, extraordinario, para la proteccin al
celeridad, publicidad, inmediacin, debido proceso y la presuncin de
entre otros, buscando posibilitar el inocencia.
acceso y concrecin oportuna de los
requerimientos segn lo consideren No ha sido fcil para las autoridades
la defensa y el rgano acusador. del Instituto de la Defensa Pblica
Penal, cumplir con la demanda que
Uno de los espectros hace la poblacin de ser atendida
trascendentales ha sido la constante en forma oportuna, ya que la
presencia que ha tenido el Instituto judicatura encuentra justificaciones
de la Defensa Pblica Penal, ante de toda ndole para detener o
los rganos que conforman el prolongar el diligenciamiento del
Sistema Interamericano de proceso, evadiendo la
Proteccin de los Derechos responsabilidad de aplicar justicia
Humanos (Comisin de Derechos en forma pronta y cumplida, al emitir
Humanos y Corte Interamericana de resoluciones que carecen de toda
Derechos Humanos, as como en realidad jurdica como lo es la
organismos e instituciones utilizacin constante en caso de
relacionadas a tales derechos), para suspensin de audiencias de la frase
reclamar la violacin de derechos, por imposibilidad material,
esencialmente el resguardo a la vida expresin que nada dice y que
e integridad de la persona; en los puede contener una o ningn motivo
casos de pena de muerte, de sustento jurdico.
participacin que ha sido
contundente al conseguir que los Esta prctica constante se ha
rganos de justicia, dejaran de enraizado en el sistema judicial,
aplicarla, como consecuencia que llegando a elevar la mora judicial,
la Corte Interamericana de Derechos ya que cada resolucin emitida de
Humanos resolviera en uno de sus esa manera, es un expediente ms
170
sin finalizar, lo que sumado al ingreso la prestacin del servicio a otros

diario de causas nuevas, rubros, incluyendo su participacin
sobrecargan el que hacer de la en la concrecin de polticas que
judicatura y de las partes procesales, tienden a mejorar el acceso a la
creando gastos innecesarios e justicia mediante un debido proceso,
inseguridad jurdica al sindicado, sus velando adems porque se garantice
familiares y a las instituciones que por las fuerzas de seguridad del
forman parte de la administracin Estado la vida, la seguridad e
de justicia. integridad de quienes son sealados
de la comisin de algn hecho
El desempeo de la defensa tcnica criminal, cuya inocencia prevalece
y la salud de los profesionales se hasta que un fallo judicial declare lo
han visto menguados, debido a la contrario.
carga excesiva de casos con que se
cuenta, lo prolongado de las Esto ha sido posible debido a una
audiencias de debate, las diversas constante concientizacin a los
actividades personales que en su sectores sociales y polticos del rol
desarrollo tiene cada profesional, el que tiene en una sociedad
cumplimiento de actividades democrtica, en la que en igualdad
administrativas, han hecho mella en de condiciones sin discriminacin
la salud tanto fsica como emocional alguna, toda persona tiene el
de los y las profesionales. Ello ha derecho de tener acceso a la justicia,
provocado constantes ausencias por pero mediante la garanta que se
padecimientos de salud o la respeten los derechos inalienables
bsqueda de un mejor ambiente de las personas.
laboral.
El profundo sentimiento de cambiar
los cimientos de la forma como se
vena impartindo la aplicacin de
Expectativas del mandato justicia en Guatemala, ha motivado
a que los Abogados, sean acuciosos,
Desde su creacin se ha visto como
suspicaces y creativos al plasmar la
se ha ido fortaleciendo la funcin
anttesis que servir de asidero para
delegada al Instituto de la Defensa
convencer a la judicatura de la
Pblica Penal, al irse expandiendo
existencia de una duda razonable,
171
de manera que busca la aplicacin sociales, entre estos lo referente al

del mejor beneficio para el sindicado. derecho que tiene la persona de
asistirse de un Abogado Defensor,
Se puede visualizar con base en los que vele porque se le garantice el
acontecimientos producto de su disfrute a un proceso en igualdad
nacimiento, que le espera un futuro de condiciones, bajo los
prometedor como parte integrante procedimientos pre establecidos, en
en la administracin de justicia, resguardo a su presuncin de
estando cada vez ms fortalecida inocencia y debido proceso.
en todos los mbitos, ya que su
crecimiento ha ido lento pero Es as como el derecho internacional
vanguardista. de los Derechos Humanos
(Declaracin Universal de Derechos
Son profesionales con la voluntad Humanos, Convencin Americana
de sortear cualquier obstculo que sobre Derechos Humanos, Carta de
limite la libertad personal, ante una la Organizacin de Estados
sindicacin injusta, mediante la Americanos, Declaracin Americana
fiscalizacin de los actos propios del de los Derechos y Deberes del
proceso penal, como lo es, lo Hombre entre otros) es piedra
atinente a la aprehensin, el angular para que quienes
juzgamiento, la condena y la administran justicia, sometan sus
ejecucin de la misma, as como los consideraciones a lo que tal
beneficios devenidos como parte de normativa regula, esencialmente lo
la redencin de la pena. referente a los argumentos vertidos
por Comisin Interamericana de
El Estado se ve obligado mediante
Derechos Humanos y la Corte
la ratificacin de Convenios y
Interamericana de Derechos
tratados de carcter internacional,
Humanos, que si bien las
a respetar (someter sus actos a la
resoluciones de la primera no son
ley) y garantizar (crear las
vinculantes, si se ha visto la voluntad
condiciones necesarias para el
poltica con que la misma es
cumplimiento de dicha normativa),
considerada esencial para poder dar
esencialmente aquella que lleva
credibilidad y viabilidad a los
inmerso lo relativo a derechos
compromisos adquiridos por el
humanos tanto individuales como
Estado, prueba de ello han sido los
172
casos en los cuales se ha solicitado desventaja en cuanto a su

la aplicacin de medidas cautelares funcionamiento y expansin en
o la no imposicin de la pena de relacin con las dems instituciones
muerte. que conforman el sector justicia.
En consecuencia toda persona que Para lograr tal fin se ha planteado

es sometida a un proceso penal, ante la Corte de Constitucionalidad
mediante la actuacin del Instituto, una accin de inconstitucionalidad
ve fortalecida la posibilidad de no de la ley de carcter general, parcial
quedar en desamparo ante una del artculo 20 del Decreto 129-97
sindicacin, ya que tiene acceso a del Congreso de la Repblica, Ley
asistirse de defensa tcnica, desde del Servicio Pblico de Defensa
antes que se concretice la Penal, el cual fue declarado
sindicacin. provisionalmente inconstitucional,
segn resolucin de fecha treinta
El convencimiento personal de la de junio de dos mil diecisis dentro
calidad que se sustenta, la del expediente 3076-2016, situacin
experiencia y profesionalismo de los que permite temporalmente palear
defensores, seguirn siendo punta la necesidad imperante de obtencin
de lanza en el adecuado de recurso humano, ya que limita a
juzgamiento de la persona que es tener nicamente a veinticinco
sometida a un proceso penal, el cual Abogados Defensores en el rea
debe sujetarse a los preceptos metropolitana.
constitucionales y legales, ya que
tal omisin, incidir en el actuar y Solo obteniendo el reconocimiento
alegato oportuno, de quienes tienen por el Estado de un tratamiento en
encomendada la tarea de proteger igualdad de condiciones, como parte
y garantizar el derecho de defensa. integrante del Sector Justicia y el
reconocimiento social de la
Se han venido haciendo esfuerzos necesidad de la labor que
por cambiar la normativa que rige desempea el Instituto, se har
el que hacer del Instituto de la realidad el pensamiento del
Defensa Pblica Penal, ya que limita legislador originario, que visualiz
a la autoridad el poder avanzar en una sociedad ms justa, equitativa
la prestacin del servicio a nivel y respetuosa, donde gobernantes y
nacional, lo que le deja en
173
gobernados sometan su actuar al

imperio de la ley, cuyos preceptos
si bien son creacin humana, y
puede tener falencias, es el medio
que se tiene para conciliar las
pasiones humanas, la cual si bien
en determinada poca, surgi bajo
determinadas condiciones sociales,
mientras mantenga su vigencia
estemos o no conformes con su
contenido, es la herramienta que
nos permite alcanzar nuestros
ideales y mantener la paz social.
174
Bibliografa
(3 de junio de 2016). Prensa libre.

Aparicio, Lpez, Garcia & Solorzano. (2000). Prisin Preveentiva
(Primera ed.). Guatemala: CromoGrafica.
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Asamblea Nacional Constituyente. (1985). Constitucin Poltica de

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Congreso de la Repblica. (1992). Codigo Procesal Penal, Decreto

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Gobierno y Union Revolucionaria. (2005). Acuerdos de Paz. 53.

Guatemala.
175
176
LA PRUEBA EN ALGUNOS DELITOS

SEXUALES EN SOLEDAD
177
178
La prueba en algunos delitos sexuales en soledad

1. Exordio al tema. por el doctor Manuel Arturo Alvarado

Arrecs, que refiere que en efecto
Al analizar la declaracin de la hay desfloracin antigua, pues
vctima Josefina Aburto Lpez, el evalu a la vctima diez das despus
dictamen psicolgico emitido por el del hecho, se considera antigua una
perito Jos Luis Arrazola Villagrn, desfloracin cuando han transcurrido
en el cual se establece que el dao ms de treinta y seis horas, se
psicolgico que tiene la vctima alcanza la certeza jurdica y
concuerda con el agente estresante probatoria, para afirmar que se ha
al que la misma hace alusin en su cometido el delito de violacin,
declaracin, es decir, que el da dos puesto que siendo este de los delitos
de enero de dos mil diecisis a las llamados en la doctrina delitos en
dieciocho horas con cinco minutos soledad, al concatenar la prueba
en un camino rural de terracera recibida, y analizarla en su conjunto,
ubicado en la aldea Las Lomas, de queda probado que el acusado
la cabecera departamental de Gustavo Manuel Arriaza Guillermo,
Jalapa, el acusado la intercept, con es penalmente responsable del delito
lujo de fuerza la intern en unos de Violacin, cometida en agravio
matorrales y abuso sexualmente de de Josefina Aburto Lpez 1
ella, introduciendo el pene en su
vagina, incluso el psiclogo analiza 2. Conceptos: Delito. Soledad.
la versin de la vctima y llega a la Libertad Sexual. Indemnidad
conclusin que las deposiciones de Sexual.
la misma son verdicas, y que
revisten de absoluta verdad; y el Siguiendo la teora secuencial que
dictamen mdico forense emitido cita Muoz Conde (2004), el delito
1El presente se refiere al anlisis realizado por un tribunal en un Caso Real, pero con nombres ficticios tanto de
las personas, como de los lugares, a efecto de no comprometer la identidad de las vctimas. Se copia textualmente
el mismo con el objeto de analizar la los elementos del tipo, los hechos y las pruebas, en los delitos en soledad.
Lo indicado anteriormente, es una alusin a muchas experiencias sobre el tema, cuando el juez, analiza la prueba
que se da en lo delitos sexuales, los que segn se ha ledo en algunas sentencias, pertenece a los llamados delitos
en soledad. Y por ende por ser la victima la nica testigo del hecho, tiene pleno valor probatorio para la condena.
179
es la accin tpicamente antijurdica, caso es que las circunstancias del

culpable y punible, indicando que hecho sean de tal naturaleza que la
con la ausencia de uno de esos vctima no pueda ser auxiliada,
elementos positivos, no se puede porque su condicin es tal, que no
secuenciar el siguiente elemento. se dan los elementos facticos para
Los llamados delitos en soledad ser auxiliada.
caben dentro de esa teora
secuencial para poder adecuar los GT interinstitucional, Uruguay, (2014)
hechos a los tipos penales, mediante cita a Krug, (2003:161, OMS), quien
esa operacin sustantiva. explica que la violencia sexual se
El RAE 23ava. Ed. (2014), define al entiende como todo acto sexual, la
concepto soledad, como la carencia tentativa de consumar un acto
voluntaria de compaa, en un sexual, los comentarios o
aspecto ms genrico que el insinuaciones sexuales no
anterior, como el lugar que es deseados, o las acciones para
desierto o bien una tierra no comercializar o utilizar de cualquier
habitada. otro modo la sexualidad de una
persona mediante coaccin por otra
Entonces en su sentido ms amplio, persona, independientemente de la
no precisamente se pretende relacin de sta con la vctima, en
construir una tesis sobre esta clase cualquier mbito, incluidos el hogar
de delitos, pues no es el objeto de y el lugar de trabajo.
este tema, se puede afirmar que el
delito en soledad es la conducta En cuanto a la libertad e indemnidad
contraria a la ley penal que el autor sexual, Maalich (2014) refiere que
comete en contra de la vctima que a tal respecto, la distincin
carece de compaa en el lugar del sistemticamente capital sera
crimen o bien que se encuentra con aquella entre delitos que lesionan la
el victimario en un lugar desierto o libertad (o autonoma) sexual de la
deshabitado. vctima en cuestin, por un lado, y
delitos que lesionan su indemnidad
Los delitos en soledad pueden ser (o intangibilidad) sexual, por otro.
variados, un crimen sexual puede En lo que sigue, esta propuesta de
ser en soledad o no, puede un reconstruccin de la regulacin, por
asesinato ser en soledad o no. El postular una duplicidad de objetos
180
de proteccin, ser designada como para demostrar la verdad o falsedad

el esquema dualista. de las pretensiones de las partes,
en defensa de sus respectivas
En la libertad sexual se lesiona pretensiones litigiosas.
directamente y materialmente a la
vctima pero en la indemnidad, la 3.1. La Carga de la Prueba.
lesin es ms de pulcritud sexual.
Aunque en algunas ocasiones Se trae a colacin el principio de
ambas pueden fusionarse, tal es el inocencia, y se piensa que por eso,
caso de la pornografa infantil cuando se considera inocente al acusado y
hay relaciones sexuales, en donde es el ente fiscal el nico encargado
hay violacin a la libertad y tambin de probar su tesis, de no probarla,
a la indemnidad sexual. entonces el acusado es inocente,
pero no es as en absoluto.
A partir del artculo 173 del Cdigo Segn el artculo 343 del Cdigo
Penal, estn definidas las hiptesis Procesal Penal, tanto el ente fiscal
normativas que se refieren a la como la defensa tienen el derecho
proteccin y sancin de la libertad de proponer sus pruebas, pues en
e indemnidad sexual. las mismas circunstancias se
diligenciaran para probar sus
respectivas tesis. Ello significa que
3. La prueba la defensa al ofrecer pruebas esta
rebatiendo la tesis del contrario, por
Este es el tema que se quiere dejar lo tanto no se debe establecer como
constancia en cuanto a algunos absoluto el principio de inocencia,
delitos sexuales en soledad, pues sino como un derecho que tiene el
los tribunales deben tomar como acusado de contradecir al contrario.
criterio que la declaracin de la
vctima por ser en soledad, es la 3.2. El hecho notorio.
prueba absoluta, olvidndose que
deben tomarse en consideracin Siendo que este se estima como el
muchos otros aspectos. que no necesita ser probado, la Sala
Constitucional el Tribunal Supremo
Para Osorio (1987) la prueba es el de Justicia, de Venezuela mediante
conjunto de actuaciones que sirven la sentencia No. 98 de 15 de marzo
181
de 2000, y otras ha hecho diferencias aceptar como notoria la

entre hecho notorio, hecho responsabilidad de un acusado o
comunicacional y hecho notorio promoverla judicialmente, constituye
judicial, pero en todos hace especial una aberracin jurdica, pues en la
referencia a la prueba en el hecho plataforma fctica hay hechos y
notorio, pues cuando es de sobra todos en su conjunto al ser probados
conocido el hecho, es innecesario constituyen la plana de certeza
probarlo, como que hay bebidas jurdica.
gaseosas, eso no es necesario
probarlo en un proceso en donde se Desde ningn punto de vista se
diga que el acusado beba una agua puede aceptar como notoria la
gaseosa, todos las conocen. responsabilidad del acusado, si se
En Guatemala por ejemplo en el puede en cuanto a ciertos hechos,
proceso de casacin 202-2010 el por ejemplo que era un da soleado,
tribunal de casacin, indica que no que ese da era el desfile del quince
es necesario probar que en un de septiembre, etc.
conflicto armado donde se declara
culpables a los acusados, sea 3.3. Fuerza probatoria
necesario probar que las vctimas
sufrieron al ser asesinadas, para los Al inicio de este documento se da
efectos de resarcir el dao moral, un ejemplo tomado de algunas
pues es notorio que la muerte causa sentencias emitidas por tribunales
sufrimiento. de sentencia en casos de delitos
sexuales, que han sido ubicados
Este tema tiene relevancia para este como parte de los llamados delitos
propsito de este documento, porque en soledad. El objetivo del mismo
en casos de delitos en soledad2 es analizar la fuerza probatoria que
2 Aunque en otros muchos casos tambin se da, porque muchos jueces interpretan el concepto del hecho notorio
y lo equiparan con la culpabilidad o responsabilidad del acusado, esto es, que hablar de hecho notorio es hablar
de responsabilidad penal, olvidando que conforme el artculo 184 del Cdigo Procesal Penal, estatuye quecuando
se postule un hecho como notorio, el tribunal, con el acuerdo de todas las partes, pueden prescindir de la prueba
ofrecida para demostrarlo, declarndolo comprobado, pero no dice, se podr declarar la responsabilidad penal de
acusado, sino que se refiere a un hecho en particular, no a la subsuncin de los hechos a los tipos penales, sino
hay que ver el aspecto regulado en el artculo 388 del Cdigo Procesal Penal cuando estatuye que la sentencia
no podr dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y el auto de
apertura del juicio, ntese que se refiere a ^^hechos o circunstancias^^, por ende la plataforma fctica acusatoria
contiene hechos y circunstancias, no UN HECHO, como mal se quiere hacer creer, en absurdo de interpretacin
e interpretaciones.
182
debe tener el rgano probatorio en vctima es sumamente importante

estos casos, y que debe porque es la nica testiga o testigo
establecerse un parmetro que se tiene y por lo tanto su versin
constitucional para su aplicacin. ser un factor necesario para poder
Como se dijo en la doctrina este tipo conocer la verdad real e histrica de
de hechos son considerados o los hechos.
llamados delitos en soledad, porque
en la mayora de los casos la vctima Y en efecto, en todos los procesos
es el testigo presencial porque es la penales, conforme el artculo 182
nica que se entera de la situacin, del Cdigo Procesal Penal, que se
pero el hecho que sean delitos en puede probar por cualquier medio
soledad, no convierte a la de prueba permitido, siendo los que
declaracin de la vctima como la no son permitidos conforme los
prueba nica, pues de ser as artculos 183 y 343 del cuerpo legal
cualquier persona puede sealar de citado, los ilegales, impertinentes,
violacin a cualquier otra y sin que innecesarios, abundantes etc., sobre
haya esa conexin de los delitos en todo por la relacin que se tenga de
soledad, se le condenara, esto la versin primaria de la vctima con
porque para que se d probado el el resultado del hecho y la
delito en soledad se deben tomar concatenacin que se haga de esa
en cuenta tres factores a saber: la versin con los medios de prueba
vctima, la prueba correlacionada y correlacionados con la declaracin
el contexto, de la siguiente manera: primaria y el contexto.
a. La vctima: Cristbal (2014:17) dice:
Entindase como tal segn en los casos en los que la

