Derecho de Casacion

2017530 derechodecasacion.
htm
Revista de derecho penal, procesal penal y criminologa.
ISSN 1853-1105
El nuevo diseo de la casacin penal

Por lvaro E. Crespo
Sumario:Introito. 1. El concepto tradicional de la casacin penal. 2. Causales

de procedencia. 3. La casacin en el sistema de los recursos en general:
paralelismos y diferencias con el recurso de apelacin. 4. Evolucin histrica
del recurso de casacin. Introduccin. Roma. Derecho estatutario italiano.
Derecho francs. La casacin en Argentina. 5. Criterios para superar la
concepcin tradicional (vas indirectas para el control de cuestiones de
hecho): la obligacin de motivar la sentencia y el principio in dubio pro reo.
6. Evolucin de la casacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. 6.1. Caso Juregui (1988). 6.2. Caso Giroldi (1995). 7.
Punto de inexin: el caso Casal. 7.1. Planteo del caso. 7.2. La reforma
constitucional de 1994 y los tratados internacionales. La doble instancia.
7.2.1. Herrera Ulloa (Corte Interamericana de Derechoa Humanos). 7.2.2.
Otros pronunciamientos en el mbito internacional. 8. Cuestiones tericas
tratadas por la Corte en Casal. 8.1. El problema de la distincin entre
cuestiones de hecho y de derecho. 8.2. Fines de la casacin (poltico-
extraprocesal y procesal). 8.3. La doble instancia y la inmediacin. 8.4. Teora
de la potencialidad o capacidad de rendimiento. 8.5. Interpretacin amplia
de la casacin a partir de la letra del art. 456 del CPPN. 9. Resumen: la
conguracin actual de la casacin.. 10. Conclusiones. Bibliografa.
Introito
El presente trabajo no es, ni pretende ser, ms que un resumen de las

particularidades que presenta actualmente el recurso de casacin penal en el
mbito nacional a partir de la nueva perspectiva introducida por la Corte de
Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Casal, dictado a tres aos del
presente trabajo[2]. Conviene aclarar, sin embargo, que aqu no se har un
anlisis exhaustivo de todas las caractersticas del mencionado recurso (sin
perjuicio de una sucinta referencia a ellas), pues dirigiremos nuestro enfoque a la
innovacin del mximo tribunal de la Nacin referida a los lmites de su
procedencia[3].
En concreto, el esquema del contenido del presente trabajo, con el enfoque ya

precisado, es el que se expone en los siguientes prrafos.
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2017530 derechodecasacion.htm
En primer lugar, se expondr el concepto tradicional de la casacin, el que nos

servir como punto de partida para analizar los cambios que reeja el fallo Casal.
Seguidamente, se tratar evolucin histrica del instituto, mas no por mera

curiosidad cientca, sino porque dicho tpico es necesario para entender, por un
lado, la conformacin y funcin de la casacin en sus orgenes[4], esto es, la
versin tradicional de la casacin, que es la adoptada por nuestra legislacin
procesal (cdigo procesal de la provincia de Crdoba de 1940 y cdigo procesal de
la Nacin de 1992), y por otro lado, los cambios que actualmente propone la
doctrina y en casos concretos la jurisprudencia argentina, a la espera de que el
legislador siga en un futuro cercano el mismo camino[5]. Es menester resaltar
adelantando el ncleo del presente trabajo que la nueva perspectiva de la
casacin no es fruto del capricho innovador de magistrados y doctrinarios, sino la
estricta aplicacin de garantas jurdicas previstas en favor del imputado en
tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna a partir de la
reforma constitucional de 1994[6] (especcamente, la garanta de la doble
instancia, que se traduce en el derecho del condenado a la revisin integral de la
sentencia condenatoria); es fruto, adems, de una estricta interpretacin
exegtica de la legislacin procesal penal[7]. Todo ello, para una importante
corriente doctrinaria y judicial, exige una ampliacin esencial del recurso, a n de
que signique una revisin amplia (no limitada) de la sentencia condenatoria. En
este anlisis histrico de la casacin se har referencia, adems, a la evolucin
que dicho recurso tuvo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
Posteriormente, se analizar el contenido del fallo, se desmenuzarn las doctrinas

que ste recepta y los cambios que ellas implican respecto de la amplitud del
recurso por recepcin de expresas y precisas garantas constitucionales. Adems,
se har mencin de doctrina y jurisprudencia anteriores a Casal que anticipaban
tal innovacin. Se analizarn tambin los siguientes tpicos: la garanta de la
doble instancia o doble conforme y su relacin con la inmediacin del juicio oral,
el problema de la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho, la
interpretacin restrictiva e interpretacin amplia de la casacin, y la llamada
teora de la potencialidad o de la capacidad de rendimiento.
Finalmente, concluiremos con una brevsima sntesis de las caractersticas

actuales del recurso de casacin, tal como qued diseado en dicho fallo, y la
jacin de nuestra postura al respecto.
Es nuestra intencin que el presente trabajo trate de modo completo el tema

referido en el epgrafe, que puede sintetizarse en los siguientes trminos: la
evolucin jurisprudencial (y potencialmente legislativa) desde un recurso
circunscrito a cuestiones de derecho, en el marco de un juicio de instancia nica,
a un recurso amplio del imputado dirigido a la revisin total de la sentencia
condenatoria (cuestiones de hecho y de derecho), en un juicio de doble instancia;
la superacin del mero n poltico extraprocesal de la casacin (unidad del
derecho) y la consagracin del n procesal (la garanta de la doble defensa o
revisin de la sentencia), con el n ltimo de asegurar la justicia en el caso
particular.
1. El concepto tradicional de la casacin penal
La nocin de casacin que se expondr bajo el presente ttulo corresponde a la

versin primigenia de la misma, la que a partir del fallo aqu estudiado y del
trabajo de numerosos doctrinarios se encuentra en camino de ser superada.
De la Ra dene la casacin como el medio de impugnacin por el cual, por

motivos de derecho especcamente previstos por la ley, una parte postula la
revisin de los errores jurdicos atribuidos a la sentencia de mrito que la
perjudica, reclamando la correcta aplicacin de la ley sustantiva, o la anulacin de
la sentencia, y una nueva decisin, con o sin reenvo a nuevo juicio (el remarcado
es nuestro)[8].
El mismo autor expone a continuacin los elementos esenciales del recurso:
a) se reere nicamente a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal,

excluyndose las cuestiones de hecho y, en consecuencia, la valoracin de las
pruebas;
b) debe existir un inters de la parte que lo hace valer (la sentencia debe causarle
un gravamen);
c) el tribunal de casacin puede resolver de dos formas: anulando la sentencia

impugnada en caso de vicios formales, o bien puede ejercer competencia positiva
adecuando la interpretacin de la ley, a los hechos denitivamente jados en el
mrito, sin alterarlos.
Nos interesa principalmente a los efectos del presente trabajo el primero de los
elementos expuestos por el citado autor, el que se tratar detalladamente ms
abajo, por ser parte esencial del ncleo argumentativo del fallo de la Corte: la
distincin entre cuestiones de hecho y de derecho y la pretendida intangibilidad
de los hechos (y la prueba) en la casacin[9]. Slo diremos aqu que la generalidad
de los autores que tratan la casacin la consideran como un recurso que habilita
la revisin de las cuestiones de derecho, impidiendo en cambio el tratamiento de
las cuestiones de hecho.
Segn Clari Olmedo[10], se trata de un recurso extraordinario que en todos los

casos se concede para ante el tribunal de superior jerarqua del ordenamiento
judicial argentino y que se limita exclusivamente a motivos de derecho, sean de
fondo o de forma, por lo que el campo de los hechos fundamentadotes de la
pretensin queda excluido del control de casacin.
El citado autor explica dicho lmite relacionndolo con la oralidad del juicio y la
doble instancia: en realidad, la incensurabilidad del juicio de hecho contenido en
la sentencia, en sede casatoria, resulta de la eliminacin de la segunda instancia
que caracteriza a nuestro juicio oral. Al no respetarse esta regla, se convierte a
este recurso en una especie de apelacin. De esta manera, entiende el citado
autor que las caractersticas del juicio penal (oralidad, inmediacin, nica
instancia) impiden la revisin total de la sentencia condenatoria en una segunda
instancia, por lo que necesariamente el recurso deber limitarse a las cuestiones
de derecho y excluir las de hecho. Aclara, sin embargo, que el tribunal de
casacin puede meritar hechos mientras no sean los de la causa que integran la
plataforma del pronunciamiento de mrito; son los llamados hechos del
proceso.
El citado De la Ra tambin deriva el alcance limitado y los fundamentos de la

casacin, del juicio oral de nica instancia establecido por el cdigo procesal
cordobs y seguido posteriormente por la mayora de las provincias y la
Nacin[11]. Pero sobre este tpico relacin entre la intangibilidad de los hechos
con la oralidad y la inmediacin nos extenderemos ms adelante.
Por su parte, nos dice Ricardo C. Nez que estamos en presencia de un recurso
extraordinario que la ley de procedimiento en lo penal ha acordado, por ante el
Tribunal Superior de Justicia, contra las sentencias denitivas y los autos que
ponen n a la accin o a la pena; o hacen imposible que continen; o deniegan la
extincin, conmutacin o suspensin de la pena [12]. En lo que aqu concierne, el
citado autor aclara que es un recurso extraordinario que no implica la posibilidad
del examen y resolucin ex novo de la cuestin justiciable, en todos sus aspectos
de hecho y de derecho, por el Tribunal ad quem, sino, nicamente, el examen y
resolucin por ste de la aplicacin de la ley procesal o sustantiva hecha, en el
caso, por el Tribunal a-quo, agregando que slo procede para corregir errores
de derecho procesal o de fondo, por lo que el T.S. es un supremo guardin del
derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar la inobservancia o errnea
aplicacin del primero, como la inobservancia de las formas impuestas por el
segundo bajo penal de inadmisibilidad, caducidad o nulidad. Y concluye: Por
consiguente, el contralor del T.S. por casacin no es fctico, sino jurdico.
Ayn, por su parte, al tratar sobre la distincin entre cuestiones de hecho y de

derecho, sostiene que la base de la casacin se encuentra en la posibilidad de
distinguir la quaestio facti de la quaestio iuris, involucradas en la sentencia
recurrida. Tanto en su aspecto de remedio para la violacin de la ley sustantiva,
como en su condicin de remedio para la violacin de la ley procesal, la casacin
exige distinguir su materia propia frente al campo de los hechos que, como tal,
siempre est sustrado a ella. Al Tribunal de casacin no se le puede llevar la
revisin de las cuestiones de puro hecho. Su funcin de contralor jurdico
superior () presupone la intangibilidad del material fctico sometido a su
funcionamiento[13].
Por su parte, Barber de Riso, en la misma lnea, sostiene que el recurso de

casacin slo procede para corregir errores de derecho procesal o de fondo, por
ello pasa a ser el supremo guardin del derecho sustantivo y procesal, tanto para
evitar la inobservancia o errnea aplicacin del primero, como la inobservancia
de las formas impuestas por el segundo bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad, y agrega rotundamente: el control es jurdico, si invade el mbito fctico
incurre en exceso de poder[14].
Esta es, en sntesis, la nocin tradicional de la casacin: un recurso limitado a las

cuestiones de derecho, tal como naci en Francia y tal como, tras extenderse por
los pases europeos, lleg a nuestro pas con su adopcin por el cdigo procesal
de la provincia de Crdoba en el ao 1940, incorporndose al cdigo procesal de
la Nacin en el ao 1992.
Sin embargo, no debe creerse que el fallo de la Corte en Casal haya sorprendido
a los procesalistas cordobeses. Slo a modo de ejemplo, puede mencionarse la
posicin de Cafferata Nores, que si bien trata el recurso de casacin tal como
est legislado en el cdigo, y segn la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria
dominante relacionada con sus alcances, reconoce y comenta las numerosas
opiniones contrarias a la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho y a la
limitacin del alcance de la casacin a estas ltimas, lo que quizs pueda incidir
nos dice, anticipndose en el tiempo en una modicacin futura de los alcances
de este recurso[15].
2. Causales de procedencia
A n de sentar las nociones bsicas sobre las cuales discurriremos en el presente

trabajo, debemos detenernos en las causales de procedencia del recurso y, ms
precisamente, en la clsica distincin entre errores in iudicando (vicios en el
juicio) y errores in procedendo (vicios en el procedimiento o de actividad).
Los vicios in iudicando pueden ser in iuris (en el derecho), cuando implican la
inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva, o in factum (en el hecho),
cuando entraan un desacierto en la jacin de la plataforma fctica por una
incorrecta apreciacin de la ecacia conviccional de los elementos de prueba.
En base a la anterior distincin, se pueden precisar los dos motivos de

