CAPTULOPRIMERO

DISPOSICIONESGENERALES

DEFINICiNDEHIPOTECA

ARTICULO 1097

Porlahipotecase afecta un inmueble en garanta delcumplimiento de cualquier

obligacin,propiaodeuntercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin,preferenciayventajudicialdelbienhipotecado.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.303,315,885
C.P.C.arts.692,720
C.T. art.6
LEY2411 art.1yss.
LEY27261 arts.42,45,49a52
LEY26702 arts.172,175ine.1)
D.LEG.495 arts.26a43
LEY26887 arts.188ine.1),190ine.6),307
LEY27287 art.240
D.S.05488TCarts.81ines.f),g)
D.S.00789PEart.72
D.S.01492EMarts.172a177
D.S.0394EMarts.138a145

Comentario

JorgeAvendaoValdez

La hipoteca es un derecho real de garanta. Ya lo dijimos anteriormente al

comentar el artculo 1055 que define la prenda. Pero tambin lo expresa el
Cdigo,concretamenteelartculoobjetodeestoscomentarios.Dicelanormaque
seafectauninmueble"engarantadelcumplimientodecualquierobligacin".Vale
ac lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede
garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no
hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con
cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una
obligacindehaceronohacer,peronoparagarantizarlaobligacinmismasino
el pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese
pactadoparaelcasodeincumplimientodeldeudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. Encambio, la hipotecanopuedeexistirsola, necesariamente debeser
accesoriadeunaobligacin.

La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho

alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas.Enel Per,si bien el
Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma.
Reveladordeestoes,porejemplo,elartculo1099,inciso2),quedisponequela
hipotecapuede asegurarel cumplimientodeunaobligacin no solo determinada
sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser
determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la
hipoteca. El artculo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice
obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema
porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una
existenciaincierta.Puedennollegaraexistir.Enestecaso,escierto,lahipoteca
ya constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o
acabamientodelgravamenporausenciadeobligacin,apesardequeelartculo
1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue
inscrita,conlocualdebeadmitirsequeexisti.

Parademostrarqueexisteunatendenciaalaautonomadelahipoteca,conviene
sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca
obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma
conlaexistenciadelaletrahipotecariaylacdulahipotecaria,previstasenlaLey
deTtulosValoresN 27287.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipotecasobreunbienmueble,auncuandosetratedeunoregistrado,comopor
ejemplounautomvil.EnEspaa,sinembargo,existelahipotecamobiliaria,que
recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los
automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la
propiedadintelectualeindustrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criteriodelamovilidad.Enlaenumeracinsehadadocategorainmobiliariaalos
buquesyaviones,apesardeserbieneseminentementemviles.Loquebuscael
legisladoresqueesosbienespuedanserobjetodehipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una
obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no
tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si
no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los
bienesqueintegransupatrimoniosinonicamenteconelbienafectado.
Enlahipotecanohaydesposesin.Elbienquedaenpoderdelconstituyente.La
raznesquelainscripcindelgravamenesobligatoria(artculo1099inciso3).
Lasujecindelbienafavordelacreedoresasconsecuenciadelregistroynode
la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.

Elacreedorhipotecariogozadelderechodepersecucin.Esteesenrealidadun
atributodeltitulardetododerechoreal.Enelcasodelapropiedadesmuyclarala
existenciade la persecucin, quese ejercitaa travs de laaccin reivindicatoria
(verartculos923y927).

La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de

incumplimientodeldeudor,cuandoestenpoderdeuntercero.Lapersecucines
consecuenciadelaoponibilidaddelderechoreal.Lasituacindehechoesqueel
constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la
propiedadolaposesindedichobien.Elterceroadquirentehaestadoenaptitud
desaber,poreldatoregistral,queelinmuebleestabahipotecado.Sufreentonces
elembatedelacreedorhipotecario,apesardequenotiene relacinjurdicacon
l.Conformealartculo1117,elacreedorhipotecariopuedeexigirelpagoadicho
tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor.Lapretensindepagodirigidacontraelterceroconcluyeen laventadel
biengravado,concuyoimportesecobraelacreedor.

La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con

relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con
cargoalpreciodeventadelbienhipotecado.DeacuerdoconlaLeyGeneraldel
Sistema ConcursalN 27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin,
losacreedoreshipotecarioscobranentercerlugar,despusdelostrabajadoresy
delosalimentistas.

Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un crdito simple

cuyoacreedorhalogradounembargoanotadoenelregistroconanterioridadala
inscripcindelahipoteca.Elembargoserapreferenteenvirtuddelartculo2016
delCdigo,quedisponequelapreferenciadelosderechosqueotorgaelRegistro
sedeterminaporlaprioridadenlainscripcin.Peroenmiopinindebeaplicarse
el segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual la anterioridad en la
inscripcincedeanteladiferentenaturalezadelosderechosenfrentados.Eneste
casouno(lahipoteca)enderechorealyelotroespersonal.Prevaleceelprimero.
Lahipoteca,finalmente,otorgaalacreedorelderechoalaventajudicialdelbien
gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo Civil,
annoestabavigenteelCdigoProcesalCivil.Portanto,noexistaelprocesode
ejecucindegarantas.Elacreedorhipotecariodebaentoncesseguirunproceso
decobroconformealCdigodeProcedimientosCivilesde1912,bienseaunjuicio
ordinario,sumariooejecutivo.Recinenejecucindesentenciapodaprocedera
la venta judicial del bien. Aos antes, cuando se discuti el actual Cdigo, se
propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen
vender el bien gravadosin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fueacogida
tratndose de laprenda yse materializ enelartculo1069.Perosela descart
paralahipoteca.

Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el

procesodeejecucindegarantas(CdigoProcesalCivil,artculos720al724).En
la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y
Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo
que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo
Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucinextrajudicial del bien hipotecado,cuandoaslopacten elacreedor y el
deudor.

Amododeapreciacingeneral y final, debodecir que lahipoteca es lagaranta

realmsperfecta.Delladodeldeudorpresentalaventajadequenoloprivadela
posesindelbienydepartedelacreedor,noimponeaeste,comolaprenda,las
responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto
debe agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el
mercado,(ii)que lahipotecaseextiendealvalordelseguroydelaexpropiacin
delbien(artculo1101)Y(iii)queelderechodepersecucinestaseguradotodo
lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas
probabilidadesdehacerefectivosucrditoconcargoalbien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial

Perrot, Buenos Aires, 1994 COLlN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho
Civil, Garantas personales y reales, Tomo quinto, Editorial Reus, Madrid, 1925
ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Segunda
Edicin, Lima, tomo 1 PREZ, lvaro, Garantas Civiles, hipoteca, prenda y
fianza, Editorial Temis, Bogot, 1984 GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales,
Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los
Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984 VAllET DE
GOYTISOlO, Juan B., Estudios sobre garantas reales, Editorial Montecorro,
Madrid, 1973 DE cosso y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho
Hipotecario,EditorialCivitasS.A.,Madrid,1986VALENCIAZEA,Arturo,Derecho
Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958
CASTAEDA,JorgeEugenio,Lahipoteca,EditorialSanMarcos,Lima,1958.

JURISPRUDENCIA

"Lahipotecaesunderechoreal,accesorioeindivisible,pueselacreedortieneel
derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de un
crditouobligacin,extendindoseatodaslaspartesdelbienhipotecado"
(Cas. N 72398Arequipa,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,21/01/99,
p.2514).
"Ladoctrinaconsideravariasdefiniciones,peroentodasellasselereconoceala
hipotecalacalidaddederechorealadheridoalcumplimientodelasobligacionesa
que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada
cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que
ocurran en lapropiedad que grave, dedonde resultaqueel acreedorhipotecario
tieneunaaccinreal"
(Cas. N 30697.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.358).

"La hipoteca es definida como la afectacin de un inmueble en garanta del

cumplimiento de una obligacin, lo que otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres
jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien
determinado,b)esunderechoaccesorio,puestoqueseconstituyeenseguridad
del cumplimiento de una obligacin c) es indivisible, de tal manera que recae
sobreeltodoycadaunadelaspartes,ysielbienhipotecadosedivide,todasy
cadaunadelaspartescontinangravadasengarantadelcumplimientoopago"
(Cas. N 30697Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,3/04/98,p.609).

"Lahipotecadeberecaersobrebienesinmueblesespecficamentedeterminados,
yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad
determinadaodeterminableyseinscribaenelRegistrodelaPropiedadInmueble"
(Exp. N 1113950RLCTR,NormasLegalesN"235,p.J9).

"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o

respaldar el cumplimiento de una obligacin y nace desde el momento de su
inscripcinenelRegistroPblico"
(Cas. N 69197Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p.
1923).

"La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para

asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del
derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un
necesariodesplazamientopatrimonialni unacorrelativaadquisicinpor partedel
acreedordelaobligacingarantizadaquesevebeneficiadopatrimonialmentecon
tal atribucin, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin
perjuiciodequeannosehayatransmitido"
(R.NP003980RLCffR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.341).

"Laespecialidadesrequisito sustancialde la hipoteca, lamisma quecomprende

dos elementos: a) determinacin de la obligacin garantizada y, b)
individualizacindelacosaquesirvedegaranta"
(Exp.N79595QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.1DA).
"Lahipotecanopuedeexistirsinunaobligacinprincipal,yaquetienepordestino
asegurar la satisfaccin de un crdito. Por tanto, existen dos derechos en muy
estrechaconexinentres:elderechodecrditoolaobligacinyelderechoreal
degaranta.Entalsentido,elderechodehipotecadependedelaexistenciadela
obligacin principal que garantiza y la extincin de la obligacin que lleva
aparejada la de hipoteca es tambin efecto de la accesoriedad, la imposibilidad
dequelahipotecaexperimenteundesenvolvimientoautnomoeindependiente.
Unodeloscaracteresesencialesdelahipotecaeslaespecialidadreferidaados
aspectos:encuantoalacosagravada,ascomorespectodelcrditograntizado.
Enesteltimosentido,laindividualizacindelcrditogarantizadosuponequeno
solamente se haya indicado su monto, sino adems su causa, es decir la
necesidaddedeterminarquobligacingarantiza"
(Cas.N93398.ElCdigoCivilatravsdelaJurIsprudenciaCasatoria,p.358).

"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
personasobreunacosa,paraasegurarelcumplimientodeunaobligacinyotorga
alacreedorelderechodevenderlacosaencasodeincumplimiento"
(Cas.N116998.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.358).

"La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del

cumplimientodecualquierobligacin,seapropiaodeuntercero,yparasuvalidez
deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artculo mil
noventinueve del Cdigo Civil, no siendo necesaria la intervencin del
garantizado"
(Exp.N882498.GacetaJurdica.Exp/oradorJurisprudencia/).

"La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los

derechosdepersecucin,preferenciayventajudicialdelbien"
(Exp.N145498.GacetaJurdica.Exp/oradorJurisprudencia/).

"Los derechos degaranta, entre los cualesse encuentra la hipoteca, tienenpor

objetoconcederseguridadjurdicaalacreedordequesucrditosercanceladoy
especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un
crditoestablecido en dinero,sobrebienes inmuebles,quedando estosen poder
deldeudorqueannohacanceladoladeuda"
(Exp.N381897.MarianellaLedesma.JurisprudenciaActua/.Tomo11,p.178).
FORMALIDADDELAHIPOTECA

ARTICULO 1098

La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la

ley.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.140,141a,142,143,144
LEY26702 arto176
LEY26002 arto50yss.
D.LEG.495 arto27
D.S.00789PE arto72

Comentario

LuisAliagaHuaripata

Segnreconoceladoctrinaunnimemente,existendiferenciassustancialesentre
forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos en ese sentido, "toda
declaracinrequieredeunaformaexterna(osabidaausenciadeella)querefleje
lavoluntadperonotodonegocioreclamadeformalidad"(LOHMANN).

Comoreglageneralyenvirtuddel"principiodelibertaddeforma",consagradoen
el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a
travs de diferentes formas excepcin hecha del silencio que importar
"manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le
atribuyaesesignificado(artculo142,CdigoCivil).

Sin embargo como excepcin a la regla anterior, la ley o las partes pueden
establecer unadeterminadaformalidad para la exteriorizacin delactoonegocio
jurdicoformalidadqueseradprobationem,sisolosirvecomomediodeprueba,
o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley
(artculo144,CdigoCivil)oporlaspartes,encasodeincumplimientoporunade
ellas(artculo1412,CdigoCivil).

Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la

manifestacindevoluntaddebahacerseatravsdealgunaformalidadexpresao
requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios
electrnicos,pticosocualquierotroanlogo(artculo141A,CdigoCivil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucindebeexteriorizarseatravsdeunadeterminadaformalidad,esdecir,
"escritura pblica"oaquellaprevistapor laley ("documentosprivadosconfirmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirn
igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificacin,
rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin
juradaconfirmalegalizadanotarialmente",LeyN 26639).

Sibienescierto,elartculo1098delCdigoCivilestableceunaformalidadparala
constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia,porlo queconforme alartculo144 delCdigo Civil eldocumento
queseextiendasolotendrcarcteradprobatonem.

Resultapertinentesealarque,entantolaconstitucindehipotecanoseinscriba
enelregistro,solotendreficaciaobligacionalointerpartes(obligacindegravar),
yaquelaexistenciajurdicadelahipotecacomoderechoreal(gravamen)sehalla
sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin
unaconditiosinequanomdesuexistencia(MAISCHVONHUMBOLDT)enese
mismosentido,enlaExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivilserefiereque
"el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la
garantarealhipotecaria,sinounttuloquesirvealacreedorparaobteneratravs
delainscripcinelderechorealdehipoteca".

La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguientes de la Ley del

Notariado,aprobadaporDecretoLeyN 26002.Asuvez,lasotras"formalidades"
exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan contenidas en normas
especiales,cuyaenumeracinexcedelosalcancesdelpresentecomentario.

Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo
176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las
empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas
legalizadasnotarialmente",aefectosdecelebrarcontratosconsusclientes,salvo
queelvalorexcedade40unidadesimpositivastributarias,encuyocasodebern
serformalizadosnecesariamenteenescriturapblica.

Asimismo,medianteDecretoLegislativoN 495,artculo4,secreel"formulario
registral"parasuempleoenelRegistroPredialUrbanodocumentoquerequiere
sercertificadoporabogadoinscritoenelndicedeProfesionalesdeesteRegistro
o por notario, a efectos de su inscripcin. Cabe precisar que, adems de las
"hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre la denominada
"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
PredialUrbanosiendoqueestegravamenrecaasobrela"posesindeloslotesy
propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro"
(inciso a) o "la posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro"
(inciso b) estocomo un mecanismo alternativo deacceso al crdito en favor de
losposeedoresdelotesnosaneadoslegalmente(poseedoresnopropietarios)sin
embargo,pordiferentesrazones,deordeneconmico,socialylegal,elartculo27
fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava Disposicin
ComplementariaTransitoriayFinal.
MedianteLeyN 27755(ElPeruano,15.6.2002)secreel"RegistrodePredios"
que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
RegistroPredialUrbanoy laSeccinEspecialdePrediosRurales,asimismo,se
dispusola unificacindelos documentosinscribibles en ese orden, elartculo7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por
escriturapblica,omedianteformularioregistrallegalizadopornotario,cuandoen
esteltimocasoelvalordelinmueblenose~mayoraveinteUnidadesImpositivas
Tributarias (...)"es decir, a diferenciadeloquesucedecon elartculo1 098del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registrallegalizado
notarialmente.

Finalmente,elTribunalConstitucional,atravsdelaSentenciadel30deabrilde
2003(ElPeruano,15.5.2003),declarinfundadalaaccindeinconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de
formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el
formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una
escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la
seguridadjurdica,sinoque,respetndoladentrodetrminostodavarazonables,
presentaunaopcinlegislativaproporcionalfrentealfinlegtimoquesepretende
alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de
consolidarsuderechodepropiedadatravsdesuinscripcinregistral.(...)".

DOCTRINA

ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984.TomoVI.Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. DEZ PICAZO,
Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones
jurdicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARcA
GARCA, Jos. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid,
EditorialCivitas,S.A,1988.LOHMANN, Juan.ElNegocioJurdico.Lima, Editora
Jurdica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de
MotivosyComentariosdelLibrodeDerechosRealesdelCdigoCivil.En:Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia
Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
TomoIV,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1979,p.100.PEA
BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001.
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos
Aires, Tipogrfica Editora Argentina,1956.VILLEGAS,Carlos.Las Garantasdel
Crdito,Tomo1,BuenosAiresRubinzalCulzoniEditores,1998,p.370.
JURISPRUDENCIA

"Noexisteescrituradecesindehipoteca,yaquemediantelacesindederechos
yaccionesdeunjuicio,elsimpledocumentoprivadoconlegalizacindefirmasno
puedesuplirlaexigenciadelaescriturapblica"
(Cas. N 280998Lima,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,29/01/99,p.
2547).

"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de
diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la
prestacinporcausanoimputablealdeudor"
(Exp. N 147397, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez,Marianella,"JurisprudenciaActuar,tomoN2,N76).
194
REQUISITOSDEVALIDEZ

ARTICULO 1,099

Sonrequisitosparalavalidezdelahipoteca:
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conformealey.
2.Queasegureelcumplimientodeunaobligacindeterminadaodeterminable.
3.Queelgravamenseadecantidaddeterminadaodeterminableyseinscribaen
elregistrodelapropiedadinmueble.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls.923,2019
LEY26887 arts.188nc.1),190nc.6),307
LEY26702 arto172

Comentario

LuisAliagaHuaripata

El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso2).

Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crtico, considera que el artculo

1099delCdigoCivilde1984reiteraunerroranterior,"alnormarconjuntamente
lascondicionesesenciales,(...)conlosrequisitosmeramenteformalesquedeben
figurareneldocumentoconstitutivo".

Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos

sustancialesenlanuevaregulacinporunlado,elartculo1099serefierealos
"requisitosparalavalidezdelahipoteca",nosoloalosrequisitosdelahipoteca,
modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del
maestro Max AriasSchreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos
OficialdelCdigoCivilde1984deotrolado,enconcordanciaconel"principiode
especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada
con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinadaodeterminable").

Acontinuacin pasaremosa revisar el contenido y los alcances decada uno de

losrequisitosdevalidezestablecidosenelartculo1099delCdigoCivilde1984.
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conformealaley

La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del

propietario en la constitucin de la hipoteca directamente o a travs de su
representante voluntario (artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo
Civil),dadasutrascendenciaeconmica,socialy legalgravamenqueenltima
instancia puede implicar en caso de incumplimiento y luego del proceso de
ejecucin de garantas correspondiente, la prdida del propio derecho de
propiedad.

Enefecto,lahipotecaesunvaliosoinstrumentodeaccesoalcrditomediantela
cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que
autoriza"encasodeincumplimientodelaobligacingarantizada,(a)larealizacin
pblicadelbien(oo.)"(ARIASSCHREIBER).

Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero
("hipotecantenodeudor","dadordelahipoteca",etc.).

El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al

"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia dederechos de propiedadinmueble("la
solaobligacindeenajenaruninmuebledeterminadohacealacreedorpropietario
de l .. ." artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietarioconosinderechoinscrito.

Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca,

creemosquetalafirmacinesparcial.Conformealartculo2015delCdigoCivil,
"ningunainscripcin,salvolaprimera,sehacesinqueestinscritooseinscribael
derecho de donde emane" por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede
igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo no figura
como"titularregistral",talactonopodraccederalregistro(condicindevalidez)
yconsecuentemente,nopodrexistiryseroponibleergaomnesenesesentido,
el propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su
situacinregistral.

En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el

derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular
registral"el"expropietario"?

Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe

pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no
propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por esa
circunstancia,enlamedidaenquecumplanconlosrequisitosestablecidosenel
artculo2014delCdigoCivil,quedispone"elterceroquedebuenafeadquierea
ttuloonerosoalgnderechodepersonaqueenelregistroaparececonfacultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue
despusseanule, rescindaoresuelva eldel otorgante porvirtuddecausas que
noconstenenlosregistrospblicos".

2.Queasegureelcumplimientodeunaobli~acindeterminadaodeterminable

Elartculo1013delCdigoCivilde1936nocontenaundispositivosimilar,
pesealcarcteresencialmenteaccesoriodelahipotecarespectodelaobligacin
garantizada y al "principio de especialidad" en ese sentido, Max AriasSchreiber
opina que "en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual
garantice".

En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar

bienesdeterminadosyexistentes(especialidadencuantoalbien)yengarantade
obligaciones individual izadasyhastapor montos determinados(especialidaden
cuantoalcrdito)"(AVENDAO).Elinciso2),materiadecomentario,serefiereal
principiodeespecialidadencuantoalcrditogarantizado.

Respectoalfundamentodelprincipiodeespecialidad,estepermitealosterceros
"conocer lacausayel montodelmismo y laparteporlacual elbienhipotecado
estlibrededeudasyhaceposiblealdeudorobtenercrditos,garantizablescon
el mismo bien"(MESSINEO)esteprincipio evitala constitucinde"gravmenes
universales"(ARIASSCHREIBER).

EnlaExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivilsereiteralaideaquesubyace
enlanormavigente,esdecir,allegisladorleinteresaqueelbienhipotecadosiga
siendousadoyexplotadoporelhipotecante,quieninclusivenopierdelafacultad
deenajenarlo.Igualmente,elpropietariopuedeafectarengarantavariasvecesel
inmueblegravado,yaqueseadmitelacoexistenciadepluralidaddegravmenes
sobreelmismobien.

Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est

perfectamenteestablecidaenelcontratoasimismo,seestaranteuna"obligacin
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades(ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivil).

3.Queeleravamenseadecantidaddeterminadaodeterminableyseinscribaen
elRegistrodelaPropiedadInmueble

a)Queelgravamenseadecantidaddeterminadaodeterminable
Sustentadoigualmenteenel"principiodeespecialidad",ellegisladorestablecela
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al
crdito) su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de
"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble
hipotecadoodeunderechorealsobrel(...),favoreciendoconellolacirculacin
delosbienesypropiciandoelcrditoengeneral"(AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de
MotivosOficialdelCdigoCivil).

Considerandoque,deacuerdoconelartculo1107delCdigoCivil, laextensin
delahipotecaencuantoalaobligacingarantizadacomprendeelcapital(crdito),
losintereses,lasprimasdelseguropagadasporelacreedorylascostasdeljuicio,
el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es
ordinariamentesuperioralcrditouobligacingarantizados.

Qusucederasi finalmente la cantidado cuanta del gravameninscrito resulta

serinferioralosrubrosconsideradosanteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta
materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante
con el "principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo que el
inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del
gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.

b)QueseencuentreinscritoenelRegistrodelaPropiedadInmueble

Lahipotecaesunodelospocosderechosrealescuyainscripcinesconstitutiva
en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su
inscripcinregistra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble
(1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecasde
acuerdo con sus competencias, como el Registro Predial Urbano y la Seccin
EspecialdePrediosRurales,losmismosqueseunificarnenunperiododedos
aosbajoeldenominado"RegistrodePredios"(LeyN 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucindehipotecanoexigedesposesinnidesmembracindelapropiedad
esdecir,elpropietariohipotecantemantienesuposesinentodomomentoespor
este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de
publicidadyoponibilidaddelmismo,enproteccindelostercerosadquirentes.

La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de

"hipotecasocultas",losmismosqueafectanaltrficojurdico(histricamenteyen
trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).

Encuantoalasformalidadesyrequisitosparala inscripcindelahipoteca,debe
mencionarseque,conformeal"principiodetitulacinautntica"consagradoenel
artculo2010delCdigoCivil,"lainscripcinsehaceenvirtuddettuloqueconste
en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el
artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
pblicacorrespondienteuotrodocumento,encasodequeexistanormaespecial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral,etc.).

Qusuceder en casodequese inscriba una hipotecaque nocumpla conlos

requisitosdevalidezestablecidosenelartculo1099delCdigoCivil?

Engeneral,debedecirsequetodoasientodeinscripcinseencuentraamparado
porel"principiodelegitimacin",consagradoenelartculo2013delCdigoCivil,
que establece "el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
susefectos,mientrasnoserectifiqueosedeclarejudicialmentesuinvalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y
exactitud en favordelasientoregistral, que comotaladmite pruebaencontrario,
pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha de la
"adquisicinanondomind'delartculo2014,CdigoCivil).

MientraselPoderJudicialnodeclare lainvalidezoserectifiquedeacuerdocon
losprocedimientosregistralesreglamentarios,lasituacinregistralpublicitadaen
el asiento surtir plenos efectos legales siendo que la carga de la prueba ser
asumidaporquiencuestionelavalidezdelasiento(onusprobandi).

DOCTRINA

ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984.TomoVI.Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. AVENDAO,
Francisco.LacoberturadelaHipoteca.DiarioOficialElPeruanodel23.7.2003,p.
18.DEZPICAZO,Luis.FundamentodelDerechoCivilPatrimonial,Volumen111.
Las reJaciones jurdicoreales.El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid,
1985.GARCIAGARCIA,Jos.DerechoInmobiliarioRegistraloHipotecario.Tomo
Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora:DeliaRevoredo),1985.MESSINEO,Francesco.Manual
deDerechoCivilyComercial,TomoIV,BuenosAiresEdicionesJurdicasEuropa
Amrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos AiresRubinzal
CulzoniEditores,1998,p.370.
JURISPRUDENCIA

"Soloseadmitelapruebadelahipotecacuandoladeudaestdeterminadaoes
determinable,por loquesepermitegarantizarmediantehipotecadeudas futuras
cuyacantidadnosesepayauncuandotenganelcarcterdeeventuales"
(Cas. N 78896Tacna,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,28/05/98,p.
1193).

"Elttulodeejecucin aparejadoala demanda adolecedenulidad formal,desde

que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su
propietario,habindosedemostradoquealafechadeconstitucindelahipoteca,
esteseencontrabamuerto"
(Exp. N 76098, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la
Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual",
tomoN2,N77).

"Uno de los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su

inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es
constitutivadelderecho"
(Cas. N 30697Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,3/04/98,p.609).

"Porlahipotecaseafectauninmuebleengarantadelcumplimientodecualquier
obligacin propia o de un tercero,siendo sus requisitos devalidez que afecte el
bien el propietario o que est autorizado para ese efecto conforme a ley, que
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que el
gravamenseadecantidaddeterminadaodeterminableyseinscribaenelRegistro
delaPropiedadInmueble"
(R. N 015970RLC/TR,JurisprudenciaRegistral.Vol.IV,Ao11,p.81).
BIENESSOBRELOSQUERECAELAHIPOTECA

ARTICULO 1100

Lahipotecadeberecaersobreinmueblesespecficamentedeterminados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.140,219,885

Comentario

CarlosGrandaBoulln

Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigidaaprecisar,enunsentidodeterminado,eldiseodelderechodehipoteca
ennuestroordenamientoy,alavez,unmandatorelativoalcontratodehipoteca,
queimponequeelobjetodelmismoseaespecficamentedeterminado.

Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea conclaridad que si bien ya en

Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles,cuando eran afectadosenhipoteca,enla medidaenquequedaban en
posesindelosdeudores,seperdanconfacilidadyocasionabanfrecuentemente
conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas transacciones.
Frente a esta realidad, sigue se opt por restringir las hipotecas a los bienes
inmuebles.

Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles
que ensmismostienenunvalor muy alto y que, en algunoscasos,constituyen
adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del
deudor por lo que si seentregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de
unaprenda,eldeudorperderaunafuenteimportantedeingresosquelepermitira
hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse
casos en los que se le hara carecer de una fuente de garanta importante para
adquirir otrosfinanciamientos.Losejemplosde losbuques,aeronaves,utensilios
delabranza,etc.,sonconocidos.

Frente a esta nueva situacin, los distintos ordenamientos han generado

soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas
mobiliarias".

Nuestroordenamientohahechofrenteaestadinmicarestringiendolashipotecas
a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques,
aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Pblicos,
entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin
desplazamiento.

Consideramosque elcriterio para delimitar elmbito de extensin objetiva de la

hipotecanodeberaserlamovilidado inmovilidadde losbienes.Uncriteriopara
determinar losbienesalosqueesposibleaplicar lahipoteca,queconsideramos
eselpreferibleyquepor lodemsyahasidoresaltadoporladoctrina,esaquel
que permite queseanafectados en hipotecalos bienesylosderechossobrelos
mismosalosqueelordenamientohayadotadodepublicidad.

La publicidad consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros,

ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del
derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurdicas. En torno a la
misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la
intangibilidaddelosderechosquesetrafican.

Enconclusin,creemosqueelvehculohipotecariosepuedeextenderacualquier
bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el
ordenamientojurdicodequesetrate.
Desdelasegundaperspectiva,elmandatocontenidoenlanormaconstituyeuna
reiteracindeloprescritoporlosartculos140y219delCdigoCivil,queregulan
elobjetodelosnegociosjurdicos.Enestesentidoelartculoserefiere,ennuestra
opinin,alobjetodelcontratodehipoteca.

Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de

hipoteca es una materia que admite una discusin de proporciones que podran
rebasarunensayodeestanaturaleza.Deplano,ladoctrinaacostumbraestudiar
elobjetodelahipotecaenreferenciasoloalosbienesquepuedenserafectados
porlamisma,pronuncindoseregularmenteafavordelosbienesquesepuedan
perseguirjurdicamente.
Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos,
ofrezcamosnuestraposicinalrespecto.
Bigliazzi,Busnelli,NatoliyBreccia,entreotros,sondelaopinindequeelobjeto
del negocio jurdico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operacin
negocial.
As,sitenemosporobjetoalautilidadobienquepersiguenlaspartesatravsdel
vehculonegocial,puedeafirmarsequeenuncontratodehipotecaelobjetoesel
derechorealdehipoteca.Precisamente,eslaobtencindeestebienpatrimonial
elelementoquepermitecomponerlosinteresesenelnegociohipotecario.

Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artculo bajo comentario

obligaaladeterminacindelderechodehipoteca.
Pordeterminacin,ensededenegociosjurdicos,seadviertequeelbiendebeser
individualizadoodebenlaspartesestablecerporlomenoslosmecanismospara
suindividualizacin.Talindividualizacinconsisteensuespecificacinalpuntode
que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o
idnticaalosquetambinpodrareferirseelnegocio.
En el caso del negocio hipotecario, tal individualizacin del derecho de hipoteca
suponedeterminarqubienvaaserafectadoporelderechodehipotecaenqu
medida,o, de serel caso,hastapor qumonto, ycules elmecanismo para la
realizacindelbien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994 BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D.,
NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1992 ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS
QUIROS,Carlos.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,DerechosRealesde
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de
DerechosReales.BuenosAires,Zavala,1989.

JURISPRUDENCIA

"Un carcter jurdico de lahipotecaes queseconstituya sobre un bien inmueble

determinado"
(Cas.N30697Arequipa,SalaCivilTransItoriadelaCorteSuprema,ElPeruano,
3/04/98,p.609).
EXTENSiNDELAHIPOTECAENCUANTOALBIEN

ARTICULO 1101

Lahipotecaseextiendeatodaslaspartesintegrantesdelbienhipotecado,asus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin,salvopactodistinto.

CONCORDANCIAS:

C.c. arts.519,887,888,889

Comentario

XimenaBenavidesReverditto

La especialidad es una de las caractersticas de la hipoteca. Esta se manifiesta

respectoalcrditoyalosbieneshipotecados.Elartculobajocomentario,aligual
quesuantecedenteelartculo1017delCdigoCivilde1936derogado,regulala
especialidaddelahipotecaencuantoalbien.Assealaque,afaltadeacuerdo,
la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que
correspondan albienhipotecado loque tambinsedenomina"extensin natural
delahipoteca".

1.Partesintegrantes

Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como
aquellosbienes que no puedenser separadossin destruir,deterioraro alterar el
bien y que no puedenser objeto de derechos singulares. La importancia de las
partesintegrantesradicaenque,segnsealaelartculo889,siguenlacondicin
jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su
diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes
integrantesdelmismoseentenderntambincomoinmuebles,auncuandoporsu
naturalezaysegnlaclasificacindelosbienesqueregulanuestroCdigoCivil,
pudieracorresponderserbienesmuebles.

Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de

una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas,
antesofueradeltodoqueconforman,tienensupropia individualidad.Laspartes
integrantes,unidasentres,formanlacosacompuesta.
Las partes integrantes gozan de cierta autonoma, individualidad pero estando
unidas o coligadas entre s forman un todo. Al respecto, DezPicazo y Gulln
afirmanque"partesintegrantessontodosaquellosobjetosqueposeyendonombre
e individualidad fsica e incluso independencia econmica, han pasado a formar,
juntoconotroselementos,unaunidadrealsuperiorymscompleta".
Como seala el artculo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes
integrantesdelbienhipotecado.As,sisehipotecaunacasaseentiendentambin
hipotecadoslosladrillos,losetas,piedras,cementoqueformenpartedelamisma.
Ello parece lgico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que
forman partedelbienhipotecado.Laspartes integrantessesometena lamisma
condicindelbiendelqueformanparte.

Sin embargo, el artculo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que
podranexcluirsedelahipotecalaspartesintegrantes.Estepreceptonoesclaro.
Comohemosdicho,elartculo887disponequelaspartesintegrantesnopueden
serobjetodederechossingulares.Sinembargo,segnlodispuestoenelartculo
1101,esposiblehipotecarunaviviendayexcluirdelagarantaelsegundopiso,o
en todocaso hipotecarsolo las paredes de una casa. En este ltimo caso, ante
una eventual ejecucin de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad
delasparedesafavordeuntercero,estenopodraretirarlasparedesdelacasa
sindeteriorarlaodestruirla.Recordemosquelaspartesintegrantesnopuedenser
separadasdelbienprincipalsindeteriorar,destruiroalterarelbienprincipal.Sise
hipotecaralacasaexcluyendodedichahipotecasusparedes,encasodeejecutar
lagaranta,quinquisieraadquirirdichacasa?

En cambio, creemos sera distinto si se constituye una hipoteca sobre una

viviendayseexcluyendelamismalospisosqueenunfuturoseconstruyan.Es
decir,esposibleexcluirdelahipotecaaquellaparteintegranterespectodelacual
puedanconstituirsederechossingulares.Elsegundoprrafodelartculo887debe
interpretarse en concordancia con el artculo 889, en virtud del cual las partes
integrantesdeunbiensiguenlacondicindeeste,salvoquepornormaoacuerdo
se permita su diferenciacin o separacin. Asimismo, tal "diferenciacin o
separacin" no debe ocasionar la alteracin, destruccin o deterioro del bien
principal.

Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente

hipotecado, se entender hipotecado el bien acumulado? Creemos que s, en
tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad
fsicayjurdicamente.Lahipotecadebecubrirportantotodoelbien.

2.Partesaccesorias

El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u ornamental
respectode otrobien,siguiendo lacondicin jurdicadeesteltimo. Adiferencia
delaspartesintegrantes,losaccesoriospuedenserseparadosdelbienprincipal
para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha separacin
siempre que sea provisional haga perder su condicin de accesorio. Asimismo,
puedenconstituirsederechossingularesrespectodelaspartesaccesorias.

Losefectosdelahipotecaseextiendenalaspartesaccesorias.As,sisehipoteca
una casase entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los
enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesin, la
hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad econmica,
comopudieransermaquinarias,equipos,vehculos,etc.

Comosealamos,laspartesaccesoriasdebenestarpermanentementeafectasa
un fin econmico u ornamental. A efectos de la extensin de la hipoteca, se
entenderncomprendidosaquellos bienes que estnafectosal bien al momento
de laejecucin de lahipoteca.Auncuandoalmomentodeconstituir la garanta,
losbienes accesoriosnohayan estadoafectos econmica uornamentalmente al
bienprincipal,estarncomprendidosenlahipotecasialmomentodesuejecucin
sestnadscritosalfindelbienprincipal.

Quocurresiporelcontrariolaspartesaccesoriasadscritasalfineconmicou
ornamentaldelbienprincipaldesdelaconstitucindelahipotecasonseparadaso
retiradasdelbienhipotecado?Paraalgunaslegislaciones,lahipotecaseextiende
alosaccesoriosmientrasestnunidosalinmueblehipotecadonielCdigoCivil
vigentenielderogadode1936sepronuncianalrespecto.ParaAvendaoArana,
lahipotecanoseextiendealosaccesoriosquesonseparadosdefinitivamentedel
inmueble. S los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del
bien. Esto ltimo se debe a que la separacin provisional del accesorio no le
suprime su condicin (artculo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa
definitivamentedelbienpierdelacondicindeaccesorio,yportantolacondicin
jurdicadeserinmueble ydecorrerlamismasuertequeelbienprincipal.As,si
unaccesoriosevendeoseprendaconentregafsica(encasodequeelaccesorio
seaunbienmueble),perderasucondicindeaccesorio ysedesafectarade,la
hipoteca

Enla prcticasuelesuceder queel deudorhipotecario retiredelbienhipotecado

los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la
hipotecasolorespectodelbienprincipal,auncuandodichosbienesseconsideren
hipotecadosporseraccesorios(afectosalfinornamentaldelbienprincipal).Para
evitar estas prcticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que
tengan la condicin de accesorios y que como consecuencia se entiendan
comprendidosbajolahipoteca.

Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la

mayoradelosbienesmueblesnosonidentificablesporlosregistros.Inclusosise
entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la
publicidad registral tampoco les alcanzara. Los terceros no tendran forma de
identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) estn
hipotecados, pues dicha hipoteca figurara solo en la ficha o partida del bien
inmueble(bienprincipal).

Quocurresiseprendasindesplazamientounaccesoriopreviamenteafectocon
la hipotecadel bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como
un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condicin de
accesorio.Deocurrirestoltimo,esdecirsiperdieralacondicindeaccesorio,la
prendaseconsideraracomoprimeraypreferente.

3.Importedeindemnizacionesdelosseeurosydelaexpropiacin

Si el bien hipotecado est asegurado y se produce un siniestro, la

indemnizacinquecorrespondaseconsiderargravada.Elloenlamedidaenque
elmontoindemnizatorioreemplazaalinmueblehipotecado.
Para DezPicazo y Gulln "si el inmueble hipotecado perece enteramente por
siniestrooresultaexpropiado,lahipotecaseextingue.Elacreedorhipotecariose
transforma de titulardeunderecho de real de hipotecaenacreedor titular de un
derechodeprendasobreelcrdito(cuandolaindemnizacinesdebida)osobreel
dinero (cuandola indemnizacinse ha satisfecho)". En cambio,si ladestruccin
del inmueble es parcial, la hipoteca existir respecto de la parte del bien no
destruido.As,existirahipotecasobre elterreno y prenda sobreel importe de la
indemnizacin(AVENDAOARANA).

Al igual que en los casos de partesintegrantesyaccesorias, puede pactarse en

contrario de la extensin de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de
seguroydelaexpropiacinUustiprecio).

Adiferenciadeotraslegislaciones,existensupuestosdeextensindelahipoteca
respectodelbiennocomprendidosexpresamenteenelCdigoCivilperuano.As
tenemos:
a) Las mejoras: si bien es cierto el artculo bajo comentario no se refiere
expresamente a las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las
partes "integrantes" y "accesorias". Se entendern comprendidas en la hipoteca
aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin econmico u
ornamentaldelmismo.

Alrespecto,AvendaoAranasostienequelasmejorastilesynecesarias,segn
se definen estas en el artculo 916, son partes integrantes. Las de recreo no
integrannecesariamentealbienhipotecado,puescabelaposibilidadderetirarlas
del bien principal sin daar el mismo. As por ejemplo, una escultura podr
retirarse del bien principal sin daarlo (entendindose como un accesorio) en
cambio,unapiscinasseintegraalbienprincipal.

ElCdigoCivilargentinoincluyedentrodelgravamenhipotecarioalasmejoras.Al
respecto Pea Guzmn distingue los accesorios de las mejoras en que "los
accesorios existen al tiempo de la constitucin de la hipoteca, mientras que las
mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con
posterioridad a la constitucin del gravamen", Consideramos dicha distincin
innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin
econmicouornamentaldelbienprincipalalmomentodeconstituirselagarantao
con posterioridad. Como hemos mencionado, importar cules de estos bienes
existencomotales(integrantesoaccesorios)almomentodeejecutarlahipoteca.
b) Lasaccesiones: estasseintegran naturalmente albien principalpor tanto, se
entienden hipotecadas si el bien principal as lo est. Existen sin embargo
excepciones:laavulsinreguladaporelartculo940.
c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin
perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien
principal o por un tercero, estas sern consideradas "partes integrantes" y por
tantohipotecadassielbienprincipaltambinloest,
Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de
julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Socialdela CorteSupremadeJusticia, declar improcedente la
accindeamparointerpuestaporundeudorhipotecariocontraeljuezqueorden
elrematedelbienhipotecadosinsusconstrucciones.ElTribunalconsiderquela
hipotecadebaextendersesobreelreadelterrenoespecficamentedeterminado
almomentodeconstituirselahipoteca.Lasconstruccionesqueseedificaroncon
posterioridad a la constitucin del gravamen sobre dicho terreno no se
encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvi referirse a las
construccionescomobienesintegrantes.
El artculobajocomentario no distingueentre laspartesintegrantesoaccesorias
incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la
constitucin del gravamen. Ello es irrelevante todo lo que le corresponda al
inmuebleseencuentraafectoalahipoteca.
d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que
recibeeldeudorhipotecarioporelalquilerdelbien.NuestroCdigoCivilentiende
por"rentas"losfrutosdeun bien.Enesesentido,noentendindose las rentas ni
como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones los frutos
mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estaran
comprendidasporlahipoteca.

DOCTRINA

ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivill.IntroduccinyParteGeneral.Volumen11.
Barcelona. Jos Mara Bosch Editor, 1991. p. 117, AVENDAO ARANA,
Francisco. La Extensin de la Hipoteca. En:THEMIS Revista de Derecho,N 26,
Lima, 1993 DEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Volumen 111,sptima edicin,TecnosS.A.,2001.HORNAZEGARRA, Zoila.La
ExtensindelaHipoteca.ComentariosalaSentenciadelTribunalConstitucional.
En: THEMIS Revista de DerechoN 40. Lima, 1999. MURO, A. Manual de
Derechos Reales de Garanta. Librera y EdicionesJurdicas, Lima. 1999. PEA
GUZMN,LuisAlberto.DerechoCivil.DerechosReales.BuenosAires.Tipografa
EditoraArgentina,1975.
JURISPRUDENCIA

"Uncarcterjurdicodelahipotecaessuindivisibilidad,detal maneraquerecae
sobreeltodoycadaunadelaspartes,ysielbienhipotecadosedivide,todasy
cadaunadelaspartescontinangravadasengarantadelcumplimientoopago"
(Cas.N30697Arequipa,SalaCivilTransitoriadelaCorteSuprema,ElPeruano,
3/04/98,p.609).

"Lahipotecaesunderechoreal,accesorioeindivisible,pueselacreedortieneel
derechodepersecucinyventadelbien,seconstituyeengarantadeuncrditou
obligacinyseextiendeatodaslaspartesdelbienhipotecado"
(Cas.N72398Arequlpa,ElPeruano,21/01/99,p.2514).
INDIVISIBILIDADDELAHIPOTECA

ARTICULO 1102

La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes

hipotecados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls.1100,1101,1107,1109,1175,1176,1177

Comentario

MarcoBecerraSosaya

Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositivaestoes,laspartespuedenpactarencontrarioelloresultalgico,pues
el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la
obligacin o eventualmente sus sucesores, con lo que al Estado no le interesa
imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho
realmismo.Claroquesinosedicenadaenelttuloconstitutivodelahipoteca,la
mismatienelacaractersticadeindivisiblepuesconelloprotegemosalcrdito(1).
Enrealidad,comodiceBordacitadoporAvendao,laindivisibilidadnohaceala
esencia de la hipoteca, sino a su perfeccin como garanta del pago de la
obligacinprincipal.

Ahora bien, buena parte de la lectura de los artculos del Cdigo Civil puede
hacersedesdedosvertientes:deunlado,porloqueliteralmentemanifiestanydel
otro, por lo que a travs de esa literalidad puede entenderse. El artculo bajo
comentario no escapa a esa situacin de lectura interpretativa, ms an dada la
parquedad en su redaccin. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin citado
porPapaosobrelabasedesuclsicoaforismo,queenvirtudalaindivisibilidad
"cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn
obligadasalpagodetodaladeudaydecadapartedeesta"(2).

Deuna lecturaatenta del aforismoarribatranscrito, advertimos quela figura que

comentamosestntimamenterelacionadaconelprincipiodeespecialidad
.enmateriahipotecaria,elqueasuvezsebifurca:porunlado,laespecialidaden
elobjetosobreelcualvaarecaerelgravamen(artculos1100Y1101delCdigo
Civil),conloquelahipotecaqueseconstituyarecaesobretodoelbieninmuebleo
bienesinmueblesespecficamentedeterminados,extendindoseelderechoreal
(1)AdiferenciadelCdigoCivilsuizo,encuyoartculo8330serecogecomoregla
la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil
colombiano ha sido ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo
recogido elaforismo de manera casi textual:"Enconsecuencia,cada unadelas
cosas hipotecadas a una deuda,ycada partedeellas sonobligadasalpagode
todala deuda y de cadaparte de ella"atodaslaspartesintegrantes del bien,a
sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto y de otro lado, a la especialidad en cuanto al
crdito(artculo1099inc.2y1107delCdigoCivil),conloqueconcluimoscomo
reza el Cdigo que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligacin subsista aun
cuando fuere parcialmente, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se
modifica.

1.Consecuenciasdelaindivisibilidad

De estaforma, si recurrimos con fines didcticos a unasituacin tipo a que se

alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
mientrassubsistalaobligacingarantizadaopartedeella,lahipotecapermanece
inmutablepuesasloprevelartculo1102delcdigosustantivo.Elderechoreal
en buenacuenta siempre permanecer tal cual se le configur en el documento
constitutivo(4), pese a que las condiciones del crdito puedanverse modificados
de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o
modificaciones.Empero,estaessolounadelasmanerasdeenfocarlaeficaciade
lafiguradelaindivisibilidad.

Siguiendo a Prez Vives, Papao, Kiper y AriasSchreiber, vamos a resumir las

principalesconsecuenciasquelaindivisibilidadcomporta:

a)Cuandolahipotecaafectauninmuebleensutotalidadyesteltimosufrierauna
desmembracin, la parte separada continuar gravada con la misma hipoteca y
hastaporelmismomonto,peseaquehubieraoperadounatransferenciadetitular
dominial.

Estaeslaraznqueentreotras,justificaenlosRegistrosPblicoseltrasladode
la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se
independizan de aquella o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el
ntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independizacin de los
departamentosdeunedificio.

Apropsitodeestosejemplos,nosresultainteresantemencionarquelafigurade
laindivisibilidadbuscaprotegersobremaneraalacreedor,afindequeestenosea
burladoenlasatisfaccindesucrdito,inclusoencasosenqueaprimeravistala
solucin no es del todo justa. Imagnese el siguiente supuesto: A, B Y e son
copropietariosdeunprediode200,00m2.Enelao2000,"B"

(3) En puridad y por cuestin de propiedad terminolgica y conceptual, no hay

figura jurrdica que pueda asegurar el cumplimiento de una obligacin en todo
caso,elpapeldelahipotecaimportaresponderanteeleventualincumplimiento.
(4) Generalmente se trata de una escritura pblica, pues en algunos casosa
maneradeexcepcinsehaprevistoeldocumentoprivadoconfirmaslegalizadas
antenotariopblico(vaseelartIculo176delaLeyN"26702).
hipotecasucuotaidealporende,lasaccionesyderechosde"A"y"C"noestn
gravadas.En el ao 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y ruto de la
adjudicacinporparticin,cadacopropietarioseadjudicaunsublote.
Frutodelaindivisibilidaddelahipotecapodemossostenerlosiguiente:

Auncuandosehipotecnicamentelacuotaidealde"B",lahipotecasubsistir
sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo
contrario bajo la consideracin de que el sublote resultante adjudicado a "B", es
suficienteparagarantizarlaobligacinasufavor.
Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no
debemos trasladar la hipoteca a lossublotes queestosse adjudican, podramos
perjudicar al acreedor atentando contra la indivisibilidad, toda vez que
vlidamenteenlaadjudicacinporparticinpudoobviarsea"B",quiennorecibe
ningnsubloteymsbienrecibeotrosbienes,conformantesdeunacervomayor
distintodelpredioloquesupondrafinalmenteextinguirlahipoteca.

b)Consecuenciadelaindivisibilidadestambinlapersecutoriedadprevistaenla
normasustantivaaeleccindelacreedor,cuandolahipotecacomprendavarios
inmuebles,pudiendoperseguirlosatodosellossimultneamenteosoloauno,aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o
existieranotrashipotecas,conlaposibilidaddeljuezparafijarunaprelacinpara
laventadelosbienesafectados(artculo1109delCdigoCivil).

Debemosaadirque,auncuandoelartculo1102delCdigo,parecereclamarla
necesariaconcurrenciadevariosinmueblesafectadosparaqueoperelafigurade
la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un nico inmueble
afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda a
partirdel Cdigo Civilargentino que "la normasecolocaenla hiptesis de que
sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de ms est decirlo, esta
caractersticadelahipotecaaparecetambinenelcasodequeseaunasolacosa
laafectada".

c)Cuandolaobligacinprincipalseextingueparcialmente,lahipotecasubsisteen
su integridad de tal suerte que llevando el supuesto a la exageracin, si una
hipotecaconstituidahastaporUS$300,000.00,gravabaunpredioparagarantizar
una obligacin pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta
pagarUS$2,500.00,lahipotecasubsistentegrayconelmismomontoenvirtuda
laindivisibilidad,salvoelcasodelareduccinforzosaprevistaenelartculo1116
del mismo Cdigo, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos ms
adelante.

d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligacin garantizada

con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los
mismos, pero la hipoteca subsistentegra, no pudiendo reclamar quien pague la
parte de la deuda que le corresponde la cancelacin del derecho real. La
indivisibilidadlahacesubsistir,sinperjuiciotambinenestecasodelareduccin
del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no
necesariamenteatendibleporeljuez.

De la misma manera, si existieran varioscoacreedores hipotecarios y alguno de

ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la
extincindelahipoteca,ascomotampocolareduccindelmontodelgravamen,
salvoobviamente,lasaccionesenelmbitojurisdiccional.
Asimismo, aquel coacreedor queestuviere impago podr oponer el ntegro de la
hipotecasobreelinmuebleparahacersecobro.
Entrados en elcamposucesorio,si elconstituyente de lahipoteca (el propietario
delinmueble)esalavezdeudoryfallecedejandovariosherederos,laobligacin
se divide entrelos mismos,perobajoel supuesto de queelbiense adjudiquea
uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene
ntegrahastalatotalextincindelaobligacin.

2. Relacin con la reduccin del monto de la hipoteca (artculo 1115 del Cdil!o
Civil)

Sicomosehamencionado,elacreedorpuederenunciaralbeneficiodela
indivisibilidaddada lanaturaleza dispositiva delartculo 1102denuestroCdigo,
quedaclaroquelahipotecasesdivisible.Loquedebequedarmsclarotodava,
esqueladivisibilidaddelahipotecanoeslareduccindesumonto(5).

Ambossupuestossondistintos,puesladivisindelahipotecaimplicara(desdela
casustica) justamente la desafectacin de uno de los inmuebles gravados de
maneraprimigenia,oqueporejemplo, lahipotecapordeclaracindelacreedor
no garantice ms la integridad de la obligacin, o finalmente, todos aquellos
supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reduccin
del monto de la hipoteca previsto en el artculo 1115 de Cdigo es solo eso, la
reduccindelmontodelgravamenmismo,masnoladesafectacindeunodelos
inmueblesgravadosdemaneraprimigenia,porejemplo(6).

Lafinalidadqueporunladopersiguelaindivisibilidaddelahipotecaesjustamente
protegeralacreedor,portantosurenunciaalamismalesometeaunriesgoque
lacepta.Entantoquelafinalidaddelareduccindelmontohipoteca

(5)AnibalTorresVsquezparecenointerpretarloascuandoensuCdigoCivilComentado(Ed.
mayo de 1998) seala que "Las partes pueden acordar la divisin de la hipoteca mediante la
reduccindesumonto".
(6) A propsito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia
Maisch Von Humboldl. que "la reduccin de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados,
autorizadaporelCdigoitalianoyrecogidaporelbolivianoenlosartlculos1384a1387,muestra
indudablesimplicanciasconelprincipiodelaindivisibilidaddelahipoteca,porloquelaponencia
sedecidiporlanoinclusindelamisma"(citadaporAVENDAO).
rio es beneficiar al hipotecante que no siempre es el deudor, para que su
inmuebleaparezcaconungravamenmenoryportantoserevaloriceyalavezse
vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razn que
obligara a la reduccin del monto del gravamen sera justamente la extincin
parcialdelaobligacin.
Ahora bien,comosesealaenla Exposicin deMotivos delCdigo vigente,"es
importante precisar que la circunstancia de que a travs de este precepto (se
refierealartculo1102)seconsagreelprincipiodeindivisibilidaddehipoteca,no
impidelareduccinvoluntariaojudicialde1ahipotecapuedeportantoreducirse
elmontodelgravamenquesoportaelbiensinqueportalmotivolaintegridaddel
inmueblesigaasegurandoelpagodelaobligacin".
Siendo as, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es
excluyenteconlareduccindesumonto.

Finalmente,nosparecerelevantemencionarattulodecomplemento,quesibien
enesteartculohemoscomentadolaindivisibilidaddelahipoteca,figuranomenos
interesanteynoreguladaenelCdigoCivilyquepodraaparecercomocontraria
a la indivisibilidad para el caso de predios, es la de la acumulacin de predios
gravados con hipoteca, al amparo del artculo? 4 del Reglamento de las
InscripcionesdelRegistrodelaPropiedadInmueble.Comonoesesteelespacio
para pronunciamos al respecto, nos limitamos a dejar constancia de que la
Directiva N 0052003SUNARP/SN aprobada mediante Resolucin SUNARP N
1192003SUNARP/SNdel?demarzode2003hareguladodichosupuesto.

DOCTRINA

ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI.
Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002 ASOCIACiN NO
HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
EdicionesLegales,EditorialSanMarcos,Lima,julio,2001.AVENDAOVALDEZ,
Jorge,Garantas,PUCP,lluviaEditores,mayo,1991.EXPOSICiNDEMOTIVOS
DELCDIGO CIVIL DE1984. Diario Oficial "ElPeruano", Publicadoel9y12de
noviembre, 1990. PAPAO,KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales. Tomo
11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEA BERNALDO DE QUIRS,
Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales,
Tomo 11, Tercera Edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas
Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE
VIDAL,Marina.CursodeDerechosReales,Tomol.Zavala.BuenosAires,1989.

JURISPRUDENCIA

"Loscaracteres jurdicosdela hipotecason:a)constituye un derecho real sobre

bien determinado b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en
seguridaddelcumplimientodeunaobligacinc)esindivisible,detalmaneraque
recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide,
todasycadaunadelaspartescontinangravadasengarantadelcumplimientoo
pago,comoasloestablecenlosartculos1100,1101Y1102delCdigoCivil"
(Cas. N" 30697Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Cdigo Civil a travs de la
JurisprudenciaCasatoria.AsociacinNohayDerecho.EdicionesLegales).
HIPOTECASOBREUNIDADDEPRODUCCiN

ARTICULO 1103

Loscontratantespuedenconsiderarcomounasolaunidadparalosefectosdela
hipoteca, toda explotacineconmicaque forma un conjunto debienes unidoso
dependientesentres.

Comentario

OswaldoHundskopfExebio

Setratadeunanormaquereproducecasitextualmentelodispuestoporelartculo
1020delCdigoCivilde1936queestableca:"Puedenloscontratantesconsiderar
comounasolaunidadparalosefectosdelahipotecatodaexplotacinagrcolao
industrialqueformeuncuerpodebienesunidosodependientesentresr'.Lanica
diferenciaentrelanormavigenteyladerogada,consisteenquesehaincluidola
expresin"explotacineconmica",enlugarde"explotacinagrcolaeindustrial".
Enopinin de ladoctoraLucrecia Maisch VonHumboldt (p. 266),miembro de la
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil y autora de la
Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificacin podra obedecer a la
presuntavoluntaddellegisladordenoocuparsedelosprediosrsticos.

Enefecto,elartculo883delCdigoCivildisponequelosderechosrealessobre
prediosrsticosserigenporlaleydelamateria.

Respectodeltema,ladoctoraMaisch,enelartculo318desuPonencia,expone
un criterio contrario al del artculo bajo comentario y, en concordancia con lo
dispuestoporelartculo217delCdigoCivilde1936,proponaque,enelcasode
hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al
cascodelinmueble,almontodelossegurosqueexistieranensufavor,yalvalor
desuexpropiacin.

Segnlaponente:"Lafinalidaddeestaprescripcinespermitirqueelpropietario
pueda gravar con prenda los bienes muebles desu heredad y para ello quedan
expresamente excluidos de~la hipoteca". La opinin de la doctora Maisch es
compartida,enladoctrinanacional,porRonaldCrdenasKrenz(p.1623).

Encuanto a laexpresin "explotacineconmica",consideramospertinentecitar

las definiciones jurdicas de la palabra "explotacin", que tengan relacin con
actividadeseconmicas.

As,Cabanellas(p.152)defineeltrmino"explotacin"como"organizacindelos
medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda ndole, y
principalmente agrcolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos
destinadosaunaindustriaoempresa".
Enelmismosentido,FloresPolo(p.572)entiendelapalabra"explotacin"como
"Organizacindelosmediosdeproduccinparaconseguirelaprovechamientode
lariqueza".
Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresin "explotacin
econmica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad
econmica".

El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobacin de esta
norma, el doctor Jorge Avendao Valdez seal que esta responde a una
necesidad prctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye
hipotecasobreellocalindustrialenquefuncionalafbrica,ascomorespectode
otrosbienes,comosonlasmquinas,lamateriaprima,osobrebienesenproceso
defabricacin.

SegnsealaeldoctorBigio,enlahiptesisdescritaenelprrafoanterior,"...es
obvio que el conjunto de bienes que por convenio se tiene como una unidad,
deber estar integrado por un bien inmueble, pues, de no ser as, no se podr
cumplirconelrequisitodeinscripcindelgravamen".

Asimismo, los doctores Max AriasSchreiber y Carlos Crdenas Quirs (p. 187),
consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redaccin
genrica y no se limite a las explotacionesagrcolase industriales, definiendo la
expresin "explotacin econmica" como "oo. un conjunto de bienes
ontolgicamenteindependientesperoalosquelaleyconsideracomounaunidad,
dadalavinculacinjurdicaoeconmicaexistente".
Losmismosautoressealanque,aloperarlagarantahipotecariasobrelaunidad
as definida, "...se favorece el desarrollo del crdito y toda clase de actividades
econmicas".

Pornuestraparte,coincidimosconlasopinionesantesmencionadas,enelsentido
de que la norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil vigente permite
extender los efectos de la hipoteca, adems de a un bien inmueble, a aquello.s
bienesque,individualmenteconsiderados,notienenlacalidaddetales,peroque
considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los trminos de la
norma) "explotacin econmica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de
bienesotorgadosengaranta.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no
imperativaesdecir,dependerdelavoluntaddelaspartesconsideraronocomo
unaunidad,paraefectosdelahipoteca,aunconjuntodebienesqueconformanlo
queellegisladordenominauna"explotacineconmica".

Discrepamos, pues, respetuosamente, de la crtica efectuada por la doctora

Maisch Von Humboldt, toda vez que, en nuestra opinin, nada impide que el
propietariodeuninmuebledestinadoausoagrcolaoganadero,puedagravarcon
hipoteca el bien inmueble dedicado a esa actividad y, adems de ello, otorgar
garanta prendaria respecto de los bienes muebles que utiliza para sus
actividades.
Comounejemplodedesarrollolegislativodelanormabajocomentario,podemos
mencionarlodispuestoporlosartculos172y173delTextonicoOrdenadodela
Ley General de Minera (D.S. N 01492EM, publicado en el Diario Oficial El
Peruanoel4dejuniode1992),quedisponenalaletralosiguiente:
"Artculo 172. Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el
RegistroPblicodeMinera".

"Artculo 173. Para los efectos de la valorizacin y remate, los contratantes

pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un
conjuntodebienesunidosodependientesentresr'.
Comopuedeapreciarse,lasnormastranscritas,desarrollando lodispuestoporel
artculo 1103 del Cdigo Civil, permiten la constitucin de hipotecas sobre
unidadesconstituidasporvariasconcesionesmineras,siemprequeestasformen
unconjuntodebienesunidosodependientesentres.

Se trata, pues, de una aplicacin prctica del trmino "explotacin econmica",

contenidoenlanormaactualmentevigente,yquedifcilmentehubierasidoposible
demantenerselaredaccindelderogadoartculo1020delCdigoCivilde1936,o
lapropuestaenlaponenciadeladoctoraMaischVonHumboldL
A manera de conclusin, podemos sealar que se trata de una norma de
innegableimportanciayaplicacinprctica,quepermiteincorporar,dentrodelas
garantas hipotecarias, a conjuntos de bienes integrados a una actividad
econmica, superando de esa manera las dificultades que plantea la distincin
rgidaentrebienesmuebleseinmuebles.

DOCTRINA

MAISCH VaN HUMBOlDT, lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del

Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBACKEY,
Delia(compiladora)Cdigo Civil.ComisinEncargadadelEstudioy Revisindel
CdigoCivil,TomoV.Lima,1985CARDENASKRENZ,Ronald.Institucionesdel
Derecho Civil. Derechos Reales de Garanta, tomo 111. de 1984, 'tomo VI,
Derechos Reales de Garanta. Cultural Cuzco, Lima CABANElLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual, tomo 11. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976
FLORES pala, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, tomo l. Cultural Cuzco,
Lima,1980BIGIOCHREM,Jack.ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivil.
Comisin Revisora del Cdigo Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1988 ARIAS
SCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,DerechosReales
deGaranta,Primeraedicin.GacetaJurdica,Lima,1995.
HIPOTECARESPECTODEOBLIGACiNFUTURA

ARTICULO 1104

Lahipotecapuedegarantizarunaobligacinfuturaoeventual.

CONCORDANCIAS:

LEY26702 arto172

Comentario

AlonsoMoralesAcostar.

1.ElRgimenGeneral

La regulacin de la hipoteca respecto de una obligacin futura o eventual recin

apareceennuestroCdigoCivilde1984,inspiradoenelartculo224delCdigo
Civil suizo y en elartculo2921 del Cdigo Civil mexicano (AVENDAO, p.194
ARIASSCHREIBERyCARDENAS,p.193).

Deconformidadconelartculo1104,unacreedorpodrasegurarelcumplimiento
de cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la constitucin de una
garantahipotecariaporpartedesufuturodeudor.

En atencin al principio de accesoriedad(1), la garantasolo sereficazuna vez

que la obligacin garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la
obligacin principal sea contrada. Por consiguiente, si bien la hipoteca de
obligacinfuturaseconstituyeporescriturapblicayseinscribeenelRegistrode
Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad(2), ser el surgimiento de la
obligacinprincipal,valedecirde"laobligacingarantizada",laquedeterminarla
eficacia de la garanta hipotecaria de no surgir aquella la hipoteca carecer de
eficacia.
(.)ConlacolaboracindelaseoritaPaolaMontesSalgado

(1) De acuerdo con el principio de accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garanlfa

hipotecaria (obligacin accesoria) depende de la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento
efectivogarantiza(obligacinprincipal)detalmaneraque,silaobligacingarantizadanoexisteo
devieneen nula, tampocoexistirlaobligacinaccesoria. Enese sentido, sealael doctorJorge
AvendaoValdez(p.158),que:"(...)Lahipotecasiguelasuertedelaobligacinprincipal:sista
seextingueporpagooprescripcin,seextinguetambinlahipoteca,silaobligacinprincipalse
declaraanulada,quedainvlidalahipoteca(...)".
(2) Si bien a la fechade constitucin e inscripcin de la hipoteca noexiste obligacin alguna, la
norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores.
Dichaprioridadeneltiemposoloseharefectivaunavezcontradalaobligacinprincipalquese
deseagarantizar.
Eneseordendeideas,losartculos142y143delaLeyHipotecariadeEspaa
(PUIGBRUTAU,p.418),disponenlosiguiente:

Artculo142:"Lahipotecaconstituidaparalaseguridaddeunaobligacinfuturao
sujetaacondicionessuspensivasinscritas,surtirefectocontratercero,desdesu
inscripcin,silaobligacinllegaacontraerseolacondicinacumplirse(...)".
Artculo 143: "Cuando se contraiga la obligacin futura ose cumpla la condicin
suspensiva de que trata el prrafo primero del artculo anterior, podrn los
interesadoshacerloconstaraspormediodeunanotaalmargendelainscripcin
hipotecaria".

Deloexpuesto,podemosafirmarqueunodelosobjetivosdelaregulacinde
lahipotecasobreobligacionesfuturasoeventualesresideenelhechodeasegurar
al acreedor un rango o prelacin respecto de la potencial ejecucin de una
obligacin no existente, pero con grandes probabilidades de ser contrada en el
futuro.Enesesentido,sinosurgelaobligacinfutura,lahipotecanosurtirefecto
algunodebiendo,enconsecuencia,extinguirseocancelarse.
2. Res!ulacin especial en el rs!imen bancario: s!aranta sbana como
s!arantadeoblis!acionesfuturas
LalegislacindelSistemaFinanciero,aligualquelalegislacincivil,regulala
hipotecarespectodeobligacionesfuturas.
Elartculo172(3)delaLeyN 26702,Ley GeneraldelSistemaFinancieroydel
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
prevlosiguiente:
"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistemafinanciero,respaldantodaslasdeudasyobligacionespropias,existentes
ofuturasasumidasparaconellaporeldeudorquelosafectaengarantasiempre
queasseestipuleexpresamenteenelcontrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema
financierosondepropiedaddistintaaldeudor,stasslorespaldanlasdeudasy
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el
otorgantedelagaranta"(resaltadoagregado).

(3)TextovigenteconformealamodificacinefectuadaporlaLeyN27851.publicadaenelDiario
Oficial"ElPeruano",confecha22deoctubrede2002.

Esta es la denominada garanta sbana, en virtud de la cual, el deudor de una

empresa del Sistema Financiero puedeconstituir una garanta real, con el fin de
respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean
obligacionesdirectasoindirectas,existentesofuturas.
Deestaforma,siporejemplo,unbancoprestaaunclientedeterminadacantidad
de dinero y este ltimo constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su
propiedad), lo usual sera que la garanta se circunscriba a dicho crdito. Sin
embargo,enaplicacindela normaantescitada,la hipotecarespaldaradems
todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha
entidadbancaria.
La denominada "garanta sbana" no alcanza a las garantas reales constituidas
por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las
obligacionesobjetodegarantasernsoloaquellasqueexpresamentehayansido
detalladas por el deudor en el contrato de garanta respectivo. Dicha excepcin
cautelaelpatrimoniodeltercero,puestieneporobjetonoobligarloarespaldarel
cumplimientodeobligacionespresentesofuturasdeldeudor,encuyageneracin
nohaparticipadoodelasque,simplemente,nohatenidoconocimiento.

Comovemos,estadisposicinqueconcuerdaconlodispuestoporelartculo1104
delCdigoCivilperuanode1984,tieneporobjetoaliviarloscostosdetransaccin
(4)propios de lasoperacionesdecrditoenel SistemaFinanciero,deformatal,
que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garanta
hipotecariacadavezqueseotorgaunalneadecrdito(5).

Obsrvese que esta institucin legal permite que las empresas del Sistema
Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por los
agentes econmicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de
celebrarunnuevocontratodegarantaparacadaoperacindecrdito.Ellodiluye
el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se
comprometenrecursosqueseobtienendelahorropblico.
Comopuedeapreciarse,estetipodedisposicinbrindaceleridadaltrficojurdico
y reduce los costos de acceso al crdito, los cuales son trasladados por las
entidadesdelSistemaFinancieroasusclientes.

(4)"Loscostosenlosqueseincurreenlabsquedadealguienpararealizarnegocios,enalcanzar
un acuerdoacerca delprecioyde otros aspectosdela transaccin, y enasegurarsedequelos
trminosdelacuerdosecumplan"(PARKIN,p.G2).
(5) Bsqueda de informacindentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros
laborales,los RegistrosPblicos,entreotrosaefectosdeconocerelgradodesolvenciadesu
deudor.

DOCTRINA

ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo

Civilde1984,tomoVI,DerechosRealesdeGaranta.GacetaJurdicaS.A.,Lima
2000 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991 PUIG BRUTAU, Jos.
Compendio de Derecho Civil, vol. 111, Derechos Reales. Bosch Casa Editorial
S.A.,Barcelona,1989PARKIN,Michael.Microeconoma,Quintaedicin.Addison
Wesley,Mxico,2001.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y

determinadaytambinparagarantizarunaobligacinfuturaoeventual"
(Cas.Nf!280998Lima,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,29/01/99,p.
2547).
"El artculo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza
solidariadeudasfuturascuyacantidadnosesepayauncuandotenganelcarcter
deeventuales"
(Cas.N78896Tacna,ElPeruano,28/05/98,p.1193).

"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran

resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulostransmisiblesoporendosos"
(Cas.N32094.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.363).
"La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede
exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garanta se encuentra
limitadaporelmontodelahipoteca"
(Cas.Nf!32894.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.363).

"Siunbienseotorgaenhipotecaafavordeunaempresadelsistemafinanciero,
respaldar todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o
futuras,asumidasparaconellatantoporquienafecteelbiencomoporeldeudor
hipotecario,salvodisposicinencontrario"
(Exp. N 21765286398 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta
Jurdica).
HIPOTECASUJETAAMODALIDAD

ARTICULO 1105

Lahipotecapuedeserconstituidabajocondicinoplazo.

CONCORDANCIAS:

C.C. at1s.168,171a185,195,219,1267,2019inc.4)

Comentario

RicardoBeaumontCallirgos

La hipoteca sujeta a modalidad no estaba prevista en el Cdigo Civil de 1936.

Plenamente innovador en nuestro Derecho, este precepto fue considerado
inicialmente con una "redaccin de sentido negativo" en el artculo 324 de la
ponencia presentada por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), en su
calidaddemiembrodelaComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civilde1936:sutextoconsiderabaquelahipotecanopodaserconstituidabajo
condicinsuspensivaniresolutiva.

Legislativamente,lafuentedeestanorma laencontramosenelartculo3116del
CdigoCivilargentino,elmismoqueregulaestesupuestoconunamejorfrmula.
Enefecto, elcodificadorargentinoprotegeal acreedorde lagarantahipotecaria
precisandoelefectoretroactivodelavigenciadelahipotecaunavezverificadala
condicin pactada. "La hipoteca tendr por fecha la misma en que se hubiere
tomadorazndeellaeneloficio(laseRegistro)delahipoteca".

Concretando, la hipoteca, como todo acto jurdico, puede constituirse bajo

condicinoplazo.Enconsecuencia,paracomprendereinterpretarsuregulacin,
habr que remitirse en un estudio concordado del Cdigo Civil, a su Libro
Segundo, y al interior de este, a los artculos 171 al185 que se ocupan de las
modalidadesdelactojurdico:condicinyplazo.Excluimosdelanlisisal"cargo"
o"modo",porrazonesobviasquesefundanenlapropiadeclaracindelanorma.
Como puede advertirse de cualquier constitucin de garanta hipotecaria, lo que
en el fondo tendremos en el supuesto fctico, es que existen dos clases de
relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligacin
garantizada (obligacin principal) y la segunda, referida a la garanta del
cumplimientodelaobligacinprincipal,estoes,larelacinhipotecaria(obligacin
accesoria).Ambaspuedensersometidasalasmodalidadesdecondicinyplazo.
Sibien,cuandoseredactelartculo1105,estafacultadyasehallabaprevistaen
el artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro
legisladordeentoncesnoacogiestecriterioa diferencia de laactualComisin
deReformadelCdigoCivil,cuyoProyectodeReformadeLibrodelosDerechos
Reales,aprobadopreliminarmenteenabrildel2002,consideratantoaloscrditos
garantizados (artculo 1057) como a las garantas reales (artculo 1054), como
pasiblesdeserconstituidasbajocondicinoplazoregulandoestasfacultadesal
interior del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta del Proyecto, referente a los
Derechos Reales de Garanta: Parte General. El proyecto extiende esta facultad
de constitucin bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca,
tambin a la prenda nicos derechos reales de garanta enumerados en el
artculo 1049 del proyecto, auncuando y a pesar de lo recientemente sealado,
regula en su Ttulo Cuarto (de la Seccin Cuarta) el fideicomiso en garanta, del
cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del
artculo comentado. De lo expuesto, el artculo 1105 en mencin, solo hace
referenciaalacondicinyplazoenlarelacinhipotecaria.

Paramejorcomprensindellector,recordemosalgunosconceptosgenricosque
nosayudarnenelanlisisdeeste,soloenapariencia,"sencilloartculo."
Lacondicinseconceptualizacomo"unacontecimientofuturoeincierto"delque
depende la produccin de los efectos de un negocio o de un pacto singular del
mismo,esdecirdelalibrevoluntaddelaspartes.
Estacondicindebersernecesariamentelcitayposible(fsicayjurdicamente).
As, la concurrencia de una condicin suspensiva ilcita o imposible invalidar el
acto,hacindoloconsecuentementenulomientrasqueenelcasodelacondicin
resolutoria, siesta esilcita o imposible, simplemente se leconsiderar comono
puesta(artculo171C.C.).

Porsuparte,elinciso3delartculo219delCdigoCivil,ratificalomanifestadoen
elprrafoanterior,sancionandolanulidaddelactojurdicoquepersigaunobjeto
ilcitoo imposibleascomo cuandoestesea indeterminado.Consiguientemente,
cuandose pacteunacondicinparaconstituirhipoteca,estadebersersiempre
hechoposibleylcito(CUADROSVILLENA,p.407).

Segn seala un importante sector de la doctrina argentina, la hipoteca puede

subordinarseatresclasesdecondicin:causal,potestativaymixta.
La condicin sercausal, cuando el hecho puestocomo tal dependa de fuerzas
extraasalavoluntaddelaspartesodelavoluntaddeuntercero.Larealizacin
del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede
pactarse comocondicin para constituir la hipoteca,el xito del equipo de ftbol
peruanoenundeterminadopartido,eventoplenamenteextraoa la voluntadde
laspartes.

