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DROIT DES AFFAIRES

ET PRATIQUE PROFESSIONNELLE

Numro 1

1
Les Editions IPE Tl. : (229) 21 02 01 02 Rpublique du Bnin

2
SOMMAIRE

EDITORIAL
Dr. ONANA ETOUNDI Flix, Directeur Gnral de lERSUMA.

DOCTRINE
Dr. ONANA ETOUNDI Flix
Les expriences dharmonisation des lois en Afrique.
Dr TOE Souleymane
La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit une entreprise en difficult
en droit OHADA la lumire du droit franais.
GONCALVES Eric Wilfrid
LAffaiblissement du droit prfrentiel de souscription des actionnaires en droit OHADA.
Pr BOY Laurence
Les limites du formalisme du droit de lOHADA la scurisation des entreprises.
COFFY de BOISDEFFRE Marie-Joseph
Une comparaison entre le statut de "l'agent commercial" OHADA et son quivalent en
droit nigrian.
KOUMBA E. Mesmin
Les enjeux de lextension de lActe Uniforme relatif aux procdures collectives
dapurement du passif aux entreprises informelles africaines : enjeux juridiques et
conomiques.
KENGUEP Ebnzer
Le commissionnaire de transport est-il le mandataire de son commettant ? Une occasion
manque par le lgislateur OHADA.

ETUDES
KEUBOU Philippe et KAMLA FOKA Fabius Corneille
La sanction pnale du non respect des formalits relatives au RCCM dans lespace
OHADA : le cas du Cameroun.
YOUMBI FASSEU Frdrique
La joint-venture dans le contexte sino-africain : lments pour une lex mercatoria sino-
africaine.

DARANKOUM Emmanuel S.
La longue marche vers laccs au march chinois des investisseurs africains.
REIS Patrice
Le droit du travail dans le droit OHADA.
SIIRIAINEN F.
Lharmonisation du droit de la proprit littraire et artistique au sein de lOAPI-
Regard extrieur dun juriste franais.
MANCIAUX Sbastien
Que disent les textes OHADA en matire d'investissement ?

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DOSSIER : LE RECOUVREMENT DES CREANCES

Pr SAMB Moussa
Prsentation de ltude Trust Africa-CREDERSUMA sur les difficults de recouvrement
des crances dans lespace UEMOA.
de SABA Apollinaire A.
Etude sur Le recouvrement des crances dans le march commun europen.

LEGISLATION
TOURE Papa Assane
Le nouveau visage de laction en rsiliation du bail usage professionnel dans lActe
uniforme portant sur le droit commercial gnral adopt le 15 dcembre 2010.
Pr SAMB Moussa
Le crdit-bail dans lespace OHADA Etude compare des lois camerounaise et
sngalaise.
DJOFANG Darly-Aymar
Le Nouveau visage de la Cour Suprme du Cameroun : vers une plus grande efficacit ?
(A propos de la loi n 2006-016 du 29 dcembre 2006 fixant lorganisation et le
fonctionnement de la Cour Suprme).

JURISPRUDENCE
LIKILLIMBA Guy-Auguste
Les crdits bancaires consortiaux et la conscration de la parallel debt en droit franais.
Marie-Colette KAMWE MOUAFFO
Commentaire darrt : arrt n001/CJ/CEMAC/10-11 du 25 novembre 2010. Affaire
Ecole Inter-Etats des douanes c/Djeukam Michel.
EKOLLO Faustin
Chronique de droit judiciaire OHADA.
WAMBO Jrmie
Breves sur la jurisprudence de la CCJA pour lnne 2011.

PRATIQUE PROFESSIONNELLE
SAKHO Mactar
Technique doptimisation des srets : les piges viter ; les diligences respecter.
TCHANTCHOU Henri
La place du Parquet ou Ministre public dans les processus judiciaires communautaires :
le cas de lOHADA.
BOLI Bintou Djibo
Aperu sur une Institution de gestion des Modes Alternatifs de Rglement des Litiges : Le
Centre d'Arbitrage et de Mdiation de Ouagadougou (CAMC-O).
Pr. AKAM AKAM Andr
La loi et la conscience dans loffice du Juge.
BIBLIOGRAPHIE
FAYE Paul Ndick

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EDITORIAL

La Recherche, lautre Recette de lERSUMA

En lanant depuis cette anne 2012 un programme de bourses et un prix de thse, lERSUMA a
pleinement port le costume de laboratoire dexcellence de recherche en droit des affaires
africain. En effet, la rception de chercheurs dhorizons divers dans son Centre de
Documentation et de Recherche comme la rcompense dune thse sont des signaux forts que
lERSUMA envoie toute personne intresse par le droit uniforme africain. Au-del de la
volont de stimuler lintrt de la recherche sur le droit OHADA, ces initiatives de lERSUMA
sinscrivent galement dans la perspective dun meilleur rayonnement de lOHADA dans
dautres coins du monde.

Pour louable que soit le dsir daccrotre la visibilit internationale de lOHADA, il est
primordial au pralable de sarrter sur ltat du droit dont lERSUMA veut assurer la
promotion. Concrtement, il sagit de rflchir sur les lacunes du droit des affaires harmonis
afin denvisager les solutions qui permettront de le parfaire. Dans ce sens, il nchappera pas au
lecteur de ce numro quun espace privilgi a t accord aux textes vocation doctrinale. Il
ne sagit pas dune dcision fortuite, encore moins dune prminence du droit savant sur le
droit vivant, mais plutt du dsir dinsuffler une vitalit nouvelle aux thmatiques de recherche.
Pour cette raison, sans prjudice des analyses endognes au droit OHADA, lapproche
comparatiste occupe une place particulire dans ce numro.

Loriginalit du comparatisme de ce numro rside tant dans le choix des auteurs que celui des
thmatiques.

Dentre de jeu, le point sur la situation actuelle des expriences dharmonisation des lois en
Afrique montre la prise de conscience des Etats africains que la disparit des lgislations est un
obstacle la ralisation dun espace conomique et social intgr. Et que de la sorte,
lharmonisation des lois est un vecteur incontestable de cette intgration, en mme temps
quelle se pose comme un facteur de stabilit et de scurit juridique de linvestissement en
Afrique. Puis, peu en vue dans la littrature OHADA, la doctrine canadienne fait une entre
remarque qui sinscrit dans la droite ligne du Forum OHADA organis le 29 mars dernier
Montral par le Club OHADA.

Sagissant des thmes retenus, lon ne peut sempcher de sarrter sur les lignes consacres
la relation sino-africaine ou la dfinition de linvestissement en droit OHADA. Outre le fait
quil sagit de questions ignores jusqu prsent malgr leur forte actualit, lon doit relever
quelles permettent lERSUMA dintgrer lvolution de lconomie internationale. Elles lui
permettent aussi de positionner lOHADA de manire originale dans la controverse juridique
inhrente la mondialisation : la bataille des systmes juridiques. Common law ou droit civil ?

A cette question, lERSUMA rpond pragmatisme ! Le choix de lun des systmes nest pas le
vritable enjeu car lattractivit juridique de lOHADA dpend dabord de son inventivit face
aux nouvelles figures conceptuelles des transactions conomiques. Alors, sans renier son fonds
majoritairement civiliste, il est impratif que le droit des affaires en Afrique sintresse aux
investisseurs ayant le vent en poupe sur notre continent: la Chine. Ainsi, lERSUMA devient un

5
acteur de la diplomatie juridique de lAfrique, diplomatie consistant vanter la modernit du
droit OHADA autant que sa capacit intgrer des normes venant des systmes diffrents. Ces
qualits sont dailleurs les gages de la participation de lAfrique au rendez-vous du donner et
du recevoir de Senghor, impos par la mondialisation tous les peuples. Pour ne pas rater
cette nouvelle occasion dtre la tte de proue de lhumanit, lERSUMA adresse tous les
africains et amis de lAfrique un seul mot : Cherchons !

