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GESTANTE : ESTABILIDADE PROVISRIA EM CASO DE ABORTO NO CRIMINOSO

1. Introduo

Desde a vigncia da CF/88, a licena-maternidade da gestante foi ampliada de 84 para 120 dias de durao, sem prejuzo do salrio e do emprego, por fora do
disposto no inciso XVIII do respectivo art. 7.

Continua em vigor a regra transitria de que, at que seja promulgada a lei complementar regulamentadora do art. 7, I, da CF, "fica vedada a dispensa arbitrria ou
sem justa causa,... da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto" (ADCT, art. 10, II, "b").

O referido dispositivo constitucional transitrio no indica quando cessa a garantia de emprego da gestante cuja gravidez seja interrompida pelo aborto, em vez do
parto, aspecto tambm no disciplinado pela CLT ou por outras normas trabalhistas.

Os doutrinadores tratam frequentemente da garantia de emprego da gestante, mas geralmente no se posicionam sobre a durao da estabilidade provisria em
caso de aborto, que o objetivo do presente trabalho, sem entrar no mbito previdencirio do salrio-maternidade.

2. Noo de estabilidade provisria

A estabilidade provisria no emprego, segundo uma feliz conceituao, um bice transitrio que se ope ao direito potestativo de dispensa de que em geral o
empregador portador, justificado por uma situao especial em que se encontre determinado empregado (Martins, 1995: 56).

Com pequena variao na denominao e sem alterao do significado, para Nascimento, "Estabilidade especial aquela que protege o empregado contra
dispensas arbitrrias ou sem justa causa, enquanto persistir uma situao em que se encontra e que veda a resciso do contrato por ato do empregador." (2009:
983).

No e raro encontrar outras denominaes, com o mesmo sentido e alcance, a utilizao do vocbulo garantia ao invs de estabilidade, como, por exemplo:

Garantia de emprego... a vantagem jurdica de carter transitrio deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia contratual ou pessoal obreira de carter
especial, de modo a assegurar a manuteno do vnculo empregatcio por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais
garantias tm sido chamadas, tambm, de estabilidades temporrias ou estabilidades provisrias (expresses algo contraditrias, mas que se vm
consagrando)" (Delgado, 2007: 1250-1).

Barros tambm considera inadequadas as denominaes estabilidade provisria ou estabilidade especial, sob o argumento de que, a "rigor, as hipteses so de
garantia provisria de emprego, pois, se provisria, no poder ser estabilidade, embora a expresso seja muito utilizada pela doutrina e pela
jurisprudncia" (2006: 938).

Apesar das resistncias, a expresso estabilidade provisria mais utilizada do que as outras denominaes sugeridas pela doutrina e indica, com razovel
preciso, de que se trata de uma estabilidade temporria, transitria, durante a qual o desligamento por vontade do empregador deve ser por justa causa.
Logicamente, aps cessar sua estabilidade provisria, o empregado poder ser dispensado sem justa causa.

Ainda que o rol seja incompleto e possa sofrer questionamentos, Martins trata entre os empregados protegidos pela estabilidade provisria, exemplificativamente, o
dirigente sindical, o membro da CIPA eleito pelos trabalhadores, a gestante, o acidentado do trabalho, o membro do Conselho Curador do FGTS, o membro do
CNPS, reabilitado, o aidtico, o empregado eleito diretor de sociedades cooperativas, o membro da comisso de conciliao prvia, o servidor pblico durante
perodo eleitoral (Martins, 2008: 401-21). Logicamente, a estabilidade tambm pode decorrer de ajustes individuais ou coletivos e regimentos de empresa.

3. Trmino do contrato por tempo determinado

O contrato de trabalho por tempo determinado extingue-se trmino do prazo de durao, cujo desligamento no constitui dispensa e impede a estabilidade
provisria da gestante, nos termos da Smula 244, III, do TST: "No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante
contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa."

De acordo com a jurisprudncia uniformizada do TST, o empregador no est obrigado a prorrogar o contrato de experincia da gestante, independentemente da
data de incio da gravidez (anterior ou posterior sua admisso), j que seu trmino no caracteriza dispensa sem justa causa. Logicamente, o mesmo
entendimento deve ser aplicado a qualquer contrato por tempo determinado desde que seja vlido (inclusive por safra ou por obra certa).

