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COMENTARIO
Caso Comunicore: Castaeda Lossio y
delito de colusin
Por Julio A. Rodrguez Vsquez
Proyecto Anticorrucpin del IDEHPUCP

El 22 de julio de 2013 la Sexta Sala Penal para

procesos con reos libres de Lima emiti reso-
lucin en el expediente 34432-2010-17, extre-
mo concerniente a la excepcin de naturaleza
de accin deducida por el ex alcalde de Lima
Luis Castaeda Lossio en el proceso que se
le sigui por la supuesta comisin del deli-
to de colusin. En tal sentido, la Sexta Sala
Penal con Reos Libre confirm el auto del 28
de diciembre de 2012 que declara fundada la
excepcin de naturaleza de accin deducida
por el ex alcalde.

Para entender el caso, es necesario
recordar que los hechos materia
de investigacin tienen su origen
en la tercerizacin del servicio de
limpieza pblica de Lima hecha por
su Municipio en el ao 1996. Esta
tercerizacin inici un proceso de
licitacin pblica que dio por ga-
nador al consorcio Vega Upaca S.A
(Relima).
Poco tiempo luego del comienzo
de la ejecucin del contrato, sur-
gi un desacuerdo respecto al pago
del impuesto general a las ventas
(IGV). Este desacuerdo fue solu-
cionado por el laudo arbitral del 1
de julio de 1998 que dispuso que el
IGV fuera pagado en forma equiva-
lente tanto por Relima como por la
Municipalidad de Lima. Luego de
varios aos, y despus de una serie
de negociaciones entre el gerente
administrativo y financiero de Re-
lima y el gerente financiero de la
Municipalidad de Lima, se lleg al
acuerdo sobre el monto del dinero
adeudado por la Municipalidad de
Lima (S/. 35941.93 nuevos soles).
Ahora bien, a partir de aqu se ori-
ginaron los hechos de relevancia
penal. En esta medida, la imputa-
cin fiscal y el auto de apertura de
instruccin revelan dos momentos
de la presunta colusin.
En primer lugar, la supuesta con-
certacin en el monto de pago de
la deuda de la Municipalidad de
Lima con Relima por S/. 35941.93
nuevos soles, pese a que tan slo
un da despus Comunicore com-
pr la deuda a Relima por S/.
14635,000.00 nuevos soles.
Adems, en enero de 2006, la Mu-
nicipalidad de Lima pag la deuda
a Comunicore en una sola arma-
da sin tener en cuenta la dispo-
nibilidad presupuestaria, aumen-
tando el costo de la deuda en S/.
4794,258.59 nuevos soles (cabe
sealar que esta empresa comparta
el domicilio legal con Solidaridad
Nacional, partido poltico de Cas-
teada Lossio, adems de una serie
de irregularidades que giran en tor-
no a su formacin).
En segundo lugar, se imputa igual-
mente la concertacin al momento
de renovar el contrato de Conce-
sin (y amplindolo por 10 aos),
sin tener en cuenta la serie de irre-
gularidades en el cumplimiento de
la prestacin por parte del conce-
sionario y los informes desfavo-
rables emitidos por el sistema de
control.

Ahora bien, la resolucin en co-
mentario tiene como fundamentos
centrales dos afirmaciones: i) existe
una atipicidad relativa por ausencia
de elementos objetivos del tipo, en
tanto que el delito de colusin no se
puede cometer de manera omisiva;
ii) la delegacin de funciones hecha
por el ex Alcalde implica la libera-
lizacin de la responsabilidad penal
de ste. En el presente comentario
jurisprudencial se analizar estas
afirmaciones hechas por la Sexta
Sala Penal con Reos Libres. En ade-
lante los extractos ms relevantes
de la resolucin.