Rodrguez Manzanera (2007) a la declaracin de la vctima sea la
persona sobre la que recae la accin nica prueba de cargo, el tribunal
criminal, en el delito sexual en ha de comprobar tres aspectos
soledad, para los efectos de la de la misma: la ausencia de
prueba directa es la persona que razones que excluyan o debiliten
directa y materialmente sufre el dao seriamente la credibilidad de la
en su integridad, este caso de los vctima-testigo, la existencia de
delitos en soledad la versin de la elementos objetivos que
183
corroboren su versin y por son delitos en soledad y que

ltimo, la consistencia interna de distorsionan la capacidad de
sus manifestaciones. inferencia, ese no es argumento para
condenar.
En el delito de violacin o agresin
sexual por ejemplo, es evidente que b. La prueba correlacionada:
la vctima tiene inters directo y por
lo mismo su versin es cuestionable, Pueden ser otros testigos, que hayan
aunque hay otros elementos como visto a la vctima cerca del lugar de
la condicin social, madurez o los hechos y tambin al victimario,
capacidad de ejercicio, o mviles o pueden ser el dictamen mdico
espurios como venganza por forense que corrobore lo dicho por
ejemplo; se une la versin de la la vctima en cuanto a la desfloracin,
vctima con la desfloracin por y se dan aspectos como lesiones
ejemplo en el caso de una mujer, para genitales cerca del rea genital
hay un aspecto objetivo que se o extra genitales como excoriaciones
puede correlacionar y robustecer su o moretones en los codos, las
versin y en cuanto a la consistencia piernas, los brazos, golpes en el
de su relato el mismo debe ser rostro etc. Que tengan relacin con
hilvanado, coherente, sin el relato de la vctima.
ambigedades ni generalidades y
sumamente detallado en cuanto a En muchos casos puede haber
tiempo, forma, modo o lugar. fluidos y eso genera una serie de
confirmaciones con lo manifestado
El tiempo en estos delitos, no se por la vctima.
refiere a la hora exacta en casos
como por ejemplo que sea un infante Llama la atencin que en no pocos
carente de raciocinio por su edad, casos el ente fiscal propone y as lo
cuatro aos por ejemplo, sino que acepta y valora positivamente el
se refiere a aspectos y condiciones, juez, para condenar, un dictamen
era de noche o de da, oscuro o psicolgico con el cual no solo se
claro, haba sol o no, antes o persigue probar un dao emocional
despus de la hora del almuerzo, si sino que si el dicho de la vctima es
esas situaciones no se cumplen verdico, al respecto Cristbal (2014)
tampoco se puede escudar en que dice que la prueba pericial
184
psicolgica no se trata de una prueba Actualmente se manejan cinco

o test de la verdad, sino de un categoras principales con 19
estudio sobre los rasgos psicolgicos criterios individuales.
de la vctima. Caractersticas generales.
Contiene las caractersticas de
Un punto de refutacin de la prueba la declaracin; estos criterios de
psicolgica como detector de realidad se refieren al testimonio
mentiras se menciona en muchos completo:
dictmenes del INACIF, donde el
psiclogo indica que con base en la Criterio 1. Estructura lgica.
tcnica del anlisis de credibilidad
Criterio 2. Elaboracin inestruc-
CBCA (anlisis de contenido basado
turada.
en criterios), la declaracin de la
vctima es creble en cuanto al delito Criterio 3. Cantidad de detalles.
que indica, no obstante ese mtodo Contenidos especficos.
segn a ngela Tapias y otros, del
Instituto de Medicina Legal de Criterio 4. Engranaje contextual.
Bogot, en los Cuadernos
Hispanoamericanos de psicologa, Criterio 5. Descripcin de inte-
volumen II, numero 1. Pgs. 77 a racciones.
90. Se indica que ese mtodo NO
TIENE NINGUNA CONFIABILIDAD Criterio 6. Reproduccin de la
y que debe utilizarse como una gua conversacin.
no como prueba concluyente, pero Criterio 7. Complicaciones ines-
que adems deben analizarse peradas durante el incidente.
mediante ese mtodo 19 caracteres Peculiaridades del contenido.
o variables, y en ellos analizar
adems una serie de NIVELES DE Criterio 8. Detalles inusuales.
CREDIBILIDAD lo cual no se hizo
en el examen hecho, tambin indican Criterio 9. Detalles superfluos.
que debe establecerse la puntuacin
que se obtuvo con el anlisis y ese Criterio 10. Incomprensin de
aspecto no se indica en la relacin detalles relatados con precisin.
psicolgica que hace el psiclogo.
Criterio 11. Asociaciones
Dice Tapias (2002):
externas relacionadas.
185
Criterio 12. Relatos del estado un relato puede obtener es de

mental subjetivo. 38 puntos; para obtener el
concepto final, se debe tener en
Criterio 13. Atribucin del estado cuenta la siguiente escala: de 1
mental del autor del delito. a 13 poco creble; de 13 a 26
Contenidos referentes a la medianamente creble y de 26
motivacin. a 38 altamente creble.
Criterio14. Correcciones espon-
tneas. Ntese que siempre se habla de
credibilidad y esa es la confusin
Criterio 15. Admitir falta de en la judicatura, pues al preguntarle
memoria. al psiclogo sobre la credibilidad,
siempre dir que si tiene, pero no
Criterio 16. Plantear dudas sobre explica los grados o niveles de la
el propio testimonio. misma, en qu sentido y sobre todo
que no es confiable esta prueba para
Criterio 17. Auto desaprobacin.
un proceso legal. No puede un
Criterio 18. Perdn al autor del mtodo de deteccin de mentiras
delito. Elementos especficos de por un tercero, ser la prueba en un
la ofensa. proceso penal.
Criterio 19. Detalles caracte- Pueden suceder casos en que la

rsticos de la ofensa. Deben vctima no denuncia a tiempo y por
grabarse las entrevistas. lo tanto no se dan las pruebas
directas que se correlacionen con
El nivel de credibilidad se su versin y ah es donde tiene que
determina a partir de los 19 ver mucho el tercer factor o elemento
criterios, los cuales se califican de los delitos en soledad, esto es,
como 0, 1 o 2, siendo 0 ausencia el contexto.
completa de los componentes
del criterio; 1 presencia de las El contexto en ese caso tendr que
caractersticas del criterio y 2 ver porque es posible que no haya
fuerte presencia de los denunciado debido a que tiene un
componentes del criterio. Por lo profundo temor y por eso no lo hizo
tanto, la puntuacin mxima que en tiempo o bien porque en ningn
186
momento sucedi el hecho, o si su ser un entrelazamiento entre telar

sucedi la relacin sexual, no fue y urdimbre.
en los trminos en que se indican.
El mismo autor Biancardi (2016)
c. El contexto: sigue diciendo que el contexto no
es por lo tanto concebible,
El contexto de los hechos y las imaginable, o describible como
pruebas, son uno de los elementos separado, apartado, independiente,
ms importantes para la autnomo, con respecto de aquello
consideracin sobre la probanza de que hara de contexto. Al contrario:
la acusacin, sino el ms importante es el resultado de la historia de las
en esta clase de delitos, es ese relaciones entre los componentes
parmetro contextual el que fijar la que hacen de contexto un
verdad o falsedad de la declaracin resultado siempre vivo y en
de la vctima. Esto porque en todos evolucin, articulado, redefinible,
los casos hay situaciones que p r o v i s o r i o , p e r o d o ta d o d e
pueden confirmar o desvirtuar la caractersticas emergentes, que
imputacin fiscal, aunque pareciere enmarcan, contribuyendo a definir
que todo est debidamente probado. el significado, las relaciones mismas
Muchas veces resulta que la que lo comprenden.
acusacin es solo una relacin
psicolgica, pero no lgica y al ser En el hecho el contexto debe
psicolgica, pareciere que tiene una correlacionarse con los dos
hilvanacin certera, lo cual resulta elementos o factores anteriormente
falaz, ambiguo, compuesto para indicados o sea la vctima y la prueba
parecer un razonamiento cierto, pero correlacionada, as:
no lo es, Fuentes (2008).
Biancardi (2016) dice que el trmino - Qu relacin ha habido entre
contexto encuentra las propias races la vctima y el victimario, o sus
en la experiencia misma del tejer, respectivos parientes (ha habido
en el concreto hacer del tejedor. La problemas, amistad, etc.). Hay
palabra contexto evoca entonces el casos en que la vctima refiere
tejido mismo: los hilos del tejido en haber sido violada solo porque
tanto entretejidos, o tejidos en sufre presiones de sus familiares
conjunto, y, por lo tanto, el tejido en o simplemente porque el
187
acusado no es de su agrado, por conocimientos cientficos y jurdicos

ejemplo fue su novio o esposo a que se le haga a una vctima pobre
y tuvo una mala relacin y con desconocimiento total tanto
sentimental. de aspectos jurdicos como de
- En qu condiciones se relaciones sociales que puedan darle
cometi el hecho, fue en un lugar luz sobre el proceder ante un acto
alejado totalmente de la ciudad, como de esta naturaleza.
o cercano a ella. Es un lugar en
donde regularmente se cometen Casos como una vctima con un
toda clase de delitos o en su abandono total de apoyo social,
caso es alto el ndice de delitos familiar o de amistad sea violada y
sexuales. otra vctima que tenga apoyo familiar,
- La persona de la vctima es social y/o de otra ndole que le den
profesionista o no, es de la cualquier apoyo en su vida diaria.
ciudad o del rea rural. Ese aspecto contextual debe ser
- El testigo es pariente de la analizado conforme la sana crtica
vctima o del victimario o en su razonada al momento de evaluar la
caso qu relacin pre delictiva prueba, porque si no es as, cualquier
del victimario tiene. persona puede ser acusada de una
- Los mtodos utilizados para violacin o un delito en soledad y
la prueba pericial son los solo con la versin de la vctima ser
universalmente aceptados o en condenado.
su caso son los idneos para
ese tipo de delitos, hay algn Pueden coincidir algunos aspectos
protocolo que se explique para de su dicho con la prueba, pero eso
la realizacin de la pericia. no significa especficamente que la
persona sealada es la responsable,
Debe preguntarse siempre y analizar que pasa si la vctima no dice la
conforme las pruebas, el contexto verdad, o se ha equivocado, pero
del hecho y de las pruebas, pues no como es delito en soledad entonces
es lo mismo que a una persona la debe crersele, claro que eso no es
viole un desconocido en un camino as, pues para eso deben analizarse
solo y lejano y adems que la detenidamente los tres elementos
amenace con que no diga nada y anteriormente mencionados, sobre
que la vctima sea una persona con los delitos en soledad.
188
Todo lo anterior significa que la

versin de la vctima prima facie, es
importante, pero la misma debe ser
corroborada con la prueba
correlacionada y mucho ms
importante el contexto, la ausencia
de relacin contextual tanto en la
acusacin como en el razonamiento
del juez, coloca en situacin de
vulneracin de derechos del
acusado.
189
Bibliografa
Biancardi, M. (2016) Traduccin libre de Ignacio Clry S., Psiclogo
Clnico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile (2009). BIANCIARDI
MARCO, psiclogo psicoterapeuta, es Director del Centro de Terapia
Familiar del A.R. USL 4 de Torino y Docente del Centro Milans de
Terapia de la Familia.
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ciencias forenses, en Bogot. Instituto de Medicina Legal de Bogot, en
los cuadernos hispanoamericanos de psicologa, volumen II, numero 1.
Pgs. 77 a 90.
190
LA CADENA DE CUSTODIA
EN EL PROCESO PENAL GUATEMALTECO
191
192
La cadena de custodia en el proceso penal guatemalteco

El Proceso Penal Guatemalteco Es el procedimiento controlado que

tiene como objeto la averiguacin se aplica a las evidencias materiales
de un hecho sealado como delito relacionadas con el delito, desde su
o falta, y de las circunstancias en localizacin y hasta su valoracin
que pudo ser cometido; el por los encargados de administrar
establecimiento de la posible justicia y que tiene como fin no viciar
pa r t i c i pa c i n d e l s i n d i c a d o . el manejo de las evidencias y as
evitar alteraciones, sustituciones,
La forma de cmo se da la contaminaciones o destrucciones.
investigacin se observan
deficiencias del manejo de la cadena En Guatemala no se cuenta con
de custodia, derivado a que se un cdigo de evidencias, ni
incurren en graves errores tcnicos, regulacin ordinaria para el
en los que se pueden mencionar, la procesamiento de la escena del
falta de pericia del manejo, crimen, existiendo nada ms un
contaminacin de la escena, mal Manual de Normas y Procedimientos
manejo al momento de recoleccin para el Procesamiento de la Escena
embalaje, archivo y almacenaje de del Crimen del Ministerio Pblico,
evidencia, lo que debe de tener un que data del ao dos mil trece, y
manejo cientfico para poder adems si existen prcticas
determinar una verdadera parcialmente aceptadas por los
investigacin de los hechos y sujetos procesales en cuanto a la
averiguacin de la verdad, de cmo recoleccin, lo cual genera
sucedieron los hechos. inseguridad jurdica acerca del
mantenimiento original o alteracin
La cadena de custodia es el de los mismos; hay duda acerca de
mecanismo a travs del cual se la persona que debe iniciar la cadena
asegura que la cosa o cosas de custodia, su continuacin y
incautadas o recolectadas dentro de terminacin; hay adems, duda
una escena del crimen no sean acerca del lugar donde debe iniciarse
alteradas o cambiadas por otras, la cadena de custodia y las
para garantizar el debido proceso.
193
formalidades para el debido de la prueba fundamentados en que

embalaje de las evidencias, guarda, no se llev a cabo una debida
custodia y presentacin de la prueba, cadena de custodia de las
esto lleva consigo una serie de evidencias, lo anterior se debe a que
problemas para la persona que se la falta de regulacin legal, deja a la
encuentra sindicada e inclusive para discrecin de interpretaciones
la vctima. parcializadas el procedimiento que
debe llevarse a cabo para desarrollar
El camino de la prueba depende en apropiadamente la cadena de
mucho de las fases procesales: custodia.
cuando es encontrada por el rgano
investigador se le denomina La regulacin mediante un cdigo
evidencia o medio de investigacin, de evidencias, como ley ordinaria
seguidamente esas evidencias del procedimiento para encontrar,
deben ser sometidas a peritajes y recabar, analizar, guardar, custodiar
anlisis cientficos, posteriormente y presentar la evidencia material
son almacenados y resguardados, durante el proceso penal, incidira
luego de ello son ofrecidos como en generar certidumbre jurdica
medios de prueba, para luego ser acerca de la veracidad de la prueba,
presentados ante los juzgadores, adems de ser congruente con el
durante el debate son cuestionados principio de legalidad y el debido
por las partes adversarias, proceso.
previamente a emitir sentencia el
rgano jurisdiccional competente los La prueba
valora, luego de la sentencia se debe
resolver su destino segn las reglas La palabra prueba tiene mltiples
del comiso, a todo esto se le significados. Por lo pronto y en su
denomina camino de la prueba, y ms corriente acepcin, probar es
es durante ese camino y para demostrar que lo afirmado
asegurar el debido proceso, que la corresponde a la realidad. Pero
cadena de custodia toma especial tambin se denomina prueba al
relevancia. medio a travs del cual el litigante
presenta al juez la verdad del hecho
En los procesos penales afirmado as por ejemplo un
guatemaltecos se refuta la veracidad documento dictamen de un perito,
194
la declaracin de un testigo, la El trmino prueba est presente en

confesin, etctera. prcticamente todas las actividades
h u m a n a s . N o o b s ta n t e , s u
Finalmente esa misma voz se utiliza importancia mayor se manifiesta,
para hacer referencia a la actividad como lo afirma Devis Echanda,
o procedimiento desarrollado al cuando se elaboran conceptos
ofrecer o producir un medio cientficos y esfuerzos
probatorio. reconstructivos de la vida social, en
donde adquiere un sentido preciso
Probar es aportar al proceso por los y especial, que en sustancia es el
medios y procedimientos aceptados mismo que tiene en derecho. 2
en la ley, los motivos o las razones
que produzcan el convencimiento o Problemtica de la cadena
la certeza del juez sobre los hechos de custodia de la prueba
(prueba como actividad).
En la actualidad en Guatemala no
Prueba judicial es todo motivo o existen dentro de la legislacin una
razn aportado al proceso por los normativa ordinaria que regule en
medios y procedimientos aceptados concreto el procedimiento del manejo
en la ley para llevarle al juez el de la evidencia, desde su inicio en
convencimiento o la certeza de los la escena, ya que puede ser
hechos. cambiada, modificada, alterada;
corriendo el riesgo desde el
La prueba es el conjunto de razones momento de su recoleccin hasta la
o motivos que producen el valoracin que se le da en el rgano
convencimiento o la certeza del juez jurisdiccional competente que
respecto de los hechos sobre los contenga vicios ya que muchas
cuales debe proferir su decisin, personas tienen acceso a la
obteniendo por los medios, evidencia. Cabe aclarar que el
procedimientos y sistemas de Manual de Normas y Procedimientos
valoracin que la ley autoriza. 1 para el Procesamiento de la Escena
del Crimen, del Ministerio Pblico,
1 Midon Marcelo Sebastin, Mendoza Argentina, Pg. 28
2 Cita de CafferataNores en La Prueba en el Proceso Penal. DEPALMA, Buenos Aires 1998, pg. 4
195
del ao dos mil trece y el Manual de Segn Jorge Badilla la cadena de