La condicin ser potestativa, cuando el hecho en que consiste la condicin

dependadelavoluntaddeunodelossujetosporejemplo,sealacondicinqueel
acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En este
punto,resultanecesarionoolvidarlasentenciadelartculo172denuestroCdigo
sustantivo, el cual prescribe que ser nulo el acto cuyos efectos estn
subordinadosaunacondicinsuspensiva,dependientedelavoluntaddeldeudor,
es decir, el deudor en ningn caso podr ser el sujeto activo de la condicin
suspensiva. En atencin a esto, cuando del anlisis de las condiciones
potestativassetrate,debertenerseenconsideracinsiprovienendelacreedoro
deldeudoryssonsuspensivasoresolutorias.

Porltimo,lacondicinsermixta,cuandolarealizacindelacondicindependa
enpartedelavoluntaddeunodelosdeclarantesyenpartedeunacausaextraa
adichavoluntadseaenelejemploanterior,elcasodelacreedorcuyacondicin
esladeadquirirdeterminadoinmueble,queelreferidoinmueblenoestenventa,
supuestoenelcualseconjuganlossupuestosdelacondicinmixta.

Hastaahorasolohemosanalizadolascondicionesmsfrecuentessinembargo,
estas no son las nicas. As, el artculo 175 de nuestro Cdigo Civil regula la
condicinnegativaaplicablea losactosjurdicosaqulacondicinesquenose
realiceciertoacontecimiento,verificadoelcualseentendercumplidalacondicin
obiencuandoexistalacertezadequeelacontecimientonopodrrealizarse.Esta
norma es de perfecta aplicacin a la hipoteca, aun cuando omite referirse al
cumplimientodelacondicinpositiva,supuestodefcilinterpretacindelalectura
sistemticadelCdigoCivil.As,entrminosdeladoctrinanacional"lacondicin
positiva se cumple cuando se realiza ntegramente el suceso puesto como
condicin (u.)" (TORRES VSQUEZ, p. 184). Por otra parte, el artculo 174 del
Cdigo Civil precisa que cumplida en parte la condicin, la obligacin no es
exigible,salvopactoencontrario.

Conforme al artculo 175 in fine, si se fija un plazo para la verificacin de la

condicinnegativahayqueesperarsuvencimientoparadeterminarsisecumpleo
no.Si vencidoel plazonoserealiza elacontecimiento,la condicin se tienepor
cumplida.Recurdesesobreelparticularquelafuenteprimigeniadelartculo175
eselartculo1177delCdigoCivilfrancs.

Laclasificacinmsimportante,porsutrascendenciaenlosefectosdelnegocio,
eslareferidaalascondicionessuspensivasyresolutorias.

Es conveniente precisar que para determinar si una condicin es suspensiva o

resolutoriasedebeatenderalasituacindelosinteresesyalosresultados.Sin
embargo, cuando la resolucin sea dudosa, la consideracin se tendr por
suspensiva,yaqueenlacondicinresolutoriaelnegociotieneeficaciaprovisional
duranteelestadodependencia,concluyndosequesemejanteeficaciaprovisional
solo puede suponerse cuando se advierta una intencin en este sentido (LEN
BARANDIARN,p.245).

Tratndose de la condicin suspensiva, puede distinguirse, segn seala Guhl,

situaciones que resultan en tres momentos: antes de la verificacin del evento
puesto como condicin como consecuencia de tal verificacin y en el caso de
queellanollegueaverificarse.

Enelprimersupuesto,elacreedornopuedeutilizarsucrditoparahacerlavaler
frente al deudor en el segundo momento, con la verificacin de la condicin,
tendremos que recin la obligacin se har exigible y por ltimo en el tercer
momento,sinoseverificaelacontecimientocondicional,laobligacinsedisolver
ylaspartesquedarncomosilaobligacinentreellasnohubieseexistidojams
(LENBARANDIARN,p.268).

Paraelcasodelacondicinresolutoria,igualmente,sedistinguentresrdenesde
tiempo:efectosantesdelaverificacindelacondicinefectosunavezrealizada
lacondiciny,porltimo,enelsupuestodequenoserealicelacondicin.
En el primer supuesto, mientras la condicin resolutiva est pendiente, el acto
produce todos sus efectos, siendo plenamente exigibles las prestaciones
pactadas el adquiriente que administra como propietario, puede constituir
gravmenes reales y transmitir la propiedad (con la limitacin que resulta de la
condicin pendiente). En el segundo momento, una vez verificado el suceso, el
acto jurdico deja de tener vida y al cumplirse la condicin resolutoria surte su
efecto ipso jure, esto es, al verificarse la condicin se resuelve el contrato
automticamente. Finalmente, en el tercer momento, cuando no se produce la
condicinresolutoria,aquelactoseconservapuro,manteniendosusefectosde
modofirme.

Conformeloprescribeelartculo1105,elplazo,eslasegundamodalidadbajola
cual puede constituirse hipoteca. Resulta plenamente vlido en este anlisis lo
mencionado antes para la condicin. En efecto, el plazo tambin puede ser
diferenciadounoparalaobligacingarantizadayotroespecficoparalahipoteca,
detalmaneraquelaobligacinpuedeestarconstituidaporseisaosylahipoteca
garantizarlasoloporcuatroaos.

Siendo de unnime concierto para la doctrina, la conceptualizacin de trmino o

plazo,este,engeneral,puedeserdefinidocomoelacontecimientofuturoycierto
en el que comienza o acaba la eficacia del acto en nuestro caso, del acto de
constitucindelahipoteca.NoobstanteysiendocomoAlbaladejo(p.323)seala,
debedistinguirseelplazoqueporpropianaturalezarequiereelactojurdicopara
producir sus efectos, as como para cesarlos del plazo como elemento
meramenteaccidental.Esteltimoeselqueconstituye"modalidad",presentando
como principal rasgo caracterizante y diferenciador el hecho de ser establecido
arbitrariamenteporconvenioentrelaspartes.

Al igual que la condicin, el plazo tambin puede ser suspensivo o resolutorio,

sindole de aplicacin los mismos conceptos establecidos anteriormente para
aquella.

La naturaleza accesoria de la hipoteca no significa que deba acompaar a la

obligacin, desde su constitucin, ya que la obligacin puede ser garantizada
despus de haber sido constituida, como tambin hasta determinada fecha
(CUADROSVILLENA,p.407).

Elplazodelahipotecapuedeserinicialosuspensivo,finaloresolutorio,ascomo
cierto e incierto. De esta manera, podr pactarse que la hipoteca produzca sus
efectosdesdeyhastadeterminadafecha.Pasadoelplazo,finaloresolutorio,no
podrejecutarseelbiengravadoconlahipoteca.

El plazosercierto, solosi es sealado en forma indubitable mientras queser

incierto si depende de la realizacin de determinados acontecimientos.
Resumiendo,ciertooinciertoelplazo,lahipotecatendrnecesariamenteunplazo
(CUADROSVILLENA,p.408).

Como puede advertirse del anlisis hasta ahora desarrollado, la pertinencia de

estanorma,bsicamenteapoyadaenelpropsitodeextenderenlamedidadelo
posibleeldesarrollodelcrdito,resultacuestionableconsideracinquenoslleva
a conocer y revisar los motivos por los cuales la ponencia de la Dra. Lucrecia
MaischVonHumboldt(p.267),seoponaaltextodelanormabajocomentario.
DelaExposicindeMotivosyComentariosdelCdigoCivilde1984hallamosque
fueron dos ls razones que llevaron a esta oposicin: "en primer lugar por su
rarsima aplicacin, y en segundo trmino por la inseguridad que creara la
inscripcindeunderechorealtanintensocomolahipotecasujetaalcumplimiento
de unacondicin,gravamen queencasode cumplirse lacondicinquedarasin
efecto, lo que previsiblemente traera consecuencias negativas" (MAISCH VaN
HUMBOLDT,p.268).

Asuvez,delanlisisdelartculo3116delCdigoCivilargentino,ynoobstantela
mencinexpresadeque"lahipotecapuedeconstituirsebajocualquiercondicin",
es de advertirse por el texto siguiente que la intencin del legislador era regular
solamente la posibilidad de la condicin suspensiva. Considero, en opinin
personal, quenuestro CdigoCivildeberaregular nicamentetanto lacondicin
como el plazo suspensivo, ya que la condicin y/o el plazo resolutorio generan
inseguridadenlaspartes.

Elacreedordeunahipotecaconcondicinresolutoria,verificadasta,entraren
el campo de la inseguridad, despojado de la garanta para el cobro de su
acreencia,nopudiendoserargumentoencontradeestolaautonomaprivada,ya
que este supuesto condicionante resolutorio (para la hipoteca) podra fcilmente
argumentarsesobrelabasedelafundamentacinutilizadaparalarescisindelos
contratosencasodelesinverelartculo1447denuestroCdigoCivil.

Por otro lado, genera inseguridad en el deudor hipotecario. Aqu podemos

preguntamosqusucedesinoseverificalacondiciny/oplazoresolutorio?
Qu sucede con el inmueble, si del pacto puede advertirse que el deudor
hipotecarioconconsentimientodelacreedorhipotecariolimitabatemporalmentela
afectacindel bien en hipoteca?auncuandolgicamente puedacontestrsenos
que cumplido el plazo natural de la obligacin principal, y pagada que sea en
forma completa la deuda (obligacin principal), el bien inmueble es desafectado
del gravamen nosotros en este supuesto vemos una puerta abierta para la
inseguridadjurdica.
Casodistintosepresentacuandonoseverificalacondiciny/oplazocondicional,
en cuya hiptesis el acreedor todava puede solicitar, de ser necesario, se
garanticesuacreenciaoelsaldodeella.

Como sealamos inicialmente, el Proyecto de Heforma del Cdigo Civil de 1984

mantieneestanorma,peroenlugardelimitarla,lahaceextensivaalaprenda,tal
ycomosedesprendedesuubicacinsistemtica.

Concretando,la"hipotecasuspensiva"comoladenominaMaxAriasSchreiber(p.
201),noeseficazentantonosecumplalacitadacondicinoplazo,verificadoel
cuallahipotecaseconstituyecomopuraysimple,nooperandoretroactivamente,
artculo 177 del C.C., salvo pacto en contrario, el mismo que en el caso de la
hipotecaresultaconvenienteparalaconsideracindelapreferenciayelrango.
Finalmente, en la condicin resolutoria(1), segn refiere Max AriasSchreiber (p.
202), el gravamen existe desde el momento de su constitucin, extinguindose
una vez verificada la condicin o plazo. En ltima instancia, el cumplimiento del
plazo o condicin resolutoria importar la renuncia del acreedor hipotecario a la
garanta inmobiliaria. Estimamos que a esto se debe el hecho de su omisin
dentrodelossupuestosqueocasionanlaextincindelahipoteca(artculo1122),
textorepetidotambinenelactualProyectodereforma.

Es pertinente recordar, a los fines de lo indicado precedentemente, lo dispuesto

porlosartculos1267y2019delCdigoCivil,queexpresan:"Elqueporerrorde
hechoodederechoentregaaotroalgnbienocantidadenpago,puedeexigirla
restitucindequienlarecibi"y"Soninscribiblesenelregistrodeldepartamentoo
provincia donde est ubicado cada inmueble: 1. Los actos y contratos que
constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos
realessobreinmuebles(sic).4.Elcumplimientototaloparcialdelascondiciones
delascualesdependalosefectosdelosactosocontratosregistrados(sic)".
(1) Jack Bigio seala que es admisible el pacto, para el caso de la hipoteca, de una condicin
resolutoria(p.51).

DOCTRINA

ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil.DerechodeBienes.Tomo111.JosMara
BoschEditor. Barcelona, 1980V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales
de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995 TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil.Idemsa yTemis. VIedicin.LimaBogot, 2002MUROPA Manual
de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de
Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas. Lima, 1999 CUADROS VI LLENA,
CarlosFerdinand.DerechosReales.TomoIV.Fecat.Lima,1996BIGIOCHREM,
Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco.
Lima, 1998BARANDIARN,JosLen.TratadodeDerecho Civil Peruano.Vol.
11.WGeditor,Lima,1991MAISCHVaNHUMBOLDT,Lucrecia.En:CdigoCivil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Compiladopor:DeliaRevoredode
Debakey Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil Lima,
1985 ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos /
ARIASSCHREIBERM., ngela/MARTNEZCOCO,Elvira. Exgesis del Cdigo
Civil Peruanode 1984.DerechosRealesdeGaranta.TomoVI.GacetaJurdica.
Lima,1998.

JURISPRUDENCIA

"De conformidad con el artculo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser
constituidabajocondicinoplazo,losmismosquedebencumplirseparaefectuar
lainscripcin"
(Res.N083/920NARPJV.ExploradorJurisprudenclal.GacetaJurdica).
HIPOTECASOBREBIENESFUTUROS~

ARTICULO 1106

Nosepuedeconstituirhipotecasobrebienesfuturos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.885,1100,1104,1405,1409inc.1)

Comentario

MarcoBecerraSosaya

Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden
pblico,portantonoexistepactovlidoposiblequeestablezcaunahipotecasobre
unbienqueseconcibecomofuturoloquespodrasucederesquesesancione
una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por
diversas razones que explicaremos en las lneas siguientes puede resultar
infructuosa,auncuandobienintencionada.

1.Cundounbienesfuturol

La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro es decir, cundo

podemosdecirquenosencontramosanteunbienfuturoyqueportantosobreel
mismo est negada la posibilidad del gravamen hipotecario, se requiere de la
previainmatriculacinoinscripcin(1)delinmuebleenlosRegistrosPblicos,para
que este sea considerado como existente?, o basta la existencia fctica del
inmueble en los casos en que fuere posible para tenerlo como actual (bien no
futuro)?
Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros
Pblicos, lo cual tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un derecho
constitutivo, es decir que se configura recin a partir de su inscripcin en el
Registro siendo as, la hipoteca paraser tal, deber inscribirse obviamente en
una partida, loquesupone asuvezla previaapertura deesta ltima o laprevia
inscripcindelderechoporhipotecarse.Bajoesteordendeideas,sedicebienen
la

(1) Hacemosalusin tantoa la inmatriculacincomoalainscripcin,pues en algunos inmuebles

(comoporejemplo,unpredio)serpropiodecirquelosmismosseinmatriculan,mientrasque(si
por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un
usufructo)paraotrosinmuebles,sermspropioreferiralainscripcin.Recurdesequesegnel
artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si
complementamos su lectura con el artculoaS5 del mismo Cdigo, queda claro que no solo son
pasibles de hipotecarse los predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de
inmueblesyquecumplenconlosdemsrequisitosquelasnormasrelativasahipotecasreclaman
paraestosafindesergravados.
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra
imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien
futuro tienepartida registral,ni puedepor tanto,acogerseunasientoregistralen
esesentido".

A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar

registrado,puesdelocontrarioestamoshablandodeunbienfuturo.Peronobasta
la registracin, si no que sta deber ser definitiva de tal forma que, para
considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el ttulo que
posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no
anotadopreventivamente(2).

Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos
haciendoreferenciaabienesquenoformanpartedelacervopatrimonialdelsujeto
hipotecanteenelmomentodelaconstitucindelgravamenyqueposteriormente
pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos(3), y tampoco es
admisiblepensarenunrgimenparecidoal delacompraventasobrebienajeno.
Algunos ordenamientos jurdicos a diferencia del nuestro s se refieren a los
bienesfuturosenraznasunopertenenciaalpropietariohipotecante,comoenel
caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud,sealen
conpropiedadparasusistemajurdicoque"laprohibicindelahipotecadelos
bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es
propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin, descansa
sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los
inmueblesqueingresarnmsadelanteenelpatrimoniodeldeudor..."(citadospor
AVENDAO).Ennuestrosistemajurdiconocabeestaconfusin,delocontrario
restamos utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los
requisitosdevalidezdelahipoteca,quequienafecteelbienseaelpropietario.
Resulta interesantemencionarsi se quiere,amaneradeexcepcin, elcaso en
que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo
que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo
accesorio(4).Enestecasoempero,"nohayverdaderaderogacinalaprohibicin
sobrelosbienesfuturos,pueselinmueblehipotecadoexistaenelmomentodela
constitucin,loquepasaesqueelmismosehatransformado(MAZEAUDcitados
porAVENDAO,p.187).

(2)Dejamos a salvolasnormas quedemaneraexcepcionalpermiten lahipoteca sobrebieneso

derechosanotadospreventivamente,comoporejemplolaDirectivaN0022003SUNARPqueva
amereceruncomentarioaparte.
(3) El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo comentando este artculo, que "desde el
momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes
futuroscarecedesentido,puesmalpuedenhipotecarsebienesdecuyapropiedadsecarece."(p.
410).
(4)Apropsitodelateoradeloaccesorio,existeunafamosasentenciadelTribunalConstitucional
(publicada enel Diario OficialEl Peruano el 28.09.1999)que resuelveen contrario de10 quela
doctrinageneralmenteaceptasobreestetema,arguyendoque"secomprendenindebidamenteen
elremate,lasedificacioneslevantadassobreelloteantescitado"(lotehipotecado).Exp.N56098
AAfTC
2.Justificacindelaprohibicin

Sibienyahemosadelantadoenpartelosargumentosqueabonanenfavordela
prohibicin de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar
tresdeellos,dosdeloscualeslosdosprimeroslostomamosbsicamentedela
ExposicindeMotivosdelCdigoCivil:

1)"Comoquieraqueelderechorealsuponeunpoderjurdicodirectoeinmediato
sobrelacosa,noesposiblequeestepuedaejercersesobreunbienquenotiene
existenciapresenteyquepuedenoexistirjams".
2)Asimismo,comoquieraque"ningnbienfuturotienepartidaregistral,porende
tampocopodraacogerseaunasientodehipoteca", yaadiramosnosotrosms
anporquelahipotecaesunderechoconstitutivoyentonces,nopodracumplirse
conelrequisitodelainscripcinenlosRegistrosPblicos(ARIASSCHREIBER,p.
189).
3)Porque,comomencionaPeaBernaldo(p.114),lahipotecaesunderechoreal
de garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas
facultadesqueaseguranlaefectividadendinerodelcrditosobrelacosamisma
y,entrestas,lamscaractersticaeseljusdistrahendiofacultaddeimponerla
enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".

Conrelacinaesteltimopunto,consideramosqueelargumentoescontundente,
pueslahipotecaesantetodouna"garanta"queoperaenfavordeunacreedor,
justamente en atencin al crdito que le es debido pero imaginemos las
consecuenciasqueafrontaramossipermitimosquelahipotecarecaigasobreun
bien que todava no existe (por ej. un departamento que todava no ha sido
construido). En este caso en particular, podra suceder que se produzca el
incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y que el
acreedor busquesatisfacersucrditosin embargollegadoel momento,la venta
forzosanoseproducirpuesnohaybienpararematarluego,podemosconcluir
quelahipotecaenelejemplo,permitidasobreunbienfuturo,no"garantiza"ante
elincumplimientoproducido.

En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo

caso, este tipo de hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho
expectaticio,quees"eldehacerinscribirelgravamensobrelosinmueblesqueel
constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y aadimos
nosotrosqueelbienseaactual.Antesqueestosuceda,lahipotecainscritanoes
tal,"sinolaposibilidaddequelahayaalgnda"(PEREZVIVES,p.150).Aellose
sumaelqueenelDerechocolombiano,laconsecuenciadeestetipodehipotecas
sealanooponibilidad,adiferenciadelanulidadennuestroordenamiento(vase
ExposicindeMotivos).

3. La Directiva N 0022003SUNARPjSN. La inscripcin de contratos de

compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, ti'nanciados
porterceros,ydehipotecasCS)
 Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que
siendolahipotecaunderechoqueseconstituyeconsuinscripcinenelRegistro,
es a nuestro criterio primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los
principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las
normasdeDerechocomn(6).

Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma

bastante bien intencionada, pero que anuestro juicio, no resulta del todo eficaz,
ms todava porquesepresta en algunos aspectos a laconfusin, yrequierede
aclaracin.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula

nicamentelos casos relativosal Programa Mivivienda,como parece indicarlo el
tercerycuartoprrafodelaparteconsiderativadelaresolucinquelaaprueba,o
elstimo prrafo de lanormamisma,que refiereal "ptimo cumplimientode los
objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicacin
general,msalldelProgramaMivivienda,quetieneporobjeto"dictarlasnormas
que regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en
proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, as como la
obligacin del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca
convencionalquegravelosbienesenajenados,unavezquelosmismoslleguena
tenerexistencia".

EncuantoalaDirectiva,estaregulabsicamenteelsupuestodelartculo100del
ReglamentodelaLeyN27157(D.S.N 0082000MTC)quealaletrasealaque
"estandovigentelaanotacindelapredeclaratoriadefbrica,sepodranotarel
prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas
como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de
compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en
calidaddeanotacionespreventivas".

Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican

generalmente un financiamiento por terceros (bsicamente instituciones
financieras),lociertoesqueresultabanecesariorecrearmecanismosquepermi

(5)AprobadamedianteResolucinN0302003SUNARP/SNdel22.1.2003.
(6) Sobre esta posicin nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la
admisibilidaddela
hipotecaunilateralauncuandoelCdigoCivilnolopreveaapartirdeunaresolucindelTribunal
Registra!.Vaseenlarevista"DilogoconlaJurisprudencia".N45.Junio2002.
(7)Cuandolanorma se refierea"actosanlogos",es claro quealudeaaquellosquesupongan
transmisindominial,ynoporejemploagravmenes.
tan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del 1106 del Cdigo) el
financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la
compraventadeldepartamentoaplazospor15aos).
AnteestanecesidadsurgelaDirectiva,ydeellaresultaquelahipotecapuedeser
legal(primersupuesto),sielmontodelahipotecaseajustaaldinerofinanciadoe
impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a consignar en el
asientodelaventaqueseanotalaformadepago,ysolocuandoseconviertala
preindependizacinendefinitiva,deberextenderelasientodehipotecalegalque
corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencionalque resulta bastante

discutible,puessealalaDirectivaqueauntratndosedebienesfuturos,scabe
extenderla"anotacinpreventiva"delahipotecacondicional,laqueunavezque
elbienexista,seconvertirendefinitiva.Estosobrelabasedequecomodicela
Directiva nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de
hipotecaquegraveunaviviendaporconstruiroundepartamentoenplanos,sujeto
alacondicinsuspensivadequedichosbieneslleguenaexistir,todavezqueel
artculo1105delCdigoCivilestablecequelahipotecapuedeserconstituidabajo
condicinoplazo...".

Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional

dispensalaDirectivaporlosiguiente:
1) Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la
hipoteca,esjustamenteladegravarunbienfuturo,loqueanuestrocriterionoes
correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio
iuris,conlaconditionegotiae.Laprimerahacealaesenciadelderecho,esdecir,
constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho
mismosondeaquellosrequisitosbsicosparaquesurjaelderechoentantoque
la conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un acto o
derechoqueyasurgi,comoenestecasolahipoteca(condicinreguladaenlos
artculos1105y171Yss.delCdigoCivil).Elqueelgravamenrecaigasobrebien
presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un
requisitodeprimerordensinelcualnohayhipotecadelocontrariovulneramosel
principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la
condicin de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro como ya
manifestramosquenosepuedeequipararla figura bajo comentario,ala de la
compraventasobrebienfuturoyb)porsinobastaraelprimerargumento,dadala
naturaleza de la hipoteca como medio de "garanta" ante el potencial
incumplimiento,yexpuestaslasrazonesdelaeventualineficaciadelderechoreal
antelaimposibilidaddelaventaforzosa,esdablesostenerqueelartculo1106es
una norma de orden pblico o de observancia obligatoria, y que por tanto se
imponealartculo1105queregulaalahipotecabajocondicin.

2) Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien

futuro,noencontramosrazndefustequejustifiqueladistincineneltratamiento
de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se
registrasinorecinconlainscripcindefinitivadelaseccindedominioexclusivo
laconvencionals,bajoelentendidodequelahipotecapuedesercondicionadaa
laexistenciadelbien.Lapreguntaes:yenelprimercaso,porquno?
Deotro lado,resultapertinentemencionar losiguiente:sealalaDirectivaqueel
artculo 1106 del Cdigo incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a
nuestroparecernoestancierto,puesvistodesdeotroextremo,dichaprohibicin
abonaenfavordelasolidezdeunagarantaqueresultameridianamenteeficazsi
se da sobre bienes presentes, y que como ya hemos explicado no sera
propiamenteunagarantadepermitirselaafectacinsobrebienesfuturos.Deesta
manera,msbien,incidepositivamente,porqueregulademejorformaunodelos
mecanismosprevistosporelordenamientoanteelincumplimientoenlaobligacin
garantizada.

Finalmente,msalldelhechodequeenalgunoscasos,lahipotecasobrebienes
futurosresulteunafigurainfructuosaeineficaz,porquebajoesascondiciones(al
noseractualelinmueble),nogarantizanecesariamentealacreedorlasatisfaccin
desucrditova enajenacinforzosa, locierto esqueenel tiempo, ellegislador
se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional
han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8) ello, como cuentan los
Mazeaud "para facilitar la construccin y permitir los prstamos por el crdito
territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirndose en la ley
belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al artculo 2133 del
CdigoCivil,..."(citadosporAVENDAO,p.188)sinembargo,insistimosenque
no necesariamente han sido normas de eficacia total aunq ue s ms bien de
reservaderango,loquedesuyoesbastanterelevante,aunquenosuficiente.

DOCTRINA

ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Exgesis.DerechosRealesdeGaranta,Tomo
VI.AVENDAOVALDEZ,Jorge.Garantas,PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo 1,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina,1996. EXPOSICiN DE
MOTIVOSDELCDIGOCIVILDE1984.DiarioOficialElPeruano,publicadoel9
y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Centros deEstudios Registrales, Tomo 11, tercera
edicin,Madrid,1999.PEREZVIVES,lvaro.GarantasCivi/es,SegundaEdicin,
EditorialTEMISS.A.,SantaFdeBogot,Colombia,1999.TORRESVASQUEZ,
Anbal. Cdigo Civi/, Cuarta Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas, mayo,1998.
CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civi/, Volumen 11, novena edicin,
EditorialRodhas,mayo,2002.

(8) Vase el Decreto Ley N" 22112 que regulaba el rgimende la llamada propiedadhorizontal
(artculo4)astambinelD.S.N"04276VCqueregulalainscripcinindividualizadadelotescon
viviendas.
JURISPRUDENCIA

"Lacontradiccinsustentada en quela hipotecaharecadosobreunbienfuturo,

no importa la alegacin de unanulidad formal del ttulo de ejecucin. Constituye
un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes
presentesynofuturos,porloqueelcuestionamientodeesterequisitoimportael
ejercicio de una accin independiente y autnoma, distinta al objeto que se
persigueenelprocesodeejecucindegaranta"
(Cas. N 66o96Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Cdigo Civil. William Cajas
Bustamante,EditorialRodhas).
EXTENSiNDELAHIPOTECAENCUANTOALCRDITO

ARTICULO 1107

La hipotecacubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro
pagadasporelacreedorylascostasdeljuicio.

CONCORDANCIAS:

c.c. arto1242

Comentario

XimenaBenavidesReverditto

La hipoteca es un derecho real de garanta con caractersticas especiales que

confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el
deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble
hipotecado).Algunasdedichascaractersticassonlaaccesoriedad,lapublicidady
la especialidad (DEZPICAZO y GULLN). Analicemos brevemente dichas
caractersticas:

Accesoriedad.Seentiendequeelderechorealdegarantaexisteenlamedida
en que haya la obligacin que garantiza, ya que la garanta se constituye en
respaldodelcumplimientodeunaobligacinolasatisfaccindeuncrdito.
Publicidad.Lahipotecaseconstituyeconelregistrodeestaforma,losterceros
conocernlaexistenciadelgravamen.
Especialidad. Como hemos mencionado al comentar el artculo 1101, la
especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y
respecto del crdito. La especialidad encuantoal crditoimplica quela hipoteca
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable (inciso 2
delartculo1099).

Laespecialidadserelacionadirectamenteconlaextensindelahipoteca.
Al respecto, el artculo bajo comentario seala "la hipoteca cubre el capital, los
intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la
hipoteca:

1.Elcapital

Entendemosporcapitalelprincipaldelcrdito,elmontodelprstamootorgadoy
financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hastapor lacualresponder elbienanteunaeventual
ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No obstante, en
oportunidadeselgravamenseconstituyeinclusohastaporunmontomenoraldel
capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como
gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia est
cubierta con otra garanta. Puede el monto del gravamen ser mayor que el
capital?

Alrespectoexistendiversasposiciones.Algunossostienenquenoesposiblefijar
por monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la condicin
accesoria de la garanta. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el
capital, la hipoteca estara garantizando en parte una deuda inexistente. En
aplicacindelprincipiodeaccesoriedad,sinoexistetalcrditonoexistehipoteca
en garanta del mismo. No compartimos esta posicin. Creemos que aquella
diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debera ser
entendidanocomounaobligacininexistentesinocomounaobligacinfutura.El
artculo1104permiteque lahipotecagaranticeobligaciones futuras.Seentiende
por obligacin futura aquella deuda que se derive como consecuencia de una
situacin previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes, que haga
suponerque ladeuda u obligacinexistir(CUEVA MORALES). As,la hipoteca
se establece por un monto mayor al del capital para que cuando proceda su
ejecucin asegure tambin la obligacin futura ello en nada afecta la
accesoriedaddelahipoteca(ALBALADEJO).

Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el
monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Pblicos, es
recomendable que elgravamen se establezcapor un monto mayoral delcapital
de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No
obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo
dispuesto en el artculo bajo comentario el bien responder solo hasta cierto
lmite:elmontodelgravameninscritoenRegistrosPblicos.Msalldelimporte
delgravamen,elcrditonogozadepreferenciaalguna.Comoexplicaremosms
adelante,creemosquedeestaformasegeneraseguridadfrenteaterceros,frente
al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien
garantizado.

2.Intereses

Losinteresestienenelcarcterdeunaprestacinaccesoriadelcrditoprincipal.
Deahque,atendiendoalcriterio de accesoriedad,la hipotecagarantizaelpago
delosinteresesquedevengueelcrdito.

Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca encuanto al crdito, y en

tantolosinteresessean"obligacionesgarantizadas"conlahipoteca,laobligacin
accesoriadepagodeinteresestambindebeserdeterminadaodeterminable.El
tipo de inters pactado debe consignarse, en principio, en el documento de
constitucin de la garanta hipotecaria e inscribirse en Registros Pblicos
(AVENDAO ARANA). La finalidad es que los terceros conozcan la
responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea
determinable,conozcanloscriteriosparasudeterminacin.
Seencuentrancomprendidoseneltrmino"intereses"losinteresesmoratorios?
Ladudasepresentaporquelosinteresesmoratorios,cuyafinalidadesindemnizar
lamoraoretrasoenelpago,sedevengarnauncuandolostercerosdesconozcan
quesehaconstituidoenmora aldeudorhipotecario.Laconstitucinenmora no
figurar en RegistrosPblicos no obstante,sila hipotecacubrelos intereses (la
norma no distingue tipos de inters) se entendera que en dicha cobertura se
encuentrancomprendidoslosinteresesmoratorios.

ParaPeaBernaldodeQuiros,citadoporAvendaoArana,lahipotecanocubre
los intereses moratorios porque, U(...) lo que garantiza la hipoteca es el
cumplimiento normal de la correspondiente obligacin y tanto del principal como
de los intereses si se hubiesen estipulado pero no garantiza, en cambio,
ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo,
culpaomora.Llegadoelmomentodelvencimiento,lapasividaddeldeudor(ydel
acreedor)nodebeporsafectarelalcance(porsunaturalezafrenteaterceros)de
lahipoteca".

Por el contrario, para Avendao Arana los intereses moratorios s estaran

cubiertos con la hipoteca, en tanto la finalidad de esta es garantizar el
cumplimientodelasobligaciones hastaqueseproduzca elntegro delpago.Sin
embargo, no todos los intereses moratorios estaran comprendidos. Debido a la
especialidadypublicidaddelahipoteca,silostercerosnotienenformadeconocer
queeldeudorhaincurridoenmorayqueportantoseestngenerandointereses
moratorios,lahipotecanocubrirestos.Esdecir,seentenderncubiertossololos
intereses moratorios devengados cuya determinacin sea conocible por los
terceros. El mismo criterio debera aplicarse tratndose de cualquier tipo de
inters.

Enel Derechocomparadoexistenhasta tressistemasqueregulan lacobertuI ra

delosintereses:
a)Sistemadeampliacindehipoteca:lahipotecasologarantizaelcapitalynolos
interesesqueestegenere.Estosltimosconstituyenunnuevocrdito,cuyopago
estargarantizadoenlamedidaenqueseampleelmontodelahipoteca.
b)Sistemadetopemximo:lahipotecacubreunmontodeterminadodeintereses,
enfuncindeloscriteriosqueseestablezcanparasudeterminacin.Estesistema
hasidoadoptadoporlamayoradelaslegislaciones(Francia,Chile,Mxico,Italia,
Espaa).
c) Sistema de garanta indefinida: la hipoteca cubre todos los intereses que
devengueelcrditogarantizado,sinlmites.
NuestroCdigoCivilseacogealsistemadegarantaindefinida.SegnRoca
Sastre, elsistemadegaranta indefinida U(...)ofrece el inconveniente de quese
vayanacumulandointeresesimpagos,aumentandosucesivamente,pordesidiao
malafedelacreedor,elvolumendelaresponsabilidadhipotecaria,loquedificulta
contratarsobrelafincahipotecada,yaqueobligaraquienpretendahacerlocon
seguridad,aunaseriedeinvestigacionesparacomprobarlaverdaderacuantade
los intereses que queden por satisfacer, a fin de descontarlos del precio de la
adquisicin, todo ello provoca clandestinidad, imprecisin e inseguridad, o sea
falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope mximo
elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del
acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le ser ms difcil
pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados adems,
impidequedeudoryacreedorseconfabulen,encontradeunposterioradquirente,
presentandocomonopagados,interesesqueenrealidadyaloestn".
Elartculo1099inciso3)sealaqueserequiereparalavalidezdelahipotecaque
elgravamenseadecantidaddeterminadaodeterminablesinembargo,elartculo
1107,cuyotenorhasidotextualmenterecogidodesuantecedenteelartculo1016
del Cdigo Civil derogado de 1936, seala que la hipoteca cubre el capital, los
intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio.
Teniendo en consideracin ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca
cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen.
Existecontradiccinentreunanormayotra?,culesfinalmentelacoberturade
lahipoteca?
Sobreelparticularexisteundebaterespectodesilahipotecacubretodaladeuda,
as esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros
Pblicososilahipotecacubreladeudahastaporelmontodelgravamen.
Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima
sobrepaseelmontodelgravameninscritoenlosRegistrosPblicos,sealanque
el crecimiento del crdito debe ser determinable. De esta forma no se atenta
contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros adquirentes de la
propiedad o segundos acreedores hipotecarios pueden determinar el monto del
crditoy del gravamensobrela basedela informacinregistra!.Almomentode
constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el
crecimientodelmontodelcrditoydelgravamen(v.gr.eltipoylatasadeinters
pactado), con lo cual sueventual aumento ser susceptible de serconocido por
terceros.Asnose
.perjudicara a los terceros quienes, basados en la informacin registral, podran
determinarlacuantadefinitivadelahipoteca.
Discrepamosdeestaposicin.Delainformacinregistralnoesposibledeterminar
conexactitudelmontodelaresponsabilidadhipotecaria.Sibienesciertoexisten
an vigentes normas que exigen inscribir el monto del inters pactado
(ReglamentodelasInscripcionesdel21dediciembrede1936),ascomoalgunas
condicionesdel crdito(LeydeProteccinal Consumidor, aprobado porDecreto
LegislativoN716,modificadoporlaLeyN27768,queregulaladeterminacinde
las principales condiciones del crdito hipotecario), cualquiera de estas puede
variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Pblicos.
Comosealamosaltratarlacoberturadelosintereses,laconstitucinenmoradel
deudor (salvo que se pacte la mora automtica y esta se desprenda del ttulo
archivadoy, o,del asientodeinscripcin),ascomootros gastosquecobranlos
acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los
Registros Pblicos. Cmo determinar las costas y costos del proceso de
ejecucin de garanta? Cmo conocer con exactitud las condiciones del
prstamo que permitan la determinacin del crdito y del gravamen, cuando
inclusoparalainscripcindelahipotecasepuedeprescindirdela inscripcinde
documentosvinculadosalotorgamientodelcrdito?
Porotrolado,hayquienessostienenquelahipotecacubreladeudasolohastapor
el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Nos adherimos a esta
posicin. El crecimiento de la deuda est garantizado, pero solo hasta por el
monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posicin, es conveniente
establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un
margenparacubrirelcrecimientodelcrdito.Ellmitedelagarantaeselmonto
delgravamen,sinperjuiciodequeesteresultemenoralmontototaldeladeuda.
En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su
crdito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garanta constituida a su
favorenrespaldodedichocrdito.