Comisin por omisin en el delito
de colusin e Imputacin objetiva
del alto funcionario pblico dele-
gante
() El a-quo estim la
excepcin deducida en m-
rito a los siguientes consi-
derandos: () (b) no es
posible una concertacin o
colusin defraudatoria me-
diante omisin, pues ante la
delegacin de facultades al
gerente de finanzas, la exi-
gencia de conocer y poner
en ejecucin los elementos
concertar, ilegalidad y () el argumento que, el
fraude, slo describe una
concertacin positiva (.)
Tambin se tiene la exis-
tencia de delegacin de
facultades que dispuso el
procesado Castaeda Lossio
a determinados funciona-
rios de la Municipalidad de
Lima para realizar actos es-
pecficos, se encuentra acre-
ditada con las Resoluciones
de Alcalda ()
() aun cuando la tesis
fiscal primigenia haya soste-
nido su conocimiento de los
hechos, empero el Informe
de Contralora en sus con-
clusiones no hace mencin,
que el antes citado haya
concertado de una forma
u otra con los entonces in-
tervinientes ante la entidad
edil, puesto que segn la
lectura integral de la forma-
lizacin de denuncia, los he-
chos secuenciales respecto a
esta situacin no estuvieron
a cargo y/o vigilancia direc-
ta del excepcionante ()
() es notorio que en la
tramitacin y consuma-
cin de los acuerdos con la
empresa RELIMA y/o CO-
MUNICORE, no tuvo par-
ticipacin el excepcionante,
evidencindose que el presu-
puesto objetivo del tipo sobre
su intervencin concertando
con los entonces intervinien-
tes, no se encuentra subsu-
mido dentro de la tesis fiscal
primigenia, encontrndonos
ante un supuesto de atipi-
cidad relativa por supuesto
de atipicidad relativa por la
ausencia de estos elementos
objetivos ()
procesado Castaeda Los-
sio ha tenido conocimiento
de la deuda a RELIMA y
la renovacin del contrato
de concesin del servicio de
limpieza pblica, ello per se,
no implica una subsuncin
completa en la norma penal
materia de anlisis, de asu-
mirse tal postura, significa-
ra aceptar que la ausencia
de actos como tales deban
ser reprimibles en un delito
estrictamente comisivo.
En lo ateniente a la exis-
tencia de delegacin de
funciones que se cuestiona
5
por parte del excepcionante,
como responsable solidario
con el delegado, por haber
incumplido su posicin de
garante; tal afirmacin es
incompatible a la funcin
del derecho penal, que al
resultar la imputacin de
orden personalsima, es in-
concebible indicar algn
tipo de participacin y/o
responsabilidad solidaria;
menos se puede asumir que
el imputado en alusin ten-
ga la posicin de garante,
toda vez que este presupues-
to seala cuando el omitente
haya tenido el deber jurdico
de impedir la realizacin
del delito o haya creado un
peligro inminente que fuera
propio para producirlo y al
resultar este delito uno de
infraccin de deber resulta
ser inexistente del antes ci-
tado con los hechos, no apre-
cindose una vinculacin
institucional de su funcin,
como alcalde, para afirmar
que haya asumido compe-
tencia concreta del dominio
del riesgo, con los encarga-
dos de la empresa RELIMA
y/o COMUNICORE.
COMENTARIO
JURISPRUDENCIAL
Comisin por omisin en el delito
de colusin
Uno de los principales argumentos
que utiliza la Sexta Sala Penal Reos
Libres para sostener la supuesta ati-
picidad relativa del presente caso
radica en la siguiente afirmacin: el
delito de colusin es de naturaleza
estrictamente comisiva; por ello,
el seor Castaeda solo podr res-
ponder penalmente como autor si
ejecuta materialmente los elemen-
tos del tipo penal, incluyendo el
acuerdo colusorio. Ahora bien, esta
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afirmacin no solo permite peligro-
sas lagunas de impunidad, sino que
tambin desconoce la vasta teora
jurdico-penal sobre la esencia y
naturaleza de los delitos omisivos.
A continuacin expondremos bre-
vemente una interpretacin ms
adecuada de la comisin por omi-
sin y su relacin con el tipo de
colusin, ello con miras a proteger
de forma ms eficiente el correcto
y normal funcionamiento de la ad-
ministracin pblica frente a actos
ilcitos cometidos en un contexto
de corte empresarial.