Dr. Flix ONANA ETOUNDI


Directeur Gnral de PERSUMA

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DOCTRINE

7
LES EXPRIENCES DHARMONISATION DES LOIS EN AFRIQUE

Dr ONANA ETOUNDI Flix


Magistrat, Docteur dEtat en Droit des Affaires, Expert de lInstitut Franais dExperts
Juridiques Internationaux (IFEJI) spcialis en Contentieux Economique et des Affaires,
Enseignant de Droit des Affaires dans les Universits et Grandes Ecoles,
DIRECTEUR GENERAL de lERSUMA

INTRODUCTION

Lvolution de lconomie contemporaine domine par le concept de mondialisation qui incite


aux mouvements dintgration rgionale et la libralisation des changes, volue vers une
sorte de partage des influences et des marchs selon une rpartition tripolaire opre entre les
zones dAmrique, dEurope et dAsie. Un auteur relve cet effet que lune des principales
conditions de lefficacit et de la comptitivit de ces grands espaces conomiques est la
cohrence juridique, et cite le cas de lUnion europenne qui en offre lexemple le plus
achev 1.

Lharmonisation des lois, synonyme dintgration juridique constitue donc un pilier du


processus de croissance et de dveloppement conomique. Car, si des Etats dcident, un
moment donn, dintgrer leurs conomies partiellement ou totalement, lobjectif est dabord
de promouvoir leur dveloppement conomique, avec des rpercussions positives sur le
relvement du niveau de vie des habitants de la rgion. La marche vers un droit rgional
harmonis, en ce quelle participe du phnomne de dcloisonnement des marchs, sous-tend
utilement la marche vers la croissance conomique.

Mais les contours de la notion dharmonisation des lois ne sont pas aiss cerner, tant et si
bien que le Professeur Joseph ISSA SAYEGH, lassimilant ou presque un mcanisme
dintgration juridique, fait observer quil sagit dune uvre mal dfinie et jamais
acheve 2. Si lharmonisation nest pas un terme technique auquel sattacherait un contenu
prcis dans le domaine du droit, il faudrait nanmoins distinguer la notion de ses principaux
mcanismes.

Lharmonisation des lois peut tre dfinie comme un phnomne dintgration juridique qui
implique le transfert des comptences tatiques de deux ou plusieurs Etats une organisation
internationale dote de pouvoirs de dcision et de comptences supranationales ou supra
tatiques, en vue de raliser un ensemble juridique unique et cohrent dans lequel les
lgislations sinsrent pour atteindre les objectifs conomiques et sociaux que les Etats
membres se sont assigns 3. Ainsi dfinie, lharmonisation peut tre plus ou moins douce ou
brutale voire radicale, se limiter aux principes, stendre aux rgles ou embrasser les dtails

1
Philippe TIGER, Le droit des affaires en Afrique, Collection Que sais-je ? 1999, p.13.
2
In Revue de droit uniforme, 1999-1, p.5, Unidroit Rome.
3
Vocabulaire des Termes Juridiques, Henri Capitant, V Harmonisation.

8
dapplication. Si pour la raliser, les Etats ont la libert de choisir entre la technique de la
convention et celle de la loi-modle, 4 deux volets distincts soffrent galement eux pour la
mettre en uvre : lharmonisation stricto sensu et luniformisation.

Lharmonisation stricto sensu ou coordination est lopration qui consiste rapprocher les
rgles de droit dorigine diffrente pour les mettre en cohrence entre elles, en rduisant ou
supprimant leurs diffrences et leurs contradictions, de manire atteindre des rsultats
compatibles entre eux et avec les objectifs communautaires recherchs 5.

Luniformisation, encore appele unification consiste instituer dans une matire juridique
donne, une rglementation unique, identique en tous points pour tous les Etats membres, dans
laquelle il ny a pas de place en principe pour des diffrences 6.

Quelle est la physionomie que prsente lharmonisation des lois en Afrique, et particulirement
en Afrique noire subsaharienne ?

Il faut signaler pour sen fliciter que lide dune intgration juridique des pays africains est
apparue ds le lendemain des indpendances, car les Etats nouvellement indpendants ont trs
tt peru que la construction dune solidarit intertatique tait un pralable au developpement
conomique, et que celle-ci ne pouvait se faire sans un rapprochement des lgislations des Etats
membres. Plusieurs expriences dharmonisation se sont ainsi succdes.

On peut citer lexemple de lUnion Africaine et Malgache (U.A.M) dissoute en 1964 et


remplace deux ans plus tard par lOrganisation Commune Africaine et Mauricienne (OCAM)
dont lobjet tait de renforcer le coopration et la solidarit entre les Etats africains et
mauricien afin dacclrer leur dveloppement conomique, social, technique et culturel .
Cest lUAM quon doit la cration en 1962 de lOffice Africain et Malgache de la Proprit
Intellectuelle (OAMPI), devenu quinze ans plus tard lOrganisation Africaine de la Proprit
Intellectuelle (OAPI) qui adopte une lgislation unique de la proprit intellectuelle pour tous
les Etats membres. Cest galement lUAM et son successeur lOCAM qui ont t lorigine
de la cration du BAMREL (Bureau Africain et Malgache de Recherche et dEtudes
Lgislatives) dont la mission tait dlaborer des lois uniformes qui, une fois adoptes, devaient
sappliquer de manire identique dans tous les Etats membres.

Le BAMREL a disparu en 1986 avec son actif, ladoption dun plan comptable commun (plan
comptable OCAM), la signature dune Convention gnrale de coopration judiciaire
engageant les pays de lOCAM prendre toutes dispositions en vue dharmoniser leurs
lgislations commerciales respectives dans toute la mesure compatible avec les exigences de
chacun deux , et la signature dune Convention gnrale de scurit sociale toujours en
vigueur. Il faut enfin signaler une importante uvre dharmonisation du droit bancaire
4
Pour une approche technique de la problmatique de lharmonisation ou de lunification lgislative, Voir
GANDOLFI G, Pour un code europen des contrats, TRDCiv, oct-dc 1992, p707 736.
5
Joseph ISSA SAYEGH, Lintgration juridique des Etats Africains de la zone franc, Penant, 1997, n823, p.5 et
Penant 1997, n824, p.125.
6
J. ISSA SAYEGH, article prcit.

9
effectue dans le cadre de lUMOA (Union Montaire Ouest Africaine) remplace par
lUEMOA (Union Economique et Montaire Ouest Africaine), et de la Banque des Etats de
lAfrique Centrale (BEAC).

Mais si lintgration juridique africaine na pas des origines rcentes, force est de reconnatre
que le phnomne a pris de lampleur depuis le dbut des annes 1990 avec la mondialisation
de lconomie et la crise conomique, deux facteurs qui sont venus rappeler aux Etats africains
la ncessit de coordonner leurs lgislations en matire conomique, pour relancer les
politiques dintgration conomique rgionale. Plusieurs expriences dharmonisation ont ainsi
t lances, et pendant que certaines sont encore en cours, dautres ont t acheves.

Pour la clart de lanalyse de ces structures dharmonisation des lois existantes objet de notre
rflexion, il serait de bonne mthode de distinguer entre les expriences africaines
dharmonisation des lois en vue de coordonner le droit social ou de rapprocher le droit
conomique (I), et les expriences africaines dharmonisation des lois en vue duniformiser le
droit des affaires (II).

I. LES EXPERIENCES AFRICAINES DHARMONISATION DU DROIT EN VUE


DE COORDONNER LES LEGISLATIONS SOCIALES OU DE RAPPROCHER
LES LEGISLATIONS ECONOMIQUES

Les Etats africains ont entrepris tantt dinstituer une coordination de leurs lgislations
nationales et une sorte de coopration entre les structures charges de les mettre en uvre,
tantt de rapprocher leurs politiques conomiques en rduisant uniquement les diffrences et
les divergences pour atteindre des rsultats communautaires. Cette technique dharmonisation,
forme dintgration plus prudente et plus douce parce que respectueuse de la souverainet
lgislative des Etats membres, a t exprimente dune part dans le droit de la scurit sociale
travers deux principales structures que sont lOCAM et la CIPRES (A), et dautre part dans
le droit conomique travers lUEMOA et la CEMAC (B).

A. LHARMONISATION DU DROIT DE LA SECURITE SOCIALE A TRAVERS


LOCAM ET LA CIPRES

La coordination des systmes de scurit sociale des pays africains de la zone franc depuis les
indpendances a connu deux grandes expriences issues de deux conventions internationales :
la Convention gnrale de scurit sociale de lOCAM (A) et le Trait CIPRES (B).

1. La Convention gnrale de scurit sociale de lOCAM

Convention signe par quatorze pays 7, elle vise coordonner les systmes de scurit sociale
des Etats membres et permettre une coopration des organismes de scurit sociale.

