UNIVERSIDAD NACIONAL

PEDRO RUIZ GALLO

Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas

Derecho Romano

Dr. Walter Ramos Manay

Chung Benites Fabin Alejandro

1ro B
Cmo surgi el esclavismo?
Primero debemos saber que un esclavo es una persona que esta bajo el dominio de otro sujeto y que
por lo tanto no tiene libertad. La esclavitud surgi
con el aprovechamiento de la mano de obra de
aquellas personas que se encontraban cautivas
despus de una guerra, antes de que estas personas
se utilizaran como esclavos, estaban destinadas a ser
fusiladas, sin embargo se considero que seria mejor
utilizarlas como esclavas para obtener un beneficio
econmico o un servicio.
La esclavitud era aceptada y defendida en la antigedad. De hecho filsofos importantes como
Aristteles consideraban que se trataba de algo natural, y podemos observar que en todas las antiguas
civilizaciones existe el esclavismo, como Grecia, Roma, China, Egipto, Mayas, Aztecas e Incas.

Esclavismo Negro
La esclavitud en los Estados Unidos comenz con
esclavos negros africanos y las personas de ascendencia africana, y
ocasionalmente con los amerindios. Una ley de Virginia de 1705
estableci que la esclavitud se aplicara a aquellas personas de
pueblos que no fueran cristianos. La mayora de los esclavos eran
negros y estaban en poder de los blancos, aunque algunos
americanos nativos y negros libres tambin tenan esclavos. El
trabajo de los esclavos fue un factor importante en la acumulacin de
riqueza en los Estados Unidos en la primera mitad del siglo XIX. La abolicin definitiva de la esclavitud
en EEUU ser produjo durante la Guerra de Secesin. Durante la guerra, el presidente Lincoln declar
oficialmente abolida la esclavitud para toda la Unin (hacia 1863).

Dato:
Fray Bartolom de las casas llamado el apstol de los indios, quien defendi en Amrica y en Espaa
la idea de la colonizacin y la explotacin de los indios, propuso el trafico de esclavos en un intento de
salvar a los indios sin embargo termino siendo el iniciador y justificador del esclavismo negro en
Latinoamrica.
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Cmo se extingui el esclavismo en Roma?
La esclavitud en el Derecho de la antigua Roma se puede llegar a extinguir en primer lugar por
disposicin de la ley o bien en segundo lugar mediante la manumisin.

Extincin de la esclavitud por disposicin de la ley

Entre los casos de extincin de la esclavitud por ley baste sealar:

+ La esclava prostituida por el dueo que la haba comprado con la obligacin de no prostituirla,
quedaba libre por expresa disposicin de la ley.

+ En virtud del senadoconsulto Silaniano tambin quedaba libre el esclavo que denunciaba el
homicidio de su propio dueo.

+ El esclavo vendido para que el comprador lo manumita, queda libre, si ste no cumple la manumisin
en el tiempo acordado.

Extincin de la esclavitud mediante la manumisin

La manumisin (manumissio) es el acto por el cual el dueo concede la libertad al propio esclavo. El
trmino manumissio significa literalmente renunciar al poder, de manu = poder mittere= renunciar,
entre otros significados. Existen varias formas de manumisin reconocidas por el Derecho civil.

+ Manumissio testamento

El dueo poda disponer en su testamento que el esclavo fuese libre. El testador poda otorgar la
libertad directamente, en cuyo caso slo poda manumitir al esclavo del que era propietario,
indirectamente, en cuyo caso poda encargar al heredero manumitir esclavos tanto suyos como del
propio heredero.

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+ Manumissio censu

Consiste en permitir que el propio esclavo se inscriba en las listas del censo como ciudadano romano.
Esta forma de manumisin no existe ya en Derecho justinianeo.

+ Manumissio vindicta

En Derecho clsico se realizaba segn la forma de la in iure cessio. Una persona llamada adsertor
libertatis (de adsero = afirmar) declaraba solemnemente ante el magistrado que el esclavo era libre;
ante tal afirmacin el propietario no se opone, y el magistrado, confirmando la declaracin
del adsertor, otorga la libertad al esclavo. En Derecho justinianeo el procedimiento se simplifica,
bastando slo que el propietario manifiesta ante el magistrado su voluntad de libertad al esclavo.

Otras formas de manumisin

Estas formas de manumisin solemnes eran las nicas que concedan al manumitido la plena libertad y
ciudadana romana. Otras figuras menos solemnes de manumisin, llamadas pretorias, se realizaban
sin forma alguna y sin intervencin del magistrado. As, por ejemplo, escribiendo una carta en la que el
propietario declaraba libre al esclavo (per epistulam), o manifestando su voluntad con una simple
declaracin hecha en presencia de amigos (inter amicos), permitiendo que el esclavo se sentara a su
mesa (per mensam). En estos casos, el esclavo slo adquira una mera libertad de hecho pero no de
derecho. Sin embargo, bien pronto el Pretor comenz a protegerles como si fueran libres, y una
ley Iunia Norbana, promulgada bajo Tiberio, orden que los esclavos manumitidos sin solemnidad de
formas, adquiriesen la ciudadana latina. Se llamaron latini iuniani en atencin a la ley Iunia, y tenan el
derecho a comerciar pero no podan hacer testamento.

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La manumisin
En la Antigua Roma reciba el nombre de manumisin segn nos dice Gayo en sus Institutas, la accin
de dar libertad a los esclavos. En realidad la manumisin era una facultad del amo, ya que haba tras
formas de obtener la libertad, por va de la ley.
Siguiendo a Gayo, este autor nos explica que existieron a los fines de manumitir medios solemnes y no
solemnes. Entre los viejos modos solemnes, menciona la vindicta, el censo y el testamento.

La manumisin por vindicta se realizaba en sus comienzos ante el magistrado (cnsul, pretor o
gobernador de provincia) y ante l, el dueo del esclavo (dominus) sosteniendo su cabeza, declaraba
que quera que ese hombre fuera libre, liberndolo de su mano. El acto se complementaba con la
intervencin de un lictor que declaraba libre al esclavo tras tocarlo con una varilla. Luego, la costumbre
modific este procedimiento quedando todo a cargo del lictor, y apareciendo ficticiamente el dueo
como demandado, y tras afirmarse que el esclavo era un hombre libre y el consiguiente silencio del
amo, que ya no deba pronunciar ningn tipo de palabras, el esclavo se converta en hombre libre.
La manumisin por censo (el censo se haca cada 5 aos) se produca cuando los esclavos se anotaban
en en el censo por mandato de su amo, lo que los converta en hombres libres ya que los esclavos no
se inscriban en l. Al ser el censo reemplazado en el ao 74 por los censos municipales o provinciales
esta forma de manumisin perdi importancia prctica.
Como los esclavos eran cosas, les estaba permitido a sus dueos disponer de ellos en su testamento, y
esto es lo que se llam manumisin por testamento, que poda hacerse en forma directa o por
fideicomiso, como un mandato al heredero o legatario de que manumitan al esclavo. En este ltimo
caso, los libertos tenan como patrono, al heredero o legatario. El patronato era la institucin que rega
las relaciones entre el antiguo amo y su ex esclavo luego de concedida la libertad.
La manumisin en las iglesias (in sacrosanta ecclesia) fue introducida en poca del emperador
Justiniano.
Entre los modos no solemnes encontramos la manumisin por epstola o por carta; por permitirse

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sentar al esclavo en la mesa del amo; entre amigos, que era cuando el amo anunciaba ante sus amigos
y cinco testigos que le daba la libertad al esclavo; y Justiniano, siguiendo a Catn, agreg el caso en
que se lo trataba de hijo en forma pblica.
Los manumitidos en forma solemne adquiran la categora de libertos ciudadanos romanos. Los
manumitidos en forma no solemne si bien no adquiran la libertad de acuerdo al Derecho Civil,
estuvieron protegidos por el Derecho Pretoriano para repeler cualquier intento de volverlos a su
estado de esclavitud. Finalmente la Ley Iunia Norbana, del ao 19 de nuestra era, creo la categora de
libertos latinos iunianos para quienes hubieran sido manumitidos de forma no solemne.

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Abandono noxal
El abandono noxal, consisti en el Derecho Romano en la facultad que posea el pater familias de elegir
entre responder por los daos ocasionados por alguno de sus filius, o el dominus por algn esclavo, o
darlos en noxa a la vctima del delito, por ejemplo si hubieran cometido un furtum (de acuerdo a la ley
de las XII Tablas) o por un dao injustamente causado (por la Ley Aquilia) o por una iniuria (por el
Edicto del Pretor).

Se trataba de una obligacin facultativa donde la obligacin principal era la de hacer el abandono
noxal, teniendo la opcin o posibilidad el pater o dominus, de resarcir el dao, por lo cual si mora el
filius o el esclavo (obligacin principal) por caso fortuito o fuerza mayor el pater quedaba liberado,
pues el resarcimiento era accesorio.

Se sostiene que es un antecedente de nuestra actual extradicin, que impeda las guerras entre
familias.

La vctima del delito tena para ello una accin, denominada noxal cuya sentencia condenaba a un
resarcimiento patrimonial o al abandono noxal.

Noxa es la denominacin que reciba el cuerpo que provoc el dao, y el delito cometido era
denominado noxia.

El individuo entregado en noxa, luego de hacer las formalidades de la mancipato, si era un esclavo
continuaba en esa situacin, pero si era hombre libre quedaba en una situacin de cuasi esclavitud,
bajo mancipium, donde no se perda ni la libertad ni la ciudadana pero quedaba bajo el poder de esa
persona que lo adquir y todos los bienes adquiriera, pasaban a su patrimonio. Gayo nos dice que una
vez que el filius hiciera ganar con su trabajo el monto de la indemnizacin que estaba obligado a
reparar entonces quien lo adquiri en noxa deba manumitirlo.

Al igual que la esclavitud esta situacin poda cesar por vindicta, censo o testamento. El abandono
noxal de los filius, que ya no era comn en el Bajo Imperio, desaparece en pocas del emperador
Justiniano. Con este emperador los esclavos que hicieran ganar el monto indemnizatorio a su nuevo
amo, podan exigirle la manumisin, con lo cual era una situacin ventajosa, pues otros esclavos no
dados en noxa, no tenan esa posibilidad.

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lazos de parentesco, el periodo de luto, el testamento y la herencia. Como
ejemplo, tomaremos la aleya 180 de la azora II:
Se os ha prescrito que cuando a alguno de vosotros se le presente la muerte
dejan- do bienes, el testamento sea a favor de los padres y de los parientes ms
prximos segn lo reconocido. Es un deber para los que tienen temor de Allah.

De todas formas, esta aleya queda matizada o abrogada en su contenido legal

por las disposiciones sobre la herencia que aparecen en la azora de las Mujeres,
de manera que el testamento queda como algo recomendable en beneficio de
aquellos parientes o personas que no entran en la herencia; este hecho
demuestra la evolucin que las normas cornicas sufran, incluso en tiempos de
Mahoma.
Las reglas relacionadas con el mbito econmico tratan sobre todo de las
transacciones comerciales, como la venta, los alquileres, los depsitos, los
prstamos, etc. Incluso en este mbito tan objetivo judicialmente, se respira
el aire moral cornico, cuando sugiere soluciones generosas y magnnimas,
como vemos en esta aleya referente a los prstamos:
Y si est en dificultad, concededle un plazo de espera hasta un momento de
des- ahogo, aunque es mejor para vosotros que renunciis generosamente.

Los preceptos relativos al derecho penal tratan de los homicidios, el robo, la

corrupcin, el adulterio, la difamacin, etc., todo ello en unos treinta versculos;
tomemos como ejemplo algunos de los versculos relativos a la calumnia, en
donde la trata de delito:
Y los que ofenden a los creyentes y a las creyentes sin que lo que dicen sea
cierto. Habrn cargado con una calumnia y un delito indudable.
Profeta! Di a tus esposas e hijas y a las mujeres de los creyentes que se cubran
desde arriba con sus vestidos. Esto es lo ms adecuado para que se las reconozca
y no se las ofenda. Allah es perdonador y compasivo.

En cuanto a los preceptos sobre relaciones internacionales, la mayora de ellos

tratan acerca de la guerra y la paz, las condiciones de la misma para los

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dirigentes, de la obligacin y necesidad de buscar ante todo el entendimiento,
de la justicia e igualdad con las que hay que tratar al vencido, etc. Veamos, a
modo de ejemplo, lo que el Corn determina sobre los aliados que no cumplen
sus pactos:
Y cuando hayan pasado los meses inviolables (del pacto), matad a los asociado-
res donde quiera que los hallis.
Capturadlos, sitiadlos y tendedles toda clase de emboscadas; pero si se
retractan, establecen el salat (la oracin) y entregan el zakat (el impuesto), dejad
que sigan su camino.
Verdaderamente, Allah es perdonador y compasivo.

Como vemos, nuevamente aparece en el Corn el mensaje moral de perdn,

frente a la prctica preislmica del castigo y la venganza entramados en un
mismo precepto.
En fin, por lo dems, se encuentra en el Corn versos susceptibles de servir de
base para la organizacin de la vida social y de las relaciones entre ricos y pobres,
as como normas para el trato con los trabajadores.
En cuanto a la aportacin al Derecho islmico de elementos preislmicos, lo
cierto es que el Corn fue poco innovador otra cosa fueron las innovaciones y
reformas preconizadas por los hadices en los siglos posteriores en lo que
concierne a reglas prcticas. En la mayora de los casos, estos cambios responden
ms bien a condiciones de evolucin sociolgica que van adaptando las
respuestas dadas a los nuevos problemas legales que se plantean; como es
lgico, la sociedad rabe existente antes del Islam y de las revelaciones cornicas
tena sus reglas referentes a las costumbres y a la regulacin de su modo de vida,
con sus sanciones y castigos, que, en gran medida, no difieren en mucho con lo
que establece el Corn. El Islam va a confirmar en gran medida gran parte de
estas reglas, a la vez que anula y reforma otras, pues el Islam no se presenta, en
un principio, como una religin venida para hacer tabla rasa y revocar el sistema
judicial, lo que implic el respeto a lo que la gente tena como leyes y
costumbres, forma de actuar que se ve reflejada incluso con los pueblos que
conquista.

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1. La Sunna:
Por su parte relata la manera de ser y de comportarse del Profeta, cuyo ejemplo
constituye una gua para los creyentes. Est constituida por el conjunto de hadiths, es
decir, las tradiciones relativas a los actos y propsitos de Mahoma, que ha sido relatada
por una cadena ininterrumpida de intermediarios. Dos grandes doctores del Islam, El-
Bokhri y Moslem, en el siglo IX de nuestra era se dedicaron a elaborar un trabajo
minucioso de bsquedas y de verificaciones dogmticas con el propsito de identificar
los hadiths autnticos del Profeta. El trabajo que realizaron, as como el trabajo
elaborado por otros autores en la misma poca, proporcion de manera slida los
fundamentos de la fe musulmana, incluso si se admite en la actualidad que ciertos de
los hadiths que fueron recopilados pudieran ser, en lo que concierne a su vnculo con
Mahoma, de una autenticidad discutible.
Los hadiths se clasifican en autnticos, buenos y dbiles. Solo los hadiths considerados
como autnticos pueden servir para la elaboracin de reglas de derecho. La Sunna que
se le reconoce como la segunda fuente de derecho, despus del Corn, ha servido para
incorporar reglas costumbristas, anteriores a la aparicin del Islam. Debido a que el
Corn por haberse revelado en un tiempo relativamente corto del 610 al 632 y para una
sociedad pequea, en el momento de su expansin se enfrent a nuevas situaciones
que la ley tuvo entonces que regular de acuerdo con lo prescrito el libro sagrado. Se tuvo
que acudir a otras fuentes complementarias a la revelacin. La suhnna, es la tradicin
del profeta, la que contienen los dichos y hechos de Mahoma, paso a formar parte de la
Sharia. Esta constituye la segunda fuente para la ley. Es un libro supletorio del Corn,
en la parte jurdica, es la vida del profeta en todas sus reacciones ante determinado
punto jurdico.
Es decir para la interpretacin de cualquier situacin jurdica se acude a cualquier actitud
que hubiera tenido el profeta ante ese hecho, llegndose inclusive a interpretar sus
reacciones personales, sus silencios y su propia conducta. En el propio Corn se indica
que las actuaciones del mismo Mahoma deben seguirse como ejemplo: Hermoso
ejemplo os ha dado el profeta para todos los que esperis en el Seor y en el da del
juicio y habis tenido a Allah en vuestra memoria (Corn, Sura XXX, 21).

