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LA FUNCION PBLICA SEGN LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
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Pblico, aprobado por Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 005-90-PCM, que alcanza a un sector de servidores
bsicamente del Poder Ejecutivo, cuyo comentario obviamos por ahora.
El Cdigo Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N 635, tipifica y regula las
conductas consideradas como delitos, con la finalidad de que los responsables por
dichos actos sean investigados y sancionados con la pena correspondiente.
As, el Cdigo Penal regula delitos que vulneran la vida y la salud de las personas,
la propiedad privada y pblica, a ecologa, la propiedad intelectual, el orden
financiero, etc.
MARCO LEGAL
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o el decoro de la funcin pblica. Por esto tambin la sistemtica de los delitos
contra la administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos
parecen inexplicables. As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se
consideran que atentan contra otros bienes jurdicos; p. ej. el ejercicio ilegal de
una profesin (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el
ejercicio de la profesin, aunque, bajo la lgica de la concepcin antigua, era vista
como un atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas de reconocer
el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de ttulos, lo cual llevaba a la
absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo
alguno.
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atentado contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya
existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal
gravedad que afecten de algn modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la
funcin pblica. Y tampoco bastar con una mera ostentacin pblica de
distintivos propios de una funcin pblica si sta no es idnea para sugerir en el
pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio
ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de
que se trata de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las
conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades
materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el
vaco existente (la impunidad del ejercicio de una profesin sin ttulo alguno)
tiene que ser llenado por la va legislativa.
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parecido ocurre con los casos de concusin, que estn previstos como un caso
agravado de las coacciones, cuando estas fueran cometidas por un funcionario
pblico abusando de sus funciones o de su posicin (art. 240, cuarto prrafo,
numeral 3, StGB).
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pretensin de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de
figuras tpicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea
serios problemas interpretativos.
Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo
penal peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden
destacar los siguientes:
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funcionario pblico precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso
de tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en que, si fuera mal
utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene an
tanta difusin), podra llevar a la imposicin de penas desproporcionadamente
elevadas.
En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los
delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos
cometidos por funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aqu hay
una primera imprecisin pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en
funcin de si es o no funcionario pblico el ejecutor del delito. En un delito
cometido por particulares tambin puede ser autor un funcionario pblico (p. ej.
la usurpacin de funciones realizada por un funcionario pblico que ejerce
funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor de un delito
cometido por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo o en
el trfico de influencias).
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Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican
los principales problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos
contra la administracin pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas
intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los principios de
Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para ello, en lo bsico, el
modelo peruano arriba descrito.
Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del
funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de
casos especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes
introducir otros casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte
de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los comprendidos en la
carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales
embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 prev
dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos
polticos y los funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no
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entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los
hace sujetos idnes del mayor reproche penal que presuponen los tipos
especiales de los delitos contra la administracin pblica. El caso ms polmico
es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que, aunque estn bajo el
rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas (numeral 3). Este caso
extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues basta con
laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que
haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin.
Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar
una serie de actividades, dejndolas en manos de empresas privadas, resulta
imprescindible para la labor protectora del bien jurdico, incluir estos casos dentro
del concepto penal de funcionario pblico.
2
Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de
alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso,
tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin
aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2.- Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento
de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas.
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Congreso) no est claro cundo el funcionario pblico ha vendido la actividad
funcionarial, y por otro lado no siempre aparece tan clara la ventaja obtenida por
ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de las normas
parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los
candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de
transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes)
y previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo
tipo hasta la exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin
del levantamiento de la inmunidad parlamentaria.
La autora y participacin
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Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de
manera resumida se pueden explicar as:
a.- Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege lata el
autor de un delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr
ser ni autor ni partcipe de este delito. Cada interviniente deber responder por su
propio injusto penal, an cuando hayan participado en la comisin de un solo
hecho. Luego, en un peculado (delito especial impropio), el funcionario pblico
habr cometido un peculado, si se hubiera apropiado de bienes que tena el
deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado con l, segn su
grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una
apropiacin ilcita. En los delitos especiales propios, el extraneus siempre
deber quedar impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l.
b.- Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto intraneus (el
funcionario pblico) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma
subyacente al tipo penal se dirigira a todos y solamente se restringira la autora
para el intraneus. Luego, nada impedira que el extraneus sea partcipe de un
delito de peculado (delito especial impropio) o cohecho (delito especial propio).
Solamente habra impunidad del extraneus cuando la conducta del intraneus
fuera impune debido a que ste no hubiera tenido dominio del hecho. En el
peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico sino el extraneus
quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aqul debe
administrar. En este caso ambos tendran que ser punibles por el delito
efectivamente cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos
partes cuando se tratara de un delito especial propio ejecutado, con dominio del
hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso de autoridad que, en nombre o por
encargo del funcionario, es llevado a cabo por el extraneus.
c.- Finalmente, Claus ROXIN propone una teora nueva conocida como: la teora
de la infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los
delitos de dominio, en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del
hecho, y los delitos de infraccin del deber, en los cuales el tipo penal
solamente exigira la infraccin de un deber especial en el autor. Luego, en los
delitos especiales se tratara precisamente de este ltimo grupo de delitos, motivo
por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para admitir la autora; sera
totalmente prescindible el dominio del hecho. P. ej. bastara para la autora del
peculado (ROXIN pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266
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StGB), con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro
(aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados.