procedencia de la casacin:
a) Casacin por vicios in iudicando in iuris (art. 468 inc. 1 CPPCba; art. 456 inc. 1
CPPN): inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva.
b) Casacin por vicios in procedendo (art. 468 inc. 2 CPPCba; art. 456 inc. 2
CPPN): inobservancia de las normas que el Cdigo establece bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de
nulidad absoluta, el recurrente hubiera reclamado oportunamente la subsanacin
del defecto, si era posible, o hubiera hecho protesta de recurrir en casacin.
Quedan excluidos como motivo de casacin los vicios in iudicando in factum, lo

que signica que no puede volver a valorarse la prueba; en otras palabras, est
prohibido controlar la ecacia conviccional que el tribunal de juicio ha asignado a
los elementos probatorios en los que apoy sus conclusiones de hecho.
De esta manera, los cdigos procesales de la Nacin y de la provincia de Crdoba

abrevan en la tradicin jurdica procesal europea continental y latinoamericana,
consagrando un recurso de carcter extraordinario, limitado a revisar de la
correcta aplicacin de la ley sustantiva y de las normas esenciales de
procedimiento. Ahora bien, en Casal la Corte hace una interpretacin particular
del inciso 2 del art. 456 del CPPN, a partir de la cual quedan incluidos como
motivos de procedencia del recurso los errores de hecho (vicios in iudicando in
factum). En consecuencia, la ampliacin de la casacin que postulan los ministros
de la Corte no est basada slo en teoras forneas[16], tratados e informes o
fallos de organismos internacionales[17], sino en el texto mismo de las normas

procesales. Pero de estas cuestiones trataremos ms abajo.
3. La casacin en el sistema de los recursos en general: paralelismos y diferencias

con el recurso de apelacin
El recurso, en general, puede denirse como una manifestacin de voluntad de

quien ataca un resolucin jurisdiccional que se considera ilegal y agraviante, a n
de que el Tribunal que la dict u otro de grado superior (Alzada), mediante un
nuevo examen, la revoque, modique o anule[18].
El recurso de apelacin procede conforme el cdigo procesal penal cordobs

contra las decisiones de los jueces a cargo del control de la investigacin (jueces
de control), mientras que la casacin lo hace contra las sentencias condenatorias
denitivas dictadas en el juicio oral y pblico (no se nos escapa que existen otros
casos previstos por los arts. 469 a 473 del cdigo de procedimiento penal de la
Provincia v.gr., la potestad del Ministerio Pblico o del querellante particular de
interponer el recurso contra las sentencias de sobreseimiento conrmadas por
Cmara de Acusacin, y tambin casos admitidos jurisprudencialmente v.gr.,
contra la prisin preventiva conrmada por la cmara citada, casos que aqu
obviamos por no interesar especcamente al objeto del presente trabajo, dirigido
a la propuesta de un recurso de casacin del imputado similar al previsto por inc.
1 del art. 472, pero para que pueda lograr la revisin total de la sentencia
condenatoria).
Pero la diferencia principal entre ambos recursos nca en la posibilidad que en la

apelacin tiene el tribunal de alzada o ad quem de valorar las pruebas en que se
fundaron las conclusiones de hecho de la resolucin recurrida, y la posibilidad de
modicar esos hechos total o parcialmente. Ello no sucede en la casacin, al
menos en su concepcin clsica, en la que el tribunal de alzada tiene prohibido
modicar los hechos jados por el tribunal que dict la sentencia impugnada
(intangibilidad de los hechos). En este recurso, el tribunal ad quem est limitado
en su control del fallo a los siguientes tpicos: 1) la vericacin del correcto
encuadramiento de los hechos en el derecho sustantivo; 2) el respeto a las normas
constitucionales o procesales esenciales, estas ltimas en general de raz
constitucional; 3) la estructura interna de la sentencia, verbi gratia, la obligacin
de motivar[19].
Esta limitacin tiende a desaparecer por obra de la jurisprudencia y la doctrina

nacionales, principalmente a partir del fallo que aqu tratamos. Pero aun antes de
Casal, la jurisprudencia se encarg de suavizar esta estricta limitacin del
recurso de casacin, admitiendo vas indirectas para el tratamiento de cuestiones
de hecho, tal como veremos ms abajo.
4. Evolucin histrica del recurso de casacin[20]
Introduccin
El estudio de la evolucin histrica de la casacin es esencial para comprender el

funcionamiento y los alcances del recurso en nuestro pas antes y despus de
Casal[21]. En este sentido, se ha dicho que el estudio histrico de la casacin no
es un lujo literario, sino que, muy por el contrario, constituye un anlisis
indispensable para entender el funcionamiento actual de su dogmtica jurdica,
pues ms que en cualquier otro campo del derecho procesal penal es en la
reconstruccin dogmtica de la casacin donde debemos buscar las respuestas a
interrogantes presentes y encontrar una inspiracin para predecir, con algn
vigor, la evolucin venidera[22]. El objeto del tratamiento histrico de la casacin
es, por ende, demostrar cmo su conguracin, en lo que se reere a las causales
de procedencia, se deriva de los nes con que naci, nes que hoy, en un sistema
judicial totalmente diferente al vigente en aquel momento, deben ser pasados a
un segundo plano, lo que impone necesariamente una modicacin de las
caractersticas del recurso. Nos referimos principalmente a su n poltico o
extraprocesal (la unidad del derecho objetivo y la unicacin de la jurisprudencia),
justicado en su origen por el sistema jurdico que rega en Francia al momento
del surgimiento de la casacin; aquel n debe hoy compatibilizarse con el n
procesal del recurso, que es hacer posible la justicia en el caso concreto, lo que
exige la revisin total de la sentencia condenatoria, asegurando de esa forma el
derecho de defensa en juicio del imputado.
Roma
Los antecedentes de la casacin se encuentran en el derecho romano, en el que

se estableca la nulidad de las sentencias en casos de graves injusticias
provenientes de errores de derecho particularmente importantes, que implicaban
un peligro de trascendencia poltica.
En el perodo imperial, la nulidad se extiende la violacin del ius constitutionis,

persiguindose la vigencia de la ley, la autoridad del legislador y la unidad y
fundamento del Imperio (la violacin del ius constitutionis afectaba a la ley, por
eso se dispona su nulidad; esto se distingua de la violacin del ius litigatoris, que
afectaba a los particulares, por lo que no acarreaba la nulidad de la sentencia). La
sentencia no era injusta por desconocer el derecho subjetivo del agraviado, sino
por atacar la vigencia de la ley y, con ello, la autoridad legislativa del emperador,
base y fundamento de la unidad del imperio. En denitiva, se persegua la unidad
de la ley, lo que contribua consolidar la unidad del Imperio.
Lo que se debe al derecho romano es, entonces, la determinacin de un criterio

poltico, esto es, el reconocimiento de ciertos vicios que superan el inters
individual, afectando las relaciones entres el juez y la ley, debiendo prevalecer
esta ltima frente a la rebelin del juez. Sin embargo, no previeron los romanos
un medio especial para hacer valer la nulidad de las sentencias, pues la nulidad se
equiparaba a inexistencia. De esta forma, la sentencia que atentaba contra el ius
constitutionis, atacaba la vigencia de la ley y, en consecuencia, devena
inexistente.
Derecho estatutario italiano

Es en el disperso derecho estatutario italiano, posterior a la cada del Imperio

Romano, que nace un recurso especial para anular una sentencia afectada por un
vicio de derecho. La nulidad deja de ser equiparada a la inexistencia y se convierte
en un vicio de una sentencia existente. Precisamente, la accin se dirige a obtener
la declaracin de nulidad de una sentencia que ya no se consideraba inexistente
sino invlida.
Aparece la distincin entre querela iniquitatis y querela nullitatis. Esta ltima

constitua una accin que tena por n llevar ante un juez superior una sentencia
viciada por error iuris in iudicando, por lo que reeja la estructura actual de la
casacin. Sin embargo, no contemplaba la funcin poltica o extraprocesal propia
de la casacin, pues faltaba un rgano centralizado y supremo que resolviera esos
recursos con el nico n de asegurar la unidad del derecho. Por ello, tampoco
encontramos aqu el verdadero origen de la casacin.
Derecho francs
El verdadero origen de la casacin lo encontramos en el derecho francs. Es

recin con el tribunal de casacin nacido en Francia, como resultado del ideario
revolucionario, que se conforma la base de la estructura moderna del sistema. El
objetivo fundamental: prevenir las desviaciones del texto de la ley por parte de los
jueces.
Pero debemos antes remitirnos al Antiguo Rgimen (Ancien Rgime), anterior a la

Revolucin. All encontramos el Consejo de las Partes (Conseil des Parties), a
travs del cual el Rey enervaba las resoluciones judiciales de los parlamentos que
fuesen contrarias a su voluntad expresada en las ordenanzas, edictos y
declaraciones regias; tales resoluciones deban ser consideradas nulas y de
ningn efecto y valor.
De esta forma, en esa tensin y lucha entre los parlamentos y su impulso

descentralizador y el poder real con tendencia al absolutismo, el Soberano
armaba su autoridad e impona sus leyes. Inmediatamente naci un verdadero
medio de impugnacin, la llamada demande en cassation, como un recurso
otorgado a los particulares (ms precisamente a la parte vencida), para que
denunciara al soberano una sentencia viciada de contravencin al derecho de
forma o de fondo, con el objeto de su anulacin.
Sin embargo, el Conseil des Parties careca de independencia, cumpla funciones

polticas en inters del rey, y no tena la funcin de unicacin de la
interpretacin judicial, lo que, sin embargo, no es obstculo para considerarlo un
verdadero rgano jurisdiccional, que representaba una verdadera garanta de
justicia frente a la violacin de la ley.
Con la Revolucin Francesa, se suprimi el Conseil des Parties, siendo

reemplazado por el Tribunal de Cassation (1790). Las ideas revolucionarias
basadas en Rosseau y Monesquieu consideraban la ley como un valor losco de
mxima jerarqua. Los jueces deban seguir exactamente la letra de la ley, pues lo
contrario signicaba una injusticada intromisin del poder judicial en el mbito
del poder legislativo. En efecto, la interpretacin de la ley se consideraba
usurpadora del poder poltico, razn por la cual estaba absolutamente prohibida
(con excepcin de la gramatical). Y si bien los viejos tribunales (parlamentos) del
antiguo rgimen fueron reemplazados por nuevos jueces, la desconanza de los
legisladores hacia ellos continuaba. En consecuencia, para evitar que los jueces se
desviaran del texto de la ley, se cre el Tribunal de Cassation como rgano de
control de carcter extrajudicial puesto al lado del legislativo para vigilar la
actividad de los jueces, a n de que no se apartasen ni un pice de la
interpretacin literal de las leyes.
La nalidad del Tribunal de Cassation fue, entonces, aanzar el imperio de la ley,

vigilar a los jueces para que no se rebelaran contra ella; tal la desconanza de los
legisladores revolucionarios, que en los jueces encontraban el mayor peligro para
el acatamiento de la nueva ley.
Cmo actuaba el Tribunal de Casacin francs? Declaraba la nulidad de las

sentencias que contradijeran expresamente el texto de la ley. Lo haca de ocio en
inters de la ley o mediante recurso del particular interesado. Sin embargo, no
ingresaba al fondo del asunto, sino que directamente reenviaba a un nuevo juicio,
pues le estaba vedada toda funcin de interpretacin. Se trataba, por ende, de
una funcin de carcter negativo, de scalizacin de los jueces.
Siguiendo a Satta, destaca De la Ra la paradoja que representa la nalidad de los

legisladores revolucionarios: combatan la identicacin de la ley con el rey, pero
terminaron por identicarla con ellos mismos; es realmente paradojal este
querer desvincularse del juez y del juicio para asegurar la observancia de la ley
que slo el juez y el juicio pueden asegurar: signo de la conciencia jurdica[23].
Ahora bien, el Tribunal de Cassation, que como se dijo estaba ubicado al lado
del poder legislativo, fue adquiriendo en la prctica una verdadera funcin
jurisdiccional. En este sentido, la jurisprudencia estableci que no slo la
inobservancia del texto legal habilitaba la casacin de una sentencia, sino que
tambin poda interponerse cuando se hubiere vulnerado el espritu de la ley. De
esta manera, el objetivo se ampli. Desde la sancin del Cdigo de Napolen, el
Tribunal de Cassation comenz a inquirir sobre el espritu de la ley, llevando a
cabo su propia interpretacin. En consecuencia, desaparece la prohibicin de
motivar las sentencias. Como corolario de todo ello, el Tribunal de Cassation
cambia su nombre por el de Corte de Cassation (1803), reconocindose as su
funcin jurisdiccional.
Por ltimo, en el ao 1837 se dicta una ley que establece la ecacia de la