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 Es una fuente subsidiaria de interpretacin del mismo Corn, siempre que no se le
opusiera, de valor incalculable para conocer mejor la revelacin nica fuente de
existencia del derecho musulmn. Con el fin de tener ms claro algunos ejemplos de
los dichos de Mahoma y sus alcances en a la sociedad musulmana, se pueden mencionar
los siguientes: el Profeta dijo: al-khatam lil-nisa (las joyas son para las mujeres) con lo
que se regulaba que los hombres no deberan usar joyas). Tambin dijo el profeta: No
prosperar una nacin que ponga a una mujer al frente de sus asuntos. Esta hadith
exclua a las mujeres de la poltica. Tambin: lo mejor de las mujeres es la que sabe
coser esta hadith propona una actividad propia para la mujer y que como se dio
algunas viudas pudieron proveer de alimentos y todo lo necesario para la manutencin
de sus hijos, al vender prendas de vestir que ellas mismas fabricaban. Ejemplo la madre
de al-Mansur (Almanzor) el famoso lder militar de la familia Amiri al-Andalus en las
ltimas dcadas del siglo X. Su madre lo pudo mantener a l gracias a que cosa y venda
algunas prendas de vestir. Esto refleja que en caso de necesidad algunas mujeres
disponan de un oficio. Otro hadith del Profeta dice:Jumi a al -sharru kulluhu fi baytin
wa ughliqa ala, fa-kana muftahuhu al-sukru (se reuni todo el mal en una casa y se
cerr a cal y canto, pero el alcohol fue la llave). Con lo cual se complementaba y se
vedaba en la tradicin del Profeta la prohibicin cornica al consumo de alcohol.
Todos estos y muchos otros dichos (ahadith) y hechos (sirat) de Mahoma forman parte
de la tradicin (Sunna). De esta segunda fuente naci una escisin en la unidad jurdica
musulmana, porque florecieron dos escuelas, los shiies, que seguan la recopilacin de
Ali y los Sunnitas, que admitan el valor de todas las colecciones. El derecho musulmn
que podramos llamar shii que principalmente en Persia, mientras que le sunita en toda
Turqua y en todos los pases que estuvieron bajo su rbita.
2. La Ijm:
La ijm, aun cuando es rechazada por algunos chitas, se le considera como la tercera
fuente del derecho musulmn. La ijm que proviene del acuerdo unnime de los
doctores de la ley (los mujtahidn), se emplea para profundizar y desarrollar la
interpretacin legal de las fuentes escritas.10 A esta fuente de derecho se le considera
legtima por su vinculacin al Corn y a la Sunna (mi comunidad no consentir nunca
sobre un error habra dicho el Profeta). La ijm adquiere validez nicamente despus

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 de la muerte del Profeta y si ciertos supuestos son reunidos. La ijm puede ser elaborada
directa o tcitamente; la ijm tcita tiene un valor jurdico inferior.
Para que una regla de derecho sea admitida como ijm, no es necesario que la mayora
de creyentes se adhiera a ella o bien que responda al sentimiento unnime de los
miembros de toda la comunidad. La ijm no se confunde con la costumbre (orf). La
unanimidad que requiere la ijm es la de las personas competentes: los fouqah (o
jurisconsultos). Su aquiescencia unnime respecto de una solucin jurdica le confiere a
sta fuerza de ley.
En orden de importancia o de efectividad jurdica, es la tercera de las fuentes del
derecho musulmn. Se extrajo de dos principios del Coran: Mi comunidad jumas se
pondr de acuerdo acerca de un error y lo que a los musulmanes parece bueno lo
parece tambin a Allah. Cuando existe un problema o una disputa cuya solucin no est
claramente ni en el Corn ni en la Sunna, se acude al ijma, quiere decir que la
comunidad en forma unnime decide cmo resolver el caso legal que se present. La
nica autoridad que tiene es para fijar con exactitud e interpretar las dos fuentes
originales del derecho. Se lleg al consenso de quienes deberan obrar de consenso eran
los alfaques (practicantes de las escuelas que estudiaban la ciencias jurdica(Al Ficc) de
las dos ciudades santas sean la Meca y Medina. Este consenso ha vendido a suplir
omisiones muy graves en el propio Corn. Se cre por este medio la institucin del Califa
o sucesor del mensajero de Dios.
3. El Ijtihd:
Los juristas del Islam elaboraron el derecho musulmn o intentaron justificar sus
soluciones a partir del Corn y de la Sunna. Pero no pudieron evitar la abstraccin en la
aprehensin del fenmeno jurdico, aun cuando su objetivo, sin embargo no era teorizar
el derecho positivo, sino sistematizar un mecanismo intelectual que pudiera legitimar
(en relacin a la religin islmica) una prctica (que se observaba ms o menos
inconscientemente) en la bsqueda de soluciones a los casos nuevos y que estuvieran
vinculados a los principios generales contenidos o emanando de las fuentes de derecho
primarias como lo son el Corn y la Sunna.
Era un mtodo que necesitaban los fouqah, y utilizaron la razn al servicio de la
religin. A tal efecto desarrollaron el concepto de ijtihd que condujo a la construccin
de una teora de las relaciones entre la revelacin (Corn-Sunna) y la razn humana. Un

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 ijtihd colectivo, practicado bajo ciertas condiciones, destinado a aportar una solucin
de derecho, conducir a un ijm o consenso. Pero si st se hace en forma individual,
esta reflexin se emplear exclusivamente respetando el mtodo del qiys (que es el
razonamiento por analoga) a fin de evitar de darle a una simple opinin personal (ray)
sin valor jurdico.
Esta es la ltima en el orden jerrquico de las fuentes, est constituida por el esfuerzo
que hace el Cadi o juez, para y de acuerdo con los principios del derecho alcornico,
basado en las tres fuentes anteriores ,deducir una norma de derecho, cuando en
aquellas no se encuentra dilucidado con claridades caso. Se podra afirmar que las
Fetwas o sentencias del Cadi son semejantes al derecho pretorio romano, lo que resulto
en el nacimiento de varias escuelas de interpretacin del derecho Alcornico.
Las dos principales tendencias recibieron el nombre de escuela Tradicionalista y escuela
Opinionista. La primera solo acepta una interpretacin acerca de la autenticidad y
aplicacin de la ley al caso y al segunda de al esfuerzo la funcin de integrar el derecho,
cuando falta la ley. Desde un punto de vista jurdico esta ltima escuela es ms
importante por cuanto echaron mano de principios legales del derecho romano, usando
en algunos casos principios de derecho cannico en cambio los primeros, los ortodoxos
no aceptaron ms fuente que el propio Coran y la Suhnna.
Los peritos en el derecho se denominaron Ulemas, de entre los cuales se escoge a los
Muftis, doctores de la ley, consejeros de las autoridades superiores; los Mollahs, jueces
para las provincias y las grandes ciudades y jueces comunes; los Cadies el alma de la
organizacin judicial musulmana.

VI. DERECHO PBLICO:

Para el Islam, el derecho fundamental est contenido en las revelaciones reducidas a escrituras
que aparecen en el Corn, no hay otra autoridad suprema fuera de la de Allah. Re concluye por
lo cual que la teora del gobierno sea esencialmente teocrtica y el que mande visiblemente en
la tierra no puede ser otro que un enviado o representante de Allah. De acuerdo al Corn,
Mahoma es escogido como profeta y representante de Dios en la tierra.

Acabada su misin no podra encontrarse otro representante legtimo fuera del que sucediera
al Profeta o sea el Califa. Sin embargo y haciendo a un lado los cuatro primeros que ostentaron
este ttulo, los subsiguientes no se preocuparon en darle al cargo legitimidad, pronto dejaron

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de lado y se escoge el ttulo de Sultn (significa autoridad). As la autoridad del sultn se podra
delegar fcilmente en la de Visir que por esa circunstancia y nicamente en el imperio oriental
de las Abases llega un momento acaparar casi todas las atribuciones reservadas al propio
sultn. En Espaa ocurre lo contrario hay varios visires que sin encargados de diversos sectores
de la administracin pblica, que al reunirse forman una especie de consejo de gobierno
(Divn), jefeados por el Hachib o chambeln, el nico que podra comunicarse directamente
con el califa en Crdoba. Cargo ejercido por el renombrado Almanzor (S. X).

Se nota que el imperio de la Abases tuvo preponderancia el carcter religioso del Califato,
mientras que pasaba todo el poder poltico y civil a manos de los visires. Todo lo contrario
sucedi en Espaa, que al declararse independiente de los Abases y jefeada por un Omeya,
solo resulto una consecuencia del res quebramiento de la unidad poltica musulmana, aunque
no religiosa. El cargo de Califa, no fue una institucin regulada ni por el Corn ni por la Sunna,
se ech de mano al consenso o Ijmah para su creacin. La eleccin se llevaba a cabo sopor todo
los creyentes sino nicamente por e consentimiento de los notables, quienes en virtud de un
contrato civil-poltico (Baia), transmitan el poder poltico mediante la solemnidad del apretn
de manos, confirmando en su puesto al califa electo. Como todo contrato este puede ser
rescindible y los firmantes podan deponer al Califa si no haba cumplido con las obligaciones
de cuidar la comunidad y mantenerlas leyes, convirtindose en tirano.

Histricamente predominaron sobre el ttulo de califa mucho ms arrogante, los de visir y emir,
y luego en los reino de Taifa espaoles el de chambeln o Hachib, que fue un primer ministro
absoluto.

La rama judicial, que era una emanacin directa de la autoridad del Califa, representante de
Dios en la tierra y heredero sucesor del Profeta, quien muchas veces se consider nico Malic
o rey de los creyentes, estaba en mano de una gran conjunto de jueces (cades). Por regla eran
legos, pero de gran sabidura y entereza moral, que para solventar su ignorancia en las leyes se
asesoraban de dos expertos en derecho: un asesor teolgico en leyes reveladas (Mochtaid) y
otro el conjunto de sentencias, un letrado (Mocallid). La administracin de justicia divida los
jueces por materias, as aparecen jueces adecuados dedicados nicamente a las cuestiones
referentes al matrimonio (Radial-ancah), quienes terminaron convertidos en curadores de
incapaces, albaceas en los testamentos y simples alcaldes o gobernadores de ciudad. Este Cad
deba intervenir en la firma del convenio matrimonial.

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En una ciudad, que fuera sede de un califato, apareca siempre el Cad de la Aljama o Cadi al
Coda, sea juez de jueces. Tenan ciertas labores de vigilancia sobre los dems jueces y, en unin
del soberano y un cuerpo de juristas, formaba el tribunal ms alto de justicia, que funcionaba
como corte de apelacin.

Sabih El Mandalin gobernador de las injusticias, era un juez administrativo cuya principal
facultad era conocer todos los abusos de autoridad. Es el antecesor rabe del Justicia Mayor de
Aragn, que apareci posteriormente ejerciendo funciones semejantes. Para que esta
institucin islmica tiene un fuerte ancestro persa, aunque junto Canals espaolas defensores
de Pobres y defensores de Ios indios en la poca colonial americana, hayan tenido ambas un
antecesor romano en el Defensor Civitatis.

Los dos ltimos Cades que tenan funciones ms restringidas fueron el Mustacaf, con
jurisdiccin penal en las transacciones que llevaban a cabo en los mercados, y el Alguacil que
deba ejecutar las sentencias que dictaban todos los otros jueces.

1. La Soberana:
Muerto Mahoma tanto el Corn o la Sunnah no podan determinar algo acerca del
rgimen estatal de su comunidad, todos los poderes se le atribua al califa: los especiales
referentes a la que haba sido su misin proftica.
-El califa: Es el jefe de la monarqua islmica tambin llamado como soberano su Cargo
era de sucesor y delegado del profeta Mahoma en la direccin de la comunidad
musulmana, sin la condicin de profeta de este. Algunas veces es traducido como
sucesor. Su cometido era ejercer la autoridad en la comunidad de creyentes de
acuerdo al modelo y los precedentes creados por Mahoma. Tradicionalmente
en Occidente se ha considerado que un califa tiene el mismo rango que un emperador
-Funcin del califa:
El califa que se encargaba d poderes legislativos como se menciona tambin se encarga
de los asuntos del estado, autoridad absoluta y suprema
El califato para ser elegido debe pasar por una eleccin no popular sino las
personas ms adecuadas para conocer las exigencias de la comunidad pero
tambin puede ser designada por el antecesor que es por lo general un miembro
de su familia lo cual da a un sistema hereditario pero los madhhab ortodoxos
nunca han aceptado este derecho. Pero tambin para que sea candidato para

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 califa tiene que tener una edad madura, sexo masculino, libertad, pertenecer a
la tribu quraish(la de Mahoma).en caso en que el califa se vuelva un gobierno de
poder o de fuerza el pueblo tiene todo derecho a destruirlo.
El califa puede confiar su gobierno en ciertos lugares a prncipes con el ttulo de
emir, sultanes, reyes como gobernadores de provincias pero el derecho
musulmn no aceptaba como legales ya que consideraba que las mismas leyes
relevada padece siempre de dao moral o material el cual hacen que de divida
la comunidad y que no debe de ser as sino que este al mando de un solo
soberano para toda la comunidad
El golpe tremendo que recibi la doctrina clsica del derecho pblico musulmn
izo que en los pases rabes mediterrneo haya decreto sultnico el 3 de
noviembre de 1839 el cual se proclam la igualdad jurdica y moral para todos
los sbditos del imperio otomano sin distenciones de confesin religiosa
2. Sistema tributario:
Organismo encargado de la administracin financiera el Divan.
Pago anual de Azaque, diezmo sobre el rebao, recolecciones, bienes
comerciales etc., es el antecedente del diezmo (limosna a los necesitados).
Azaque puesto a disposicin de Mahona para su distribucin derivado de los
gastos provocados por la guerra santa. Actualmente el Azaque es una limosna
legal destinada a los pobres y deudores en un fondo de solidaridad entre los
fieles.
Impuestos gravosos-pagados por cristianos infieles y judos. Tipos: capitacin por
cada varn (jizia) impuesto; y tributo sobre las tierras (jarch).Los tributos sirven
para atender gastos de utilidad general.
Bienes en la sociedad
El tributo primigenio de naturaleza islmica es el zakat es uno de los pilares
obligatorios que debe cumplimentar el fiel musulmn. El destino de lo recaudado
a travs de este impuesto, contribuye en un estado islmico a mejorar la
situacin econmica de sectores necesitados, asi como tambin
emprendimientos puntuales que tengan como fin el bien general.

