Historia del Derecho Internacional Privado

Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si
bien el dip, tal como lo entendemos hoy en da, no existi posiblemente hasta 1228, la problemtica del
conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes.

Ricardo I. Kennedy
00:00 / 04 de abril de 2014

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo origen en la antigedad o
si es una rama ms moderna. Algunos, como Antonio Boggiano, descreen de los antecedentes del dip en la
antigedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a investigar y detallar el origen del
mismo.

...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano regan normas de DIP anlogas a
las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no han ejercido
ulterior influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado en esta materia (1).

Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si bien
el dip, tal como lo entendemos hoy en da, no existi posiblemente hasta 1228, la problemtica del conflicto
de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la antigedad para ver
cmo en Grecia o Roma eran resueltos los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente
aclara con puntualidad estos conceptos.

Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones privadas
internacionales y de frmulas especficas para la solucin de estos problemas, queremos sealar que esta
constatacin no implica necesariamente la afirmacin correlativa de que los supuestos de trfico externo y
las respectivas jurdicas del mundo antiguo sean susceptibles de asimilacin a lo que hoy consideramos
como el objeto y tcnicas de reglamentacin de nuestra disciplina (2).

Grecia

Al veer la conformacin poltica de Grecia encontramos tres conceptos fundamentales: ley, ciudad y
ciudadano. En esta triloga se configuraba la arquitectura social. El hombre alcanzaba su perfeccin en las
polis, ya que gracias a su ley obtena paz y libertad. Exista un predominio del elemento personal sobre el
territorial, la polis era la reunin de ciudadanos conviviendo bajo una estructura poltico religiosa que los
autoabasteca.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autrquicas de las polis, surgi el comercio como necesidad
para obtener lo que no se poda conseguir en las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se dio
no slo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades anlogas a los
bancos, el contrato de transporte martimo, el seguro, el prstamo, etc.

Los extranjeros podan ser de dos tipos: por guerra o enemigos y por intercambio o comerciantes. El
derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le designaba un protestes o padrino que
lo representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendi de los extranjeros a quienes residan en
las polis.
Posteriormente, los que residan de manera estable pasaron a equipararse a los politai, los politeia
estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les reconoca el derecho de propiedad y
matrimonio. En un escaln ms alto, encontramos a los isopoliteia, que tenan algunos derechos pblicos.

Existan tambin tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se estableca reglas para la
competencia, normas materiales de dip y derecho aplicable.

Podemos citar tres ejemplos clsicos que reflejan la aplicacin legal para casos iusprivatistas con elementos
extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la defensa de Iscrates en el caso de la sucesin
egintica y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso estableca la proteccin recproca de bienes y personas de ambas ciudades. En
caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso era agredido, existan soluciones segn el hecho: si el agresor
era de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la polis del agresor.

Si el agresor no perteneca a ninguna de las dos ciudades, existan dos soluciones: que el agresor fuera de
una ciudad que haya firmado algn pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba a lo
dispuesto en el acuerdo. Si as no fuera, se juzgara al agresor ante los tribunales de la ciudad donde fue
detenido.

Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvi a Sifno, donde muri dejando tres hijos, dos varones,
Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte, Trasiloco se mud a Egina y cas a su hermana con su mejor
amigo, hacindolo heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense reclam la herencia como hija
de Trasilo.Iscrates, en los tribunales de Egina, defendi el testamento argumentando que no fue
desconocido por quienes lo tachaban de invlido y que cumpli las leyes de donde fue otorgado, la ley del
de cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran coincidentes (3).

En definitiva, Iscrates apel a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum, lex fori, lex patriae defuncti
y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las mismas.

El extranjero no acceda al tribunal por un derecho inherente a l, sino como gracia o privilegio otorgado.
En este caso, no era el ltimo domicilio del de cuius el que estableca el tribunal, sino un privilegio por ser
ateniense para acceder a los tribunales.

En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helnico, estableci las reglas para el acuerdo de voluntades entre
ciudadanos de distintas ciudades. Existan dos caractersticas: intervencin en cada contrato de la
autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e
impermeabilidad. La regla de la intervencin de la autoridad en la celebracin indicaba la ley aplicable a
dicho contrato (forum-ius).

Roma

En Roma, los casos internacionales se regan por el ius gentium, una legislacin especial aplicada por los
pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos. Los casos de derecho privado que involucraban
a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es bsicamente la lex
mercatoria la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de otros estados.