interpretacin de la Corte, por lo que sta adquiere la funcin de unicar la
jurisprudencia, transformndose en la Suprema Corte reguladora de la
interpretacin jurisprudencial, nalidad genrica, de carcter poltico y no
prevista en ningn dispositivo legal.
Esta es la conguracin denitiva de la casacin, limitada al contralor jurdico de

las decisiones de los jueces, con una acentuada funcin poltica (extraprocesal):
asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo a travs de la unicacin de la
jurisprudencia (funcin nomolctica de la casacin)[24]. As se extendi durante
el siglo XIX a los dems pases europeos (Espaa, Alemania, Italia, Blgica,
etctera), y as, a travs de su recepcin por los cdigos italianos de 1913 y 1930,
lleg a nuestro pas en 1940 con la sancin del Cdigo Procesal Penal de la
provincia de Crdoba, extendindose desde all a las dems provincias y

nalmente a la Nacin[25].
La casacin en Argentina
El recurso de casacin lleg a nuestro pas proveniente del comentado modelo

francs, el que, pasando por los ya mencionados cdigos italianos de 1913 y 1930,
fue tomado por el cdigo procesal cordobs del ao 1940, el cual incorpor
adems el plenario oral y, por ende, la publicidad, la inmediacin y la instancia
nica (en el entendimiento de que la doble instancia se compensaba con la
integracin plural del tribunal de juicio). En este sistema procesal, el recurso de
casacin fue limitado a las cuestiones de derecho, y tena por n evitar las
disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma
provincia[26]. As congurado, pas al cdigo procesal de la Nacin en el ao
1992.
Textualmente, los motivos de procedencia de la casacin fueron plasmados en la

normativa procesal en los siguientes trminos (art. 456 del C.P.P. de la Nacin y
art. 468 del C.P.P. de Cba.):
El recurso de casacin podr ser interpuesto por los siguientes motivos:
1) Inobservancia o errnea aplicacin de la Ley sustantiva.
2) Inobservancia que las normas de este Cdigo establece bajo pena de

inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de
nulidad absoluta, el recurrente hubiera reclamado oportunamente la subsanacin
del defecto, si era posible, o hubiera hecho protesta de recurrir en casacin.
Se establecen as dos causales de procedencia de la casacin, referidos siempre a

errores de derecho, sea in iudicando (inc. 1), sea in procedendo (inc. 2)[27]. Nos
remitimos sobre el punto a lo dicho arriba bajo el epgrafe Causales de
procedencia.
A esta altura, podemos armar que el recurso de casacin legislado de esta forma,
esto es, limitado a las cuestiones de derecho (de acuerdo a la concepcin
histrica del recurso), es un medio de impugnacin inecaz contra una sentencia
condenatoria y no cumple con el requisito de la doble instancia (exigencia
constitucional desde la reforma de 1994 y la incorporacin de los tratados
internacionales). Se requiere, en consecuencia, una reforma legislativa que lo
ample. No obstante, tal modicacin, siendo necesaria, no es absolutamente
necesaria, pues la Corte en Casal realiz una interpretacin de la norma
(especcamente, del inciso 2 del art. 456 CPPN) que la torna compatible con una
concepcin amplia de la casacin, es decir, como recurso del imputado contra la
sentencia condenatoria que permite su revisin completa (con el lmite de lo
obtenido por la inmediacin). Con esa interpretacin de la ley, la Corte impulsa el
respeto de la garanta de la doble defensa o revisin de la sentencia propugnada
por los tratados internacionales de jerarqua constitucional, a pesar de no contar
an con una reforma legislativa al respecto[28].

5. Criterios para superar la concepcin tradicional (vas indirectas para el control

de cuestiones de hecho): la obligacin de motivar la sentencia y el principio in
dubio pro reo.
Con el tiempo, los tribunales fueron jando criterios superadores de la dogmtica

tradicional, recurriendo, por ejemplo, al control de la motivacin de las
sentencias. De esta forma, se busca superar el mero control nomolctico,
abriendo el anlisis a las cuestiones de hecho en vista del n procesal del recurso,
esto es, la justicia en el caso concreto. En este sentido, Pastor sostiene que el
control de la motivacin de la sentencia y el examen de su logicidad por parte del
tribunal de casacin ha sido una de las maneras de eliminar sentencias injustas
tambin por motivos de hecho, pues de esta manera se puede controlar las
conclusiones del juez de mrito acerca del material fctico sobre el que reposa la
aplicacin del derecho sustantivo y, sobre todo, la razonabilidad del
procedimiento de adquisicin y apreciacin de las pruebas sobre las que se funda
el convencimiento sobre esos hechos[29].
En este mismo sentido se expres en su dictamen el Procurador General de la

Nacin en el caso bajo estudio cuando arma, citando a autores alemanes, que la
distincin entre cuestiones de hecho y de derecho es lgicamente imposible, por
lo que la delimitacin debe realizarse desde un punto de vista teleolgico, a n de
ampliar la casacin a cuestiones que antes estaban fuera de su alcance. De esta
forma contina fueron consideradas revisables las leyes del pensamiento o de
la experiencia, en tanto su aplicacin hubiera contribuido para llegar a
conclusiones sobre cuestiones de hecho. Tambin son revisables agrega las
sentencias que omiten considerar otras explicaciones posibles a la elegida, cuya
fundamentacin de la prueba no es completa, padece de huecos o no es clara. La
jurisprudencia expresa ha ido desarrollando distintas estrategias, a los nes de
ampliar las causales de procedencia del recurso de casacin, proceso que se ha
dado tambin en nuestro derecho. La estrategia ms utilizada indica ha
consistido en utilizar las reglas que imponen el deber de fundamentar la
sentencia, como vehculo para introducir como material revisable las reglas
lgicas empleadas en la motivacin de la sentencia, incluido el juicio probatorio,
que qued as sometido a un control de logicidad (con cita de Bacigalupo, La
impugnacin de los hechos probados en la casacin penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1994).
Segn Cafferata Nores[30], la imposibilidad de revisar cuestiones de hecho en las

sentencias denitivas (condenatoria o absolutoria), en virtud de la eliminacin de
la segunda instancia que caracteriza al juicio oral y la regla de la inmediacin, no
es imposible de ser superada. Podr serlo por aplicacin del principio
constitucional in dubio pro reo (la duda sobre cuestiones de hecho debe
beneciar al imputado). Por ejemplo, si el tribunal a quo reconoci expresamente
en su sentencia que dudaba, pero no obstante conden. En este caso, puede
interponerse el recurso de casacin para controlar el mencionado principio. Otro
caso es cuando el tribunal a quo se bas en pruebas intrnsecamente dubitativas
para dar por ciertos hechos de la acusacin. Aqu tambin se podr interponer la
casacin para controlar indirectamente el principio in dubio pro reo, porque en
tal supuesto debi admitir por razones lgico formales la existencia de la duda;
la va para introducir la cuestin ser la descalicacin de las conclusiones
fcticas de la sentencia por violacin de un de las leyes de la lgica que orientan

la correccin del razonamiento: el principio de razn suciente, ya que los hechos
jados en el fallo deben ser los nicos que pueden inducirse de las pruebas
invocadas. Por ltimo, un caso distinto a los dos anteriores es cuando el tribunal
no admite expresamente que dud, pero el recurrente intenta demostrar que
debi haber dudado por insuciencia conviccional de la prueba. Aqu, al no haber
expresado el tribunal el objeto de su duda, la casacin no puede ser deducida, por
no haber tenido el tribunal de alzada inmediacin con la prueba para valorar su
ecacia conviccional y establecer si el a quo debi dudar (salvo violacin
maniesta, agrante, del principio in dubio pro reo, caso en el que no es
necesaria inmediacin alguna para admitir que el juez a quo debi dudar).
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba se expidi al respecto

(antes que la Corte en Casal) en los siguientes trminos: En primer lugar y en
relacin al agravio deducido al amparo del motivo formal (art. 468 inc. 2 C.P.P.),
en reiteradas oportunidades se ha sostenido que tratndose de un recurso
deducido en contra de una sentencia que resuelve por aplicacin del principio in
dubio pro reo, los lmites dentro de los cuales es posible el contralor por parte del
Tribunal de casacin son estrechos. En tal sentido, se ha sostenido que la
conclusin dubitativa puede ser objetada si el tribunal no ha proporcionado
fundamentos, o bien si la fundamentacin se ha basado en prueba ilegal o ha
omitido prueba decisiva. No forma parte de los motivos la revisin del valor
convictivo de la prueba invocada en sustento de la conclusin dubitativa, salvo
que la valoracin efectuada por el tribunal de juicio haya sido absurda (TSJ, Sala
Penal, AI n 277, 25/08/2003). Como puede advertirse, aunque de manera
limitada, el mximo tribunal cordobs ya estableca la posibilidad de introducir
cuestiones de hecho como motivo de agravio, referidas a la falta de motivacin de
la sentencia. En fallos posteriores a Casal, el TSJ cordobs hizo referencia a los
alcances de la exibilizacin del recurso establecida por la CSJN en Casal (cf., TSJ
Sala Penal, Gorosito, Sent. n 70, 9/5/2007; Cuello, Sent. n 236, 17/09/2007).
En sntesis, jurisprudencial y doctrinariamente se fue abriendo el contralor

indirecto del principio in dubio pro reo a travs de vicios de la motivacin, es
decir, amarrado a algn defecto invalidante en la derivacin de la conclusin
fctica objetada como cierta o incierta por la duda[31]. En denitiva, estos
criterios fueron expuestos por la doctrina y la jurisprudencia para tratar
cuestiones de hecho en la casacin.
6. Evolucin de la casacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin.
6.1. Caso Juregui (1988)
En el caso "Juregui, Luciano A."[32], la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

entendi que la doble instancia judicial en materia penal prevista en los tratados
internacionales slo corresponde ser considerada en los supuestos de sentencia
denitiva, y que no era una exigencia de rango constitucional, no obstante la
misma quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer el recurso

extraordinario del art. 14 de la ley 48.
Textualmente dijo la Corte: la doble instancia judicial no constituye, por si

misma, requisito de naturaleza constitucional... (Fallos 246:363; 250:753; 289:95;
290:120; entre otros)".
Sostuvo que el requisito previsto en el artculo 8 apartado 2 inciso (h) de la