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 Los montos que se asignan a esta contribucin tienen periodos estipulados de
pago, y varan de acuerdo a los ingresos y naturaleza de los bienes de los cuales
se tributa.
Los seguros se organizaron con caractersticas que hoy denominaramos
mutuales.
El seguro es definible como un reparte de carga individual entre ms miembros
a fin de aligerar la misma. A diferencias de las organizaciones de origen
capitalista, el sistema islmico es de carcter mutualista.
Las unidades de seguro pueden generar comercio con los fondos disponibles,
despus de cumplimentar con las obligaciones si las hubiese.

VII. DERECHO PENAL:

Como toda sociedad teocrtica, el castigo de las infracciones est reservado nicamente a Dios.
Esto como postulado general, aunque la aplicacin de las penas se dejaba alinderes de los
hombres. Entre los rabes ms primitivos, el delincuente era expulsado de la tribu y quien lo
encontrara vagando por el desierto poda matarlo si lo juzgaba oportuno.
La base del derecho criminal musulmn de la poca posterior a las reformas mahometanas, fue
la ley del Talin en parte atemperada por un primitivo sistema de compensacin basndose
multas con cierta similitud al derecho germnico primitivo. Estas multas no eran fijas sino que
se calculaban segn la gravedad del delito, la clase social y la especie del mismo. Por ejemplo
se mataba a una mujer, la multa por ese crimen era la mitad de lo que poda haber sido si el
muerto era un hombre.
El hurto era castigado con mutilacin de las manos y caso de reincidencia con la de un pie. La
calumnia, sobre todo la del falso testimonio en un caso de fornicacin era castigada con azotes
en pblico. Derecho a la aplicacin de la pena del Talin en caso de homicidio, la tenan
nicamente los musulmanes y los cristianos y judos siempre y cuando pagaran los tributos de
ley y tuvieran permiso para residir dentro de los musulmanes. Sin embargo, la aplicacin de la
ley del Talin no era indefectible, porque si lo quera el ofendido o su familia se poda aceptar
una compensacin pecuniaria. Pero la comunidad aunque los ofendidos aceptaran la
compensacin, castigaba al delincuente. As que por un homicidio, se hubiera o no pagado la
compensacin o se hubiera ejercido la ley del Talin exista la pena de 100 azotes en pblico o
un ao de prisin. Se nota un avance en la concepcin del delito no como algo dirigido solo en
contra de una persona, sino en contra de la comunidad que tena autoridad y derecho para
17
defenderse del trasgresor.
Haban delitos de ndole religiosos que se castigaban con gran dureza: el apostata salvo que se
arrepintiera de su apostasa en pblico y de acuerdo con un ceremonial, mereca la pena de
muerte al igual que el blasfemo para quien no caba ningn arrepentimiento.
1. Organizacin judicial
Todo entendido en derecho se llama alim (que quiere decir docto o sabido); todos
ellos reunidos en una especie de colegio de abogados, llamados Consejo de los Ulema
(ulema es el plural de alim). Un abogado titulado se llama Muft y al presidente del
Colegio de los Ulema se le conoce con el gran nombre de Gran Muft; es un gran
personaje con poderes solo comparables con los del Gran Visir (primer ministro).
Los jueces superiores se llaman Mollahs y los de inferior categora Cadis. Estos
ltimos tienen tambin funciones administrativas, pues a un tiempo son los
gobernantes de su ciudad, es decir, que el Cad es un funcionario mixto, judicial y
administrativo. De su nombre proviene la palabra alcalde.
El castigo del culpable sigue siendo, en el derecho musulmn, en parte, un asunto de
derecho privado: Efectivamente, en varios casos no es la autoridad, si no el propio
damnificado quien tiene el derecho de obtener el castigo del delincuente o de
condenarle la pena o de ejecutarla personalmente (como ocurre cuando hay flagrancia).
a) Delitos contra la vida y el cuerpo
Las penas son el talin (qisas) y la composicin (diyah).La pena del talin se aplica
en caso de homicidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talin no es admitido
o se renuncia al mismo, se puede perder la composicin, que puede ser grave o leve;
en caso de homicidio, consiste en la entrega de cien camellos, cuya calidad y edad
se determinan de acuerdo con la naturaleza de la composicin, o, de no ser tales
animales disponibles, el valor correspondiente. No se hace lugar a la pena del talin
por ejemplo por falta de dolo o en caso que la vctima sea un infiel y el autor un
musulmn o, respectivamente, una mujer o un esclavo, y un hombre libre; tampoco
se aplica el ius talionis al que ha matado o herido a su propio hijo. Infieles, mujeres
y esclavos reciben una composicin inferior a la que correspondera si la victima
fuera un musulmn o libre.

18
b) Delitos cuya comisin comporta penas fijas
Los delitos son:

La apostasa, o sea el acto por el cual el musulmn abjura de su fe, y la

blasfemia o injuria contra dios, un ngel o un profeta: si el apostata no se
retracta es condenado a muerte.
La fornicacin, esto es la relacin sexual con las esclavas: la pena varia de 100
azotes a la lapidacin.
La calumnia (entendida como falsa imputacin de fornicacin de parte de un
musulmn jurdicamente capaz): 80 azotes.
El hurto: amputacin de la mano derecha y, en caso de residencia,
amputacin del pie y mano alternativamente.
La ingestin de bebidas embriagantes: 40 azotes.
El bandolerismo: las penas varan de la muerte a la fustigacin.

Los delitos cometidos contra infieles y esclavos son castigados como penas
inferiores (por lo general la mitad que las aplicadas a delitos contra libres, pero
tambin es inferior la pena si autores de los delitos son infieles o esclavos.

c) Delitos, no contemplados por la ley, que comportan otra transgresiones a los

preceptos divinos:
La fijacin de la pena quedaba librada a la libra y amplia apreciacin del juez, pero
en todos los casos la pena debe estar debajo de la correspondiente pena fija.

As por ejemplo, si el juez conmina la pena de la fustigacin, puede aplicar, a lo sumo,

39 azotes si el reo es libre, y 19 si es esclavo, y no, respectivamente, los 40 y 20 que
compota la pena fija de la fustigacin (ingestin de bebidas embriagantes).

Con respecto a algunos delitos, como ser homicidio culposo, se pueden imponer,
adems de la pena, penitencias expiatoria (kaffarah), que consisten por ejemplo, en
la manumisin de un esclavo o, de no existir la posibilidad, en un ayudo de tres das.

d) Derecho judicial:
El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio de qadi, juez
nico en lo civil y lo penal, inapelable, que el mismo nombra. Para desempear el
cargo, se exige la condicin de musulmn, libertad, sexo masculino (pero la escuela
19
heneffi admita las mujeres) plenitud de facultades fsicas e intelectuales, moralidad
sin tacha, conocimiento perfecto de la ley. El juez tiene que atenerse al fin
correspondiente a la escuela que pertenece, salvo que la autoridad no imponga
mandato determinado.

No puede juzgar de acurdo a su apreciacin personal. Puede fundamentar el fallo

tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene el hecho. Debe recabar, en
casos especiales, la opinin de los doctores del lugar. Puede intentar que las partes
lleguen a una transaccin.

Las atribuciones normales del qadi incluyen, adems del conocimiento y resolucin
de los litigios planteados ante su tribunal, otros actos, como proveer de tutela a los
menores e incapacitados y velar por la buena administracin de las fundaciones
piadosas. Tambin puede ser nombrado, en su distrito, un qadi con atribuciones
restringidas: qadi de matrimonios, qadi militar, etctera.

Una sentencia equivocada puede ser reformada por el mismo qadi o por su sucesor,
siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquel.

La principal sancin del incumplimiento de los deberes de parte del juez, es la que
allah reserva para los pecadores en el da supremo.

En los estados musulmanes, con excepcin de aquellos que se aplica estrictamente

la ley, se ha ido formando una doble jurisdiccin, religiosa y laica.

La primera atiende a los asuntos relacionados con el derecho de familia, hereditario,

fundaciones piadosas, etctera.

La segunda es competente para los dems asuntos y admite criterios adoptados por
legislaciones europeas.

El procedimiento es muy simple. Las pruebas instrumentales tienen valor solo para
el sistema malaqu. Pruebas importantsimas son la testifical cuando sea prestada,
aun sin juramento, por dos testigos varones, musulmanes y libres.

En algunas cuestiones en que comnmente sern competentes solo las mujeres

(parto, etctera), se necesitaran como testigos cuatro mujeres o bien un hombre y
dos mujeres. El testimonio de los infieles esta desprovisto de valor.
20
 La ley admite un juramento especial en caso de homicidio, si el pariente ms prximo
de la vctima seala como autor una o ms personas, pero sin probar su culpabilidad.

Si el juez puede pensar que, atento a las circunstancias en que se ha verificado el

delito, la denuncia es fundada, y el actor jura 50 veces seguida que dice la verdad, el
acusado tiene que pagar la composicin. Pero dicha suposicin a favor del actor no
existe, se absuelve al acusado, una vez que este haya jurado, 50 veces seguidas, que
es inocente.

En el derecho musulmn, las sanciones estn previstas en el Corn, que es la

principal fuente del derecho, sobre todo en la parte medinesa que fue revelada
despus de la creacin del Estado islmico entre los aos 622 y 632. Las sanciones
son difciles de encontrar en el Corn, ya que este no est dispuesto en orden
cronolgico o temtico, sino segn la dimensin de los captulos. Para encontrarlas
es necesario contar con una tabla analtica jurdica del Corn. Adems del Corn, se
encuentran las colecciones de la Sunna de Mahoma, que relata sus palabras,
acciones y gestos. La Sunna de Muhammad es la segunda fuente del derecho; se
impone a los musulmanes, en virtud del Corn: Obedeced a Al y al Enviado. No le
volvis la espalda [...] Al no ama los infieles que no creen en l!; y Quien obedece
al mensajero de Dios obedece a Dios.

2. Quin establece las sanciones?

La sancin es una medida reprobatoria establecida por aquel que elabora la ley en
contra de quien la viola. Detrs de la idea de sancin, est la clasi2cacin de las acciones
humanas, generalmente en cinco categoras: obligatorias, prohibidas, recomendadas,
permitidas y reprobadas; o, ms brevemente, la idea del bien y del mal, de lo lcito e
ilcito.
En toda sociedad, es el grupo dominante quien determina lo bueno y lo malo, lo lcito e
ilcito. Por lo tanto, en una sociedad democrtica es la mayora quien decide acerca del
bien y el mal; en una dictadura, lo hace el dictador; en una sociedad de esclavos, los
esclavistas, etctera.
Los musulmanes consideran que cada grupo humano simplemente depende
Sus propios intereses. Solo Dios es bondadoso y neutral, y puede decidir lo que est mal
y lo que est bien1, gracias a los mensajes divinos transmitidos por los profetas.

21
 El hombre interviene solo en los mbitos que no se rigen por la ley religiosa o para
inferir, por analoga y a partir de las normas religiosas, otras normas aplicables a
situaciones no previstas inicialmente por las normas religiosas.
A este respecto, existe una diferencia entre el Antiguo Testamento y el Corn (textos
legislativos) y el Evangelio (texto moralista con muy pocas normas jurdicas).
Cuando los escribas y los fariseos le trajeron a Jess una mujer sorprendida en delito de
adulterio y le preguntaron qu pensaba de la lapidacin prevista por la ley de Moiss,
respondi: Que aquel de vosotros que est sin pecado, le arroje la primera piedra. Y
como todos se fueron sin atreverse a arrojar una piedra, le dijo a la mujer: Yo tampoco,
no te condeno. Vete y no peques ms.
Algo similar ocurri a Mahoma. Le trajeron un hombre y una mujer judos que haban
cometido adulterio. l pregunt acerca de la pena prevista por el Antiguo Testamento.
Los judos le respondieron que el Antiguo Testamento prevea la lapidacin4 y que su
comunidad haba decidido cambiar la norma, ya que nicamente se la aplicaba a los
pobres. En lugar de esta pena, esta comunidad haba decidido ennegrecer las caras de
los culpables con carbn, llevarlos en procesin y 3agelarlos, independientemente de su
estatuto social. Mahoma rechaz esta enmienda, estimando que era su deber
reestablecer la norma de Dios
3. Dnde se encuentran las sanciones?
En los sistemas democrticos, las sanciones se encuentran en las leyes aprobadas por el
poder legislativo, que emana del pueblo. En los sistemas religiosos, las sanciones se
encuentran en fuentes religiosas. En el derecho judo, se encuentran en el Antiguo
Testamento, sobre todo en sus primeros cinco libros llamados el Pentateuco. Tambin
estn contenidas en fuentes secundarias, incluyendo la Mishn y el Talmud, conocidas
como la Biblia oral, transmitida por las autoridades religiosas judas.
En el derecho musulmn, las sanciones estn previstas en el Corn, que es la principal
fuente del derecho, sobre todo en la parte medinesa que fue revelada despus de la
creacin del Estado islmico entre los aos 622 y 632. Las sanciones son difciles de
encontrar en el Corn, ya que este no est dispuesto en orden cronolgico o temtico,
sino segn la dimensin de los captulos. Para encontrarlas es necesario contar con una
tabla analtica jurdica del Corn. Adems del Corn, se encuentran las colecciones de la
Sunna de Mahoma, que relata sus palabras, acciones y gestos. La Sunna de Mahoma es

22
 la segunda fuente del derecho; se impone a los musulmanes, en virtud del Corn:
Obedeced a Al y al Enviado. No le volvis la espalda [...] Al no ama los infieles que no
creen en l!; y Quien obedece al mensajero de Dios obedece a Dios.
4. Clasificacin de las penas en el derecho musulmn
Basndose en las dos fuentes antes mencionadas, los juristas musulmanes clsicos
distinguen dos categoras de delitos: Los delitos punibles con penas fijas (had)
previstos por el Corn o la Sunna de Mahoma. Esta categora incluye los siguientes
delitos: hurto, asalto, insurreccin armada, adulterio, acusacin de adulterio, consumo
de bebidas fermentadas, apostasa y agresin contra la vida o la integridad fsica. Las
penas previstas para sancionar estos delitos se aplican siguiendo condiciones estrictas
que varan segn las escuelas. Estos delitos son imprescriptibles.
Los delitos punibles con penas discrecionales (tazir). Esta categora incluye los
delitos antes mencionado, en ausencia de una de sus condiciones. Tambin incluye los
delitos no previstos en la primera categora. Si se cumplen las condiciones de un delito,
el culpable no puede obtener la gracia (revisin de la pena, total o parcialmente, o
conmutacin en una pena ms leve). Esto se deriva del versculo cornico: Esas son las
leyes de Dios No las violis! Y quienes violen las leyes de Dios sern los opresores.
5. Cul es el propsito de las sanciones?
Los juristas musulmanes consideran que el derecho musulmn tiene como objetivo
proteger tres categoras principales de intereses: los intereses indispensables, los
intereses necesarios y los intereses de mejora. Nos limitamos a abordar los intereses
indispensables, que son de cinco tipos: la preservacin de la religin (din), la
preservacin de la vida y de la integridad fsica (nafs), la preservacin de la razn (aql),
la preservacin de la descendencia (nasl) y la preservacin de la propiedad (mal). - La
preservacin de la religin (din). El derecho musulmn garantiza la libertad religiosa:
No se puede forzar a nadie a aceptar la religin. El buen camino ha quedado claramente
diferenciado del extravo. As que, quien descrea de los falsos dioses y crea en Dios, se
habr aferrado al asidero ms 2rme, en el que no hay 2suras11. Pero al mismo tiempo,
para salvaguardar la religin, castiga con la muerte a los que abandonan el Islam o
intentan alejar al musulmn de su fe, estimando que La idolatra es peor que matar12.
- La preservacin de la vida y de la integridad fsica (nafs). Para ello, el derecho
musulmn prescribe la ley del talin y el pago del precio de la sangre. Priva de su