7
Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Cte dIvoire, Gabon, Niger, Ile Maurice, Madagascar, Rwanda,
Sngal, Tchad, Togo, Zaire.

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1.1. Lharmonisation en vue de coordonner les systmes de scurit sociale des Etats
membres de lOCAM

Pour atteindre ses objectifs de coordination, la Convention gnrale de scurit sociale retient
quatre principes essentiels applicables tous les Etats signataires :

- Le principe de la non discrimination qui proclame lgalit de traitement de tous les


travailleurs, nationaux et trangers, dans les lgislations sociales nationales et les
diffrentes conventions internationales.
- Le principe de la dtermination de la lgislation de scurit sociale applicable toutes
les catgories de travailleurs, ce qui permet le rattachement de chacune (rsidents,
dtachs, diplomates etc) un systme de scurit sociale donn.
- Le principe du non cumul qui permet de supprimer le bnfice un mme travailleur
de plusieurs prestations de mme nature provenant de lgislations diffrentes et ayant
le mme objet (par exemple un fonctionnaire en dtachement qui peroit la fois un
salaire de son Etat et un salaire de lOrganisme de dtachement).
- Le principe de maintien des droits en cours dacquisition et des droits acquis du
travailleur dun territoire de la Convention un autre.

1.2. Lharmonisation en vue de permettre la coopration des organismes de scurit sociale


des Etats de lOCAM

La Convention gnrale de scurit sociale trace les rgles de coopration des organismes de
scurit sociale applicables tous les Etats membres dans quatre domaines :

- coopration dans le service des prestations des travailleurs dont le droit est acquis dans
un pays et servi dans un autre (par exemple les modes de rglement) ;
- coopration dans le remboursement des prestations en espces ou en nature (par
exemple reconnaissance des actes mdicaux intervenus dans un pays tranger) ;
- coopration en matire de recours (dlais de recours et de prescription) ;
- coopration en matire administrative, concernant par exemple les contrles
administratifs ou mdicaux effectus par un organisme pour le compte dun autre situ
ltranger.

2. Lharmonisation des systmes de prvoyance sociale par la CIPRES

La Confrence Interafricaine de la Prvoyance Sociale (CIPRES) qui rsulte du Trait sign le


21 septembre 1993 par quatorze Etats francophones 8 de la zone franc a pour principal objectif
lharmonisation des lgislations sociales de ses Etats membres. A cet effet, une Inspection
Rgionale est institue en vue dlaborer des tudes et des propositions tendant
lharmonisation des dispositions lgislatives et rglementaires applicables aux organismes et
aux rgimes de prvoyance sociale.
8
Les mmes que les signataires du Trait OHADA.

11
Bien quentr en vigueur le 10 Octobre 1995, le Trait CIPRES na pas encore dbut ses
travaux, et les dispositions nationales en la matire restent applicables. Ce quon peut esprer
cest que la CIPRES ne vienne pas contredire lharmonisation des dispositions lgislatives et
rglementaires applicables aux organismes et aux rgimes de scurit sociale dj partiellement
ralise par la Convention gnrale de scurit sociale de lOCAM. Elle devrait plutt tendre
les complter.

B. LHARMONISATION DES LEGISLATIONS ECONOMIQUES DANS LE


CADRE DE LUEMOA ET DE LA CEMAC

Le rapprochement des lgislations conomiques des Etats africains dans loptique dune
intgration rgionale rsulte de deux structures dharmonisation : lharmonisation du droit
conomique dans le cadre de lUEMOA, et lharmonisation du droit conomique dans le cadre
de la CEMAC.

1. Lharmonisation des lgislations conomiques dans le cadre de lUEMOA

LUEMOA, entendue Union Economique et Montaire Ouest Africaine rsulte dun Trait
sign le 10 janvier 1994 et ratifi en juin 1994 a remplac lUMOA (Union montaire Ouest
Africaine) cre le 14 novembre 1973. Alors que lUMOA ne visait harmoniser que les
lgislations montaire et bancaire, lUEMOA qui sest fixe un objectif plus ambitieux, celui
de crer entre les Etats membres un march commun bas sur la libre circulation des personnes,
des services, des capitaux, vise harmoniser toutes les lgislations conomiques en vue de
raliser cet objectif. Quels sont les fondements et les mcanismes de son uvre
dharmonisation du droit conomique ?

1.1. Les bases de lharmonisation du droit conomique lUEMOA

LHarmonisation ici a trois fondements :

a. Le Prambule du Trait UEMOA qui affirme la ncessit de favoriser le dveloppement


conomique et social des Etats membres grce lharmonisation de leurs lgislations,
lunification de leurs marchs intrieurs et la mise en uvre de politiques sectorielles
communes dans les secteurs essentiels de leur conomie .

b. Le Titre Premier du Trait prvoit quil vise harmoniser, dans la mesure ncessaire au
bon fonctionnement du march commun, les lgislations des Etats membres et,
particulirement la fiscalit .

c. Larticle 60 du Trait relatif au chapitre rserv lharmonisation des lgislations dispose


que la Confrence des Chefs dEtat et de Gouvernement tablit les principes directeurs
pour lharmonisation des lgislations des Etats membres. Elle identifie les domaines prioritaires
dans lesquels, conformment aux dispositions du prsent Trait, un rapprochement des
lgislations des Etats membres est ncessaire pour atteindre les objectifs de lUnion .

12
Lon peut retenir de la combinaison de ces dispositions que lUEMOA vise lharmonisation de
toutes les lgislations ncessaires la ralisation la fois de lUnion montaire, but que
poursuivait la dfunte UMOA, et de lUnion conomique, nouvel objectif quelle sest assign.

1.2. Les mcanismes dharmonisation

a. Le Trait de lUEMOA prvoit la cration dun Parlement de lUnion qui sera charge du
contrle dmocratique des organes de lUnion et de participer au processus dcisionnel de
celle-ci . Ce Parlement venait dtre cre par un Trait UEMOA du 29 janvier 2003. Mais,
cest le Conseil des Ministres qui dicte le droit applicable au fonctionnement de lUnion et
ncessaire son dveloppement. Tout comme son homologue de lUnion Europenne, le
Conseil des Ministres de lUEMOA labore des rglements, directives, dcisions,
recommandations et avis.

b. Le droit driv de lUEMOA sapplique de la mme manire que la lgislation issue de


lUnion Europenne.
Les rglements sont directement applicables et obligatoires dans les Etats membres et abrogent
toutes dispositions nationales contraires.
Les directives ne font, en revanche, quindiquer un objectif atteindre, tout en laissant aux
structures nationales le pouvoir de dterminer la forme et les moyens pour y parvenir.
Les dcisions sont obligatoires, mais ne sappliquent quaux personnes physiques ou morales
qui en sont destinataires.

c. Sagissant des organes de contrle, lUEMOA dispose dune Cour de Justice dont la fonction
est dassurer une interprtation et une application uniformes du droit issu de lUnion ainsi que
darbitrer les conflits dinterprtation entre les Etats membres. La Cour de Justice ne connat
que des recours de la Commission ou de tout Etat membre, relatifs aux manquements des Etats
membres aux obligations qui leur incombent en vertu du Trait. La Cour de Justice ne peut
donc connatre dun recours en manquement provenant dun particulier.

1.3. Ltat du droit harmonis lUEMOA

A ce jour, lUEMOA a ralis plusieurs chantiers dharmonisation et dautres sont en cours.

a. Sagissant de lharmonisation acheve

- LUEMOA a instaur un rgime douanier commun tous les Etats de lUEMOA. De ce


fait, depuis le 1er janvier 2000, lUEMOA est devenue un territoire douanier unique avec
pour principe dune part, lexonration du paiement de droits de douane pour les produits
industriels, les produits du cru et lartisanat traditionnel provenant des Etats membres, et
dautre part, ltablissement dun tarif extrieur commun, consistant en des doits de
douane permanents ou temporaires dtermins en fonction dun quota de 0 % 20 % sur
les produits imports.

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- LUEMOA sest dote dune lgislation bancaire commune, reprenant et compltant
lancienne rglementation bancaire de lUMOA. Aux termes dune Loi-cadre portant
rglementation communautaire, quatre contraintes sont imposes aux banques et
tablissements financiers exerant leur activit dans la zone UEMOA : lobtention dun
agrment, un capital social minimum, la constitution de fonds propres et de rserves, la
forme juridique de ces structures et la nationalit de leurs dirigeants.