El derecho comercial si bien reconoce orgenes en el Cdigo de Hammurabi (2080 a.C), por ejemplo
disposiciones sobre prstamos con inters, contratos de depsito, comisin y otros naci independiente
en la Edad Media. En Roma existan disposiciones de derecho comercial, pero no como rama autnoma.
Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones en grado potencial y no
actual. Posteriormente, con las invasiones brbaras, se reconoc a cada habitante el hecho de vivir segn
la ley de su origen. As, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el dip propiamente dicho, pero si sus
orgenes remotos.

Los glosadores

En 1228 el profesor bolos Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer ttulo del primer libro del
Codex que contiene el denominado Cunctus Populus, impuso a los tribunales de Mdena el deber de
aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que en una entidad poltica la ley slo se aplica a los
sbditos, y que por ello la ley de Mdena no se aplica al bolos.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designacin de cristianos catlicos a todos aquellos
que observen la ley mandada por religin. Aqu se introdujo el principio de la extraterritorialidad del
Derecho, definida por Goldschmidt como la hora estelar del Derecho Internacional Privado (4).

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexin entre texto y comentario o glosa de Acursio,
por las necesidades del trfico interestatal, se impone sin mayores justificativos (5). Para esa poca otros
glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurdicas, en definitiva, dar
justicia a la solucin de problemas no convencionales.

En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las Institutas y glosaban sus textos
dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.

Se hizo una primera discriminacin sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran favorables los que
regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salan del territorio. Eran territoriales.

Ntese la terminologa de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De algn modo anticipa la
voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de justicia lo
soliciten. El principio de soberana es acotado en ciertos casos, al principio de carcter muy excepcional.

Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claro: la justicia.

Los postglosadores

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las relaciones jurdicas
en cada caso. Buscan la aplicacin ms circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificacin de los
estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias y mercados europeos, se acrecent en forma gradual el
intercambio comercial, dando origen a la lex mercatoria. Dicha ley se podra caracterizar, como lo hace
Marzoratti, en un derecho consuetudinario, profesional y subjetivo (6).

Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema poltico, social y econmico imperante.
La economa de las ciudades se vio enriquecida por la aparicin de esta nueva modalidad de comercio.
Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y hacer valer los
derechos de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cnsules) y establecan estatutos y normas y usos que los
regan. Los cnsules ejercan las funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el siglo
xiv introdujo la bilateralidad en la clasificacin de los estatutos. Es decir, permitir la colisin de normas
entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y locales, segn sea lo ms
adecuado.

Aldrico, en Dessensiones Dominorum, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el que le pareciese
ms poderoso y ms til (7). En tal sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar la ley del lugar
de celebracin del contrato, como mejor estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realiz la distincin entre procedimiento y ley de fondo (ad litis ordinatione y
ad litis decisionem). Ms adelante, Jean de Ravegny introdujo el punto de conexin real; su discpulo
Guillermo de Cun calific los estatutos reales como los que afectan directamente a las cosas y los personales
que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificacin unilateral de los estatutos, aplica la lex fori (o ley del juez
interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su jurisdiccin. Para
los extranjeros y cosas con situacin fuera de la jurisdiccin del juez, el ius commune o lex loci, segn el
caso.

Escuelas estatutarias

Escuela francesa del siglo XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenan aplicacin territorial y
se referan, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales tenan aplicacin extraterritorial y se
referan, por ejemplo, a temas de capacidad.

Bertrand DArgentr (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agreg la categora de estatutos
mixtos. En ellos exista preferencia por el estatuto real. Para este autor la solucin de los casos ius
privatistas internacionales era en principio territorialista.

DArgentr era un noble bretn y luch contra la absorcin de su provincia por Francia. De ah su espritu
defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como independencia del Estado
francs. De all su frase: todos los estatutos son reales.

Debemos destacar que, como seala Goldschmidt, exista en el Estado moderno una doble lucha: la interna
contra el feudalismo y la externa contra la unificacin del Imperio. Bodin va ms all y seala que existe y
le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autoregularse independientemente de los dems (8).

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francs algo de flexibilidad por va de excepcin. El
primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale la
admisin de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio locus regit actum y en el segundo la
autonoma de la voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una solucin
diferente a la de DArgentr, que prevaleca el estatuto personal sobre el real.

Guy Coquille seala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes deben pesar en la
eleccin del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una moligeracin del principio
territorialista francs que caracteriz esta escuela.
Escuela holandesa del sgilo XVII

Su fundamento es la Comitas Gentium o sistema de la cortesa recproca basada en la necesidad de

comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii), el Estado aplica el Derecho extranjero en virtud
de un pacto tcito entre estados. Era una eleccin libre del Estado que inspiraba la comitas traducida
como cortesa u obligacin legal.