Como regra geral, aos contratos por prazo determinado que contenham clusula assecuratria do direito recproco de resciso antecipada (antes do termo
ajustado), caso seja exercido tal direito, tornam-se aplicveis ao caso normas que regem a resciso dos contratos por tempo indeterminado (art. 481 da CLT),
inclusive a concesso de aviso prvio (Smula 163 do TST) e, salvo melhor juzo, at mesmo a multa de 40% do FGTS. Ao empregador vedada a resciso
antecipada do contrato a termo celebrado com empregada gestante, pois o exerccio do direito de resciso antecipada regido pelos mesmos princpios da
dispensa sem justa causa, que no se confunde com o trmino do contrato.

De modo anlogo, a concesso de aviso prvio acarreta a resciso efetiva do contrato depois da expirao do respectivo prazo, salvo reconsiderao pela parte
notificante e aceitao expressa pela outra parte, ou continua da prestao do trabalho aps o trmino do aviso (art. 489 da CLT).

Como consequncia da regra de que, dado o aviso prvio a resciso torna-se efetiva aps a expirao do respectivo prazo (art. 489 da CLT), a concesso do aviso
prvio fixa o termo final do contrato de trabalho, de modo anlogo ao trmino de um contrato de trabalho por tempo determinado. Caso o incio da gravidez ocorra
durante o curso do aviso prvio, provavelmente a jurisprudncia trabalhista adotar a respectiva gestante a mesma soluo jurisprudencial prevista na Smula 244,
III, do TST, porque, de modo anlogo, h o entendimento jurisprudencial, contido na Smula 369, V, do TST, de que o "registro da candidatura do empregado a
cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543
da CLT".

preciso registrar, porm, que a jurisprudncia contm oscila, ora aproximando-se do sentido literal das normas, ora dando tratamento diferenciado aos casos
anlogos e at afastando-se dos textos legais. Por exemplo, dispe a lei que, nos "contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem
as partes interessadas, no ser computado na contagem do prazo para a respectiva terminao" (art. 472, 2, da CLT). Assim, a influncia do tempo de
afastamento somente no trmino do contrato por tempo determinado somente ocorre se pactuado expressamente, segundo a literalidade, mas a jurisprudncia
afasta-se do aspecto literal, ao considerar que no caso de concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio os efeitos da dispensa s se concretizam depois
de expirado o benefcio previdencirio, conforme a Smula 371 do TST.

4. Estabilidade provisria da gestante

A estabilidade provisria no emprego da gestante consiste na vedao constitucional da sua dispensa sem justa causa durante sua gravidez, at cinco meses aps

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o parto. Apesar da norma constitucional no sentido de que tal estabilidade comea com a confirmao da gravidez, a jurisprudncia considera irrelevante o
conhecimento do empregador a respeito da gravidez para fins de estabilidade, nos termos da Smula 244: "O desconhecimento do estado gravdico pelo
empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade."

O STF j deferiu a estabilidade provisria da empregada gestante, por considerar inconstitucional a clusula de conveno coletiva de trabalho que impe como
requisito para o gozo do benefcio a concesso da gravidez ao empregado, j que a norma coletiva e a lei infraconstitucional no podem criar tamanha restrio
(STF, 1 T., RE 234186/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 31/08/2001, p. 65 in DVD, Magister, Verso 23, ementa 10007864, Editora Magister, Porto Alegre,
RS), citado por Carvalho (2007: 510, nota de rodap 19). Lembra o referido autor que a prpria empregada pode tomar cincia aps o desligamento de uma
gravidez iniciada no curso da relao de emprego, circunstncia que no abala seu direito de obter a reintegrao no emprego (Carvalho, 2007: 510).

Em caso de dispensa arbitrria ou sem justa causa da gestante, cabvel sua reintegrao no emprego ou uma indenizao correspondente ao perodo, de acordo
com a Smula 244, II, do TST: "A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a
garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade".

O mesmo entendimento vale para outros casos de estabilidade provisria, segundo a Smula 396, I, do TST, a saber: "Exaurido o perodo de estabilidade, so
devidos ao empregado apenas os salrios do perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo assegurada a
reintegrao no emprego."

O art. 496 da CLT prev indenizao em dobro, ao invs da reintegrao do empregado estvel, independentemente de pedido expresso, sempre que
desaconselhvel a reintegrao, em razo do grau de animosidade entre as partes, principalmente no tocante ao empregador pessoa fsica. Alm disso, admite-se
a substituio da reintegrao provisria por pecnia sempre que ultrapassado o perodo da estabilidade, em favor de qualquer empregado estvel e at de ofcio,
nos termos da Smula 396, II, do TST: "No h nulidade por julgamento extra petita da deciso que deferir salrio quando o pedido de reintegrao, dados os
termos do art. 496 da CLT."