En primer lugar, es necesario defi-
nir la figura jurdica de la comisin
por omisin. La distincin entre
omisiones y comisiones, tradicio-
1
Cf. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Comisin y Omisin: Criterios de Distincin. En: Estudios sobre delitos de omisin. Lima: Grijley, 2004.
p. 16.
2
Cf. Ibdem.
3
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. El denominado delito de omisin impropia. En: Discursos universitarios. Arequipa: Pangea, 2009. P. 21
nalmente, se pude hacer desde dos
niveles sistemticos distintos. Des-
de el plano ontolgico, las omisio-
nes implican un dejar de hacer (au-
sencia de generacin de un proceso
de causacin activa del resultado),
mientras que la comisin se repre-
senta como un hacer (creacin acti-
va del riesgo1).
Por otro lado, esta vez desde el
plano normativo, comisiones y
omisiones se distinguen en la me-
dida de que las primeras expresan
injerencias en la esfera jurdica de
terceros (autonoma), mientras que
las segundas expresan ausencia de
una intervencin de salvaguarda de
bienes jurdicos2.
Frente a esta situacin, la comisin
por omisin presenta una con-
dicin particular, en tanto que si
bien comparte con la omisin su
base ontolgica, su base normativa
implica la injerencia en una esfera
jurdica ajena3. La consecuencia
de esta caracterstica es que la co-
misin por omisin se subsume
directamente en un tipo penal que
describe, desde un uso natural del
lenguaje, la lesin de un bien jur-
dico mediante un quehacer acti-
vo (por ejemplo, el tipo penal de
colusin). En otras palabras, la co-
misin por omisin regula aquellos
casos donde un dejar de hacer es
equiparado, valorativamente, a una
generacin activa del resultado.
Ahora bien, es necesario pregun-
tarse el por qu de esta equipara-
cin. De acuerdo a Mir Puig, las
 7
peculiaridades del tipo de comisin De esta manera, el sujeto que es in- tancia del aporte de stos
por omisin son la produccin de corporado al aparato pblico, y que en la realizacin del delito
un resultado (lesin de bienes jur- luego ejerce determinada funcin especial de que se trate. (.)
dicos), la posibilidad de evitarlo y la pblica, posee el dominio sobre Considerar que la mayor
posicin de garante4. De estas ca- una esfera del bien jurdico correc- punibilidad de los autores
ractersticas, la posicin de garante to y normal funcionamiento de la de los delitos especiales se
es la ms importante al momento administracin pblica, en tanto fundamenta en el dominio
de fundamentar la naturaleza de la que de l depende que los servicios social que tienen respecto
comisin por omisin. pblicos a su cargo sean ejecutados del bien jurdico tutela-
correctamente. En este sentido, es do10.
En nuestra opinin, la posicin de oportuno citar al profesor Bernd
garante, y con ello el fundamento Schnemann, quien seala lo si- En resumidas cuentas, el dominio
de la comisin por omisin, radica guiente: sobre el fundamento de resultado,
en la asuncin de la custodia del frente a los delitos de corrupcin,
bien jurdico, esto es, en una rela- () al menos en una gran destaca dos momentos: 1) el fun-
cin de dominio sobre la situacin parte de los delitos especiales cionario pblico asume libremente
de vulnerabilidad del bien jurdico se trata de los denominado la custodia de la correcto y normal
protegido por el tipo penal5. Dicho delitos especiales de garan- funcionamiento de la administra-
de otro modo, el sujeto adquiere ta. En ellos, la posicin de cin pblica a travs de su incor-
voluntariamente un compromiso autor consiste en una posi- poracin en la funcin pblica (en
de actuar como barrera de con- cin de garante penal () el caso de los alcaldes, a travs de la
tencin ante riesgos concretos que esto es muy evidente en los eleccin popular); 2) el funcionario
amenazan determinado bien jurdi- delitos de funcionarios, por- pblico ejerce una funcin que le
co; de esta forma, el sujeto tendr el que el funcionario pblico permite dominar efectivamente la
dominio del proceso lesivo al bien ejerce un control cualificado vulnerabilidad de una determinada
jurdico6. sobre el suceso en el marco esfera del bien jurdico.