- LUEMOA a adopt une nouvelle lgislation harmonise en droit de la concurrence,


entre en vigueur le 1er janvier 2003. Cette rglementation qui tire ses origines des
travaux de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE) et
de la Confrence des Nations Unies pour le Commerce et le Dveloppement (CNUCED),
vise favoriser la libre circulation des marchandises, des capitaux et des services afin
dviter que les changes commerciaux entre les Etats membres ne soient limits par des
pratiques anticoncurrentielles.

b. Sagissant de lharmonisation en cours

Un projet de code des investissements communautaire des Etats de lUEMOA est sur le point
daboutir. Son contenu est actuellement en discussion, et les dbats sur les dispositions fiscales
semblent constituer un point de discorde entre les Etats.

2. Lharmonisation des lgislations conomiques dans le cadre de la CEMAC

La CEMAC, entendue Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale a t


cre en 1994 pour substituer la dfunte UDEAC (Union Douanire des Etats dAfrique
Centrale cre en 1964) ralise ses objectifs dharmonisation des lgislations dfinis dans son
Trait institutif travers deux structures : lUEAC (Union Economique en Afrique Centrale) et
lUMAC (Union Montaire en Afrique Centrale). Comme dans le cadre de lUEMOA, cest le
Conseil des Ministres qui labore les diffrentes formes de droit driv.

2.1. Lharmonisation des politiques conomiques lUEAC

LUEAC a engag divers chantiers dharmonisation des politiques des Etats, do notamment :

- Ltablissement dune union douanire fonde sur la libert des changes au sein de la
CEMAC, et linstauration dun tarif commun pour les importations provenant de pays
trangers lunion. Le rgime douanier de lUEAC repose ainsi sur un tarif extrieur
commun et un tarif prfrentiel gnralis, prvoyant un taux de 0 % pour les changes
au sein de lunion.

- Llaboration dun droit communautaire de la concurrence directement applicable dans


tous les Etats membres de la CEMAC. Lessentiel de ce droit communautaire est
constitu par un Rglement du 25 juin 1999 portant rglementation des pratiques
commerciales anticoncurrentielles et un Rglement du 18 aot 1999 portant
rglementation des pratiques tatiques affectant le commerce entre les Etats membres.

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Sagissant des organes de contrle, la CEMAC a institu un Organe de Surveillance de la
Concurrence (OSC) charg dassurer le contrle dapplication des rgles CEMAC en matire
de concurrence.

La lgislation communautaire de la concurrence dans le cadre de la CEMAC coexiste avec les


lois nationales de certains Etats membres relatives la concurrence 9.

2.2. Lharmonisation des lgislations montaires lUMAC

LUnion Montaire de lAfrique Centrale charge de consolider la coopration montaire entre


les Etats membres de la CEMAC a ralis ce jour :

- Une rglementation unique des changes trs similaire celle de lUEMOA. Elle prvoit
que les paiements relatifs aux transactions internationales ainsi que les mouvements de
capitaux sont en principe libres.
- Une rglementation bancaire issue de la Convention du 17 janvier 1992 portant
harmonisation de la rglementation bancaire des Etats de lAfrique Centrale.

Sagissant des organes de contrle, la CEMAC a surtout prvu une Cour de Justice qui assure
le contrle de la mise en application de la rglementation communautaire au sein des Etats
membres, et contribue assurer linterprtation uniforme du champ dapplication du Trait
CEMAC. Mais, contrairement la Cour de Justice de lUEMOA, la Cour de justice de la
CEMAC peut tre saisie non seulement par les Etats membres, le Secrtariat excutif ou tout
autre organe de la CEMAC, mais aussi par tout ressortissant dun Etat membre, personne
physique ou morale concernant lapplication du Trait ou dun texte driv.

II. LES EXPERIENCES AFRICAINES DHARMONISATION DES LOIS EN VUE


DUNIFORMISER LE DROIT DES AFFAIRES

Luniformisation du droit, on la dj dit, est une technique plus radicale dintgration


juridique puisque par rapport lharmonisation, elle consiste supprimer les dcalages entres
les lois nationales pour leur substituer une lgislation unique, rdige en des termes identiques
pour tous les Etats concerns. Redoutant le caractre rude de cette mthode, les Etats Africains
en ont fait jusque-l une utilisation limite certains secteurs juridiques particuliers du droit
des affaires, afin den contrler lapplication (A). Mais rompant curieusement avec la tradition,
ils se sont lancs dans une vaste et ambitieuse exprience dunification du droit des affaires
travers lOHADA (B).

9
Loi camerounaise n98/013 du 14 juillet 1998 relative la concurrence ; Loi n014/1998 fixant le rgime de la
concurrence en Rpublique gabonaise.

15
A. LUNIFORMISATION DES SECTEURS PARTICULIERS DU DROIT DES
AFFAIRES

Les domaines particuliers dans lesquels le droit conomique a t jusque-l unifi concernent le
droit bancaire et le droit des instruments de paiement dans le cadre de lUEMOA, le droit de la
proprit intellectuelle dans le cadre de lOAPI, et le droit des assurances dans le cadre de la
CIMA.

1. Lunification du droit bancaire et des instruments de paiement dans le cadre de


lUEMOA

1.1. La lgislation unique de la profession bancaire est issue des lois-cadres et de la


Convention portant cration de la Commission bancaire de lUEMOA. Textes fondamentaux de
cette rglementation unique de la profession bancaire, les lois-cadres sont au nombre de trois :

- La loi-cadre bancaire introduite dans les Etats de la dfunte UMOA dans les annes 1970,
puis rforme pour les besoins de mise en conformit avec les dispositions de la
Convention portant cration de la Commission bancaire de lUEMOA.
- Le dcret-cadre relatif au classement, la forme juridique et aux oprations des
tablissements financiers, pris en application de la loi-cadre de 1975 actuellement en
cours de rvision, si elle nest pas dj rvise, pour les mmes besoins de mise en
conformit avec les dispositions de la Commission bancaire de lUEMOA.

1.2. La rglementation unique des instruments de paiement touche aussi bien les changes que
le chque, la carte de paiement, la lettre de change et le billet ordre.

Sagissant des changes, les normes essentielles ont t uniformises dans les Etats de
lUEMOA par la BCEAO : dfinition du rle et des attributions des intermdiaires agres par
exemple.

Sagissant du chque, de la carte de paiement, de la lettre de change et du billet ordre, un


avant-projet de loi uniforme constitu de 207 articles est en tude depuis 1995.

2. Lunification du droit de la proprit intellectuelle travers lOAPI

LOrganisation Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) a t institue par lAccord de


Bangui en date du 2 mars 1977. Elle a pour mission dassurer la protection et la publication de
droits de la proprit intellectuelle par un systme dinscription identique pour tous les Etats
membres de lOrganisation. De sorte que linscription dun droit de proprit intellectuelle
auprs dun Etat membre ou auprs de lOAPI elle-mme emporte inscription dans chaque Etat
membre et y produit des droits.

A ce titre, lOAPI a labor une lgislation uniforme englobant dix Annexes lAccord de
Bangui, incluant les brevets dinvention, les marques de produits ou de services, les dessins ou
modles industriels ou encore les noms commerciaux. Les textes communs des annexes

16
sappliquent dans les Etats de lOAPI tels quels sans quil soit besoin dune norme nationale
spciale pour les y introduire. Bien que faon quelque peu maladroite, il sagit l dune sorte
daffirmation de la supranationalit du droit uniforme de la proprit intellectuelle.

3. Lunification du droit des assurances travers la CIMA

Le Trait instituant la Confrence Interafricaine des Marchs dAssurances (CIMA) sign le 10


juillet 1992 par quatorze pays de la zone franc 10 et entr en vigueur en fvrier 1995, succdant
ainsi la Convention de coopration en matire de contrle des entreprises et oprations
dassurances des Etats africains et Malgache signe Paris le 27 novembre 1973, a pour
principal objectif lunification du droit des assurances des Etats membres. De lensemble des
dispositions du Trait et de ses Annexes, lon peut retenir que la CIMA ralise luniformisation
de la lgislation applicable aux entreprises et aux oprations dassurance dune part, et dautre
part, institue une rglementation unique des contrats dassurance et des assurances obligatoires.