Frequentemente, o perodo de estabilidade ultrapassado em razo da lentido processual e nem sempre concedida a tutela antecipada de reintegrao do
empregado estvel, para no criar uma situao irreversvel, pois h previso de reintegrao liminar apenas no caso do dirigente sindical afastado, suspenso ou
dispensado (art. 659, X, da CLT), cuja reintegrao vai alm do respectivo interesse individual e abrange o interesse coletivo da sua categoria. Justamente por isso,
a dispensa do dirigente sindical, provisoriamente estvel, depende de deciso judicial proferida na ao denominada inqurito judicial (arts. 853 a 855 da CLT), nos
termos da Smula 379 do TST: "O dirigente sindical somente poder ser dispensado por falta grave mediante a apurao em inqurito judicial, inteligncia dos arts.
494 e 543, 3, da CLT."

No caso da gestante dispensada, prefervel pedir sua reintegrao no emprego e formular o pedido sucessivo de indenizao correspondente aos vencimentos do
perodo da estabilidade, bem como outras verbas relativas ao mesmo perodo, como frias, dcimo terceiro, FGTS, reajustes salariais e o que mais for pertinente,
cumulativamente ou no com os danos morais dependendo das circunstncias de cada caso.

Predominava o entendimento de que a estabilidade provisria assegurada no art. 10 do ADCT no se aplicava empregada domstica, porque se reporta ao inciso
I do art. 7 da CF e o referido inciso no aplicvel aos empregados domsticos porque no figura no rol mencionado no pargrafo nico do art. 7 da CF. Para
uma ilustre autora, a norma constitucional andou bem ao excluir a domstica da referida garantia, porque alm da relao jurdica, h uma complexa relao
humana entre trabalhadores e patres domsticos, baseada na confiana e na convivncia, pelo que a autora concluiu que seria uma afronta o empregador perder
a confiana na empregada domstica e no poder dispens-la sem justa causa (Barros, 2006: 332).

Por ironia, ainda em 2006, a Lei 11.324/06 acrescentou o art. 4-A Lei 5.859/72, para estender a estabilidade provisria empregada domstica gestante, nos
mesmos moldes das demais empregadas gestantes: " vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada domstica gestante desde a confirmao
da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto." (art. 4-A da Lei 5.859/72). Trata-se de uma alterao compatvel com a norma constitucional em razo do princpio
da norma mais favorvel, admitida pelo caput do art. 7 da CF, ao estatuir "alm de outros que visem melhoria de sua condio social".

Logo, correta a concluso de que, "com a vigncia da Lei 11.324 (20.7.2006), ficou efetivamente estendida esta garantia jurdica empregada gestante domstica
(novo art. 4-A da Lei 5.859/72)" (Delgado, 2007: 380).

5. Nascimento sem vida ou falecimento posterior

A licena-maternidade (direito trabalhista) e o salrio-maternidade (benefcio previdencirio) independem do estado civil da mulher e no esto condicionados ao
nascimento com vida, j que a gestao ocasiona transtornos fsicos naturais e at psquicos. Assim, mostra-se correta ou aceitvel a seguinte concluso:

"O fato de a criana ter falecido no elide a pretenso. que o dispositivo constitucional pertinente, o art. 392 consolidado e a lei previdenciria no exigem que a
criana nasa com vida, para que a empregada tenha direito licena-maternidade e garantia de emprego. Logo, onde o legislador no distingue, no cabe ao
intrprete faz-lo." (Barros, 2006: 1.055). (Grifo nosso)

Observe-se que a referida autora prefere a expresso "garantia de emprego" para designar a "estabilidade provisria" (ob. cit. 938), cabvel, protanto, mesmo se a
criana nascer sem vida ou vier a falecer antes do trmino do perodo.

Dispe o art. 236, 4, da IN 27, de 02/05/08, que: "Para fins de concesso do salrio-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23 semana (6
ms) de gestao, inclusive em caso de natimorto."

Para fins previdencirios, natimorto o ente humano que nasceu sem vida ou que morreu por ocasio do parto, antes de respirar, a partir da 23 semana ou do
sexto ms da gestao. Sem dvida, seus efeitos previdencirios repercutem sobre as relaes de emprego.

O art. 238 da mesma Instruo especfico sobre a durao de cento e vinte dias, inclusive no caso de natimorto: "Tratando-se de parto antecipado ou no, ainda
que ocorra parto de natimorto, comprovado mediante atestado mdico original..., a segurada ter direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade
de avaliao mdico-pericial pelo INSS."

Mostra-se pertinente a lio de que, "se a me que d luz a natimorto tem direito ao benefcio [salrio-maternidade], com muito mais propriedade, o bito da
criana aps o nascimento no ser causa de cessao do mesmo" (Horvath Jnior, 2004: 120).