Recoleccin de Evidencias del custodia se define en los siguientes
Instituto Nacional de Ciencias trminos: Es el procedimiento de
Forenses de Guatemala (INACIF) control que se aplica al indicio
del dos mil siete, son disposiciones material relacionado con el delito,
que deberan de unificarse y desde su localizacin por parte de
elevarse a categora de ley ordinaria una autoridad, hasta que ha sido
para ser conocidas por los sujetos valorado por los rganos de
procesales, porque a la fecha que administrar justicia y deja de ser til
escribo este artculo, son al proceso, y que tiene como fin no
documentos que solamente los viciar el manejo que de l se haga
fiscales y personal del INACIF para evitar alteraciones, daos,
conocen. Los aludidos Manuales sustitucin, contaminacin,
deberan mejorarse, y crear el destruccin, o cualquier accin que
cdigo de evidencias. vare su significado original. 4
Extraccin adecuada de la prueba:

La cadena de custodia El procedimiento e instrumentos por
utilizar deben ser los idneos, vlidos
Se encuentra fundamentada en el
y recomendados.
debido proceso. De tal manera, que
desde ese punto de vista se define
Preservacin: El medio en
como: El procedimiento controlado
que es colocado debe
que se aplica a los indicios
asegurar que sus
materiales relacionados con el delito,
propiedades no se alteren,
desde su localizacin hasta su
ya sea por circunstancias
valoracin por los encargados de
naturales o artificiales.
administrar justicia y que tiene como
fin no viciar el manejo que de ellos Individualizacin: Debe
se haga y as evitar alteraciones, garantizarse que el indicio
sustituciones, contaminaciones o este individualizado y
destrucciones.3 registrado debidamente, de
3 Arbulora Valverde, Arstides, La cadena de la custodia. Pg. 3
4 Badilla, Javier. Procesamiento de la escena del crimen. Pg. 23
196
manera que no se produzca del suceso; que no ha sido alterada,

su combinacin o confusin cambiada o destruida; o bien, que
con otros del mismo u otro fue analizada y se entreg su
caso. Si es factible marcarla significado.5
para su identificacin, deber
hacerse constar la seal o El procedimiento que se debe seguir
marca que se le puso. en cuanto a la evidencia en la
escena, y en todo proceso de
Transporte apropiado: La investigacin, es el siguiente:
calidad del transporte debe
salvaguardar su integridad 1. Recoleccin adecuada de
de manera que no sufra los indicios.
daos o alteraciones, ya sea
por el movimiento o cambios 2. Conservacin adecuada de
en el medio ambiente. los indicios.
Entrega controlada: Debe 3. Entrega fiscalizada.

hacerse constar quin la
encontr, quin la recolect, 4. Etapas que debe de seguir
dnde y bajo qu la cadena de custodia
circunstancias. La posesin
5. Extraccin o recoleccin de
del indicio debe estar a cargo
la prueba.
de personas autorizadas y
con capacidad tcnica para 6. Preservacin y embalaje de
manipularla sin causar la prueba.
alteracin o destruccin.
7. Transporte o traslado de la
Andrs Borbn sostiene lo siguiente: prueba.
Esta expresin lleva implcita la
calidad o cualidad de la evidencia 8. Traspaso de la misma, ya
fsica. La custodia debe garantizar sea a los laboratorios para
al juzgador que la evidencia fsica, su anlisis, o a las diferentes
que se le presenta en el juicio, es la fiscalas para su custodia.
misma que se recolect en el sitio
5 Borbn, Andrs. El proceso de investigacin criminal en el Delito. Pg. 44.
197
1. Custodia y etc., entregados a los laboratorios

preservacin final hasta que se criminalsticos o forenses por la
realice el debate. autoridad competente a fin de
analizar y obtener por parte de los
En este apartado, se puede tener la expertos, tcnicos o cientficos, un
evidencia completa o los dictmenes concepto pericial. Su importancia
que de ella se extrajeron. reside en que garantiza el manejo
idneo de los elementos materiales
Dorado Montero, al respecto, seala de prueba desde su identificacin
lo siguiente: En ese proceso hay en el lugar de los hechos, pasando
que tomar en consideracin que se por los diferentes laboratorios, hasta
debe dar certeza al juzgador, de que el envo del resultado pericial a la
las evidencias recolectadas en el autoridad correspondiente. 7
sitio del suceso y que servirn de
base para dictar su resolucin, son La cadena de custodia permite
las mismas que estn frente a l al conocer en cualquier estado del
momento del dictado de sentencia; proceso, dnde se encuentra el
es decir, darle un sentido de elemento de prueba, quin lo tiene,
veracidad, no slo a la prueba, sino nombre del perito, nombre del
a la forma en que se recolect y gabinete, lo cual lgicamente
proces la misma.6 garantiza la seriedad y transparencia
del dictamen efectuado por expertos
Lpez Calvo, seala que: Se puede de los diferentes laboratorios,
afirmar que la cadena de custodia entregando los resultados en forma
es un procedimiento establecido por oportuna y con la calidad exigida en
la normatividad jurdica, que tiene el la investigacin.
propsito de garantizar la integridad,
conservacin e inalterabilidad de Es responsabilidad de todo
elementos materiales como funcionario que participa en el
documentos, muestras (orgnicas e proceso de la cadena de custodia,
inorgnicas), armas de fuego, conocer los procedimientos
proyectiles, vainillas, armas blancas, generales y especficos para tal fin.
estupefacientes y sus derivados,
6 Montero, Dionisio. Apuntes de la cadena de custodia fsica. Pg. 6
7 Lpez Calvo, Peter. Investigacin criminal y criminalstica. Pg. 137.
198
Es decir, el desconocimiento de la Montero seala que: Al momento

cadena de custodia no exime de de recaudar los elementos
responsabilidad al miembro de materiales de prueba, se debe dejar
cualquier institucin que lo omita u constancia en el acta de la diligencia
olvide en determinado momento. Es original, haciendo la descripcin
as como cada uno de los completa y discriminada, registrando
funcionarios que participan en el su naturaleza, lugar exacto de donde
proceso, es responsable del control fue removido o tomado y funcionario
y registro, pues su actuacin es que lo obtiene. Al requerirse un
directa sobre las diferentes procedimiento tcnico o cientfico,
decisiones tomadas por el fiscal o la recoleccin la debe efectuar
juez, dependiendo claro est, de la personal calificado, capacitado o
etapa procesal. entrenado para estos efectos. En
caso de no contarse con l, se
Los funcionarios y personas bajo realizar siguiendo estrictamente las
cuya responsabilidad se encuentran reglas sealadas para seguridad
los elementos probatorios, personal, a fin de no destruir los
inicindose con la autoridad que al elementos e impedir que se
principio protege la escena del obtengan resultados contrarios o
crimen, quien los recauda y finaliza diferentes a la investigacin". 9
con los diferentes funcionarios
judiciales. Implica que estos La cadena de custodia ejecutada en
elementos de prueba se mantendrn forma idnea nos proporcionar
en lugar seguro y protegidos, sin seguridad y certeza de que los
que puedan tener acceso a ellos indicios materiales decomisados en
personas no autorizadas.8 el lugar de los hechos sean los
mismos que se han hecho llegar
Se efecta sobre elementos fsicos ante el juez.
y actas en las que se ha hecho
constar la existencia de elementos 2. Elementos bsicos
materiales de prueba que han sido de la cadena de custodia
destruidos o de difcil preservacin.
Debe de garantizar la idoneidad,
8 Ibd. Pg. 138
9 Montero, Dionisio. Ob.cit. Pg. 18
199
inviolabilidad e inalterabilidad de los identificada. Los registros de cadena

elementos materiales de prueba, y de custodia sern guardados,
facilitar, establecer controles sobre garantizando la seguridad y
los procesos en: la ruta seguida por conservacin de ellos.
muestras, documentos y oficios; las
personas responsables que La recepcin de muestras en los
intervienen en la cadena de custodia; laboratorios criminalsticos, mdico-
los procedimientos de transferencia legales y ciencias forenses, la debe
y cambio de custodia; tiempos de efectuar un funcionario asignado
permanencia y sistemas de para este fin, quien conocer los
seguridad de cada eslabn. procedimientos que se han de seguir
con cadena de custodia, lo cual
Todo elemento probatorio, sea este permite garantizar la integridad,
un cadver, documento y/o cualquier preservacin y seguridad de las
material fsico, enviados por la muestras.
autoridad competente o que se
origine al aplicar los procedimientos 3. Etapas de la cadena
criminalsticos o mdico-legales y de custodia
de ciencias forenses, debe poseer
el registro de cadena de custodia El manual de recoleccin de indicios,
debidamente diligenciado. expone las diferentes etapas, en los
siguientes trminos: La cadena de
Por lo que deber consignarse, custodia comprende el conjunto de
nombre (legible) y firma de quien una serie de etapas que deben
recibe y entrega, fecha, hora y las garantizar, con plena certeza, que
observaciones sobre las condiciones las muestras y objetos por analizar
y estado de la muestra, en caso de y que posteriormente sern
ameritarlo por presentarse expuestos como elementos de
inconformidades respecto a la prueba en las diferentes etapas del
descripcin de aquella, relacionada proceso, son los mismos que se
en la solicitud. recolectaron en el lugar de los
hechos. Las diferentes etapas que
Toda muestra, para ser devuelta la constituyen son:
como remanente a la autoridad
competente, debe ser debidamente
200
3.1. Actos Previos y responsabilidad o influyan en su

Resoluciones: punibilidad.
Los cuales deben existir en ciertos A partir del momento que se produce
casos antes de llevar a cabo el la comisin de un delito, sea en
estudio o allanamiento de la escena grado de tentativa o consumacin y
del crimen. A partir del momento en el rgano acusador tenga
que el Ministerio Pblico tenga conocimiento, de inmediato se
conocimiento de una notitiacriminis activar todo el engranaje judicial-
(noticia de la comisin de un delito) policial para la determinacin del
se iniciar una serie de actos de modus operandi, as como las
investigacin como parte de la personas que participaron.
persecucin penal, en aras del
descubrimiento de la verdad material La Polica Nacional Civil, cuando
de los hechos. Esta serie de actos tenga conocimiento de la comisin
podran ser solicitudes de de un delito, deber informarlo dentro
allanamientos, registro de vehculos, de las veinticuatro horas siguientes
inspecciones en el lugar de los a su primera intervencin al
hechos entre otros. Ministerio Pblico, todo de
conformidad con lo establecido en
Lo anterior con fundamento, en el el Artculo 51 de la Ley Orgnica del
Artculo 309 del Cdigo Procesal Ministerio Pblico, el cual establece:
Penal, el cual establece lo siguiente: La polica y las dems fuerzas de
En la investigacin de la verdad, el seguridad no podrn realizar
Ministerio Pblico deber practicar investigaciones por si, salvo los
todas las diligencias pertinentes y casos urgentes y de prevencin
tiles para determinar la existencia policial. En este caso debern
del hecho, con todas las informar al Ministerio Pblico de las
circunstancias de importancia para diligencias practicadas, en un plazo
la ley penal. Asimismo, deber no mayor de veinticuatro horas, el
e s ta b l e c e r q u i n e s s o n l o s que correr a partir del inicio de la
participantes, procurando su investigacin.
identificacin y el conocimiento de
las circunstancias personales que Por la urgencia, las diligencias de
sirvan para valorar su investigacin estarn fuera de la
201
direccin funcional. Verbigracia: Ministerio Pblico y, a peticin de

ejecutar un allanamiento sin orden ste, dictar las resoluciones que
en los casos contemplados por la segn las circunstancias procedan
ley o cuando se trate de un acto para garantizar los fines del proceso
definitivo e irreproductible, como penal.
podra ser el levantamiento de una
mancha de sangre, semen, en un Durante la etapa preparatoria los
delito sexual. No obstante dentro de fiscales fundamentarn verbalmente
las veinticuatro horas siguientes, la ante el juez el pedido de autorizacin
polica operar bajo la direccin explicndole los indicios en que se
funcional, recibiendo las directrices basa. En el mismo acto, a peticin
de investigacin pertinentes por parte del juez mostrarn el registro de las
del fiscal. actuaciones de investigacin.
Cuando la diligencia haya sido
Asimismo el Ministerio Publico, sus solicitada por la polica por no existir
solicitudes, debern ir amparadas fiscala en el lugar, sta deber
por el rgano jurisdiccional informar de ello al Ministerio Pblico
competente. Tal y como lo regula el en un plazo mximo de veinticuatro
Artculo 308 del Cdigo Procesal horas. Puesta la persona a
Penal: Autorizacin. Los jueces de disposicin del juez, ste deber
primera instancia y donde no los informarlo igualmente al Ministerio
hubiere, los de paz, apoyarn las Pblico en el mismo plazo.
actividades de investigacin de la
polica y los fiscales del Ministerio 3.2. Hallazgo y custodia del
Pblico cuando stos lo soliciten, escenario
emitiendo, si hubiere lugar a ello, las
autorizaciones para las diligencias Es indispensable aislar
y medidas de coercin o cautelares adecuadamente la escena del
que procedan conforme a la ley. Los crimen; brindando entre otras cosas,
jueces resolvern inmediatamente una custodia inmediata del sitio para
y de manera motivada las solicitudes evitar contaminacin o prdida de
que les sean formuladas. Para el elementos probatorios. As el
efecto anterior, los jueces podrn hallazgo del escenario es el punto
estar presentes en la prctica de de partida de la investigacin penal-
estas diligencias si as lo solicita el policial y adems es la materia prima
202
de donde se obtendrn las cometerse el delito.10

evidencias fsicas o materiales
relacionadas en forma directa o 3.4. El acordonado
indirecta con el delito, objeto de
investigacin. Una forma sencilla de proteger la
escena del crimen es el acordonado.
Por otro lado, el punto de partida de Las recomendaciones ms
la legalidad de la prueba, por medio populares se refieren al uso de la
de la cadena de custodia, se inicia cinta, mecates y barreras
a partir del momento de la custodia naturales.11
o aseguramiento del sitio del suceso.
3.5. La cinta de prevencin
3 . 3 . C a pa c i ta c i n a l
La experiencia indica que la cinta
personal humano
amarilla con letreros de No Pase
Desde el momento en que se recibe es la que proporciona la proteccin
la informacin de un hecho ms segura y econmica. Esta cinta
presuntamente delictuoso, la es conocida con el nombre de cinta
coordinacin y comunicacin con los de barrera. Los oficiales que se
policas auxiliares es un elemento encargan de proteger la escena del
de vital importancia. Suele decirse crimen se enfrentarn siempre a la
que por falta de instruccin de la interrogante que plantea la
polica, es muy escasa su dimensin del rea en que debe
cooperacin, pues hay una circunscribirse un acordonado. Se
tendencia de ella por hacerse cargo ha dicho que deben utilizarse
y llevarse los honores. Esta actitud distancias no menores a diez metros
puede proceder de la ignorancia de la evidencia ms lejana, cien a
tanto de los procedimientos legales doscientos metros (una a dos
como tcnicos, siendo estos ltimos cuadras) del centro del evento
los que dependen de la Polica. El relacionado con explosivos, etc., sin
oficial de investigacin ha iniciado embargo, debemos insistir, todo
el trabajo de proteccin de la escena depender de la naturaleza del
del crimen, mucho antes de hecho. Deben tomarse en cuenta
10 Opci pg. 60
11 Ob cit. Pg. 60
203
todos los antecedentes que se 3.7. Barreras fsicas

tengan y el estudio previo o
inspeccin preliminar de la escena. Son aquellas que por su naturaleza
fsica impiden o dificultan el paso de
El acordonado podr ampliarse o las personas. Dentro de las barreras
reducirse durante el procesamiento tenemos una cerca de alambre de
de la escena, segn los elementos pas, una puerta, un portn, una
que se encuentren. Normalmente, zanja, etc. Estas barreras deben ser
esta redefinicin, de las dimensiones utilizadas siempre que se tenga
puede establecerse en cuanto se oportunidad pues ahorran mucho
haga la inspeccin preliminar. Si el material de acordonado y tiempo.
oficial de la polica, que se encuentra Por ejemplo, si se tiene una cerca
a cargo de la escena, cuenta con de alambre de pas, con un pequeo
suficiente personal, deber delegar segmento de cinta de barrera policial
en alguno de sus subalternos la se puede hacer un eficaz
responsabilidad de asegurar la acordonado.13
escena para su proteccin. La
recomendacin que se est Normativa
manejando actualmente para lograr
un acordonado eficaz es la de utilizar En el mbito normativo, la obligacin
la cinta a una altura entre un metro de custodiar el sitio del suceso y por
a metro treinta. ende los indicios materiales, por
parte del Ministerio Pblico y de la
3.6. Vigilancia Polica, se encuentra regulado en
los artculos del Cdigo Procesal
"La cinta amarilla es una barrera Penal siguientes:
psicolgica. Los acordonados
garantizan su objetivo cuando se les a) La Prevencin policial
coloca personal para vigilarlos. Esta
vigilancia consiste en la colocacin El Artculo 304 del Cdigo
de oficiales preferiblemente Procesal Penal regula: Los
uniformados dentro del segundo funcionarios y agentes policiales
anillo, mirando hacia el exterior.12 que tengan noticia de un hecho
12 Ibd. Pg. 65
13 Ibd. Pg. 66
204
punible perseguible de oficio, pblicos a facilitarles la

informarn enseguida realizacin de sus funciones.
detalladamente al Ministerio Adems, podr disponer las
Pblico y practicarn una medidas razonables y
investigacin preliminar, para necesarias para proteger y aislar
reunir o asegurar con urgencia elementos de prueba en los
los elementos de conviccin y lugares donde se investigue un
evitar la fuga u ocultacin de los delito, a fin de evitar la
sospechosos. Igual funcin desaparicin o destruccin de
tendrn los jueces de paz en los rastros, evidencias y otros
lugares donde no existan elementos materiales.
funcionarios del Ministerio
Pblico o agentes de la polica.
La facultad que se indica
anteriormente son propias de la
b) Facultades del Ministerio cadena de custodia de la prueba,
Pblico entre las cuales se destacan la
proteccin y la preservacin de
El Artculo 309 del Cdigo la evidencia en el sitio del suceso
Procesal Penal, en su parte y de hecho dichas medidas
conducente, establece: El necesarias y razonables son
Ministerio Pblico actuar en la ejecutadas por los tcnicos
etapa preparatoria a travs de especialistas en la escena del
sus fiscales de distrito, seccin, crimen (por su capacidad
agentes fiscales y auxiliares de tcnica) producto de la direccin
cualquier categora previstos en funcional Ministerio Pblico y
la ley, quienes podrn asistir sin bajo el control jurisdiccional del
limitacin alguna los actos juez competente.
jurisdiccionales relacionados con
la investigacin a su cargo as
como a diligencias de cualquier 8. I n s p e c c i n
naturaleza que tiendan a la preliminar y bsqueda de
averiguacin de la verdad, evidencias
estando obligadas todas las
autoridades o empleados Es de suma importancia una correcta
administracin del escenario, ya que
205
en el pasado se ha atribuido a sospechoso o los involucrados