Le Code CIMA labor par le Trait CIMA pour mettre sa politique duniformisation du droit
des assurances en uvre, texte constitu de 530 articles, sapplique directement dans les Etats
membres sans quil soit besoin dune intervention des normes nationales de transposition.

B. LUNIFORMISATION GLOBALE DU DROIT DES AFFAIRES :


LEXPERIENCE DE LOHADA.

LOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a t cre


par le Trait sign le 17 Octobre 1993 Port Louis en Ile Maurice par quatorze Etats de la zone
Franc, auxquels se sont ajouts deux autres pays 11, portant le nombre de ratifications seize
Etats. Le Trait OHADA a pour principal objectif de remdier linscurit juridique et
judiciaire de plus en plus dcrie dans les Etats de la zone franc par les oprateurs
conomiques au courant des annes 1990.

Linscurit juridique sexplique notamment par lobsolescence des textes juridiques hrits du
lgislateur colonial et toujours en vigueur pour la plupart, bien que ne correspondant plus la
situation conomique et lvolution actuelle des relations commerciales internationales.
Linscurit judiciaire dcoule de la dgradation de la faon dont est rendue la justice dans nos
tribunaux, tant en matire dapplication du droit quen matire de respect de la dontologie. A
une jurisprudence sinon instable, du moins purement alatoire sajoute le manque de moyens
matriels et une formation insuffisante des magistrats et auxiliaires de justice dont les Avocats.
Lharmonisation du droit des affaires des pays de la zone franc devait donc permettre la relance
des investissements travers la mise en place dun cadre juridique propre scuriser lactivit
conomique des entreprises. Do llaboration des rgles simples, modernes et adaptes la
situation des conomies des Etats membres, la mise en place des procdures judiciaires
appropries et lencouragement du recours larbitrage.

10
Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Cte dIvoire, Guine Equatoriale, Gabon, Mali, Niger,
Rpublique Centrafricaine, Sngal, Tchad et Togo.
11
Guine Conakry et Guine Bissau.

17
Les objectifs de lOHADA sont ainsi mis en uvre par deux principaux organes : le Conseil
des Ministres en charge de llaboration du droit uniforme, et la Cour Commune de Justice et
dArbitrage, instrument de contrle et de sanction de linterprtation et de lapplication de ce
droit.

1. Llaboration du droit uniforme des affaires par le Conseil des Ministres de


lOHADA

Les dispositions du Trait OHADA rvlent la gnralisation du droit des affaires


uniformiser, une procdure duniformisation spcifique et le caractre supranational du droit
uniformis.

1.1. Le domaine gnralis du droit des affaires de lOHADA

Larticle 2 du Trait OHADA dispose : entrent dans le domaine du droit des affaires,
lensemble des rgles relatives au droit des socits et au statut juridique des commerants, au
recouvrement des crances, aux srets et aux voies dexcution, au rgime de redressement
des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de larbitrage, au droit du travail, au droit
comptable, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matire que
le Conseil des ministres dciderait lunanimit dy inclure .

Le domaine extrmement large du champ dapplication du droit des affaires de lOHADA


sexplique par la ncessit duniformiser les rgles de toute discipline juridique susceptible de
contribuer atteindre les objectifs de scurisation juridique et judiciaire de linvestissement
dans les Etats membres. Un auteur a soutenu quil sagit en ralit dun droit des activits
conomiques et non dun droit des affaires au sens strict du terme 12.

1.2. La procdure dlaboration du droit des affaires uniformis

Des dispositions des articles 5 12 du trait OHADA, le Secrterait permanent prpare les
projets dActes uniformes en concertation avec les gouvernements des Etats parties. Ainsi, les
projets dActes uniforme leur sont communiqus et un dlai de 90 jours leur est imparti pour
procder leur examen, faire des observations et proposer des amendements. Les Projets
dActes uniformes, avec les observations des Etats parties, sont transmis par le Secrtariat
permanent la Cour Commune de Justice et dArbitrage pour avis. Le Secrtariat permanent
met au point le texte dfinitif et le prsente au Conseil des Ministres pour adoption.

1.3. La supranationalit des Actes uniformes OHADA

Larticle 10 du Trait prvoit que les Actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne,

12
Flix ONANA ETOUNDI, LOHADA, instrument de scurisation juridique et judiciaire de lenvironnement
des entreprises , Confrence donne lUniversit Catholique dAfrique de lOuest, Unit Universitaire
dAbidjan, 23 novembre 2005.

18
antrieure ou postrieure . Ce texte affirme ainsi la supranationalit des Actes uniformes et
leur suprmatie sur les dispositions de droit interne antrieures et postrieures, principe ritr
par un Avis de la CCJA en date du 30 avril 2001.

1.4. Luvre duniformisation du droit des affaires dj accomplie par le Conseil des
Ministres de lOHADA

Entre 1997 et 2012, le Conseil des Ministres a adopt Neuf Actes uniformes totalisant plus de
2400 articles, ce qui constitue une vritable machine duniformisation du droit des affaires
dans lespace OHADA. Il sagit dabord de trois Actes uniformes adopts Cotonou le 17 avril
1997 : lActe uniforme portant Droit Commercial Gnral, lActe uniforme portant Droit des
Socits Commerciales et du Groupement dIntrt Economique, lActe uniforme portant
Organisation des srets ; il sagit ensuite de deux Actes uniformes adopts Libreville le 10
avril 1998 : lActe uniforme portant Organisation des Procdures Simplifies de Recouvrement
et des Voies dExcution, lActe uniforme portant Organisation des Procdures Collectives
dApurement du Passif ; il sagit galement de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage
adopt le 11 mars 1999 Ouagadougou, de lActe uniforme portant Organisation et
Harmonisation des Comptabilits des entreprises adopt le 24 mars 2000 Yaound , et de
lActe uniforme relatif aux contrats des transports de marchandises par route adopt dans la
mme ville le 22 mars 2003. Il sagit enfin de lActe uniforme relatif au droit des coopratives
adopt le 14 dcembre 2010 Lom.

1.5. Les Actes uniformes en chantier

Jusquen 2010, le processus dlaboration dun certain nombre dActes uniformes tait en cours
: le projet dActe uniforme sur le droit du travail, le projet dActe uniforme sur le droit des
contrats qui devait fusionner avec celui sur le droit de la preuve.

La doctrine avait dj relev pour le dplorer que dici quelques annes, cest le tout le Droit
Priv gnral qui sera uniformis dans lespace OHADA 13. Des voies se sont galement
leves pour exiger une trve dans ce rythme duniformisation outrance du droit des affaires
afin de permettre aux diffrents acteurs judiciaires dassimiler les Actes uniformes jusque-l
adopts. De mme que des inquitudes se sont exprimes au niveau des juridictions nationales
des Etats parties qui se demandaient sil ne restera plus que le droit pnal au juge national.

Prenant certainement argument de ces rserves exprimes quant au rythme dharmonisation du


Droit des Affaires, le Secrtariat Permanent a propos au Conseil des Ministres de lOHADA
une nouvelle politique dharmonisation des domaines spcifiques au droit de lactivit
conomique des entreprises. Cest pourquoi le Conseil des Ministres la autoris en dcembre
2011 Bissau, dengager des tudes sur les chantiers dharmonisation possible des contrats
daffaires : leasing, affacturage, BOT, crdit bail, contrats lectroniques, etc.

13
Jacqueline LOHOUES OBLE, OHADA, Trait et Actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2002.

19
Il conviendrait galement de signaler laction des bailleurs de fonds, et notamment de la
Banque Mondiale en faveur de la rvision des Actes uniformes plus dune dcennie aprs leur
adoption. Les Actes uniformes portant Droit des Srets et Droit Commercial Gnral ont ainsi
t rviss en 2011, et lActe uniforme relatif aux procdures collectives est en cours de
rvision.

2. Le contrle et la sanction de linterprtation et de lapplication du droit uniforme


par la Cour Commune de Justice et dArbitrage

La Cour Commune de Justice et dArbitrage dont le sige est Abidjan en Cte dIvoire joue
un rle fondamental en matire dinterprtation et dapplication droit des affaires uniformis.
Larticle 14 alina 1er du Trait dispose que la CCJA assure dans les Etats parties
linterprtation et lapplication commune du Trait, des Rglements pris pour son application et
des Actes uniformes .