Havendo parto antes da vigsima terceira semana de gravidez, resultando nascimento com vida, sem dvida, tal evento deve ser considerado fato gerador do
salrio-maternidade (Figueiredo & Oliveira, 2007: 51). A referncia vigsima terceira semana ou sexto ms de gravidez somente relevante para distinguir se o
fato parto de natimorto ou ento aborto, apesar da pouca clareza redao do art. 236, 4, da Instruo Normativa n. 27/08, que no pode estabelecer restries
no previstas em leis.

Por fora do disposto no art. 53 da Lei 6.015/73, deve ser lavrado o assento inclusive no caso de ter a criana nascido morta ou no de ter morrido por ocasio do
parto, de acordo com os elementos que couberem e com remisso ao bito (art. 53, caput). Todavia, no caso de a criana morrer na ocasio do parto, aps
respirar, devem ser lavrados dois assentos, o de nascimento e o do bito (art. 53, 2).

O Colegiado do TRT da 2 Regio j decidiu, em resumo, que a estabilidade prevista no artigo 10, II, letra b, do ADCT deve ser estendida at cinco meses aps o
bito da criana, pois a inteno do legislador no foi a de restringir a garantia de emprego empregada gestante, pois se fosse esse o seu objetivo, teria feito de
forma expressa. A empresa interps recurso de revista, que no foi recebido e interps agravo de instrumento ao qual o TST negou provimento porque considerou
razovel a exegese do regional e considerou no demonstrado o dissdio jurisprudencial (TST AIRR 1892003-444-02-40.2, 3 T. 18/06/2008, Rel. Min. Rosa
Maria Weber Candiota da Rosa).

Em outra oportunidade, a 4 Turma do TST conheceu de um recurso de revista, por divergncia jurisprudencial e reformou acrdo do TRT da 18 Regio,
reduzindo a estabilidade provisria para duas semanas aps o nascimento do natimorto, mediante aplicao analgica do disposto no art. 395 da CLT, sob o
argumento bsico de que a estabilidade provisria com cinco meses de durao est condicionada ao nascimento com vida (TST - TST-RR-12/2002-010-18-00.3,
4 T. 13/12/2006, Rel. Min. Barros Levenhagen - in DVD, Magister, Verso 23, ementa 12294528, Editora Magister, Porto Alegre, RS)).

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O TRT gacho reconheceu apenas duas semanas de garantia do emprego, em caso de parto prematuro na 22 semana de gestao, em que a criana nascida
com vida faleceu apenas quatro horas aps o parto:

"No caso, como mencionado, a interrupo da gestao deu-se na 22 semana, equiparando-se ao aborto. Soma-se a isso o fato de que, embora uma das crianas
tenha nascido com vida, veio a falecer em apenas 4 horas, em razo da prematuridade extrema. Nesse contexto, considerando que o nascimento dos filhos da
autora equiparou-se ao aborto espontneo, inviabiliza-se a concesso da garantia de emprego nos moldes do art. 10, II, alnea "b", do ADCT, no obstante o marco
inicial da estabilidade provisria seja a gestao, porquanto o desiderato da norma constitucional sob exame reside na proteo ao nascituro." (TRT 4 Regio
proc. 00065-2007-015-04-007 4 Turma Rel. Ricardo Tavares Gehling, 28/082008 - in DVD, Magister, Verso 23, ementa 22410421, Editora Magister, Porto
Alegre, RS)).

Tendo em vista que o referido aresto menciona o nascimento com vida e a sobrevivncia do recm-nascido durante quatro horas, o caso poderia ser tratado como
parto, no como aborto, e no h previso de cessao da estabilidade provisria da gestante por morte do recm-nascido.

Note-se que em caso de parto, em tese, h o direito ao salrio-maternidade de cento e vinte dias, durante o qual fica suspenso ou interrompido o contrato de
trabalho, o que tambm impediria a dispensa da empregada durante o respectivo interregno.

6. Aborto

Aborto, na definio de Chaves, " a interrupo voluntria da gravidez, com expulso do feto, provocada pela gestante ou por terceiro, com ou sem o
consentimento dela, com a consequente morte do produto da concepo" (1994: 23).

Nota-se, em princpio, que constitui crime qualquer das referidas condutas, por fora do disposto nos arts. 125 a 127 do Cdigo Penal.

Ensina Horvath Jnior que abortamento o ato de abortar; que o "aborto o produto do abortamento, o produto expelido" (ob. cit. 116); e que " usual a utilizao
da expresso aborto como ato de abortar, j que o prprio Cdigo Penal utiliza a expresso como nomem jris" (ob. cit. 116-7).