23
herencia al heredero que ha atentado en contra de la vida del difunto. Tambin prohbe
el suicidio y lo sanciona en el ms all. - La preservacin del juicio (aql). El entendimiento
humano debe ser preservado para que la persona no se porte perjuicio a s misma y a la
sociedad y no caiga a cargo de esta ltima. Con este 2n, el derecho musulmn prohbe
el consumo de vino y narcticos. - La preservacin de la descendencia (nasl). Para ello,
el derecho musulmn regula y protege el matrimonio, prohbe la acusacin de adulterio
y la acusacin calumniosa de adulterio, y castiga severamente los dos delitos. - La
preservacin de la propiedad (mal). Para ello, el derecho musulmn regula las
transacciones de adquisicin de propiedad, prev la amputacin de la mano al 10 2: 229.
11 2: 256. 12 2: 191. Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh 250 ladrn, prescribe la indemnizacin
a favor de la vctima e impone la interdiccin judicial de los prdigos y dbiles mentales
para evitar que dilapiden sus bienes. Vela por la reparticin de los bienes, prohbe el
acaparamiento de los productos de consumo y condena la explotacin de las personas
por la usura. Los intereses antes mencionados estn clasi2cados por orden de prioridad,
con importantes consecuencias, como sigue: - La preservacin de la religin viene antes
que la preservacin de la vida. Por lo tanto, no se puede invocar la prohibicin de matar
o suicidarse para no participar en la guerra santa o para no matar a un apstata. - La
preservacin de la vida pasa antes que la preservacin del juicio. As, est permitido
consumir vino si la sed pone en peligro la vida. - La preservacin de la vida pasa antes
que la preservacin de la propiedad. Por lo tanto, si alguien tiene hambre y est en
riesgo de muerte, tiene el derecho de robar la propiedad ajena, a condicin de
indemnizar ms adelante al despojado, si tuviera los medios. - La preservacin de la vida
pasa antes que el respeto a las normas en relacin con la descendencia. Por lo tanto, si
una mujer est enferma, se puede permitir el tratamiento por parte de un hombre si no
es posible encontrar una doctora. Observemos que aun cuando los juristas musulmanes
tratan de encontrar un propsito detrs de cada norma, constatan sin embargo que
ciertas normas se derivan de una voluntad unilateral de Dios, sin propsito aparente o
que la razn humana es incapaz de descubrir al menos en esta vida. Este es
particularmente el caso de las cantidades legales (al-muqaddarat al-shariyyah):
nmero de genu3exiones en la oracin y de vueltas que se deben de dar alrededor de
la Kaaba durante el peregrinaje, el porcentaje de la zakat, el nmero de ltigos para las
diferentes sanciones.

24
 Pena de muerte
El respeto de la vida y la pena de muerte Uno de los diez mandamientos dispone:
No matars. Este versculo se puede interpretar como: de propia iniciativa (es
decir, sin la aprobacin de la comunidad) o de ninguna manera (es decir, en lo
absoluto). De hecho el Antiguo Testamento prev la aplicacin de la pena de
muerte, ya sea en virtud de la ley del talin o como sancin para ciertos delitos:
idolatra; trabajo en el da de Sabbat; ofensa a los padres; hurto; adulterio;
incesto; prostitucin; no virginidad de la mujer; homosexualidad; relaciones
sexuales con animales; brujera, etctera.
Los musulmanes repiten sin cesar que el Islam es una religin tolerante, que
garantiza la libertad religiosa. Tres pasajes del Corn son citados a menudo como
prueba de ello: No se puede forzar a nadie a aceptar la religin!; Y di: La
Verdad procede de vuestro Seor, por tanto, quien quiera que crea y quien
quiera que no crea; Y si tu Seor hubiera querido, todos los que habitan la
Tierra habran tenido fe. Acaso quisieras obligar a las personas a que fueran
creyentes? No es posible que ningn alma crea si no es con permiso de Dios y l
hace dudar a quien no razona. Sin embargo, estos versculos no impidieron a
los legistas musulmanes, al igual que sus colegas contemporneos judos y
cristianos, prever la pena de muerte contra aquel que abandonara su religin.
De hecho, para estos legistas la libertad religiosa es una libertad unidireccional,
un poco como en la crcel: entrada libre, prohibido salir. En principio, existe la
libertad de convertirse o no en musulmn. Pero aquel que es musulmn una vez,
debe permanecerlo para siempre, aunque haya heredado el Islam de sus padres.
El Corn se invoca como prueba de la libertad religiosa, pero tambin como
fundamento de la pena de muerte contra un musulmn que abandona el Islam;
sin embargo, ningn versculo prev tal pena.
Castigos corporales
1. Amputacin de un miembro:
De acuerdo al Corn, Faran aplicaba la sancin de amputacin de la mano y
del pie. La amputacin de un miembro corresponde a la aplicacin de la ley
del talin, de la cual tratan los versculos antes mencionados: ojo por ojo,
diente por diente, etctera. Obviamente, esto requiere que la persona

25
 culpable posea un rgano equivalente. Por lo tanto, una mujer que arrancara
un testculo a un hombre deber pagar el precio del testculo que no posee.
Por otra parte, la amputacin est prevista por el Corn como castigo por el
delito de harabah, como lo indica el versculo 5: 33 antes mencionado. Por
ltimo, el Corn prev la amputacin de la mano por el delito de robo: Y, al
ladrn y a la ladrona, cortadles la mano en pago de lo que hicieron, como
escarmiento procedente de Dios. Y Dios es poderoso, sabio
2. Precio de la sangre:
Est previsto por el versculo 2: 178, antes mencionado, en caso de obtener
el perdn por un delito punible por la ley del talin; e igualmente en caso de
homicidio involuntario, en el versculo 4: 92 al que hicimos referencia.
3. Latigazos:
El versculo 24: 2 antes mencionado del Corn prescribe latigazos en los casos
de adulterio. Tambin los prescribe el versculo 24: 4 contra aquel que
acusara a otro de adulterio sin presentar cuatro testigos.
Castigos que establece la ley islmico:
1. ADULTERIO: Lapidacin.
2. PROSTITUCIN: Lapidacin.
3. ASESINATO: Lapidacin.
4. ROBO: Amputacin.
5. BEBER ALCOHOL: Azotes y palizas.
6. FALTA DE RESPETO AL RAMADN: Flagelacin (latigazos).

LAPIDACIN:
La lapidacin es la tortura que consiste en enterrar a las mujeres condenadas, en
un pozo, donde se cubren hasta la cabeza y se les apedrea con piedras, ni muy
pequeas ni muy grandes (para alargar la muerte y provocar ms dolor) haciendo
que sufran un increble dolor hasta que mueren desangradas.
Las mujeres condenadas a lapidacin son acusadas de haber cometido adulterio,
de haber matado, o de haber mantenido relaciones sexuales fuera del
matrimonio.
Si una mujer mantiene una relacin sexual privada y libremente, y no lo hace con
su marido, est cometiendo delito y puede ser juzgada y condenada a muerte.
26
 Es el mismo caso el de las divorciadas, que no pueden tener relaciones con nadie
sin casarse de nuevo antes.
En el caso de las violaciones, la mujer violada no tiene ninguna credibilidad,
necesita al menos 4 testigos presenciales del acto, y no pueden ser ni familiares
ni amigos. Es decir, para que una mujer violada no sea condenada a muerte, debe
ser violada en presencia de ms de 4 desconocidos y despus que estos estn
dispuestos a declarar a su favor.
Si la mujer violada se queda embarazada, el hijo ser la prueba material del delito
de adulterio y la mujer ser lapidada en cuanto el beb pase el perodo de
lactancia.
Lo curioso es que en ningn momento Al defiende ni la lapidacin, ni
flagelacin, ni cualquier tipo de castigo a la mujer. Dice textualmente en el
Corn: Si ella comete adulterio, perdnala.
Por lo que los musulmanes que ejecutan estas condenas estn tomndose la
justicia por su cuenta, creando sus propias normas y negando lo que dice Al, a
quien supuestamente siguen.
En caso de los adlteros casados:
En cuanto a los cuatro testigos:
No deben ser familiares ni amigos del denunciante.
Ni tener motivos de simpata ni antipata, ni nada que ganar con la condena de
ninguno de los dos.
Deben ser testigos presenciales, no sirviendo un testimonio meramente
circunstancial, y no pueden huir, morir ni dudar de su testimonio hasta el
cumplimiento de la pena.
Las versiones de los testigos no pueden presentar discrepancias.

Los inculpados debern ser "descubiertos en el acto" y, para mayor seguridad

"es necesario que no pase un hilo entre los dos cuerpos" para asegurarse de que
hubo coito.
En caso de la auto confesin deber probarse que la persona est en perfectas
condiciones mentales, la auto inculpacin deber repetirse 3 veces (con el
suficiente tiempo entre una y otra para que cambie de estado de nimo), si se
27
 desdice a la cuarta vez de la auto confesin ya no tendr validez y, en caso de
que el inculpado decida huir durante el acto de lapidacin, le ser permitido sin
persecuciones o consecuencias en su acto.
En cuanto al embarazo, no es prueba de haber mantenido relaciones sexuales,
ya que la mujer pudo haber sido violada, no involucrando a la mujer en esta
pena.
En caso de los adlteros solteros:
Los requisitos de los testigos debern ser los mismos que con los adultos
casados, as tambin su inculpacin y en el caso de embarazo.

ABLACIN GENITAL FEMENINA:

La mayora de los musulmanes se sitan en contra de esta tcnica, pero se sigue
efectuando en algunas tribus de pases musulmanes (como Sudn, Egipto, etc...)
Es una forma de mutilacin de los rganos genitales femeninos por razones
religiosas o rituales, a menudo como parte de un rito de iniciacin. La ablacin
genital femenina, tambin conocida como clitoridectoma, implica la extirpacin
quirrgica de partes del cltoris y de los labios mayores y menores. Tambin se
practica a veces la infibulacin, que consiste en coser los labios mayores dejando
slo una pequea apertura por la que pueda fluir la orina y el lquido menstrual.
El cltoris es extremadamente sensible y juega un papel fundamental en la
estimulacin sexual femenina. Hay quien alega que su mutilacin, adems de
presentar razones religiosas o rituales declaradas, se realiza con el fin de eliminar
el deseo sexual femenino, mal visto en algunas sociedades, controlar las
relaciones sexuales extramatrimoniales y obligar a la mujer a desempear un
papel sexual pasivo.
Las mujeres que han sufrido este tipo de intervencin sufren grandes dolores
cuando mantienen relaciones sexuales o dan a luz. Este tipo de operacin
presenta ciertos riesgos, ya que al ser normalmente realizada por comadronas
no cualificadas y en condiciones poco higinicas, existe el peligro de que la
paciente contraiga infecciones como el ttanos. Adems, la infibulacin puede
producir una retencin del lquido menstrual y provocar la muerte
Sanciones morales:

28
1. Privacin del derecho a testificar:
El versculo 24: 4 anterior priva al calumniador del derecho a testificar. Lo
mismo ocurre en el caso de falso testimonio en relacin con el testamento.
2. Liberacin de un esclavo:
El Corn estipula en el versculo 4: 92 antes mencionado la liberacin de un
esclavo en caso de homicidio involuntario. Lo mismo sucede en caso de
incumplimiento de un juramento: Dios no tendr en cuenta vuestros
juramentos hechos a la ligera, pero s os toma en cuenta los juramentos con
los que os comprometis conscientemente. En compensacin, alimentaris
a diez necesitados de manera similar a como alimentis a vuestras familias o
les vestiris o liberaris un esclavo. Y quien no pueda, que ayune tres das.
Esa es la compensacin por vuestros juramentos incumplidos. Cumplid
vuestros juramentos. De esta manera os aclara Dios sus seales. Quizs seis
agradecidos. Por ltimo, esta sancin est prevista contra aquel que
compara a su esposa con su propia madre (frmula mediante la cual el
marido dice que se abstendr de tener relaciones sexuales con su esposa, la
cual es comparada a su propia madre): Quienes repudian a sus mujeres
mediante la frmula: Eres para m como la espalda de mi madre! y la
repiten, deben, antes de cohabitar de nuevo, manumitir a un esclavo. Se os
exhorta a ello. Al est bien informado de lo que hacis
3. Alimentar y vestir a indigentes:
El Corn ordena alimentar y vestir a los necesitados como una sancin
impuesta a quienes hayan cometido algn delito menor: el incumplimiento
del ayuno o de un juramento; la cacera en estado de ihram; la comparacin
entre la mujer y la madre; o la violacin de la prohibicin de afeitarse la
cabeza durante la peregrinacin.
4. Hacer un sacrifico:
El sacrificio est prescrito en caso de no poder hacer la peregrinacin80 y
cuando se practica la cacera en estado de ihram.
5. Ayunar:
El ayuno est prescrito en caso de violacin de la prohibicin de no afeitarse
la cabeza durante la peregrinacin, de homicidio involuntario83, de

29
 incumplimiento a un juramento, de cacera en estado de ihram y de
comparacin entre la mujer y la madre.
6. Otras sanciones:
El Corn prescribe otras sanciones entre las cuales mencionamos:
Golpear a la mujer por mal comportamiento (nushuz).
Repudiar a la mujer por mal comportamiento (nushuz).
Confinar a las lesbianas en su domicilio, hasta la muerte.
Un claro ejemplo de las normas penales es el siguiente caso:
Los islamistas lapidan a una nia de 13 aos en Somalia
Aisha Ibrahim Duhulow, muri el lunes 27 de octubre a manos de un grupo
de 50 hombres que la lapidaron hasta la muerte en el puertomeridional de
Kismayo, ante un millar de espectadores.
Ni era una mujer, ni tena 24 aos, ni era una adltera. Si hay un pas en el
mundo en el que lo malo se convierte en peor, se es y desde hace dcadas,
Somalia. Y la historia de Asha Ibrahim Dhuhulow, la supuesta mujer de 24
aos lapidada en pblico el pasado lunes en la ciudad portuaria de Kismayo,
es slo un reflejo. Porque no era mujer, sino casi nia. Asha no tena 24, sino
14 aos. No haba cometido adulterio. Haba sido violada por tres hombres
del clan ms poderoso de la ciudad. Ayudados por el tribunal islmico
impuesto por las milicias integristas de Al Shabab, la muerte a pedradas de
la menor sirvi para borrar todo rastro del crimen.

Somalia, inmersa en el caos entre un gobierno incapaz, seores de la guerra,

islamistas radicales, ejrcito etope, piratas, soldados de la fuerza de paz
africana, (a sumar Estados Unidos, con espordicos ataques areos), algunos
enfrentados, todos armados, acumula vctimas. Asha, una ms.
Asha no slo muri vctima. Naci vctima ya. En el campo de refugiados de
Hagardeer, en el sur de Kenia, en 1995, donde su familia tuvo que refugiarse
tres aos antes, huyendo desde Mogadiscio de los ataques contra su clan, el
de los Galgale, una minora en Somalia. Fue la ltima en nacer, la
decimotercera de seis hermanos y seis hermanas, segn explic Ibrahim
Dhuhulow, el padre de la nia, por telfono.