La CCJA est donc investie dune double prrogative sexerant sur un plan judiciaire et sur un
plan consultatif, sans oublier son appui administratif en matire darbitrage.

2.1. Au plan strictement judiciaire cest--dire en matire contentieuse

La CCJA joue le rle dune Cour de cassation pour lensemble des seize Etats. Elle peut tre
saisie par la voie du recours en cassation contre les dcisions rendues par les juridictions
dappel nationales et dune manire gnrale, contre les dcisions non susceptibles dappel,
condition que dans les deux cas, laffaire soulve des questions relatives lapplication des
Actes uniformes ou des Rglements prvus au Trait. En cas de cassation, elle voque et statue
sur le fond sans renvoi, ce qui permet dviter des lenteurs judiciaires. Cest du reste ce pouvoir
dvocation qui fait dire que la CCJA est un troisime degr de juridiction.

Le bilan statistique de la CCJA dans sa fonction contentieuse du 11 octobre 2001, date de son
installation dans ses nouveaux locaux au 31mars 2012, rvle que sur 1132 affaires enregistrs,
527 ont t juges, 456 arrts rendus dont 14 arrts de jonction des procdures, 71 ordonnances
rendues, 113 dossiers provisoirement retirs du rle pour dfaut de consignation, et 475
dossiers se trouvent au stade de linstruction pour notification et change de mmoires entre les
parties.

2.2. Au plan purement consultatif

La Cour peut tre consulte par tout Etat partie, par le Conseil des Ministres ou par les
juridictions nationales sur toute question concernant lapplication et linterprtation du Trait et
des Actes uniformes drivs.

De 1997 au 31 mars 2012, 22 avis ont mis dont 05 manant de trois Etats parties, 03 des
juridictions nationales, 14 du Secrtariat permanent et 01 du Conseil des Ministres sur le projet
de rvision du Trait.

20
2.2. Au plan arbitral

La CCJA joue en matire darbitrage un rle comparable celui de la Cour dArbitrage de la


Chambre de Commerce Internationale de Paris. Sans trancher elle-mme les litiges, la CCJA
nomme les arbitres, suit le droulement de la procdure, examine les projets de sentences
arbitrales et peut proposer des modifications de pure forme. Elle accorde enfin lexequatur des
sentences arbitrales rendues sous lgide de la CCJA.

De 2001 ce jour, 47 demandes darbitrage ont t enregistres la CCJA, 14 sentences


arbitrales ont t rendues, 08 ordonnances dincomptence ont t prononces, 3 dsistements
et 2 retraits du registre, et 18 dossiers sont actuellement en instance.

CONCLUSION

Le foisonnement de structures dintgration juridique observ ces derniers temps en Afrique


Noire Subsaharienne traduit la prise de conscience des Etats africains que la disparit des
lgislations est un obstacle pour la ralisation dun espace conomique et social intgr. Mais
les pays africains voient galement dans ce cadre juridique harmonis un moyen de
rapprochement des peuples, objectif du reste poursuivi par lUnion Africaine. Lharmonisation
des lois est un vecteur incontournable de cette intgration, de mme quelle constitue un facteur
de stabilit et de scurit juridique et judiciaire de linvestissement en Afrique.

On peut nanmoins redouter des contradictions dans les divers domaines du droit harmoniser,
tant la frontire entre les matires est mince, tant les conflits de comptence peuvent natre
entre les structures charges dassurer le contrle de linterprtation et de lapplication des lois
harmonises.

On peut galement sinterroger sur la volont politique des Etats africains conduire les
diffrents processus dharmonisation des lois leur terme, notamment en honorant leurs
engagements financiers. Le cas de lOHADA est une interpellation, le mcanisme de
financement autonome mis en place par le Conseil des Ministres en 2003 et consistant en un
prlvement au cordon douanier de 0,05 % sur les produits dimportation provenant des pays
tiers, ntant pas toujours oprationnel dans les Etats parties.

De notre point de vue, cest par une espce de dialectique permanente entre droit et conomie
que luniformisation des instruments juridiques en Afrique pourra atteindre les objectifs
escompts, et que les groupes rgionaux pourront mieux assurer leur cohrence et leur
homognit.

21
LA RESPONSABILIT CIVILE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CRDIT
UNE ENTREPRISE EN DIFFICULT EN DROIT OHADA LA LUMIRE DU
DROIT FRANAIS

Dr Souleymane TOE
Assistant en droit priv
UFR/Sciences Juridiques et Politiques
Universit Ouaga II
Burkina Faso

INTRODUCTION

14
1. La responsabilit peut tre dfinie comme lensemble des rgles qui sattache ltude et
la dtermination des consquences des faits illicites ou fautes qui causent un dommage
autrui. Cest le fait pour une personne dtre oblige de rparer le dommage quil cause
autrui par sa faute 15. Une tude de la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit
une entreprise en difficult portera donc sur lobligation de la banque de rpondre des
dommages quelle a causs par son fait. Encore faut-il dterminer le comportement fautif du
banquier et son lien de cause effet avec le prjudice subi par lentreprise en difficult.

2. Cette tude sera mene sous langle du droit positif burkinab et du droit communautaire 16.
En outre, il sera largement fait appel titre de droit compar la doctrine et la
jurisprudence franaise en raison du fait que le problme se pose dans les mmes termes et
que nos juridictions sinspirent beaucoup de la jurisprudence franaise.

3. Le terme de banquier recouvre juridiquement tous les tablissements soumis la loi


bancaire 17, savoir les personnes morales qui effectuent titre de profession habituelle
des oprations de banque , exception faite de certains organismes limitativement
numrs 18. Lactivit bancaire se ralise par des oprations de banques au nombre de trois
que sont : la rception de fonds du public, les oprations de crdit, et la mise disposition de

14
Est utilise dans certains cas pour dsigner la fois la responsabilit contractuelle et la responsabilit dlictuelle.
Ici, elle est utilise pour dsigner seulement la seconde.
15
Code civil, article 1382.
16
UEMOA, OHADA et CEDEAO.
17
Pour le Burkina Faso, voy. la loi n058-2008/AN du 20 novembre 2008 portant rglementation bancaire au
Burkina Faso, promulgue par le dcret n2008-825 du 23 dcembre 2008 et publie au Journal Officiel du 8
janvier 2009.
18
La Banque centrale des Etats de lAfrique de lOuest, le Trsor public, les institutions financires internationales,
les institutions publiques trangres daide ou de coopration, dont lactivit sur le territoire du Burkina Faso
est autorise par des traits, accords ou conventions internationales auxquels fait partie le Burkina Faso, les
socits de gestion et dintermdiation ainsi que les autres acteurs agrs du march financier rgional de
lUMOA ; les systmes financiers dcentraliss, notamment les institutions mutualistes ou coopratives
dpargne et de crdit non agres en qualit dtablissement de crdit et soumises un rgime particulier, sous
rserve des dispositions des articles 54 et 104 de la loi bancaire, la socit nationale des postes (SONAPOST)
et les services financiers des postes et tlcommunications, sous rserve des dispositions de larticle 54 de la loi
bancaire.

22
la clientle ou la gestion de moyens de paiement. Le banquier joue, par ses activits, le rle
de commerant, au sens de larticle 3 alina 1er de lActe uniforme relatif au droit
commercial gnral puisquil a la qualit dintermdiaire entre lpargnant, celui qui possde
de largent, et celui qui a en besoin 19. Cest ainsi dailleurs que le banquier est dfini
comme un commerant qui spcule sur largent et le crdit 20.

4. Lactivit bancaire constitue aujourdhui un lment indispensable au dveloppement de


lconomie. En effet, le banquier a reu la mission principale de fournir des financements
aux entreprises pour le dveloppement de leurs activits. Mais les entreprises qui ont le plus
besoin du concours financiers des banques sont celles qui connaissent certaines difficults.
Compte tenu de cette situation difficile, ces entreprises ont besoin dune prise en charge
particulire dans le traitement des difficults. Le terme entreprises en difficult est pris
au sens large et concerne non seulement les entreprises qui sont en tat de cessation des
paiements mais aussi celles qui connaissent une procdure de prvention telle que le
rglement prventif.