O Cdigo Penal considera que no punvel o aborto praticado por mdico se no h outro meio de salvar a vida da gestante, ou, mediante consentimento da
gestante capaz ou do seu representante legal, se a gravidez resulta de estupro (art. 128). Segundo Lora Alarcn, as hipteses de constitucionalidade do aborto so
excepcionalssimas, mas ponderando a preferncia pela proteo da vida da gestante e tambm sua dignidade, mas os logos da razoabilidade e da
proporcionalidade esto presentes nas duas hipteses de aborto autorizadas pelo Cdigo Penal (2004: 208).

Nos casos em que a lei considera lcito o aborto, em que o aborto foi provocado por terceiros sem o consentimento da gestante ou que o abortamento de modo
involuntrio (do ponto de vista da gestante), anteriormente aos seis meses de gestao, considera-se que se trata de aborto no criminoso para fins trabalhistas e
previdencirios.

A pedra de toque para distinguir o aborto do nascimento sem vida a durao da gestao, uma vez que o INSS considera aborto o evento ocorrido antes do sexto
ms (vigsima terceira semana) da gestao e parto sem vida se ocorrer a partir da mencionada durao. O nascimento com vida deve ser considerado parto,
independentemente da durao da respectiva gestao e mesmo que o recm nascido respire apenas uma vez.

Se a gestante no responde criminalmente pelo aborto ou abortamento, trata-se de evento que deve ser considerado aborto no criminoso, hiptese em que a
empregada faz jus ao descanso de duas semanas (art. 395 da CLT) e salrio-maternidade de duas semanas (art. 93, 5, do D. 3.048/99 Regulamento da
Previdncia Social).

O TST j decidiu, em sntese (no transcrio): Inaplicvel ao caso o artigo 10, inciso II, alnea b, do ADCT, j que o objetivo social desta norma constitucional
garantir gestante segurana e tranqilidade aps o parto para que exera as prerrogativas inerentes maternidade, resguardar a indispensvel ateno ao
recm-nascido e assegurar o direito amamentao. Observadas a data do aborto involuntrio (12/09/2002) e a data da dispensa da Reclamante (08/10/2002)
verifica-se inexistir qualquer irregularidade, j que cumprido o prazo de duas semanas para a dispensa. E no restou comprovado o dissdio jurisprudencial (TST -
AIRR- 151/2003-314-02-40.0 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, j. 06/12/2006).

Desde a aprovao da CLT, em 1 de maio de 1943, no houve qualquer alterao no respectivo art. 395, que dispe sobre a licena de duas semanas em caso de
aborto no criminoso, mas deve ser levado em considerao que no existia a estabilidade provisria da gestante, caso contrrio seria incuo o disposto no ADCT
de 1988. Alm disso, a estabilidade provisria comea com o incio da gestao e vai at cinco meses aps o parto, durao bem superior aos cento e vinte dias da
licena maternidade e do salrio-maternidade, o que torna inconveniente a analogia com o art. 395 da CLT.

No existe norma constitucional ou infraconstitucional sobre o trmino da estabilidade provisria em caso de aborto no criminoso, assim como tambm no h
previso expressa sobre o trmino da estabilidade no caso de parto de natimorto ou posterior bito da criana.

Independentemente da durao da estabilidade provisria, somente aps o seu decurso vlida a formalizao do aviso prvio, consoante a Smula 348 do TST:
" invlida a concesso do aviso prvio na fluncia da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos."

7. Concluso

No h previso, constitucional ou infraconstitucional, sobre o trmino da estabilidade provisria da gestante nos casos de aborto no criminoso, de parto de
natimorto ou de falecimento da criana.

A durao da estabilidade provisria da gestante superior durao da licena gestante, motivo pelo qual no adequado o recurso analogia com o art. 395
em caso de aborto no criminoso.

O parto do natimorto deve ser tratado como qualquer outro parto, para fins trabalhistas e previdencirios, ao menos enquanto no surgir soluo legislativa diversa.

Enquanto no houver previso legal sobre a durao, prefervel sustentar que a estabilidade provisria da gestante dura cinco meses aps a data do aborto no
criminoso ou do parto de natimorto, apesar da existncia de alguns julgados em sentido contrrio.

Referncias Bibliogrficas

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CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo: intersexualidade, transexualidade, transplantes. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

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Texto confeccionado por: Antonio Borges de Figueiredo. Professor do Centro Universitrio Moura Lacerda. Doutorando (ITE). Mestre em Direito das Obrigaes
(UNESP). Advogado

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