de su competencia, a raz
Ahora bien, la teora del domino del poder estatal del que dis- Es preciso agregar a lo antes seala-
sobre el fundamento del resultado pone ()9 do que la teora del dominio sobre
ha permitido dar solucin a las po- el fundamento del resultado cobra
siciones de garante que tienen tanto Esta idea ha sido acogida por nues- un valor inusitado en los casos en
los empresarios como los funcio- tra Jurisprudencia, de forma que el donde, lejos de estar frente a un
narios pblicos7. En el caso de los Pleno Jurisdiccional Superior Penal funcionario pblico que lesiona
delitos de corrupcin (dentro de los del 11 de diciembre de 2004 acuer- la correcta administracin pbli-
cuales se encuentra la colusin), su da lo siguiente: ca a travs de un comportamiento
configuracin como delitos espe- individual, nos encontramos ante
ciales determina que solo algunos Diferenciar la respuesta delitos cometidos en un contexto
sujetos (funcionarios pblicos) punitiva aplicable a los au- semejante a la criminalidad empre-
puedan tener la influencia o domi- tores y partcipes, en fun- sarial, caracterizada por la divisin
nio necesario para lesionar el bien cin de su mayor o menor funcional del trabajo en el plano
jurdico8. cercana con el bien jurdico horizontal y la jerarqua en el plano
protegido y de la impor- vertical11. Esta divisin genera una
4
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 8va edicin. Barcelona: Reppertor, 2006. p. 318
5
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. El dominio sobre el fundamento del resultado: Base Lgico-objetiva comn para todas las formas de autora.
En: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad del Externado de Colombia. Bogot: 2004, N 75, VOL 25. p.21.
6
SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Ob. Cit. p. 16.
7
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. El denominado delito de omisin impropia. Ob. Cit. p. 36.
8
Cf. GRACIA MARTIN, Luis. La comisin por omisin en el derecho penal espaol. En: Estudios de Derecho Penal. Lima: IDEMSA, 2004.
p. 142.
9
SCHUNEMANN, Bernd. El dominio sobre el fundamento del resultado: Base Lgico-objetiva comn para todas las formas de autora. Ob.
Cit. pp. 23-24.
10
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 11 de diciembre de 2004. Tema 5, Acuerdo Primero.
11
Cf. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Sobre la posicin de garante del empresario por la no evitacin de delitos cometidos por sus em-
pleados. En: SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn y Eduardo DEMETRIO CRESPO (Directores). Cuestiones Actuales de Derecho Penal
Econmico. Madrid: Colex, 2008. pp. 61-62
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organizacin de la responsabilidad tales) dependen de cmo realizan to de la administracin pblica.
que obliga a la teora jurdico penal su funcin los servidores pblicos Formulado con otras palabras, Cas-
a tomar en cuenta la descentrali- responsables, especialmente los su- taeda Lossio, como cualquier otro
zacin de dichas estructuras para periores a cargo. En otras palabras, alcalde municipal, fue un funciona-
as evitar que esta organizacin se el correcto y normal funcionamien- rio pblico que, al acceder a la fun-
convierta en una organizada irres- to de la administracin pblica se cin pblica a travs de un proceso
ponsabilidad12. encuentra en una posicin de de- de eleccin, eligi voluntariamente
pendencia y vulnerabilidad frente asumir la custodia del correcto y
En este punto es necesario hacer a la funcin del servidor pblico normal funcionamiento de la ad-
una aclaracin dogmtica impor- superior. Es en esta medida que el ministracin pblica, de forma que
tante. Lneas arriba hemos dicho domino del funcionario pblico tuvo una posicin de garante que le
que un funcionario pblico tiene superior no se basa simplemente en permiti dominar el curso lesivo de
una posicin de garante frente al el control sobre las fuentes de ries- determinada esfera del bien jurdi-
correcto y normal funcionamiento go, sino que se fundamenta en la co. Este dominio sobre el funda-
de la administracin pblica. Aho- situacin del vulnerabilidad o des- mento del resultado permiti que
ra bien, la comisin de un delito amparo del bien jurdico14, base que la fiscala pueda imputarle a Casta-
dentro de una estructura pblica fundamenta una posicin de ga- eda Lossio la responsabilidad del
de corte empresarial exige tener en rante ms intensa. Una vez hecha delito de colusin desleal por comi-
cuenta que no todos los funciona- esta aclaracin, podemos partir de sin por omisin.