Deunauotraforma,ambasposicionesbuscandarseguridadalaspartesyalos
tercerosyaseaestableciendocriteriosparadeterminarelmontodelcrditoydel
gravamen, o bien fijando un monto mximo determinado como gravamen.
Creemosqueestasegundaalternativaeslaquemejorcumpledichafinalidad.El
principio de especialidad de la hipoteca est destinado a evitar las hipotecas
ocultas,yahacerprecisos los derechos delaspartesy de terceros respectode
losbienes afectados (BORDA).La ideaesproporcionarseguridad a losterceros
adquirentesdelderechodepropiedaddelinmueblehipotecadoodeotroderecho
realsobrel(v.gr.derechodehipotecadesegundorango),favoreciendoconello
la circulacin de los bienes y propiciando el acceso al crdito en general
(AVENDAOARANA).Conocerelmontodelgravamenquerecaesobreunbien
permite determinar hasta por qusumasehacomprometidodichobienenfavor
deterceros.Sinoseconocieradichasuma,probablementeningntercerotendra
inters en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garanta, por miedo a perderlo
frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el trfico
delosbienes.
Delmismomodo,sebuscaotorgarseguridadalpropietariodelbiengravado.Las
facultades de disposicin del propietario del inmueble hipotecado estarn
probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere
venderelbien,esposiblequeobtengaunpreciomenoralqueobtendrasielbien
est libre de gravmenes si quiere gravarlo con una segunda hipoteca
probablemente tendr que satisfacer condiciones ms onerosas. Ms an, si el
gravamenolasobligacionesgarantizadasdelaprimeraypreferentehipotecano
son determinadas o determinables, es poco probable que el propietario del bien
hipotecadopuedaofrecerconxitoelmismobienatercerosacreedores,puesel
valor del bien se agotara con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querr
recibir dicho bien en garanta pues no tendra la certeza de que el mismo bien
puedasatisfacersucrdito.
Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posicin
prevaleciente ltimamente en la Corte Suprema considera que el artculo 1107
debeserinterpretadoenconcordanciaconelartculo1099,inciso3),demodoque
lahipotecasolocubrahastaelmontodelgravamen.Lahipotecadeberesponder
por los conceptos a que alude el artculo 1107 (capital, intere.ses, primas y
costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Ms all del importe del
gravamen hipotecario, el crdito del acreedor no goza de preferencia alguna.Es
poresemotivoqueenloscontratosdehipotecasesueleestablecerelmontode
ellaenunasumamayorqueladelcapitaladeudado".
No obstante, la jurisprudencia tambin ha establecido una tercera posicin.
"Resultaexigibleelcobrodesumamayorporlosconceptossealadoscuandose
renan en una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario,
mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya
garantizadoel capital, sin pactosobreintereses,costasycostos".Consideramos
irrelevante que el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal
paradeterminarlaextensindelahipoteca.Paraellonoesnecesariodeterminar
quinconstituylagaranta.

3.Primasdel.seguroycostasdeljuicio

Encasodequeelinmueblehipotecadoseencuentreasegurado,lasprimasqueel
acreedor hipotecario pague por dicho seguro tambin estarn cubiertas por la
hipoteca.
Anteunincumplimiento,elacreedorhipotecarioestfacultadoainiciarunproceso
de ejecucindegarantay solicitar laventa judicial del inmueble hipotecado (sin
perjuiciodelasformasextrajudicialesestablecidasporleyencasodeconstitucin
de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que
incurraelacreedorhipotecarioafindeversatisfechosucrditoconlosingresos
obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran
cubiertosporlahipoteca.
Ahora bien, es posible pactar en contra del artculo 11071 El artculo bajo
comentarionopermiteexpresamenteelpactoencontrario.ParaAvendaoArana
sseraposiblepactarencontrariopuestoquenosetratadeunanormadeorden
pblico. Esta norma existe en beneficio del acreedor hipotecario y este podra
renunciar a dicho beneficio. Adems, el artculo 1122, inciso 3), permite que el
acreedorrenunciealahipoteca."Siestoesas,esobvioquesepuederenunciara
la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. Las
partes podran vlidamente pactar que la hipoteca no cubra los intereses que
genere el crdito principal, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costasdeljuicio,oquelagarantacubrasolamenteinteresesquesegenerenaun
determinado nmero de aos (...)". Del mismo modo, la Exposicin de Motivos
OficialdelCdigoCivilsealaquenadaimpidealaspartesdichopacto,yaquela
normabajocomentariosolotienecarctersupletorio.

DOCTRINA

DEZPICAZO,LuisyGULLN, Antonio.SistemadeDerechoCivil.Volumen11,
Tecnos, Madrid, 2001 CUEVA MORALES, Carlos. Hipoteca en garanta de una
obligacin futura o eventual. En: THEMIS Revista de Derecho,N 5, Lima, 1986
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, volumen segundo,Si! edicin,
LibreraBosch,Barcelona,1983.AVENDAOARANA,Francisco.Laextensinde
lahipoteca.En:THEMISRevistadeDerecho,N26,Lima,1993Lacoberturade
la hipoteca. En: El Peruano, 23 de julio de 2003, p.18 PEA BERNALDO DE
QUIROS,Manuel.DerechosReales.DerechoHipotecario.Segundaedicin,Artes
Grficas Iberoamericanas SA, 1985,p. 427BIGIO, Jack, Exposicin de Motivos
Oficiales del Cdigo Civil, publicada por el Diario Oficial El Peruano, 12 de
noviembre de 1991,SeparataEspecial.ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho
Hipotecario,tomo111,Ed.Bosch,Barcelona1954.

JURISPRUDENCIA

"Elcontratodecancelaciny levantamiento dehipotecaquerecaudalapresente

demandaindicaensuclusulacuartaquelahipotecaqueseconstituyetienepor
objetogarantizarelpagodelasdeudasyresponsabilidadesengeneralquehasta
por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las
distintas operaciones que realice, precisndose que dicha hipoteca garantiza
igualmentetodadeudadeldeudorafavordelbancoporinteresescompensatorios
y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran
procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la
responsabilidaddeldeudorexcedieralasumadeterminada,deconformidadconel
artculo1107delCdigoCivil"
(Exp.N58898,Resolucindel27/04198,SalaCivilparaProcesosEjecutivosy
CautelaresdelaCorteSuperiordeLima).
HIPOTECAPARAGARANTIZARTTULOSTRANSMISIBLESPORENDOSOO
AlPORTADOR

ARTICULO 1108

La escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos trasmisibles por

endoso o al portador, consignar, adems de las circunstancias propias de la
constitucin de hipoteca, las relativas al nmero y valor de los ttulos que se
emitanyquegaranticenlahipotecalaserieoseriesaquecorrespondanlafecha
o fechas de la emisin el plazo y forma en que deben ser amortizados la
designacin de un fideicomisario y las dems que sirvan para determinar las
condicionesdedichosttulos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.144,886incs.5)y8),1097,1098,1099,1110
LEY27287 arts.1a28,34a47,63,240a245

Comentario

RicardoBeaumontCallirgos

1.Comentarioprevioa)Temadettulosvalores.

Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de

deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega si son
emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como
corrientementeloes,setransmitenporcesindederechosconavisoalemisordel
ttulo valor para su anotacin en el registro o matrcula pertinente, y no por
endoso.(verartculos22.1,29.1Y263.2delaLeyN 27287).Lo mismoocurre
con las letras hipotecarias, (artculo 269.2). De forma tal que a modo de ver del
autor de estos pequeos comentarios, ha habido, desde tiempo atrs, una
confusinconceptual,alestimarquelasaccionesdelassociedadesannimas,las
cdulas,losbonosuobligacionesaqueserefiereelartculo304delavigenteLey
General de SociedadesN 26887 y otros ttulos representativos de derechos de
participacin o deuda, respectivamente, se endosan, entendiendo a esta
institucin, al endoso, como el medio tpico e idneo para transmitir el derecho
contenido en ellos. Falso. Error. Y tan cierto es lo afirmado, que tuvo que ser la
vigente Ley de Ttulos Valores N 27287, a travs de su Tercera Disposicin
Modificatoria(DisposicionesComplementarias)laquecorrigialmismoartculo93
de la Ley General de Sociedades N 26887, cambindole todo lo que en este
deca de endoso, endosante y endosatario, por cesin, cedente y cesionario, y
adems, obvio, del envo de una comunicacin por escrito a la sociedad
anuncindole la transferencia, para su anotacin por esta en la matrcula de
acciones a que se refiere su artculo 92 (BEAUMONT, pp. 241 a 243). As,
adems, lo decan los artculos29a 32 de laanteriorLey de TtulosValores N
16587.
Del artculo bajo comentario debe retirarse, adems, eso de "amortizar", porque
esto, que para algunos, errneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta,
realmentesignificaanular,inutilizarsegnCabanellas,"pasaramanosmuertas",
obvio, manos intiles. Y tambin, fideicomisario, vocablo antiguo y tambin
errneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de
fideicomiso a quese refiere el artculo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de SegurosN 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe
ponerserepresentante,comoyase ha corregido en losartculos 306 y ss. de la
nueva Ley General de SociedadesN 26887 al tratar el tema de la emisin de
obligaciones (BEAUMONT, p. 625) que son ttulos de deuda, al referir que son
condiciones necesarias de la emisin, la constitucin de un sindicato de
obligacionistas y la designacin por la sociedad de una empresa bancaria,
financieraosociedadagentedebolsaque,conelnombrederepresentantedelos
obligacionistas,concurraalotorgamientodelcontratodeemisinennombredelos
futurosobligacionistas.

b)Temademercadodevalores.

Escorrectoqueenlasjurisprudenciassealudaamercadodecapitales.Enefecto,
entrminosgenerales,mercadofinancieroeslarelacinentreagentesdeficitarios
y agentessuperavitarios en la cual intermedia una institucin financiera, llmese
banco,ensucasocajadeahorrosocajarural,propiamenteunafinancieraouna
compaadesegurosmercadodecapitaleseslamismarelacin,esdecir,entre
agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual no intermedia institucin
financiera de naturaleza alguna, sino que la relacin es directa y mercado de
valores tambin repite la misma relacin pero en la cual, para su vinculacin y
entendimientomercantil,seemitenvaloresnegociables,seaenttulo,llamndose
ttulos valores, es decir representados electrnicamente, denominndose
anotacionesencuentayregistro.

Nuestrapropuestadeartculo,hastaac,eslasiguiente:
Artculo 1108. La escritura pblica de constitucin de hipoteca para garantizar
ttulostransmisiblesporcesindederechosoalportador,consignar,ademsde
lascircunstanciaspropiasdelaconstitucindelahipoteca,lasrelativasalnmero
eimportedelosttulosvaloresqueseemitanyquesehallangarantizadosconla
hipotecalaserieoseriesaquecorrespondanlafechaofechasdelaemisinel
plazoylaformaenquedebenserpagadossusinteresesoredimidosucapitalla
designacin de un representante y las dems que sirvan para determinar las
condicionesdedichosttulosvalores.

2.ComentarioGeneral

Segn anota Max AriasSchreiber (p. 204), "el crdito obtenido mediante la
transmisindettulostransmisiblesporendosooalportador,nofueconocidopor
la legislacin romana ni colonial, teniendo su antecedente ms remoto para el
Per en el artculo 154 de la Ley Hipotecaria espaola", texto que inspir a los
legisladoresdelCdigoderogado.
Enefecto,elartculoacomentarhallasufuentelegislativaenelartculo1014del
CdigoCivilde1936,elmismoquesibienfuereproducidocasitextualmenteenel
vigente Cdigo Civil de 1984 en un primer momento present solo pequeas
variantesdetiposemntico,comoelcambiodelafrase"elplazoylaformaenque
handeseramortizados"por"elplazoylaformaenquedebenseramortizados"(el
resaltadoesnuestro),cambiosatisfactorioquecontribuyenlaprecisindeltexto
prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una
relacinobligacional de amortizar los ttulosvalores encuestin, los mismos que
deltextodelanormasustantivade1936seentiendequenosetratadecualquier
ttulo valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles,
asuntoqueexplicaremosmsadelante.

En unsegundo momento, la innovacin de nuestro legislador de 1984 lo llev a

suprimir el ltimo prrafo, o mejor dicho, la ltima parte prescrita por el antiguo
artculo1014,elcualprecisaba:"losttulosseemitirnentalonarios".

Por otra parte, el Proyecto del Libro de Derechos Reales de la Comisin de

Reforma del Cdigo Civil, aprobado preliminarmente en abril del 2002, conserva
esta redaccin casi textualmente en su artculo 1096, realizando una pequea
modificacin que aclara el sentido terminolgico utilizado por el Cdigo Civil de
1984,aspectodelcualnosocuparemosluego.

Como bien advertimos de la lectura, el artculo que comentamos no hace

referenciaacualquierttulovalorefectivamente,haceunaprecisinydelimitacin
solo a aq!Jellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a
acudiralaLeydeTtulosValoresN27287,afindereconocereidentificarcules
son a los que hace referencia y en qu consisten o qu notas bsicas los
caracterizan.

Genricamente, entendemos por ttulo valor a los valores materializados que

representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estn destinados a la
circulacin y siempre que renan los requisitos formales esenciales que por
imperio de la ley les corresponda, segn su naturaleza (artculo 1.1, Ley N
27287).

Lamaterializacindelosvalores,esdecirelttulovalordocumento,esnecesario
para el ejercicio del derecho literal y autnomo que contiene. Siendo un
documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales
consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales, sostiene Ferreyra
(citadoporMONTOYA,p.45).

Bsicamente,losttulosvalorespuedenserdetresclases:alportador,alaorden
ynominativos.

Elttulovaloralportadoresaquelquetienelaclusula"alportador'otorgandola
calidaddetitulardelosderechosquerepresentaasulegtimoposeedor.Estetipo
dettulosetransmiteporsimpletradicin(artculo22,LeydeTtulosValores).En
concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
respondealanecesidadesencialdeltrficomodernodefacilitarlanegociacinde
todoelementopatrimonial,trtesedeobligacinodederechoreal.

Porsulado,elttulovaloralaorden,segnelartculo26.1delaLeyN 27287,es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONTyCASTELLARES,p.669)entreelendosanteyelendosatario,por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosadoaeste,sustituyndoloporotraformalidadmecnicaoelectrnica,delo
quedebemantenerseconstanciafehaciente(verartculos26.3y215.1delaLey
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
conelnominativo,ttuloenquetambinfiguraelnombredeltitular".

Enefecto,ratificandoloanteriormentemanifestado,losttulosvaloresnominativos
son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacinencuenta,lacesindebeserinscritaenlaInstitucindeCompensacin
yLiquidacindeValores,ICLV,correspondiente,sinperjuiciodelaslimitacioneso
condicionesparasutransferenciaqueconsteneneltextodelttulooenelregistro
respectivo,conformeelartculo29.2delaLeydeTtulosValores.

Delo expuesto, advertimos que elartculo1108 del Cdigo Civil hacereferencia

tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendodelanlisisalosttulosvaloresnominativos.
Noobstanteladeterminacinrealizada,anquedaunelementopordesentraar,
elcualsibienyahemosanotado,annohemosdesarrollado,estoes,elendoso,
modalidadbsicadetransmisindelosttulosvaloresalaorden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisindelosttulosvaloresalaorden,auncuandoestospuedentransmitirse
vlidamenteporotrosmediosaestosotroslosdenominaramos,atpicos.

Elendosoesunnegocioaccesorio,unilateral,norecepticio,formal,generalmente
abstractoypuro,queseperfeccionaconlasimplecreacinyquesedirige,noya
ala transferencia delderechocartular, que surgeenformaautnoma encabeza
delossucesivospropietariosdeldocumento,sinoalatransmisindelttuloyque,
msprecisamente,documentadichatransmisin(GUALTIERIWINISKY,citados
porMONTOYA,p.141).
Delaprcticacomercial,observamos,queenpocasocasioneslatransferenciade
lalegitimacinnocoincideconladelapropiedaddeldocumentoydelatitularidad
delosderechosemergentessupuestoqueconocemoscomoendososimulado(1).
AgotadalaaclaracindelostecnicismosutilizadosporlanormadelCdigoCivil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referidaalaconstitucinvlidadelahipoteca,contenidaenlosartculos
1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicablesparaesteefecto.

Comosabemos,existentrestiposdehipoteca,todasellasreguladaspornuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos1369y1341desuCdigoCivil)ylaitaliana(artculos2818a2820desu
CdigoCivil),regulantambinlallamadahipotecajudicial(2),lamismaquenoes
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobrelosbienesdeldeudor.

La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por

acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizadoparaesteefectoconformealey.

(1)Conformealartculo190deCdigoCivil:"Porlasimulacinabsolutaseaparentacelebrarun
actojurdicocuandonoexisterealmentevoluntadparacelebrarlo"mientrasqueexistirsimulacin
relativa:"CuandolasparteshanqueridoconcluirunactodistintodelaP'lrente",teniendoefecto(en
esteltimocaso)"entreellaselactoocultado,siemprequeconcurranlosrequisitosdesustanciay
formaynoperjudiqueelderechodetercero".
(2) Jack Sigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civl vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036."EnestesentidolaComisinRevisorahacesuyoslosfundamentosdelilustrejuristaManuel
SolfyMuro, quien sostieneque estahipoteca yanotiene defensores"(SIGlO,p. 26). Elartculo
2036delCdigoCivilde1852regulabatressupuestosparaestetipodehipoteca:amritodeuna
controversia,cuandosedeclaraqueexistehipotecacuandoporalgunacausaelacreedortemeno
serpagadodesucrditoycuandoeljuezalimponerunaobligacinlaaseguraconunahipoteca.

Bsicamente,losttulosvalorespuedenserdetresclases:alportador,alaorden
ynominativos.
Elttulovaloralportadoresaquelquetienelaclusula"alportador"otorgandola
calidaddetitulardelosderechosquerepresentaasulegtimoposeedor.Estetipo
dettulosetransmiteporsimpletradicin(artculo22,LeydeTtulosValores).En
concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
respondealanecesidadesencialdeltrficomodernodefacilitarlanegociacinde
todoelementopatrimonial,trtesedeobligacinodederechoreal.
Porsulado,elttulovaloralaorden,segnelartculo26.1delaLeyN 27287,es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONTyCASTELLARES,p.669)entreelendosanteyelendosatario,por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosadoaeste,sustituyndoloporotraformalidadmecnicaoelectrnica,delo
quedebemantenerseconstanciafehaciente(verartculos26.3y215.1delaLey
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
conelnominativo,ttuloenquetambinfiguraelnombredeltitular".

Enefecto,ratificandoloanteriormentemanifestado,losttulosvaloresnominativos
son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacinencuenta,lacesindebeserinscritaenlaInstitucindeCompensacin
yLiquidacindeValores,ICLV,correspondiente,sinperjuiciodelaslimitacioneso
condicionesparasutransferenciaqueconsteneneltextodelttulooenelregistro
respectivo,conformeelartculo29.2delaLeydeTtulosValores.

Delo expuesto, advertimos que elartculo1108 del Cdigo Civil hacereferencia

tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendodelanlisisalosttulosvaloresnominativos.
Noobstanteladeterminacinrealizada,anquedaunelementopordesentraar,
elcualsibienyahemosanotado,annohemosdesarrollado,estoes,elendoso,
modalidadbsicadetransmisindelosttulosvaloresalaorden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisindelosttulosvaloresalaorden,auncuandoestospuedentransmitirse
vlidamenteporotrosmediosaestosotroslosdenominaramos,atpicos.

Elendosoesunnegocioaccesorio,unilateral,norecepticio,formal,generalmente
abstractoypuro,queseperfeccionaconlasimplecreacinyquesedirige,noya
ala transferencia delderechocartular, que surgeenformaautnoma encabeza
delossucesivospropietariosdeldocumento,sinoalatransmisindelttuloyque,
msprecisamente,documentadichatransmisin(GUALTIERIWINISKY,citados
porMONTOYA,p.141).

Delaprcticacomercial,observamos,queenpocasocasioneslatransferenciade
lalegitimacinnocoincideconladelapropiedaddeldocumentoydelatitularidad
delosderechosemergentessupuestoqueconocemoscomoendososimulado(1).
AgotadalaaclaracindelostecnicismosutilizadosporlanormadelCdigoCivil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referidaalaconstitucinvlidadelahipoteca,contenidaenlosartculos
1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicablesparaesteefecto.

Comosabemos,existentrestiposdehipoteca,todasellasreguladaspornuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos1369y1341desuCdigoCivil)ylaitaliana(artculos2818a2820desu
CdigoCivil),regulantambinlallamadahipotecajudiciaj(2),lamismaquenoes
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobrelosbienesdeldeudor.

La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por

acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizadoparaesteefectoconformealey.

(1)Conformealartculo190deCdigoCivil:"Porlasimulacinabsolutaseaparentacelebrarun
actojurdicocuandonoexisterealmentevoluntadparacelebrarlo"mientrasqueexistirsimulacin
relativa:"Cuandolasparteshanqueridoconcluirunactodistintodelapqrente",teniendoefecto(en
esteltimocaso)"entreellaselactoocultado,siemprequeconcurranlosrequisitosdesustanciay
formaynoperjudiqueelderechodetercero".
(2) Jack Bigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civil vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036."EnestesentidolaComisinRevisorahacesuyoslosfundamentosdelilustrejuristaManuel
Solf yMuro,quien sostienequeestahipoteca yanotiene defensores"(BIGIO,p. 26). Elartculo
2036delCdigoCivilde1852regulabatressupuestosparaestetipodehipoteca:amritodeuna
controversia,cuandosedeclaraqueexistehipotecacuandoporalgunacausaelacreedortemeno
serpagadodesucrditoycuandoeljuezalimponerunaobligacinlaaseguraconunahipoteca.

Lahipotecaserlegal(artculos11181121C.C.)cuandonazcadelaley.Estetipo
dehipotecaseestablecedeplenoderechoyseinscribedeoficio.
Porltimo,lahipotecaserdecdula(artculo1108C.C.)(3)cuandoprovienede
la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los crditos
obtenidos mediante la emisin de ttulos valores transmisibles por endoso o al
portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminacin de la persona del
acreedor.

Comohabamosadvertido,elartculo1108denuestroCdigoCivilesunanorma
tuitiva,complementariadelanormatividadgeneralreferidaalaconstitucinvlida
delahipoteca,masnodecualquierhipoteca,puescomonosdejaconcluireltexto
delartculoencomentario,esteserefierealahipotecadecdula(4),lamismaque
en su constitucin debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la
constitucindeunahipotecavoluntaria,algunosrequisitosadicionales,enfuncin
de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem
(artculo144C.C.)enlaescrituradeconstitucin,comoson:
1. Que se determinen elnmero yel valordelos ttulos emitidosygarantizados
con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que
tomarn aquellos que obtengan la transmisin del ttulo valor por endoso o
tradicin.
2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los ttulos valores
garantizadoscon la hipoteca.Estocon el propsito de individualizar e identificar
plenamentelosttulosreferidos.
3.Queseconsignelafechaofechasdelaemisin,situacinimportanteparalos
futurostomadoresdelosttulos.
4. Que se precisen el plazo y la forma en que debenser amortizados los ttulos
valores garantizados por la hipoteca, cuestin de particular importancia para los
futurostomadores.

5.Ladesignacindeunfideicomisario,sujetoencargadodelafiscalizacindelas
operaciones tanto jurdicas como econmicas. El Proyecto de Reforma del Libro
delosDerechosRealesmantieneestadisposicin,noobstantelocualyanohace
mencin a un fideicomisario(5) (trmino de difcil comprensin)(6), sino "a la
designacindeunrepresentantedelostenedoresdelosttulos"(artculo1096del
Proyecto),textoquecopialapropuestadelCdigoCivilitaliano(artculo2831)Yel
artculo 325 (BEAUMONT,p.643ss.)y demspertinentesdela LeyGeneralde
SociedadesN 26887.

(3)ElCdigoCivilsuizode1907disponeensusarticulos793al794,quelagarantainmobiliaria
puedeserconstituidabajolaformadehipoteca,decdulahipotecariaodecartasderenta.
(4)MarceloPlaniolyJorgeRipertmanifiestanque"elpropietariodeuninmueblepodracrearpor
adelantado, antes de tomar el prstamo, ttulos a la orden o al portador, garantizados por una
hipoteca. ttulosque pudieraconservaren supodermientraspudiereprescindir delcrditoyque
pondraencirculacinamedidadesusnecesidades,comounbaNueroexpidechequescontrasu
propiacaja"(PLANIOLyRIPERT,p.846).LucreciaMaischVonHumboldt(p.162)denominaala
hipotecadecdula.tambin,comohipotecadecrditoinmobiliario.

6.Losdemsdatosquesirvenparadeterminarlascondicionesdedichosttulos,
prescripcin genrica que busca contemplar todos los supuestos que puedan
derivarsedeestarelacinhipotecaria.
De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analtica del Cdigo Civil, podemos
advertir lafaltadesistemtica observadaentodoel ttuloreferenteala hipoteca
(MAISCHVONHUMBOLDT,p.268).

Enefecto,laubicacindeestetipoespecialdegarantahipotecariaal interiorde
las disposiciones generales de la hipoteca, no se condice con la regulacin
razonadaytcnicaqueseobservaenelrestodelLibrodelosDerechosReales.
As, nos resulta extrao del legislador de 1984, que regulando genricamente la
hipotecavoluntaria,atendiendoasuespecialidad,leotorgauncaptuloaparteala
hipotecalegal (artculos1118al1121delC.C.)ynoasa lahipotecadecdula,
que nosolo no encuentrasu especialidad,sinoque,comoya loanotamos,halla
mnimamente regulacin al interior de las "Disposiciones Generales de la
Hipoteca", error que repite el Proyecto de Reforma (artculo 1096 del Proyecto).
Sinduda,nosparecequeallegisladorselehaolvidadolaimportanciadeestetipo
dehipoteca(decdula),lamismaqueenelCdigoCivilde1936,almargendel
artculo 1014, mantena su fuerza en la regulacin detallada de los bonos
hipotecarios (artculos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal ttulo valor que
acciona y fundamenta la hipoteca de cdula. Hoy contamos tambin, para este
efecto, con el denominado ttulo de crdito hipotecario negociable, ampliamente
reguladoporlanuevaLeydeTtulosValores,LeyN 27287,ensusartculos240
al245,modificadosparcialmenteporlaLeyN 27640.

En efecto, el artculo 240.1 de la Ley de Ttulos Valores expresa: "El Ttulo de

Crdito Hipotecario Negociable se expedir a peticin expresadel propietario de
un bien susceptibledesergravadoconhipoteca yque est inscrito en cualquier
Registro Pblico, por acto unilateral manifestado mediante escritura pblica. El
representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedi
cindelTtulodeCrditoHipotecarioNegociable",elmismoqueseexpedirsolo
despusdeconstatarlainexistenciadecargasogravmenesquepesensobreel
inmueble.

(5)TrminoampliamentecriticadoporMaxAriasSchreiberPezet(p.205).Elautormanifiestaque
deberacambiarseestaexpresinpor"personaquefiscalizalaoperacin".
(6) Lucrecia Maisch Van Humboldt (p. 162), define fideicomisario as: "Institucin decrdito que
velasisecumplenonolascondicionesofrecidasenlaescriturapblicadeemisindelosttulos
valores. Cautela los intereses de los bonistas quienes no estn en la capacidad de controlar
personalmenteelcumplimientodelascondicionesestipuladas."

Finalmente en vista de la enorme importancia que hoy en da ha cobrado el

acceso al "sueo de la casa propia", principalmente promovido por el Supremo
Gobierno, la emisin de las llamadas "letras hipotecarias'(7) se ha incrementado
enormementefundamentandolaimportancianosolodeestosttulos,sinotambin
delagarantahipotecariaqueinvolucraenatencinaloexpuesto,consideramos
necesaria,pormritoysistemticajurdica,laregulacindelahipotecadecdula
enuncaptuloaparte,fueradetodaconsideracingeneralobienfueradelCdigo
Civil en la Ley General del Sistema Financiero, Bancario y de Seguros, Ley N
26702, artculo 236, principal accionante para la emisin de las "letras o bonos
hipotecarios'.

DOCTRINA

MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDODEDEBACKEY,Delia.Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985 MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia.LosDerechosReales:concordadoconlaConstitucinde1979,Primera
edicin. Editorial Sesator, Lima 1980 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge.
TratadoPrcticodeDerechoCivilfrancs.GarantasReales,Segundaparte,tomo
XIII. Cultural S.A., La Habana 1942 ARIASSCHREIBER PEZET, Max,
CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998 MONTOYA MANFREDI, Ulises.
ComentarioalaLeydeTtulosValores,Quintaedicin.EditorialSanMarcos,Lima
1997 BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de
Sociedades. Gaceta Jurdica, Lima 2002 BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y
CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores.
Gaceta Jurdica, Lima 2002 CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Las letras
hipotecarias. En Gaceta Jurdica, Seccin de Actualidad Jurdica, tomo VI, Lima,
junio1994.

(7)MayordesarrolloalrespectoenMaxAriasSchreiberPezet/CarlosCrdenasQuiros/ngela
AriasSchreiber M. / Elvira Martfnez Coco. (pp. 247 a 265). Sobre lo mismo revisar tambin
RolandoCastellares Aguilaren GacetaJurdica Seccin ActualidadJurfdica.TomoVI. Junio de
1994pp.47Yss.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca proveniente de la voluntad unilateral, llamada tambin hipoteca de

cdulas,estdestinadaagarantizarttulostransmisiblesporendosooalportador,
encuyocasosedebenhacerconstarenlaescrituralosdetallesdelaemisinde
susttulos,quepuedenserbonos,cdulasuotrosttulosdedeuda,conloscuales
se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de
intersyelrespaldodegarantahipotecaria"
(Cas. N 72398Arequipa,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,21/01/99,
p.2514).

"Laescriturapblicadecrditohipotecarioquegarantizaelpagodelasdeudasy
responsabilidades en general, como pagars, descuentos, aceptaciones,
advanced accounts, avales, crditos en cuentas corrientes, crditos
documentarios, trmites, etc no se constituye exclusivamente para garantizar
ttulotransmisibleporendosooalportador.
Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en
general, no resulta aplicable lo establecido por el artculo 1108 del Cdigo Civil,
quesoloresultapertinentecuandolahipotecahasidoconstituidaparagarantizar
exclusivamentettulostransmisiblesporendosooalportador"
(Cas. N 88495LaLibertad,NormasLegales N 255,p.A9).
"Elartculo1108serefierea lahipotecaqueseconstituyeparagarantizarttulos
transmisiblesporendosooalportador,estoesbonosocdulashipotecariascuya
emisinrequieredeunfideicomisario"
(Cas. N 349T97Arequipa,ElPeruano,14/03/98,p.506).
"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran
resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulostransmisiblesoporendosos"
(Cas. N 32094.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.365).

"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y

determinada,ytambinparagarantizarunaobligacinfuturaoeventual.Cuando
dichagarantarealhasidoconstituidaporunaempresaparagarantizarlaslneas
de financiamiento que mantena con una institucin financiera, no resulta de
aplicacinloprevistoenelartculo1108delCdigoCivil,porquelahipotecanose
constituypara garantizarttulotransmisible porendosoo alportador,siendode
aplicacin lo previsto en el artculo 187 del Decreto Legislativo nmero 637 Ley
General de InstitucionesBancarias, Financieras y de Seguros, que dispone que
los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o
financiera respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas,
existentesofuturas,asumidasparaconellaporquienlosafecteengaranta"
(Cas. N 105999. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
366).

"El artculo 1108 del Cdigo Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad
unilateral llamada tambin hipoteca de cdula, cuyo antecedente es el artculo
1114delCdigoCivilderogado,queporunerrordesistemticanoselehadado
un captulo aparte, lo que produce confusin en sus alcances, y que est
destinadaagarantizarttulostransmisiblesporendosooalportador,encuyocaso
sedebenhacerconstarenlaescrituralosdetallesdelaemisindeestosttulos,
quepuedenserbonos,cdulasuotrosttulosdedeuda,conloscualesserecauda
dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de inters y el
respaldodegarantahipotecaria.Dichanormanoesaplicablecuandosetratade
letrasdecambiorespaldadasporhipoteca,porserestosttulosvaloresdistintosa
ttuloshipotecarios"
(Cas. N 12398 Cdigo Civil13 x 1 Ediciones Legales 1ra. edicin Lima,
2002).
HIPOTECASOBREPLURALIDADDEINMUEBLES

ARTCULO1109

El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr, a su eleccin,

perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podr, porcausa fundada, fijar un orden para la
ventadelosbienesafectados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.1097,1102,1143

Comentario

MarcoBecerraSosaya

Elartculobajocomentariopuedeserdesdobladoendosextremos:a)porunlado,
se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los
bienes inmuebles que garanticen la obligacin y b) se faculta al juez para que
luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la causa invocada,
decidasobreelordendeprelacinenlaventadelosbienes.

1.Derechodepersecucin

Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es

justamenteelderechodepersecucinesdecir,lafacultadquetieneelacreedor
de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa del inmueble
auncuandoestehubieresidotransferidoauntercerooexistierenotrashipotecas
quegravanelpredio. .

Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es bice

paraqueseprocedaalaenajenacindelmismo,nitampocoparaquesevuelvaa
gravar(verartculo1113delC.C.).Enelprimercaso,eladquirenteseconvertir
endeudorhipotecarioporelsolohechodelaadquisicin(1),ydebersoportarel
gravamenyeleventualremate(hastaporelmontoqueapareceenelRegistro).

(1) Ciertamente, la venta de finca hipotecada, como se le conoce comnmente en el derecho

espaol al hecho de transferir una casa hipotecada, implica que quien adquiere la casa se
convierteen"deudorhipotecario',justamenteporquelacasaquecomprsoportaungravamen,y
por ello, slo responder ante el acreedor con la casa que adquiri y hasta por el monto de la
hipotecasinperjuiciodeesto,elvendedordelacasahipotecadasiguesiendo"deudorpersonal"y
responder aundespusdelaventadelacasacontodosupatrimoniorestante,salvoqueala
pardelaventahayacelebradounacesinparaqueeladquirentedelpredioseconviertatambin
endeudorpersonalellorequiereobviamentedelaanuenciadelacreedor.Debemosdejarsentado
queamortificadolIevarloaproceso. Sin embargo,a findepresionarloyaguisadecastigo,el
acreedor decidepediral juezlaventadelacasaenqueDiegohabita consufamilia, oacasoel
inmuebleenquetienesunegocio,peseaqueexistenotrosbieneshipotecadosasufavorycon
losquecubresinmayorproblemaelcrditoqueseleadeuda.

En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios,

debernsoportarelhechodequeyaexistaunahipotecainscritaantesquelade
ellos,laqueobtieneunapreferenciaparalasatisfaccindelcrdito.

Siendoas,anteelincumplimiento,elacreedortienelafacultaddedirigirsecontra
el deudor de la obligacin o deudor personal o en el caso de que se haya
transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario (vase artculo 1117 del
CdigoCivil).Peroadems,silahipotecarecaesobrevariosinmuebles,puedeel
acreedorperseguiratodoslosinmueblesoalquearbitrariamenteseleocurra,sin
importarelquedichopredioyacorrespondaenpropiedadaunterceroypuedan
existirotrosbienesconlosquesecubreelcrditoyqueansondepropiedaddel
deudor personal o incluso, puedeel acreedoroptar porperseguira un inmueble
que soporta otros gravmenes el artculo solo refiere a otras hipotecas, con lo
quepodraperjudicaraotrosacreedoresinnecesariamentesiesqueexistenotros
bienessincargasyquealcanzanparacubrirelcrdito.

Como podr advertirse, este artculo regula propiamente uno de los efectos
principalesdelaindivisibilidaddelahipoteca,lqueentrminosgeneralesimplica
para este caso en particular que todos los inmuebles hipotecados responden
anteel incumplimiento deldeudor (salv manifestacin encontrariopor partedel
acreedor) aun cuando la obligacin garantizada se hubiere extinguido
parcialmente.

Ahorabien,estaactituddelacreedor,basadaenunafacultadqueledispensala
primera partedel artculo,sinduda se nospuede aparecercomoinjusta, osi se
quiere,podemoslIevarlainclusoaloslmitesdelejercicioabusivodelderecho.Por
talmotivo,elordenamientonohaqueridoquelafacultadpersecutoriadelacreedor
seairrestricta,yhaprevistocomoveremosenelapartadosiguienteunlmitecon
pronunciamientoensedejudicial.

2.LimitandoelpOderdelacreedor

Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se

ventilan hoy en elPoderJudicial. Diegoobtuvounmutuodinerario ascendentea
US$ 45,000.00. Como su economa atraves por momentos difciles, se vio
obligadoadilatardemanerabastantegraveelpagoasuacreedor,quienporese
hechorompelasprobablesrelacionesamicalesconlydecidenotablemente
nuestrojuicioauncuandofuerabastantetil,alaluzdelalegislacinvigente(art.
2019delCdigoCivil)estacesinparatransferirlacalidaddedeudorpersonaldel
vendedor hacia el comprador de la casa no es inscribible en el registro de la
propiedad inmueble, pues la misma opera en el plano netamente obligacional o
crediticioesdecirque,lacesincomotal,carecedetrascendenciarealpuesno
modificalasituacinjurdicadelinmueblequesiguegravadohastaporunmismo
montoyafavordelmismoacreedor.