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Con la voz quebrada, Dhuhulow relat que Asha, que acuda a la escuela en
el campo de refugiados, padeca epilepsia, por lo que la familia decidi
enviarla con su abuela en Mogadiscio, donde podra recibir mejor atencin
mdica. Kismayo estaba en su camino. Pero no contaban con la sempiterna
guerra. En agosto, las milicias integristas de Al Shebab se hicieron con el
control de la ciudad. Asha, "una nia muy dulce, muy humilde", se qued
atrapada en Kismayo, donde pudo sobrevivir estos dos meses gracias a los
conocidos que haba hecho en el camino. El dinero para llegar a Mogadiscio
se le acababa, segn deca a su padre por telfono. La noche del sbado, tres
hombres se le acercaron y la obligaron a acompaarlos a la playa, donde la
violaron.

Bajo consejo paterno, ella acudi a los tribunales y denunci a sus violadores,
que fueron arrestados. Y aqu se inicia, segn declaraciones de Ibrahim
Dhuhulow, la serie de desatinos que acabaran con la nia atada y enterrada
hasta el cuello, lista para la ejecucin.

Una hora antes de que la ejecutaran, Asha logr llamar a su padre. "Me dijo:
'Pap, soy tu hija, me van a matar, por favor, diles que me perdonen'. Le
pregunt quin la iba a matar y por qu alguien iba a hacer algo as. Me dijo
que el hombre a su lado no le permita decirme las razones. Le ped hablar
con el hombre. Le pregunt: 'Quin eres t?, por qu vas a matar a mi
hija?'. Me contest que no me poda responder a eso, 'pero que sepas que
tu hija va a ser lapidada en una hora'. Me desmay".

De acuerdo con la reconstruccin que el padre y los conocidos de Asha en

Kimbayo han podido ir haciendo de los hechos, los familiares de sus
agresores la convencieron con buenas palabras para que acudiera al tribunal
islmico, retirara su acusacin y perdonara a los tres hombres. Le daran
dinero y joyas. Ella accedi, pensando que podra llegar a Mogadiscio con el
dinero. Mientras, los mismos familiares acusaron a Asha ante el Tribunal

31
Islmico por extorsin. Cuando Asha, en su inocencia, retir la denuncia, fue
arrestada y acusada de adulterio, de mantener relaciones sexuales sin estar
casada.

"No le preguntaron nada, no trataron de hablar con ella, ni siquiera la visit

un mdico", asegura Hassan Shire Sheik, director del Proyecto de Defensa de
los Derechos Humanos en el Este y en el Cuerno de frica (EHAHRDP). "Se
hacen llamar tribunales pero no tienen ningn conocimiento legal". Shire
Sheik confirma las palabras del padre de Asha segn las cuales la nia se
qued sin defensa alguna tambin por el carcter minoritario de su clan, que
no posee armas. "Nadie de su clan estaba en la ciudad, nadie armado estaba
a su favor". Sheik, impulsor de diversas asociaciones de defensa de los
derechos humanos en Somalia -por lo que tuvo que huir de su pas y
refugiarse en Canad y Uganda-, se sulfura al hablar del caso: "Ni cuando las
Cortes Islmicas se hicieron con el control de Mogadiscio en 2006 vimos
ejecuciones as. Dnde est la ley? Quin la defendi? Cmo se mata a
una nia de catorce aos? Estn locos".

Lo mismo debi de pensar los testigos de la ejecucin. Un millar de personas

que se acercaron al estadio de ftbol de Kimbayo, a los que se les dijo que
se iba a lapidar a una mujer de 34 aos, prostituta, bgama, adltera. Pero
pudieron ver y or a Asha antes de que le cubrieran la cabeza con un
capuchn. Asha la nia protestaba su inocencia. Unos cuantos trataron de
romper filas y acudir en su ayuda.

Los milicianos integristas abrieron fuego contra la multitud. Mataron a un

nio. Otras seis personas resultaron heridas. Por ello, posteriormente, los
islamistas se disculparon y aseguraron que buscaran a los responsables de
los disparos. No por las piedras, transportadas hasta el estadio en un camin.
Nadie ms se atrevi a proteger a la pequea. Cincuenta hombres rodearon
a Asha, la cubrieron la cabeza en un capuchn sollozante, e iniciaron el
lanzamiento de proyectiles.

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Hasta tres veces tuvieron que interrumpir la ejecucin para comprobar si la
nia todava viva. "Mi nia iba a la escuela, mi nia iba a ver a su abuela, no
s qu tipo de ley permite matar a una nia de catorce aos", se desespera
Ibrahim Dhuhulow, que sabe que algunos testigos dicen que pareca que la
nia tena problemas mentales y le duele pensar que pudo haber tenido un
ataque epilptico sin ser asistida por nadie ms que por sus verdugos.
No es el nico que se desespera. El responsable de EHAHRDP recuerda que
Al Shabab es un grupo calificado de terrorista por el gobierno de los Estados
Unidos, con vnculos con Al Qaeda. Al Shabab (La Juventud) fue formado
como reaccin a la invasin del ejrcito etope de Somalia en 2006 para, con
el patrocinio de los Estados Unidos, acabar con la Unin de Cortes Islmicas
que se haban hecho con el control de buena parte del sur del pas y de su
capital. El Islam practicado en Somalia ha sido siempre moderado, pero
parece que eso se acaba. "Van camino de convertirse en talibanes, estamos
asistiendo a una primera fase de la conversin de Al Shabab en talibanes",
asegura Shire Sheik, que considera que la ejecucin de Asha "es una muestra
de lo que nos espera: asesinatos pblicos a sangre fra y publicitados por
todos los medios para dar ejemplo".
El defensor de los derechos humanos somal considera que Asha sirvi no
slo para cubrir a los autores de la violacin, "sino tambin para atemorizar
a la poblacin, a aquellos clanes que no tienen poder". Para Shire Sheik, "es
necesaria una intervencin internacional efectiva y poder salvar lo que nos
queda de Somalia".
EHAHRDP public recientemente un informe sobre la violacin de los
derechos humanos en el pas del Cuerno de frica en el que se constata que
el respeto por la vida de los ciudadanos en Somalia no es preocupacin ni del
gobierno que se apoya en el ejrcito somal, ni de los grupos integristas
islmicos que van, poco a poco, recuperando el terreno perdido. Se calcula
que nueve de cada diez ciudadanos ha sido obligado a dejar sus casas en los
dos ltimos aos. Un milln de personas ha sido desplazado por el conflicto
blico.
Amnista Internacional, conden ayer duramente la ejecucin de Asha, cuya

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 muerte "es otro caso de abuso de derechos cometidos por combatientes en
el conflicto de Somalia, otro que demuestra la importancia de investigar y
documentar dichos abusos a travs de una Comisin Internacional de
Investigacin".
Ibrahim Dhuhulow tiene a sus hijas enfermas por el dolor. Su suegro, su
cuado y dos de sus hermanos fueron asesinados por clanes rivales. A l le
hirieron y, herido, huy de Somalia. Ahora, slo recuerda una y otra vez las
ltimas palabras de Asha a punto de ser asesinada.

Factor del maltrato:

La vctima se convierte en verdugo Privar a alguien de la vida es la expresin suprema
de la agresividad humana. La agresividad es una enfermedad mental cuya cura requiere
el conocimiento de su causa. Una de las causas de la agresividad es el maltrato. Las
vctimas de persecucin a menudo se convierten a su vez en verdugos. Para crear un
hombre cruel, basta someterlo a la crueldad y acostumbrarlo al sabor de la sangre, de
preferencia desde su ms tierna infancia; de esta manera, pierde toda compasin por
los dems. Ahora bien, la primera violencia a la que son expuestos los nios
musulmanes, judos y americanos es la circuncisin. Joseph Leis, psiclogo americano,
escribi en 1949 acerca de los efectos de esta prctica: Acaso alguien puede creer
por un solo momento que el recin nacido, repentinamente agarrado por un hombre
con un cuchillo y amputado en la parte ms delicada de su cuerpo, no sufre ninguna
reaccin psicolgica debido a esta chocante brutalidad? El impacto de la circuncisin es
la causa de algunas bombas con efecto retardado que afectan negativamente el sistema
nervioso del nio y obstaculizan su desarrollo normal. Alice Miller, psicloga juda de
origen polaco, considera la circuncisin como el mayor crimen de la humanidad196 y
una de las causas de la violencia: Un ser humano nacido en un mundo fro e indiferente,
considerar su situacin como la nica posible [...] Contamos con estadsticas que
demuestran la existencia de un vnculo claro entre el descuido y los abusos sufridos
durante la infancia, por una parte, y la violencia subsiguiente del nio en la edad adulta.
Muchas personas ignoran que lanzan dinamita a nuestro mundo cuando someten a sus
hijos a abuso fsico o incluso psicolgico197. Miller estima que el cien por ciento de los
prisioneros de las crceles americanas han sido vctimas de abusos en su infancia. Ella

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 agrega que el futuro de nuestros hijos depende de nosotros los adultos. Gracias al
tratamiento que les demos podemos hacer de ellos futuros monstruos o seres humanos
responsables, con sentimientos. Ronald Goldman, tambin psiclogo judo, dedic todo
un libro a la relacin entre la circuncisin y la violencia en los Estados Unidos, la sociedad
ms violenta del mundo. La tasa de homicidios en este pas es catorce veces mayor que
la de Japn y ocho veces la de los pases europeos.

VIII. DERECHO PRIVADO:

El Derecho Privado, si seguimos nuestra divisin occidental (un tanto etnocntrica, lo
reconozco), ofrece importantes novedades y soluciones, teniendo en cuenta que se trata de un
sistema jurdico formulado en los siglos VII y VIII, con su propia dinmica adaptadora a los
nuevos tiempos y las soluciones que requieren stos. El Derecho de Familia, de fuertes races
culturales e histricas, consagra un derecho de base patriarcal y religiosa. La propiedad y el
Derecho de Obligaciones y Contratos, aparte de alguna singularidad de base histrica, contiene
una casustica detallada sin grandes diferencias con el Derecho occidental. Principio tan
avanzados como la fuerza mayor, el enriquecimiento injustificado aparecen consagrados por
el Derecho islmico desde el siglo VIII.
En apretada sntesis, la Ley Islmica puede dividirse, con criterio metodolgico occidental,
carente de valor para la doctrina islmica, en: Derecho Pblico y Derecho Privado. En el primero
incluimos, adems de los preceptos puramente religiosos referentes a la profesin de fe,
oracin, peregrinacin, ayuno, etc. cuyo carcter ritual y religioso va impregnado de un franco
matiz impositivo y jurdico consiguientemente; el Derecho referido al Imamato; Ejrcito y guerra
santa; Hacienda, Derecho Penal, etc. El Derecho Privado comprende las siguientes instituciones:
Derecho referente a las personas: Capacidad-Sexo-Edad-Enfermedad-Matrimonio e
Insolvencia.
Derecho de familia: Matrimonio: elementos, nulidad, perfeccionamiento y efectos,
resolucin.
Derechos reales: Patrimonio y derechos patrimoniales- Bienes en general- Clases de
bienes reales en general- La posesin- Transmisin de la posesin- Tutela de la posesin-
Efectos de la posesin- Prdida de la posesin- La propiedad: rgimen fundiario
musulmn- Lmites de la propiedad- Servidumbres- Modos de adquisicin de la
propiedad- Tutela - prdida- Derechos sobre la utilidad de la cosa- Enfiteusis.

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 Derecho de obligaciones: Obligaciones en general- Fuente de las obligaciones-
Obligaciones singulares (compraventa, alquiler...)- Donacin- Obligaciones derivadas de
hechos ilcitos- Contratos de garanta en general.
Derecho hereditario.
Derecho judicial.

1. Estado y capacidad de personas:

El presupuesto fundamental de capacidad del musulmn es, como se ha visto, la religin
de la persona, su pertenencia a la comunidad musulmana. Tiene la plenitud de derechos
el que, adems de musulmn, es varn, pber, probo, sano mental y fsicamente. El
concebido y no nacido ya es sujeto de derechos. La capacidad de gestionar
personalmente derechos, est limitada por distintos factores, como la edad, el sexo y el
uso deficiente de facultades mentales. En cuanto a la edad, est completamente
incapacitado para contratar, el menor de siete aos; desde los siete aos, puede cumplir
actos jurdicos estrictamente personales con intervencin del padre o del tutor. En lo
que respecta al sexo, la condicin de la mujer, que haba mejorado, gracias a Mahoma,
al ser la mujer igualada al hombre ante la religin, no experimento en cambio, mayores
modificaciones en el orden civil; para contraer matrimonio, necesita la intervencin de
un tutor; como testigo, su testimonio vale la mitad que el del hombre; los derechos
hereditarios que tiene son limitados; adquiere la capacidad de obrar al consumarse el
matrimonio o al llegar a una edad en la que ya no es probable que pueda casarse; la
poligamia, su claustracion tambin sealan, en forma inequvoca, la condicin de
inferioridad de la mujer.
El loco esta equiparado al impber, pero tiene validez algunos actos realizados por el en
los momentos de lucidez.
Tambin limitan la capacidad de obrar, por ejemplo, una enfermedad sin curacin y la
declaracin de insolvencia.
a) Arabia:
La civilizacin rabe surgi en la zona de Arabia o Yazirat-al-Araba, correspondiente
a la pennsula Arbiga, que se encuentra en el extremo suroeste de Asia, integrando
el llamado Cercano Oriente.
Con una superficie aproximada de 2,7 millones de km2, limita al norte con Jordania

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 e Irak, al sur con el mar Arbigo, al este con los golfos Prsico y de Omn y al oeste
con el mar Rojo. Hoy, comprende las naciones de Arabia Saudita, Bahrin, Emiratos
rabes Unidos, Kuwait, Omn, Qatar y Yemen.
Pese a ser un territorio desrtico, en su mayor parte, Arabia es una de las regiones
econmicas ms importantes del mundo, debido a que en su subsuelo hay enormes
acumulaciones de petrleo. En orden decreciente, las mayores reservas de la regin
se encuentran en Arabia Saudita, Emiratos rabes Unidos, Kuwait, Omn y Qatar.
b) Esclavitud:
Son esclavos los que adquieren esta condicin por nacimiento; nacen esclavos los de
hijos de esclavos; si el padre y la madre son de distinta condicin, el hijo sigue la de
la madre. Civilmente el esclavo es un buen venal. Su dueo puede venderlo, donarlo,
alquilarlo, empearlo, etc. No puede ejercer cargos jurisdiccionales, ni deponer
como testigo, no tiene el derecho de propiedad, pero, con el consentimiento de su
dueo, puede disponer de su peculio, representado por sus ganancias, y con el
comprar la libertad. Siempre que su dueo se lo permita, puede contraer
matrimonio y casarse con mujeres libres (de dos a cuatro, segn las escuelas). Puede
ser habilitado al comercio o al ejercicio de un arte. El dueo no tiene derecho de vida
o muerte sobre el esclavo, ni puede someterlo a malos tratos. Si la esclava,
concubina del dueo, da a luz, no puede ser enajenada, y cuando el muere, adquiere
la libertad y el hijo tiene los derechos que tendra si fuera legtimo.
El acto de dar libertad a los esclavos es considerado en el Islam altamente meritorio.
El dueo que manumite se convierte en patrono. El patronato comporta derechos
de tutela y sucesin, siendo su naturaleza similar al vnculo familiar.
El hombre libre no puede renunciar a su libertad. Un musulmn no puede esclavizar
a un compaero de fe.
Se puede decir, concluyendo, que el esclavo no carece, en el Islam, de derechos. En
cambio el esclavo romano fue tan solo una cosa.
Personas jurdicas son el erario pblico, la herencia yacente y las fundaciones
piadosas. La doctrina de las personas jurdicas no est desarrollada, en el Derecho
Musulmn, en forma sistemtica.
Cuando los tuaregs y los islamistas irrumpieron en aprovechar el norte de Mal, uno
de los viejos agravios que animan su campaa fue la esclavitud. Los tuaregs no eran