La participacin necesaria
En algunos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin
necesaria; es decir, para la comisin del injusto se necesita de dos o ms actos
cometidas por dos o ms personas. No se debe confundir esto con la coautora,
donde dos o ms sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan un solo acto
(matar, robar, violar) aunque con diversas contribuciones. En la participacin
necesaria, el delito, ya segn la descripcin tpica, necesariamente tiene que ser
realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma direccin para la
afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos provenientes de
distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de encuentro).
Ejemplos del primer caso sera el robo en banda, la rebelin y la sedicin, el
abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el
favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al
suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos
reproducidos ilegalmente, etc.
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la del comprador. En cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas
conductas. Por ejemplo, en el caso de los nombramientos ilegales, tanto en el
art. 381 del C. P. peruano como en los arts. 405 y s. del C. P. espaol, se
sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como tambin la de
aqul que acepta el nombramiento ilegal. Y tambin todas las legislaciones
conocidas criminalizan por separado un clsico delito de encuentro: el cohecho,
que se divide as en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien
vende o quien compra la funcin pblica.
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de manera mediata se buscaba proteger al propio parlamentario contra
persecuciones tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la
jurisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del
parlamentario a la inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el
Parlamento, en su decisin de levantarla, no proceda arbitrariamente. Con esto
se tiende a restringir las posibilidades del levantamiento de la inmunidad
parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas parecen haberse inspirado
en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio del Parlamento
y no del parlamentario (art. 46, segundo prrafo de la GG alemana, art. 71,
segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 93, tercer prrafo, Const.
peruana de 1993).
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inicio formal del proceso, o cules seran los efectos procesales de la inmunidad
parlamentaria (dado su carcter de impedimento procesal expreso de rango
constitucional, pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las
investigaciones ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la inmunidad
parlamentaria sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera
necesario pedir el levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra
el parlamentario?.
3
El art. 389 del C. P. peruano dice:
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El tipo penal de malversacin de fondos (art. 389 C. P. ) siempre ha sido
polmico. A diferencia del peculado (art. 387 C. P.), aqu no se da un destino
privado a los bienes pblicos, sino un destino pblico, aunque distinto a aqul
que estaba previsto.
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente
de aqulla a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin
encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.
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eliminado el tipo penal de malversacin de fondos, aunque ha intentado
precisarlo un poco ms introduciendo en 1999 los elementos tpicos adicionales de
aplicacin definitiva y afectacin del servicio o de la funcin encomendada.
4
En el C. P. peruano existen, entre otros, los siguientes tipos bsicos:
Art. 393 (cohecho pasivo propio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o
cualquier otra entaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a sus deberes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos.
Art. 394 (cohecho pasivo impropio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su
obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Art. 399 (cohecho activo): El que trata de corromper a un funcionario o servidor pblico con ddivas,
promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violacin de sus obligaciones, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor pblico haga u omita un acto propio de
sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
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mismo, se referira as a un fenmeno que va ms all del mero cohecho (la
compraventa ilcita entre un funcionario pblico y un particular).
Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las
dos partes del pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario
pblico, se trata de los tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho
activo. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se refiere a una
violacin de deberes funcionariales, se trata de un cohecho propio, cuando no
existe tal violacin, se trata de un cohecho impropio. Consecuentemente, suelen
existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio,
cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto
injusto presupone un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de
un cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produce en un momento
posterior a la actividad del funcionario, se trata de un cohecho subsiguiente.
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Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho
pasivo; en el caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho
subsiguiente no tendra suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por
ltimo, en todos los casos de cohecho, los tipos penales exigen que una de las
partes rena la cualidad de funcionario pblico. Es decir, se trata de delitos
especiales. El concepto penal de funcionario pblico suele ser definido en la
propia ley penal y es ms amplio que el concepto proveniente del Derecho
administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la funcin (por mandato
legal, nombramiento o eleccin) y el ejercicio de funciones pblicas.
Muchas legislaciones (p. ej. Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho
pasivo subsiguiente ms no del cohecho activo subsiguiente. Pero la
justificacin de la punibilidad del cohecho subsiguiente, sobre todo cuando se
trata del cohecho pasivo, se basa en la peligrosidad de la conducta: tales
formas de cohecho encubriran autnticos cohechos antecedentes o formaran
parte de una estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario (la
alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.
Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a
cualquier ventaja, la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o
sea con contenido objetivo, mensurable econmicamente) y ventajas
inmateriales. Pero estas ltimas no han podido ser definidas, pues algunas veces
esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables
econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o
bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera
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satisfaccin propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la
ventaja inmaterial en el caso de los fondos de terceros o los auspicios en la
actividad de algunos funcionarios pblicos (particularmente mdicos,
investigadores de instituciones cientficas o universidades).