desrdenes en el procesamiento de transitaron. Resulta, en algunas
las evidencias, que en algunos casos oportunidades, muy conveniente
no se hayan resuelto sealar la ruta que se sigui en esta
satisfactoriamente; o que la pureza primera inspeccin, de manera que
de la evidencia haya sido todas las dems incursiones en la
cuestionada vlidamente en escena no se hagan por diversos
estrados judiciales por parte de la sitios, pues de lo contrario, aumenta
defensa tcnica del imputado. Segn la posibilidad de contaminacin de
el manual de manejo de la prueba la escena.14
por parte de los especialistas en la
escena del crimen, Circular nmero En el Artculo 187 del Cdigo
78-05 del Ministerio Pblico. Procesal Penal, la inspeccin del
escenario del crimen, se encuentra
Badilla, nos expone la forma en que regulada de la siguiente manera:
se realiza la inspeccin preliminar Inspeccin y registro. Cuando fuere
en los siguientes trminos: necesario inspeccionar lugares,
Revisados los objetivos de la cosas o personas, porque existen
inspeccin preliminar, es importante motivos suficientes para sospechar
destacar que sta debe procurar no que se encontrarn vestigios del
modificar el estado de las cosas. delito, o se presuma que en
determinado lugar se oculta el
En ocasiones se hace inevitable y imputado o alguna persona evadida,
entonces conviene dejar constancia se proceder a su registro, con
de la escena desde el primer autorizacin judicial.
momento en que se acomete en ella.
Fotografas preliminares, o por lo Si el hecho no dej huellas, no
menos tomar nota de cualquier produjo efectos materiales,
modificacin es imprescindible. En desaparecieron o fueron alterados,
un esfuerzo por causar la menor se describir el estado actual,
alteracin, la inspeccin preliminar procurando consignar el anterior, el
se deber realizar procurando no modo, tiempo y causa de su
pasar sobre la ruta en la que el desaparicin y alteracin, y los
14 Badilla, Javier. Ob.cit.78.
206
medios de prueba de los cuales se 9. Fijacin de la

obtuvo ese conocimiento; evidencia
anlogamente se proceder cuando
la persona buscada no se halle en Para Arburolala fijacin del sitio del
el lugar. suceso es: Un conjunto de tcnicas
que permiten registrar todas las
Se pedir en el momento de la caractersticas, tanto generales como
diligencia al propietario o a quien particulares de un lugar en donde
habite el lugar donde se efecta, se cometi un hecho presuntamente
presenciar la inspeccin o, cuando delictuoso.15
estuviere ausente, a su encargado
y, a falta de ste, a cualquier persona Por otro lado Montero Dionisio,
mayor de edad, prefiriendo a sostiene con respecto a esta etapa,
familiares del primero. lo siguiente: Esta etapa permite
determinar con exactitud la ubicacin
El acta ser firmada por todos los y estado de los indicios que son de
concurrentes; si alguien no lo hiciere, inters para la investigacin y que
se expondr la razn. Esta norma han sido encontrados en el escenario
se origina como consecuencia de la del delito con posterioridad a la
aplicacin de uno de los fines del respectiva bsqueda. Adems se
procedimiento penal, que es el facilita una eventual reconstruccin
descubrimiento de la verdad real, de hechos si en algn momento del
mediante la bsqueda de la prueba proceso surge la necesidad de
que acredite o no la comisin de un comprender la dinmica del hecho
hecho delictivo y de quines figuren histrico, lo cual se podr constatar
como responsables de los hechos con las precisas descripciones que
punibles cometidos. En este sentido deben contener los documentos
le corresponde al Ministerio Pblico respectivos. Si se combinan diversos
con el auxilio de la Polica ejecutar tipos de fijacin sobre la evidencia,
todas las diligencias que le permitan la certeza probatoria que se pretenda
el esclarecimiento de los hechos establecer sobre la misma ser
investigados. mayor, ya que aquellos son
complementarios. Localizados los
15 Arbulora Valverde, Arstides. Ob.cit. Pg. 25
207
indicios dentro del escenario del Hay varios tipos de fijacin, los
crimen, las formas ms comunes y cuales se detallan a continuacin:
legalmente permitidas para ser
fijados son la fotografa, el video, el o Fijacin fotogrfica:
plano y el acta policial o judicial.16 Consiste en el registro
fotogrfico del estado de
Por su parte Badilla, con respecto a las cosas. Es decir, se
la fijacin expone lo siguiente: La realiza una toma general,
fijacin es un proceso por medio del n o r m a l m e n t e
cual se registra mediante fotografas, panormica que ayude
planos, actas y dems operaciones a ubicar la escena en un
cientficas aconsejadas por la Polica contexto general.
cientfica, el estado de las cosas y
personas en una escena, materia
de investigacin policial. Mediante o Fijacin escrita:
la fijacin se garantiza, que pese al Consiste en hacer un
proceso y transformacin a que se registro escrito de la
someter la escena del crimen, se forma en que se
mantenga siempre establecido cul encuentran las cosas, su
fue el punto de partida del cual se ubicacin aproximada y
derivaron las conclusiones aspectos incluso de
generadas.17 apreciacin. El
levantamiento de un acta
Tcnicamente se conoce como con una descripcin
fijacin porque el objetivo es objetiva de lo que se
mantener registrado el estado de las aprecia en cuanto al
cosas, de manera que, si se hacen hecho, las actuaciones
posteriores alteraciones, se que se realizan, por
mantenga establecida y clara la quien y ante quien estn
forma en que se encontraban exigidas para el caso.
inicialmente como si no se hubiesen Tcnicamente la
movido. elaboracin de reportes
en formularios
16 Montero, Dionisio. Ob.cit. Pg. 25
17 Badilla, Javier. Ob.cit. Pg. 74
208
previamente diseados o Fijacin por video

ha sido muy utilizada, grabacin: La
pues disminuye tecnologa ha permitido
omisiones en la el uso de otras tcnicas
informacin recopilada, para lograr el objetivo
siempre y cuando se que busca la fijacin. El
mantengan ciertas elemento visual, el
formalidades. Se pueden movimiento y la
tomar notas con narracin se unen en
apreciaciones y uno solo con el video.
estimaciones que
emergen en el proceso
de la investigacin. o Fijacin en cinta
magnetofnica:
Tcnicamente este tipo
o F i j a c i n de fijacin resulta ms
planimtrica: Otra forma prctica que la toma de
de fijacin es el registro notas, pues retiene
mediante un plano del mucha ms informacin.
estado de las cosas. Las descripciones son
s t e c o m p l e m e n ta , ms completas e incluso,
sobre todo, la fotografa, apreciaciones muy
pues agrega varios particulares sobre los
elementos importantes, hechos y sus rastros son
entre ellos las captados en el momento,
d i m e n s i o n e s , lo que ayuda al oficial a
trayectorias, disposicin recordar detalles tiles
de los elementos y su para la preparacin del
relacin. Este tipo de caso, los informes o sus
fijacin es de gran declaraciones
importancia durante los posteriores ante los
procesos, pues aporta tribunales.
con gran objetividad la
ubicacin y disposicin
de los elementos que o Fijacin inicial: Esta
componen la escena. fase consiste en hacer
209
constar el estado de las ancho por ocho de alto

cosas en el momento de que usualmente lleva la
iniciar el procesamiento leyenda "INDICIO N" o
de la escena del crimen. "EVIDENCIA N"
La fijacin inicial se debe Tambin es posible
realizar (en la medida de encontrarla en la leyenda
lo posible) sin mostrar "OBJETO N" las cuales
objetos extraos a la se utilizan sobre todo
escena. Esta fijacin se para marcar los objetos
realiza conforme se de los cuales se realizan
aproxima a la escena del levantamientos de
crimen, previendo que huellas. Con este
en la incursin se nmero y con
puedan alterar en forma indicaciones para
accidental o irremediable resaltar su presencia,
algunos elementos. tales como flechas,
Conviene iniciarse al banderolas, siluetas u
hacer la inspeccin otras marcas realizadas
preliminar, pues es de con tiza, crayn,
los primeros momentos marcador o cinta
en que se acomete en la adhesiva de color,
zona. nuevamente se fijan con
fotografa y vdeo, y se
o Sealizacin-fijado: dejan plasmados en el
Una vez localizada cada croquis y por escrito.
evidencia, se inicia el
proceso para registrarlo.
Para eso debe Los peritos lofoscopistas tambin
asignrsele un nmero utilizan flechas similares pero
que lo acompaar minsculas que no miden ms de
durante todo el proceso. treinta y cinco milmetros de largo
Este nmero se anota en por ocho o diez milmetros de ancho,
una tarjeta de cartulina para numerar cada una de las
de aproximadamente h u e l l a s . E s ta s f l e c h a s s o n
trece centmetros de autoadhesivas lo que facilita su
210
aplicacin. Se recomienda que al en la edicin final del video filmacin,

aplicar la cinta de levantamiento lo mismo que el nombre de las
sobre la huella, se haga tambin personas que participaron en tal
sobre esta flecha para que se diligencia.
adhiera, de manera que la flecha
numerada acompae a la huella en Con la fijacin fotogrfica, debe
la tarjeta. Esto contribuye a disminuir quedar claramente detallada la
el margen de error en la numeracin totalidad de la secuencia fotogrfica
de huellas. (el da, la hora, el lugar, etc., en que
fueron hechas las imgenes), para
En relacin con la fijacin por medio evitar as cualquier cuestionamiento
de video, se considera importante acerca de la veracidad de las
mencionar que podra derivarse mismas. Es sumamente importante,
algn conflicto si no se documenta para el momento en que se proceda
claramente mediante actas de a la valoracin de la prueba, porque
cronologa de la manipulacin y existe la posibilidad de desvirtuar
edicin que de la filmacin original una investigacin o un testimonio si
(discos) realicen los investigadores. existen contradicciones entre lo fijado
El soporte fsico de la filmacin, es o lo descrito en el informe policial,
en s mismo tambin una evidencia, y/o lo relatado por el testigo sobre
por lo que debe ser manipulado dicha prueba; sin embargo esta
correctamente como cualquier otra etapa puede ser de gran vala si todo
prueba, debiendo quedar registrado coincide plenamente, para as
y ampliamente expresado en la resaltar la credibilidad o confianza
correspondiente acta, porque a sobre la prueba que interese.
travs de la edicin cabe la
posibilidad de cercenar en forma En el Artculo 187 del Cdigo
maliciosa o accidental, hechos que Procesal Penal Guatemalteco, se
eventualmente comprometan una regula la fijacin, en los siguientes
investigacin y que son de trminos: Se levantar acta que
importancia para la trasparencia del describir detalladamente lo
proceso. A travs de las actas se acontecido y, cuando fuere posible,
podr corroborar la puridad de los se recogern o conservarn los
procedimientos y de todos los elementos probatorios tiles.
criterios tcnicos que se siguieron
211
La prueba documental (acta) es muy

importante para determinar la tcnica
que se utiliz en la etapa de
recoleccin, fijacin y embalaje e
identificarse si hubo o no algn vicio
o irregularidad, de manera que se
tenga la posibilidad de cuestionar
la cadena de custodia de la prueba.
Adems dicha acta acreditar la
identidad, cantidad y calidad del
indicio material recolectado en el
sitio del suceso y que es el mismo
que se incorpor como prueba ante
las autoridades judiciales.
En sntesis y segn mi criterio los

abogados defensores debemos de
tener el cuidado dentro de los
procesos penales, para que dentro
del componente de las garantas
procesales, prevalezca el debido
proceso, que puede ser vulnerado
desde la escena del crimen por
inobservancia de la cadena de
custodia, hasta su presentacin
dentro de un debate penal.
212
Bibliografa
ArbuloraValverde, Arstides. La cadena de la custodia. (s.e.) Editorial

Marphasa Costa Rica; 2000
Badilla, Javier. Curso de administracin y procesamiento de la

escena del crimen. (s.e.) (s.E.) Escuela Judicial, seccin de
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(s.e.) Editorial Universal. Costa Rica. 2001.
Cafferata Nores, Jos. La Prueba Procesal Penal. DEPALMA,

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Midon Marcelo Sebastin, Derecho Probatorio, Parte General 1

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Editorial Nores. Colombia; 2002.
213
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17-73, 1973
Cdigo Procesal Penal. Congreso de la Repblica de Guatemala,

Decreto 51-92, 1992
Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Congreso de la Repblica de

Guatemala, Decreto 52-94, 1,994.
Manual de recoleccin de evidencias del Instituto nacional de Ciencias

Forenses de Guatemala. INACIF. Guatemala; 2007.
Manual de Normas y Procedimientos para el Procesamiento de la

Escena del Crimen, Ministerio Pblico, 2013.
214
LOS MBITOS DE LA
ARGUMENTACIN JURDICA
215
216
Los mbitos de la argumentacin jurdica

1. El carcter argumentable del contra-argumentos que se nos

derecho ocurran. Si esto vale para una de
las partes de la discusin, debe valer
El autor escocs Neil MacCormick
tambin para la otra. Al reflexionar
considera que el Derecho tiene un
sobre lo que parece ser el argumento
c a r c t e r a r g u m e n t a b l e . Ta l
o argumentos ms fuertes de una
aseveracin la explica de la manera
de las partes se comprueba la
siguiente:
fortaleza de los argumentos de la
El Derecho es una disciplina otra. Al resolver el caso contrario
argumentativa. Cualquier cuestin hay que enfrentarse con y, si es
o problema sobre el que se piense, posible, derrotar a los abogados que
si es planteado como una cuestin logren presentar sus argumentos en
o problema jurdico, exige una su mejor forma posible.1
solucin o respuesta en trminos de
Destaca pues, el papel fundamental
una proposicin que parezca
que juega la argumentacin en el
correcta o al menos defendible,
mbito de la actividad que desarrolle
aunque preferiblemente concluyente,
el profesional del derecho, segn el
como cuestin de Derecho. Para
rol o funcin ejerza.
comprobar si es correcto o
genuinamente defendible o quizs
incluso concluyente pensamos en
2. El derecho como
los argumentos que podran alegarse
argumentacin
a favor de la respuesta o solucin
propuesta. Podemos examinar tales Parafraseando el pensamiento
argumentos construyendo todos los de Manuel Atienza2, el
1 MacKormick, Neil, Retrica y Estado de Derecho, traduccin del ingls al espaol de Isabel Lifante, versin
modificada del trabajo presentado al Perelman SymPosium en el 20. World Congress in Philosophy celebrado
en Boston en agosto de 1998, en Revista ISEGORA No. 21, Madrid, Espaa: Revista de Filosofa Moral y Poltica,
Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Instituto de Filosofa, noviembre de 1999, p. 6.op. cit., p. 6.
2Atienza, Manuel, El Derecho como argumentacin, en Revista ISEGORIA No. 21, Madrid, Espaa: Revista
de Filosofa Moral y Poltica, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Instituto de Filosofa, noviembre
de 1999, pgina 40.
217
Derecho es un fenmeno muy definicin de un delito en el cdigo

complejo que admite diversas penal o la definicin de un contrato
perspectivas, entre las que destacan en el cdigo civil; c) Se estudian
tres enfoques que histricamente juicios de valor, como, por ejemplo,
han tenido y en la actualidad tienen cuando se califican las circunstancias
una especial relevancia terica. agravantes, las circunstancias
atenuantes y las causas de
El primer enfoque denominado
inimputabilidad que se contemplan
estructural pretende descubrir, a
en el cdigo penal, o bien cuando
partir del uso del lenguaje, los
se califican las incapacidades para
componentes que integran el
suceder o los vicios de la declaracin
sistema jurdico, lo cual conduce a
de voluntad contenidos en el cdigo
establecer especialmente la
civil.
existencia de diversos tipos de
normas, luego se pueden identificar Todo ello resulta til cuando se
otros enunciados, unos que aplican procedimientos de
contienen definiciones y otros que interpretacin y de integracin de
expresan juicios de valor. Tal enfoque las normas jurdicas en el mbito de
deriva en un estudio de las la aplicacin prctica del derecho a
cuestiones siguientes: a) Se estudian casos concretos.
las normas jurdicas en cuanto a su
En otras palabras, desde el enfoque
estructura, en cuanto a sus tipos y
estructuralista3 se busca identificar,
en cuanto a las relaciones que se
a partir del uso del lenguaje, los
establecen entre las mismas; b) Se
elementos que conforman un
analiza otro tipo de enunciados como
sistema jurdico determinado, as
los comprensivos de definiciones;
como establecer las relaciones que
por ejemplo cuando se estudia la
3 En cuanto al enfoque estructuralista, Manuel Atienza expresa: Lo que se busca es identificar o encontrar, por
decirlo con una metfora, los componentes del edificio jurdico Podramos decir que, al igual que la fotografa
de un edificio se plasma en un pedazo de papel, el Derecho as contemplado se reduce a una serie de enunciados,
a lenguaje. Si esa fotografa del Derecho es de la suficiente calidad, entonces se podrn observar las partes del
edificio con todo el detalle imaginable- como el edificio en su conjunto, es decir, cmo se ensamblan unos
elementos con otros. Para quien asume esa perspectiva, de lo que se trata bsicamente es de describir el edificio
tal y como es, no de compararlo con un modelo ideal, y menos an, de construir otro edificio. Ibd. p. 37.
218
existen entre tales elementos. Se El tercer enfoque llamado de la