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antiguos esclavos, sino que eran, y en algunos casos siguen siendo, los dueos de
esclavos.
La invasin francesa del norte de Mal, la liberacin de las ciudades y pueblos bajo
dominio islmico, era un eco histrico de la emancipacin francesa original de los
esclavos de los Tuareg de nuevo en el perodo colonial. A pesar de los esfuerzos
franceses, los tuareg hicieron todo lo posible para aferrarse a sus esclavos y
los tuareg musulmanes todava continan manteniendo miles de esclavos en el
norte de Mali.
Mal no es nica. Al genocidio sudans se le dio fuerza teolgica y poltica por la
actitud que los rabes y los musulmanes que tienen el derecho natural a una
posicin superior a africanos animistas y cristianos. Y hoy, Omar Hassan al-Bashir, el
Carnicero de Sudn, sigue contando con el apoyo del mundo musulmn a pesar de
ser acusado de genocidio por el Tribunal Penal Internacional.
Los partidarios de la campaa del mundo musulmn para desplazar a la poblacin
indgena juda de Israel en favor de los colonos rabes los colonos que casualmente
acusan a Israel de apartheid. Cada ao la Semana del Apartheid israel se lleva a cabo
en los campus universitarios, en un intento de comparar la negativa de Israel a
permitir a los terroristas de Hamas acceso a su territorio con la discriminacin racial.
Pero el apartheid racial es un hecho muy real en el mundo musulmn. Los mismos
estudiantes musulmanes que se presentan para denunciar a Israel como un Estado
de apartheid a menudo provienen de pases donde hay apartheid cierto cuando se
trata de piel negra.
En frica del Norte, el haratin, una palabra bereber que significa piel oscura, son los
restos de la poblacin africana indgena. Muchos todava estn esclavizados. Otros
viven aparte de la sociedad en general, obligados a trabajos degradantes o difciles.
Mauritania es el pas con la mayor proporcin del mundo de esclavos. Hay cientos
de miles de haratin sirviendo al Bidhan, los llamados moros blancos. El pase
Bidhan en el haratin como propiedad de generacin en generacin. E incluso
aquellos que no son jurdicamente propiedad se enfrentan a una vida sombra.
En los aos 80, Mauritania hizo la limpieza tnica de decenas de miles de africanos
desde su territorio. Incluso Human Rights Watch declar: Es justo decir que las
prcticas de gobierno de Mauritania de apartheid no declarado y gravemente

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 discriminatoria por motivos de raza.
El sitio de la rebelin ms importante del mundo de esclavos fue en Basora, Irak,
donde la mitad-un-milln de esclavos africanos se levant contra el poder del
imperio rabe abas.
La rebelin fue reprimida brutalmente por Zanj, pero su legado sigue vivo en la
moderna ciudad de Basora, donde cientos de miles de afro-iraques viven como una
minora despreciada burladas con el insulto Abd o Esclavo. Esa misma palabra
rabe a menudo se aplica extensamente a los negros en el Oriente Medio.
Mientras los propagandistas musulmanes han explotado el legado de la esclavitud
en los Estados Unidos para ganar adeptos negros, la esclavitud en el mundo
musulmn comenz mucho antes que en Estados Unidos y le puso fin a un siglo ms
tarde.
c) El Islam:
Esta religin monotesta fue fundada en Arabia por el profeta Mahoma, en el siglo
VII. La palabra Islam significa "sumisin" e indica el sometimiento del creyente a la
voluntad de su Dios, Al (Allh), creador del mundo.
El Islam se extendi por Asia y, en menor medida por frica y Europa. Actualmente,
se calcula que hay ms de 800 millones de musulmanes, que viven en el Cercano y
Medio Oriente, especialmente. El resto de Asia y frica; alrededor de 80%, no es
rabe.
La vida de los musulmanes se basa en los preceptos que estn en el Corn -que Al
revel a Mahoma- y la Sunna o tradicin. La ley islmica o Sharia establece los cinco
pilares o deberes fundamentales: primero, la Shahada (testimonio de fe): "no hay
ms dios que Al y Mahoma es su profeta"; segundo, la plegaria ritual cinco veces al
da; tercero, el ayuno durante el Ramadn (que dura un mes); cuarto, la
peregrinacin a La Meca, al menos una vez en la vida, y quinto, la limosna ritual o
Zakat.
La mayora de los estados islmicos modernos mantuvieron la Sharia en el derecho
privado, pero adoptaron los cdigos occidentales en el derecho pblico. Y en cuanto
a la organizacin del Estado, el poder poltico est sometido a la ley islmica.
Actualmente, la mayora de los musulmanes es sunn o sunnita. Estos son los
ortodoxos, los que siguen el Corn y la Sunna (referida a Mahoma y sus

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 compaeros).
Otro grupo importante, aunque minoritario, son los chiitas, que consideran que los
descendientes de Al ibn Abu Talib (primo y fiel partidario de Mahoma) son los nicos
lderes legtimos.
2. Derecho de Familia:
La familia es la fuente principal para la formacin de una sociedad, a tal punto que la
orden de formarla mediante el matrimonio, es considerada metafricamente, la mitad
de la religin, que tanto el hombre como la mujer la adquieren en el momento de
vincularse matrimonialmente. La concepcin del matrimonio en el Islam no es
sacramental como en el cristianismo, es un contrato que se establece entre las partes,
con la libertad de incluir cada una sus condiciones, en razn de existir diferentes tipos
de costumbres en cada pas. Con esto ltimo se garantizan tambin una cantidad de
derechos para ambas partes. Segn el Islam, no se puede obligar a ningn hombre, ni a
ninguna mujer a casarse contra su voluntad ni por decisin de sus padres, quienes slo
tienen la libertad y el deber de aconsejar a sus hijos, pero en ningn caso obligar o torcer
voluntades.
El estmulo a la formacin de familias y la asistencia para que crezcan sanas es una tarea
fundamental. A la vez la integracin de las mismas en ese espectro social genera un
ambiente ms solidario. A veces pareciera que en el mundo de hoy hablar del incentivo
hacia lo familiar fuese un concepto perdido en el tiempo, o un lmite que censura
algunos de los hipotticos placeres que ofrece la sociedad actual. El Islam sostiene que
muchos de los males actuales como alcoholismo, drogadiccin, depresin y otros, son
producto del abandono de ciertos valores, entre ellos el sentido verdadero de familia.
La familia estaba sometida a la autoridad patriarcal de un Sheika o de un anciano, en
tiempos de guerra los hombres de una misma tribu, combatan bajo las rdenes de un
mismo jefe o emir.
Mahoma prohibi la utah o matrimonio temporneo (admitido como se ha visto, en el
sistema giafari), y convirti el matrimonio ordinario en un contrato bilateral. Para
contraer matrimonio y para que este sea vlido, se exigen varias condiciones. En cuanto
a la capacidad, los contrayentes deben ser pberes, aptos para consumar el matrimonio,
en el uso de sus facultades mentales. El hombre debe ser musulmn; no es necesario
que lo sea la mujer, pero debe pertenecer a una religin revelada; la mujer musulmana

40
no se puede casar con un no musulmn. La incapacidad de obrar de la mujer esta
obviada, cuando se casa, por la representacin ejercida, precisamente, por el tutor
matrimonial a los efectos del contrato; tutor matrimonial puede ser el padre o un
agnado. Debe haber consentimiento y el marido debe entregar a la esposa el dono
nupcial o dote, simbolizando as los derechos adquiridos sobre ella, su superioridad de
varn. La dote debe guardar relacin con la condicin social de la esposa, con su edad,
inteligencia y belleza.
Las caractersticas fundamentales del matrimonio en el Derecho Musulmn son,
precisamente, el hecho de que, para celebrarlo, no figura como parte la esposa, sino su
tutor, y la entrega de la dote por parte del marido.
El parentesco, la afinidad, el parentesco llamado de lecho son, en ciertos grados,
impedimento al matrimonio; tambin lo es la inferior categora del hombre respecto a
la de la mujer.
El hombre puede tener hasta cuatro esposas. La esposa debe al marido la prestacin
conyugal y la obediencia. El marido debe proveer lo necesario a sus esposas y transcurrir
sus noches alternativamente con ellas. Cada uno de los cnyuges es administrador de
sus bienes, con independencia de los del otro, no produciendo matrimonio ningn
gnero de comunidad de bienes o ganancias. La mujer no puede realizar actos de
liberalidad sin el consentimiento del marido.
El matrimonio puede ser disuelto por el divorcio, el cual puede ser promovido por parte
del marido, aun sin causa justificada; se admite la solicitud de divorcio formulada por la
esposa, siempre que medien motivos fundados (impotencia del marido, incumplimiento
de las condiciones del contrato).
Tambin se disuelve el matrimonio, adems, por muerte de uno de los cnyuges, por
juramento de abstinencia del marido o por juramento imprecatorio, con el cual el
marido, al no disponer de pruebas, jura solemnemente que su esposa ha cometido
adulterio y que sus hijos son ilegtimos. El mismo Corn fija el ceremonial del juramento.
Dice al respecto el texto sagrado (XXIV, 6-9): Aquellos que acusan a sus esposas de
infidelidad y aducen como nica prueba la propia, deben invocar a Allah cuatro veces en
testimonio de que han dicho la verdad, y la quinta vez invocar sobre ellos mismos la
maldicin de Allah por si hubieran mentido. La esposa quedara exente de pena si invoca

41
a Allah cuatro veces en testimonio de que su marido ha mentido, y la quinta vez invocara
sobre ella misma la ira de Allah por si su marido hubiera dicho la verdad.
Otro medio de disolucin del matrimonio es el repudio por parte del marido, para que
sea vlido, debe ser pronunciado tres veces antes del vencimiento del termino de cuatro
meses y diez das llamado iddah- en el que puede demostrarse la libertad del vientres.
El marido puede dejar sin efecto el repudio y retomar a la esposa antes del vencimiento
de la iddah, pero si deja pasar el termino (y ha pronunciado los tres necesarios repudios),
se debe llevar a cabo otro matrimonio y el marido tiene, pues, que entregar a la esposa
otra dote; esto es factible solamente en caso de que la mujer repudiada haya contrado,
despus de la iddah, otro matrimonio y que este haya sido disuelto por repudio o
cualquier otra causa.
En agosto de 1956, el gobierno de Tnez resolvi abolir la poligamia y el repudio. Tales
medidas representan un paso trascendental para la evolucin social del pas y la
elevacin de la mujer, y estn destinadas a tener gran repercusin en todas las naciones
musulmanas.
Los hijos deben obedecer y honrar a sus padres. La representacin y asistencia del padre
a sus hijos menores es, ms que patria potestad, una tutela. Se consideran hijos del
marido los nacidos de sus esposas como mnimo seis meses despus de la consumacin
del matrimonio o, a ms tardar, a cuatro aos despus de su disolucin. Si la paternidad
es incierta, se admite un peritaje fisonmico.
Entre ascendientes y descendientes existe la obligacin de la suministracin de los
alimentos.
La adopcin que es, de por s, un acto vedado, no crea parentesco no derechos
hereditarios.
a) La Poligamia:
Si bien existe legislacin dentro de la jurisprudencia Islmica que faculta en
determinadas circunstancias a los hombres a tomar otras esposas, la manifestacin
expresada en el Corn sobre la piedad y el temor a cometer injusticias recomienda
al creyente a casarse slo con una mujer.
La poligamia se practic en un tiempo donde abundaban las guerras y mermaban
sensiblemente la cantidad de hombres, entonces exista la posibilidad de tomar otra
esposa o viudas con sus familias en un sentido de proteccin. A esto ltimo fue

42
 legislado la posibilidad de contraer nupcias con las mismas. Cabe destacar que en
muchos casos las mujeres que se tomaban como segundas esposas eran mucho
mayores que los hombres con los cuales contraan matrimonio, y la cohabitacin no
se produca. La prctica poligamica es mencionada en todas las escrituras y fue
practicada por los Profetas (ej. Abraham, Jacobo David, Salomn, etc.).
Para que pueda darse la situacin que un hombre pueda tomar otra esposa, se
tienen que dar una serie de factores entre ellos la aceptacin de este hecho por
parte de la primera esposa, quien tiene el derecho a divorciarse si as lo desea. Si
bien hay normas para la poligamia, la misma no es una prctica usual entre los
musulmanes.
b) La Ancianidad:
No existe dentro del mundo islmico la idea de instituto geritrico o asilo de
ancianos. Si bien existen entidades de ayuda social con este fin, el esfuerzo de cuidar
a los padres y a los abuelos es considerado un honor para los hijos, adems de una
oportunidad de adquirir un mayor crecimiento espiritual. Permanece en el
pensamiento de todo musulmn la idea de agradecimiento a los padres, por el afecto
y por los cuidados dispensados hacia nuestras personas. Despus de la oracin, el
hecho de servir a los padres es el deber ms importante de todo creyente. Dijo el
Profeta: "Bajo los pies de las madres est el Paraso."
Dentro de la costumbre islmica, las personas mayores tienen un particular derecho
a ser respetadas y escuchadas, su consejo es valorado en virtud de la experiencia, y
es muy mal visto el hecho de contestar malo burlarse de un anciano.
c) Sistema Religioso:
Los sistemas religiosos no constituyen familias, son independientes entre s y
ninguno de ellos se agrupa una pluralidad de derechos nacionales. La caracterstica
de este sistema es que no separa lo que los romanos llamaban el ius y el fas, es decir,
el derecho secularizado y las normas de orden religioso. El ms importante de estos
sistemas es el musulmn que es el derecho de una comunidad de fieles, que profesa
la fe islmica.
La religin de los rabes antes de Mahoma era politesta, crean en la existencia de
numerosos genios invisibles que intervenan en todos los actos de los hombres. Cada
tribu y cada familia tena su culto particular.