rios pblicos tienen el mismo do- la premisa que el dominio sobre el
mino sobre el bien jurdico. En esta fundamento del resultado permite Imputacin objetiva del alto fun-
lnea, el derecho penal econmico atribuir responsabilidad penal por cionario pblico delegante
nos brinda herramientas dogmti- comisin por omisin a aquellos
cas importantes para enfrentar los rganos superiores jerrquicos en Hemos visto que la presente im-
problemas surgidos a partir de los la organizacin empresarial (priva- putacin se enmarca dentro de
crmenes cometidos en un con- da o pblica) que no eviten que el una lgica de divisin jerrquica
texto empresarial. En relacin a la resultado lesivo a los bienes jurdi- y funcional del trabajo. Ello exige
responsabilidad por comisin por cos se haga actual15, siempre que en que el hecho sea imputado prime-
omisin del empresario, se ha dicho l concurra una posicin de garan- ro a la institucin empresarial lcita
que ella tiene como base una posi- te, un resultado y la posibilidad de (en presente caso, la municipalidad
cin de garante basada en el control evitar el mismo. de Lima), toda vez que los cursos
de las fuentes de riesgo. Es equipa- causales y los riesgos para el bien
rable esta fundamentacin para los Abordaremos este punto con mayor jurdico han partido de la propia
funcionarios superiores jerrquicos detenimiento a continuacin; por organizacin empresarial16. Lo afir-
en una estructura pblica? Consi- ahora slo resta por decir que no mado aqu no significa que todos
deramos que la posicin de garan- existi ningn inconveniente dog- los miembros respondan indivi-
te del funcionario superior es ms mtico en imputarle al seor Cas- dualmente, sino que la relevancia
intensa que la del empresario, toda taeda Lossio el delito de colusin de la conducta debe ser interpreta-
vez que su posicin de garante se mediante comisin por omisin, da en el contexto de la organizacin
basa en el dominio sobre la vulnera- ello en tanto que los delitos contra empresarial17.
bilidad del bien jurdico13. La razn la administracin pblica son deli-
de esto radica en que los servicios tos especiales que traen aparejados Formulada as las cosas, es oportu-
pblicos (necesarios para permitir un dominio sobre el proceso lesivo no recordar que el funcionario p-
el acceso a los derechos fundamen- al correcto y normal funcionamien- blico superior ostenta una posicin
12
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa.
En: Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid: 1988, Tomo 41, Fasc/Mes 2. p. 533.
13
Cf. MONTOYA VIVANCO, Yvan. La responsabilidad penal del funcionarios superior en los delitos contra la administracin pblica cometi-
dos por sus subordinados. En: PARIONA ARANA, Ral (Director). Veinte aos de vigencia del Cdigo penal peruano: desarrollos dogmticos
y jurisprudenciales. Lima: Grijley, 2012.
14
Cf. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Ibdem. En sentido similar: LASCURAN SANCHEZ, Juan Antonio. Los delitos de omisin: fundamento de
los deberes de garanta. Madrid: Civitas, 2002. p.136
15
Cf. MARTINEZ-BUJN PEREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Valencia: Tirant le Blanch, 2007. pp. 498-499.