Convencin Americana de Derechos Humanos que establece el derecho de toda
persona inculpada por un delito a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior,
se halla satisfecha con la existencia del recurso extraordinario ante la Corte
Suprema (voto del Dr. Petracchi). Es decir, la Corte entendi que el recurso
extraordinario federal satisfaca la garanta de la doble instancia (doble
conforme) establecida por la mencionada Convencin.
Bidart Campos formul una furibunda crtica a esta interpretacin de la Corte,

manifestando que recurrir el fallo ante un tribunal superior supone, a nuestro
criterio, poder someterlo a revisin en toda la extensin de lo que l ha resuelto,
por lo que un recurso que, como el extraordinario, es de extensin limitada y
muy limitada porque se cie a las cuestiones federales exclusivamente, no abre
campo para la referida visin amplia. El recurso que nosotros consideramos
aludido en la doble instancia prescripta por los pactos debe ser un recurso que
permita rever todas las cuestiones de hecho y de derecho atendida en la
sentencia que se recurre.
6.2. Caso Giroldi (1995)
Encontramos en el caso Giroldi un interesante precedente de la postura que

posteriormente asumi la Corte en Casal.
En efecto, el mximo tribunal de nuestro pas interpret, a partir de este fallo del
ao 1995 (cambiando la posicin jada en el caso Juregui), que el recurso
extraordinario no satisface la garanta de la doble instancia en el proceso penal, la
cual constituye una exigencia desde la reforma de 1994, pues sta asign jerarqua
constitucional los tratados de derechos humanos que instituyen esa garanta,
tratados que destaca la Corte deben aplicarse como efectivamente rigen en el
mbito internacional.
Como destaca la ministra Carmen Argibay en los fundamentos de su voto en el

caso Casal, dos fueron las circunstancias que llevaron a la Corte en el caso
Giroldi a cambiar el criterio reejado en el caso Juregui. En primer lugar, la
reforma constitucional de 1994, que incorpor a la Carta Magna el art. 75 inc. 22,
que otorg jerarqua constitucional a una serie de instrumentos internacionales,
entre los que se encuentran la Convencin Americana de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, los que proclaman el
derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria (derecho a la doble
instancia en lo penal). En segundo lugar, la reforma introducida por la ley 23.774
(1990), que otorg a la Corte la facultad de rechazar, por aplicacin del art. 280
del CPPN, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suciente o

cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de toda
trascendencia.
En base a ello, en Giroldi la Corte declar la inconstitucionalidad de la limitacin

establecida en el art. 459 inc. 2 del CPPN, en cuanto veda la admisibilidad de la
casacin contra las sentencias de los tribunales criminales en razn del monto de
la pena. La Corte entendi que de esa forma aseguraba la garanta de la doble
instancia en materia penal, prevista por la Convencin Americana de Derechos
Humanos, y que le recurso extraordinario no era suciente para ello.
Textualmente sostuvo la Corte en Giroldi que el recurso extraordinario no

constituye un remedio ecaz para la salvaguarda de la garanta de la doble
instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como "garanta
mnima" para "toda persona inculpada de delito" (artculo 8, prr. 2, ap. h,
Convencin). Justica la Corte el cambio de postura aduciendo que las reglas y
excepciones que en aquella poca determinaban la competencia apelada de la
Corte Suprema sufrieron modicaciones a partir de la reforma introducida en el
ao 1990 por la Ley 23774, que otorg al tribunal la facultad de rechazar, por la
sola aplicacin del artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suciente o cuando
las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
Respecto a la vinculacin del Estado con el derecho supranacional, la Corte se

expidi en los siguientes trminos: la reforma constitucional de 1994 ha
conferido jerarqua constitucional a varios acuerdos internacionales (artculo 75,
inc. 22, prrafo 2), entre ellos la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que, en su ya recordado artculo 8, prr. 2, inc. h, dispone que toda
persona inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior.
Pero no slo el texto de los tratados tiene jerarqua constitucional para la Corte,
sino que adems, es necesario acatarlos tal como rigen en el mbito internacional.
Lo expresa la Corte en los siguientes trminos: la ya recordada "jerarqua
constitucional" de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5)
ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de
su vigencia" (artculo 75, inc. 22, prr. 2), esto es, tal como la Convencin citada
efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba
servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida
en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana
para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la
Convencin Americana (confr. artculo 75, Constitucin Nacional, 62 y 64
Convencin Americana y 2, Ley 23054).
Adems, la Corte estableci en Giroldi la obligacin de nuestro pas, como

signatario de la Convencin, de garantizar los derechos establecidos en ella (en lo
que a nosotros nos interesa, el derecho a la doble instancia). Lo hizo en los
siguientes trminos: en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdiccin- aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en
los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar

responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional. En tal sentido,
la Corte Interamericana precis el alcance del artculo 1 de la Convencin, en
cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdiccin". Segn dicha Corte, "garantizar" implica el deber
del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos
que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que
la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a
circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos
internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del
artculo 1.1 de la Convencin (opinin consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990
-"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" prr. 34-). Garantizar
entraa, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
maniesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (d.,
parg. 23).
En sntesis, la importancia del caso Giroldi radica en que postul la garanta de

la doble instancia en el proceso penal y la insuciencia del recurso extraordinario
para hacer efectiva esa garanta.
El prximo paso de la Corte en estas cuestiones fue la sentencia en el caso Casal,

que postula una interpretacin amplia del recurso de casacin que garantiza al
imputado el derecho a recurrir la sentencia condenatoria en todos sus aspectos,
sin distincin alguna entre cuestiones de hecho y de derecho, respetando slo las
cuestiones que son fruto directo de la inmediacin propia del juicio oral.
Es lo que profundizaremos a continuacin.
7. Punto de inexin: el caso Casal[33]
En el ao 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict el fallo en el caso

Casal, por el cual asume la interpretacin amplia del recurso de casacin, segn
la cual se trata de un recurso con que cuenta el imputado para rever la totalidad
de la sentencia condenatoria, sin distinguir entre cuestiones de hecho y de
derecho, y en todo cuanto sea posible sin afectar la inmediacin propia del juicio
oral.
Ingresamos ahora, pues, al eje del presente trabajo, en el que se expondrn los
diferentes tpicos tratados por el fallo de mencin y, en cada uno de ellos, los
cambios que han producido en la concepcin tradicional de la casacin.
7.1. Planteo del caso
Pero a n de efectuar un estudio sobre una base concreta y no meramente

terica, conviene partir de los antecedentes del caso, su plataforma fctica y los
argumentos esgrimidos por el recurrente y por el tribunal a-quo, los que fueron
expuestos detalladamente por el Procurador General de la Nacin Esteban Righi
en su dictamen, en los trminos que se reproducen en los siguientes prrafos.
El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N 5 de esta ciudad

conden a Matas Eugenio Casal a la pena de 5 aos de prisin y costas por
considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calicado por el
uso de arma (artculos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Cdigo Penal). El tribunal
dispuso adems que Casal recibiera tratamiento de rehabilitacin por su adiccin
a las drogas.
La defensa de Casal interpuso recurso de casacin que fue declarado inadmisible

por el Tribunal Oral N 5. La Cmara Nacional de Casacin Penal desestim el
recurso de queja, lo que impuls a la defensa a interponer un recurso
extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motiv la presentacin
de la queja ante la Corte Suprema de Justicia.
En la sentencia de condena la mayora del tribunal describi el hecho que

consider probado del siguiente modo: "El 10 de marzo de 2003,
aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable 'Metrpolis',
sito en la avenida Santa Fe y su interseccin con la calle Darragueyra, Matas
Eugenio Casal y Gastn Pablo Borjas ascendieron al vehculo de alquiler [...]
conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y
Correa y una vez all, por sta hasta Plaza. En ese momento el conductor decidi
comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad en la que Casal que se
hallaba sentado detrs suyo lo tom del cuello con ambos brazos y Borjas arranc
el micrfono y le apoy un arma de fuego en la cintura. Ante la resistencia para
liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la boca. Al llegar a Correa
al 3500, los imputados lograron la detencin del vehculo sacando las llaves de
contacto. Obligaron a la vctima a bajarse y Casal lo golpe con el arma de fuego
en la cabeza cuando se resisti a que se llevaran sus documentos y los del
automotor. A bordo de ste nalmente huyeron con la referida documentacin y
poco ms de $ 150 que tambin sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del
mismo da, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Vctor Hugo,
personal policial vio la detencin del vehculo en cuestin. Advirti que dos
sujetos descendan. La alarma sonaba y stos no slo no respondieron a sus
llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente, despus de una corta
persecucin fueron detenidos los imputados secuestrndose todo lo sustrado,
excepto el dinero".
En su alegato el scal acus a Casal como coautor del delito de robo simple, pues
consider que no haba prueba suciente que permitiera armar, con la certeza
que se requera en esa etapa procesal, que en la comisin del hecho hubiera sido
utilizada un arma. Al respecto, seal las imprecisiones y contradicciones que, a
su juicio, presentaba la versin brindada por la vctima durante la audiencia.
El defensor de Casal cuestion tambin la existencia del arma. Pero tambin

sostuvo que el robo haba quedado tentado, pues el vehculo estaba monitoreado
satelitalmente, y si bien los imputados manejaron el automotor, no pudieron
disponer libremente del mismo.
Los magistrados que conformaron la mayora tuvieron por probados la existencia

y el uso del arma. En cuanto a la cuestin relativa a si el robo se haba consumado
o haba quedado tentado, sostuvieron: "El hecho se consum", pues "los
imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de lo sustrado y el
dinero que portaba la vctima no fue hallado.
Por ltimo, la vocal que vot en minora concluy que si bien no haba certeza
acerca de que el arma no hubiera existido, tampoco la haba respecto de su
existencia, de modo que ante la duda deba calicarse el hecho como robo simple.
Ante ello, la defensa plante dos agravios. El primero de ellos consisti en

sostener que la prueba producida durante el debate no sera suciente para
acreditar que en la realizacin del robo Casal y su coautor se valieron de un arma,
por lo que el tipo agravado del artculo 166, inciso 2, de la ley sustantiva haba sido
mal aplicado. El segundo agravio consiste en la discrepancia de la defensa con la
calicacin del hecho como robo consumado. En relacin con este ltimo,
sostuvo que se haba logrado probar, durante el juicio, que el titular del rodado
nunca haba perdido dominio sobre l, ya que gracias a un sistema de control
satelital siempre se pudo saber dnde se encontraba el vehculo e incluso habra
sido posible cortarle la corriente, lo que haba ocurrido.
En la decisin de la C.N.C.P. por la que se desestima la queja -y con la cual, por lo

tanto, queda formalmente cerrada la va de la casacin- el a quo, luego de resumir
los agravios, les dio un nico tratamiento: "Que el recurso de hecho intentado no
puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus
agravios, slo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo
valor la prueba producida y estructur la plataforma fctica dando por
consumado el delito con la existencia de un, atribucin que le es propia y que
resulta ajena -salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se
verican en la especie- al control casatorio". Agregando ms adelante: "En este
orden de ideas, corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia
provocar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que dan base a la
sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no est prejado y corresponde a
la propia apreciacin del tribunal de mrito determinar el grado de
convencimiento que aqullas puedan producir, quedando dicho examen excluido
de la inspeccin casacional, salvo casos de arbitrariedad o absurdo notorio que no
se dan en autos".
En su recurso extraordinario la defensa sostuvo que el a quo haba denegado el

recurso ante ella interpuesto sobre la base de frmulas dogmticas y genricas y,
por tanto, en violacin a las reglas del debido proceso legal, pues luego de
postular que la valoracin de la prueba era revisable en casacin en caso de
arbitrariedad, rechaz la queja sin efectuar anlisis alguno de los agravios y sobre
la nica base de armar dogmticamente que no adverta ese vicio en la sentencia
del tribunal.
A ello agreg que lo resuelto signicaba asimismo una lesin al principio in dubio
pro reo (mencionado ahora expresamente en los artculos 8.2.h de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticas, en funcin de lo establecido por el artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional) pues si al tribunal de casacin le era posible advertir -
mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y de otras
piezas documentales- que el tribunal de juicio haba infringido esa regla, aunque
no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediacin, s deba
disponer la anulacin de la condena.
Por ltimo, expres que este modo de proceder era el nico que permitira que el
recurso de casacin pudiera dar cabal satisfaccin al derecho a recurrir la
sentencia condenatoria (artculos 8.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),
pues la garanta exige, para ser tal, que el tribunal de casacin pueda controlar si
el fallo condenatorio se bas en un cuadro probatorio idneo como para
sustentar la conviccin judicial sobre la participacin culpable del condenado en
el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo as el principio de inocencia
que asista a ste por imperio de la normativa aludida supranacional, tambin de
jerarqua constitucional (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional).
Por lo dems, el recurrente fue muy expresivo respecto a dos cuestiones

ntimamente relacionadas, especialmente referentes a su agravio relativo a la no
utilizacin de armas en el hecho. En primer lugar, seal la ntima interconexin
que exista entre errores en la apreciacin de los hechos y mala aplicacin del
derecho. En segundo lugar, destac la profunda desazn que produce el carcter
irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa
razonadamente con el tribunal respecto de la apreciacin de la prueba.
Hasta aqu, entonces, las cuestiones sometidas a la Corte en Casal, las que
fueron minuciosa y concienzudamente resueltas por los Ministros en base a los
tpicos que veremos a continuacin.
7.2. La reforma constitucional de 1994 y los tratados internacionales. La doble

instancia.
El tema del presente epgrafe reviste capital importancia en la argumentacin

efectuada por la Corte, pues la novedosa interpretacin del recurso de casacin
tiene, como ltimo fundamento, la incorporacin al sistema constitucional
argentino de instrumentos internacionales que consagran, lisa y llanamente, el
derecho del condenado a recurrir ante un tribunal superior el fallo condenatorio.
Es la llamada doble instancia o garanta del doble conforme, que pone en crisis la
idea de que el recurso de casacin en su versin tradicional (como mero control
jurdico de la sentencia) sea suciente para garantizar plenamente tal derecho del
condenado[34].
Como es sabido, con la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994 los

constituyentes, en el art. 75 inc. 22, asignaron jerarqua constitucional a una serie
de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que all se enumeran,