Lasegunda partedelartculobuscajustamenteevitarestasituacin de abuso,y

recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente, habiendo
concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el
emplazadoameritaporsuparteelestablecimientodeunaprelacinparalaventa,
aslodispone.

Nteseconrelacinaestasegundaparteque:
a)Seestablecenicamenteunafacultaddeljuezparadeterminarelnuevoorden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos
dicho, eljuezdeberevaluar entre todosloscomponentesdela relacin jurdica
sustantiva, as como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el
emplazadoenlaejecuciny,
b) Debe quedar claro que el artculo comentado, nicamente le permite al juez
establecer un orden en la venta de los inmuebles hipotecados, de lo que se
entiendequeelacreedorsiemprepudodirigir laaccinrealenraznatodoslos
inmueblesgravados, loquesucede es queentreestos,el juez podradecidirun
orden parasu venta.En el ejemplo anterior, si con la venta de los dos primeros
inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podra haber perdido las dos
tiendas que tena en un centro comercial, pero su familia sigui habitando la
viviendadesiempre.

Borda(2) justifica la admisin de esta figura de la siguiente manera: "La

solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso,
sueleelegirelinmueblequemsperjuiciosocasionealdeudoroauntercero.De
una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecucin de
algunodelosvariosinmuebleshipotecadospuedeocasionarperjuiciosaldeudor
oauntercero,eljuezestautorizadoafijarelordenparalaventadelosbienes
gravados. Es unanorma moralizadora y una aplicacin concreta de la teora del
abusodelderecho...".

(2) Citado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, a propsito de su comentario a la

modificacinintroducidaenelart.3113delCdigoCivilargentino.

DOCTRINA

ARIASSCHREIBER.PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,

Tomo VI, Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002
EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984, Diario Oficial "El
Peruano", Publicada el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE
QUIRS, Manuel. Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Tomo 1/, Tercera
edicin, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PEREZ VIVES Alvaro,
Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
1999.
PRDIDAODETERIORODELBIENHIPOTECADO

ARTCULO1110

Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten

insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est
vencidoelplazo,salvoquesegaranticeestaasatisfaccindelacreedor.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.181ne.3),1314,1315
LEY26702 art.175ne.2)

Comentario

RicardoBeaumontCallirgos

Estenumeral,cuyoantecedenteloencontramosenelartculo1021delderogado
CdigoCivilde1936,regulaunodelosderechosmsinteresantesalinteriordela
relacinhipotecaria.

ElantiguoCdigoCivilde1852prescribaestesistemaensuartculo2029,donde
lo regulaba con mayor amplitud en comparacin al vigente artculo 1110. Dicho
textoestablecaquesilosbieneshipotecadossedeterioranporfraudeoculpadel
deudor,demodoquequedeninsuficientesparacubrirlaresponsabilidad,podrel
acreedorpedirporsuorden,oelcumplimientodelahipotecahastaigualarelvalor
menoscabado, o del depsito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la
obligacinprincipal,aunquenosehayavencidoelplazo.

Comparativamente,elCdigoCivilde1936nodistinguisieldeteriorosedebaa
fraudeoculpadeldeudor,eliminabalaposibilidaddelcomplementodelagaranta,
imponiendo una sancin ms severa, como lo fue en un momento, el
cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue no hubiese vencido el plazo
(artculo1021delC.C.).

ElCdigoCivilvigente,auncuandomantieneelsentidoestablecidoporelCdigo
de 1936, aportaalgunasinnovaciones amplala proteccin del acreedorcuando
estecorraelriesgodequesucrditosedebiliteporlaprdidaodeteriorodelbien
afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que nicamente
estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la situacin de la prdida del
mismo. Unasegundainnovacindelartculovigentelo constituye la salvedad en
caso de que, por prdida o deterioro de la garanta, se haga insuficiente para
respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva
garantarealopersonalquesatisfagaalacreedor.Lasancindelcumplimientode
la obligacin, aunque no estvencido el plazo,se mantiene desde el Cdigo de
1852.
Paraaplicarlasancindel"cumplimientodelaobligacinprincipal,sernecesario
que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique
tandrsticamedida" (ARIASSCHREIBERyCRDENASQUIROS,p.208).Esta
norma,protestaLucreciaMaischVonHumboldt(enREVOREDO,p.270),legisla
solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento
anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros importantes derechos que s
figuran en otros Cdigos, como son: el de transferir el crdito hipotecario el de
solicitar judicialmente la cesacin de actos materiales que tiendan a destruir el
inmuebleel de efectuarunasubrogacin y elderenunciara suderecho realde
hipoteca.

Presente en este artculo, parte de lateorageneral delriesgo, conviene a todas

lucescontemplaralgunasconsideracionesalrespecto,enloquedenominaremos
teoradelriesgoenlosderechosrealesdegaranta.
El riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (p. 392), es un concepto
vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la
relacin existente entre el propietario y la cosa. Sesupone que el propietario de
unacasaquedadisminuidoensupatrimonioporlaprdidadeesta.

Si lacasasepierde porcualquier causa,ser de aplicacin el principio resperit

domino,segnelcuallacosasepierdeparasudueo.
Aqu, resultapreciso aclararcundodebeconsiderarse perdido elbien, situacin
jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
"destruccirl',queasuvezpuedesertotaloparcial.

El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirselaprdidadelbien.Estosson:
1.Porpereceroserintilparaelacreedorpordaoparcial.
2.Pordesaparecerdemodoquenosetengannoticiasdeloauntenindolas,no
sepuedarecobrar.
3.Porquedarfueradelcomercio.
Deestos,laprdidadelinmuebleobjetodelahipotecaseproducealconfigurarse
elinciso1)antesnumeradodelartculo1137delCdigoCivil:pereceroserintil
paraelacreedorpordaoparcial.
Respectodeladestruccinestaserparcialcuandosubsistapartedelinmuebley
aunseaposiblecontinuarafectadoporlahipoteca.Ladestruccinsertotalenel
casodequeladestruccindelbienseaplena,eliminandocompletamentealbien.

En atencin a la destruccin, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste

normal del bien a causa de su administracin ordinaria con el concepto de
deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el
cual segncontesta Georges Ripert (citado por TORRES VSQUEZ, p. 654) no
es posible, ya que el propietario no ha hecho ms que usar el derecho de
administracin del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la
hipoteca.
En consecuencia, para efectos de este artculo debemos entender el deterioro
comoaquelqueafectaalbienhacindoloinsuficientecomogarantantimamente
vinculadoslosconceptosdedestruccinydeteriorodelbien,resultainteresantela
experiencialegislativacomparada,conrelacinalahipoteca,temaquenosocupa
principalmenteenesteanlisis.

Sin duda, el Cdigo Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto
otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genrica al
numerarlossupuestosdeextincindeestainstitucin(hipoteca).
ImportantessonlossupuestosdelCdigoCivilargentinoiniciaelrgimenconsu
artculo 3195, el cual prev que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos
sondestruidos,lahipotecasolosubsistesobreelsueloynosobrematerialesque
formaban el edificio, agregando notablemente el legislador argentino que si el
inmuebledestruidoesreconstruidovuelveagravarlo.

Nuestro rgimen es plenamente opuesto a esta la ltima prescripcin de la ley

argentina, ya que el artculo 1110 prev el cumplimiento anticipado de la
obligacin o la sustitucin de la garanta, sin admitir el retorno a la hipoteca
extinguidapordestruccindelbien.

Otrode losartculosdelCdigoCivilargentinoquenosresulta interesante,esel

artculo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha
concedidonotenasobreelinmueblemsqueunderechoresolubleocondicional,
ylacondicinnoserealizaoelcontratoporelqueadquiriseencuentraresuelto.
El artculo 3159 del Cdigo Civil argentino, con una frmula mejor que la de
nuestro legislador, regula loreferenteal deteriorodebienhipotecado, sealando
que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble
hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar entera seguridad a los
acreedoreshipotecarios,estospodrn,aunquesuscrditosseancondicionaleso
eventuales,pedirlaestimacindelosdeterioroscausadosyeldepsitodeloque
importen,odemandarunsuplementoalahipoteca.

Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin como

sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la
obligacin antes de que venza el plazo sin embargo por mandato del propio
Cdigosustantivoestareglahallasuexcepcinenlahipoteca.

Conformeelartculo181inciso3)delCdigoCivil,silasgarantasdisminuyenpor
actopropiodeldeudorodesaparecieranporcausanoimputableaeste,sepierde
el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por
otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor. A este respecto, la doctrina
mayoritariasostienequenoexistecoherenciaentrelosartculos181inciso3)del
Cdigo Civil y el apenas referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede
observarse, ambos hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de
queelartculo181inciso3)contempladoshiptesisperfectamentediferenciadas:
la disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la desaparicin de la
misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el
artculo1110nohacedistingoalgunoentreimputabilidadeinimputabilidad(1)en
elfuturohabraquesalvarestaincongruencia,suprimiendoelinciso3)delartculo
181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIAS
SCHREIBERyCRDENASQUIROS,pp.208209).

Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa que mejor
habrasidoadaptarlafrmuladelaPonencia,lacuallegislabaestederechoensu
artculo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento
anticipadodelaobligacin,perosoloenelcasodequelaprdidaodeteriorode
losinmuebleshipotecadosnoseadebidaacasofortuitoofuerzamayor.

"Esta posicin est ms de acuerdo no solo con el principio de equidad sino

tambinconelpreceptoobligacionalquesancionalairresponsabilidaddeldeudor
porprdidao deteriorodel bien, debidoa,casofortuito ofuerzamayor, artculos
1314 y 1315 del Cdigo Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p.
271).

Finalmente el artculo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer

otra garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria resulte
insuficiente por prdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador
complementabienelsupuestorecogidodesdeantesenelCdigode1936.
Nada obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta
necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garanta podr ser
real o personal de modo indiferente, interesando nicamente que satisfaga el
intersdelacreedor.

Terminemoselcomentarioaesteartculo1110delCdigoCivil,transcribiendo,de
inmediato, por su estrecha conexin, el inciso 2) del artculo 175 de la Ley N
26702, cuyo texto dice: "Si la garanta se hubiese depreciado o deteriorado a
puntotalqueseencuentreenpeligrolarecuperacindelcrdito,segnopininde
peritotasadorregistradoenlasuperintendencia".
(1) Segn Anibal Torres Vsquez (p. 653): "Es necesario modificar el Cdigo, eliminando la
distincinentrecausaimputableeinimputablealdeudor".

DOCTRINA

MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Sexta edicin. IdemsaTemis,
LimaBogot, 2002 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V
Comisin Encargada delEstudioyRevisin delCdigo Civil. Lima 1985 ARIAS
SCHREIBERPEZET,Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIASSCHREIBER
M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de
1984.DerechosRealesdeGaranta,tomoVI.GacetaJurdica,Lima1998PEREZ
MARIANO,Alfonso.Elriesgoenelcontratodecompraventa.S.ed.,Madrid1972.
NULIDADDELPACTOCOMISORIO

ARTICULO 1111

Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del

inmuebleporelvalordelahipoteca.Esnuloelpactoencontrario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.1066.1130

Comentario

LuisGarcaCareta

El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los

bienesquesonobjetodelahipoteca.Esteartculotienesuantecedenteinmediato
enelartculo1024delCdigoCivilde1936,cuyaredaccinerasemejante.

La hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles con la

finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. En la eventualidad de
incumplimiento del deudor, el acreedor est facultado a solicitar la ejecucin
judicial de la garanta y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la
obligacin. En esta relacin, el acreedor se convierte en el titular de un derecho
real que le otorga las facultades de persecucin y preferencia sobre los bienes
afectados,pudiendosolicitarsuejecucindondequieraqueestosseencuentreny
sinimportarsihansidotransferidosogravadosconposterioridadalaconstitucin
delahipoteca.

El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que

permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin,
adquiriendolapropiedaddelbien.

1.Racionalidaddelanorma

El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que

sufriraeldeudoroelpropietariodelbienhipotecadoencasodequeelacreedor,
ante una situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se
apropiedelbiendadoengarantaenpagodeunasumainferiorasuvalor(alvalor
delbien).Lahiptesisprotegidaconestanormacontemplatresaspectos:(i)que
las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor quede en propiedad del bien (ii) que el bien tenga un valor
significativamentesuperioraladeuday(iii)quesiunconveniodeestanaturaleza
(pactocomisorio)estuviesepermitido,seraimpuestoporlapartefuerte(acreedor)
alapartedbil(deudor).
Lanormaasumeunasupuestaposicindedesventajadeldeudorenelmomento
decontraerlaobligacinyafectarelbienengaranta,yesapartirdeestapremisa
queseprohbeelpactocomisorio.

Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de

hacerse pago de una deuda,adjudicndosea su sola voluntadla propiedad del
inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situacin de inequidad para el
deudor.Sehacanecesariopuesprotegerlodemaneraespecial,yaqueeldeudor,
ensituacindenecesidaddecontarconuncrdito,estdispuestoapactartodolo
que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el artculo
1024 del Cdigo Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artculo 1111),
sostieneque"sinoexistieralaprohibicindeesteconvenio,laclusulavendraa
resultardeestiloentodoslosttulosconstitutivosdelahipoteca".Essobrelabase
deestesupuestoqueelderechooptanosoloporproscribirlaposibilidaddequeel
acreedoradquieralapropiedaddelbiensino,adems,porsancionarconnulidad
cualquierpactoquelaspartespuedanhacerenesesentido.Setratapuesdeuna
normadeordenpblico.

El mismo principio recogido en este artculo se aplica a los casos de la prenda

(artculo1066)Ylaanticresis(artculo1096).

Lafailleensayaunareseahistricabastanteilustrativaparaentenderelorigendel
pactocomisarioysuprohibicin.Sealaque"comofueconcebidaoriginariamente
la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el
incumplimiento, solo entraba en posesin de la cosa a la espera de que el
obligado pagase para rescatarla. Como semejantes condiciones podan
prolongarse,searbitrarondosremedios:elpactocomisario,quepermitaaltitular
del gravamen convertirse en dueo del inmueble, sea por el precio fijado a la
fecha de tomar la posesin, sea por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera
convenido.Elotrorecursoloconstituaelpactumdedistrahendo,quelofacultaba
(alacreedor)porunmandatotcito,paraprocederalaventa,imputandoelprecio
alacantidaddebida.Estesegundoprocedimientosetorndeordencomnyse
consider como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los
abusosaqueseprestaba,terminporserprohibido".
Enteora,pues,el pactocomisarionoesalgoperjudicial ninegativo ens
mismo.LoqueestreidoconlosprincipiosdeequidadqueelDerechoprotege,
es el abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor
valor en pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda
conllevaraperjuicioparaeldeudoryesestoloquedebeevitarse.

2.Laprohibicinylanulidaddelpactocomisorio

La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisicin de la

propiedad del bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la
obligacin.
Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad
cualquierpactoquepudieracelebrarseyquetengaporobjetopermitiralacreedor
a su sola eleccin adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la
obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier
pacto queautorice alacreedor atomarenpropiedad elbienhipotecadoencaso
deincumplimientodeldeudorenelpagodelaobligacin.

3.Unaaproximacincrticaapartirdesituacionesreales

Ms all de la discusin sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo

cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la
hipoteca,advertimosqueelsistemanoaseguraqueestosriesgos(apropiacindel
bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto
comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al
deudor.

Aesterespecto,sedebeindicarqueelsistemadeejecucinjudicialdelahipoteca
se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por
inconcurrenciadepostores,permitiendoconelloqueelvalorbase,encadanueva
convocatoriaqueserealice,sereduzcaenunquinceporcientosobrelacantidad
que sirvi de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos
informales preconcertados entre los postores, la situacin descrita se ha
generalizado, acarreando con ello que la realizacin (venta) del bien en subasta
pblica se efecte a un precio que resulta, la mayora de las veces, muy por
debajodesuvalorreal.

Laconsecuenciadeestadisfuncionalidadenelsistemadeejecucinjudicialdela
hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y
suficienteelpagodelaobligacin,serealiceapreciovil,originandoqueelvalor
queseobtenganopermitasatisfacertotalmenteladeuda.

Enrealidad,siseanalizaelprocesodeconstitucindelahipoteca,severquesi
bien estesupone estrictamentela existenciadeuncrdito y de un inmueble que
se afecta, as como la indicacin del monto de la obligacin asegurada y del
importe del gravamen, debera tambin incluir a efectos de facilitar su
ejecucinuna tasacin comercial actualizada del bien. Vistas las cosas as,
parecera que se han tomado todas las precauciones para que la obligacin se
honre.El requisitodela tasacintiene porfinalidad asegurar: (i)queencaso de
ejecucin,elvalorqueseobtengaseasuficienteparacubrirladeudaimpaga,y(ii)
que el valor de venta no resulte diminuto. Esto ltimo, sin embargo, no resulta
siendotancierto,yaquetalcomosehaindicadoeldiseodelsistemajudicialde
ejecucin de garantas, sumado a las malas prcticas de los postores en la
subasta,traecomoconsecuenciaunatremendadebilidaddelsistema.

As, desde un punto de vista lgico, tampoco el sistema normativo vigente se

presentacomorazonabley,portanto,elpactocomisoriopodraserrepensado.
4.Alcancesdelaprohibicin

Eltextodelanormaestableceque:"Aunquenosecumplalaobligacin,el
acreedornoadquierelapropiedad...".
Estosignificaqueelacreedornopodrapropiarsedelbienhipotecado,as
ladeudanosepague.Estaposibilidadestenfticamenteprohibida.
Sin embargo, es importante precisar que la prohibicin solo est limitada a la
potestad del acreedor de adquirir la propiedad en va de apropiacin del bien
hipotecado.Eneseordendeideasinteresadistinguirelpactocomisoriodeotros
acuerdoscuyavalidezylicitudestnfueradediscusin.

5.Opcionespermitidasenelsistemaactual

(i)Mandatodeventaconrepresentacin

En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el

deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio
obtenidoalpagodelaobligacinasegurada.

Setratadeuncontratoenvirtuddelcualelpropietariodelbienhipotecadofaculta
einstruyealacreedoroaunterceroparaquetransfierabajocualquiermodalidad
contractual permitida la propiedaddel bien en las mejorescondiciones y aplique
elproductodelaventaalpagodelaobligacin.

Estaopcincontractualsepactaenformapreviaalaexigibilidaddelaobligacin.
Paraseguridaddelpropietariodelbienhipotecadoydelacreedordelaobligacin,
las partes deben pactar con toda precisin las condiciones bajo las cuales el
mandato con representacin ser ejecutado, debiendo definirse, al menos (i) el
preciomnimodeventa,(ii)lasobligacionesquesernpagadasconelproductode
la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurdica, la determinacin de la
persona natural que la representar para ejecutar el mandato, (iv) la
irrevocabilidadonodel mandatoy, en cualquieradeestosdoscasos,sealar el
plazoapartirdelcualelmandatopodrserejecutado,y(v)quesiluegodelpago
de la obligacin quedase un remanente a favor del propietario del bien, debe
especificarseelsistemadeentregaodevolucindedichoimporte.

(ii)Dacinenpago

Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con posterioridad, de que la

obligacingarantizada resulteexigible,envirtuddelacualeldeudoradjudicaen
pago al acreedor, el bien hipotecado (artculo 1265 del Cdigo Civil). Este
convenio,cuyoefectoessimilar aldel pactocomisorio es, en origen,distinto, ya
que la decisin de las partes se adopta una vez que la obligacin se ha vuelto
exigible.Enesemomento,laspartestienencertezatantodelvaloractualizadode
la deuda como del valor del bien y estn en condiciones de determinar si existe
equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene o no efectuar tal
adjudicacin.Estaes,sinduda,ladiferenciacausalmsimportanteentreelpacto
comisorio y la dacin en pago. En el primero, el acreedor queda facultado a su
solaeleccinaadquirirlapropiedaddelbienhipotecado,existiendounaltondice
deprobabilidaddequeelvalordelbienseasuperioraladeuda,yaqueloqueel
acreedornormalmentecuida,aefectosdeestarbienresguardado,esqueelbien
hipotecadotengaunvalorsuficientecomoparacubrireleventualincrementodela
deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber
generado.

Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta opcin vlida, en la prctica no

siempreeldeudorestardispuestoaadjudicarelbienalacreedor,yaqueasumir
que su valor es superior a la deuda y, por tanto, beneficiara al acreedor
enriquecindolo sin causa. Por esta razn, preferir una venta forzada ya que
supone el deudor ella generar un valor que permitir no solo el pago de la
deuda,sinoelpercibodeunadiferenciaasufavor.

(iii)Adjudicacinenlasubasta

Como bien seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el acreedor,
mediante subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta. En este
caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin privilegio ni
preferenciayobtendrlaadjudicacinsisuofertaeslamejor.

6.Cuestionamiento

La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin embargo, su aplicacin en

tiemposactualesdemuestraquelarigidezqueimponereducelasposibilidadesdel
acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna, derivando esta
situacin en un perjuiciotambinpara eldeudor,yaque si la ejecucin judicial
nicocaminolegal expeditoparahacerefectivala hipotecaoriginadilacinyun
incremento de la deuda por mayores intereses, la venta forzada no permitir
obtenerlosrecursossuficientes,porloquesolosepodrsatisfacerparcialmente
la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en
pblicasubastanoes,necesariamente,elmejor.
La garanta, queal momento de constituirseseconsideraba suficiente,terminar
siendo,luegodelaejecucin,insuficiente.As,unsistemalegalquepermitesolo
unaeficaciarelativadelagarantanoesunsistemaquefuncioneadecuadamente.

7.Sistemaperfecto

EnpalabrasdelDr.MartnMejorada,elfinltimodelagarantaes"lasatisfaccin
del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema
perfectodegarantasdeberasuponerque,encasodeincumplimientoenelpago
delaobligacingarantizada,estalagarantasepuedarealizarrpidamenteya
travsdemecanismosquefacilitendemanerarealistayobjetivaellogrodeesta
finalidad. Esto evitarqueel monto de ladeudase incremente poraplicacin de
interesesmoratoriosymayoresinteresescompensatoriosypermitirqueladeuda
sesatisfagarpidamente.Delocontrario,seperjudicarntantoelacreedorcomo
eldeudor,yaqueladeudaseincrementaralpuntoqueelvalorderealizacindel
bien no cubrir la deuda. Esto ltimo puede ocurrir, tanto porque la deuda se
increment en relacin a su cuanta original, como porque el sistema judicial de
realizacindegarantasdalugaraqueelvalorderealizacinresultediminuto.

Enunescenariocomoelindicado,elacreedorseperjudicar,enlamedidaenque
no pueda ver satisfecha completamente su acreencia y el deudor tambin, en
tantounaporcindeladeudaseguirpendientedepago.
Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cules son las caractersticas y
modalidades que debera tener un sistema de ejecucin de garanta que se
aproximealideal.

Paraensayarunaposicin crtica a lanorma debemos repensarla premisa. Es

realmenteeldeudorquientieneunaposicindedesventaja,onoseracasoque
esprecisamenteeldeudorquiencuentaconuna"posicinestratgica",dentrode
larelacinpatrimonialcuyoobjetoeselcrditootorgado?

8.Crticaalanorma

El sustentodela crtica queseformulaa esta norma radica(i) en que la misma

limita las posibilidades desatisfaceruna obligacinquenohasidopagada en el
tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la
excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias
delsistema.

Dosinformesderecientedata(''TIempodeejecucindegarantasysuimpactoen
elmercadocrediticio",SuperintendenciadeBancaySeguros,febrero2002,y"El
costo del crditoenel Per",BancoCentraldeReserva,junio2002)dan cuenta
delapreocupacinqueexisteenelpasy,enparticular,enlasentidadesrectoras
enmateriasmonetariaybancaria,porlasaltastasasdeintersysuimpactoenel
costodelcrdito.

El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de inters se

incrementaenmediopuntoporcentualadicionalporcadaseismesesquedureel
proceso de ejecucin de la garanta y que este suele tomar, en promedio, dos
aos,loquesuponedospuntosporcentualesdemayortasadeinters.
En esa lnea de preocupacin, se pone nfasis en el sistema de ejecucin de
garantas,laduracindelosprocesosjudicialesqueserequierenparatalefecto,
as como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal
vigente.

Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente, reformular los

mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administracin de
justicia, la opcin alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales
que permitanejecutar las garantas,demaneraexpeditiva,facilitando elpago de
lasobligacionesgarantizadas.
Enparaleloyaefectosdebuscaruntratamientointegralaltemadelasgarantas,
no debera pasarse por alto el diseo de mecanismos que permitan proteger
adecuadamentelasgarantasduranteellapsodecoberturaafindeasegurarque
estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor
comoparaeldeudor),locualpodrallevar,enciertoscasos,asuventaanticipada.
Enestesupuesto,lagarantaserasustituidaporunasumaenvalorreal.

En la prctica se ha demostrado que los procesos de ejecucin de

garantassonlargosyseprestanalmanejodilatorioporpartedelosdemandados.
As,sehaconvertidoenunaprcticausualelempleoderecursossinfundamento
que solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema
procesalcivilylasprcticasjudiciales,entreellasladelrespetoaldebidoproceso,
sirven para extender innecesariamente la ejecucin y el cobro efectivo de las
deudas.

Estaesunasituacin de hechoconsolidada, quenosepodrrevertir fcilmente

porlavadenuevosmecanismosprocesales,yaquelainternalizacindedistintos
patronesdeconductaenjueces,abogadosylitigantes,tomanecesariamenteun
perodo de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos
patronesdeconductaresultensostenibleseneltiempo.

Deotrolado,lademoraenlaejecucindegarantassetraduceenunmayorcosto
del crdito lase mayores intereses tanto del que proviene de entidades del
sistemafinanciero, comodeloscrditos que otorgan los particularesengeneral.
Esto obedece a que la recuperacin del crdito en los casos de incumplimiento,
generacostosadicionalesdirectos(costopropiamentedicho,incluidoshonorarios,
gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en
trminosdetiempo).

Entonces,laimplicanciaesdoble.Deunlado,elcrditoesmscaroydelotro,la
economasecontrae.Elcostodelaevaluacincrediticiaesmayor ylosagentes
econmicos son ms reacios a aprobar operaciones de financiamiento. De la
mismamanera,seevitarecurriralcrditoporelaltocostoquesignifica.

Loqueresultaclaroesqueunadelasprincipalescausasdelencarecimientodel
crditoeselineficientesistemadeejecucindegarantas.Elactualsistemanico
deejecucindegarantasdemuestrasusseriaslimitaciones.Elcambionecesario
supone implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y directos, que
representarnunamejorasignificativadelsistemay,alapostre,unareduccinde
loscostosyunmayoraccesoalcrdito.

9.Partefueneypanedbil

Esteeselmomentodereplantearlascosasyevaluarsi,enefecto,lapartefuerte
esrealmentelaqueconcedeelcrditoylapartedbillaquelorecibeyasumela
obligacindepago.
Paraesclarecerestetema,sedebeexaminarsilaobligacindepagoesunhecho
impuestooesunhechopropiodelanaturalezadelasobligaciones.Eltitulardeun
crdito (deudor) es quien ha recibido en primer lugar una prestacin a ttulo
oneroso. Si el pago no se efecta en la oportunidad prevista, se origina un
desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho
equilibrio se restablezca, debe pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede
afirmarqueelpagoseaunaobligacinimpuestaporquienotorgaelcrdito,sino
queeslaconsecuencialgicaylegaldeunaobligacinqueeslacontraprestacin
porunaprestacinrecibida.

Paradefenderlapremisadequeeldeudorestenposicindedesventajafrente
al acreedor, basta con efectuar un anlisis esttico del momento en que la
garantaseconstituye,asumiendoademsqueelvalordelagarantaessuperior
ycubre en exceso elcrdito garantizado. Sia esta evaluacinsele incorpora el
ingredientedelaposicindeventajadequesupuestamentegozaelacreedor,se
concluyeinevitablementeenquepermitirelpactocomisorioserapocomenosque
legitimarelabuso,loqueestreidoconcualquierprincipiodederecho.
Sinembargo,siseensayaunanlisisdinmico,sometiendoademselvalordela
garanta a su capacidad de realizacin (que en rigor importa la prueba de su
verdaderaidoneidad), laconclusin ala quesepuede arribar es diametralmente
distinta.

Adicionalmente,nosepuededejardetenerencuentaquedependerdela
decisin del deudor, el pagar o no la obligacin para que el acreedor vea
satisfechoelintersinmersoenestarelacin.ComobiensealaMartnMejorada
enun recienteartculo,elacreedormientrassemantengalagarantaconstituida
y la obligacin impaga (y no el deudor) es quien se encuentra en una situacin
difcil.

10.iEsconvenienteelpactocomisorlol

Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie de

elementos queincidenfundamentalmenteenelcostodeldinero ylaproteccina
las partes creedor y deudor, es posible concluir que el pacto comisorio no
debera estarproscrito,sinomsbiendeberaconstituirunaalternativa adicional
que permita una rpida satisfaccin de las obligaciones no pagadas
oportunamente.
Sin duda, el rgimen del pacto comisorio debera estar diseado de tal manera
que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podra prever
mecanismosdeseguridadquenopermitanqueestamodalidadsedistorsione.
Partedeestosmecanismosdeseguridadseran:(i)unatasacinalmomentode
constituirselagarantayunatasacindelamismaenformapreviaalaejecucin
del pactocomisorio, (ii) la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de
ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el
valoractualdelagarantanosupereelvaloractualdelaobligacin,salvoqueel
acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podra
establecerinclusoqueelacreedorsolopodrejecutarelpactocomisoriosujetoa
quelaapropiacinextingalaobligacin,auncuandoelvalordeestafuerasuperior
aldelagaranta.

11.Otrasopcionesdeejecucin

A manera de conclusin es interesante revisar cmo el universo de los

mecanismos de ejecucin de garantas es ms amplio que la transferencia de
propiedadalacreedoroatercerosdelbienotorgadoengaranta,porloqueno
deberalimitarselaposibilidaddeexplorarestasopciones.
Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento econmico que no
impliquen necesariamente la disposicin del bien. As por ejemplo, puede ocurrir
queelmontodelaobligacinadeudadaseadiminutoyelvalordelbienotorgado
engarantasealargamentesuperior.Enuncasocomoeste,podrabastarconel
arrendamientodelbienparahacersepagodelaobligacinconlarenta.
En otros casos, la constitucin de un derecho de superficie podra proveer de
mejores recursos para satisfacer la obligacin impaga, evitndole al deudor la
prdidadelderechodepropiedad.

As como estos ejemplos tericos, el sistema podra prever situaciones

semejantes,siemprebajo lapremisadeotorgaralacreedordeunaobligacinno
cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la situacin
transitoriaenlaqueseencuentra.

DOCTRINA

CASTAEDA, Jorge Eugenio. La hipoteca. Lima, San Marcos, 1958 LAFAILLE,

Hctor.DerechoCivil,tomo111.BuenosAires,Ediar,1947BIGIOCHREM,Jack.
ReflexionesenrelacinalahipotecaenelCdigoCivilde1984.EnDerecho N
45. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991 MEJORADA CHAUCA,
Martn.Laejecucindegarantasmobiliariasyelpactocomisorio:comparacinde
lossistemas peruanoynorteamericano. En lus etVeritas, Ao 10, N 20. Lima,
julio2000.

JURISPRUDENCIA

"Esnuloelpactocomisoriomedianteelcuallaspartesconvienenqueencasode
incumplimientodelaobligacingarantizada,elacreedoradquierelapropiedaddel
inmuebleenesesentido,noexistirpactocomisoriocuandoseadquiereunbien
inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicacin indebida del artculo
1111 del Cdigo Civil, en el caso queseconsidera equivocadamente que existe
pactocomisoriocuandoseadquiereuninmueblequeseencuentrahipotecado"
(Cas.N 93096.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.366).
 CAPTULOSEGUNDO
RANGODELASHIPOTECAS

PREFERENCIAPORANTIGEDAD

ARTICULO 1112

Lashipotecastendrnpreferenciaporrazndesuantigedadconformealafecha
deregistro,salvocuandosecedasurango.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.1113,1114,2016,2019a2022
R.1952001SUNARP/SN artoIX

Comentario

SalSurezGamarra

1.Antecedenteslegislativos

Como lo recuerda Germn Aparicio y Gmez Snchez, constituye antecedente

nacional de la norma bajo comentario el artculo 2044 del Cdigo Civil de 1852
que a la letra dispona textualmente: "Por la fecha del registro se decide de la
antigedaddelashipotecas.Sonigualesentiempolasqueaparecenregistradas
enunmismoda".

El artculo 1 015 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "La antigedad de las
hipotecassedecideporlafechadelregistro"(1).

2.Aspectosdelanorma

a)Sobrelaposibilidaddeunpropietariodehipotecarconsecutivamenteunmismo
bieninmueble

Elartculo923denuestroCdigoCivildefinealapropiedadcomoelpoder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el
propietariodelbienquienejerceesepoderjurdicoresultaclaroque,enelejercicio
(1)NormaquesufrieramodificatoriaconladacindelDecretoSupremoN"01568JCde9deagostode1968
en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Poder Ejecutivo por Ley N 17044. como lo
recuerdaA.MuroP.
delpoderjurdicodedisposicindelbien,tienelafacultaddegravarelmismobien
sucesivas veces. Resulta pertinente recordar algunas caractersticas que
constituyen la naturaleza misma del derecho de propiedad. Para Pea Bernaldo
deQuiros,lapropiedadesunmbitodepoder,dearbitrio,concedidoalapersona
y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Sigue el citado autor
sealando que "el derecho de propiedad comprende, en principio, todas las
facultades posibles sobre lacosa. Se tratadeuna plena inre potestas (Instituta,
2,4,4). Es como deca Aubry y Rau, el poder jurdico ms completo de una
persona sobre una cosa. Por la propiedad, en principio, los bienes estn
sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder del propietario"(2). En
atencin a lo citado, queda claro que, en ejercicio de este poder pleno del
propietario(3),noexisteobstculoalgunoquelenieguealpropietariolaposibilidad
dehipotecarsucesivamenteunmismobieninmueble.Nuestrolegisladorentiende
queresultadeinterspblicoprotegerespecialmenteestafacultaddelpropietario,
por lo que, siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del
derecho privado, se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de
renunciaraestafacultadvapacto,talcomoseveralanalizaracontinuacinel
artculo1113delCdigoCivil.

La posibilidad jurdica de un propietario para hipotecar un mismo bien

sucesivamentesepresenta tericamenteilimitada comotambin resulta ilimitada
tericamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas sin embargo es la
realidadeconmicala quele impondr lmitespor cuantola hipotecadeunbien
resultar "aceptada" por un acreedor como garanta de su acreencia cuando
considereque,encaso de incumplimiento de la obligacin principal, laejecucin
detalgarantalepermitirhacersecobro.Enestesentido,convienecitaraRamn
Roca Sastre y Luis RocaSastre Muncunill, citados por A. Muro. P, quienes
sealan que "principio bsico en materia de hipoteca que de tan natural lo
presupone ellegislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse
tantashipotecassucesivascuandosequiera.Jurdicamentenoexisteobstculoo
tope alguno acerca del nmero de hipotecas que pueda soportar una cosa... si
algn obstculo existe es de ndole prctica puesto que no tratndose de
hipotecas legales no es de esperar que el propietario de una cosa gravada con
hipotecas que observan su valor, encuentre quien admita esta misma cosa en
garantahipotecaria".

(2)Lgicamente,elcitadoautorluegoanalizalaslimitacionesalderechodepropiedadenraznde
larelacindeconvivencia. Quedaclaroqueelejerciciodeningnderechodebeserabsoluto.El
autor citado concluye en la naturaleza abstracta y elstica del derecho de propiedad. Hemos
dejadolacitaenestepuntoporserpertinentealtemadeanlisis.
(3) Siempre con los lmites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos recuerda que poder
plenonoquiere decirilimitado.

b)Concurrenciadeacreedoreshipotecariosyfactordeprelacin
La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre
unmismobieninmuebleparagarantizardeudaspropiasodetercerostienecomo
consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de
acreedores hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como
respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto,
ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se
encuentralegitimadoainiciarlaejecucindelagarantahipotecariasinnecesidad
del consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes acreedores
hipotecarios,independientementedeculseasurango.

La norma dispone que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su

antigedad, conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el
principio "prior tempore potior iure". Qu ocurre si los ttulos constitutivos de la
hipoteca ingresan el mismo da a los Registros Pblicos?A diferencia de lo que
estableca el Cdigo Civil de 1852, el artculo 2016 del Cdigo Civil vigente
disponeque:"Laprioridadeneltiempodelainscripcindeterminalapreferencia
de los derechos que otorga el registro". Como se aprecia, el artculo citado
menciona a la "antigedad" en el tiempo de la inscripcin como factor
determinanteomitiendosealarsoloelfactorfecha.

La Exposicin de Motivos del citado artculo 2016 del Cdigo Civil seala: "Este
artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce
respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia
registra!. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero s se
jerarquizanenfuncindelaantigedaddesuinscripcin".