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Mahoma fundador de la religin musulmana naci en la Meca en el ao 570 de
nuestra era; segn autores muri en junio de 632. Fui hijo de Abdallah y Amina
pertenecientes de la tribu de los Coreichitas que remontaban su origen a Ismael que
tena a su cargo la custodia del templo.
Hurfano de padre a los dos meses y de madre a los 6 aos, se hiso cargo de l u to
Abutalif, jefe de lo Coreichitas, el personaje ms importante de la Meca. Mahoma
tena conocimientos religiosos que haba adquirido en sus viajes, con el trato de
sacerdotes, frailes, cristianos y judos. Mahoma recibi una religin monotesta
teida de elementos extrados del judasmo y cristianismo. Hasta la edad de los
cuarenta aos no se sinti Mahoma llamado a predicar a los rabes una nueva
religin. Si nos atenemos a lo que la tradicin refiere del profeta esta se revelo en el
en forma sbdita; estando retirado en una cueva le aparece el arcngel Daniel y le
comunico la elevada misin de que estaba encargado.
A partir de aquel momento, Mahoma comenz sus predicaciones, o mejor dicho
repiti segn deca l las revelaciones del arcngel Gabriel, lo que constituyo el
Corn. Mahoma llamo a su religin el islam que significa: sumisin a la voluntad
divina. Los seguidores de esta religin tomaron el nombre de musulmn es decir
creyente.
La doctrina musulmana tiene por base esencial la creencia de un dios nico y en el
carcter proftico de la predica de Mahoma: No hay ms dios que Ala y Mahoma
es su profeta, es la forma en la que expresan sus credos los musulmanes.
Mahoma impuso a sus fieles el cumplimiento de prcticas sencillas llamada por los
musulmanes los cinco pilares de la sabidura son los siguientes:
La profesin de fe (Shahadah): No hay ms dios que Ala y Mahoma es su
profeta, cualquiera que diga estas palabras y realmente las sienta es un
musulmn.
La oracin Salat: Hay que efectuar oraciones, postrndose en direccin de la
Meca; las oraciones recuerdan a las personas su relacin con dios y los alejan
de los asuntos mundanos. Se realizan cinco veces al da a horas fijas,
anunciadas por el llamado del mocasn.
El ayuno Siyam: Hay que ayunar durante el ramadn desde el amanecer hasta
el ocaso. En estas horas hay que abstenerse de comer, beber, fumar y tener

44
 relaciones sexuales. Los enfermos, las mujeres embarazadas y los nios
pequeos estn exentos de ayuno. Ramadn es uno de los doce meses del
calendario lunar usado por los musulmanes.
La limosna Sakat: los musulmanes deben dar parte de su salario para ayudar
a los necesitados. Pagar limosnas significa que el hombre es solo depositario
en este mundo de los bienes recibidos; dios es el nico propietario.
La peregrinacin a la Meca Al Hadach: Es necesario realizar una
peregrinacin a la Meca en el duodcimo ao musulmn; todos los adultos
deben realizarla por lo menos una vez en su vida. Cada ao, de todas las
partes del mundo, llegan los fieles a la Meca, quienes realizan una serie de
ritos establecidos por Mahoma aunque algunos fueron tomado de prcticas
ms antiguas.
d) El Corn:
Nombre que procede del termino rabe Al Qur am, que significa recitacin o lectura
recitada, es el nombre del libro sagrado del islam que contiene la doctrina
transmitida por Mahoma a sus seguidores la cual le fue revelada por Ala a travs del
ngel Gabriel.
El Corn refleja directamente la voluntad divina y por lo tanto no puede ser invocado
ni criticado por el hombre.
e) Derecho de familia Musulmn Marroqu:
Matrimonio: Se puede decir que la nota dominadora de este Derecho es su
inmutabilidad, pese a que el anterior Derecho Pre-islmico, fue influenciado
por el Derecho Francs en la poca del Protectorado. Aunque no se puede
decir que, con anterioridad a dicho Cdigo de Familia, existiera en Marrueco
un estatuto personal, el prembulo del nuevo Cdigo de Familia, indica sin
embargo, que la promulgacin de dicha estatuto es un primer hito en la
edificacin del Estado de Derecho y en un proceso de armonizacin de las
disposiciones relativas a dicho estatuto. Choca sin embargo que, el Cdigo,
ignore la nocin de rgimen matrimonial, ya que el Derecho musulmn
(como el anglosajn) consagra el principio de separacin de bienes ms
absoluto.
El Libro Primero del nuevo Cdigo se dedica al matrimonio, que se define, en

45
 su artculo 4, con cierto aire potico, como un pacto fundado en el
consentimiento mutuo, con el fin de establecer una unin legal y duradera,
entre un hombre y una mujer (la relacin homosexual est penada), y que
tiene por objeto la vida basada en una fidelidad recproca, en la pureza y la
fundacin de una familia estable, bajo la direccin de ambos esposos
(anteriormente esta direccin se atribua slo al esposo), conforme a las
disposiciones del presente Cdigo. La celebracin del matrimonio atribuye
a cada cnyuge el derecho a sucederle.
Los esponsales o promesa de matrimonio (art 5) se define como una
promesa mutua de matrimonio entre un hombre y una mujer, y se lleva a
cabo cuando ambas partes expresan, por cualquier medio, su mutua
promesa de contraer matrimonio. Cada parte puede romper la promesa y su
ruptura no da derecho a indemnizacin, salvo que una de las partes haya
llevado a cabo un acto que ocasiones perjuicio a la otra. Se puede pedir la
restitucin de los regalos ofertados.
Celebracin: El matrimonio se concluye a travs del consentimiento mutuo
de los dos contratantes, expresada en los trminos exigidos o a travs de
cualquier medio de expresin permitido por la lengua o el uso, y si una parte
se encuentra incapacitada para expresarse oralmente, es vlido el
consentimiento por escrito o por un signo comprensible para la otra parte y
para los dos adules, que deben estar presentes.
Son requisitos de la celebracin del matrimonio: la capacidad de ambos
esposos, inexistencia de acuerdo sobe la supresin de la sadaq (dote), la
constatacin por los dos adules del consentimiento de ambos esposos y la
ausencia de impedimentos legales. Los marroques pueden contraer
matrimonio en el extranjero, de acuerdo con la forma del pas de residencia,
siempre que se den las condiciones del consentimiento, la capacidad, la
presencia del tutor matrimonial (wali), llegado el caso, as como que no hay
impedimentos legales, ni acuerdo sobre la supresin de la dota, y en
presencia de dos testigos musulmanes (en Espaa, dichos matrimonios, se
celebran siempre con la asistencia de los dos testigos citados). El matrimonio
contrado en la forma dicha, deber aportarse en plazo de 3 meses a los

46
 servicios consulares marroques del lugar de celebracin. Cabe el matrimonio
por poder, siempre que existan circunstancias particulares que impidan la
presencia de un esposo, debe darse en forma autntica, el mandatario debe
ser mayor de edad, y se debe indicar el nombre del otro esposo, su
descripcin y datos de su identidad, as como aquellos que se juzgue
oportuno incluir. La capacidad para contraer matrimonio se fija para varn y
hembra en 18 aos cumplidos (antes la mujer poda hacerlo a los 15 aos),
aunque el juez de familia puede autorizar el matrimonio antes de dicha edad,
siempre que exista un motivo justificado. El matrimonio del menor est
subordinado a la aprobacin de su representante legal.
La dote: El art 26 del Cdigo, define la sadaq como todo bien donado por el
esposo a la esposa, implicando por parte de ste, la firme voluntad de crear
un hogar y vivir en una relacin de afecto mutuo. El fundamento legal de la
dota es su valor moral y simblico y no su valor material . Todo lo que pueda
ser objeto de una obligacin puede servir como sadaq, y se aconseja moderar
su monto. La dote deviene propiedad exclusiva de la esposa. Adems, como
dijimos, con el matrimonio se produce una vocacin sucesoria en el otro
cnyuge, ya que es a partir de ese momento cuando se adquieren futuros
derechos sucesorios.
Aspectos patrimoniales: En cuanto a la gestin y administracin de los
bienes, el Derecho musulmn desconoce la comunidad conyugal, al
consagrar la total separacin absoluta de bienes, como dije, por lo que cada
esposo es propietario de sus bienes y la mujer tiene la libertad para
administrar y disponer sin el control del marido. As lo confirma el nuevo
Cdigo de Comercio Marroqu que ha derogado la exigencia anterior de la
autorizacin marital para el ejercicio del comercio por la mujer.
Slo existen determinados efectos patrimoniales entre los esposos, en
especial, en lo relativo a las cargas del matrimonio. El art 49 del Cdigo
establece que los dos esposos disponen cada uno de un patrimonio
privativo, aunque ambos se pueden poner de acuerdo sobre los frutos y
divisin de los bienes que hayan adquirido durante su matrimonio. Este
acuerdo puede ser distinto del acto del m matrimonio.

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 Rgimen econmico: Como se ha dicho la nocin de rgimen econmico no
existe en el derecho musulmn clsico, por lo que el rgimen de separacin
absoluta rige de forma inmutable durante toda la vida del matrimonio. No
existe tampoco, por tanto, un Registro de regmenes econmicos, y por
tanto los acreedores de un esposo slo pueden ir contra los bienes de ste.
Tampoco existe, al final, liquidacin ni divisin, en caso de divorcio o
fallecimiento. No obstante si el domicilio conyugal era del esposo fallecido,
la esposa, puede permanecer en l, durante los tres meses siguientes a la
defuncin.
Disolucin del matrimonio: El matrimonio se disuelve por fallecimiento de
un esposo, por rescisin, por divorcio bajo control judicial o divorcio judicial
o divorcio por compensacin. (El Cdigo ha suprimido la anterior repudiacin
del esposo)

IX. DERECHO SUCESORIO:

Durante siglos, algunos crticos del Islam han tratado de encontrar errores o faltas en el Corn
en aquellos ver- sculos relacionados con la herencia. Ellos alegan que el Noble Corn le da a la
mujer en general, y a la esposa en particular, la mitad de lo que da al hombre en general y al
esposo en particular. Esto significa, segn ellos, una flagrante usurpacin de los derechos de la
mujer y una forma de injusticia en el trato hacia ella. En respuesta a esta acusacin decimos lo
siguiente:
El alegato de que en el Islam la parte de la herencia de la mujer es menor que la del hombre, es
incorrecto. De hecho, existen cuatro casos relacionados con la herencia donde la parte de la
mujer es igual o mayor a la del hombre:
a) Primer caso: Cuando la parte de la mujer es igual a la del hombre, tal y como ocurre
con los medios hermanos y hermanas de parte de madre, donde cada uno recibe
un sexto, sea hombre o mujer; y si se trata de un grupo de ms de dos, comparten
el tercio por igual.
b) Segundo caso: Cuando la mujer es el nico heredero y una causa que previene a los
hombres de heredar. Un ejemplo tpico es el de un hombre/mujer que muere y deja
una hija, una hermana carnal y un medio hermano del lado paterno. La hija recibe la
mitad de la herencia y la hermana carnal la otra mitad, y el medio hermano no recibe
nada ya que la presencia de una hermana carnal le impide heredar, a pesar de que
48
 l es hombre y ella mujer.
c) Tercer caso: Cuando una mujer recibe ms de lo que recibe el hombre. Por ejemplo,
cuando una persona mue- re dejando una hermana carnal, una media hermana
paterna, una madre, un to paterno o un medio hermano del lado materno. En este
caso, la hermana carnal recibe la mitad de la herencia, la madre el tercio, y el sexto
restan- te se le da al to paterno o al medio hermano materno. A pesar de que en
este caso ambas, la madre y la hermana, son mujeres, sus partes de la herencia son
mayores que las de los hombres.
d) Cuarto caso: Cuando la mujer recibe la mitad de lo que recibe el hombre. Esto
ocurre en distintas instancias, por ejemplo, cuando los herederos incluyen a una hija
y un hijo, o la hija de un hijo y el hijo de un hijo, o una hermana carnal y un hermano
carnal, o una media hermana paterna y un medio hermano paterno, etc. En todos
estos casos cada mujer recibe la mitad de lo que recibe el hombre.
Cul es la sabidura o razn detrs de esto? Esta preferencia est relacionada con el gnero
o existe alguna otra razn para ella? La respuesta a estas preguntas es la siguiente: La
preferencia no tiene relacin con el gnero ya que, como hemos visto, en algunos casos la parte
de la herencia de la mujer es igual a la del hombre, en otros es superior y en ciertos casos ella
incluso es motivo para que l no reciba nada. Quien piense que las partes de los herederos y
herederas en el Corn fueron establecidas por Allah en base nicamente al gnero, no ha
comprendido su mensaje. El Noble Corn ha distribuido las partes de los herederos en base a
los siguientes tres criterios:
El grado de parentesco entre los herederos, sean hombres o mujeres, y el difunto:
mientras ms cercano es el lazo de parentesco entre ellos, mayor ser su parte de la
herencia, independientemente del gnero de los mismos.
La posicin temporal de cada generacin de herederos: La generacin ms joven,
quienes estn comenzando sus vidas y preparndose para asumir sus responsabilidades
tienen partes en la herencia que son mayores a las de aquellos pertenecientes a
generaciones ms antiguas, quienes han llegado al final de sus vidas y estn listos para
aliviarse de sus responsabilidades, in- dependientemente del genero de los herederos.
La hija del difunto hereda ms que su madre, y ambas son mujeres; y la hija hereda ms
que su abuelo, aun si est lactando y no reconoce a su padre, y hasta si su abuelo es
quien mantiene a su padre, aun as ella recibir la mitad. En un contexto similar, el hijo

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 hereda ms que su padre, y eso que ambos son hombres.
La obligacin financiera establecida por la Sharia islmica sobre el heredero: Este es el
nico criterio que suscita diferencias de gnero entre el hombre y la mujer en lo que
respecta a la herencia. Sin embargo, esta diferencia no implica algn tipo de injusticia u
opresin contra la mujer. Todo lo contrario. Si los herederos son iguales en su grado de
parentesco con el difunto y en su posicin en relacin a las generaciones (por ejemplo,
los hijos e hijas del difunto), entonces, la disparidad en el nivel de obligaciones
financieras de algunos de los herede- ros ser responsable de la disparidad en las partes
de la herencia.
Es por ello que la disparidad entre hombre y mujer no es general para todos los
herederos en todos los casos segn el Noble Corn, sino solo en algunos. Las
obligaciones financieras del hijo en la vida y en la ley islmica son mayores que las de su
hermana, ya que l, una vez que madure, tiene la obligacin de mantenerse a s mismo,
pagar la dote de su esposa, mantener el hogar, pagar la educacin de los hijos, la salud,
vestimenta, etc.; mientras que la mujer por lo general se casa y no tiene que pagar la
dote o correr con gastos, ya que su manutencin es obligacin de su marido.

Causas que determinan quines son los herederos

Existen tres causas que determinan cules son las personas que tienen derecho a
heredar, estas son:
1. El matrimonio: El matrimonio debe haberse realizado segn lo establece la
ley islmica; y para que el cnyuge herede no importa si se ha consumado el
matrimonio o no, lo que importa es que el contrato matrimonial est vigente;
pero si llega a darse el divorcio, una vez se haga efectivo, los cnyuges ya no
heredan uno del otro, a me- nos que el testador se haya divorciado estando
a punto de morir y se compruebe que lo hizo para dejar fuera de su herencia
a su esposa, entonces se tratara de una in- justicia, por lo que la ley le otorga
a la esposa el derecho a heredar aunque se haya casado nuevamente.
2. La lealtad: Hace referencia a la relacin que se establece entre el esclavo y
su amo, cuando este lo ha libera- do (esto se aplicaba, obviamente, en la
poca en la que haba esclavitud). Esta relacin es muy parecida a los lazos
de sangre que existen entre el hijo y sus progenitores, pues sus padres lo

50
 sacaron de la nada y los trajeron a la existencia; y al esclavo, su amo lo sac
de la esclavitud a la libertad.
3. El parentesco: Es la relacin que une a dos personas, sin importar si se trata
de un parentesco cercano o lejano, por medio de uno de los padres o de
ambos. Esta es la causa ms importante que existe para heredar. Los he-
rederos por parentesco se clasifican en tres grupos:
a) Los ascendientes: El pap, el abuelo, el bisabuelo, el tatarabuelo, etc., y
la madre y la abuela.
b) Los descendientes: Son los hijos, los nietos y los bisnietos.
c) Los que no son ni ascendientes ni descendientes: Estos son los hermanos
y hermanas del difunto. Los hijos de los hermanos carnales y de padre.
Los tos paternos que son hermanos carnales del padre, as sean los
hermanos de sus abuelos. Los primos, hijos de los hermanos carnales del
padre y los hijos de estos primos.
Las anteriores son las causas que determinan qu persona hereda. Estas causas han sido
confirmadas por los estudiosos y expertos de las ciencias islmicas. Existen otras causas
sobre las que hay discrepancia, por lo que no las mencionaremos en este momento.