trata, en esencia, de describir cmo idealidad del Derecho, destaca
es un sistema jurdico, cmo se los requisitos que debiera satisfacer
ensamblan e interrelacionan unos el Derecho justo, desde una
elementos con otros, lo cual excluye perspectiva iusnaturalista. En
cualquier pretensin de comparar realidad, para este enfoque no tiene
tal sistema con otro u otros sistemas. relevancia la estructura del sistema
jurdico ni cmo se construye el
El segundo enfoque denominado
mismo, pues lo importante radica en
realista o sociolgico acenta
determinar los requisitos necesarios
la idea de que el Derecho no es slo
para crear el modelo de un Derecho
y simplemente lenguaje o
justo.
normatividad, pues tambin y esto
con carcter toral- conlleva A los tres enfoques mencionados,
comportamiento humano y Atienza agrega otro que podra
especialmente comportamiento denominarse de la
judicial; es decir, formas de conducta argumentabilidad del derecho,
con trascendencia jurdica y al respecto expone: Lo que aqu
desarrolladas por los seres me interesa destacar es la
humanos. posibilidad de un cuarto enfoque que
presupone, utiliza y, en cierto modo,
Es cierto que a este enfoque tambin
da sentido a las anteriores
le interesa la funcionalidad del
perspectivas tericas y que conduce,
sistema jurdico, pero su punto de
en definitiva, a ver el Derecho como
partida consiste en una distincin
argumentacin (aunque,
tajante entre lo que es y lo que
naturalmente, el Derecho no sea
debe ser, al extremo de que aspira
no pueda ser- slo
a explicar o predecir el 4
argumentacin).
comportamiento de los operadores
jurdicos, mas no a teorizar acerca Ahora bien, por qu destacar el
de la justificacin del desarrollo del carcter argumentable del Derecho
derecho en funcin de sus fines o la argumentabilidad del Derecho?
ltimos ni de sus valores En adicin a la explicacin a tal
fundamentales. interrogante que hace MacCormick
4 Ibd., pp. 37 y 38.
219
en los trminos que explicamos vinculadas con la resolucin

anteriormente, exponemos de ciertos problemas prcticos.
brevemente la forma en que Atienza Pero en el Derecho de las
da respuesta a tal interrogante, sociedades democrticas, lo
dentro del marco conceptual del que importa no son slo las
Estado de Derecho. Al respecto decisiones, sino las razones
afirma: o cierto tipo de razones- que
pueden darse a favor de las
decisiones...5
La idea fundamental es
Con las ideas de MacCormick y
que el ideal regulativo del
Atienza antes expuestas, se afirma
Estado de Derecho es el
el carcter argumentable o la
sometimiento del poder a la
argumentabilidad del Derecho. Pero
razn, no de la razn al poder;
a la par de tal razonamiento debe
ello supone que las decisiones
fortalecerse la idea de que el
de los rganos pblicos deben
Derecho no es slo argumentacin,
estar racionalmente
pues ello constituira una visin
fundamentadas, lo que, a su
unidimensional, formalista y logicista
vez, slo es posible si cabe
en extremo, criterio que en los
hablar de criterios que presten
actuales momentos del desarrollo
algn tipo de objetividad a esa
terico acerca de la naturaleza del
prctica. Dicho en forma breve,
Derecho resulta inadmisible, pues
el Estado de Derecho exige
cada vez adquiere mayor
que el Derecho aparezca
consistencia el carcter
esencialmente bajo la forma
pluridimensional del Derecho, teora
de razonamiento, de
que se asienta en la afirmacin de
razonamiento prctico
que el mismo debe analizarse
justificativo El Derecho en
tomando en cuenta factores
todas sus instancias
sociolgicos, antropolgicos, ticos
legislativa, jurisdiccional,
e ideolgicos, en adicin a los
doctrinal, etc.- puede verse
estrictamente jurdicos.
como un entramado muy
complejo de decisiones
5 Ibd. pp. 38 y 39.
220
3. Definicin de argumentacin un determinado punto de derecho;

jurdica razonamiento que se expresa en
un estudio doctrinario, en una
Se considera que el concepto de
sentencia judicial, en una
argumentacin jurdica que sigue
resolucin administrativa, en un
prevaleciendo, pese al impulso de
contrato, en un convenio, en un
la oralidad en diversas materias,
pacto, en un tratado, en un escrito
queda comprendido dentro del
de demanda o su contestacin,
mbito de la argumentacin escrita,
en un dictamen, en una opinin,
pues la mayora de actividades
etc., en congruencia con la
jurdicas (incluidas las sentencias
naturaleza y el tipo de la
judiciales) son escritas y con
interpretacin jurdica que
preeminencia de un carcter
previamente se ha realizado, a
iuspositivista 6, pues hoy en da esa
efecto de persuadir o convencer
sigue siendo la visin dominante en
a otra u otras personas del punto
nuestro entorno jurdico, situacin
de vista expuesto o sostenido a
que no se comparte, tal como
travs de tal proceso racional.
brevemente se explica al final del
artculo.
La argumentacin jurdica, en el 4. mbitos de la argumentacin
marco de la comunicacin oral o jurdica
escrita, se puede definir como el
En trminos de mxima generalidad,
proceso humano, constitutivo de
se distinguen tres mbitos jurdicos
un razonamiento en virtud del cual
en los cuales se practica
los juristas expresan los
principalmente la argumentacin
fundamentos jurdicos de carcter
jurdica: 1. En el campo de la
doctrinario, normativo o
produccin de normas jurdicas; 2.
jurisprudencial, que constituyen
En la aplicacin del derecho objetivo
el criterio que sustentan respecto
a casos concretos; y, 3. En el marco
de un hecho, acto, negocio o caso
de la dogmtica jurdica.
concreto, o bien en relacin con
6 Al respecto consideramos que en un pas como Guatemala, cuya sociedad tiene carcter multitnico, pluricultural
y multilinge, y en el que el Derecho Consuetudinario Indgena manifiesta una creciente aplicacin en la solucin
de casos concretos en determinadas comunidades, no es posible asumir, con exclusividad, una visin positivista
en materia de argumentacin jurdica, ues obviamente los fundamentos en los que descansa el razonamiento que
aplica el Derecho Consuetudinario tienen notables diferencias con el que se aplica en el mbito del derecho
occidental escrito.
221
De manera ms especfica, en este como funcin auxiliar...9

trabajo, nos referimos a algunas de
Entonces, la argumentacin del
las clases de argumentacin jurdica,
jurista en su acepcin de Ars Iuris
principalmente de manera escrita
entindase como el arte de decir
(sin desdn de la oralidad que se
el derecho desarrollado por los
impulsa en distintas reas del
juristas (profesores o docentes,
derecho), que se pueden desarrollar
asesores, consultores, abogados
en el vasto campo de las actividades
litigantes, fiscales, mediadores,
jurdicas susceptibles de ejercitarse
conciliadores, rbitros, notarios,
por parte de los juristas. 7 - 8
legisladores, jueces, etc.), en el
ejercicio de las actividades
jurdicas que les son inherentes
4.1 Argumentacin del
en congruencia con la naturaleza
jurista como Ars Iuris
de la funcin especfica que
Segn Javier Hervada, jurista es desempean y desde la
quien sabe el derecho, quien tiene perspectiva desde la cual abordan
el discernimiento de lo justo en el los problemas que se les
caso concreto, quien discierne el presentan.
derecho (ius) y la lesin del derecho
(iniuria) dentro de unas determinadas
y particulares relaciones sociales. 4.1.1 Argumentacin del
All donde un oficio requiera esa jurista docente o profesor
determinacin del derecho, all hay
Esta forma de argumentacin puede
oficio de jurista, aunque sea slo
7 Segn Francisco Puy Muoz y Jorge Portela, en La argumentacin de los operadores jurdicos, Buenos Aires,
Argentina, Editorial de la Universidad Catlica Argentina, -EDUCA-, 2005, p. 9, etimolgicamente Jurista se
deriva de ius, que a su vez constituye tambin la raz de otras palabras claves, como iustum (lo justo), iustitia
(justicia) y iustus (hombre justo). En otras palabras, el oficio del jurista es decir el derecho (iurisdictio), o sea
discernir entre lo justo (ius) y lo injusto (iniuria) y dicho oficio consiste en un arte (ars iuris).
8 Conforme al Diccionario de Derecho Usual, jurista es quien estudia o profesa la ciencia del Derecho y se
homologa al concepto de jurisconsulto, al cual se le considera como el versado en Derecho, quien hace profesin
de la ciencia del Derecho, ya dedicndose a la resolucin de las dudas o consultas jurdicas, ya escribiendo sobre
asuntos y cuestiones de carcter jurdico. Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. 11. ed., Buenos
Aires, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., Tomo II, 1976, pp. 469 y 475.
9 Citado por Francisco Puy Muoz y Jorge Portela, en op. cit. p. 12.
222
rebasar el contexto de una rgida en responder a las preguntas

visin iuspositivista, pues el que se le hacen sobre
quehacer docente, y particularmente derechos concretos o
los trabajos escritos con afn genricos que se dan en
didctico (textos, libros, notas, determinadas situaciones de
apuntes, resmenes, ensayos, tesis, hecho, con respuestas que
revistas, monografas, recensiones, califican los hechos en cuanto
artculos, etc.) tienen la virtud de derechos, valorando el peligro
tornarse crticos, o al menos ms que corren los derechos, y
libres de influencias radicales y aconsejando actuaciones.
formalistas. Entonces puede Esto es proponiendo pautas
definirse la argumentacin escrita de conducta de relevancia
del jurista docente como el acto jurdica, incluidas las
pedaggico de comunicacin, procesales o estrictamente
constitutivo de un razonamiento jurdicas. Los Profesores de
escrito, plasmado en los textos, Derecho somos unos de esos
notas, apuntes, resmenes, libros, juristas discursantes Los
ensayos, tesis, tratados, Profesores de Derecho
manuales, monografas, tenemos varios discursos
recensiones, artculos, etc., por propios, como son la leccin
medio de los cuales se explican terica, la clase prctica, el
los fundamentos jurdicos de seminario, la conferencia, el
carcter doctrinario, normativo o coloquio, la mesa redonda,
jurisprudencial que se transmiten etctera, entre los verbales; y
a los alumnos. el tratado, el manual, la
introduccin, la monografa, la
Bien afirman Francisco Puy Muoz
nota crtica, la recensin, el
y Jorge Portela lo siguiente:
artculo divulgativo, el
Todos los juristas dictamen, la epstola, etctera,
argumentan y discuten, y sa entre los escritos. El modelo
es la actividad profesional patrn de todos esos es sin
principal que realizan, puesto embargo la Leccin
que la profesin del jurista de Magistral10
cualquier especialidad consiste
10 Op. cit. pp. 111 y 112.
223
4.1.2 Argumentacin del medio de los cuales los juristas

jurista asesor-consultor que desempean tal funcin
expresan los fundamentos
Este tipo de argumentacin se
normativos, jurisprudenciales y
relaciona con la experiencia prctica
doctrinarios en que se asientan
d e l o s j u r i s ta s q u e e m i t e n
sus consejos, ponderados en
dictmenes, opiniones o consejos
atencin a su experiencia y
jurdicos, que en fin de cuentas se
prestigio profesional.
soportan en la autoridad de que
gozan los mismos dentro de un
medio social determinado, quienes
Para Milagros Otero Parga:
los emiten, sumando a tal prestigio
profesional, el sustento que ofrecen
las leyes nacionales, el derecho El dictamen es un gnero
comparado, el precedente judicial y literario propio del especialista
la doctrina tanto nacional como en Derecho en el cual se
extranjera. manifiesta, de forma
Esta especie de argumentacin abrumadora, la autoridad de
jurdica, igual que la de los quien lo emite. Esta autoridad
profesores o docentes, es puede estar fundada en
susceptible de rebasar los criterios diferentes motivos. En algunos
puramente iuspositivistas, y puede casos en la experiencia de
definirse en los trminos siguientes: haber solucionado situaciones
es un acto de comunicacin idnticas o similares. Por eso
escrita, que se realiza mediante se piden dictmenes a los
el ejercicio de un razonamiento, abogados de prestigio. En
plasmado en el texto de los otros casos por haber tenido
dictmenes 11 u opiniones, por que decidir lo adecuado en
11 Del latn dictamen y dictaminis, derivado del verbo dico que significa anunciar o mostrar pblicamente, y
significa opinin o juicio que se forma o emite sobre una cosa. En cuanto al aspecto histrico de los dictmenes,
el autor iusromanista lvaro Dors, en su libro Derecho Privado Romano, 9. ed. Revisada, Navarra, Pamplona,
Espaa: Ediciones Universidad de Navarra, S.A. -EUNSA-, 1997, pp. 59-60, explica que: La actividad de los
prudentes consiste principalmente en dictaminar sobre casos propuestos por los particulares, pero tambin por
los jueces o los magistrados. Sus responsa se fundan en criterios objetivos, pero stos no se declaran ordinariamente,
pues lo que vale es la autoridad de quien los profiere. La razn del responsum (ratio iuris) se explica tan slo en
privado, para instruir a los discpulos o discutir con los especialistas. Cada responsum sirve de precedente doctrinal
ejemplar (exemplum) y tiene ms o menos influencia segn la autoridad personal de su autor
224
circunstancias anlogas. Es el 4.1.3 Argumentacin del

caso de la solicitud de jurista abogado-litigante
dictamen hecha a personas
La funcin de abogado litigante en
que en el pasado formaron
Guatemala, significa, por un lado el
parte del poder judicial y otras
ejercicio liberal de la profesin
veces, en general, a cualquier
tutelando los intereses de las
especialista en la materia que
personas que requieren tales
pueda aportar luz sobre el
servicios profesionales (clientes o
caso en cuestin, mostrando
patrocinados) en diversas reas
los entresijos tcnicos de una
jurdicas, tales como la civil,
cuestin difcil de discernir a
mercantil, laboral, administrativa, de
primera vista12
familia, penal 13 , etc., as como
En Guatemala, particularmente tambin ejerce como abogado
dentro de la administracin pblica, litigante el profesional del derecho
en la mayora de Organismos de que presta sus servicios en el
Estado, Ministerios, Secretaras, Instituto de la Defensa Pblica Penal,
Municipalidades, etctera, existen al tenor de lo que establece el
Departamentos Jurdicos o artculo 3 de la Ley del Servicio
Asesoras Jurdicas integradas por Pblico de Defensa Penal, Decreto
cuerpos de abogados asesores o 129-97 del Congreso de la Repblica
consultores que realizan esa tarea de Guatemala.
de emitir dictmenes u opiniones.
Segn Javier Hervada, jurista es
Muchas organizaciones y entidades
tambin el abogado quien dice lo
del sector privado tambin suelen
que, en su opinin, es el derecho de
tener a su disposicin este tipo de
su cliente.14 En tal sentido, puede
rganos asesores o consultores.
definirse este tipo de argumentacin
como el acto de comunicacin que
12 Otero Parga, Milagros. El discurso dictamen jurdico, en La argumentacin de los operadores jurdicos,
compiladores Francisco Puy Muoz y Jorge Portela, pp. 168-170.
13 En materia procesal penal, los sindicados pueden elegir abogado defensor; si no, el tribunal les designa uno
de oficio (artos. 92 al 106 del Cdigo Procesal Penal). La Ley del Servicio Pblico de Defensa Penal regula de
manera especfica lo concerniente a los abogados defensores en materia penal. Por la naturaleza actual del proceso
penal, en esta materia est llamada a utilizarse preeminentemente la argumentacin oral.
14 En op. cit. p. 12.
225
se realiza por medio de un Existen normas que someramente

razonamiento escrito, plasmado en pueden inducir a la argumentacin
el texto de los memoriales o escritos, a los abogados litigantes. A manera
a travs de los cuales los juristas de ejemplo se cita las normas
abogados-litigantes que siguientes:
desempean tal funcin - ya a favor
del demandante, ya a favor del Conforme a lo dispuesto en el
demandado- expresan los artculo 106 del Cdigo Procesal
fundamentos normativos, Civil y Mercantil, la demanda debe
jurisprudenciales y doctrinarios as expresar con claridad y precisin los
como fcticos en que sustentan la hechos en que se funde, las pruebas
tutela de los intereses de sus que van a rendirse, los fundamentos
clientes. de derecho y la peticin, y en
congruencia con tal disposicin, el
Las diversas leyes procesales
artculo 118 del mismo cuerpo legal
vigentes en Guatemala son parcas
exige que la contestacin de la
al regular lo concerniente a la
demanda debe satisfacer los mismos
argumentacin de los escritos o
requisitos del escrito de demanda.
memoriales, y por lo tanto carecen
de normas taxativas que regulen
El artculo 332 del Cdigo de
suficientemente la necesidad de que
Trabajo, en la parte conducente que
los abogados15 en sus memoriales
nos interesa respecto de la
o escritos, razonen o fundamenten
argumentacin, establece que toda
las cuestiones de hecho y de
demanda debe contener la relacin
derecho que invoquen en beneficio
de los hechos en que se funda la
de sus patrocinados.
peticin16; as como la enumeracin
15 Acerca del concepto de Abogado, ngel Osorio, en su obra El Alma de la Toga, 8. ed., Buenos Aires,
Argentina: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Coleccin Breviarios de Derecho, No. 63, 1975, pp. 4-5, expresa:
La Abogaca no es una consagracin acadmica, sino una concrecin profesional. Nuestro ttulo universitario
no es de Abogado, sino de Licenciado en Derecho, que autoriza para ejercer la profesin de Abogado. Basta,
pues, leerle para saber que quien no dedique su vida a dar consejos jurdicos y pedir justicia en los Tribunales,
ser todo lo Licenciado que quiera, pero Abogado, no.
16 En materia laboral, por la tutelaridad que rige en beneficio de los trabajadores, haciendo aplicacin del principio
de sencillez, el artculo 332 del Cdigo de Trabajo expresa que en la demanda no es necesario invocar el fundamento
de derecho.
226
de los medios de prueba con que sustentables, pues de ello depende

acreditarn los hechos, el xito que se alcance en el asunto
individualizndolos en forma clara de que se trate.
y concreta segn su naturaleza; y,
el artculo 338 del mismo cuerpo 4.1.4 Argumentacin del
normativo precepta que si el jurista fiscal
demandado no se conforma con las
Conforme al modelo procesal penal
pretensiones del actor, debe
que impera en Guatemala desde el
expresar con claridad en la primera
ao 1994, el abogado asume un rol
audiencia los hechos en que funda
especializado como fiscal, al cual
su oposicin, pudiendo en ese
se puede definir como el jurista que
mismo acto reconvenir al actor.
por delegacin le confiere el
Ministerio Pblico, tiene a su cargo
La contestacin de la demanda y la
la acusacin oficial en aquellos
reconvencin, en su caso, podrn
asuntos de carcter penal que son
presentarse por escrito, hasta el
objeto de persecucin pblica.
momento de la primera audiencia.
Tal precepto es complementado por El artculo 251 de la Constitucin
lo que dispone el artculo 339 del Poltica de la Repblica de
mismo cdigo en el sentido de que Guatemala, precepta: el Jefe del
lo estatuido en los artculos 332, 333 Ministerio Pblico ser el Fiscal
y 334, es aplicable a la contestacin General de la Repblica y le
de la demanda, a la reconvencin corresponde el ejercicio de la accin
y a la contestacin de sta, en su penal pblica. Deber ser abogado
caso. colegiado y tener las mismas
calidades que los magistrados de la
Pese a la escueta regulacin que Corte Suprema de Justicia y ser
de la misma se hace en diversos nombrado por el Presidente de la
cuerpos jurdico-procesales, la Repblica de una nmina de seis
argumentacin requiere de un alto candidatos propuesta por una
grado de calidad, a efecto de que comisin de postulacin, integrada
las peticiones de los juristas por el Presidente de la Corte
abogados litigantes tanto en la Suprema de justicia, quien la
demanda como en su contestacin, preside, los Decanos de las
sean lo suficientemente Facultades de Derecho o de
227
Ciencias Jurdicas y Sociales de las especfica con lo que precepta en