Boggiano describe el pensamiento de Huber:En definitiva, siendo las normas de cada Estado soberano
aplicables en sus lmites jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos dentro de tales lmites y no fuera de
ellos (primera mxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como permanente o temporariamente
radicados en su territorio (segunda mxima): el principio territorial as entendido poda exceptuarse en
virtud de normas locales de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera mxima, segn la cual los
jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes de cada Estado, despus de haber sido
aplicadas en los lmites de sus territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los otros
Estados ni sus sbditos sufran menoscabo en su poder o derecho (9).

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el Reino Unido, hacia el
siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law merchant (derecho mercantil), primero como
hecho y luego como derecho, as surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso Holman vs Johnson, que
en cada accin debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es necesario aplicar la ley del
pas donde la causa de la accin tuvo lugar (10).

Joseph Story en Estados Unidos siglo xix sostuvo principios similares a la teora inglesa. Su doctrina
parte de que cada Estado es soberano, ningn particular puede ser sometido a una ley que viole los derechos
adquiridos por su origen y la aplicacin del Derecho extranjero se realiza sobre la base de pactos tcitos o
expresos. As, tenemos que el Derecho extranjero es un hecho que los jueces aplican por cortesa (art. 13
del Cdigo Civil (cc), la capacidad se regir por la ley del domicilio (art. 6 y 7 del cc), con excepcin de los
inmuebles, los contratos y el matrimonio (ver cc).

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepcin al principio de los estatutos reales segn clasific
DArgentr en la escuela francesa.

Comienza entonces la clasificacin de los estatutos mixtos, tal como desarroll el holands Pablo Voet. Tal
como describe Balestra, Voet desarroll el estatuto mixto que rene en s cualidades que hacen
simultneamente al estatuto real y personal (11).

Los estatutos mixtos sigue el autor conservan caracteres del real y del personal. El caso de la validez
extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aqu una diferencia con los estatutos mixtos de la
escuela francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los actos jurdicos.

Escuela francesa del siglo XVIII

Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y DAguessau, como exponentes de esta escuela. Podramos
decir, como el autor, que se mantiene la clasificacin de los estatutos en reales, personales y mixtos (12).
Sin embargo, comenz a hacerse ms notoria la importancia de los estatutos personales sobre los reales.
Se extraterritorializa un poco ms el Derecho. Se ve un claro avance hacia la internacionalizacin desde el
punto de vista de los estatutos.

El avance del espritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior. Adems, exista ya
una independencia poltica lo suficientemente asimilada lo que no haca prever ningn perjuicio en contra
de ella a travs de la aceptacin del Derecho extranjero. Es esta la ltima escuela estatutaria, en ella cobra
inters lo que ms adelante desarroll Savigny como la sige o asiento de la relacin jurdica para
determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad y ley matrimonial.
Se accedi a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de determinar una ley a seguir y
despejar la incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y la

extraterritorializacin del Derecho.

Escuela anglosajona del siglo XIX

Story, nacido el mismo ao que Savigny (1779), fue un joven miembro de la Corte Suprema de Estados
Unidos y profesor de la Universidad de Harvard. Fue uno de los que acu el nombre de la materia de DIP,
hoy ms conocido en ese pas como conflicto de leyes.

Este autor se aparta de la clasificacin de estatutos reales y personales, pero retoma la cortesa como
fundamento del dip. Sostena que el Derecho extranjero era un hecho que los jueces aplicaban por cortesa.
En esta escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajn los precedentes jurisprudenciales
son la base jurdica, sobre todo en ese siglo.

Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la persona. No obstante, entendi
que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de celebracin) y el
matrimonio (lex celebrationis) (13). Otras dos escuelas aparecieron en eterna rivalidad: Yale y Harvard. La
segunda, representada por Beale en 1935, acentu la incorporacin legislativa del Derecho extranjero. Es
decir que no se aplic el Derecho extranjero como tal, sino que se incorpor al Derecho propio. As, no hay
un Derecho adquirido sin una ley que lo cree.

En Yale, Lorenzen opin que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la nacionalizacin de dicho
Derecho, es la nica manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicacin del Derecho extranjero per se.

En Inglaterra, Dicey, contemporneo de Story, condicion la aplicacin de un Derecho extranjero cuando

un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una autoridad competente. Esta es la doctrina de los
derechos adquiridos o vested rights. Este autor fue de gran influencia en Beale y en la escuela de Harvard.