entre ellos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Dice
textualmente la mencionada disposicin legal, en lo que aqu no interesa:
Corresponde al Congreso Aprobar o desechar tratados concluidos con las
dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. A
continuacin enumera once instrumentos internacionales, entre ellos la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, sobre los cuales el referido
inciso dice: tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la
primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos. Ambos tratados establecen
expresamente la garanta de la doble instancia o del doble conforme, por lo que
sta se convierte en una exigencia constitucional.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos[35] dispone, en su art. 8 (que

trata en general sobre las garantas judiciales), inc. 2, letra h: Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
() h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos[36] establece: Toda

persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme lo prescripto por la ley (art. 14 inc. 5).
Sostiene Bidart Campos que los once instrumentos de derechos humanos a los
que el art. 75 inc. 22 asigna expresamente jerarqua constitucional, sumados a la
totalidad de la constitucin (su primera parte ms el resto del articulado),
componen un bloque que tiene una igual supremaca sobre el derecho
infraconstitucional, en donde no hay bloques superiores ni inferiores, y que
forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idntico nivel
entre s [37]. Agrega que con esta incorporacin nuestro derecho constitucional
ha acogido expresamente la doble fuente para el sistema de derechos: la propia
interna y la internacional. Y destaca que esos tratados de jerarqua constitucional
enumerados por el art. 75 inc. 22 (e incluso los tratados de derechos humanos
que no tienen esa jerarqua, porque aun as prevalecen sobres las leyes) obligan
internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional
si en jurisdiccin interna no se cumplen o violan[38].
Es claro entonces que la garanta del doble conforme es una exigencia

constitucional desde la reforma de 1994, y que toda ley interna debe
inexorablemente adaptarse a ella.
As lo entiende la Corte en el caso Casal.
7.2.1. Herrera Ulloa (Corte Interamericana de Derechos Humanos)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha citado, en Casal, la sentencia de la

Corte Interamericana de Justicia recada en el caso Herrera Ulloa, de fecha 2 de
julio de 2004. A continuacin, reproducimos algunos prrafos de la sentencia, en
donde se esgrimen argumentos que evidentemente se reejan en el fallo de la
Corte.
El derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar en
el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa
pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica.
El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de
que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada (158).
El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con

la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al
inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso(159).
Es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo

legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso
penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, incluyendo la tramitacin de los
recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.
De acuerdo al objeto y n de la Convencin Americana, cual es la ecaz

proteccin de los derechos humanos [artculo 31.1, Convencin de Viena sobre el
derecho de los Tratados (1969)], se debe entender que el recurso que contempla
el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario ecaz mediante el
cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones
jurisdiccionales contrarias al derecho (161).
Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de

ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la
esencia misma del derecho de recurrir del fallo: no basta con la existencia formal
de los recursos sino que stos deben ser ecaces, es decir, deben dar resultados o
respuestas al n para el cual fueron concebidos (161).
La posibilidad de "recurrir del fallo" debe ser accesible, sin requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho (164).
Independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para

recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una examen
integral de la decisin recurrida (165).
La inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena sean

revisadas ntegramente, limitndose dicha revisin a los aspectos formales o
legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo
14 del Pacto.
Concluy la Corte Interamericana armando que los recursos de casacin

presentados contra la sentencia condenatoria no satiscieron el requisito de ser
un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara
un anlisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y
analizadas en el tribunal inferior (167).

7.2.2. Otros pronunciamientos en el mbito internacional
La Corte hace referencia, en el fallo bajo estudio, a distintos pronunciamientos de

organismos internacionales que dan apoyo a la concepcin amplia de la casacin.
Sobre ello tratamos a continuacin.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al evaluar normas procesales

sustancialmente anlogas a las del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en el
informe n 24/92 ("Costa Rica", casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230,
10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) expres que el recurso de casacin es una
institucin jurdica que, en tanto permite la revisin legal por un tribunal superior
del fallo y de todos los autos procesales importantes, constituye en principio un
instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el artculo
8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se
regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa
sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en
general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado,
en especial los de defensa y al debido proceso (pargrafo 30)[39].
Ese mismo organismo internacional manifest en otra oportunidad que ese

derecho implica el control de la correccin del fallo tanto material como formal,
con la nalidad de remediar la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o errnea
interpretacin de normas que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y de
revisar la interpretacin de las normas procesales que hubieran inuido en la
decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado
indefensin, as como la interpretacin de las normas referentes a la valoracin
de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la
no aplicacin de las mismas (Informe n 55/97, "Argentina", caso 11.137, Juan Carlos
Abella, del 18 de noviembre de 1997)[40].
El Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas se

pronunci el 20 de julio de 2000 en la comunicacin 701/96 declarando que el
recurso de casacin espaol, por estar limitado a las cuestiones legales y de
forma, no cumpla con el requisito del artculo 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos[41].
En forma similar resolvi el Comit en el caso M. Sineiro Fernndez c/ Espaa

(1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003[42].
8. Cuestiones tericas tratadas por la Corte en Casal

Bajo el presente ttulo, se analizarn las distintas materias doctrinarias que

exponen el Procurador General y los Ministros de la Corte en el fallo bajo estudio,
con excepcin de los antecedentes histricos ya expuestos en la introduccin y
las cuestiones constitucionales y de derecho internacional ya tratados en el
punto anterior, temas a los que, sin embargo, haremos referencia
reiteradamente, por ser la base de las concepciones tericas sobre las que
discurre la Corte. Este anlisis se har teniendo presente la contraposicin entre

la concepcin clsica de la casacin y la concepcin amplia adoptada por la Corte.
8.1. El problema de la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho
El anlisis del fallo quedara incompleto si no tratsemos con mayor profundidad

el problema de la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho, pues las
dicultades que plantea tal distincin motivaron a la Corte a encontrar un criterio
superador del mismo.
Sostiene De la Ra que la casacin es un medio de impugnacin con

particularidades especiales pero genricamente idntico a los dems recursos
previstos en la ley procesal, y que su particularidad esencial radica en que su
esfera se reduce exclusivamente a las cuestiones jurdicas, con exclusin del juicio
sobre los hechos[43]. Es la concepcin tradicional de la casacin, a la que ya
hicimos referencia (vase supra, punto 1). Ahora bien, agrega el citado autor que
el punto ms arduo, el problema central y ms difcil de la casacin es la
distincin entre hecho y derecho [44]. No obstante ello, aclara que la distincin
entre hecho y derecho es el concepto ms importante de la casacin, que se
puede y debe hacer, ms all de las objeciones que se le puedan formular desde
un punto de vista lgico[45].
Para efectuar esa distincin, el autor citado menciona el criterio teleolgico

propuesto por Calamandrei, por el cual se tiene en cuenta la nalidad
fundamental del instituto: el error de derecho es, respecto de la casacin, slo el
relevante a los efectos del mantenimiento de la interpretacin exacta de la ley
como mandato general y abstracto[46].
Tambin comenta el criterio propuesto por Satta, segn el cual, hecho y juicio de
hecho se identican, y el mejor criterio para individualizarlos es referirse a la
estructura misma de la norma, que contiene la previsin del hecho hipottico.
Cuando de la norma se pasa al juicio, se plantea un problema de existencia del
suceso, de la armacin del suceso; en denitiva, de un juicio histrico[47].
Sin embargo, De la Ra nos brinda un criterio de distincin propio, sosteniendo

que es necesario penetrar en el contenido de la norma, como sugiere Satta, pero
no slo para individualizar el momento de paso al juicio histrico, sino para captar
su estructura. Agrega que la norma penal suministra un concepto jurdico,
entendido como la regulacin abstracta de una conducta, y que cada concepto,
en la vida real, se traduce o despliega en un episodio concreto, al cual debe
aplicarse la norma jurdica. Ms adelante nos da las siguientes pautas:todo lo que
sea valoracin, inteligencia o interpretacin de un concepto o de un instituto,
constituye objeto de la casacin; el objeto material alcanzado por el concepto o
por el instituto, es decir, el hecho histrico y concreto, queda fuera de la
posibilidad del recurso y denitivamente jado en la sentencia. Y agrega: son
derecho, pues, los conceptos e institutos establecidos por la ley penal, que
constituyen su contenido; hechos son los acaeceres histricos ocurridos en la

vida real, todo lo que se da en el mundo materialmente, sea en lo psquico o en lo
fsico[48].
Ahora bien, el avance del pronunciamiento de la Corte en este punto consiste

como ya se dijo en dejar de lado la distincin entre cuestiones de hecho y
cuestiones de derecho, y postular un recurso de casacin amplio, sin atender a
distinciones que puedan limitar el recurso, que debe permitir una revisin amplia
de la sentencia condenatoria.
En este sentido, el Procurador General de la Nacin destaca, en su dictamen, que

la limitacin de la casacin a las cuestiones de derecho se deriva del origen
histrico del recurso, en el que prevaleca su funcin poltica o extraprocesal, que
era asegurar la unidad o vigencia uniforme del derecho, denominado por la
doctrina como el n nomolctico de la casacin (defensa del derecho).
Segundo plano ocupaba el n procesal del instituto, que es la de proveer la
solucin justa para el caso concreto. Agrega que ese n poltico es irrealizable,
por un lado, porque no toda desviacin en el derecho es recurrida o, si se recurre,
muchas veces se lo hace incorrectamente, y por otro lado, porque es imposible
separar ntidamente entre cuestiones de hecho y de derecho.
De manera similar, en el fallo bajo estudio se expresa que si un individuo ha sido

condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea
revisada o controlada por un tribunal superior, y que dicha revisin debe
comprender todos los argumentos en los que se sustent la condena; ese carcter
total impide que puedan realizarse distinciones que predeterminen las cuestiones
a revisar y excluyan otras, como sucede con la clasicacin entre cuestiones de
hecho y de derecho (voto de la Dra. Argibay).
En denitiva, es claro que en Casal la Corte considera denitivamente superada

aquella clsica distincin.
Pero antes de dicho fallo la doctrina ya prevea esas dicultades y la necesidad de

superar la concepcin tradicional de la casacin, entendiendo que su n poltico
(unicacin del derecho) era irrealizable por diversas razones: en primer lugar,
porque en el Estado constitucional de derecho no existe temor al apartamiento
de la ley por parte de los jueces, como exista en la Francia de la Revolucin; y en
segundo lugar, porque la diferenciacin entre hecho y derecho es lgicamente
imposible de realizar[49]. Adems, se sostiene que la propia distincin entre
hecho y derecho no tiene existencia real ni jurdica. En este sentido, se ha dicho:
[l]a aplicacin de la norma la hecho no es una operacin mecnica que deja
indeformados norma y hecho. Todo lo contrario! La norma sirve al diseo de los
perles relevantes del hecho, el hecho sirve a aclarar los signicados posibles de
la norma: norma y hecho se acercan y se modelan el uno al otro[50].
Ayn nos menciona, a modo de ejemplo, que ya antes de la reforma constitucional

de 1994, Augusto M. Morello propugnaba el ensanchamiento del mbito de la
casacin, en los siguientes trminos: Sustentar que la Corte de Casacin es un
juez del derecho y no de los hechos es predicar una verdad a medias y, por
tanto, aseveracin falsa; sostener que slo la norma aislada (incontaminada de lo
fctico) es perfecta, justa y excluyente de los hechos reales, es aprehenderla como
una isla. Los hechos forman parte del derecho; ste los presupone y los contiene.
Es un contrasentido que el Tribunal de mayores poderes quede tributario, en su

excelsa y ltima misin, a la soberana de los jueces inferiores, encarcelado o
subordinado a una mala e insostenible construccin motivadora[51].
En este mismo sentido, nos dice la Corte en Casal: Al respecto cabe tambin
acotar que la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido
problemtica y en denitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los
casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente
en la vieja clasicacin del error en el campo del derecho sustantivo. Ello
obedece, en el mbito procesal, no slo a que una falsa valoracin de los hechos
lleva a una incorrecta aplicacin del derecho, sino a que la misma valoracin
errnea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado
incorrectamente las reglas jurdicas que se imponen a los jueces para formular esa
valoracin. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestin de hecho
en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal como
puede ser el benecio de la duda puede considerarse como una cuestin de
hecho. Por consiguiente, esta indenicin se traduce, en la prctica, en que el
tribunal de casacin, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de
hecho, quedara facultado para conocer lo que considere cuestin de derecho, o
de no conocer lo que considere cuestin de hecho. Semejante arbitrariedad
contrara abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio
republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad
de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convencin
Americana y 14.5 del Pacto Internacional. En este orden de ideas, se ha sostenido
que "la estricta exigencia de rigurosa distincin entre cuestiones de hecho y de
derecho a los nes del recurso de casacin ignora, por un lado, la extrema
dicultad que, como regla, ofrece esa distincin, en particular cuando la objecin
se centra en el juicio de subsuncin, esto es, en la determinacin de la relacin
especca trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero
Calamandrei, "La Casacin Civil", trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires,
Bibliogrca Argentina, 1945, t. II, pgs. 294 y sgtes.). Por otra parte, tambin pasa
por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripcin de
los presupuestos fcticos del fallo est condicionada ya por el juicio normativo
que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razn. Teora del garantismo penal",
trad. de P. Andrs Ibez y otros, Madrid, Trotta, 1995, pgs. 54 y sgtes.) (Fallos:
321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).
8.2. Fines de la casacin (poltico-extraprocesal y procesal)
A esta altura de la exposicin ya podemos precisar algunos conceptos vertidos

con anterioridad. El recurso de casacin tiene tres nalidades que actan
armnicamente: el control del cumplimiento de derecho objetivo (funcin
nomolctica), la uniformidad de la jurisprudencia (funcin uniformadora), y la
justicia del caso (funcin dikelgica). Los dos primeros forman parte del n
poltico o extraprocesal de la casacin, mientras que el ltimo, es el n procesal.
El n histrico de la casacin fue como ya vimos la unidad del derecho objetivo