La importancia de distribuir la herencia

Allah mismo, Glorificado sea, determin las partes obligatorias de la herencia una tarea
que no confi a un ngel cercano o a un profeta. l determin la parte de cada heredero
y las expuso en detalle en Su libro, a diferencia de otros muchos mandamientos que
fueron mencionados de manera breve o general en el Corn. Adicionalmente, la Sunna
del Profeta, que la paz y las bendiciones de Allah sean con l, vino a dar una explicacin
detallada acerca de esas reglas, tal y como lo hizo con las reglas de la oracin, del Zakat y
el Hayy.
En lo que respecta a las partes obligatorias de la herencia, Allah revel los versculos
pertinentes con detalle en el comienzo y el final de Suratun Nisa (el captulo de las
Mujeres). Allah, Alabado sea, llam a estas leyes Sus lmites y prometi una gran
recompense para aquellos que las obedezcan y no las transgredan, al mismo tiempo que
prometi castigar a aquellos que las violaran. Dijo Allah (lo que se interpreta en espaol):

51
Estos son los lmites de Dios [relacionados con la herencia. A quien obedezca a Dios y a
Su Mensajero, l lo introducir en jardines donde corren ros, donde vivir por toda la
eternidad. ste es el xito supremo. Pero a quien desobedezca a Dios y a Su Mensajero y
no cumpla con Sus leyes, l lo introducir en el Infierno, donde morar por toda la
eternidad y sufrir un castigo humillante. [Corn 4:13-14].

El Profeta, que la paz y las bendiciones de Allah sean con l, orden que las partes
obligatorias de la herencia se distribuyeran entre aquellos a los que les correspondan. l
dijo: Distribuyan la propiedad del difunto entre aquellos a los que les corresponden las
partes obligatorias segn las leyes del libro de Allah, y lo que sobre despus de la
distribucin obligatoria dnselo al pariente masculino ms cercano [Bujari y Muslim].
Los eruditos musulmanes llamaron a la ciencia de la distribucin de la herencia la mitad
del conocimiento. Ibn Uiaina, que Allah lo tenga en Su misericordia, dijo: La ciencia de
la distribucin de la herencia es llamada la mitad del conocimiento, pues todas las
personas se benefi- cian y necesitan de ella.

La sabidura detrs de la prescripcin de la herencia

Allah, el Altsimo, honr al ser humano en esta vida y lo prefiri por sobre muchas otras
criaturas, tal y como lo confirman Sus palabras en el siguiente versculo (que se interpreta
as en espaol):

He honrado a los hijos de Adn y les he facilitado los me- dios para viajar por la tierra y
por el mar, les he provedo de todo lo bueno y los he favorecido sobre muchas otras
criaturas. [Corn 17:70].

El ser humano fue hecho Jalifa, guardin o sucesor, en esta Tierra, lo cual implica su
necesidad de aquello que garantice su sobrevivencia, su condicin de Jalifa y sus asuntos
terrenales.
Allah, el Todopoderoso, ha hecho de la propiedad una forma de sustento, como
manifest en el siguiente ver- sculo (que se interpreta as en espaol):

Y no confiis a los faltos de juicio los bienes que Dios os ha encomendado para [su]
52
manutencin. [Corn 4:5].

El dinero sirve para satisfacer las necesidades materiales de las personas. El ser humano
lo necesita mientras est vivo, y cuando muere ya no tiene utilidad para l. Por lo tanto,
es necesario que haya un sucesor o un nuevo dueo de su propiedad. Si el nuevo dueo
fuese alguien capaz de tomar la propiedad por la fuerza, sometiendo a otros, esto llevara
a disputas y conflictos. Si, por otro la- do, despus de la muerte de una persona su
propiedad fuese asignada a gatos, perros y otras mascotas como ocurre algunas veces
en la ley occidental, seguramente que la gente se perjudicara y sus necesidades no se
ve- ran satisfechas.
Por este motivo, la Sharia (ley islmica) ha asignado la herencia a los parientes del
difunto, de tal manera que la gente descanse tranquila sabiendo el destino de su pro-
piedad, ya que es ms que natural que las personas busquen beneficiar a aquellos con
quienes estaban unidos por lazos de sangre, maritales o de lealtad. Si una persona muere
y deja propiedades, segn la Sharia, que es una ley que pretende beneficiar a todas las
personas, estas deben ser distribuidas entre sus parientes de forma justa. Esto significa
distribuir la herencia empezando con los parientes ms cercanos al difunto, luego los que
les siguen en proximidad y as, por ejemplo, los hijos, los padres y aquellos cercanos a
estos segn sus distintos grados de parentesco. Allah, el Todopoderoso, dice en el Corn
(lo que se interpreta en espaol):

Hoy les he perfeccionado su forma de adoracin, he com- pletado Mi gracia sobre

ustedes y he dispuesto que el Islam sea su religin. [Corn 5:3].

Virtudes y equidad de la forma en que se reparte la herencia en el Islam

En la poca preislmica los bienes dejados por el difunto eran tomados por su hijo mayor,
dejando sin nada a los menores y a las mujeres (hijas, esposas, madre, hermanas, etc.), o
eran transferidos a su hermano o to paterno. El pretexto que ponan para dejar fuera de
la herencia a los menores y a las mujeres era el hecho de que estos no tenan la capacidad
de defender los sitios sagrados y que en caso de guerra no asistan a la batalla y podan
ser tomados como prisioneros o botn de guerra. Con la llegada del Islam, Allah,
Glorificado sea, anul esas ideas in- justas y decret que tanto las mujeres como los

53
menores tenan derecho a heredar, estableciendo un porcentaje justo y determinado
para cada quien; dijo Allah (lo que se interpreta en espaol):

A los varones les corresponde un porcentaje de la herencia que dejen los padres y
parientes ms cercanos, y a las mujeres otro porcentaje de lo que los padres y parientes
ms cercanos dejen. Fuere poco o mucho, les corresponde [por derecho] un porcentaje
determinado de la herencia []. Dios prescribe respecto a [la herencia de] sus hijos: Al
varn le corresponde lo mismo que a dos mujeres. Si las hermanas son ms de dos, les
correspondern dos tercios de la herencia. Si es hija nica, le corresponde la mitad. A
cada uno de los padres [del difunto] le corresponder un sexto, si deja hijos; pero si no
tiene hijos y lo heredan solo sus padres, un tercio es para la madre. Si tiene hermanos,
un sexto es lo que corresponde para la madre. Esto luego de cumplir con sus legados y
pagar sus deudas. Ustedes ignoran quines tienen ms derecho al beneficio de la
herencia, si sus padres o sus hijos, de ah este precepto de Dios.
Dios es Sabio, todo lo sabe. A los hombres les corresponde la mitad de lo que dejaran sus
esposas si no tuvieran hijos. Si tuvieran hijos les corresponde un cuarto, luego de cumplir
con sus legados y pagar sus deudas. Si no tuvieran hijos, a las mujeres les corresponde un
cuarto de lo que dejaran. Si tuvieran hijos, entonces un octavo de lo que dejaran, luego
de cumplir con sus legados y pagar las deudas. Si [el difunto] no tiene padres ni hijos,
pero s un hermano o una hermana, entonces les corresponde a cada uno de ellos un
sexto. Si son ms, participarn del tercio de la herencia, luego de cumplir con los legados
y pagar las deudas, siempre que los legados no causen perjuicio a los he- rederos. Esto es
un precepto de Dios. Dios es Sabio, Generoso [Corn 4:7,11-12].

De esta manera se orden todo lo que tiene que ver con la herencia, para que sea
repartida equitativamente y no se deje de lado a ninguna de las personas que tienen el
derecho a recibirla.
En la actualidad, la ignorancia moderna no se diferencia en nada a la del pasado en lo que
tiene que ver con la re- particin de la herencia. Hemos sido testigos de muchos casos en
los que la herencia es negada a los que por derecho deben recibirla y es dada a otros,
incluso a animales.

54
Principales diferencias entre la reparticin de los bienes en el Islam y los dems
sistemas jurdicos
El Islam ha adoptado una posicin intermedia y balanceada frente al enfoque que los
sistemas, filosofas y modelos econmicos y jurdicos creados por el hombre tienen sobre
la herencia. Encontramos que hay quienes abolieron por completo la sucesin de bienes,
los derechos y deberes que como tal rene. Contrariamente a esta visin, existen otras
que le dan la total libertad a la persona de hacer con sus bienes lo que quiera; as, si
quiere desheredar a las personas que deben heredar de ella por derecho propio y dejar
todo su dinero y propiedades a un extrao, lo puede hacer. Incluso, como ya dijimos, si
desea nombrar como heredero a un animal, puede hacerlo; adems de existir una gran
cantidad de testamentos en los que se encuentran casos que fcil- mente pueden ser
calificados de locura, pero como la persona es libre hay que respetar su voluntad
En el Islam, la herencia es una obligacin y un derecho al mismo tiempo, es un deber para
quien deja los bienes y un derecho para sus herederos naturales. De este modo, no se le
puede negar el derecho a heredar a un beneficia- rio por capricho del testador. Adems,
para cada uno de los beneficiarios se ha establecido un porcentaje determinado, por lo
que no es necesario que el testador divida su herencia entre sus herederos y tampoco
que estos se vayan a juicio para que se les determine cunto le corresponde a cada uno.
En los dems sistemas jurdicos humanos no encontramos esto, y es por eso que vemos
pases en los que la herencia no se hace efectiva sino hasta que un juez decida cmo
dividirla; esto porque para tales modelos la herencia no es una obligacin y tampoco es
un derecho, sino que es algo, podramos decir, voluntario.
Segn lo establecido por el Islam, la herencia se reparte entre los familiares ms cercanos
del difunto, quienes estn unidos por lazos de sangre verdaderos, o el matrimonio en el
caso del esposo o la esposa. De esta forma, alguien a quien no lo una un lazo de sangre
directo no tiene derecho, a menos que sea el cnyuge. As, hasta los hijos ms pequeos,
sea que se encuentren en gestacin, sean recin nacidos o menores de edad, heredan
por derecho y no el hijo mayor solamente como se establece en el judasmo y como se
dispona en el feudalismo de la edad media.
Para sorpresa de muchos, el Islam fue el primer sistema religioso, y como tal jurdico,
poltico, econmico y social, en el que se estableci el derecho de la herencia para la
mujer, sea madre, hija, hermana, esposa o nieta. Ella tiene un derecho establecido por

55
ley que le asegura una vi- da digna. Esto no se encontraba en las leyes de pases que hoy
son conocidos como desarrollados, sino hasta apenas un siglo atrs como mucho.

Condiciones para la herencia

La forma en que se reparte la herencia en el Islam est estrechamente relacionada con
las necesidades de las personas que el difunto deja. As, los hijos del difunto tie- nen
prioridad sobre los padres de este, ya que ellos estn apenas organizndose y han perdido
a la persona que era responsable de su manutencin; mientras que se supone que los
padres del difunto tienen ya una vida organizada. Por otra parte, ya que en el Islam la
mujer no est en la obligacin de contribuir en los gastos que el cuidado de ella demande,
sea en la casa de su padre o la de su mari- do cuando se case, ella recibe la mitad de lo
que le corresponde a un hijo varn, pues el hombre s est obligado a mantener su hogar
y a cubrir los gastos de los hijos, como la educacin, atencin mdica, etc.
As como hay causas e impedimentos para la herencia, tambin existen condiciones para
su validez, tales como:
a) La muerte del testador: La declaracin de fallecimiento de la persona debe ser
dada por:
Testigos confiables o la autoridad pertinente a la que le corresponda
emitir el acta de defuncin.
Un juez que anuncie oficialmente el fallecimiento de la persona, como
en el caso de aquella que se pierde y no hay posibilidad de encontrarla.
b) Que hayan herederos sobrevivientes: Es decir, que el o los herederos estn vivos.
Para confirmarlo hay dos vas:
Que se sepa que est vivo porque se lo ve en persona o porque alguien
confiable as lo confirme.
Que se espere que viva, como es el caso de los bebs que estn en
gestacin y que tienen grandes posibilidades de sobrevivir una vez nazcan.
As que si no se conocen herederos sobrevivientes, como en el caso de que todos
hayan sufrido un accidente y no quede nadie con vida, entonces ellos no heredan.
c) Que no exista ninguno de los impedimentos mencionados: Tenemos, pues, que
si se cumplen estas condiciones y se renen las causas que hacen a una persona
heredera, esta tiene todo el derecho de recibir la parte que le corresponde de la
56
 herencia.

Impedimentos para la herencia

As como hay causas para que una persona califique como heredera de otra, existen
tambin impedimentos; dentro de estos impedimentos tenemos:
a) Que su credo no sea el mismo: Quiere decir que tan- to el testador como el
beneficiario tienen que pertenecer a la misma religin; si sucede lo contrario, no
hay obligacin ni derecho a la herencia. Los casos que tenemos al respecto son
los siguientes:
Que el testador sea musulmn y el heredero no. En este caso no tiene
derecho a recibir la heren- cia, por consenso de los sabios y eruditos de la
ju- risprudencia islmica, quienes se basan en el hadiz registrado por Bujari
que dice: El musul- mn no deja herencia para el no musulmn y tampoco
hereda de l.
Que el testador no sea musulmn, pero el herede- ro s. En principio en
este caso el musulmn no hereda de su pariente no musulmn.1
Que tanto el testador como el heredero no sean musulmanes, pero que
cada uno pertenezca a una religin diferente. En este caso ninguno de los
dos puede heredar o dejar herencia para el otro.
A este respecto hay quienes afirman que todos los no musulmanes pertenecen a
una misma comunidad, as que para ellos esto no sera un impedimento.
Mientras que para otros existen tres comunidades diferentes de no musulmanes:
una es la juda, la otra la cristiana, y la ltima rene a las dems religiones aparte
de estas dos mencionadas.
b) El asesinato: Si se comprueba que uno de los herede- ros asesin o particip en
el asesinato del testador, entonces l no tiene derecho a la herencia.
Hay varias formas de asesinato: el premeditado, el que se comete por error y el
que parece ser premeditado. Existe un hadiz que afirma: Al asesino no le
corresponde nada de la herencia; y si el testador no tiene otro heredero di- recto,
entonces sus bienes pasan al pariente ms cercano que le quede [Abu Dawud].

57
 CONCLUSIONES
Toda la contenida influencia que las culturas mesopotmicas y helnicas ejercan
sobre la Arabia, haban determinado que un gran vigor se reservara en este
pueblo. Necesito de una explosin para revelarse en su propia profundidad la
cual se localiz en la vida de Mahoma.
Tan vigorosas fue su actividad y su vida propia, que todas las narraciones
referidas a ella, dgase narraciones, modo de comportarse y vaticinios y
revelaciones fueron aceptadas por todo un pueblo, no solo como normas y
reglas de derecho para regirse entre ellos si no para regir las relaciones de ellos
con los pueblos conquistados, que en nmero les fueron superiores.
Entre las principales fuentes para el descubrimiento del derecho y la aplicacin
de las leyes, se us un elemento de ndole popular basado en el consenso o
acuerdo (Ijma) de los creyentes. Con la poca de las conquistas la formacin de
la ley tomo un nuevo sendero, esto vino a quedar plasmado en la jurisprudencia
islmica (Fiqh), que se bas en lo que estas autoridades judiciales tomaron el
propio derecho romano que se aplicaba en Siria y Mesopotamia, derecho que
con el carcter en esos lugares fue regularizador de la vida de esas provincias.
Un estudio de derecho comparado se nota la inmensa serie de instituciones
romanas que fueron adaptadas por los rabes a su propio derecho, dndoles un
matiz de islamismo del que careca.

58
 BIBLIOGRAFA
RAMOS MANAY, Walter -El derecho en las civilizaciones ms antiguas del mundo.
HALES, Alejandro- Los rabes y el islm
MARTOS QUEZADA, Juan- Religin y derecho en el Islm.
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