Universidades del pas, el Presidente distintos artculos la Ley Orgnica
de la Junta Directiva del Colegio de del Ministerio Pblico, que guarda
Abogados y Notarios de Guatemala congruencia con la normativa
y el Presidente del Tribunal de Honor constitucional y procesal penal arriba
de dicho Colegio. comentada.
El artculo 24 del Cdigo Procesal En atencin al papel especial que

Penal al referirse a la clasificacin juega el abogado dentro del proceso
de la accin penal, precepta que penal, puede definirse la
la misma se ejercer de acuerdo a argumentacin del jurista fiscal
la siguiente clasificacin:1) Accin como el acto de comunicacin, oral
pblica; 2) Accin pblica o escrito, constitutivo de un
dependiente de instancia particular razonamiento fundado en la
o que requiera autorizacin estatal; interpretacin jurdica
y, 3) Accin privada. correspondiente, mediante que los
juristas abogados que se
Y el artculo 24 Bis de ese mismo desempean como Fiscales,
cuerpo legal, respecto de la accin exponen los fundamentos orientados
pblica, precepta que sern a promover la acusacin oficial del
perseguibles de oficio por el Estado respecto de aquellos delitos
Ministerio Pblico, en representacin que conforme a la ley son objeto de
de la sociedad, todos los delitos de accin pblica.
accin pblica, excepto los delitos
contra la seguridad del trnsito y
aquellos cuya sancin principal sea 4 . 1 . 5 A r g u m e n ta c i n
la pena de multa, que sern escrita en los medios alternativos
tramitados y resueltos por denuncia de solucin de conflictos
de autoridad competente conforme
al juicio de faltas que establece este El proceso judicial ha dejado de ser
Cdigo. el nico medio para la solucin de
conflictos, pues adems de ser
El contexto normativo dentro del que muchas veces insuficiente, ineficaz
se desarrolla la actividad del jurista e ineficiente, implica una demora
fiscal se complementa de manera excesiva en sus trmites, motivada
228
por diversas causas, por lo que tal las propias sentencias judiciales.
problema se ha intentado Entre tales medios alternativos
solucionarlo desde distintos ngulos revisten especial importancia la
y con la adopcin de diversas mediacin, la conciliacin y el
medidas. Derivado de lo antes arbitraje.17
expuesto, es necesario tomar en
consideracin factores tales como: Para los efectos de este trabajo,
la asignacin de recursos humanos seguidamente hacemos una breve
y econmicos; la competencia de referencia a la argumentacin
los tribunales en cuestiones no jurdica que deseablemente debe
jurisdiccionales que entorpecen la desarrollarse dentro de los
labor judicial pudiendo ser derivadas procedimientos de resolucin de
a otros organismos; la distribucin conflictos antes mencionados.
racional de las causas, etc.
Pero no hay duda de que las formas 4.1.5.1 Argumentacin del

alternativas de solucionar muchos jurista mediador18
conflictos que actualmente se
tramitan en sede judicial, constituyen R e s p e c t o d e l m e d i a d o r,
un medio acertado, eficiente y eficaz, Francisco Puy Muoz y Jorge
no slo para descongestionar la Portela dicen: Nuestra
carga de trabajo a los tribunales sino caracterizacin del mediador
para aportar soluciones que proveen como operador jurdico no tiene
mayor satisfaccin a las partes que pacfica aceptacin en las
17En materia laboral, el Arbitraje puede ser potestativo y obligatorio. As lo expresa el artculo 397 del Cdigo
de Trabajo, que reza: EL arbitraje procede: 1) Potestativamente: a) Cuando las partes as lo acuerden, antes o
inmediatamente despus del trmite de conciliacin; y b) Cuando las partes as lo convengan, una vez se hayan
ido a la huelga o al paro, calificados de legales. 2) Obligatoriamente: a) En los casos en que, una vez calificados
como legal la huelga o el paro, transcurra el trmino correspondiente sin que se hayan realizado; b) En los casos
previstos en los incisos a) y d) del artculo 243 de este Cdigo; y c) En el caso de que solicitada la calificacin
de legalidad o ilegalidad de huelga, una vez agotado el trmite de conciliacin, no se llenare el requisito a que
alude el inciso c) del artculo 241 de este Cdigo y siempre que el nmero de trabajadores que apoyen el conflicto
constituya por lo menos mayora absoluta del total de laborantes que trabajen en la empresa o centros de labores
de que se trate...
18 La actividad de mediacin y la funcin de mediador, son relativamente nuevos en el medio guatemalteco, y

particularmente a nivel del Organismo Judicial y Corte Suprema de Justicia, se han organizado Centros de
Mediacin, coordinados por la denominada Unidad de Resolucin Alternativa de Conflictos RAC-.
229
publicaciones del ramo. Se suele proceso de mediacin y la actividad

entender la mediacin como una de mediacin propiamente dicha,
profesin aparte, ajena al mbito carecen de soporte documental.
jurdico, aunque el mediador Finalizado un proceso de mediacin
circunstancialmente, pueda ser se asienta el acuerdo a que han
un abogado.19 arribado las partes, y si no se ha
logrado acuerdo alguno se elaboran
Esos mismos autores definen la
actas que a futuro tendrn efectos
mediacin propiamente jurdica en
procesales o administrativos donde
los trminos siguientes: el foro
nicamente constan los nombres de
donde se desarrolla un dilogo
los intervinientes, su personera si
tpico-retrico tendiente a la
es necesaria, el objeto del reclamo,
autocomposicin de un conflicto
su monto y si el proceso de
interpersonal acerca del justo reparto
mediacin contina o concluye con
de bienes materiales o simblicos
tal acto.
sobre los cuales ambas partes
reivindican derechos, posibilitado Aparentemente, las materias en las
por la intervencin de un tercero que predominantemente puede
imparcial y aceptable, que ayuda a aplicarse la mediacin forman parte
los contendientes a elaborar de del Derecho Privado, tales como el
mutuo acuerdo una regla jurdica Derecho Civil y el Derecho Mercantil.
pa r a l a a d j u d i c a c i n d e l o No obstante, conforme al artculo 25
disputado.20 quter del Cdigo Procesal Penal,
es posible la mediacin en materia
Resumiendo a los citados autores21,
penal, pues tal disposicin expresa
la mediacin como actividad jurdica,
que las partes, de comn acuerdo,
en la mayora de pases constituye
en los delitos condicionados a
una situacin relativamente nueva,
instancia particular, en los de accin
por lo que el discurso del mediador
privada y en aquellos en los que
y su estructura argumental sufren
proceda el criterio de oportunidad,
algunas dificultades, pues a
excepto el numeral 6. de ese mismo
diferencia de los discursos de los
artculo, con la aprobacin del
otros operadores jurdicos, el
Ministerio Pblico o del sndico
19 Op. cit. p. 295.
20 Op. cit. pp. 296 y 297.
21 Ibdem. pp. 293 y 294.
230
municipal, podrn someter sus contendientes interesados en

conflictos penales al conocimiento reivindicar sus derechos, y propiciar
de centros de conciliacin o la elaboracin, mediante mutuo
mediacin registrados por la Corte acuerdo, de una regla jurdica de
Suprema de Justicia, a travs de los solucin que dirima lo disputado,
juzgados de primera instancia penal adjudicando equitativamente los
correspondientes, integrados por bienes discutidos.
personas idneas, nativas de la
comunidad o bajo la direccin de
4.1.5.2 Argumentacin del
abogado colegiado, capaces de
jurista conciliador:
facilitar acuerdos y, una vez
obtenidos los mismos, se trasladar
En trminos generales, se define la
un acta sucinta al Juez de Paz para
conciliacin como el acto procesal
su homologacin, siempre que no
o no procesal, celebrado en el
se produzca violacin a la
tribunal de la causa, en un organismo
C o n s t i t u c i n o a Tr a t a d o s
administrativo o ante un ente
Internacionales en materia de
particular, a fin de que un tercero
Derechos Humanos, para lo cual
(juez, secretario, conciliador, etc.)
bastar un breve decreto judicial que
logre que las partes lleguen a un
le dar valor de ttulo ejecutivo al
acuerdo que ponga fin al conflicto.
convenio, lo cual es suficiente para
ejercer la accin civil en caso de
incumplimiento de los acuerdos A diferencia de la transaccin
patrimoniales. (artculo 2151 del Cdigo Civil) y de
la solucin lograda a travs de la
Entonces, la argumentacin del mediacin, que constituyen actos
jurista mediador se define como el bilaterales, la conciliacin es un acto
acto de comunicacin desarrollado de naturaleza trilateral, puesto que
por un jurista abogado que interviene implica a las dos partes en conflicto
como sujeto imparcial y aceptable, y el conciliador. En realidad, la
dentro de un conflicto interpersonal conciliacin puede tener carcter
relacionado con la justa distribucin procesal o no procesal.
de bienes materiales o simblicos, Se entiende la conciliacin con
con el objeto de coadyuvar a la carcter procesal conforme a lo que
autocomposicin de los preceptan disposiciones jurdicas
231
tales como el artculo 203 del Cdigo jueces personalmente emplearn

Procesal Civil y Mercantil, el cual los medios de convencimiento y
expresa que en la primera audiencia, persuasin que estimen adecuados
al iniciarse la diligencia, el juez con el objeto de lograr el avenimiento
procurar avenir a las partes, de las partes.
proponindoles frmulas ecunimes
de conciliacin y aprobar cualquier En materia laboral tambin
forma de arreglo en que convinieren, se advierte el carcter procesal de
siempre que no contrare las leyes, la conciliacin, lo cual se colige de
y si la conciliacin fuere parcial, lo que precepta el Cdigo de
entonces el juicio continuar en Trabajo en el artculo 340, en el
cuanto a las peticiones no sentido de que contestada la
comprendidas en el acuerdo. 22 demanda y la reconvencin si la
hubiere, el juez procurar avenir a
Igualmente el artculo 11 de las partes, proponindoles frmulas
la Ley de Tribunales de Familia ecunimes de conciliacin y
admite la conciliacin entre las aprobar en el acto cualquier frmula
partes, conforme a lo regulado en de arreglo en que las mismas
el Artculo 203 del Cdigo Procesal convinieren, siempre que no se
Civil y Mercantil, y en tal sentido contraren las leyes, reglamentos y
precepta que la conciliacin no disposiciones aplicables, disposicin
podr dejar de celebrarse en los que se complementa con el artculo
juicios de familia, para lo cual los 341 del citado cuerpo legal al
22 Los antecedentes histricos de la Conciliacin dentro del periodo preindependiente de Guatemala, se encuentran,
por un lado, en la denominada Constitucin de Bayona, promulgada el 6 de julio de 1808, en el artculo 101;
posteriormente, con carcter extrajudicial fue desarrollada la conciliacin en la Constitucin Poltica de la Monarqua
Espaola, promulgada en Cdiz el 9 de marzo de 1812, mediante preceptos contenidos en el captulo II relativo
a la administracin de justicia en lo civi artculos del 282 al 284. Ya en el periodo independiente, la Constitucin
de la Repblica Federal de Centroamrica, dado por la Asamblea nacional constituyente el 22 de noviembre de
1824, consider entre las garantas de la libertad individual a la conciliacin, artculo 171. Esta ltima disposicin
fue conservada en el artculo 180 de la Primera Constitucin Poltica del Estado de Guatemala, promulgada por
la Asamblea el 11 de octubre de 1825. Tal precepto se mantuvo en el artculo 177 de las Reformas a la Constitucin
Federal de Centroamrica decretadas en el ao 1835. De ah en adelante nunca ms se regul la conciliacin a
nivel constitucional, y el espritu de la misma perdi su obligatoriedad con la Ley Constitutiva del Supremo Poder
Judicial del Estado de Guatemala, Decreto No. 73 del Presidente del Estado de Guatemala, emitido el 16 de
diciembre de 1839, artculos 41 y 42. Ver Digesto Constitucional, disponible en publicacin del Colegio de
Abogados que incluye hasta la Constitucin de 1965, o bien en publicacin de la Corte de Constitucionalidad que
comprende hasta la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala vigente.
232
contemplar que si la conciliacin Con base en lo antes expuesto, la

fuere parcial, el juicio continuar en argumentacin del jurista
cuanto a las peticiones no conciliador puede definirse como
comprendidas en el acuerdo, y que el acto de comunicacin, de carcter
en caso no hubiere conciliacin procesal o extra-procesal, plasmado
alguna, el juicio proseguir. 23 en acta o en documento con otra
denominacin, desarrollado por un
En cuanto al carcter no procesal jurista abogado que interviene como
de la conciliacin, en Guatemala es tercero imparcial, dentro de un
considerada como un tpico mtodo conflicto interpersonal relacionado
alternativo para la resolucin de con intereses encontrados, mediante
conflictos entre particulares, tal como el que propone y facilita a los
se colige de lo preceptuado en el contendientes interesados en
artculo 49 del Decreto No. 67-95 reivindicar sus derechos, frmulas
del Congreso de la Repblica, Ley ecunimes de solucin que permitan
de Arbitraje, el cual expresa que la dirimir el objeto de la controversia.
conciliacin es un mecanismo o
alternativa no procesal de resolucin
de conflictos, mediante el cual, las 4.1.5.3 Argumentacin del
partes de un conflicto originado en jurista rbitro
relaciones comerciales o de
cualquier otra ndole, tratan de Existen muchas definiciones del
superarlo, con la colaboracin activa arbitraje, pero consideramos
de un tercero, objetivo e imparcial, suficiente con citar las siguientes:
cuya funcin esencial consiste en
impulsar las frmulas de solucin Para el tratadista colombiano Jorge
planteadas por las partes o Hernn Gil Echeverri, el proceso
propuestas por l, evitando as que arbitral se define como:
tal conflicto llegue a instancia
jurisdiccional o arbitral. Un procedimiento sui
generis, mediante el cual, por
23 En materia laboral, en relacin con los procedimientos para la resolucin de los conflictos colectivos de carcter
econmico-social, se establece la conciliacin con carcter procesal y obligatorio. Ver artculos del 377 al 396
del Cdigo de Trabajo.
233
expresa voluntad de las que reconocen autoridad y

partes, se difiere la solucin prestigio, a fin de que despus
de conflictos privados de apreciar los argumentos,
transigibles, a un cuerpo pruebas y alegatos de las
igualmente colegiado partes emitan un veredicto,
integrado por rbitros, los conviniendo previamente y en
que transitoriamente quedan forma libre, a acatar el fallo,
investidos de jurisdiccin con caractersticas y efectos
para proferir un laudo con la idnticos a una sentencia
misma categora jurdica y judicial denominada laudo
los mismos efectos de una arbitral.25
sentencia judicial.24
Con carcter meramente
El autor guatemalteco ilustrativo, siguiendo a Jorge Alberto
Antonio Guillermo Rivera Neutze Silva, se expone en forma
define al arbitraje as: enumerativa una clasificacin del
arbitraje de la manera siguiente:26
un juicio de conocimiento 1.- Atendiendo a la naturaleza de
derivado de una relacin los litigantes: a) Pblico, b) Privado;
jurdica contractual mediante 2.- Segn la naturaleza del litigio: a)
el cual, cuando hay Mercantil, b) Civil; c) Laboral; 3.- Por
controversias entre dos o ms los sujetos que emiten las reglas: a)
personas, empresas o Estatal, b) Particular; 4.- Conforme
Estados, stos recurren a a la naturaleza de las reglas: a)
personas no vinculadas con Internacional, b) Interno; 5.- Tomando
el poder judicial, sino a en cuenta la voluntad de los
particulares- o a una institucin l i t i g a n t e s : a ) Vo l u n t a r i o o
para que los designe, a las Convencional, b) Necesario u
24 Citado por Antonio Guillermo Rivera Neutze y Rainer Armando Gordillo Rodrguez en Curso Prctico de
Arbitraje Comercial Internacional, Guatemala, Editorial & Fotograbado Llerena, 2001, pp. 18 y 19.
25 Ibd. P. 19.
26 Silva, Jorge Alberto. Arbitraje Comercial Internacional en Mxico, Mxico: Prez nieto Editores, 1994,
pp. 155 a 158.
234
obligatorio; 6.- Respecto de la norma El Arbitraje de Derecho