(funcin nomolctica), a travs de la uniformidad de la jurisprudencia. Cuestin
primordial consiste en determinar cul es el n que tiene prioridad en la casacin:

el n extraprocesal o poltico (aseguramiento de la vigencia y unidad del derecho
objetivo), que es el que le dio origen al instituto, o su n procesal, esto es, la
obtencin de sentencia correcta en el caso individual (justicia en el caso
concreto).
La Corte en Casal determin que el n poltico se justicaba en sus orgenes

como se expuso, pero que actualmente debe ser compatible con el n
extraprocesal del recurso.
Dijimos ya citando el dictamen del Procurador General que el n poltico es

irrealizable, pues no toda desviacin es recurrida o no lo es correctamente, y por
la imposibilidad de distinguir fehacientemente entre las cuestiones de hecho y de
derecho.
Por ello, la funcin nomolctica de la casacin actualmente debe ser

subordinada al derecho del imputado a ser condenado slo si se le ha dado la
oportunidad de obtener una revisin completa de su sentencia. Es el derecho a
una revisin amplia postulado por los tratados internacionales a los que hicimos
referencia ms arriba.
En relacin al n poltico de la casacin, se arma que en el Estado constitucional

de derecho actual no subsiste el temor al apartamiento de la ley por parte de los
jueces, tal cual existi en los albores de la Revolucin Francesa y que fuera
condicin determinante para la conguracin de la dogmtica tradicional del
recurso de casacin. Lo decisivo deja de ser el n poltico, que cede ante el n
procesal, prevaleciendo el inters individual y concreto del afectado por la
decisin por sobre las connotaciones polticas de uniformidad interpretativa.
Adems, el ideal de unicar la jurisprudencia es una aspiracin que no se concreta
en la realidad[52].
Se sostiene que el n poltico de unicar la jurisprudencia no puede ser sostenido

en nuestro pas, debido a nuestra organizacin poltica, que determina que los
recursos de casacin queden conados a los tribunales superiores de provincia,
con lo cual es imposible que la ley penal nica para toda la Nacin no sea
interpretada sin contradicciones entre dichos tribunales. Y que tampoco puede
ser cumplida por la Corte Suprema de la Nacin, pues no se ocupa de la casacin
penal, sino que slo tiene competencia para resolver cuestiones relativas a la
supremaca de la Constitucin y no del todo el derecho objetivo, a travs de un
recurso limitado (extraordinario federal)[53].
En denitiva, hoy se considera ms grave la injusticia en el caso concreto derivada

de la imposibilidad de revisin en una sentencia condenatoria de las cuestiones
de hecho y la prueba, que la lesin al derecho.
8.3. La doble instancia y la inmediacin
El cdigo procesal cordobs de 1940 incorpor el juicio oral y pblico y, por ende,
el principio de inmediacin. En cambio, se consider que la doble instancia no era
necesaria, precisamente por no ser compatible con ese principio.
Ya vimos arriba cmo Clari Olmedo relacionaba la intangibilidad de los hechos

propia de la casacin con el juicio oral y la eliminacin de la segunda instancia
que lo caracteriza. En efecto, es regla del juicio oral y pblico que slo los jueces
que presenciaron el debate estn habilitados para deliberar y votar la sentencia:
es la regla de la inmediacin.
Sostiene De la Ra que caracterstica fundamental del nuevo Cdigo es el juicio

oral de nica instancia, en el cual la Cmara en lo penal o el juez en lo
correccional pronuncia la sentencia denitiva de mrito. La sentencia es dictada
luego de un debate oral en que el tribunal y las partes han apreciado la prueba y
discutido las cuestiones con los benecios de la inmediacin y concentracin; la
identidad fsica del juzgador es el tercer principio necesario para asegurar la
mejor sentencia. No es posible, entonces, admitir ninguna clase de recurso en el
mrito: el tribunal de alzada estara impedido de revalorar las pruebas o modicar
los hechos por cuanto no ha participado del debate. Si se lo admitiera, lo valioso
de la inmediacin se perdera. Esto permite ver ntidamente el alcance y los
fundamentos del recurso de casacin que se otorga contra esas sentencias. El
tribunal de casacin debe limitarse a examinar la correccin jurdica del fallo[54].
De esta forma, tradicionalmente se relacion la intangibilidad de los hechos de la

casacin, con el juicio oral, la nica instancia y la inmediacin.
Sin embargo, la inmediacin no puede ser un lmite para la impugnacin amplia

de la sentencia condenatoria, que es un desprendimiento del derecho de defensa
en juicio y pieza elemental del proceso penal en un Estado constitucional de
derecho[55].
Un recurso que ataque una sentencia penal condenatoria, tal como ocurre contra
las decisiones recurribles en la etapa de la instruccin, debe ser amplio. Es decir,
debe permitir el estudio de todas las cuestiones que merezcan revisin para
garantizar el derecho de defensa y el debido proceso (art. 18 CN), sean ellas sobre
el anlisis de la prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la aplicacin
u observancia del derecho procesal o de fondo.
Segn se expuso arriba, la garanta de la doble instancia fue incorporada

expresamente a nuestro derecho a travs de la conjuncin del art. 8, apartado 2,
inciso h) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el art. 14, inciso 5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el art. 75, inciso 22, de la
CN. Esta garanta procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que
para ejecutar una pena contra una persona, hace falta una doble conformidad
judicial.
En su dictamen en Casal, el Procurador General de la Nacin expresa que no se

trata de derogar el recurso de casacin e instaurar una apelacin incompatible
con el sistema oral y pblico de juicio penal que establece la Constitucin
Nacional, sino de adaptarlo para que pueda cumplir con las exigencias estrictas
del derecho del condenado a impugnar ampliamente los errores de todo tipo de la
sentencia (cita a Maier y a Pastor). Y contina: Hasta que el legislador proceda a
una nueva regulacin del instituto, la Corte debe proceder a sentar unos
lineamientos, como los aqu esbozados, para llevar a cabo la necesaria reforma del
recurso de casacin, exigida por la Constitucin Nacional y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, otorgando un recurso ms amplio al
condenado sin destruir los fundamentos del juicio oral y pblico.
En Casal, la Corte deja en claro que la doble instancia no es incompatible con la

inmediacin propia del juicio oral. Sostiene que ambos principios deben
respetarse, esto es, tanto la inmediacin como la doble instancia, pues ambos son
prescriptos por la Convencin Americana de Derechos Humanos y por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En efecto, la primera, en su art. 8.9,
y la segunda, en su art. 14.1, exigen la publicidad del juicio, y por ende, la oralidad y
la inmediacin. Y ya vimos que en los arts. 8.2.h y 14.5, respectivamente, ambos
instrumentos consagran el derecho a recurrir. Por ende, dice la Corte que no
pueden interpretarse los textos de esos tratados en forma contradictoria. Ambos
tratados prescriben tanto la inmediacin como la doble instancia, por lo que no
puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convencin Americana y 14.5 del Pacto
impongan un requisito (derecho a recurrir la sentencia condenatoria) que cancele
el otro (la publicidad). Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la
Convencin y 14.5 del Pacto exigen la revisin de todo aquello que no est
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el
juicio oral. Esto es lo nico que los jueces de casacin no pueden valorar, no slo
porque cancelara el principio de publicidad, sino tambin porque directamente
no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un lmite real de conocimiento. Se
trata directamente de una limitacin fctica, impuesta por la naturaleza de las
cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De all que se hable de la Leistung, del
rendimiento del mximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada
caso.
Esto ltimo (teora del mximo rendimiento) lo que trataremos bajo el siguiente
ttulo.
8.4. Teora de la potencialidad o capacidad de rendimiento
Las dicultades para distinguir entre cuestiones de derecho y de hecho

motivaron el surgimiento de un nuevo criterio de distincin: lo revisable y lo
irrevisable. El tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que
pueda revisar, quedando su actividad abierta a la revisin de todos los defectos
que tornen incorrecta la decisin recurrida, dejando de lado la dicotoma cuestin
de hecho-cuestin de derecho[56]. Ahora bien, ese control tiene un lmite que se
deriva de la estructura del procedimiento: revisable es todo lo que se puede
revisar en tanto que los principios conguradotes del proceso (oralidad,
inmediacin, concentracin) no impidan la revisin[57].
As, nace la teora alemana denominada Leistungsfhigkeit, traducida al castellano

como teora de la potencialidad o capacidad de rendimiento, establecida por
Fezer en 1974, a travs de la cual se efecta una divisin de las responsabilidades:
el tribunal de casacin es responsable por el control de todo aquello para lo cual
tenga capacidad de revisin por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir
el juicio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fcticas que
dependen de la inmediacin y la oralidad son las nicas que permanecen

reservadas exclusivamente a la responsabilidad del tribunal de mrito[58].
De esta forma, lo nico que el tribunal de casacin no puede revisar es el

producto directo de la inmediacin. Pero no todo lo relacionado con la
inmediacin es incontrolable en casacin, sino slo los aspectos del juicio sobre la
prueba que dependen de su percepcin y que, adems, exigen concentracin
entre esa percepcin y la promulgacin de la sentencia. As, seran revisables
aquellos errores que el juez pueda reconocer sin realizar nuevas pruebas[59]. El
tribunal de casacin podr, entonces, valorar de acuerdo a su propio criterio el
tenor de testimonios y documentos que estn reproducidos en la sentencia de
mrito[60].
Tanto el Procurador General de la Nacin como los miembros de la Corte hacen

referencia, en Casal, a esta teora de origen alemn.
Sostiene el Procurador que, segn esta teora, el tribunal de casacin tiene

competencia (poder en potencia) para revisar y eliminar de la sentencia
condenatoria todos aquellos errores cuya comprobacin no dependa de la
inmediacin propia del juicio oral. As pues, la catalogacin de un vicio, con razn
o sin ella, como fctico o jurdico ya no deber separar lo recurrible de lo
irrecurrible, sino que, antes bien, todo error ser materia de recurso, salvo lo
percibido nica y directamente por los jueces de mrito en el juicio oral (as, el
contenido y la apreciacin de lo declarado en el debate), pero slo en tanto ese
contenido o su abilidad no se pueda establecer tambin por otros medios no
alcanzados por la inmediacin.
La Corte, por su parte, entiende en Casal que nada impide que el art. 456 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin sea ledo en la forma en que exegticamente
se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado anlogo al
consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teora de la
Leistungsfhigkeit, que sera el agotamiento de la capacidad de revisin. Leistung
es el resultado de un esfuerzo y Fhigkeit es capacidad la expresin se ha
traducido tambin como capacidad de rendimiento, con lo cual se quiere
signicar en esa doctrina que el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por
revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable.
Seguidamente, especica qu es lo no revisable: lo nico no revisable es lo que