Sistema de la nacionalidad

Mancini, en cambio, volvi al sistema de los estatutos, ya que para l la nacionalidad es la base racional del
Derecho, ya que el derecho de un Estado est pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini pregon
un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberan tener internacionalmente las normas
pocas, precisas e imperativas para resolver los casos iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero.

Si nos ubicamos en la situacin histrica y poltica de la pennsula italiana en el siglo xix, encontramos en
la necesidad de la unidad el leimotiv de esta escuela y de todo el desarrollo filosfico y poltico de la poca.
Hasta incluso el artstico. En efecto, basta con analizar las primeras peras compuestas por Giuseppe Verdi
(1813/1901) para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patritico para encontrar la unidad italiana.
El Derecho, y en nuestro caso el dip, no escapa a tal necesidad poltica. Surgi, entonces, Pascual Estanislao
Mancini con su concepto de nacin, el fundamento poltico del dip y las tres ideas bsicas de Mancini: a)
la nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y
tendencias econmicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad,
distinguindola de los otros pueblos; b) no pueden coexistir los miembros de un grupo humano si no media
entre ellos el principio de libertad individual, en una trama intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio
base final es el de la soberana del Estado y su independencia poltica (14).

As, este autor es forjador de una concepcin de la materia posteriormente continuada por distintos
autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, argument en su bibliografa numerosas
razones de orden prctico y fctico por las cuales un individuo llevar consigo la legislacin que lo vio nacer.
Si consideramos que cada ser est condicionado por la situacin que lo rodea, la legislacin que se adecua
ms justamente a l es la de su lugar de origen. Para Mancini existen estatutos necesarios y voluntarios.

El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretacin del Codees en la Glosa de Acursio,
obedece a circunstancias histricas, polticas y econmicas que son las que provocan el avance en la
doctrina judicial.

La comunidad jurdica de los estados

Para Savigny, las relaciones jurdicas deban estar reguladas por el derecho que en cada caso corresponda.
Por medio de la unificacin, los casos de DIP responderan a conexiones universalmente admitidas, con el
auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.

Savigny impuls el traslado de las instituciones del Derecho Privado al dip, dejando de lado la dicotoma
miserable de estatutos personales y reales para dejar lugar a la inagotable riqueza del tres veces milenario
arsenal de los conceptos del Derecho Privado (15). La doctrina de Savigny es la bsqueda del asiento de la
relacin jurdica, a fin de obtener la solucin ms justa.

El mundo haba sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicacin de la Tesis de Lutero; en 1789 la
Revolucin Francesa y en 1848 se agrieta el mundo econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de
Marx.

Savigny seala: El principio gua es la naturaleza de la relacin jurdica: el principio sede no es ms que el
proceso para encontrar la ley ms conforme con la relacin jurdica, y el principio de sumisin voluntaria
no pasa de un elemento de relacin de las personas con la ley conforme con la naturaleza de la relaciones
jurdicas constituidas por las mismas (16). l dej gran influencia doctrinaria hasta hoy gracias al
tratamiento y la explicacin que le ha dado a cada situacin jurdica. Ha sido uno de los grandes mentores
jurdicos de las doctrinas actuales debido a la slida fundamentacin de sus conceptos y su apego a la
realidad, no siempre visible entre los juristas pasados y actuales.

Notas

1. Boggiano, Antonio. Historia y Sistema del Derecho Internacional Privado, E.D. 90-889.

2. Espinar Vicente, Jos Mara. Algunas consideraciones en torno al desarrollo histrico del derecho
internacional privado en la Grecia de las ciudades, Rev. Del D Priv., junio 1981, p. 547.

3. Et Bremond, Mathieu. Isocrate Egimtique, Ed. Les Belles Lettres, 1928.

4. Ver. Godschmidt, Werner. Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia, Ed.
Depalma, 1992, p. 69.

5. Pardo, Alberto Juan. Derecho Internacional Privado, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1975, p. 148.
6. Marzoratti, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales, Ed. Astrea, 1997, p. 4.

7. Ver. Boggiano, op. cit.

8. Ver. Bodin, Six Livres de la Rpublic (1576).

9. Ver. Boggiano, op. cit.

10. Ver. Boggiano, op. cit.

11. Ver. Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, Ed. Abeledo Perrot, 1993, p. 44.

12. Ibdem.

13. Ver. Biocca-Cardenas-Basz, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General, Ed.
Universidad.

14. Ver. Pardo, op. cit.

15. Ver. Goldschmidt, op. cit.

16. Ver. Savigny, Federico. Sistema del Derecho Romano Actual, Madrid.

Es abogado y docente argentino.

Tomado de: ubadipr.blogspot.com