donde se regula: a) Por Acuerdo, b) requiere que la argumentacin de la
Por Reglamento, c) Por Ley; 7.- resolucin (laudo arbitral) se
Atendiendo a la generalidad o fundamente en normas de derecho,
especificidad de las leyes: a) Ad hoc, en estipulaciones contractuales y en
b) Institucional; 8.- Segn el tipo de usos legalmente reconocidos.
resolucin: a) De Derecho, b) De
Equidad; y, 9.- Conforme a las En el Arbitraje de Equidad,
fuentes de las reglas: a) Irritual o previa autorizacin de las partes, la
carta blanca, y, b) Formal. argumentacin de la resolucin
(laudo arbitral) se funda en la
Para los efectos de este trabajo, conciencia o en el leal saber y
nicamente nos interesa la entender de los rbitros.
clasificacin del arbitraje segn el
tipo de resolucin, es decir el El Arbitraje Judicial es el
Arbitraje de Derecho y el Arbitraje que debe desarrollarse ante un
de Equidad, a la que nosotros rgano jurisdiccional, como ocurre
agregamos el Arbitraje Judicial y el en Guatemala en materia laboral,
Arbitraje Extrajudicial.27 pues en el mbito de los
procedimientos para la resolucin
de conflictos de carcter econmico-
social, el arbitraje puede ser
27 Al igual que la conciliacin, el arbitraje encuentra sus ms remotos antecedentes en Guatemala, dentro del
periodo pre-independiente, pues la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, en su artculo 280 dispona
que no se poda privar a ningn espaol del derecho de determinar sus diferencias por medio de jueces rbitros,
elegidos por ambas partes, y en su artculo 281 regulaba que la sentencia que dieren los rbitros se ejecutaran si
las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar. Ya en el periodo independiente,
la Constitucin de la Repblica Federal de Centro-amrica, dada por la Asamblea nacional constituyente el 22
de noviembre de 1824, dispona en su artculo 172 que era inherente a toda persona, la facultad de nombrar rbitros
en cualquier estado del pleito, y que la sentencia arbitral era inapelable si las partes comprometidas no se hubiesen
reservado ese derecho. Tal disposicin se conserv en el artculo 179 de la Primera Constitucin Poltica del Estado
de Guatemala, sancionada por la Asamblea el 11 de octubre de 1825. El artculo de las Reformas a la Constitucin
Federal de Centroamrica, decretadas en el ao 1835, preceptu que la Corte Suprema de Justicia hara nombrar
rbitros para la primera instancia en los casos en que fuera parte la repblica, uno o ms estados, con alguno o
algunos otros, o con extranjeros o habitantes de la repblica Posteriormente ya no se localizan antecedentes
constitucionales del arbitraje. Ver Digesto Constitucional, disponible en publicacin del Colegio de Abogados
que incluye hasta la Constitucin de 1965, o bien en publicacin de la Corte de Constitucionalidad que comprende
hasta la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala vigente actualmente.
235
potestativo u obligatorio, pero en partes no indicaren la ley que

todo caso debe tramitarse en sede debe regir el fondo del litigio,
judicial.28 el tribunal arbitral, tomando en
cuenta las caractersticas y
El arbitraje extrajudicial es conexiones del caso,
el que se ventila fuera del mbito determinar el Derecho
judicial, ante rganos no aplicable.
jurisdiccionales, tal como el que
contempla el Decreto Nmero 67- En el caso de que el arbitraje
95 del Congreso de la Repblica de sea de carcter internacional,
Guatemala, Ley de Arbitraje. el tribunal arbitral podr tener
en cuenta las prcticas y
a) En cuanto al arbitraje de principios del Derecho
Derecho: el Decreto Nmero Comercial Internacional, as
67-95 del Congreso de la como los usos y prcticas
Repblica de Guatemala, Ley comerciales de general
de Arbitraje, en su artculo 36 aceptacin.
establece que en los arbitrajes
internacionales, el tribunal Tanto en los arbitrajes
arbitral decidir el litigio de nacionales, como en los
conformidad con las normas internacionales, el tribunal
de derecho elegidas por las arbitral decidir con arreglo a
partes como aplicables al fondo las estipulaciones del contrato
del asunto, y que se entender y tendr en cuenta los usos
que toda indicacin del mercantiles aplicables al caso.
Derecho u ordenamiento
jurdico de un Estado b) En relacin con el
determinado se refiere, a Arbitraje de Equidad ex
menos que se exprese lo aequo et bono- o de
contrario, al Derecho sustantivo amigable composicin, el
de ese Estado y no a sus Decreto Nmero 67-95 del
normas de Derecho Congreso de la Repblica de
Internacional Privado. Si las Guatemala, Ley de Arbitraje,
28 As lo precepta el artculo 397 del Cdigo de Trabajo.
236
permite interpretar en su relacionadas con intereses litigiosos,

artculo 37 que, si las partes lo poniendo fin a la controversia.
han autorizado expresamente,
Y la Argumentacin del Arbitraje
los rbitros no se encuentran
de Equidad se define como el acto
obligados a decidir en base
de comunicacin, fundado en la
normas de derecho, sino que
conciencia o en el leal saber y
pueden hacerlo en conciencia
entender de los rbitros, contenido
o segn su leal saber y
en el laudo arbitral, mediante el que
entender, es decir, que el
a travs de la intervencin de un
tribunal arbitral compuesto de
tercero imparcial designado directa
amigables componedores o
o indirectamente por las partes
rbitros arbitradores decidir
mediante el respectivo convenio, se
conforme a la equidad (ex
solucionan asuntos jurdicos
aequo et bono).
interpersonales relacionados con
intereses litigiosos, poniendo fin al
Entonces, se deduce que, segn
diferendo.
sea el tipo de arbitraje, as ser el
tipo de argumentacin que se utilice
en la resolucin (laudo arbitral) 4.1.6 Argumentacin del
correspondiente. jurista notario
En tal sentido, la Argumentacin Doctrinariamente, en el marco del
del Arbitraje de Derecho se puede sistema notarial latino, se define al
definir como el acto de notario como ... el profesional del
comunicacin, fundado en normas Derecho encargado de una funcin
de derecho, en estipulaciones pblica consistente en recibir,
contractuales o en usos legalmente interpretar y dar forma legal a la
reconocidos, plasmado en el laudo voluntad de las partes, redactando
arbitral, mediante el que un jurista los instrumentos adecuados a ese
abogado que interviene como tercero fin y confirindoles autenticidad,
imparcial designado directa o conservando los originales de stos
indirectamente por las partes y expidiendo copias que den fe de
mediante el respectivo convenio, su contenido, adems de conocer,
provee frmulas de solucin a tramitar y resolver asuntos no
diferencias jurdicas interpersonales litigiosos dentro de la denominada
237
jurisdiccin voluntaria extrajudicial.29. caractersticas y satisfacer ciertos

requisitos.30
De conformidad con el artculo 1 del
Al respecto, el artculo 29 del Cdigo
Cdigo de Notariado, el Notario tiene
de Notariado, en la parte conducente
fe pblica para hacer constar y
establece que los instrumentos
autorizar actos y contratos en que
pblicos contendrn la relacin fiel,
intervenga por disposicin de la ley
concisa y clara del acto o contrato;
o a requerimiento de parte, as como,
y, el artculo 61 del mismo cuerpo
al tenor de lo que precepta el
legal precepta que el Notario har
artculo 60 del mismo cuerpo legal,
constar en el acta notarial la relacin
el notario, en los actos en que
circunstanciada de la diligencia. En
intervenga por disposicin de la ley
estos aspectos normativos reside la
o a requerimiento de parte, levantar
posibilidad de argumentacin que
actas notariales en las que har
puede y debe desarrollar el jurista
constar los hechos que presencie y
notario.
circunstancias que le consten.
Concretamente, la actividad
Ahora bien, los actos, contratos, argumentativa la ejerce el Notario
hechos y circunstancias en los que primordialmente cuando desarrolla
interviene el notario, quedan las dos funciones siguientes:
plasmados en documentos que
doctrinariamente reciben el nombre a) por un lado cuando
genrico de instrumentos pblicos, realiza la funcin asesora o
ya sean escrituras pblicas o bien directiva, pues a travs de la
actas notariales. Tales documentos misma, previa interpretacin
deben reunir determinadas de la voluntad de quienes
29 Esta es la definicin de notario latino elaborada en el Primer Congreso de la Unin Internacional del Notariado
Latino, Buenos Aires, Argentina, 1948, citada por Oscar Salas Marrero, en DERECHO NOTARIAL, De
Centroamrica y Panam, , Costar Rica: Editorial Costa Rica, p. 60, 1973, a la que nosotros hemos agregado
lo relativo a la jurisdiccin voluntaria extrajudicial.
30 Jos Enrique Gom Salcedo dice: La actividad del Notario se explica y se fundamenta por la creacin de un
documento de particular valor y eficacia, tanto en la forma como en el fondo y que juega un decisivo y til papel
en la vida jurdica nacional, no slo en la realizacin pacfica del Derecho que los ciudadanos llevan a cabo todos
los das ejecutando actos y celebrando negocios sino tambin en las contiendas que se susciten ante los Tribunales..
En Derecho Notarial, Madrid, Espaa: Editorial Dykinson, 1992, p. 10.
238
requieren sus servicios por su condicin de profesional del

profesionales, orienta, dirige, derecho, al Notario le corresponde
aconseja y presta asistencia ejercer una funcin jurdica integral,
jurdica a tales personas, emitir un juicio de legalidad, prestar
dndoles a conocer las una adecuada asesora y proveer
consecuencias y situaciones una buena dosis de creatividad
jurdicas inherentes a los tipos cuando elabora el instrumento
de negocios o a la naturaleza pblico. Tales actividades requieren
de los hechos y circunstancias de una vasta y slida preparacin
que se plasmarn en el jurdica profesional aparejada a una
instrumento pblico inquebrantable actitud moral, pues
correspondiente; y, dichos factores posibilitan el
aseguramiento de la independencia
y la imparcialidad en el ejercicio
b) por otro lado cuando profesional, lo cual indudablemente
ejerce la funcin permite que el Notario contribuya a
modeladora, pues promover las garantas
precisamente partiendo de la constitucionales de libertad, justicia,
premisa de que el notario es seguridad y paz de los habitantes
un perito en derecho, con sus de la Repblica, las que se erigen
conocimientos jurdicos le da en principios vitales para la
forma jurdica a la voluntad de realizacin del Estado de Derecho
las partes o bien disea la al tenor de lo que establece el
expresin que jurdicamente artculo 2 de la Constitucin Poltica
conviene al hecho o de la Repblica de Guatemala.
circunstancia que se pretende
concretar mediante la forma
notarial pertinente que deber Entonces, puede definirse la
quedar contenida en el argumentacin del jurista notario
instrumento pblico de que se como el acto de comunicacin,
trate. constitutivo de un razonamiento
escrito fundado en la interpretacin
jurdica correspondiente, plasmado
Derivado de lo anterior, en el sistema
en los instrumentos pblicos, que
latino la funcin notarial no se reduce
son el continente del negocio jurdico
a la dacin de fe, sino que, adems,
239
o del hecho o circunstancia cuya cuyas atribuciones el artculo 171

certeza jurdica asegura el Notario, del mismo texto constitucional le
en ejercicio de la fe pblica de la confiere la concerniente a decretar,
que se encuentra investido y en reformar y derogar las leyes.
congruencia con la voluntad o la
Aclarado tal punto, y para poder
necesidad de quienes requieren la
elaborar una definicin adecuada de
intervencin notarial, y en obsequio
la argumentacin que realiza el
a la realizacin y aseguramiento de
legislador, conviene hacer algunas
los valores constitucionales de
consideraciones acerca de la tcnica
libertad, justicia, seguridad y paz
legislativa.
para los habitantes de la Repblica.
Al respecto, Rafael Bielsa dice:
La tcnica es conjunto de
4.1.7 Argumentacin del
conocimientos aplicables en
jurista legislador
una tarea de orden prctico.
Respecto de este tipo de En todo oficio o profesin se
argumentacin es preciso delimitar obra con tcnica, con cierta
el concepto de legislacin, tcnica, por rudimentaria que
entendiendo tal funcin como la que sea La tcnica concierne a
corresponde a un rgano estatal la ejecucin, como la
especfico para la creacin de metodologa a la concepcin,
normas jurdicas de carcter general, pues consiste en la formacin
que conforme a la teora de la de los conceptos, su
jerarqua normativa son las determinacin y crtica en el
denominadas normas jurdicas periodo de formacin y
ordinarias. finalmente la definicin31
Consideramos que Guatemala sigue El citado autor considera que la
la corriente de caracterizar y facultar tcnica es consciente y reflexiva, y
solamente a un rgano como que en cierto modo su carcter y los
legislativo, pues, conforme al conceptos con que trabaja son
artculo 157 de la Constitucin cientficos. Agrega que la ciencia y
Poltica de la Repblica, la potestad la tcnica entran en la disciplina del
legislativa le corresponde al mtodo jurdico, en el derecho
Congreso de la Repblica, entre objetivo, y que su grado de utilidad
31 Bielsa, Rafael. Metodologa Jurdica. Santa Fe, Argentina: Librera y Editorial Castellvi, S.A., 1961, p. 305.
240
y finalidad dependen de su argumentacin, provee los

aplicacin.32 instrumentos, formas y mecanismos
que permiten el diseo, elaboracin
Y es que, efectivamente, en la
y expresin del derecho por medio
realidad del proceso legislativo se
de normas, cuyo conjunto expuesto
genera un procedimiento de
sistemticamente da origen a la
formacin de la ley sujeto a una serie
codificacin.
de requisitos, ritualidades y
formalismos que forman parte de la Parafraseando a Bielsa, en relacin
tcnica legislativa, dentro de la cual con la legislacin, la tcnica tiene
indudablemente se hace uso de la como objeto la elaboracin de las
argumentacin. normas e instituciones jurdicas, se
convierte en instrumento de la
Obviamente, el derecho no es
poltica para organizar y regular las
producto de la tcnica ni tampoco
instituciones, y, asume carcter de
de la argumentacin, pues sus
instrumento para el ordenamiento
fuentes originarias residen en todos
metdico de los textos legales34, y
los hechos, actos y fenmenos de
todo ello, de una u otra manera est
carcter econmico, social, poltico,
sujeto a los motivos, intereses y
cultural, natural, tnico, religioso,
necesidades latentes en las fuentes
etctera, que coexisten
reales del derecho.
dialcticamente interrelacionados en
la base de la sociedad, y que, en El primer precepto de la tcnica
ltima instancia, determinan la forma jurdica es la construccin de la
y el contenido de las normas que estructura formal, es decir la
integran la supraestructura jurdica legislacin. En toda funcin que el
(fuentes reales del derecho)33 , pero Estado quiere realizar, l empezar
tal reflexin no obsta para considerar por el ordenamiento de las reglas,
que la tcnica con auxilio de la es decir normas, o sea leyes.35
32 Ibd. pp. 308 y 309.

33Aguilar Rivera, Edgar Osvaldo, La primaca de las fuentes reales en la gnesis del derecho, Guatemala:
Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Tesis de Graduacin Profesional,
Mencin Honorfica Premio Glvez 1985, p. 54.
34 Bielsa, Rafael. Op. cit. p. 307.
35 Ibd. p. 308.
241
Destaca, entonces, la necesidad del diversos aspectos relacionados

Estado de contar con normas para con problemas sociales,
la realizacin de sus variadas econmicos, polticos, tnicos,
funciones, lo cual demanda elaborar culturales, etc. (fuentes reales del
tales normas utilizando las tcnicas derecho) que subyacen en el
ms adecuadas, lo que implica proceso de creacin de la norma
aplicar una argumentacin depurada jurdica.36
por parte de los legisladores.
4.1.8 Argumentacin del
Entonces, puede definirse la jurista juez
argumentacin del jurista legislador
Por ltimo, trataremos acerca de la
como la parte de la tcnica
argumentacin que realiza el juez,
legislativa, realizada a travs de
ya con carcter unipersonal, ya como
un proceso de comunicacin
miembro de un rgano colegiado.
escrita, constitutivo de un
razonamiento, plasmado en el Se trata de la argumentacin que se
texto de los cuerpos legales, que desarrolla en el mbito
son el continente de normas jurisdiccional37 o sea la que aplican
jurdicas cuya forma y contenido los jueces cuando resuelven casos
quedan determinados, en ltima que involucran problemas
instancia, por los intereses y abstractos, y que concretamente se
necesidades de los distintos denomina argumentacin judicial.
grupos sociales que coexisten Para encuadrar de mejor manera
dentro de una determinada este tipo de argumentacin es
realidad, orientadas a regular n e c e s a r i o a b o r d a r, a u n q u e
36 En Guatemala, conforme a los artculos del 171 al 181 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el proceso
de creacin de las leyes (proceso legislativo) comprende: Iniciativa de ley, presentacin al Congreso, Discusin,
Aprobacin, Sancin, Promulgacin y Publicacin.
37 En Guatemala, lo jurisdiccional comprende a todos los rganos de decisin, unipersonales o colegiados,
integrantes de la Corte Suprema de Justicia, as como a la Corte de Constitucionalidad, segn lo que precepta
el artculo 268 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, ntegramente reproducido en el artculo
149 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, Decreto No. 1-86 de la Asamblea
Constituyente. Esta situacin se ve reforzada por lo que dispone el artculo 203 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala, cuyo pasaje conducente expresa: La funcin jurisdiccional se ejerce, con exclusividad
absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales que la ley establezca
242
brevemente, lo concerniente a la El planteamiento general del punto

funcin jurisdiccional, dentro del de vista funcional o material se
marco de la teora de los poderes encuentra expuesto por el autor
del Estado. francs R. Carr de Malberg (quien
es su adepto), y al respecto expresa
Al respecto existen dos principales
lo siguiente: Segn una opinin
enfoques a saber:
muy extendida en la literatura jurdica
a) Punto de vista francesa, la funcin jurisdiccional no
funcional o material: atiende tiene ms objeto que el de aplicar a
a la diversidad y distincin de los casos concretos sometidos a los
las funciones, el cual postula tribunales las reglas abstractas
que slo existen dos poderes formuladas por las leyes. Si esta
primordiales del Estado, por opinin tiene fundamento, hay que
un lado el que concierne a deducir lgicamente de ello que la
dictar las leyes (poder jurisdiccin, en definitiva, no es sino
legislativo) y por otro el que se una operacin de ejecucin de las
refiere a la ejecucin de las leyes, o sea una actividad de
leyes, lo cual comprende la naturaleza ejecutiva. Por lo tanto, la
funcin administrativa y la funcin jurisdiccional no puede
funcin jurisdiccional (poder considerarse como un tercer poder
ejecutivo). Este punto de vista principal del Estado, como una
lo sostiene la corriente potestad igual a las otras dos e
francesa desde principios de irreductiblemente distinta de ellas,
la Revolucin de 1789, la cual sino que constituye simplemente una
niega que la jurisdiccin manifestacin y una dependencia
constituya un tercer poder del del poder ejecutivo, el que
Estado, pues slo existen dos: comprende as dos ramos
el poder legislativo (que hace particulares: la administracin y la
la ley) y el poder ejecutivo (que justicia. Las funciones estatales se
hace ejecutar la ley mediante encuentran reducidas con esto,
la administracin y mediante esencialmente, a dos poderes
la jurisdiccin). primordiales... 38
38 Carr de Malberg, R. Teora General del Estado. 2. Ed. en espaol, 2. Reimpresin, Mxico, D.F.:
Universidad Autnoma de Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Serie Poltica y Derecho, 2001, pp. 628 y 629.
243
Conforme al criterio antes expuesto, El propio Carr de Malberg formula