16
Cf. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva. Madrid: Reus, 2007. pp. 181-184.
17
Cf. dem. p. 185.
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de garante frente a la vulnerabilidad
del bien jurdico. Esta posicin de
garante se manifiesta en dos senti-
dos: dominio sobre los elementos y
procedimientos peligrosos propios
de la entidad organizada (dominio
material); y en el poder de mando
sobre sus subordinados (dominio
personal)18. El presente caso nos
exige abordar el dominio personal
sobre los subordinados, en tanto
que como ya dijimos estamos fren-
te a un supuesto de delegacin de
funciones. En este escenario, la
posicin de garante originaria va
generando en cascada o en cadena
la delegacin de funciones19. Esta
delegacin de funciones no slo
es perfectamente legtima, sino
que adems tiene una importancia
prctica para el funcionamiento
eficiente de la institucin20. De esta
forma, es usual que la empresa di-
vida competencias en diversos de-
partamentos21. En el presente caso,
ello se evidencia en la existencia de
las gerencias y subgerencias muni-
cipales, todos ellas a cargo del alcal-
de (Art.26 y 27 de la Ley Orgnica
de Municipalidades)
Sin embargo, afirmar que la dele-
gacin de competencias produce
siempre una traslacin del deber
de garanta, significa permitir la li-
beracin de responsabilidad penal
de los altos funcionarios, hecho
que genera consecuencias fatales
para el efecto preventivo del Dere-
cho penal22. Ello en tanto que slo
los miembros subordinados llevan
a cabo por s mismos la actuacin
tipificada en el supuesto de hecho
penal23, lo que supone excluir a los
altos funcionarios. En esta medida,
Schnemann seala lo siguiente:
Un hecho punible cometido
en el marco de una empresa,
o sea, de un grupo de perso-
nas organizado por medio
de la divisin del trabajo,
producto, en comparacin
con un delito cometido en
la esfera de la vida priva-
da, problemas especficos de
imputacin jurdico penal,
sobre todo por la escisin,
tpica en la empresa, de res-
ponsabilidad y accin: esto
es: la verdadera lesin del
bien jurdico es llevada a
cabo a menudo por una per-
sona fsica que no es, en este
aspecto, verdaderamente
responsable o, al menos, no
tiene la exclusiva responsa-
bilidad24.
Asumido el hecho que la delega-
cin de funciones genera proble-
mas en la imputacin objetiva,
conviene ahora sealar los alcances
de la posicin de garante del alto
funcionario pblico frente a la dele-

18
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa.
Ob. Cit. p. 537.
19
Cf. Ibdem.
20
Cf. MARTNEZ-BUJAN PREZ, Carlos. Ob. Cit. p. 508.
21
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacin de la imputa-
cin. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: 2002. Vol. LV. p. 31.
22
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa.
Ob. Cit. p.533.
23
Cf. Ibdem.
24
dem. p. 531.
10
gacin de funciones. De este modo,
nuestra argumentacin debe partir
de la siguiente premisa: si bien es
cierto que la delegacin modifica o
transforma el contenido del deber
de garanta primario, (el cual per-
tenece, como vimos, el alto funcio-
nario pblico delegante) no queda
completamente liberado, dado que
su deber originario no desaparece25.
Si se comparte lo antes afirmado,
podemos decir que el rgano direc-
tivo delegante contina teniendo
una competencia residual que radi-
ca en el deber de vigilancia y super-
visin sobre el delegado26. Este de-
ber se basa no slo en el poder legal
de mando del superior jerrquico,
sino tambin en el mayor fondo
de informacin que ste tiene27. En
palabras de Eduardo Demetrio, la
delegacin produce un efecto de
mutacin, en tanto que convierte la
obligacin original del delegante en
un deber de control sobre su subor-
dinado28.