Le droit des entreprises en difficult a connu une volution mouvemente tant en droit
franais quen droit de lOHADA. En effet, en France, du droit de la faillite, on a abouti
aujourdhui au droit de sauvegarde des entreprises en passant par celui des procdures
collectives 21. Le droit des procdures collectives antrieurement lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif (AUPC) a subi une certaine
volution avant que lharmonisation ne soit consacre par lavnement de lOHADA 22.
Cette histoire mouvemente montre suffisance lincapacit du droit juguler les difficults
des entreprises, mais une tendance se dessine nettement en faveur de la diversification des
procdures prventives pour le redressement ou le sauvetage des entreprises en difficult en
cherchant au mieux des solutions adaptes la situation de chaque entreprise. Cest dans ce
contexte que sinscrivent dsormais les rapports bancaires avec leur corolaire de fourniture
de crdit qui gnre le plus de contentieux. En effet, par la conclusion du contrat de prt se
cre un rapport crancier-dbiteur et avec lui apparaissent dventuels problmes de
solvabilit du dbiteur dans la mesure o la banque est susceptible de voir sa crance non
rembourse. Confront ce risque, les banques ont pris lhabitude de prendre des
prcautions particulires en matire de crdit, surtout lgard des entreprises traversant des
difficults.

En effet, face aux entreprises en difficult, le banquier dispose gnralement de trois


possibilits. En premier lieu, il peut dcider de rompre les crdits fournis. Mais si des
dommages ont t causs son client, le banquier peut voir sa responsabilit engage pour

19
Voy. Richard Routier, Obligations et responsabilits du banquier, Dalloz rfrence, 2me d., n021-12. Paris,
2008.
20
G. Ripert et R. Roblot, par Ph. Delebecque et M. Germain, Trait de droit commercial, tome II, LGDJ, 17me d.
2004, n2216.
21
P.-M. Le Corre, 1807-2007 : 200 ans pour passer de la faillite du dbiteur au droit de sauvegarde de lentreprise,
Gaz. Pal. 21 juillet 2007, n202, p. 3 et s.
22
Voy. F.M. Sawadogo, OHADA, Droit des entreprises en difficult, Juriscope, Bruylant-Bruxelles, n19, p. 10 et
s.

23
rupture abusive de crdit. En second lieu, il peut tre tent de donner des conseils de gestion
son client. Mais il pourrait, en cas dchec du redressement de la situation, se voir
reprocher une immixtion fautive de gestion en sa qualit de dirigeant de fait. Enfin, le
banquier peut poursuivre la fourniture de concours lentreprise soit en le maintenant, soit
mme en lui accordant de nouveaux afin de lui permettre de surmonter la situation difficile.

5. La responsabilit du banquier que lon voit se dessiner de cette distribution de crdit navait
t trs tt rglemente, au plan civil par le lgislateur de 1804 qui napprhendait daucune
sorte les risques bancaires et financiers 23. Il est donc revenu la jurisprudence de combler le
vide juridique en dcidant de condamner pour la premire fois le banquier au paiement de
dommages et intrts en rparation du prjudice dcoulant de la prosprit fictive cre
par les agissements du banquier 24. Mais les condamnations du banquier cette poque
restaient exceptionnelles.

Cest dans la seconde moiti du 20me sicle que lon a vu saccentuer un mouvement
tendant la responsabilit du banquier distributeur de crdit. Plusieurs ouvrages, articles,
chroniques ont ainsi t consacrs la question 25. Un tel intrt pour le banquier sexplique
sans doute par son rle fondamental dans le dveloppement conomique dun pays et un
auteur a crit que le banquier est le moteur de toutes les activits de son temps 26. En
effet, les entreprises, chaque tape de leur vie, ont besoin de financements ncessaires au
dveloppement de leurs activits. Ce sont les banques qui sont souvent au premier plan pour
leur procurer ces diffrents financements, par le truchement notamment des crdits dure
indtermine, tels les dcouverts 27 ou les facilits descomptes 28.

Face au rle grandissant des banques et de leur pouvoir implicite sur les entreprises pour le
financement de leur activit, la doctrine et la jurisprudence ont d dvelopper un ensemble
de rgles de prudence que doit observer le banquier lors de loctroi de crdit 29. Par cette
raction, doctrine et jurisprudence entendaient appliquer au mieux la volont du lgislateur
dont lambition affiche tait de promouvoir la sauvegarde des entreprises. Ce sauvetage
devait passer par la dtermination des facteurs dclencheurs des difficults insurmontables
de lentreprise parmi lesquels lon peut mentionner les concours bancaires. En effet, lorsque
le crdit est accord une entreprise prouvant des difficults de trsorerie, cela peut
23
Bien videmment, la fourniture de crdits frauduleux engageait la responsabilit du banquier tant au plan civil
quau plan pnal, dans le cadre notamment de linfraction de complicit de banqueroute, par emploi de moyens
ruineux de se procurer des fonds.
24
Cass. Fr. 1er aot 1876, DS. 1876, I. 457
25
Association Henri Capitant, La responsabilit du banquier : aspects nouveaux, T. XXXV, Paris, Economica,
1984, 662 p. ; J.P. Deschanel, Linformation du banquier sur la vie des entreprises, Banque, 1977, pp. 1092-
1098 ; G. Guinet, La responsabilit juridique du banquier donneur de crdit, Banque, 1974, pp. 707-710 ; M.
Vasseur, Des responsabilits encourues par le banquier dispensateur de crdit aux entreprises en difficults,
Banque 1976, p. 479 ; Vittorio, Lvolution de la responsabilit du banquier, Banque 1977, p. 1207 et 1353 ; J.
Vezian, La responsabilit du banquier en droit priv franais, Paris, Litec, 3me d., 1983, 286 p.
26
M. Vasseur, La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit, Banque, 1979, p. 48.
27
Un dcouvert bancaire est une forme de crdit accord un client dtenteur d'un compte en banque pour pallier
ses soucis financiers et viter des incidents de paiement.
28
J. Stoufflet, in la responsabilit du banquier : aspects nouveaux, op.cit., p. 143 et s.
29
Ibid, spc. n 2.

24
accentuer ces difficults et entraner louverture dune procdure collective. La socit subit
un dommage, et ses cranciers, dsormais soumis aux rgles des procdures collectives
galement. Or, comme le prcise larticle 1382 du Code civil, tout fait quelconque de
lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le
rparer . Le banquier est ainsi devenu, selon un auteur un acteur principal mais en mme
temps un responsable idal 30. De son ct, la jurisprudence sest attache moraliser la vie
des affaires 31 en y mlant le banquier aboutissant mettre en place ce que lon peut appeler
la responsabilit pour rupture ou soutien abusif une entreprise en difficult.

6. Le banquier se trouve ds lors devant un dilemme qui tient ce quon voudrait lui imposer
vis--vis du crdit des devoirs en fait contradictoires. En effet, dun ct le banquier ne
pourrait mettre fin la relation de crdit ou rduire son concours lorsque la situation
gnrale de son client tend devenir moins bonne que dune manire progressive. En
agissant autrement, il commettrait une faute contractuelle lgard du crdit qui pourrait lui
reprocher sa brutalit si cette dcision aboutit sa cessation des paiements.

Dun autre ct, le banquier naurait pas non plus la libert de maintenir les crdits lorsque
lentreprise bnficiaire a cess dtre digne de crdit. Cest ici lintrt des tiers qui est en
cause. Ceux qui avaient t conduits initier ou mme intensifier un mouvement daffaires
avec lentreprise sur la base de lapparence de crdit ainsi cre et, par la suite, en subir les
pertes seraient alors fonds en demander rparation au donneur de crdit sur la base des
articles 1382 et suivants du code civil. Ainsi, en permettant la continuation dune
exploitation dans des conditions artificielles, le banquier lse les autres cranciers de
lentreprise qui se trouvent ainsi devant un passif sans avoir pu prendre conscience temps
des difficults de leur dbiteur.

7. Ces diffrentes mises lindex des banquiers dans loctroi du crdit ne les laisseront pas
indiffrents. Un ensemble darguments ont alors t dvelopps pour faire chec laction
du syndic agissant pour le compte de la masse des cranciers, arguments qui ont, un temps,
t accueillis favorablement par la jurisprudence. On faisait notamment valoir que le syndic
au nom de la masse des cranciers ne peut exercer des actions qui ne profitent pas la
totalit de la masse et quil ne saurait agir contre certains cranciers composant en partie
cette masse. Lirrecevabilit de laction du syndic se fondait ainsi sur deux considrations
complmentaires, savoir la ncessit dun prjudice atteignant la totalit des cranciers
composant la masse et la diversit des situations individuelles des cranciers au regard du
prjudice rparer.