EstetemaseclarificadefinitivamentecuandoelTtuloPreliminardel Reglamento
General de los Registros Pblicos contiene como principio IX el Principio de
Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de los
asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos
emanen, se retrotraen a la fechay hora del respectivo asiento de presentacin".
La escritura pblica quecontiene la hipoteca se presenta por diario existente en
losRegistrosPblicos.Eslafechadepresentacinporeldiariolaquedetermina
la preferencia por antigedad de la hipoteca. Siendo entonces de suprema
importancia la proteccin del diario como fuente de verdad formal sobre el
momento exacto de presentacin de un ttulo en los Registros Pblicos y a los
efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad del diario, el artculo 24 del
Reglamento General de los Registros Pblicos dispone que "las Oficinas
Registralesadoptarn las medidasdeseguridad quegaranticenla inalterabilidad
delcontenidodelainformaciningresadaeneldiario.Enaquellasoficinasenlas
que el diario se organice a travs del sistema manual, al trmino de cada da el
registradorofuncionarioencargadosuscribirlaconstanciadecierrerespectivo".

Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio
esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los
posteriores.Paradecirloconmsrigor,laprioridadentredosomsinscripciones
seestableceporlafechadelaescriturayelnmerodeordendepresentacinen
el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la fecha y hora del
respectivoasientodepresentacindelttuloaldiariodeRegistrosPblicoslaque
establece su rango y prioridad siempre que, claro est, el ttulo no sea tachado
luegodesucalificacinporelregistrador.

Ahora bien, es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se

determina por el orden de su presentacin a los Registros Pblicos? En este
extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando seala que resulta lcito
pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,
pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido
expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con
posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta figura no se
encuentra normada en el Cdigo Civil, est permitida dentro del juego de la
autonoma de lavoluntad.Seala que endoctrina se aceptala reserva de rango
siempreque:

a)Secuenteconelconsentimientodelacreedorhipotecario.
b) Se determineel importe de lahipoteca posterior, materia de la reserva.c)Se
inscribaenelRegistro.

La norma seala como excepcin a la antigedad como elemento determinante

paraestablecerlaprioridadentrelashipotecasalcasodelacesinderango.Este
temaseranalizadoporelautoralcomentarelartculo1114delCdigoCivilenla
presenteobra.

3.Sistemaderangosacogidopornuestralegislacin

En doctrina y legislacin comparada podemos encontrar dos principios

sobrerangodehipotecasque,asuvez,originandossistemasdiferentes:
Elprincipiodelrangofijo.
Elprincipiodelrangodeavanceorangoprogresivo.
El principio de rango fijo se deriva del sistema germnico y dispone que si el
crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la
hipotecaperteneceral propietario. Porejemplo, sila hipotecanoseejecutapor
habersehonradoelcrdito,eserangohipotecariolepertenecealpropietarioquien
podr disponer de ese rango segn convenga a su intereses. Albaladejo, citado
porAriasSchreiber,nosrecuerda que a esta figura se ladenomina"hipoteca de
propietario". Por la forma como est planteado el criterio, este sistema parece
tener sustento en afirmar que si el propietario y el acreedor pactaron la
constitucindeunahipotecadesegundorangoparagarantizarunaacreenciayel
acreedor acept esa hipoteca de segundo rango como garanta, es porque su
intersseviosatisfechoconesterango,demaneraqueelsistemalegalnopuede
mejorar "de oficio" su rango por cuanto atentara al pacto existente entre las
partes.

Elprincipiodelrangodeavanceorangoprogresivoimplicaquesiunahipotecase
extinguepor cualquiera de las razonessealadas en elartculo 1122del Cdigo
Civil,lashipotecasposteriores"avanzan"surangohaciaelmejorrangoinmediato,
de manera que mejoran su rango en el inmueble. Mariani de Vidal, citada por
AriasSchreiber,seala:"Sihabiendosidoinscritasdoshipotecassobreunmismo
inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y
segundogradoorango,respectivamente,ladeprimergradocaducaporcualquier
causa,ladesegundopasarautomticamenteaocuparsulugaryseconvertir,
as,enhipotecadeprimergrado,esdecir,quehabravanzadoensucolocacin
respectodelvalordelinmueble..,".

La misma autora seala que "lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en
nuestrosistemaimperaelprincipiodelrangodeavanceorangoprogresivo".

DOCTRINA

APARICIOyGMEZSNCHEZ,Germn.CdigoCivilConcordancias,TomoXII.
TallerdeLinotipiaGuadalupe1032Y1032A,Lima1943.A.MUROP.Manualde
DerechosRealesdeGaranta.LibrerayEdicionesJurdicas,Lima,1999.ARIAS
SCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVI,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002. PEA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derecho
Hipotecario.Tomo1,Centro de EstudiosRegistrales, Madrid, 1999. AVENDAO
VALDEZ, Jorge.Garantas. Materiales de Enseanza de laFacultad de Derecho
delaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1989.COMISiNREVISORA.
ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivilRegistrosPblicos.Publicadaenel
DiarioOficialElPeruanoel6desetiembrede1986.

JURISPRUDENCIA

"Que la prioridad en tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los

derechos que otorga el registro en efecto, este principio recoge la regla general
por la cual 'quien es primero en eltiempo es mejor en elderecho' (priortempor,
potiorjure),portalrazn,suaplicacinselimitaaestablecerenformaobjetivala
prioridadeneltiempodelainscripcin,yaquesusefectosseretrotraenalafecha
delasientodepresentacindelactoinscribible"
(Cas.N69898LaLibertad,SCSS.publicadael21/1/99).
IRRENUNCIABILlDADDELDERECHOACONSTITUIRNUEVASHIPOTECAS

ARTICULO1113

No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores

hipotecas.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.V.219inc.8),224.881.882,1112
LEY26702 arto175inc.4)

Comentario

SalSurezGamarra

1.Antecedentesleeislatlvos

Como lo recuerda German Aparicio y Gmez Snchez, encontramos en la

legislacin colonial un antecedente a esta norma. En efecto, se seala en las
Partidas, Ley 10. Tt. XIII, parto 5ta: "Si la cosa valiesse tanto que cumpliese a
pagarvariosdebdos,bienlapodraempearsinsabiduradeaquelaquienlaauia
empeadoprimeramente"(1).

Elartculo1023delCdigoCivilde1936disponaque:"Nopuederenunciarsela
facultaddegravarelbienconsegundasyulterioreshipotecas".

2.Aspectosdelanorma

a)Marcodelanorma

Elartculo923denuestroCdigoCivildefinealapropiedadcomoelpoderjurdico
quepermiteusar,disfrutar,disponeryreivindicarunbien.Estepoderjurdicodebe
ejercerseenarmonaconelinterssocialydentrodeloslmitesdelaley.Noest
negadalaposibilidaddeestablecerrestriccionesalejerciciodeestepoderjurdico
va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la
propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al
ejerciciodealgunafacultadquenormalmentelecorresponde.Como loestablece
elartculo926delCdigoCivil,estasrestriccionesvoluntariasdebeninscribirseen
losRegistrosPblicosparaquesurtanefectorespectodeterceros.

(1)Estamosrespetandolaredaccinoriginaldelanormacitada.

Sinembargo,tenemostambinsupuestoscontenidosennormasdeorden
pblico en los cuales la autonoma de la voluntad(2) no puede ingresar y, si lo
hace, generara pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este
escenarioencontramoselartculobajocomentario.
Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro
sistema ha acogido un sistema tpico de derechos reales como el de "numerus
clausus"dondesolosereconocencomo derechos realesalos reguladosporley
(artculo 881 del Cdigo Civil), a diferencia del sistema "numerus apertus"donde
pueden crearse derechos realesva pacto.Como lo seala Gonzales Barrn, es
evidente que nuestro sistema difcilmente puede admitir pactos restrictivos a la
propiedadlibrementecreadosporvoluntaddelosparticularesentreloscualesse
restringieraladisposicinogravamendebienes.

Unaconcordanciaobligatoria ala norma bajocomentariolo constituyeel artculo

882 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer
contractualmentelaprohibicindeenajenarogravar,salvoquelaleylopermita".
Comoseaprecia,lacitadanormapermitequeestaprohibicinpuedaquedarsin
efectoparacasosdeterminadosvaley.Sibienelartculo1113delCdigoCivilno
contiene esta excepcin, queda claro que por un tema de jerarqua normativa y
siendoelCdigoCivilunanormaconrangodeley,cualquiernormaconmejoro
idntico rango puede establecer para casos determinados excepciones a este
principiogeneral.

b)Normadeordenpblico

Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el concepto de "orden pblico" se

han dado variadas definiciones, debiendo recordarse que la doctrina tradicional
francesadecaconraznqueesprecisoadmitirqueelordenpblicodebeparte
desumajestadalmisterioquelorodea.Paralosefectosdelpresentecomentario,
bastar con recordar a Messineo, citado por Espinoza Espinoza, para quien el
orden pblico es el "conjunto de principios fundamentales y de inters general
(aunq ue no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el
ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su aspecto de derecho
coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de
normasimperativasoprohibitivas(perfectas)".

Siendo la norma bajo comentario una de "orden pblico", cualquier pacto en

contrario deviene en nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el
hipotecanterenunciaasuderechodevolverahipotecarelbienesnulo,encuanto
atentacontralaposibilidaddeaccesoalcrdito,propsitoqueellegisladordesea
vigorizar,hacindoloprevalecer,inclusosobrelaautonomadelavoluntad".Tene
mos entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental
sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya proteccin se refleja a travs de
normasimperativascomolacomentada.

(2)o"autonomadelalbertad"comolollamaunsectordeladoctrna.

La nulidad del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del
artculo 219 del Cdigo Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del
TtuloPreliminardelpropioCdigoCivil(3).
Debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria
contieneunaclusulaenlacualelpropietariodelinmueblerenunciaalafacultad
deconstituirsegundaoulterioreshipotecas,esaclusulasernulanoacarreando
la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del
primerprrafodelartculo224delCdigoCivilquealaletradispone:"Lanulidad
de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras,
siemprequeseanseparables".

e)SobrelaLeydeBancos

Un tema vinculado al artculo cuyo comentario nos ocupa lo constituye el

contenido en el inciso 4) del artculo 175 de la Ley N 26702 Ley General del
SistemaFinancieroydelSistemadeSegurosquealaletradisponelosiguiente:

"Las Empresas del sistema financiero pueden solicitar la venta de los

bienesqueseleshayaafectadoenprendaoenhipotecaenlossiguientescasos:
(...) 4. Si el deudor realiza actos de disposicin o constituye otros gravmenes
sobrelosbienesafectadosengaranta(4),conperjuiciodelosderechosqueala
empresacorrespondecomoacreedora".

ParaAriasSchreiber,lanormabajocomentarioconstituyeunsupuestoenel
cuallaleypermiteestablecercontractualmentelaprohibicindeenajenar,siendo
vlido el pacto al estar protegido por una ley especial(5), en este caso la Ley
GeneraldelSistemaFinancieroydelSistemadeSeguros.

Enprincipio,estamosdeacuerdoenqueelartculo1113delCdigoCivilacepta
excepcionessiesqueestasestncontenidasennormasderangoigualomayoral
de una ley. Hemos sealado anteriormente que esta posibilidad jurdica se
sustenta en un tema de jerarqua normativa por cuanto al estar contenida la
prohibicin en una norma con rango de ley Cdigo Civil, cualquier norma de
igualomayorrangopuedeestablecerexcepcionesaesteprincipiogeneral.

(3)Artculo219delCdigoCivil:"Elactojurdicoesnulo:(...)8.EnelcasodelartculoVdelTitulo
Preliminar.salvoquelaleyestablezcasancindiversa",AsuvezelarticuloVdelTituloPreliminar
dispone:"Esnuloelacto
juridicocontrarioalasleyesqueinteresanalordenpblicooalasbuenascostumbres"..
(4)Siendola"constitucindegravamen"unactodedisposicindelbien,lanormaesredundante
sinembargoentendemosqueesteaspectotcniconohasidoconsideradoenarasdeevitarque
una mala interpretacin de la norma restrinja sus alcances a solo los actos en los cuales se
transfieraelbien.
(5) Esto se desprende de la concordancia que propone el citado autor en la ltima parte de su
comentarioalarticulo1113delCdigoCivil.

Ahorabien,competeanalizarsielinciso4)delartculo175delaLeyGeneraldel
SistemaFinanciero ydelSistemadeSeguros,constituyeonounsupuestoenel
cual una ley especial permite establecer contractual mente la prohibicin de
enajenarcuandoelacreedoresunaempresadelsistemafinanciero.
La norma establece que si un deudor realiza actos de disposicin o constituye
otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta, con perjuicio de los
derechosquealaempresacorrespondecomoacreedora,laempresadelsistema
financierotienelafacultaddesolicitarlaventadelbienafectadoconhipotecaasu
favor.Comoresultaevidente,lanormaexige:

a) Que eldeudorconstituyagravmenessobre bienespreviamenteafectados en

garantaaunaempresadelsistemafinanciero
b) Que la constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa
acreedoradelsistemafinanciero.
Encasodequesepresentenamboselementos,segenerauna"facultad"afavor
delaempresadelsistemafinanciero,estoeslaposibilidaddeejecutarlagaranta.
La norma especial de nuestro sistema bancario, en aras de la proteccin del
ahorro, lesotorgaunafacultadalasempresasdelsistemafinancieroencasode
queestasdeterminenqueunactodedisposicindesudeudorlesestoriginando
perjuicio. Como vemos, uno de los requisitos para que se genere esta facultad
legalafavor de lasempresas del sistema financieroesque eldeudorconstituya
nuevos gravmenes sobre bienes que previamente le hayan sido afectados en
garanta. Siendo esto as, consideramos que la norma especial no contiene una
excepcin al artculo 1113 del Cdigo Civil sino todo lo contrario. En efecto, un
requisito para que resulte aplicable esta norma especial del sistema bancario es
justamente que el deudor constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un
inmueblepreviamenteafectadoafavordeunaempresadelsistemafinanciero.
Ser el inters del deudor el que determine en cada caso concreto si es que
resultabeneficiosoonoasusintereseselconstituirsegundaoulteriorhipoteca.El
deudorpuedeejercerestaatribucininherenteasucondicindepropietariosies
quenocausaperjuicioalaempresadelsectorfinancieroy,entodocaso,lonico
que hace la norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema
financiero,nolaobligaenmodoalgunoaejecutarlahipoteca.Ennuestraopinin,
la norma especial bajo comentario no priva al propietario del poder jurdico de
disposicin de su bien ni lo faculta a renuncia alguna va pacto, limitndose a
regular las consecuencias jurdicas que se generaran en caso de que opte por
ejercersufacultaddedisposicinparaestecasoespecial.

DOCTRINA

APARICIOyGMEZSNCHEZ,Germn.CodigoCivilConcordancias.TomoXII.
TallerdeLinotipiaGuadalupe1032Y1032A,Lima1943.A.MUROP.Manualde
DerechosRealesdeGaranta.LibrerayEdicionesJurdicas,Lima,1999.ARIAS
SCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVI.
Gaceta Jurdica, Lima, 2002. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios
contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003. GONZALES
BARRN,Gunther.CursodeDerechosReales.JuristaEditores,Lima,2003.
CESiNDERANGOHIPOTECARIO

ARTICULO 1114

Elacreedorpreferentepuedecedersurangoaotroacreedorhipotecario.Paraque
lacesinproduzcaefectocontraeldeudorserequierequeestelaacepteoquele
seacomunicadafehacientemente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.1097,1112,1113,1435,2016

Comentario

SalSurezGamarra

1.Antecedenteleeislativo

La cesin de rango de hipoteca no estuvo originalmente regulada por el Cdigo

Civil de 1936, siendo con la modificacin que sufriera dicho cuerpo normativo
medianteDecretoSupremoN 01568JCdefecha9deagostode1968,dictado
envirtuddefacultadesdelegadasalPoderEjecutivoporlaLeyN 17044,quese
modific el artculo 1015 in fine del referido Cdigo, acogiendo la figura bajo
comentario.

En nuestro comentario al artculo 1112 del Cdigo Civil consignamos el texto

original del Cdigo Civil por ser pertinente a la norma ah comentada(1). Con la
dacin del Decreto Supremo N 01568JC, el artculo 1015 del Cdigo Civil de
1936quedredactadodelasiguientemanera:"Lashipotecastendrnpreferencia
por razn de su antigedad, conforme a la fecha del registro, salvo cuando
cedieransurango".

Consideramos importante sealar que, tal como se desarrolla en su parte

considerativa, el citado Decreto Supremo N 01568JC se dict por cuanto el
desarrollo integral de la economa exiga facilitar el crdito inmobiliario y hacerlo
extensivo a inmuebles que, en esa fecha, no se encontraban inscritos. Se
sealaba que, a los efectos de alcanzar esa finalidad, resultaba necesario
introducir modificatorias en la legislacin hipotecaria y en el rgimen de los
Registros Pblicos. Es en este contexto que, entre otras normas, se modifica el
artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936 introduciendo la figura de la cesin de
rango hipotecario. Como resulta claro entonces, el legislador incorpora la cesin
de rango como una figura jurdica que favorece el crdito hipotecario. Como
seala AriasSchreiber, la cesin de rango "... permite flexibilizar el derecho
preferencial que contiene la garanta y facilita de este modo el desarrollo del
crditoy,consecuentemente,delaeconoma".
(1) Concargoaanalizar el temade lacesinderangoalcomentarel presentearticulo1114del
CdigoCivil.
2.AcreedorpreferentedeterminadoporelReeistro

Como lo hemos mencionado al comentar el artculo 1112 precedente, la

preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del
asientodepresentacindelttuloanteeldiariodelRegistroPblicodePropiedad
Inmueble respectivo(2). Es este elemento objetivo el que determina el rango de
preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos
realesdegarantahipotecariasucesivamenteinscritos.ParaGonzalesBarrn,por
origenhistrico y porcuestin dogmtica, elprincipio de prioridadregistral surge
comomecanismoparajerarquizarloscrditosypreservarelrangoapartirdelcual
se ubica el crdito como afectacin frente a terceros, incluyendo el
terceradquirente.
Lanormapresuponelaexistenciadedosomsacreedoreshipotecariosyotorga
la posibilidad de que, va pacto, pueda haber una cesin de rango del acreedor
hipotecariopreferenteafavordeotroacreedorhipotecario(3).

3.Delimitacindelsupuestodehechoprevistoenlanorma

Comoprincipiogenrico,unacreedorhipotecariopuede,vacesindederechos,
cedertantosucrditocomolosprivilegios,lasgarantasrealesypersonales,as
comolosaccesoriosdelcrditotransmitido,salvopactoencontrario(artculo1211
delCdigoCivil).
Paraelcasodelanormabajocomentario,bastarquelahipotecapreferenteno
sehayaextinguidoparaquesurangopuedasermateriadecesin.Debedejarse
claro que, en principio, el presente artculo hace referencia estrictamente a un
supuesto de cesin de rango de una hipoteca preferente, no siendo por tanto la
norma pertinente a ser invocada para un supuesto de cesin de derechos
respaldado por garanta hipotecaria ni para un supuesto de cesin de posicin
contractualdondeexistaunagarantahipotecaria(4).

(2)Enestecaso,elttuloserlaescriturapblicadeconstitucindelagarantahipotecaria.Este
principio rige siempre que el ttulo presentado no sea tachado por el registrador. De ser este el
caso, el ttulo pierde su prioridad y deber ser reingresado, generndose una nueva fecha de
presentacineneldiariodeRegistrosPblicos.
(3)Ampliamosestecomentarioenelpunto7delpresenteartculo.
(4) Comobien seala AriasSchreiber, lacesin de rango no debeconfundirse con lacesin de
derechosniconlacesindeposicincontractual.Lacesindederechoscomprendelatransmisin
al cesionario de las garantas reales salvo pacto en contrario (artculo 1211 del Cdigo Civil),
conservndoseobviamenteelrangoexistente. y enelcasodelacesindeposicincontractual,
lasgarantasconstituidasporterceraspersonasnopasanalcesionariosinlaautorizacinexpresa
deaquellas(artculo1439delCdigoCivil,ysiestasltimasaceptanesacesin,estonosignifica
necesariamentequesemodifiqueelrango,elcualquedatalcomoestuvopactadooriginalmente.

Enefecto,producidoelactodecesinderangopreferente(supuestoprevistoen
la norma), el acreedor cedente seguir teniendo una acreencia por cobrarle al
deudor,seguirsiendoinclusoacreedorhipotecariodeldeudor,perosuhipoteca
notendrenadelanteunrangopreferenteporcuantoesterangopreferentehabr
sido objeto de cesin. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca
originalmentepreferentepasaratenerelrangodelahipotecacuyorangoseha
mejorado. Aqu debemos tener presente que en ningn supuesto se deber
aumentarelmontodelgravamendeningunadelashipotecas.Consideramosque
sisequiereaumentarelmontodelosgravmenesdelashipotecasconlacesin
de rango o con una permuta de rangos, ser necesario el consentimiento del
propietarioydelosacreedoreshipotecariosintermedios,encasodehaberlos.

4.Formadelactojurdicodecesin

Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pblica salvo disposicin

diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripcin en el
RegistrodelaPropiedadInmueble,cualquieractoquelamodifiqueregistralmente
deber tener la misma formalidad legal. Debe decirse, adems, que afectar el
rango de una hipoteca implicar necesariamente que el acto modificatorio deba
serinscritoenelRegistrodePropiedadInmueble,paralocualelactojurdicode
cesinderangohipotecariodebeconstarenescriturapblica.Lacesinderango
preferente debe estar inscrita en los Registros Pblicos a los efectos de ser
oponibleaterceros,envirtuddelprincipiodepublicidadnegativa,conformealcual
lonopublicadoporelRegistronoperjudicaatercero,comobiensealaA.Muro
P.

5.LacesinderangoesunactojurdicoGratuitouonerosol

Lacesinderangopuedeserunactojurdicoattuloonerosooattulogratuito.
Esdecir,elacreedorhipotecarioquecedeelrangodesuhipotecapuederecibiro
no una contraprestacin a su favor por parte del acreedor hipotecario que
obtendrunamejoraenelrangodesuhipotecacomoconsecuenciadelacesin.
Enlaprctica,esusualquelacesinderangoseaunactojurdicoonerosoporel
cualelcedentedesurangoobtengaunacontraprestacinporpartedelacreedor
hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca. Como bien
seala A. Muro P., "es preciso indicar que generalmente la cesin reporta un
beneficio o ventaja econmica para quiensacrificael lugardepreferenciaque le
correspondedeacuerdoconelRegistro".

6.Elpropietariodebeaceptarlacesinoseledebecomunicarfehacientemente

Paraelcasodelacesinderangohipotecario,aligualqueparaelcasode
la cesin de crditos con garanta hipotecaria, no resulta necesario el
consentimientodelpropietarioparaquelacesinproduzcaefectos.Bastarquela
cesin le sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la
misma.

El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya
consintienlagnesisdelashipotecasnosindoleperjudicialeslosactosque,en
adelante, celebrensusacreedoreshipotecarios porcuanto estos tendrn libertad
de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los
parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los
acreedoreshipotecariosnopodrnaumentarlosmontoshastaporloscualesest
gravadoel inmuebleconcadaunadelashipotecascuyorangopuedeserobjeto
decesin.Enestecaso,podemosdecirquelashipotecas"adquieren"vidapropia
en el trfico comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del
inmueble. Ser la voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si
efectanunacesinderangopreferenteounapermutaounacuerdoporelcual
compartan un rango preferente. El principio bsico siempre ser que, mientras
esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los
cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se necesitar de su
consentimiento(5).

En razn a la naturaleza del derecho real de garanta, cabe preguntarse si

procede el pacto de cesin de rango preferente o de permuta de rangos de
hipotecas constituidas en el tiempo por propietarios sucesivos del inmueble.
Pongamosunejemplo:"A"espropietariodeuninmuebleylohipotecahastapor
SI. 1 00,000 a "8". Luego "A" vende el inmueble a "C" y este constituye una
segunda hipoteca sobre el bien a favor de "D". Pueden "8" y "D" celebrar un
acuerdo de permuta de rangos? En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa.
Este simple ejemplo nos permite concluir que la hipoteca una vez constituida
tiene''vidapropiaeindependiente"dequienseatemporalmenteelpropietario.La
hipoteca, una vez constituida, afecta el inmueble independientemente de quien
seapropietariodelmismoenadelante.

7.Posicindelosdemsacreedoreshipotecarios

Como ya se ha dicho, en nuestra opinin no resulta exigible que los dems

acreedores hipotecarios acepten la cesin de rango. No resulta necesaria la
aceptacindelosdemsacreedoreshipotecariosporcuantonosufrirnperjuicio
algunocontalcesin.Enefecto,elintersdelosdemsacreedoreshipotecarios
no se ver afectado con la cesin de rango preferente por cuanto ni sus
respectivos rangos ni la carga econmica que soporte el bien van a sufrir
alteracinalguna.

(5) Opinin en contrario es la de A. Muro P. para quien: "El primer acreedor puede ceder su
jerarquaalterceracreedorhipotecario,conelconsentimientodelacreedorderangointermedio,es
decir la segunda titular del crdito hipotecario. La permuta del rango, como es obvio, no puede
perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En nuestra opinin, como ya se ha expuesto, el
acreedor de rango intermedio no se perjudicar en la medida en que el monto del gravamen
preferentenoaumente.

ComolodicelaComisinRevisora:"...naturalmentequeelcasodelacesinde
rango supone para el cesionario de rango una adquisicin de preferencia hasta
por el importe del crdito inscrito del cedente y no ms". Siendo que lo que se
cede es el rango, la hipoteca que pasar a tener el rango preferente no puede
tener un gravamen por monto mayor al de la hipoteca cuyo rango se est
cediendo.Cualquierexcesosereduceaesemontoencuantoalapreferenciase
refiere. Asimismo, si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se est
cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que est adquiriendo el mejor
rango, cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesin parcial de rango o
inclusocabelaposibilidaddequeesterangopreferenteseacompartido,teniendo
siemprecomolmiteelmontodelgravamendelahipotecapreferente.Sobreeste
ltimo punto,A. MuroP.nos recuerda quedurantelos debates de laaprobacin
de esta posibilidad legal, el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle hizo llegar una
sugerencia a la Comisin Revisora a fin de que la norma regule tambin la
posibilidaddeque,poracuerdodelaspartes,sepuedacompartirelrango.Seala
tambin que el Dr. Jack Bigio Chrem expres que la posibilidad de compartir el
rangoestabasobreentendidaenlanormaporcuantosisepuedecederellugarde
preferencia,nohayinconvenienteenpactarelderechoacompartirelrango,que
constituyeunactodispositivomenor,yaqueelcedentenopierdesujerarquasino
sololacomparte.ElpresidentedelaComisinRevisora,Dr.JavierAlvaOrlandini,
expresque si bien estaba de acuerdo con el convenio de rango preferente
compartido,nosepodaperjudicaralacreedorderangoinmediato.

En nuestra opinin, cabe la posibilidad de un "pacto de rango preferente

compartido"siemprequenoseaumenteelmontohastaporelcualseencuentre
afectado el inmueble con la hipoteca cuyo rango se est compartiendo. Si es
intersdelaspartesaumentarelmontodelgravamenpreferentedelbiennosolo
senecesitardelconsentimientodelpropietariosinotambindelaaceptacinde
los posibles otros acreedores hipotecarios intermedios. Recordemos que, en
materiadehipoteca,resultadesumaimportanciaelconceptodelmontohastapor
el cual est afectado el bien. En la medida en que ese monto del gravamen
preferentenosealtere,noseverperjudicadoelderechonidelpropietarionide
tercerosacreedoreshipotecarios.Estapreocupacinseevidenciatambinenlos
comentarios de Borda, citado por Avendao, cuando seala que resulta legtimo
que los acreedores hipotecarios convengan entre s que compartirn o
coparticiparndelmismorangohipotecario.Naturalmente,debemoshacereneste
caso la misma salvedad que en el anterior: esacoparticipacin no puede operar
nuncaenperjuiciodelosacreedoresderangointermedio.

8.Unareflexinfinal

Consideramosquecuando nuestrosistemaadopteuncambo radicalenla forma

como clasifica los bienes, dejando de lado la antigua clasificacin de bienes
muebles vs. bienes inmuebles por una clasificacin compatible con el aspecto
registra!delosmismos(6),unartculocomoelqueseencuentrabajocomentario
debera obligar al cesionario del rango preferente a comunicar fehaciente mente
delacesinnosoloaldeudorsinotambinalpropietariodelinmueble,encasode
que ambas condiciones no se encuentren reunidas en una misma persona. En
efecto, esta disposicin abarcara no solo al propietario que garantiza con una
hipotecalasobligacionesdeuntercerosinotambinaquienadquiereuninmueble
ya afectado con dos o ms hipotecas. A los efectos prcticos, la norma podra
establecer que la comunicacin deba dirigirse al domicilio sealado por el
propietario en el ttulo constitutivo de la hipoteca o en el ttulo por el cual se
adquiere el inmueble. Ambos ttulos debieran constar necesariamente en los
RegistrosPblicossisevariaseelsistemadeclasificacindebienesyelmodode
adquisicindelosmismos.
Finalmente, concordamos con AriasSchreiber en el sentido de que una
modificatoria del Cdigo Civil debiera contemplar que este artculo incluya la
permutaderangos,envezdelimitarsealacesin.

DOCTRINA

GONZALESBARRN,Gunther.TratadodeDerechoRegistrallnmobiliario.Jurista
Editores, Lima, 2002. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta.
Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIASSCHREIBER PEZET, Max.
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima,
2002. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanaza de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989.
COMISiNREVISORA.ExposicindeMotivosOficialdelCdigo Civil.Registros
Pblicos.PublicadaenelDiarioOficialElPeruanoel6desetiembrede1986.

JURISPRUDENCIA

"Quenoexisteescriturapblicadecesindehipoteca,yaquemediantelacesin
dederechosyaccionesdeunjuicio,elsimpledocumentoprivadoconlegalizacin
defirmanopuedesuplirlaexigenciadelaEscrituraPblica"
(Cas.N280998Lima,SCSS,publicadael29.1.99)

(6)Locualresultaacordeconunprincipiodeseguridadjurdicayqueestamossegurosreducira
sustancialmentela cantidaddeprocesos judiciales existentesdonde elnicopunto controvertido
consisteendeterminarel"mejorderechodepropiedad"o"tercerasdepropiedad"porlaexistencia
de contratos de compraventa no registrados. Este tema debiera implicar necesariamente una
modificacindelmodoconvencionaldeadquisicindelapropiedad.
 CAPTULOTERCERO
REDUCCNDELAHIPOTECA

REDUCCiNDELAHIPOTECAPORACUERDO

ARTCULO1115

Elmontodelahipotecapuedeserreducidoporacuerdoentreacreedorydeudor.
.
La reduccinsolo tendr efecto frente a tercero despus desu inscripcin en el
registro.

CONCORDANCIAS:
C.C.: arts.144.1116.2019nc.1)

Comentario

MarcoBecerraSosaya

1.Reduccindelahipoteca

Este artculo deja entrever de manera ms clara, el que la hipoteca, en tanto

derechoaccesorio,interesabsicamentealaspartesinvolucradasysobretodoal
acreedor de laobligacin garantizada(1),por locualesteltimopuede acordar
como reza el artculoIa reduccin del monto del gravamen. Hay que mencionar,
sinembargo,queauncuandolocorrienteesquelareduccinopereenfuncinde
un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que el acreedor
unilateralmenteplanteelareduccindelahipoteca.
Sobreesamismalnea,tngaseencuentaquesielacreedorpuederenunciarpor
escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (vase el artculo 1122 del
CdigoCivil),conmayorraznpuededecidirporvoluntadpropiareducirelmonto
delgravamen.Siendoas,alRegistroledebebastarlacomparenciadelacreedor
de la obligacin en el instrumento continente de la reduccin, generalmente
escritura pblica, no siendo necesaria por tanto la participacin del deudor o
eventualmentedelpropietariohipotecante(2).
(1)Alosterceroslesinteresaentantoostentenalgnderechoylahipotecaselesoponga.
(2) Debe quedar claro que la reduccin dela hipoteca es una figuraque favorece al propietario
hipotecante. Pues con ello el inmueble recupera parte de su valor, y eventualmente resultar
atractivoparaotroacreedora.findegarantizarunanuevaobligacin.

Ahora,sibien locomnesquela reduccindelahipotecaseproduzcaamrito

delamermadelaobligacingarantizada,nonecesariamenteesasmsaun,el
acreedor no tieneque acreditaro siquiera invocar en eldocumentodereduccin
del monto hipotecario, que se reduce en virtud a la extincin parcial de la
obligacin. Esto,a diferencia de loqueocurrecuandosetratadeunareduccin
forzosa planteada en sede judicial, conforme se desprende de la lectura del
artculo1116delCdigo.

El supuesto recogido en este artculo es en realidad bastante simple implica

nicamente la reduccin del monto del gravamen, con lo que tenemos quesi la
hipoteca ascenda por ejemplo a US$ 50,000.00, la reduccin prevista en el
artculo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$
50,000.00podraserporejemploUS$30,000.00,enraznaunpagoparcialde
US$20,000.00.EnplumadelosMazeaud,"lareduccinvoluntariasetraduceen
una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una simple renuncia
parcialalainscripcin"(citadosporAVENDAO,p.215). .

Conellodiferenciamosalafigurade lareduccindelahipotecaconelsupuesto
dedivisibilidaddela misma(figuraadmitida bajo laanuenciadelacreedor),pues
algunosautorestiendenaconfundirla(3).
Porlodems,lareduccindelahipotecaoperatantoparalaconvencional,como
para la legal, conforme se desprende de la lectura del artculo 1121 del Cdigo
quesecomentay,adems,porquenocontradicealanaturalezadelafigura.

2.Necesariainscripcindelareduccin

Teniendo en cuenta quela hipotecaesunderechoconstitutivo,esdecir, que se

configurarecinapartirdelainscripcinenelRegistro,delamismaforma,todas
las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse de lo contrario, el
derecho inscrito de manera primigenia no se ver modificado o siquiera
extinguido(4).Aelloyporlasmismasrazonesnoescapatampocolareduccin
delmontodelahipoteca.

Bajoesteordendeideas,elartculoquecomentamosresultabastanteimpreciso
puesmanifiesta que "la reduccin solo tendrefectofrenteatercerodespus de
suinscripcinenelRegistro",deloqueseentiendecontrariosensuquestendr
efectoentrelasparteslareduccinacordada,auncuandonoinscrita,loquenoes
correcto.

(3) Vaseen AnbalTorresVsquez.CdgoCivil Comentado.p. 417.Para unareflexinmayor

quediferencia ala divisibilidadconla reduccin dela hipoteca, apartir deuna explicacin dela
primera,lanseloscomentariosalartculo1102deestaobra.
(4)Ntesequeaunapesardelinc.1)delartculo1122delCdigo,quesealaque"lahipotecase
acabapor:Ex1incindelaobligacinquegarantiza",ellonoesenpuridadcorrecto,puessiendola
hipotecaunderecho ntantoconstitutivo que naceconelasientode inscripcin, lomismo se
ex1ingueconelasientodecancelacin,ynoantes.

El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos
(negados),queelsoloacuerdoparaconstituirunahipotecasinhaberaccedidoal
Registro.
Sinembargo,sobrelabasedelosealadoporelartculo,sepuedecolegirqueel
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un
terceroelhechodelareduccindelmontodelahipoteca,acordadaporlaspartes
ynoinscrita.EllosededucedelalecturadelaExposicindeMotivosOficialdel
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
CdigoCivil".

DOCTRINA

AVENDAOVALDEZ,Jorge.Garantas.MaterialesdeEnseanza.PUCP,Lluvia
Editores.Lima,mayo,1991.EXPOSICiNDEMOTIVOSDELCDIGOCIVILDE
1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ
VIVES,lvaro.GarantasCiviles,SegundaEdicin,EditorialTemisS.A.,SantaFe
de Bogot, Colombia, 1999. TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta
Edicin,LibrerayEdicionesJurdicas.Lima,mayo,1998.
141
REDUCCiNJUDICIALDELMONTODELAHIPOTECA

ARTICULO 1116

Eldeudorhipotecariopuedesolicitaraljuezlareduccindelmontodelahipoteca,
sihadisminuidoelimportedelaobligacin.Lapeticinsetramitacomoincidente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto111S
C.P.C.S'disp.final

Comentario

RicardoBeaumontCallirgos

Esta norma desconocida por el Cdigo Civil derogado de 1936 surge

inspiradaenlaredaccindelCdigoCivilitaliano,elmismoquealinteriordesus
artculos 2874 Y 2876 presenta una mejor frmula legislativa respecto de la
genricaprescripcincontenidaenelartculobajocomentario.

Efectivamente, mientras nuestro artculo 1116 expresa una facultad, valga la

redundancia, genrica, a favor del deudor hipotecario, "podr solicitar al juez la
reduccin", sujeta a la condicin de la disminucin del importe de la deuda, el
artculo 2874 del Cdigo Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de
hechoqueactivarlaposibilidaddelareduccinjudicial.

Elartculo1116establecelaposibilidadquetieneeldeudorderecurriranteeljuez
afindesolicitarlereduzcaelmontodelahipotecaestaaccinlaestimamoscomo
ltimaratioysiempretraslanegativadelacreedorareducirconvencionalmenteel
montodelahipotecaconformelodisponeelartculo1115delCdigoCivil.
Enestahiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte
delmontodela obligacinprincipal,estahadisminuidodetalmanera,que, "por
unamanifiestarazndeequidad"(ARIASSCHREIBERyCRDENAS,p.218),se
justificalareduccindelmontodelagarantahipotecaria,liberandoasalbiende
gravmenes"fuertes",facilitndolealdeudorlaposibilidaddenuevoscrditos.