Como vemos, lo importante es que
la delegacin no implique el aban-
dono de la situacin de vulnerabi-
lidad del bien jurdico, de forma
que el que delega mermando las
condiciones de seguridad existen-
tes puede responder de los daos
que se derivan del empeoramiento
de la situacin previa a la delega-
cin29. De esta manera, el superior
jerrquico mantiene un dominio
personal sobre el resultado lesivo al
bien jurdico.
En el presente caso, vemos que
Castaeda Lossio tena el deber de
garante originario, en tanto que l,
al ser la autoridad administracin
ms alta dentro de la Municipali-
dad de Lima, fue titular del pliego
presupuestal (Art. 158 de la LOM
y Art. 7 de la Ley General del Sis-
tema Nacional de Presupuesto).
Adems de ello, conviene recordar
que una de las funciones de todo
alcalde es autorizar los egresos de
conformidad con la ley (Art. 20
numeral 5 de la LOM). Ahora bien,
Castaeda Lossio realiz diversas
delegaciones que se encuentran
dentro de sus atribuciones (Art.
20 numeral 20 LOM). La primera
delegacin de funciones se hizo
al Gerente Municipal, quin es un
funcionario de confianza del alcal-
de quin se encarga de la adminis-
tracin de la Municipalidad (Art.27
LOM).
Adems de ello, el ex alcalde deleg
a la gerencia de finanzas las funcio-
nes especficas de saneamiento de
deudas bancarias y de proveedores,
saneamiento o reduccin de pasi-
vos, deudas o cualquier obligacin o
contingencia de la entidad edil me-
diante las Resoluciones de Alcalda
2546 y 2872 de 17 de octubre y 29
de diciembre de 2005. A pesar de
ello, y conforme a lo antes expuesto,
Castaeda mantuvo consigo el de-
ber de vigilancia consistente en evi-
tar comportamientos riesgosos de
sus subordinados. Este deber esta
reconocido en el artculo 68 de la
Ley 27444 y el artculo 20 numeral
1 de la LOM). De esta manera, la
delegacin de funciones hecha por
Castaeda Lossio no es un impedi-
mento para que se le pueda imputar
objetivamente el delito de colusin
por comisin por omisin.
Finalmente, conviene recordar
uno de los argumentos de la Sexta
Sala Penal Reos Libres: la respon-
sabilidad por posicin de garante
es incompatible a la funcin del
Derecho penal, en tanto que im-
plica una responsabilidad solidaria
contraria al carcter personalsimo
de la imputacin penal. En nues-
tra opinin, esta afirmacin revela
una falacia dentro de la estructura
argumentativa de la resolucin, en
la medida que asume que imputar
objetivamente delito por dominio
personal es contrario a la funcin
del Derecho penal, lo cual es total-
mente falso. Sin embargo, lo que s
es cierto es que la parte subjetiva del
hecho implica un lmite estructural
a la responsabilidad del delegante30.
De esta manera, para responsabi-
lizar a Castaeda Lossio del delito
de colusin, hubiese sido necesario
no slo probar la parte objetiva del
delito, sino tambin probar la parte
subjetiva (dolo).
En conclusin, creemos que la ex-
cepcin deducida por Castaeda
Lossio debi declararse infundada,
toda vez que la conducta que se le
imputa es tpica y antijurdica. As,
la responsabilidad o irresponsabili-
dad del ex Alcalde debi determi-
narse a partir un juicio que permita
probar la supuesta responsabilidad
del ex Alcalde.

25
Cf. MARTINEZ-BUJAN PREZ, Carlos. Ob. Cit. p. 509. As tambin: PEARANDA RAMOS, Enrique. Sobre la responsabilidad en
comisin por omisin respecto de hechos deliticos cometidos en la empresa. En: Liberamicorum en homenaje al Profesor Antonio Gonzles-
Cuellar Garca. Madrid: Colex, 2006. p. 421.
26
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. Citado por: MARTNEZ-BUJAN, Carlos. Ob. Cit. p. 509.
27
Cf. SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa.
Ob. Cit. p.539.
28
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. Cit. p. 73.
29
Cf. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. p. 190.
30
Cf. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. Cit. p. 80.