resultara entonces que la funcin el cuestionamiento siguiente
jurisdiccional no constituye un poder
del Estado porque carece de
Significa esto que desde el punto
autonoma, pues tan solo sera una
de vista jurdico la jurisdiccin no
de las actividades del poder ejecutivo
deba de ningn modo considerarse
conjuntamente con la funcin
como un poder distinto, ni que deba
administrativa. Tales ideas son
confundirse con la administracin,
refutadas con argumentos
o por lo menos aproximarse de sta
sustentados, a la luz del derecho
para formar con ella sino una sola
pblico moderno, por el segundo
funcin principal? Tal conclusin es
punto de vista (denominado funcional
inadmisible. La desmiente el sistema
u orgnico), que nosotros
de derecho pblico moderno, cuyas
compartimos, por las causas que
diferentes tendencias a este respecto
explicamos a continuacin:
han sido y son an el separar cada
vez ms la administracin y la
justicia. El solo hecho de esta
b) Punto de vista
separacin basta para probar que
formal u orgnico: tomando
debe distinguirse a la justicia como
en consideracin las
un tercer poder. Pero cul es el
condiciones en las cuales se
fundamento preciso de esta
ejerce cada una de las
distincin?39
funciones estatales conforme
al derecho pblico moderno,
Esta disquisicin planteada por Carr
sostiene que existen tres
de Malberg nos lleva al segundo
poderes claramente
punto de vista (formal u orgnico),
separados: el legislativo
pues como dicho autor expresa: Se
(legislacin), el ejecutivo
trata de saber si la funcin
(administracin) y el judicial
jurisdiccional ha de considerarse
(jurisdiccin), cada uno con
como una manifestacin principal, y
sus reglas propias y con sus
esencialmente distinta, de la
rganos particulares.
potestad del Estado, y si, por
consiguiente, se deben contar en el
39 Ibd. p. 683.
244
Estado, desde el punto de vista administradores ordinarios y

funcional, tres grandes poderes. En en formas diferentes a las de
caso de respuesta afirmativa, se la administracin propiamente
trata adems, de saber en qu dicha.41
sentido puede y debe considerarse
Entre las razones que distinguen a
a la jurisdiccin como un tercer
la jurisdiccin de las otras dos
poder.40
funciones del Estado, se encuentra
Contina Carr de Malberg: la que sustenta Esmein, quien
considera que el juicio es siempre
Los autores que sostienen la
previo a la ejecuciny, la autoridad
distincin entre funciones
jurisdiccional desempea una
materiales y formales declaran
funcin intermedia entre la
que, para apreciar si la funcin
legislacin y la ejecucin; lo que
jurisdiccional constituye una
supone que la actividad del juez,
funcin especial, hay que
que es consecutiva a la ley, pero
hacer abstraccin de las
que precede o condiciona la
condiciones orgnicas en las
ejecucin de la misma, constituye
cuales se ejerce, y fijarse
una manifestacin de potestad
nicamente en el examen de
estatal que es tan distinta del poder
su naturaleza y de sus
ejecutivo como del poder
caracteres intrnsecos. Es
legislativo.42
evidente que, desde el punto
de vista orgnico y por razones
Pero, el autor que ha desarrollado
provenientes de la necesidad
con mayor precisin la distincin
de asegurar a las partes las
entre administracin y jurisdiccin
garantas de una buena
en atencin a sus fines es Jellinek,
justicia, la potestad
quien expresa: la distincin
jurisdiccional debe ejercerse
material de las funciones se
y se ejerce en el Estado
determina por la relacin que existe
moderno por autoridades
entre las actividades estatales y los
diferentes de los
fines estatales Pero lo que las
40 Ibd. p. 680.
41 Ibd. pp. 683-684.
42 Esmein. lments . 5a. ed. p. 439 ss. cit. por Carr de Malberg, en op. cit. pp. 684-685
245
separa es el fin para el cual se las leyes con el nico fin de

ejercen respectivamente: por la asegurar el respeto de las
jurisdiccin, el Estado realiza mismas En todos estos
nicamente su fin de derecho; por aspectos, ambas potestades,
la administracin, se esfuerza en administrativa y jurisdiccional,
realizar sus fines de potestad y de entraan procedimientos
cultura.43 ejecutivos tan esencialmente
diferentes que no es posible
Este criterio diferencial entre aproximarlas o confundirlas en
administracin y jurisdiccin ha sido un poder o funcin nica. 44
aceptado en la literatura francesa,
Aprciese pues, a la luz de la cita
principalmente por Artur en su
precedente, que existen elementos
estudio denominado Sparation
de juicio suficientes para diferenciar
des pouvoirs et des fontions,
a la funcin jurisdiccional de la
publicado en Revue du droit
funcin ejecutiva (administrativa), lo
public, vol. XIII, pginas 218 y
que tambin allana el camino para
siguientes, en el cual manifiesta:
afirmar la evidente diferencia entre
el poder judicial y el poder legislativo.
dichas dos funciones
Y es que el propio Carr de Malberg
corresponden a misiones
arriba a la conclusin de que:
diferentes, por cuanto que no
se ejercen con el mismo fin.
el derecho francs discierne en
Los administradores ejecutan
la actividad del Estado tres vas
la ley con el objeto de proveer
d i s t i n ta s : l a l e g i s l a c i n , l a
mediante sus actos ejecutivos
administracin y la jurisdiccin, as
a todas las necesidades de la
como tambin hay que distinguir en
comunidad nacional,
la potestad estatal por ms que sea
exceptuando la necesidad de
una en principio- tres clases o
justicia. Los jueces ejecutan
43 Jellinek. Gesetz und Verordnung, pp. 213-225 ; Ltat Moderne, ed. Francesa, vol. II, pp. 317 ss., cit.
por Carr de Malberg en op. cit. p. 688.
44 As lo afirma Carr de Malberg en op. cit. pp. 688-689, indicando adems que tal tesis ha sido defendida en
Alemania, especialmente por Rudolph Von Ihering en su obra Der Zweck im Recht.
246
cualidades de poderes, La Constitucin Poltica de la

correspondientes a la triple Repblica de Guatemala afirma que
naturaleza o fuerza especial de la el Estado de Guatemala reconoce
potestad de que se hallan investidos la separacin de poderes en forma
respectivamente los rganos plena, y recrea esa plenitud
legislativos, ejecutivos y conceptual al establecer en el
jurisdiccionales. A esta distincin de artculo 203 las condiciones de
tres vas y potestades se refiere la independencia y potestad de juzgar
clasificacin de las funciones del que tiene el Organismo Judicial,
Estado en legislativa, administrativa asentadas en la premisa de que la
y jurisdiccional.45 funcin jurisdiccional se ejerce con
exclusividad absoluta por la Corte
Ahora bien, para contextualizar esta Suprema de Justicia y por los dems
problemtica de la separacin de tribunales que la ley establezca,
poderes y establecer la naturaleza criterio que se consolida con las
de la funcin jurisdiccional en el garantas de independencia
mbito del Estado guatemalteco, funcional y econmica de que se
basta con invocar el artculo 141 de inviste al poder judicial en el artculo
la Constitucin Poltica de la 205 de ese mismo cuerpo legal.46
Repblica de Guatemala, que a la
letra dice: Artculo 141. Soberana. Afirmada la separacin de poderes
La soberana radica en el pueblo y esclarecida la naturaleza de la
quien la delega, para su ejercicio, funcin jurisdiccional dentro del
en los Organismos Legislativo, Estado guatemalteco, se aborda
Ejecutivo y Judicial. La subordinacin inmediatamente lo concerniente a
entre los mismos es prohibida. la argumentacin judicial.
45 Ob. cit. p. 738.
46 Segn Carr de Malberg, la separacin de poderes, desde 1789 se tiene como uno de los principios esenciales
del derecho pblico francs, no obstante constituir un principio de origen completamente moderno, establecido
por primera vez en la Asamblea Nacional francesa de 1789, y aunque John Locke parece haber sido el primero
en advertir la utilidad de dicha separacin, no logr desarrollar una teora suficientemente clara, por lo que hay
que llegar hasta Montesquieu para hallar la verdadera frmula de una teora moderna al respecto, ya que tal autor
posee la originalidad de haberla enunciado como un principio que debe considerarse a manera de condicin
fundamental de la debida organizacin de los poderes de todo Estado bien ordenado. Op. cit. pp. 742-743.
247
La argumentacin en este mbito que con observancia de los

puede producirse tanto respecto de requisitos legales
los hechos como respecto del correspondientes y en aplicacin
derecho, pero la que interesa a la del derecho objetivo pertinente,
teora de la argumentacin jurdica, resuelven formalmente un caso
principalmente, es la relativa al concreto, de conformidad con los
derecho.47 hechos y fundamentos de
derecho invocados por las partes
As, podemos definir al jurista juez involucradas.
como el profesional del derecho que,
ya con carcter unipersonal, ya De acuerdo al artculo 147 de la Ley
integrado a un cuerpo colegiado, por del Organismo Judicial, la redaccin
delegacin del Estado, ejerce el de las sentencias, requiere la
poder jurisdiccional aplicando el satisfaccin de requisitos, dentro los
derecho objetivo a casos concretos, que destacamos aqullos que
de conformidad con la competencia consideramos guardan particular
que le es atribuida para tal fin. relacin con la argumentacin, y son
los siguientes: Clase, tipo y objeto
En congruencia con lo anterior, se del proceso en relacin a los hechos;
puede definir genricamente la en prrafos separados resmenes
argumentacin del jurista juez como sobre el memorial de demanda, su
el acto de comunicacin, contestacin, la reconvencin, las
constitutivo de un razonamiento excepciones interpuestas y los
escrito fundado en una hechos que se hubiesen sujetado a
interpretacin jurdica previa, prueba; las consideraciones de
plasmado en el texto de las derecho que harn mrito del valor
resoluciones judiciales de las pruebas rendidas y de cules
(especialmente las sentencias), de los hechos sujetos a discusin
47 En relacin con la cuestin de hecho -quaestio facti- o punto de hecho y la cuestin de derecho quaestio
juris- o punto de derecho, Carr de Malberg considera que existe litigio sobre un punto de hecho cuando el debate
se refiere simplemente a la existencia de hechos que condicionan la aplicacin de la ley, en cuyo caso no se pone
en duda el sentido de la misma, sino que el punto es saber si la ley es aplicable al hecho concreto, y se trata
entonces solamente de un caso de aplicacin de la misma a un caso determinado; mientras que, existe litigio sobre
un punto de derecho, cuando el desacuerdo se suscita respecto al sentido mismo de una disposicin legal cuyo
alcance y significado es puesto en duda por una de las partes en conflicto, por lo que la solucin del caso de que
se trate requiere entonces de una interpretacin normativa en el marco de la legislacin vigente. Op. cit. p. 632.
248
se estiman aprobados; se En cuanto a las sentencias de

expondrn, asimismo, las doctrinas casacin, el artculo 149 de la
fundamentales de derecho y los r e f e r i d a l e y, e s ta b l e c e q u e
principios que sean aplicables al contendrn un resumen de la
caso y se analizarn las leyes en sentencia recurrida; la exposicin
que se apoyen los razonamientos concreta de los motivos y submotivos
en que descanse la sentencia; y, la alegados y las consideraciones
parte resolutiva contendr decisiones acerca de cada uno de los motivos
expresas y precisas, congruentes o submotivos invocados por las
con el objeto del proceso. partes recurrentes juntamente con
el anlisis del tribunal relativo a las
El artculo 148 de esa misma ley, en leyes o doctrinas legales que estim
cuanto a las sentencias de Segunda aplicables al caso y sobre tal
instancia, precepta que las mismas fundamentacin, la resolucin que
contendrn un resumen de la en ley y en doctrina proceda.
sentencia recurrida, rectificndose
los hechos que hayan sido De los aspectos antes explicados
relacionados con inexactitud; los deviene la importancia de la
puntos que fueron objeto del proceso argumentacin en el mbito de las
o respecto a los cuales hubiere diversas funciones jurdicas, y
controversia, el extracto de las principalmente en la actividad que
pruebas aportadas y de las desarrollan los juzgadores al emitir
alegaciones de las partes las decisiones judiciales, pues en
contendientes; la relacin precisa ltima ratio, el juez debe adoptar
de los extremos impugnados en la una actitud activa que le permita
sentencia recurrida con las asumir el papel que se espera de l
consideraciones de derecho entre los miembros de la sociedad,
argumentadas en la impugnacin; es decir; que no se circunscriba
el estudio hecho por el tribunal de estrictamente a la funcin de aplicar
todas las leyes invocadas, haciendo la letra muerta de la ley, sino que
el anlisis de las conclusiones en busque resolver adecuadamente
las que fundamenta su resolucin, las contiendas sociales, lo que a no
sealando cuanto confirma, modifica, dudar se logra desarrollando una
o revoca de la sentencia recurrida. acertada argumentacin de sus
decisiones o resoluciones.
249
Pero esa deseable actitud de los percibirse la multiplicidad de

juristas, y en particular del juez debe aspectos que entraa la aplicacin
contextualizarse, y para ello debe de la ley a un caso concreto, incluido,
conjugarse la visin positivista- por supuesto, el aspecto normativo.
normativista del derecho con los
diversos factores de la realidad Igualmente, es de capital importancia
social, dentro de la cual y para la que dentro del criterio acadmico y
cual se produce la funcin profesional, se incorpore la idea de
jurisdiccional. que es conveniente un enfoque
integral que, adems del fundamento
En consecuencia, asume carcter positivo-normativista, incluya lo
imperativo contar con un modelo sociolgico, lo axiolgico, lo
terico para la interpretacin y antropolgico, lo cultural y lo tico
aplicacin del derecho, tomando en en el marco de la argumentacin y
cuenta los enfoques tridimensional el razonamiento jurdico y con el
y multidimensional en el marco de afn de buscar la mxima expresin
la argumentacin y el razonamiento de la justicia. Esos propsitos slo
jurdico, no como una camisa de son posibles haciendo aplicacin de
fuerza que sujete y coaccione al las denominadas teoras
intrprete de la ley, sino como un tridimensional48; y
prisma desde el cual pueda multidimensional .49
48 Teora Tridimensional del Derecho: La teora tridimensional, desarrollada principalmente por los iusfilsofos
Miguel Reale y Luis Recasens Siches, trasciende la concepcin formalista de la Ciencia Jurdica, pues considera
que el objeto de sta no se reduce a normas, ya que consiste en hechos ordenados valorativamente en un proceso
normativo de atributividad. Es decir, el objeto de la ciencia jurdica est constituido por la norma, el hecho y el
valor.
49 La teora Multidimensional del Derecho: La teora multidimensional del derecho, expuesta por el jurista
argentino Fernando Martnez Paz, busca reafirmar la fe en el derecho, desde un nuevo humanismo jurdico, y
concibe que el fenmeno jurdico est constituido por las dimensiones antropolgica, sociolgica, cultural, tica
y positivo-normativa, a la que nosotros agregamos la dimensin ideolgica, entendida no en un sentido peyorativo
como deformacin de la realidad o falso reflejo de la realidad, sino en el sentido de apreciacin de valores
sociales, ideas, creencias, sentimientos, representaciones e instituciones mediante las que los seres humanos
conciben y le dan sentido al mundo en que viven, y cuyo conocimiento por parte de los intrpretes de la ley,
deviene importante para realizar una mejor interpretacin de la ley y por ende una mejor argumentacin jurdica,
y tales aspectos indudablemente inciden en el criterio del juez al resolver, pero con la aclaracin de que tales
puntos de vista no pueden ni deben constituir en una camisa de fuerza que sujete y coaccione al intrprete de la
ley, sino que pueden servir como un prisma desde cuya ptica se aprecie con mayor precisin la multiplicidad
de factores concurrentes en una sociedad determinada y que conviene tenerlos en cuenta al momento de interpretar
y argumentar para los efectos de aplicar la ley a un caso concreto.
250
Por lo tanto, es deseable que en fortalecer la argumentacin y el

los diseos curriculares, tanto razonamiento jurdico,
de pre-grado como de postgrado entendindose stos como el
de las Facultades de Derecho instrumental necesario para
de las distintas universidades de generar una comunicacin
Guatemala, se incluyan cursos eficiente y eficaz en el mbito
y materias que de manera jurdico.
especfica se orienten a
Por lo anterior expuesto se concluye en lo siguiente:
1. La argumentacin jurdica constituye un razonamiento por el que

los juristas, mediante un acto de comunicacin oral o escrito, explican
o aclaran a las dems personas los fundamentos jurdicos de carcter
doctrinario, normativo o jurisprudencial en que se asienta el criterio
que se esgrime respecto de un hecho, de un derecho, de un acto, de
un negocio o de un caso concreto, en congruencia con la naturaleza
y tipo de interpretacin utilizado, a efecto de persuadir o convencer
acerca de la validez de un punto de vista determinado, con el afn de
legitimar la existencia y respetabilidad de la proposicin que se
sustenta.
2. En el mundo jurdico actual prevalece una visin fundamental y

predominantemente unidimensional, sustentada en el positivismo
normativista, que, en su afn de privilegiar la pureza jurdica, excluye
cualquier otro criterio de argumentacin, interpretacin y aplicacin
del derecho, al que considera como un orden coactivo, aislado del
contexto poltico, social, cultural y tico en el que se desarrollan las
diversas relaciones de la vida societaria, que constituyen el objeto de
regulacin del ordenamiento jurdico de que se trate.
251
3. A partir de la visin pluridimensional del derecho y del fenmeno

jurdico, la interpretacin y aplicacin del derecho a los casos concretos
y, por ende, la argumentacin que implican las mltiples funciones
que desarrollan los juristas, deben asumir un carcter integral e
incluyente, porque adems de los argumentos encuadrados dentro
de las normas que conforman el ordenamiento jurdico estatal, deben
tomar en consideracin las relaciones humanas, sociales, culturales,
morales, ideolgicas y valorativas, es decir, se debe concedes valor
a la diversidad de factores que, indubitable e inevitablemente, inciden
en el acaecimiento de los fenmenos jurdicos, tal como postulan las
teoras pluridimensionales del derecho (principalmente las Teoras
Tridimensional y Multidimensional).
252
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- Ley del Organismo Judicial
- Cdigo Procesal Civil y Mercantil
- Ley de Arbitraje
- Ley de Tribunales de Familia
- Cdigo Civil
- Cdigo Procesal Penal
- Ley Orgnica del Ministerio Pblico
- Ley del Servicio Pblico de Defensa Penal
- Cdigo de Trabajo
- Cdigo de Notariado
254

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