surja directa y nicamente de la inmediacin. Esto es as porque se imponen
limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y en el nivel
jurdico porque la propia Constitucin no puede interpretarse en forma
contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender
un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En esta ltima parte
hace referencia a lo que ya expusimos ms arriba, en relacin a la doble exigencia
de los tratados internacionales de jerarqua constitucional (Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos): la publicidad del juicio, por un lado, y la doble instancia, por el otro.
Ambas deben segn la Corte complementarse. Por ello es que la casacin
habilita a una revisin amplia de la sentencia condenatoria, pero con el lmite de
la inmediacin, esto es, todo aquello que no est exclusivamente reservado a
quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral .
El lmite de la revisin para la Corte es, en sntesis, el producto de la inmediacin,

por dos razones: a) el respeto al principio de publicidad; b) por tratarse de una
limitacin fctica impuesta por la naturaleza de las cosas (el tribunal de casacin
no puede conocer aquello reservado slo a los jueces que estuvieron presentes en
el juicio, lo cual debe valorarse en cada caso). De all se dice en el fallo- que se
hable de la Leistung, del rendimiento del mximo de esfuerzo revisable que
puedan llevar a cabo en cada caso.
Sin embargo, a pesar de ese lmite, la Corte sostiene que no debe magnicarse lo
que es producto de la inmediacin y, por ende, lo que queda fuera de la casacin
(como hace un sector doctrinario que entiende que la revisin es incompatible
con el juicio oral), y concluye en que lo nico no controlable es la impresin
personal que los testigos puedan causar al tribunal. El resto de la prueba se halla
registrada en la causa por escrito, y las declaraciones de los testigos se pueden
controlar por medio de las actas. Por ello, toda prueba es controlable por
casacin, salvo la impresin personal que los testigos producen en los jueces.
Ahora bien, incluso la impresin personal el testigo en el tribunal es controlable
mediante casacin, si el tribunal no da cuenta circunstanciada de ella.
En este sentido, la Corte unicando el tema de la publicidad, la doble instancia y

la teora alemana sostiene: en modo alguno existe una incompatibilidad entre el
juicio oral y la revisin amplia en casacin. Ambos son compatibles en la medida
en que no se quiera magnicar el producto de la inmediacin, es decir, en la
medida en que se realiza el mximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la
revisin de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio
general del derecho: la exigibilidad tiene por lmite la posibilidad o, dicho de
manera ms clsica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces
de casacin que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que
puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisin agote su capacidad revisora en
el caso concreto.
Como seala Daz Cantn, slo se excluye de su control aquello a lo que el

tribunal de casacin no puede acceder en modo alguno porque depende de la
percepcin sensorial de la prueba en el juicio oral[61].
8.5. Interpretacin amplia de la casacin a partir de la letra del art. 456 del CPPN
Como corolario y resumen de todos los temas tratados, diremos que la Corte nos
presenta en Casal una interpretacin restrictiva y una amplia del recurso de
casacin.
La versin restrictiva limita el recurso a las cuestiones jurdicas, excluyendo las

cuestiones de hecho y la prueba. Es la concepcin tradicional de la casacin, que
se basa en la preeminencia de su n poltico (nomolctico) por sobre el n
procesal (la solucin justa al caso concreto), en la posibilidad de distinguir entre
cuestiones de hecho y de derecho, y en la incompatibilidad entre juicio oral y
pblico (con la inmediacin que implica) y la doble instancia.
La versin amplia, en cambio, implica que en una sentencia condenatoria todo se

puede revisar, excepto el producto directo de la inmediacin. Se basa en la
exigencia constitucional de la doble instancia sealada en los tratados
internacionales y dictmenes a los que ya hicimos referencia, en la imposibilidad
de efectuar una distincin precisa entre cuestiones de hecho y de derecho, y en la
teora de origen alemn ya explicada.
Sin embargo, la Corte deja en claro que es a partir de la propia letra de la ley
procesal (que en principio reeja la versin estricta del recurso) que se puede
efectuar una interpretacin amplia.
En efecto, a la espera de una necesaria reforma legislativa, la Corte seala que la

letra del segundo inciso del art. 456 del CPPN (Inobservancia que las normas de
este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad) permite
la interpretacin amplia de la casacin. Admite que antes de la reforma
constitucional de 1994 no haba obstculo para interpretar que ese dispositivo
legal mantena la casacin en su forma tradicional, pero que despus de esa
reforma, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, con su exigencia de la revisin de la
sentencia condenatoria, se conguran en un imperativo constitucional. Por ello,
es posible (pues nada lo impide) interpretar el art. 456 inc. 2 de una manera
acorde a la versin amplia de la casacin. En este sentido, sostiene la Corte que
debe relacionarse esa disposicin (456 inc. 2) con el art. 404 del mismo cuerpo
legal, que establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria
su fundamentacin. A su vez, debe relacionarse con el art. 398, que establece que
las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crtica. Una
aplicacin conjunta de dichos dispositivos determina que una sentencia que no
respetase las reglas de la sana crtica o las aplicara errneamente carecera de
fundamentacin (art. 398), por lo que esa sentencia sera nula (art. 404), y por ello
motivo de casacin (art. 456 inc. 2).
En denitiva, la Corte considera que la interpretacin restrictiva del alcance de la

materia de la casacin (exclusin de las cuestiones de hecho y de la prueba) no
slo es contraria a la Constitucin sino tambin a la propia ley procesal: Si se
entendiese de este modo el texto del inc. 2 del art. 456 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia
progresiva, aun dentro del ms puro mtodo exegtico y siguiendo nuestra
tradicin jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador,
resultara que la interpretacin restrictiva del alcance de la materia de casacin,
con la consiguiente exclusin de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no
slo resultara contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No
puede imponerse una interpretacin restrictiva, basada slo en el nomen juris del
recurso y asignndole la limitacin que lo tea en su versin napolenica,
pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito
exigido tambin expresamente por la Constitucin Nacional y por sobre la
evolucin que el propio recurso ha tenido en la legislacin, doctrina y
jurisprudencia comparadas.
Esta interpretacin del inciso segundo del art. 456, en denitiva, permite una
interpretacin del recurso de casacin similar a la consagrada por la doctrina y
jurisprudencia alemanas con la teora de la potencialidad o de la capacidad de
rendimiento: el tribunal debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda
revisar; en otras palabras, por agotar la revisin de lo revisable.
9. Resumen: la conguracin actual de la casacin
El recurso de casacin naci histricamente como un remedio de carcter

extraordinario, con nes extra-procesales y procesales limitados, y as fue
recibida por la legislacin nacional (Cdigo de Crdoba de 1939), en el mbito de
un proceso penal de nica instancia y limitado a las cuestiones de derecho.
A partir de Casal, la Corte adopt la interpretacin amplia de la casacin,

superando el fallo Juregui (1988), que no consideraba la doble instancia en el
proceso penal como exigencia constitucional, y conrmando el fallo Giroldi
(1995), segn el cual la doble instancia en el proceso penal es requisito
constitucional del debido proceso. Se supera denitivamente la distincin entre
cuestiones de derecho y de hecho, entendiendo que se trata de un recurso del
imputado contra la sentencia condenatoria que habilita a su revisin completa,
con el nico lmite de lo que es producto de la inmediacin.
Segn la Corte, ello es consecuencia: a) de las exigencias de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) y el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos (art. 14.5), ambos de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN), que
postulan la garanta de revisin de la sentencia; b) de la imposibilidad de
distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho; y c) del texto del art. 456 inc.
2, que no impide una interpretacin amplia de la casacin.
A ello se agregan los postulados de la teora del mximo rendimiento, segn la

cual el tribunal debe revisar todo lo que pueda revisar, con la nica excepcin de
lo que es producto de la inmediacin.
Todo ello, en sntesis, nos da como resultado la concepcin amplia del recurso de
casacin sostenida por la Corte en Casal.
Sin embargo, ello no signica que la revisin sea ilimitada. A ello hace referencia
Argibay en los fundamentos de su voto: el carcter total de la revisin no implica
per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia
de condena deba ir ms all de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es
as porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la
sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garanta en
cuestin una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del
fallo que el recurrente no ha sometido a revisin del tribunal examinador.
En resumen, en Casal la Corte considera el recurso de casacin como un

derecho amplio del imputado a impugnar la sentencia condenatoria, que habilita
al tribunal de casacin a revisar todo lo que pueda revisar sin afectar el principio
de inmediacin, y dentro de los lmites de los agravios del recurrente. Recepta as
la garanta de la doble defensa o revisin de la sentencia, exigencia de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h.) y el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos (art. 14.5), ambos de jerarqua constitucional (art. 75

inc. 22).
Esta "amplitud" debe captar el control de la observancia, en el fallo condenatorio,

del constitucional principio de inocencia que asiste a todo acusado, que slo
podr ser destruido a partir de una plena conviccin de culpabilidad asentada en
prueba idnea; y tambin debe abarcar el control de la posible inobservancia del
principio in dubio pro reo. Sostener lo contrario sera reducir injusticadamente
los alcances de "Casal", a un elegante ademn terico sobre la garanta acordada al
condenado de recurrir la sentencia que lo condena, pero de escasa repercusin
en la prctica[62].
10. Conclusiones
El ms importante cambio que lentamente se viene produciendo en la casacin es

el paso de un recurso extraordinario a un recurso ordinario. Lo que se postula es
la doble instancia ordinaria a favor del condenado, por lo que el recurso de
casacin en su concepcin tradicional y limitada puede mantenerse en el proceso
penal previsto para las otras partes, pero no para aquel, que deber contar con un
nuevo recurso ordinario.
Podr discutirse si debe mantenerse la denominacin recurso de casacin para

este nuevo recurso amplio de carcter ordinario, o si debe diferenciarse este
ltimo, que es propio del condenado y que habilita una revisin amplia de la
sentencia, de la casacin tradicional, limitada a las cuestiones de derecho y que
ser procedente para las otras partes del proceso. La Corte en Casal mantiene el
recurso de casacin sin crear uno nuevo y considera su amplitud compatible con
la legislacin procesal actual (voto de Argibay). Sin embargo, una futura reforma
legislativa podra prever la conservacin de la casacin limitada como un recurso
de las partes con excepcin del imputado, y crear para ste un nuevo recurso
ordinario (distinto del anterior) contra los fallos condenatorios.
De todos modos, lo importante es que se garantice el derecho del imputado a

recurrir su condena, independientemente de la designacin del recurso y su
regulacin legal. Esto es, que se asegura la doble instancia en el proceso penal.
Por ende, el proceso penal de nica instancia, receptado por el Cdigo Procesal
Penal de Crdoba de 1939 y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin deber
transformarse progresivamente en un proceso de doble instancia, pues a ello
obliga la adopcin de los pactos de derechos humanos a que hicimos referencia,
debiendo establecerse una segunda instancia ordinaria para el control del fallo
condenatorio sin rigores formales que limiten su ecacia. Esto no signica que no
deba estar sometido a ciertas formalidades, pero s que no se acuda a
menudencias rituales para declararlo inadmisible o mal concedido; en caso
contrario se consagraran sentencias arbitrarias, carentes de motivacin, y por
ello inconstitucionales, con subordinacin de la justicia a la forma. Tratndose de
una doble instancia, se podr proteger la inmediatez que garantizaba la instancia
nica a travs de instrumentos como la lmacin del juicio, con lo cual los jueces
revisores podrn conocer directamente lo sucedido en el debate sin necesidad de

un nuevo juicio.
Por ltimo, una cuestin prctica pero de fundamental importancia: la

organizacin de la justicia penal deber adecuarse para garantizar la doble
instancia consagrada en los pactos y receptada por nuestra Constitucin
Nacional. Ello es as en virtud de que los tribunales competentes para conocer en
casacin, hasta ahora un recurso muy limitado, podrn verse desbordados de
impugnaciones ante la ampliacin de las causales de procedencia. Cmo ser esa
organizacin (ampliacin de los tribunales superiores provinciales cuando lo
permitan las constituciones y en el lmite por ellas permitido, creacin de
tribunales intermedios, etctera), es una cuestin que excede los lmites del
presente trabajo. Pero lo cierto es que la falta de adecuacin no puede servir de
pretexto para no cumplir con esa garanta de la doble instancia, consagrada
constitucionalmente por la adopcin de pactos internacionales.