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los delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para
obtener alguna informacin sobre la empresa para la cual trabajan (soborno
comercial o revelacin de secretos). La daosidad de estas prcticas ha sido
destacada en la doctrina; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo,
dependiendo del objetivo de la maniobra corruptora: si se soborn al empleado
para obtener condiciones favorables en la contratacin, la empresa del sobornado
podra recibir una contraprestacin de menor calidad o pagar un precio superior al
del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos
empresariales, la afectada perder el valor que estos secretos importen, etc.
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En Latinoamrica, la Convencin Interamericana contra la corrupcin de 29-03-
1996, adems de ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la
"corrupcin internacional" en su artculo VII. Los pases firmantes se
compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el momento de su
ratificacin. En el caso peruano, la ratificacin se ha dado el 24 de marzo de
1997. Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales
pertinentes en el Cdigo penal. Por cierto que, por otro lado, no se puede afirmar
que la Convencin misma haya dado un marco ptimo en la lucha contra la
corrupcin, pues no prev un tipo legal de corrupcin de funcionarios privados,
sino solamente la corrupcin de funcionarios pblicos por nacionales, residentes
extranjeros y empresas domiciliadas en el pas, relacionada con actividades de
naturaleza comercial o econmica5. Salta a la vista que esta tipificacin es menos
completa que la norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a
actividades econmicas y no tambin a las polticas (que indirectamente pueden
tener por trasfondo un inters econmico) y excluye los sobornos cometidos por
extranjeros no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos
en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional.
En todo caso, ni siquiera esta versin ligera de la lucha contra la corrupcin
privada ha sido llevada an a la legislacin peruana. En cambio, Chile s ha
introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y 250bisB del C. P. mediante la ley
19.829 de 08 de octubre de 2002.
5
Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u
otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales,
personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho
funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una
transaccin de naturaleza econmica o comercial...
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tipos penales contra la corrupcin privada. As se han trasladado las figuras
penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la competencia desleal
(actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al
cohecho pasivo y activo de funcionarios pblicos) al art. 299 y 300 del StGB
(cohecho pasivo y activo en el trfico comercial) 6. Estos nuevos tipos penales
se refieren a atentados contra la competencia.
6
Art. 299 StGB (traduccin libre): (1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el
trfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para s o para un tercero como
contraprestacin de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisicin de bienes o
prestaciones comerciales, ser penado con privacin de la libertad de hasta 3 aos o con multa.
(2) Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u
otorgue a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para ste o un tercero como
contraprestacin de que prefiera a ste o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de
prestaciones comerciales.
(3) Los prrafos 1 y 2 rigen tambin para acciones de competencia en el extranjero.
7
El artculo 400 del C. P. peruano dice: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
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Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del
cohecho pero no es idntico a ste: con este tipo penal se buscar abarcar
penalmente la compraventa de la influencia que se tenga o pueda tener en
funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras del derecho penal para
reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio funcionarial.
El enriquecimiento ilcito8
8
El artculo 401 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se
enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto
econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y
rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
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rpidamente puede uno darse cuenta que el injusto penal est basado en la no-
justificacin de un incremento patrimonial (considerable), con lo cual se atenta
evidentemente contra una serie de principios bsicos del derecho penal.
Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha;
el injusto penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del incremento
patrimonial del funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de
canallas (Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como
ejemplo de atentado contra el principio de certeza: Todo canalla ser penado
con.... Y es que aqu el legislador est incumpliendo con su obligacin de precisar
el contenido de injusto de la conducta. Tambin ocurre lo mismo con el tipo de
enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el hecho de enriquecerse)
y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su
enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha
de que el funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra
la administracin pblica. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el
enriquecimiento ilcito solamente debera ser indicio de la comisin de otros
delitos ms no un delito por s mismo pues no tiene ni un bien jurdico ni objetos
concretos de algn bien jurdico que se quiera tutelar.
Conclusiones
Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo de los delitos contra la
administracin pblica, se puede decir de manera resumida lo siguiente:
b.- No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar.
Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los
problemas de autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen
que solucionarse an cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay
ya una corriente internacional, basada en una serie de Convenios, que est
influyendo en la legislacin penal nacional, sobre todo en lo que respecta al
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tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la corrupcin
transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Debe observarse,
sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de
enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa se ha prescindido
hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de principio.
c.- Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos,
hay hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e
incidencia social de los delitos contra la administracin pblica, en especial, en el
caso de los tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin
de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el
instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero
es Alemania, remecida desde hace algunos aos por escandalosos casos de
corrupcin, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan
o bien con la absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del
Per, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos
y, gracias a la coyuntura poltica, ha habido ltimamente una ardua labor judicial,
la tcnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha pecado por exceso
introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretacin, se
han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y subsisten
posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y
materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)
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