ParaCarlosFerdinandCuadrosVillena(pp.105Yss.),estaclasedereduccinse
trata esencialmente de la peticin que hace el deudor, sin la concurrencia de la
voluntaddela otra parteconsideracinquesi bien admitimosensentido formal,
observamosquesedebebsicamenteasumarcadaesenciaprocesal("eldeudor
quenoescorrecto.Elsoloacuerdoparareducirelmontodelgravamen,tienelos
mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin
haberaccedidoalRegistro.

Sinembargo,sobrelabasedelosealadoporelartculo,sepuedecolegirqueel
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un
terceroelhechodelareduccindelmontodelahipoteca,acordadaporlaspartes
ynoinscrita.EllosededucedelalecturadelaExposicindeMotivosOficialdel
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
CdigoCivil".

DOCTRINA

AVENDAOVALDEZ,Jorge.Garantas.MaterialesdeEnseanza.PUCP,Lluvia
Editores.Lima,mayo,1991.EXPOSICiNDEMOTIVOSDELCDIGOCIVILDE
1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ
VIVES,lvaro.GarantasCiviles,SegundaEdicin,EditorialTemisS.A.,SantaFe
de Bogot, Colombia, 1999. TORRES V SQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta
Edicin,LibrerayEdicionesJurdicas.Lima,mayo.1998.
 CAPTULOCUARTO

EFECTOSDELAHIPOTECA
FRENTEATERCEROS

ACCiNPERSONALYACCiNREALDELACREEDORHIPOTECARIO

ARTICULO 1117

El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal o al tercer

adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de
estas accionesnoexcluyeel de laotra, niel hecho de dirigirla contra eldeudor,
impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin
diferentedelaley.

Comentario

JuanCarlosEsquivelOviedo

El presente artculo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
ipotecarioafindesatisfacersucrdito,ponindoseademsenelsupuestodeue
el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada Drma
establecequeelacreedorhipotecariopuedesatisfacerdichocrditoexiindoleel
pagoaldeudoratravsdelaaccinpersonal,y/oaladquirentedelenhipotecado
ejerciendolaaccinreal.
Enapretadasntesis,yparamejorcomprensindelanormacomentada,seuede
afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelacin e la
obligacingarantizada,esposiblequesedenlossiguientesescenarios:
. Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la
obligacin se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando
siemprebajolaesferapatrimonialdeldeudor.Frenteauneventualincumplimiento
el acreedor puede ejercer la accin personal (artculo 1117 primera hiptesis),
exigindole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor
podr:i)solicitarlaejecucinyrematedelbienhipotecadoparahacersepagocon
loqueseobtenga(queeslocomn),oii)solicitarunamedidacautelarsobreotros
bienesdepropiedaddeldeudor(loqueraramenteseeligecomoprmeraopcin,
ya que por logeneralsepidesolocuandola ejecucin de lahipotecano llegaa
cubrirelmontodeladeuda).

Enelprimersupuesto,puedeapreciarsequedeordinarioelacreedor,enelmarco
delejerciciodelaaccinpersonal,iniciarunprocesodeejecucindegarantas,
de conformidad con los artculos 720 y ss. del Cdigo Procesal Civil, y que no
obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien
hipotecado,estonosuponequesehaejercidounaaccinreal.Enotraspalabras,
elhechodequeelacreedorsolicitelaejecucindelbienqueeldeudorgraven
hipoteca,nosignificaqueestejerciendolaaccinreal,puesestasoloesposible
ejercerlacontralapropiedaddeuntercero,locualnosucedeenelpresentecaso,
yaqueelbienaejecutarseesdepropiedaddeldeudorsobreelcualelacreedor
tieneunderechoreal.

2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que
dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un
tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor,
ejerciendoigualqueenelcasoanteriorlaaccinpersonal(artculo1117,primera
hiptesis) o b), segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del
bienhipotecadousandolaaccinreal(artculo1117,segundahiptesis).

Porunlado,laexigenciadepagoaldeudornoofrecemayorduda,todavezquel
debepagarenrazndesucondicindesujetopasivoytitulardelaobligacinsi
nolohace,elacreedorpodr:i)solicitarlaejecucinyrematedelbienhipotecado
(aunqueahoraseadepropiedaddeltercero)parahacersepagoconelproducto
de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de
propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo
anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de
ejecucindegarantasendondetericamenteconfluiranlaaccinpersonaly la
accin real, debido a que al fracasar la primera el acreedor contina el proceso
solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado que, en mrito de la
transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no tiene su
correlato en las normas procesales, en las que noseaprecia tal distincin entre
accinpersonal yaccinreal. En elsegundo supuesto,cuandoel acreedoropta
pormedidascautelaressobreotros bienesdel deudordistintos alhipotecado,se
observa que siempre se estar ante la misma accin personal no habr, pues,
accin real, habida cuenta que el acreedor ha decidido no hacersecobrocon el
inmueblegarantizado.

Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artculo 1117, segunda
hiptesis)deque elacreedorpodra"exigir elpago (oo.) alterceradquirentedel
bienhipotecado,usandodelaaccinreal",esanuestromododeverunimposible
jurdico. En efecto, tcnicamente hablando ningn acreedor puede exigir el pago
deunadeudaauntercero,pormsqueunbiendepropiedaddeesteltimose
encuentregarantizandolaobligacinelloporqueelobligadoapagarladeudaes
elsujetopasivode laobligacin,esdecir el deudor garantizado, queesla nica
persona a la que se puede "exigir el pago", mas en ningn caso al tercero
propietario del inmueble hipotecadosihubiereadquiridoel mismo en todo caso,
respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su
propiedad como ltima etapa del proceso de ejecucin de garantas, a fin de
satisfacerel crditocon loqueseobtengaenel remate. Estosupone,enbuena
cuenta, que al tercero le alcanza solo la accin real de modo que lo nico que
quiso decir el legislador en la segunda hiptesis del artculo 1117 es que la
hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se
transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el
derechodehacersecobrodel crditosolicitando elrematedelbien, siel deudor
nocumpleconelpago.

Deotrolado,ademsdeestablecerqueelacreedorpuedeejercerlaaccin
personaly/olaaccinreal,lasegundapartedelanormaencomentarioindicaque
elejerciciodelaaccinpersonalnoexcluyealarealyviceversa,disposicinque
puede llevar a la errnea conclusin de que el acreedor hipotecario podra
satisfacer doblemente su crdito, esto es, "cobrndole" tanto al deudor como al
adquirentedelbienhipotecado.

Consideramosquetaldisposicindebeserentendidaenelsentidodequenoes
excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero s en cuanto a la
satisfaccindelcrdito,elmismoquesolopuedeserioporunavauotra.Enotras
palabras, el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para
satisfacer su crdito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la
misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se
produzcalaventajudicialdelbiendelterceradquirente,paraquelaobligacinse
extingapuesclaroestquelaleynoamparaelejercicioabusivodeunderecho.

Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona
distintaaldeudoresdecir,queuntercerohayaconstituidohipotecasobreunbien
de su propiedad para garantizar una obligacin ajena, nos preguntamos el
acreedorpodraexigirelpagodelcrditotantoaldeudordelaobligacincomoal
tercero propietario del bien hipotecado? Ntese que en estesupuesto el bien es
originalmentedeltercero,queporlotantonoesun''terceradquirente".Ennuestra
opininseaplicaporanalogaloestablecidoenelartculo1117,demaneraqueel
acreedor puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin
accinrealparasolicitarelrematedelbiendelterceroquesirvedegaranta.Nada
impide,porlodems,queelterceroconstituyentedelahipotecatransfieraelbien
(ahorasaun''terceradquirente"),encuyocasolealcanzatambinlaaccinreal
enatencin,comosedijo,alcarcterreipersecutoriodelahipoteca.

Otropuntoqueresultainteresanteanalizar,paraefectosdeestecomentario,esel
caso de la deuda que se encuentra representada en un ttulo valor. En tal
supuesto puede darse el caso de que la hipoteca sea constituida por el propio
deudor o por un tercero, as como que dicha garanta se encuentre o no
incorporadaenel ttulovalor.Sin dudase tratadehiptesiscomplejas, donde la
complicacinresideencuantoalaaplicacindelanormabajocomentarioodelo
dispuestoporlaLeydeTtulosValores.

Enefecto,conforme lodisponeel artculo 94.1 de laLey de TtulosValores(Ley

N 27287) "si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor
correspondieranrespectivamentealacreedoryaldeudordelarelacincausal,de
laquesederivla emisin de dicho ttulo valor, eltenedorpodrpromovera su
eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la
respectivaaccincausal".

Estosignificaquesi,porejemplo,atravsdeuncontratodemutuo"A"leprestaa
"B"lasumadeUS$2,500.00,y"B"aceptaunaletradecambiopordichacantidad,
entonces"A"podrexigirelpagodelcrditocontenidoenelcontratodemutuoa
travsdelaaccincausal,oexigirelpagodelaletradecambiopormediodela
accin cambiaria. En definitiva, en dicho supuesto es sumamente clara la
aplicacindelanormacambiaria.

Peroquocurrirasi"B",engarantadesuobligacin,hipotecauninmueblede
supropiedadafavorde"A"?,estepodrexigirelpagodesucrditoejerciendo
simultneamente la accin cambiaria y la accin real? Consideramos que la
respuesta es negativa pues, como ya lo hemos indicado lneas arriba, en dicho
supuesto no se podr ejercer la accin real ya que la misma procedecuando el
bienperteneceapersonadistintaaldeudor,raznporlacualelacreedordeber
exigir el pago de la acreencia a travs de la accin cambiaria o, si lo prefiere, a
travsdelaaccincausal.

Ahora bien, en el supuesto de que la garanta hipotecaria haya sido constituida

sobre un inmueble de "C" (un tercero) "A" podr ejercer simultneamente la
accin real contra "C" y la accin cambiaria contra "B"? Asumimos que en esta
hiptesis "A" s podr ejercer simultneamente dichas acciones, ya que estara
dentrodelosalcancesdeloprevistoporelartculo1117delCdigoCivil,todavez
quealelegirelejerciciodelaaccincambiarialoqueenelfondoestejerciendo
eslaaccinpersonal,quedandohabilitadoensuderechoparaejercertambinla
accinrealcontraelterceropropietariodelinmueblehipotecado.

Por lo expuesto, se advierte que la norma en comentario tiene como finalidad

otorgar al acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crdito,
razn por la cual consideramos que la naturaleza jurdica de dicha norma es
netamente procesal. En tal sentido, no se podr denunciar su inaplicacin, su
aplicacinindebidaoerrnea,ascomotampocosuinterpretacinerrneacomo
fundamentodeunrecursodecasacin,yaquedichascausalesestnreservadas
paranormasdecarctermaterial.Enconsecuencia,lapresentenormasolopodr
ser invocada, en la interposicin de un recurso de casacin, bajo la causal de
contravencindelasnormasquegarantizaneldebidoproceso.

Un punto final que conviene desarrollar es si procesal mente es vlido que se

ejercite la accin personal y la accin real simultneamente. Para ello es
necesariotenerenclaroqueunadelaspretensionesdelacreedoreselcobrode
sucrditoconlaventajudicial(remate)delbienhipotecado,aunqueseaestede
propiedad de un tercero (tercer adquirente). En este caso deber peticionario a
travs del proceso de ejecucin de garantas (artculos 720 al 724 del Cdigo
ProcesalCivil).
Endichoprocesoeljuez,alexpedirelautodeejecucin,leexigiraldeudorque
pagueladeudabajoapercibimientodeejecutarseelbiendadoengaranta,loque
suponequeelacreedordeberdirigirsudemandacontraeldeudor,comotambin
contraelterceropropietariodelinmueblehipotecado(terceradquirente),puesde
dirigirse solamente contra este la demanda sera improcedente, por cuanto el
terceronoestobligadoapagarladeudadeldeudorgarantizado.Claroestque
elacreedornopuedeiniciarotroprocesocontraeldeudorprincipalporelpagode
la misma deuda, pues de locontrario el deudor podra oponerle la excepcin de
litispendencia, debidoa queenel procesodeejecucindegarantasyasele ha
exigidoelpago.

En suma, como se puede apreciar, en la prctica el artculo en comentario

solamenteseaplicacuandoseiniciaunprocesodeejecucindegarantas,yaque
endichoprocesoelacreedorejercersimultneamentelaaccinpersonalcomola
accin real (en el supuesto de que el inmueble hipotecado sea de un tercero)
pues, por un lado, le exigir al deudor el pago de la acreencia y, en caso de
incumplimiento, se har cobro con el producto del remate del bien hipotecado
(accinreal).

DOCTRINA

ARIANODEHO,Eugenia.Ttulo,partesytercerosenladenominadaejecucinde
garantas. En Cuadernos Jurisprudenciales N 7, Ao. 1. Gaceta Jurdica, Lima
2002ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,Carlos.Exgesis
del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 2002 DIEZ
PICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995 TORRES CARRASCa, Manuel Alberto.
Facultadesdelacreedorhipotecario.Ejerciciodelasaccionesrealypersonal.En
Actualidad Jurdica N 98. Gaceta Jurdica, Lima 2002 REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,TomoV.GrafotcnicaEditoreseImpresoresS.R.L.,Lima1988.

JURISPRUDENCIA

"Segn el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se
pueden promover en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin, pudindose
incoar con ttulo ejecutivo la demanda de obligacin de dar suma de dinero de
conformidad con el artculo 694 del acotado Cdigo, y con el ttulo de ejecucin
demandar ejecucin de garantas,deconformidad con el artculo 720 del mismo
cuerpo legal por lo tanto, ambos procesos se rigen por normas especiales, no
siendoexcluyentesunodelotro,talcomoloestableceelartculo1117delCdigo
Civil.Enconsecuencia,elpetitoriodelapresenteaccindeejecucindegaranta
esjurdicamenteposible"
(Cas. N 31492000.EnDalogoconlaJurisprudencia N 39.Diciembre2001.
p.151).
 CAPTULOQUINTO
HIPOTECASLEGALES

HIPOTECASLEGALES

ARTICULO 1118

Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las

siguientes:
1.Ladelinmuebleenajenadosinquesupreciohayasidopagadototalmenteolo
hayasidoconeldinerodeuntercero.
2. La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligadoapagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer
amortizacionesendineroaotrosdeloscopropietarios.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls.305,520,568,874inc.1),984,1119

Comentario

MarthaSilvaDaz

1.MarcoGeneral

Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los
artculosanteriores,lalegalesaquellaqueencuentrasuorigenenlaleyynoenel
acuerdoentreeldeudoryelacreedor".

Asimismo,secitaladefinicinplanteadaporPlaniolyRipert,sealndoseque"se
denominahipotecalegalalaquedeplenoderecholaleyuneauncrdito,sinque
sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato
expreso:antiguamentesedenominabahipotecastcitas".Porsuparte,Messineo
sealaque"lahipotecalegalseconcede(...)enproteccindederechosdecrdito
que tienen relacin directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la
hipoteca".

De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato
legalynoporconvenioentrelaspartes,yquefluyedelaexistenciadeuncrdito
vinculadoconelinmueblesobreelcualrecaelahipoteca.
En tal sentido y sin perjuicio del anlisis delos tressupuestos de hipoteca legal
planteadosexpresamenteenelpresenteartculo,seapreciaqueenefecto,esla
ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos
(obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del
crditoconelinmueble.

Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se

refiereel primer prrafo del artculo bajo comentario.Alrespecto,mientrasJorge
Eugenio Castaeda, al comentar el Cdigo Civil de 1936 que contena norma
similarenelartculo1026,reconocacomohipotecaslegalesalascontempladas
en los artculos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Cdigo Civil (supuestos
regulados en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos
(reguladosactualmenteenlosartculos305,520,568Yadicionalmenteenel874
delCdigoCivilde1984)noseranpropiamentehipotecaslegalessino,msbien,
obligaciones impuestas a determinadas personas, de constituir hipoteca u otra
garantaenloscasosprevistosexpresamenteendichasnormas.

Coincidimosconestaltimaopininenlamedidaqueenloscasosindicados,las
hipotecasnosurgendelamerapresenciadedeterminadasobligaciones,sinoque
deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal), y no se
encuentranvinculadasainmueblessobrelosquehayansurgidolasobligaciones.
Comoejemplopodemosmencionarelsupuestocontempladoenelartculo305del
CdigoCivilqueestablecelosiguiente:"Siunodeloscnyugesnocontribuyecon
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro
puedepedirquepasenasuadministracin,entodooenparte.Enestecaso,est
obligado a constituir hipoteca y, sicarece de bienespropios, otra garanta,si es
posible,segnelprudentearbitriodeljuez,porelvalordelosbienesquereciba".
En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron el
establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs, brasileo,
mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano y venezolano
prevnlaconstitucinautomticadelahipotecalegal,regulandoenformasimilar
lossupuestoscontempladosenlosnumerales1y2denuestroartculo1118.
Enlosdems Cdigossealude ala obligacindeconstituir la hipotecalegalen
los supuestos previamente determinados en la norma. El Cdigo mexicano la
denomina "hipoteca necesaria", sealando que esta es "la hipoteca especial y
expresaquepordisposicindelaleyestnobligadasaconstituirciertaspersonas
para asegurar los bienes que administran, o para garantizar los crditos de
determinados acreedores". En estos Cdigos no se establecen hipotecas de
constitucinautomtica.

Porello,enarasdeunacorrectatcnicalegislativa,consideramoslaconveniencia
de regular separadamente las hipotecas legales (o hipotecas de constitucin de
plenoderecho)deaquellasquedebenserconstituidaspormandatodelaley,para
locualserequierelacelebracindeunactoposterior.
A continuacin, analizaremos algunos alcances de los tres supuestos regulados
enelpresenteartculo.
2. Supuesto1:Ladel inmuebleenajenadosinquesupreciohayasido pa~ado
totalmenteolohayasidocondinerodeuntercero.

Conrelacinalprimerodelossupuestosprevistos,seapreciaqueeltexto
actual alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artculo 1026 del
abrogadoCdigoCivil,quesereferaalinmueblevendido.

Alrespecto,Cabanellasdefinealtrminoenajenacincomoelactojurdicoporel
cualsetransmiteaotrolapropiedaddeunacosa,bienattulooneroso,comoen
lacompraventaoenlapermutaoattulo lucrativo,comoenladonacinyenel
prstamo sin inters. Asimismo, en el Diccionario Jurdico Omeba se cita lo
opinadoporPlaniolyRipert,quienessostienenqueensentidoestricto,lavozacto
dedisposicinessinnimadeenajenacin.Asuvez,sesealaquelosactosde
disposicinprovocanunamodificacinsustancialenlacomposicindelpatrimonio
medianteunegresoanormaldebienes,seguidoonodeunacontraprestacin.
Enestesentido,debeentendersequesehaampliadoelmbitodeaplicacinde
lanorma,comprendiendonosoloalacompraventa,sinotambinalapermutaya
la dacin en pago, en la medida que en estos casos podra tambin existir un
saldodepreciopendientedepago.

En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al

supuestodelpagoparcial,nadaobstaquesurjalahipotecalegalporelntegrodel
precio cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte
algunadelmismo.
De otro lado, se plantea la problemtica del pago del precio o de parte de l
mediante ttulo valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la
SuperintendenciaNacionaldelosRegistrosPblicoshanemitidopronunciamiento
en el sentido de que, en armona con lo previsto en el artculo 1233 del Cdigo
Civil,surgehipotecalegalcuandoelpagoopartedelsehaefectuadomediante
ttulo valor y hasta por dicho monto, cuando no conste expresamente la
declaracindelenajenantededarporcanceladoopagadoelprecioolapartede
l,efectuadoporestemedio.

La Resolucin N 429970RLC/TR del 14 de octubre de 1997 seala que "la

entrega de los cheques de gerencia (...) no extingui la obligacin de pago del
saldo del precio, debido a que de conformidad con lo establecido en el artculo
1233delCdigoCivil,loscheques,dadasunaturalezaderdenesdepago,solo
extinguenlaobligacinprimitivaocausalunavezqueseverifiquesupago,porlo
quesiendoqueenlacitadaclusulaterceranoseconsignqueconlaentregade
losttulosvaloresgiradosporelsaldodelpreciosecancelabalaobligacin,dicha
entreganotuvolosefectosextintivosdelpago".

Asimismo, la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos

N 03396SUNARP dispone que constituye obligacin de los registradores,
inscribir de oficio lahipoteca legalen loscasosdecontratosdecompraventa en
losqueenlaescrituracorrespondientenoexistaindicacininequvocadequela
entregadelttulovalorconstituyepago.
Enconsecuencia,enestoscasos,elregistrador,alextenderlainscripcindelacto
traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del
contrato.

3. Supuesto 2: El del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya

proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitentesehayaobligadoapagarle.

El segundosupuesto tiene su antecedente igualmente en el artculo 1026

delCdigoCivilde1936,inciso2),encuyotenorsemencionabaelsuministrode
trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya
obligadoapagarle.EnelCdigovigentesealudealafabricacinoreparacindel
inmueble, con mencin del contratista y del comitente, lo cual nos remite al
contrato de obra regulado en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo Civil. El
referidoartculosealaque"porelcontratodeobraelcontratistaseobligaahacer
una obra determinada y elcomitente a pagarle una retribucin".Enestesentido,
fluyedelanormabajocomentarioquesiconstadelcontratoquesehafabricadoo
reparado un inmueble, habindose proporcionado trabajo o materiales por el
contratista,surgelahipotecalegalenfavordeeste,porelmontoquaelcomitente
leadeude.
Conrelacinaestesupuesto,sibiennoexistedificultadenlaidentificacindelos
presupuestosestablecidosenlanormaparasuconfiguracin,laintencindel
'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria
inscripcin de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedorcontratista,
noseveenlaprcticasatisfechaporcuantoloscontratosdeobra,pornotratarse
deactosinscribibles,nosonpresentadosalRegistro,impidiendoasdaraccesoa
lainscripcindelahipotecalegalquepudiesencontener.
Al respecto, se aprecia que con la legislacin anterior sobre declaratorias de
fbrica, es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que
contienenladescripcindeloconstruidooreparado,estosactosaccedanal

Registro mediante escritura pblica otorgada por el constructor en favor del

propietariodelpredio,conteniendolainformacinreferidanosoloaladescripcin
fsicadelafbrica,sinotambinalcontratodeobraens,sealndosesielpago
deltrabajoodelosmaterialesensucaso,habasidoefectuadoasatisfaccindel
constructor.

Sinembargo,laaprobacindenormascomolaLeyN 26389,Yenlaactualidad
laLeyN 27157,queregulanlainscripcindelasdeclaratoriasdefbrica,limita
esteactoalameradescripcindelosambientesconstruidosyalvalordelaobra,
sin que consten los elementos necesarios para determinar la existencia o no de
unahipotecalegal.Entalsentido,elReglamentodelaLeyN 27157defineala
declaratoriadefbricacomo"elreconocimientolegaldelaexistenciadecualquier
tipo de obra sujeta a este reglamento. Se realiza mediante una declaracin del
propietario, que cumple las formalidades y trmites establecidos por la ley. Se
formalizaatravsdelFUOoporescriturapblica,segnseaelcaso".
La problemtica indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal
RegistralmedianteResolucinN 355980RLCfTRde9deoctubrede1998,con
relacin a la solicitud de cancelacin del gravamen quesehabra registrado por
conceptodeunmontoadeudadoalingenieroconstructor,elmismoqueconstaba
en el Formulario de Declaratoria de Fbrica aprobado por el Ministerio de
Vivienda. De la revisin de la partida registral, se advirti que no se haba
extendidoasientodehipotecalegal.

Elanlisisdelasegundainstanciaregistral sesustentenquesibienelartculo
1026delCdigoCivilde1936reconocacomohipotecalegal"ladelinmueblepara
cuya edificacin o reparacin se ha suministrado trabajo o materiales por el
empresarioyporelmontoqueeldueosehayaobligadoapagarle",elartculo1
027delmismoCdigo,modificadoporelDecretoSupremoN 01568JCde9de
agostode1968,estableca que enestesupuestoel derechodel acreedorsurga
del otorgamiento de la correspondiente escritura y su inscripcin en el Registro,
pudiendo las personas a cuyo favor se reconocan dichas hipotecas exigir el
otorgamientodelasrespectivasescrituras.

Agreg la segunda instancia que en estos casos, la publicidad generada por el

asiento registral en relacin a dicho saldo adeudado al constructor, no creaba
limitaciones, restricciones o gravmenes sobre el inmueble, dado que solo se
consignaba la existencia de una deuda con consecuencias meramente
obligacionalesysinefectosrealesoponiblesaterceros.

Sepuedeconcluirporloanteriormenteexpresadoqueenloscasosenlosquese
adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales, solo
podrobtenerelbeneficiodelahipotecalegalsiexigequeelcontratodeobrasea
elevadoaescriturapblicaafindeobtenerunttuloinscribibleenelRegistro.En
tal sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el artculo bajo
comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se adecua a los
supuestosantescitadosdeobligacindeconstituirhipotecapormandatodelaley.

4.Supuesto1:Eldelosinmueblesadquiridosenunaparticinconlaoblieacin
dehaceramortizacionesendineroaotrosdeloscopropietarios.

Elantecedentedeestesupuestoesigualmenteelartculo1026delCdigo
Civil de 1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal "de los bienes
adquiridosenunaparticinconlaobligacindehacerabonosendineroaotrosde
loscondminos".
Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la particin para
garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le
adjudicelbien.
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como
seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios, cediendo
cadaunoelderechoquetienesobrelosbienesquenoseleadjudiquen,acambio
delderechoquelecedenenlosqueseleadjudican".
En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de
propiedad,tieneaccesoalRegistroy,enconsecuencia,tambinlahipotecalegal
quepuedesurgirdeacuerdoalsupuestocomentado.

DOCTRINA

AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad

Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y ss. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de
DerechoUsual. Tomo 11.6ta. Edicin.Bibliogrfica Omeba. Bs.As., 1968, p.43.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
RealesdeGaranta.Tomo111.EditorialImprentaAmauta.Lima,1967,pp.391Y
ss. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1 ra.
Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. ENCICLOPEDIA
JURDICAOMEBA.TomoVIII,Driskill,S.A.Bs.As.,1982.p.1012.EXPOSICiN
DEMOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca.Lima,
lunes12denoviembrede1990.EXPOSICiNDEMOTIVOSYCOMENTARIOS.
CdigoCivil.TomoV.ComisinencargadadelestudioyrevisingelCdigoCivil.
Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Per, 1985, pp. 276 Y ss. GUZMAN
FERRER,Fernando.CdigoCivil.Tomo11.EditorialCientrficaS.RL1ra.Edicin.
JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros
Pblicos de Lima y Callao. PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales.
Derecho Hipotecario. Tomo 11. Tercera Edicin. Centro deEstudios Registrales.
Madrid,1999,pp.341Yss.

JURISPRUDENCIA

"Losartculos1097,1098Y1118establecenquesoloprocedelaafectacindeun
inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, cuando esta se
constituyeenlaformaprevistaporlaleyocuandolaleyreconozcaexpresamente
estederecho"
(Cas.N51696.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.369).
CONSTITUCiNDEHIPOTECALEGAL

ARTICULO 1119

Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno

derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamenteconloscontratosdeloscualesemanan.
En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las
hipotecaslegalesenelregistro.Laspersonasencuyofavorsereconocendichas
hipotecas, pueden exigir el otorgamiento delos instrumentos necesarios para su
inscripcin.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.144,1118,2019inc.1
D.S.OO7..fJ9PEart.73

Comentario

MarthaSilvaDaz

1.Constitucindelahipotecaenlossupuestosprevistosenlosnumerales1,2Y3
delartculo1118

El antecedente del artculo 1119 es el numeral 1 027 del Cdigo Civil de

1936,sustituidoporelDecretoSupremoN 01568JCde9deagostode1968.Al
norequerirsemedianteestanormalainscripcindelashipotecasreconocidasen
los incisos 1) Y 3) del artculo 1026, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
considerqueseatentabacontralosprincipiosdeespecialidadydepublicidad.
En tal sentido, el artculo vigente pretendi solucionar la problemtica de las
hipotecasocultas,estableciendosuconstitucindeplenoderechoysuinscripcin
de oficio. Sin embargo, la clara intencin del legislador, evidenciada en la
ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivil,noseplasmadecuadamenteenel
textofinaldelanorma.
Afindegraficarloantessealado,utilizaremoscomoejemplouncasohipottico
del primer supuesto del artculo 1118, a los que se refiere el primer prrafo del
presente artculo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de
parte del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripcin del
referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa
que parte del precio fue pagada al contado y que existe un saldo pendiente de
pago por determinado monto. Sin embargo, el registrador omite extender un
asientoexpresodehipotecalegal.Debeentendersequeexisteonounahipoteca
legal?

Eltemaresultapolmico.Porelprincipiodelegitimacinregistralreguladoenlos
artculos2013delCdigoCivilyVIIdelTtuloPreliminardelReglamentoGeneral
de los Registros Pblicos, el contenido de la inscripcin se presume cierto y
produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de
compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la
hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo
sealadoenelartculobajocomentario:"lashipotecaslegalesaqueserefiereel
artculo1118seconstituyendeplenoderecho",sinperjuiciodelaresponsabilidad
delregistradorqueincumpliconlaobligacinimpuestaporlanorma,esdecir,la
inscripcindeoficio.

Distintoseraelcasodelaextensinerrneadeunasientodecompraventaenel
que,en discordancia con elttulo quele damrito,seconsignaque elprecioha
sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimacin registral hace
presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un
saldo pendiente de pago. En este ltimo caso, si el bien fuese posteriormente
transferidoaterceros,elloseraimpedimentoparaextenderenvaderectificacin,
unasientoenelquesehagaconstarlahipotecalegal,dadoquelatitularidaddel
terceroconstituiraunobstculoinsalvablecierreregistraldefinitivoenlapartida
registral,debiendotenerseencuentaigualmenteelprincipiode inoponibilidadde
lonoinscrito. Asimismo,si el inmueblefuese gravadoconposterioridadenfavor
deterceros,sibiennoexistirauncierreregistraldefinitivo,elasientorectificatorio
haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtira efectos retroactivos
desdelafechadeinscripcindelacompraventa,sinosoloapartirdelainscripcin
del asiento rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendra segundo rango
respectodelgravameninscritoconanterioridad.

Consideramos que si el legislador pretendaseguir la misma lnea prevista en el

numeral3) delartculo1099 del Cdigo Civil, es decir, establecercomo requisito
para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad
Inmueble,eltenordelprimerprrafodelartculobajocomentariodebiexpresarlo
en dichos trminos, o en su defecto, precisar que las hipotecas legales se
constituyen con su inscripcin en el Registro, la que deber efectuarse
simultneamenteconloscontratosdeloscualesemanan.

De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de

hipoteca legal previstos en el artculo precedente, ha otorgado un privilegio a
determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus
acreenciasseveanprotegidasmedianteestederechorealdegaranta.

Sinembargo,el legisladortambinhaprevistolaposibilidaddepactarlareserva
de propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto que
favorece alvendedor. En tal sentido, puedepactarse,como estableceel artculo
1583delCdigoCivil,"queelvendedorsereservalapropiedaddelbienhastaque
se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunq ue el bien
haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o
deterioro desde el momento de la entrega". Agrega el referido artculo que "el
comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el
pagodelimportedelprecioconvenido".
As,sielvendedor,antelafaltadepagodetodoopartedelprecio,incluyeenel
contratounpactodereservadepropiedad,surgealavezunahipotecalegalasu
favor,conformealprimernumeraldelartculo1118delCdigoCivil?

La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como

presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se
desprendedeltenordelprimernumeralantescitado:"ladelinmuebleenajenado",
con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligacin de
enajenar,conformesedesprendedelosartculos1529y949delCdigoCivil.As,
enelcasodequehubieseoperadolatransferenciadelapropiedad,laproteccin
delvendedor,alobtenerlahipotecalegal,consistirenotorgarlelosderechosde
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, previstos en el
artculo1097delCdigoCivil.

Dichaproteccinnoserequiereenloscasosenlosqueelvendedorconservala
nuda propiedad del inmueble, amn de que tampoco sera posible gravar con
hipotecaelbiendepropiedaddelacreedorenfavordesmismo,dadoquedeser
as, estaramos frente a un supuesto previsto como causal de extincin del
derechorealconformealnumeral5delartculo1122delCdigoCivil.

Un caso anlogo al planteado fue resuelto por el Tribunal Registral mediante

ResolucinN 327990RLCfTRdl3dediciembrede1999,sobrecompraventa,
hipoteca convencional y pacto de reserva de propiedad. La segunda instancia
analiz los efectos del pacto de reserva de propiedad citando a Max Arias
Schreiber Pezet, quien seala que "en esencia, este pacto determina que la
transferenciadepropiedadquedadiferidahastaqueelcompradorhayasatisfecho
todoelprecioolapartedeterminadaenelcontrato,demodoque,entretanto,el
vendedorconservaeldominioyconelloaseguraelderecho".Asimismo,agregala
segundainstanciaque"conformealoestablecidoenelartculo1099inciso1del
CdigoCivil,unodelosrequisitosparalavalidezdelahipotecaesqueafecteel
bienelpropietariooquienestautorizadoparaeseefectoconformealeyeneste
ordendeideas,resultailgicoampararlasolicituddeinscripcin,enrazndeque
quienes constituyen la hipoteca no son propietarios del bien a hipotecar, por no
haberoperadolatransferenciadominialasufavor".

La casustica nos revela, asimismo, alguna problemtica surgida como

consecuenciadelaaplicacindelaprimerapartedelartculobajocomentario,en
lacalificacinregistraldeloscontratosenlosqueseconstituyenhipotecaslegales
de pleno derecho, principalmente respectodel primer supuesto del artculo 1118
delCdigoCivil,esdecir,eldel inmuebleenajenadosinquesupreciohayasido
pagadototalmenteolohayasidocondinerodeuntercero.

Unadelasvariantesconsisteenlasolicituddecancelacindeunahipotecalegal
errneamente extendida,por haberconsideradoel registrador que se requera la
manifestacinexpresadecancelacindepreciodepartedelvendedor,afindeno
procederalaextensindelahipotecalegal.Alrespecto,laResolucinN 27996
0RLCfTRdel12deagostode1996hainterpretadoque"lacancelacindelprecio
deventapodrinferirsedeunamanifestacindevoluntadtcitacomoocurrepor
ejemplo, cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sera pagado a la
firma de la escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la
mismaescriturasinreservaalguna,aunquenoconsteladeclaracinexpresade
recepcin del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunci la
ResolucinN 326980RLCfTRdel21desetiembrede1998.

Lasegunda instanciaconsider queestesupuestodecancelacin de asiento de

hipotecalegalerrneamenteextendido,seencuadradentrodelmarcoprevistoen
el artculo 84, literal a), del Reglamento General de los Registros Pblicos, que
regula el error de concepto. El referido literal establece que la rectificacin se
efectuarcuandoloserrores"resultenclaramentedelttuloarchivado:enmritoal
mismottuloyainscrito,pudiendoextenderselarectificacinasolicituddeparteo,
de oficio, en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del
presente Reglamento". A ello se agrega que la rectificacin realizada bajo este
supuestonovulneraelprincipiodelegitimacinregistral,dadoquedelpropiotenor
del artculo VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, concordante con el artculo 2013 del Cdigo Civil, "los asientos
registralessepresumenexactosyvlidos.Producentodossusefectosylegitiman
al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los
trminos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su
invalidez". En este sentido, se pronunciaron las Resoluciones N 3752000
0RLCfTRdel7denoviembrede2000yN 31120020RLCfTRdel25dejuniode
2002.

Elmismorazonamientofueutilizadoparadenegarlasolicituddeextensindeun
asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador en mrito al
ttuloarchivadodelacompraventa.EnelcasoresueltomediantelaResolucinN
337990RLCfTR del 20 de diciembre de 1999, se seal lo siguiente: "se
evidenciaqueambaspartescondicionaronelcumplimientodesusprestacionesa
presupuestos de hecho, esto es, la firma de la minuta, la subrogacin de la
hipoteca y la firma de la escritura pblica, siendo que tales actos quedaron
verificados de la misma escritura de fecha (...), as como del asiento (...)". En
consecuencia, no se configur el supuesto previsto en el primer numeral del
artculo1118delCdigoCivil,afindeaplicarelprimerprrafodelartculo1119de
lanormasustantiva.

2. Constitucindela hipotecaenlos otrossupuestos dehipotecas le~alesa que

serefiereelenunciadodelartculo1118delCdigoCivil

El segundo prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin

muy distinta de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para
determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la
primerapartedelartculo1118delCdigoCivil.

Alrespecto,seapreciaquelossupuestosregulados,entreotros,enlosartculos
305,520numeral2),568y874numeral1)delCdigoCivil,yenelartculo572del
Cdigo Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho.
Comoindicramosalcomentarelartculo1118delCdigoCivil,enelartculo305
seestablecelaobligacindelcnyugeadministradordelosbienespropiosdelotro
cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el valor de los bienes que
reciba.

En el supuesto contemplado en el artculo 520, numeral 2), se establece como

requisitoprevioparaelejerciciodelatutela,laconstitucindegarantahipotecaria
o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para
asegurar la responsabilidad de su gestin. En el mismo sentido, el artculo 568
estableceparalacuratelalasreglasrelativasalatutela.

Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin
alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del
alimentista,ysepagarasumiendounodelosherederoslaobligacinalimentaria
por disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando que puede
asegurarsesupagomediantehipotecauotragaranta.

Enmateria de alimentos, elartculo572 del Cdigo ProcesalCivil establece que

mientrasestvigentelasentenciaquedisponeelpagodealimentos,esexigibleal
obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del juez, lo que puede
traducirseenlaobligacindeconstituirhipoteca.

Paralosindicadossupuestos, ascomo losprevistosen otras normas,establece

elsegundoprrafodelpresenteartculoque"elderechodelacreedorsurgedela
inscripcin de las hipotecaslegales en el registro".Agregaque "laspersonas en
cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentosnecesariosparasuinscripcin".

De la revisin de la legislacin comparada, se aprecia que el artculo 2122 del

Cdigo Civil francs contiene una norma similar, al sealar que salvo reserva o
disposicin distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las
enumeradas en el artculo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los
inmuebles de su deudor. Dichos supuestos estn referidos a casos de familia,
sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos, comunas o
institucionespblicas.

Elartculo1497delCdigoCivilbrasileoestablecequelashipotecaslegalesde
cualquier naturaleza deben ser registradas y especializadas, cuyo registro
incumbe a quien est obligado a prestar la garanta, pudiendo los interesados
promover las inscripciones o solicitar al Ministerio Pblico que lo haga. Los
supuestosdehipotecalegalreguladosenelartculo1489delmismoCdigoestn
referidos acasosde familia,sucesiones y atributos en favordelas personas de
derecho pblico interno contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue
objetoderemateporelsaldodeprecioadeudado.
El artculo 2932 del Cdigo Civil mexicano seala que la constitucin de la
hipoteca necesaria podr exigirse en cualquier tiempo, aunq ue haya cesado la
causa que le diere fundamento, siempre que est pendiente de cumplimiento la
obligacin.Ensuartculo2935sealaalaspersonasquetienenderechodepedir
hipoteca necesaria para seguridad de sus crditos, incluyendo supuestos
vinculados a casos de familia, sucesiones y tributos en favor del Estado, los
pueblosylosestablecimientospblicos.

El Cdigo Civil venezolano establece en su artculo 1885 tres supuestos de

hipoteca legal, los dos primeros guardan similitud con los previstos en los
numerales 1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo Civil, y tambin se
constituyen de pleno derecho "bastando para ello que en el instrumento de
enajenacinodeadjudicacinconstelaobligacin".Elltimosupuesto,relativoal
tutoryalinterdictosobrelosbienesdeltutor,noesautomtico,sinoquerequiere
delotorgamientodelinstrumentorespectivo.

En forma similar, el Cdigo italiano establece en el artculo 2817 las personas a

lasquecompetenlashipotecaslegales,considerandodossupuestossemejantes
aloscontenidosenlosnumerales1y3delartculo1118denuestroCdigoCivil,
yelltimosupuestorelativoalosbienesdelimputadoodelapersonacivilmente
responsable, segn las disposiciones del Cdigo Penal y del Cdigo de
Procedimientos Penales,la que se establece en favordel Estado. No se seala,
sinembargo,queestashipotecaslegalesseconstituyendeplenoderecho.

Entalsentido,seapreciadelalegislacincomparada,lamismaquesecitacomo
fuente de nuestro articulado sobre esta materia, que solo el Cdigo Civil
venezolanocontienenormativasimilarconrelacinasupuestosdeconstitucinde
hipoteca legal de pleno derecho. La mayora de los casos regulados son en
realidadsupuestosenlosqueexisteobligacindeconstituirhipoteca.

Portanto,lanormativacivildebecontemplarenformadiferenciadalossupuestos
actualmente regulados en los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil: el de
hipotecalegalqueseconstituyedeplenoderecho,precisandoqueelloseproduce
conlainscripcindelahipotecaquenacedelosrespectivoscontratosregulados
en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 del Cdigo Civil. Asimismo, los otros
supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca a peticin del
acreedor,dentrodeloscualesdeberincluirsealsupuestoactualmenteregulado
enelnumeral2delartculo1118antesmencionado,conformealosustentadoen
elcomentariodelcitadoartculo.

DOCTRINA

AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad

Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y sgtes. CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta. Tomo 111.
Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y sgtes. CUADROS VILLENA,
CarlosFerdinand.DerechosReales.TomoIV.1ra.Edicin.EditoraFecat.E.I.R.L.,
Lima, 1996, pp. 473 Y ss. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO
CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990.
EXPOSICiNDEMOTIVOSYCOMENTARIOS.CdigoCivil.TomoV.Comisin
encargada delestudio y revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo.
Lima, Per, 1985, pp. 276 Y sgtes. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L. 1 ra. Edicin. JURISPRUDENCIA
REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Pblicos de Lima y
Callao.

JURISPRUDENCIA

"Elartculo1119delCdigoCivilsealaquelashipotecaslegalesseconstituyen
de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es
entonces aquella que la ley une al crdito, no siendo necesario inclusive que se
constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del
acreedorsurgedelainscripcindelcontratodelcualemana"
(Cas.N40996.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.369).
RENUNCIAYCESiNDERANGOENLAHIPOTECALEGAL

ARTICULO 1120

Las hipotecas legales son renunciables y tambin puede cederse su rango

respectoaotrashipotecaslegalesyconvencionales.
Larenunciaylacesinpuedenhacerseanteladayunilateralmente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.195,1112,1113,1114,1118,1122nc.3)

Comentario

RicardoBeaumontCallirgos

Esta norma reproduce textualmente el ltimo prrafo del artculo 1027 del
derogado Cdigo Civil de 1936 en ella se reconocen dos caracteres de las
hipotecastantolegalescomovoluntariasestosson:laposibilidaddesurenuncia
y cesin de rango sin duda como manifiesta Max AriasSchreiber (p. 227) este
precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garanta hipotecaria en
arasdeldesarrollodelcrditoydelaeconoma".

No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el

ProyectodeReformadelCdigoCivil,elcual,auncuandonoregulalasituacin
delashipotecaslegales,consideradentrodesuspreceptosgeneralesreferentes
alrangodelas hipotecas,la posibilidaddesucesin a otro acreedorhipotecario
(artculo1100delProyecto)mientrasqueelaspectoreferentealarenunciadela
hipoteca queda limitada a los supuestos que extinguen genricamente las
garantasreales(artculo1065delProyecto).

Dada la especial caracterstica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~

bemosatenderantetodoalaconstitucindeestas,lamismaqueseproducepor
imperio de la norma, de pleno derecho limitndose a ello, sin obligar al
mantenimiento de esta situacin. Consecuentemente, podemos afirmar que a
voluntaddelacreedordelahipotecalegal,estapuededejardeafectarelbienen
cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la
hipoteca.

Segn faculta el artculo 1120 de nuestro Cdigo sustantivo, el acreedor puede

realizarlarenunciaalahipoteca"anteladamente",esdecir,desdeelmomentoen
quesecontraelaobligacinprincipal,mandatoquepornoserimperativo,admite
laposibilidadderenunciarporactoposterior,elmismoquepuedeserunilateral
Rolestoes,prescindiendototalmentedelsentimientodeldeudorconstituyentede
lahipoteca.
Al respecto, Luis DezPicazo y Antonio Gulln (p. 747), sostienen que,
"renunciable es elderecho dehipotecacon independencia de lasubsistenciadel
crditogarantizado.EsenellounnimeladoctrinayRocaSastresitalarenuncia
delderechodehipotecacomolaprimeradelascausasdeextincin.Larenuncia
del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente libre y puede
ejercitarsesinnecesidaddecontarconelconsentimientodelaotraparte.Esello
consecuencia de que el drecho real se establece precisamente en inters del
renunciante,nicapersonaaquienbeneficia".

De lo anterior observamos que nada como la renuncia12 resalta el carcter

accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin principal cuyo cumplimiento
garantiza.As,lacondonacindeladeuda,conformealey,implicalarenunciade
la hipoteca mas la "condonacin" o renuncia de la hipoteca en ningn caso
implicar la extincin de la deuda principal13. En el razonamiento, renunciar a la
obligacin principal y pretender que subsista la hipoteca (relacin accesoria) no
solo es imposible, sino tambin incoherente. No obstante lo manifestado hasta
ahora, teniendo en cuenta el carcter especial de la hipoteca legal, la renuncia
unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere documento pblico o
privadoquepruebeestasituacinyfaciliteladesafeccindelbiengravadoconla
hipoteca.

Observadoslosaspectosgenricosdelarenuncia,paraterminar,nosreferiremos
alarenunciamaliciosadelahipotecaporpartedelacreedor,quienconesteacto
buscadisminuirsupatrimoniooperjudicarelcobrodelcrdito(quemantienecon
untercero),defraudandoasuacreedorcasoenelcualresultandeaplicacinlos
supuestos del artculo 195 del Cdigo Civil referido a la accin pauliana o
revocatoria.

Degranimportancia, la renunciadela hipotecaentanto implica la liberacindel

inmuebleantesafectadoporlagarantareal,encuentraunaregulacinsimilaren
la legislacin comparada as, en Italia, Argentina, Espaa y Francia se halla al
interiordelossupuestosdeextincindelahipoteca.

Respeto de la cesin del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas

legales y convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido
enelcasoanterior(renuncia).Lahipotecalegalsololoesenvirtuddesuformade
constitucinajustadaalossupuestosquesealalaley,situacinquenolimitaen
nadaelejerciciodelasfacultadesotorgadasenlashipotecasconvencionales.

12
LuisDlezPicazoyAntonioGullnprecisanque:"porrenunciaentendemosunnegociojurldico
unilateralporelcualeltitulardeunderechosubjetivoloextingueespontneamente"(citadospor
SIGlO,p.91).
13
Segn Ramn RocaSastre y Luis RocaSastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un
derechoindependienteoseaconexistenciapropia.sinoquevivealserviciodeuncrdito(...).Est
Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin y extincin, con el crdito. Por lo
tanto,lahipotecaesunderechoconectadoconelcrditoyquesiguesusuerte".
El acreedor hipotecario preferente puede vlidamente ceder su rango a otro de
menor rango, en virtud de la autonoma privada, intercambiando su posicin de
preferenciaencasodeejecucindelbienafectado.

Comolanormabajocomentarioloseala,noexisteningninconvenienteenque
la cesin de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un
acreedor con hipoteca convencional o viceversa operando la cesin
unilateralmente,sinnecesidaddelconsentimientodelconstituyentedelahipoteca,
puesto que en el fondo la cesin no implica modificacin alguna al contrato de
hipoteca.

Apesardequelaleynoloprescribe,anotamoslanecesidaddelaemisindeun
documento, de preferencia pblico, donde conste la cesin del rango realizada
instrumento que permitir la inscripcin del derecho en el registro respectivo,
haciendo posible con estoque el derecho adquirido sea oponible a tercerosas
nos ilustra el principio de publicidad registral14 recogido por nuestra norma civil
positiva en su artculo 2012, segn el cual se presume iuris et de iure que toda
personatieneconocimientodelcontenidodelasinscripciones.

Durantelosdebatesparalaaprobacindeesteprecepto,eldoctorManueldela
PuenteyLavalle(citadoporSIGlO,p.65)hizollegarunasugerenciaalaComisin
Revisora a fin deque lanormareguletambin laposibilidaddeque poracuerdo
delaspartes,puedacompartirseelrangohipotecario.

Alrespecto,eldoctorJackSigioChrem(p.65)manifest,aclarandoelsupuesto,
que a su modo de ver, se hallaba sobreentendida dicha sugerencia en la
redaccindelcomentado artculo1120 delvigenteCdigo Civilestoenvirtud al
aforismojurdicoquedefinealargumentoatortiori:"quienpuedeloms,puedelo
menos". En efecto, en el caso bajo consulta, dijo, quien tiene potestad y puede
cedersurango,conmayorraznpuedepactarcompartirlo.

De esto, anotamos que en mrito de la autonoma privada, la cesin de rango

puedeconstituirsecomounactoattulogratuitouoneroso,supuestosamboscon
losmismosefectosrespectodelacesin.

Interesanteenelanlisis,resultalaposicindeRamnRocaSastreyLuisRoca
Sastre Muncunill (p. 492), quienes afirman: "que la hipoteca primero acta,
respectodelasegundayposteriores,amododeunacondicinresolutoria(...)el

14
Segn Luis DezPicazo y Antonio Gulln (p, 548): "La publicidad registral significa que la
hipotecaesunderechodeconstitucinregistralyquelainscripcinenelRegistrodelaPropiedad
tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir desplazamiento de la
posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por va
registral,podranexistirhipotecasocultasodesconocidas,congravemermadelaseguridaddelos
adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus crditos
precisamenteenvistadelagarantfareal",
rangopreferentedelahipotecaanteriorprovocaunaimportantelimitacinparalas
hipotecasposteriores,lascualesquedanamerceddelasvicisitudesdeaquella".
Innovadora y con mejores frmulas legislativas, la legislacin comparada dedica
importantesartculos pararegular lacesinde rango.As, mientrasenArgentina
seprevlacesinderangoenformaregular,mayorintersnoscausalallamada
hipoteca de rango preferente, regulada en el artculo 3135 del Cdigo Civil
argentino, que faculta al propietario del bien a afectarse con la hipoteca para
consentimientodelacreedorreservarseelderechodeconstituirulteriormenteotra
degradopreferente,expresandoelmontoqueestapodralcanzar.
Lacesinderango15 (artculos1114y1120delC.C.)nodebeconfundirseconla
cesindederechosprevistaenelartculo1206delCdigoCivilniconelcambio
deposicincontractualdelartculo1435puestoqueenlacesinderangosolose
cede el derecho de preferencia (rango), lo que es imposible en los otros dos
supuestos,dondelonicoquesesucedeeslagarantasinvariacindelrango.

Finalmente, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil: Libro de Derechos Reales

(aprobadopreliminarmenteenabrildelao2002)recogeestafiguraensuartculo
1100, presentando una notable innovacin, ya que si bien prev la cesin del
rango (del acreedor preferente) a otro acreedor hipotecario, esta cesin solo se
harhastaporel montode lahipotecacuyorangosecede,limitacinquenose
tena antes y que consideramos oportuna, a fin de evitar excesos, recordando
siemprequelacesinderangonoimportamodificacindelcontratohipotecario.
Otrade lasnovedadesesla mencinexpresaacercadelaposibilidaddecesin
total o parcial, situacin que a fortiori se halla en el precepto general de los
artculos 1114 y 1120 del vigente Cdigo Civil de 1984, mencin que se hace
didctica y favoreceeldesarrollode loscrditos.Junto aesto, elProyecto exige
en forma expresa como requisito constitutivo de la cesin, su inscripcin en el
Registro aspecto plausible en tanto favorece a la seguridad jurdica que, sin
embargo, en el Cdigo Civil de 1984, quedaba librada a la diligencia del
cesionario.

DOCTRINA

MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998 MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, tomo V. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Lima 1985 DIEZPICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho

15
SegnLuisDiezPicazoyAntonioGulln(p.723):"Seconsideraqueelrangopuedeserobjeto
dederechoso porlomenos,materiasobrelaqueversendeterminadospactosycontratos
celebradosentrelosparticulares".
Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995
ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS
SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
Peruanode1984.DerechosRealesdeGaranta,tomoVI. GacetaJurdica,Lima
1998 ROCA SASTRE, Ramn y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho
Hipotecario,tomoIV.Espaa,s.d.
NORMADEREMISiNPARALAREGULACiNDELAHIPOTECALEGAL

ARTICULO 1121

Lasreglasdelosartculos1097a1117y1122rigenparalashipotecaslegalesen
cuantoseanaplicables.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.1097a1117,1122

Comentario

RicardoBeaumontCallirgos

Estenumeralrepiteelcontenidodelartculo1028delCdigoCivilde1936desu
confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre ambos
dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona una norma
genrica:"lasreglasdelttuloanteriorrigenparalashipotecaslegales,encuanto
les sean aplicables" no excluyente el actual artculo 1121, ms especfico,
autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin a la hipoteca legal de la
normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto
bajo comentario constituye un caso tpico de norma remisiva, tcnica legislativa
criticadaporlamodernaconcepcinfrancesaparalaregulacinycodificacin.
Enrealidad, esta no es unanorma de remisinsimple, como slo erasusimilar
derogada de 1936 (artculo 1023 del C.C. de 1936) esta es una norma de
remisin mltiple16, calificacin que se le otorga precisamente por lo que antes
llamamosautodelimitacineindividualizacindelpluraldenormasquelepuedan
seraplicablesalafiguraquelanormabuscadisciplinarenestecaso,lahipoteca
legal.

Siendo, la hipoteca legal17 un caso especial de la garanta hipotecaria como lo

resalta el vigente artculo 1118 del Cdigo Civil, segn Max AriasSchreiber (p.
227) "resulta lgico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca
voluntaria", esta consideracin obviamente, debido a la nica diferencia entre
ellas, es su modo de constitucin. No obstante, consideramos que nuestro
legisladorenlugardeoptarporelcaminofacilistadelaremisindebiprocurarun
estudioconcienzudodelafiguraafindeestablecersuspropias"reglasdejuego"
evitando de esta forma la "mencionada" tcnica legislativa. Por nuestra parte,

16
SegnrefiereJackBigioChrem(pg.85),laredaccindelvigenteartIculo1121delCdigoCivil
fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza esto es, "que las normas remisivas hagan
referenciaaartlculosdeterminadosynoacapltulososecciones.
17
Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley
sustituyelavoluntaddelaspartesysometesusbienesahipoteca,porciertosactosjurrdicos.
admitimoselusodenormasderemisinnicamente,paracasosespecialestales
como la remisin a una regulacin especial este es el caso de los bienes
incorporales (artculo 884 del C.C.) supuesto de remisin externa, es decir fuera
delcuerpolegalquecontienelanormaderemisino,encasodequelaremisin
seaenextremonecesariadebidoalanaturalezadelsupuestodehechoaregular,
remisininterna,esdecirdentrodelpropiocuerpolegal(enestecasotambinse
admitelaremisinexterna).Unejemplodeestosonlasobligacionesdenohacer
queserigenporlasnormasaplicablesalasobligacionesdehacer(artculo1160
delC.C.).

El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en
cuantoseanaplicables"lasreglasdelahipotecavoluntaria,artculos1097a1117
y1122delCdigoCivilremisinquegeneraimprecisineinseguridad,yaquese
convierte va la interpretacin en una puerta abierta, que le otorga un poder
especialeinesperadoaloperadordelDerecho.

Siendolaintencindeestaobraaclararlosconceptosyremisionesnoabsolutae
inequvocamenteclaras,nosconsideramosplenamentelegitimadosparaatravesar
la consabida expresin "en cuanto sean aplicables", y obtener, quiz, en un
purismolegislativo,lorealmenteaplicabledeladisciplinadelahipotecavoluntaria,
alahipotecalegalpropsitoquenosobligaarevisarcadanumeraldeloscitados
porlanormacomentada.

Elartculo1097defineloqueeshipoteca,superandodeestemodolaomisindel
Cdigode1936.Porestanormaentendemosalahipotecacomounderechoreal
degarantadecarcterexclusivamenteinmobiliario,quepuedeconstituirsetanto
sobrebienpropio,comoajeno.Lahipotecanoimplicaladesposesindeldeudor,
pudiendo garantizarse con ella cualquier obligacin. La norma, sumamente
didctica,enumera lasprincipales facultadesdetodo acreedorhipotecario, como
son: persecucin, preferencia y venta judicial del bien. Por definicin, entonces,
plenamenteaplicablealahipotecalegalde lacualdebemosreconocerpresenta
todosycadaunodeloscaracteresyfacultadeshipotecarias.

Elartculo1098delCdigoCivil,repitiendoeltextodelderogadoartculo1012del
Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo en
aparienciainaplicablealahipotecalegal.Mientraslahipotecavoluntarianecesita
para suconstitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca legal no pues
comosabemosseconstituyedeplenoderechopormandatolegal,sinrequerirde
la extensin de escritura pblica. Este artculo halla aplicacin en virtud de la
ltima parte de su redaccin: "La hipoteca se constituye por escritura pblica,
salvo disposicin diferente de la ley". El gravamen para tener efecto contra
tercerosenpreferenciay rango, debeser inscritoenel Registrocorrespondiente
(requisitosinequanon).

Enefecto,estanormaesaplicablea lahipotecalegal,enmritoadosclasesde
interpretacin primero, una interpretacin literal de la ltima parte de su texto:
"salvo disposicin diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a la
hipotecalegalysegundo,enunainterpretacinacontrario,delntegrodeltexto,
por la cual entendemos que la constitucin no ser por escritura pblica, solo
cuandolaleyaslodisponga(casohipotecalegal).Enconsecuencia,estanorma
puedeserdegranutilidadfrenteacualquierpretensindenulidaddelgravamen
pornorevestirlaformasolemne"prescritaporley".

En caso de que se otorgue escritura pblica para una hipoteca legal, esta
constituirsolounmediodeprueba.
El artculo1099 delCdigo Civil,a pesarderepetir elerror del artculo 1013del
derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las
condiciones esenciales18, con los requisitos meramente formales que deben
figurareneldocumentoconstitutivo19,tieneunapresenciaimportantealinteriorde
ladisciplinahipotecaria,yaqueseencargadedeterminarlosrequisitosdevalidez
paralaconstitucindelaprecitadagarantareal.Consecuentemente,estanorma
resulta de aplicacin a la hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero
referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con la forma de
constitucin de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de la hipoteca
voluntaria.

Elartculo1100delCdigoCivil,noconsideradoporelCdigode1936,disponeel
llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer
sobre inmuebles especficamente determinados". Sin mayor comentario al
respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta
disposicinparaelcasodelahipotecalegal,lacualporsuformadeconstitucin
es la primera en observar este principio, debido a que se constituye nicamente
sobre el bien materia de la compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo
adeudado.

La norma del artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo
derogado, dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble
gravado,precisandoqueestaseextiendeatodaslaspartesintegrantesdelbien
hipotecado,asusaccesoriosyalimportedelasindemnizacionesdelossegurosy
delaexpropiacin,salvopactodistinto.Plenamenteaplicablealahipotecalegal,
encuyorgimenincluimoselartrculoinfinequeprev"salvopactodistinto",caso
enelcualelpactopodraimportarlareduccindelahipoteca,supuestoprevisto
por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la hipoteca legal ntimamente vinculado
conelanterior,elartculo1102delCdigoCivil,cuyocontenidonoestabaprevisto
por el Cdigo Civil de 1936, establece el principio rector de la hipoteca,
consideradocomotaldesdeelDerechoromano:laindivisibilidad.Conunaparca
redaccin, elvigente Cdigo de 1984consagrael citado principio, reconocido ya

18
Referentealacapacidadparahipotecar,previstaenelartculo1099inciso1)delCdigoCivilde
1984.
19
Algunosdeestosrequisitosformalessonlaobligacindeterminadaodeterminablequeasegura
ylacantidaddeterminadaodeterminabledelgravamenconformeelartculo1099incisos2)y3)
delCdigoCivilde1984.
enelCdigofrancsde1804,artculo2114yporelCdigoitaliano,artculo2809
ambos,fuentedelprecitadoartculo1102.

Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
estnobligadasalpagodetodaladeudaydecadapartedeella(AVENDAO,p.
161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la
totalidaddel inmuebleconsecuentemente,nopodrexigirseel levantamientode
la hipoteca. Por tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario
especialmenteprevistoparaprotegeralacreedorautomticamente,sinnecesidad
decontratoexpreso,unavezverificadoslossupuestosdescritosporlanorma,el
principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin privilegiada en
beneficiodelacreedor.

Lahipoteca,porprincipioindivisible,constituyeunafuentedeseguridadplena,no
solo para los crditoscapital, respaldados por ella, sino tambin de los efectos
quesegeneranacausadelaobligacinprincipal(crdito).Elartculo1107hace
referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue,lasprimasdeseguropagadasporelacreedorylascostasdeljuicioen
este ltimo, incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el
incumplimientodeldeudor.Plenamenteindiferenteparaesteartculo,sisetratade
hipotecalegaloconvencional,sudisposicinrigetambinparalahipotecalegal.

El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del artculo 1020 del
antiguo Cdigo de 1936,sistematiza lo referente a la unidad de una explotacin
econmica,consideracinquesolopuedeserhechaporloscontratantessobrela
explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes
entres.Supuestoqueenconsideracinpersonalnotieneaplicacinposibleala
hipotecalegal,debido a su forma deconstitucin(porimperio de la ley de pleno
derecho,coninscripcindeoficioenelregistrocorrespondiente).

Losnumerales1104,1105,1106Y1108delCdigoCivilvigentenodisciplinana
lahipotecalegal, en tantoresultansupuestos de imposibleconfiguracin en esta
por contrariar a su naturaleza. As, la hipoteca legal no puede garantizar
obligaciones futuras o eventuales, como s lo permite el artculo 1104 para las
hipotecasconvencionalespuesestahipotecalegal,seoriginaprincipalmenteen
un acto jurdico (compraventa) del cual resulta una obligacin pendiente de
cumplimiento por lo tanto, se necesita que la obligacin tenga existencia actual,
nofutura,nieventual.Lahipotecalegaltampocopuedeconstituirsebajocondicin
oplazo,previstoporelartculo1105,envistadequeestasmodalidadesdelacto
jurdico ensu origen implicaun"pacto", un "convenio"entre laspartessupuesto
plenamentecontrarioalaconstitucindelahipotecalegal,quesedapormandato
de la ley,depleno derechoyautomticamentecon inscripcindeoficio.Al igual
quelahipotecaconvencional,lahipotecalegalnopuedeconstituirsesobrebienes
futuros, artculo 1106, puesto que atenta contra la seguridad del crdito,
caracterstica quetoda hipoteca proporciona principalmente. La existencia actual
del bien es fundamento de la garanta real de hipoteca, debido a que un bien
futuropuedenollegaraexistirnunca.Mientraslahipotecalegalseconstituyepor
determinacin de la ley, la hipoteca de cdula descrita por el artculo 1108 se
constituyeporvoluntadunilateraldeldeudor,quieneselquesolicitalaemisinde
losttulosvaloresofreciendouninmuebleengarantadepago.
El artculo 1109, excepcionalmente, ser de aplicacin a la hipoteca legal no
siendo usual el supuesto de hipoteca plural, consideramos que puede hallar su
ejercicioenel inciso3)delartculo1118delCdigovigente,elmismoqueensu
interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido por
nuestro sistema civil. Dice: son hipotecas legales "3. La de los inmuebles
adquiridosenunaparticinconlaobligacindehaceramortizacionesendineroa
otros de los copropietarios". El acreedor podr perseguir a todos ellos
simultneamente osolo auno,existiendo laposibilidad de que eljuez, de existir
causafundada,fijeunordenparalaventadelosbienesafectados.

El artculo 1110 del Cdigo Civil referente a la prdida o deterioro del bien
hipotecado, cuyo antecedente es el artculo 1021 del derogado, resulta
sumamentetilalahoradeprotegeralacreedorqueseveprivadodeltotalode
una parte del bien afectado por la garanta real, hecho que perjudica tanto el
montodelgravamencomolaseguridadparaelrecuperodelcrditoseaelevento
daino ocasionado o no con culpa del deudor. Por tanto, numeral aplicable a la
hipoteca como institucin genrica del texto de la norma no se desprende
discriminacin alguna para las diversas clases de hipoteca, en consecuencia el
artculonorigevlidamentealahipotecalegal.

Elartculo1111,seocupadelpactocomisorio,estoes,laprohibicinalacreedor
deadquiriralincumplimientodelaobligacinprincipallapropiedaddelinmueble
precisandoeltextolegalquetodopactoencontrarioesnulo.Anuestrojuicio,este
esundispositivoplenamenteaplicablealahipotecalegal.Laprohibicindelpacto
comisorio,inspiradoenlaexcommisoriadelDerechoRomano,actualmentehalla
ubicacin en todos los Cdigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT, en
REVOREDO,p.271).

Elartculo1112,transcripcindelartculo1015delCdigoCivilde1936,regulala
preferenciadelahipoteca,lacualseotorgaenrazndesuantigedadconformea
lafechadeinscripcinenelRegistro.Estanormadecontenidogenricoresultade
aplicacin a todas las hipotecas sin distincin de clases, sean estas
convencionales, legales o decdula. SegnenseanLuis DezPicazoyAntonio
Gulln (p. 723) "el orden o jerarqua con que los derechos compatibles entre s
figuran en el registro, determinan una evidente ventaja a favor del derecho real
quecuentaconunsuperiorrango.Porellosehadichoqueestaventajatieneun
valor o consistencia econmica que le permite funcionar en el trfico como bien
negociable"(elresaltadoesnuestro).Amritodeestaltimaafirmacin,entodo
caso de hipoteca, procede vlidamente la cesin del rango a otro acreedor
hipotecario,siendo indiferentequeesteseade hipotecavoluntaria o de hipoteca
legal, artculo 1114 del Cdigo Civil. Concretando, dado que puedenconstituirse
mltiples hipotecas sobre un mismo inmueble, nada obsta para que cuando
concurra el consentimiento de las partes, la cesin del rango pueda producirse,
resultando irrelevante para esto, el tipo de hipoteca que grave el inmueble. El
artculo1114rigeparalahipotecalegal.

Otranormageneralesladelartculo1113,repeticinmecnicadelartculo1023
delderogadoCdigode1936.Enmritodeesteartculo"nosepuederenunciara
lafacultaddegravarelbienconsegundayulterioreshipotecas".Prescripcinpara
lahipotecacomoinstitucinjurdica,aplicabletambinalaespeciehipotecalegal.
Del texto del artculo puede advertirse que no necesariamente las nuevas
hipotecas deben de ser de la misma naturaleza que la primera el hipotecante
podr constituir segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya
gravado, sean estas hipotecas convencionales o legales, sin que pueda
obligrseleenelcontratoarenunciarasufacultaddegravarelbien.

Los artculos 1115 y 1116del Cdigo Civil no hallan regulacin en el Cdigo de

1936.Su fuenteseencuentraenelCdigoCivil italiano.Ambosseocupandela
reduccin de la hipoteca, la que puede ser reducida tanto por pacto entre el
acreedorydeudor,acuerdoquesolotendrefectofrenteatercerodespusdesu
inscripcinenelRegistrocomoporsolicituddeldeudoraljuez,paraqueseaeste
quien reduzca proporcionalmente la hipoteca, si ha disminuido el importe de su
obligacin, caso en el cual tambin es necesaria la inscripcin registral para la
oposicin de la reduccin judicial a terceros. Disposicin aplicable a la hipoteca
legal,lamismaquesolosediferenciadeotrasclasesensumomentoconstitutivo.

El artculo 1117 del Cdigo Civil reproduce el controvertido artculo 1018 del
Cdigoderogado,elcualhacacoexistirporelderechodepersecucin:laaccin
personalylareal.Consideramoserradaestadisposicindebidoaque,cuandose
adquiere un bien afectado por una hipoteca, tambin se adquiere la hipoteca, lo
que debe constar expresamente en la escritura de transferencia, convirtiendo al
terceroadquirienteenacreedorhipotecario.Elnicoquepuedeliberaralbiende
lahipoteca(antesdelpagodeladeuda),eselacreedorhipotecario,supuestoque
desarrollaatravsdelarenunciaalagarantareal.Auncuandoeldispositivoes
genrico, resulta de aplicacin a la hipoteca legal. El deudor hipotecario debe
mantenerseatentoafindeevitarabusosporpartedesuacreedor.

Porltimo,admitimoslaplenaaplicacinalcasodelahipotecalegal,delartculo
1122delCdigoCivilreferentealaextincindelahipotecaentantolosmodosde
extincinoperandelamismamaneraencualquierclasedehipoteca.Deesto,la
hipoteca legal puede extinguirse ya con el pago total de la obligacin, la
destruccindelbien,laanulacin,rescisinoresolucindelaobligacinprincipal
adeudada,laconsolidacin,olarenunciaescritadelacreedor.

Finalmente, podemos resumir lo manifestado reconociendo que la hipoteca legal

participavlidamentedelosprincipiosdelespecialidadeindividualidad,ascomo
delosderechosdepersecucin,preferenciayventajudicialdelbien.Asuvezla
hipoteca legal puede ser reducida por convenio o por mandato del juez, siendo
igualmenteposiblesurenunciay/ocesinderango.
DOCTRINA

MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de
Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta, tomo 111. Editorial Amauta,
Lima 1967 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V.
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol./1/,Derechode
Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995 ARIASSCHREIBER PEZET, Max /
CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998 AVE N DAO VALDEZ, Jorge.
Garantas. Materiales de enseanza. FondoEditorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer,Lima1991.

JURISPRUDENCIA

"Que no obstante la reduccin del saldo de precio pendiente de pago de US $

35000.00 aUS $24 000.00seadvierte queenformaexpresala clusulacuarta
de la minuta de reformulacin de pago de saldo de precio seala que los
vendedoresconvienenenestablecerunnuevocronogramadepagoquepermitir
a los compradores cumplir con su obligacin y no verse perjudicado con la
ejecucin de la hipoteca constituida como garanta, la misma que, como se
desprende de la clusula sexta de la minuta de venta reseada en el cuarto
considerandoprecedente,fueconstituidacomohipotecaconvencionalhastaporel
montodeUS$35,000.00,noadvirtindosedelttuloalzadolaexistenciadepacto
algunoquereduzcaelmontodelahipotecaconstituida,comoconsecuenciadela
reduccindelaobligacinpersonal.
Que,enestesentido,conformesedesprendedelartculo1115delCdigoCivil,el
montodelahipotecapuedeserreducidoporacuerdoentreacreedorydeudor,no
siendo procedente considerar que dicha reduccin opere en forma automtica
comosostieneelapelante.
(...)
Que sinembargo,si conforme fluyedelttulo alzado, el montodela hipoteca se
mantiene invariable por falta de estipulacin expresa de los contratantes que
modifiqueel pacto queconsta de laclusula sextadel contrato decompraventa,
debedeterminarsesilasnuevascondiciones,montosyplazosparaelpagodela
obligacinsubsistentedebenonoteneraccesoalRegistro"
(Res. N" 14920000RLC/TR de 23/05/2000 pub/icada en Jurisprudencia
Registra/enerojunio2000).
"Que, porotro ladoes de verse delttulovenido en grado que en loreferente al
levantamiento de la hipoteca no existe declaracin expresa que se efecta por
habersecumplido total o parcialmente con la obligacin garantizada, tal como lo
requeriraunacancelacindelahipotecaounareduccindelamisma,porloque
debeentendersequeellevantamientoimportapropiamenteunadesafectacindel
citado inmueble del gravamen hipotecario, esto es una reduccin de la base
materialsujetaahipoteca,mantenindoselamismaporigualmontogravandolos
demsinmueblesyalodicelaExposicindeMotivosdelCdigoCivilalreferirse
al artculo 1101, que por convenio de las partes puede ampliarse o reducirse,
segnsea elcaso, laextensin objetiva de lahipoteca,esdecir, laextensin en
relacinalinmueblegravado
(...)

Que, debe tenerse presente adems que la hipoteca ha sido establecida en

proteccindelderechodelacreedor,porloqueestepuedeinclusiverenunciaren
forma expresa y por escrito, a dicha hipoteca, producindose la extincin de la
misma, a tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1122 del Cdigo Civil,
pudiendo por tanto y con mayor derecho reducirla unilateralmente en su base
material,desgravandounodelosbienesafectados"
(Res. N 319960RLC/TR de 6/09/96 publicada en Jurisprudencia Registra/
ju/iodiciembre,1996).
 CAPTULOSEXTO
EXTINCiNDELAHIPOTECA

CAUSASDEEXTINCiNDELAHIPOTECA

ARTICULO 1122

Lahipotecaseacabapor:
1.Extincindelaobligacinquegarantiza.
2.Anulacin,rescisinoresolucindedichaobligacin.3.Renunciaescritadel
acreedor.
4.Destruccintotaldelinmueble.
5.Consolidacin.

CONCORDANCIAS:

C.e. arts.221,1300,1370a1372
C.p.e. arto739
LEY26639 art.3
LEY26702 arto172

Comentario

ElenaVsquezTorres

PorlavinculacindelahipotecaconelRegistro,debidoalcarcterconstitutivode
la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es
importantetenerencuentanosololascausasgeneralesdeextincin,sinoquela
hipotecanoseextingue mientras nosecancele suinscripcin. Elartculo91del
Reglamento General de los Registros Pblicos seala con carcter general que
las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el
asientorespectivo,salvodisposicinexpresaencontrario.Ellosinperjuiciodeque
la inscripcin de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los
efectosdelosasientosprecedentes.

Estoexplica queenocasiones elRegistro publicitala existenciadeuna hipoteca

que ya no existe, porque la obligacin se extingui. La Exposicin de Motivos
sobrelamateriasealaquesinosehaceconstarenelRegistrolacancelacinde
lahipoteca,puedesucederquesielacreedorcedesucrdito,y,porconsiguiente
lahipotecaquegarantiza,aunterceroque renelosrequisitosdelartculo2014
del Cdigo Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario
delcrditocongarantahipotecaria,quienporreunirlacalidaddeterceroregistral
sermantenidoensuderecho.