BIBLIOGRAFA
Ayn, Manuel N., Recursos en Materia Penal Principios Generales, Marcos

Lerner, 2 ed., p. 100.
Barber de Riso, Manual de Casacin Penal, Mediterrnea, 2 ed., 2000.
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Cafferata Nores, Jos I., y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, Ed.
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U.N.C., 2 ed., Crdoba.
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Nez, Ricardo C., Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba

Anotado, Lerner, Bs. As., 1978, p. 475.
Pastor, Daniel R., La nueva imagen de la casacin penal, Ad Hoc, 1 ed., 2001.
Notas:
[1] La presente monografa constituye el trabajo nal elaborado y presentado por

el autor para la aprobacin de la Diplomatura en Derecho Procesal Penal,
organizada por el Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, durante el ao 2008, y
trata el tema expuesto por la Dra. Mara Cristina Barber de Riso bajo el epgrafe
Casacin, cuestiones crticas. Toma como base la monografa realizada por el
mismo autor como trabajo nal del Curso de Formacin Superior en Derecho
Penal y Derecho Procesal Penal, organizado por la Secretaria de Posgrado de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Crdoba,
durante el ao 2006, tema que fuera expuesto por los abogados Mnica Traballini
(relatora de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia) y Roberto I. Cornejo
(Juez de Control 4 de la ciudad de Crdoba). Se ha resumido, corregido y
actualizado el trabajo anterior, con el n de darle mayor claridad y precisin, en
base a la exposicin de la Dra. Barber de Riso. El autor es Abogado (UCC)
yNotario (UCC).Prof. Adscripto de Derecho Penal I, de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba y Adscripto de Derecho
Penal II, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de
Crdoba.
[2] El fallo fue dictado por el mximo tribunal en fecha 20/9/2005, en autos
Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa.
[3] Es claro que cuando hablamos de innovacin, no hacemos referencia a la

creacin de algo nuevo, a una primicia, a un descubrimiento, pues la Corte en el
mencionado fallo no hizo ms que sentar, en un caso concreto, el cambio que ya
vena esbozando la doctrina y la misma jurisprudencia, y que era exigido por
principios jurdicos contenidos en tratados internacionales de jerarqua
constitucional, cuyos contenidos analizaremos brevemente en el desarrollo de
la presente monografa.
[4] Tal como lo destacan los ministros en el fallo.
[5] Se destaca en el fallo la paciencia de la jurisprudencia ante la lentitud de los

cambios legislativos (respeto judicial por los tiempos legislativos), dejndose al
legislador la valoracin de la oportunidad para formular los cambios normativos
pertinentes. De todos modos, actualmente existen algunos proyectos, y al nal
del presente trabajo, mencionamos dos de reforma al Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, especcamente, sobre las causales de procedencia de la casacin.
[6] Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 8.2.h) y Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.5).
[7] Hacemos referencia al art. 456 del C.P.P. de la Nacin, que en sus dos incisos
establece las causales de procedencia de la casacin, y cuyo contenido es idntico
al art. 468 del cdigo procesal cordobs.
[8] De la Ra, Fernando, La Casacin Penal, Ed. De Palma, 1994, p. 23.
[9] En el fallo objeto del presente trabajo se resalta continuamente la dicultad de

separar ntidamente estas dos cuestiones, y en ello reside precisamente una de
las razones que encuentran la doctrina y la jurisprudencia actuales para ampliar

las causales de procedencia de la casacin, sin necesidad de determinar
previamente si se est en presencia de cuestiones de hecho o de derecho.
[10] Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal (actualizado por Jorge Ral
Montero), Ed. Rubinzal-Culzoni, T. III, p. 195.
[11] De La Ra, Fernando, op. cit., p. 1.
[12] Nez, Ricardo C., Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Anotado,
Ed. Lerner, Bs. As., 1978, p. 475.
[13] Ayn, Manuel N., Recursos en Materia Penal Principios Generales, Ed.
Marcos Lerner, 2 ed., p. 100.
[14] Barber de Riso, Manual de Casacin Penal, Ed. Mediterrnea, 2 ed., 2000.
[15] Vase Cafferata Nores, Jos I., Tarditti, Ada, Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Crdoba Comentado, Mediterrnea, 2003, Cba., p. 351 y ss., p. 418 y
ss. Tambin vase Cafferata Nores, Jos I., y otros, Manual de Derecho Procesal
Penal, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la U.N.C., 2 ed., p. 607 y ss.
[16] Nos referimos concretamente a la teora alemana de la potencialidad o

capacidad de rendimiento (Leistungsfhigkeit), a la que se hace referencia en el
fallo Casal.
[17] Aqu hacemos referencia a las ya mencionadas Convencin Americana de

Derechos Humanos y al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, a los informes de la
Comisin Interamericana de los Derechos Humanos (24/92, 55/97), y a fallos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos como en el caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica.
[18] Ayn, Manuel N., op. cit., p. 76.
[19] Cafferata Nores, Jos I., y otros, op. cit., p. 594.
[20] Este punto es un resumen del anlisis histrico que de la casacin efecta De
La Ra (op. cit., p. 6 y ss.), en el que reiteradamente cita al eximio jurista italiano
CALAMANDREI y su obra Casacin Civil, por lo que el lector nos dispensar de las
reiteradas notas al pie a las que estaramos obligados. Hemos tenido en cuenta
tambin el desarrollo que hace Pastor, Daniel R., op. cit., p. 17 y ss.; y el propio
fallo de la Corte en Casal, que trata brevemente el tpico. El lector interesado
podr all profundizar sobre los orgenes del instituto.
[21] As lo dan a entender los Ministros de la Corte en sus votos, y expresamente

lo seala el Procurador General de la Nacin en su dictamen en trminos que se
reproducen a continuacin: El repaso de los orgenes histricos del recurso de
casacin es importante aqu no en s mismo, como podra serlo para un
historiador, sino nicamente para entender las consecuencias que esos orgenes
han dejado en la conguracin actual del recurso. Dicho de otra manera: los
efectos y lmites del recurso, tal cual como se encuentran regulados hoy,
dependen de una evolucin y, en este caso, el estudio histrico () demostrar
que la evolucin de las razones que llevaron a la forma actual del recurso no
pueden seguir siendo tenidas en cuenta para mantener los alcances otorgados al
mismo. Se trata, por lo tanto, de un recurso que fue congurado en su momento
para cumplir una funcin especca, perseguida conscientemente, pero que ya no
puede ser justicada. Lo extrao del caso es que si bien las razones perseguidas
han sido abandonadas -y deben serlo- por un Estado de derecho, el recurso de
casacin sigue siendo modelado actualmente por esos antecedentes, pues
pareciera que existe una inexplicable inercia.
[22] Pastor, Daniel R., La nueva imagen de la casacin penal, Ed. Ad Hoc, 1 ed.,
2001, p. 25. En el fallo Casal, la Corte hace hincapi en la importancia del estudio
histrico del instituto, para concluir que la conguracin tradicional del recurso
no es sino una reminiscencia de sus nes histricos que actualmente carecen de
valor. Tambin el Procurador General de la Nacin Esteban Righi se explay en su
dictamen sobre la importancia de tal estudio: el estudio histrico demostrar
que la evolucin de las razones que llevaron a la forma actual del recurso no
pueden seguir siendo tenidas en cuenta para mantener los alcances otorgados al
mismo.
[23] Satta, Corte di Casazione (dir. proc. civile), en Enciclopedia del diritto,
Giuffr, t. X, ao 1952, citado por DE LA RA, op. cit., p. 15.
[24] Cfr. dictamen del procurador. Tb. Cafferata Nores, Jos I. y otros, op. cit., p.
592,
[25] Pastor, Daniel R., op. cit., p. 24. Tambin dictamen el Procurador General de
la Nacin en Casal.
[26] Cfr. fallo Casal.
[27] De La Ra, op. cit., p. 30.
[28] Sin embargo, actualmente existen proyectos de ley de reforma del CPPN, que
amplan la casacin de acuerdo a las exigencias de la normativa internacional.
[29] Pastor, Daniel R., op. cit., p. 54 y ss.
[30] Cf. Cafferata Nores, y otros, op. cit., p. 610 a 612. Ver tambin: Cafferata Nores
- Tarditti, op. cit., p. 444 a 446.
[31] Cafferata Nores Tarditti, op. cit., t. II, p. 445.
[32] Fallo del 15 de marzo de 1988.
[33] "Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa causa N
1681, resuelta el 20 de septiembre de 2005.-
[34] Cfr. Cafferata Nores y otros, op. cit., p. 618.
[35] Suscripta en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969, en la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entr en vigor en julio de
1978. Nuestro pas la ratica en el ao 1985.
[36] Suscripto en la ciudad de Nueva Cork, Estados Unidos de Amrica, el 19 de

diciembre de 1966.
[37] Bidart Campos, Germn, Manual de la Constitucin Reformada, Buenos Aires,

Ediar, 1999, t. I, p. 345.
[38] Bidart Campos, op. cit., t. I, p. 481.
[39] Citado por el Procurador General de la Nacin en Casal. Tambin es citado

en: Cafferata Nores y otros, op. cit., p. 618.
[40] Idem.
[41] Citado por la Corte en Casal. Tambin Cafferata Nores y otros, op. cit., p.
618.
[42] Tambin citado por la Corte en Casal.
[43] De La Ra, Fernando, op.cit, p. 20
[44] De La Ra, op.cit, p. 52 (cita en apoyo de tal armacin a los eximios juristas
italianos Calamandrei y Podetti). Tambin: Ayn, Manuel N., op. cit., p. 100 y ss.
[45] De La Ra, op.cit., p. 54.
[46] Calamandrei, La Cassazzione, vol. 1, n 19, citado por De La Ra, op. cit., p. 52
y 53.
[47] Satta, Salvatore, Corte di Cassatione (diritto processuale civile), citado por De
La Ra, Fernando, op. cit., p. 53 y 54.
[48] De La Ra, Fernando, op.cit, p. 54 a 56.
[49] Pastor, Daniel R., op. cit., p. 35 y ss. En De La Ra, Fernando, op. cit., p. 52 y
ss., se destacan las dicultades para distinguir entre cuestiones de hecho y
derecho, dando diferentes posturas para efectuarla.
[50] Iacovello, Francesco, citado por Pastor, op. cit, p. 52.
[51] AY N, Manuel N., op. cit., p. 33, nota al pie n 17, citando a MORELLO,
Augusto M., La Casacin. Un modelo intermedio eciente, Ed. Abeledo Perrot,
Bs.As., 1993, p. 505. Menciona Ayn a otros autores inclinados a la ampliacin del
recurso a los hechos y la prueba, entre ellos a Jos I. Cafferata Nores, Pablo A.
Palazzi, Marcelo A. Sancinetti, y Julio B. Maier, y brevemente transcribe sus
criterios.
[52] Pastor, op. cit., p. 35, citando a Salazar Rodrguez, Ciencias penales, n 17, p. 6,
citado por.
[53] Pastor, op. cit, p. 38 y 39.
[54] De La Ra, op. cit., p. 1.
[55] Cfr. Pastor, op. cit., p. 48.

[56] Pastor, op. cit., p. 76. Para el desarrollo de este punto hemos seguido al
nombrado autor, as como las referencias contenidas en el dictamen del
Procurador General de la Nacin (quien cita, entre otros, a Pastor, Bacigalupo y
Roxin) y en el fallo de la Corte, ambos en Casal.
[57] Ibidem, p. 74.
[58] Ibidem, p. 75.
[59] Ibidem, p. 76. Cita aqu a Krause y a Roxin, y transcribe el ejemplo que
brindan ambos, un caso relacionado con la regla sustantiva que agrava las lesiones
que desguran el rostro: si el juez de casacin hubiera tendido que haber visto
personalmente al ofendido para poder juzgar si est desgurado, entones no
tendra sentido alguno la impugnacin en casacin; si, por el contrario, de los
fundamentos de la sentencia se puede inferir que el juez de mrito ha
considerado como desguracin a un rasguo, la casacin sera procedente.
[60] Ibidem, p. 76.
[61] Daz Cantn, Fernando, en Los recursos en el procedimiento penal, Julio B

Maier, Alberto Bovino, Fernando Daz Cantn (compiladores), Editores del Puerto,
2 ed. Actualizada, Bs. As., 2004
[62] Segn lo expresan Aguad, Beccani y Ferro en su proyecto de ley de

modicacin del art. 456 CPPN.
Texto incorporado el: 2010/10/29. Revista de actualizacin permanente. Se recomienda

citar: Apellido, Nombre. "Ttulo del trabajo" en Revista electrnica Derecho Penal Online [en
lnea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com
Hecho el depsito de ley 11.723. Todos los derechos reservados. 2000-2016

derechopenalonline. ISSN 1853-1105. Prohibida la reproduccin de cualquiera de los
textos includos en este sitio web sin la correspondiente autorizacin del autor.
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Revista de derecho penal, procesal penal y criminologa.

El nuevo diseo de la casacin penal

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