Concernant la premire considration, il semble que laction ne peut tre intente au nom de
la masse que si tous les cranciers ont t tromps et ont subi un prjudice, ce qui est
presquimpossible. Plusieurs dcisions franaises font application de cette rgle. Ainsi, par

30
R. Routier, La responsabilit du banquier, LGDJ. 1997, p. 5 et s, spc. p. 13.
31
Voy. C. Saint-Alary-Houin, La moralisation des procdures collectives : regards sur la jurisprudence rcente, in
Philosophie du droit conomique, Quel dialogue ? Mlanges en lhonneur de Grard Farjat, d. Frison-Roche,
1999, p. 503 et s, p. 511 et s.

25
un arrt rendu le 9 juin 1969 32 par la chambre commerciale de la Cour de cassation
franaise, il avait t dclare irrecevable laction exerce par le reprsentant de la masse
lencontre dune banque. Celui-ci reprochait la banque davoir permis, par son
comportement fautif, la prolongation artificielle de la vie commerciale du failli et
laccroissement de son passif. En confortant la position des juges dappel, la Cour de
cassation avait estim que ces derniers avaient us de leur pouvoir souverain
dapprciation en disant que les agissements de la banque navaient pu causer un prjudice
la totalit des cranciers reprsents par la masse . Dans une autre espce semblable, la
mme cour de cassation avait retenu que le syndic de la faillite dun commerant na
qualit pour agir en responsabilit contre un tiers dont les agissements auraient permis ce
commerant dexercer ou de poursuivre une activit dommageable pour ses cranciers que si
ces agissements ont t la source dun prjudice subi par tous les cranciers de la masse 33.

Sagissant de la seconde considration, il est admis que les cranciers nont pas
ncessairement souffert dune manire gale du comportement reproch au banquier. En
effet, il importe doprer une distinction entre deux situations. La premire concerne le
crancier dont le droit est n avant louverture du crdit critiqu, celui-ci ne pouvant se
plaindre que de la perte dune partie de son gage. La seconde concerne le crancier dont le
droit est n postrieurement louverture fautive du crdit. Celui-ci peut, au contraire,
soutenir quil aurait pu chapper au prjudice subi dont il se prvaut si le crdit navait pas
t accord ou avait cess temps 34. Ds lors, une grande partie de la doctrine 35 observe que
le dommage nest pas subi uniformment par lensemble des cranciers. Cette position
doctrinale se trouve tre conforte par un arrt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation franaise dans lequel il avait t jug irrecevable laction intente par les syndics
car il ne leur appartenait pas dintroduire, au nom et pour lensemble des cranciers
formant la masse contre (la banque), .une action en responsabilit dont lexercice
individuel navait pas t suspendu et que chacun desdits cranciers, dans la mesure o il
tait personnellement fond se plaindre, restait libre dintenter en vue dtre entirement
indemnis de son prjudice 36.

8. Cette position de la jurisprudence appuye par une partie de la doctrine a t svrement


critique par un autre courant doctrinal 37 qui trouvait que la position de la jurisprudence
dboutant le syndic pour favoriser les actions individuelles manquait de pragmatisme. Pour
ces auteurs mme si les cranciers disposent de la possibilit de se retourner

32
Cass. Fr. com., 9 juin 1969, Bull. civ., 1969. IV. n 215 ; RTD com., 1971. p. 496. Obs. M. Cabrillac et J-L.
Rives-Langes ; D. 1971. p. 106.
33
Cass. Com., 2 mai 1972, Banque. 1972, p. 337, Obs. L-M. Martin ; galement CA Aix-en-Provence, 2 juillet
1970 : JCP.1971. G.II. n16686, note G. Gavalda.
34
Voy., J. Ghestin, La prophtie ralise , JCP. 1976, I, 2786, n7.
35
Voy. Notamment, J. Stoufflet, Louverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?
JCP, d. G., 1965, I, 1882, n13 ; R. Houin, obs. sous Cass. Com., 19 mars 1974; RTD com. 1975. p. 628 ;
L.M. Martin, obs. Sous Cass. Com., 5 janvier 1973, Banque. 1973, 406 ; voy. aussi les auteurs qui soutiennent
cette position et qui sont cits par J. Ghestin, La prophtie ralise , op. cit., n9.
36
Cass. Com., 19 mars 1974, D. 1975, p. 124, note J-P. Sortais; Banque 1974, p. 645, obs. L-M. Martin.
37
J. Ghestin, La prophtie ralise , op. cit., n1 ; A. Pironovo, note sous Cass. Com., 9 juin 1969, D. 1970, p.
106 ; Cass. Com., 19 mars 1974, D. 1975, p. 124, note J-P. Sortais.

26
individuellement contre le banquier afin dobtenir rparation de leur prjudice particulier,
cela reste cependant exceptionnel dans les faits. La raison est que seul le syndic dispose des
informations ncessaires pour apprcier les responsabilits encourues par les tiers,
notamment les banques. En outre, la majorit des cranciers, surtout les plus faibles
conomiquement, ne sont pas en mesure de supporter les consquences financires dun
procs souvent long et couteux. Pour cette partie de la doctrine, lirrecevabilit de laction
du syndic aboutissait, en fait, lirresponsabilit des banques.

Face la pertinence de ces critiques, la Cour de cassation franaise a d reconnatre dans un


arrt de principe que le syndic trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi
qualit pour exercer une action en paiement de dommages-intrts contre toute personne,
ft-elle crancire dans la masse, coupable davoir contribu, par des agissements fautifs,
la diminution de lactif ou laggravation du passif 38.

9. La responsabilit quencourt le banquier, raison du financement dune entreprise en


difficult, peut tre pnale, disciplinaire ou civile. Mais le plus souvent, le soutien artificiel
du crdit de lentreprise est simplement constitutif dune faute civile. Cest pourquoi, cette
tude se limitera la responsabilit civile du banquier qui soutient abusivement son client ou
qui commet un abus dans la rupture de ses concours financiers.

Le soutien abusif peut tre dfini comme la faute du banquier qui, en continuant doctroyer
du crdit, permet la prolongation artificielle dune activit dont la continuit tait dj
compromise et contribue ainsi laugmentation du passif ou la diminution de lactif, tout
en laissant paratre une fausse apparence de prosprit. La rupture abusive de crdit consiste,
au contraire, fermer brusquement les ouvertures de crdit antrieurement consenties, de
telle sorte prcipiter la chute financire de lentreprise, le conduisant ainsi un tat de
cessation des paiements.

Dans les deux cas, la faute du banquier consiste en labus dun droit et la responsabilit quil
encourt est le corollaire de la libert dont il bnficie doctroyer ou de rompre ses concours
financiers. Cette responsabilit est contractuelle envers le client et dlictuelle envers les
tiers 39.

10. Les actions en responsabilit dlictuelle sont gnralement engages par le syndic, tent de
se retourner contre le banquier qui reste souvent le plus solvable 40. Il nen demeure pas
moins toutefois quune mise en cause systmatique de la responsabilit du banquier ne peut
quavoir des effets conomiques nfastes dj trs tt dnoncs par la doctrine 41. Les

38
Com. 7 janvier 1976, Dalloz 1976. J.277. Voy galement sur cette question qui a fait couler beaucoup dencre, J.
Ghestin, La prophtie ralise, JCP. 1976, I, 2786., J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit
bancaire, Prcis Dalloz, 6me d., 1995, N 651 et s. ; D. Vidal, Observations sous Com. 18 juin 1985, Crdit
commercial de France c/Mme Castello, in Grands arrts du droit des affaires, Sirey, 1992, p. 374-381.
39
Seule, cette dernire responsabilit fera lobjet de cette tude, mais il nest pas exclu que la responsabilit
contractuelle soit voque titre dillustration.
40
R. Routier, La responsabilit du banquier, op. cit., p. 5 et s, spc. p. 13.
41
J. Stoufflet, Louverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ? op. cit.

27
banquiers ont toujours mal ressenti les limites que lon pose leur libert dapprciation des
risques lis aux crdits quils consentent dans la mesure o cela remet en cause ce qui
semble constituer lun des fondements de lactivit bancaire et lme mme du mtier de
banquier 42, dautant plus quil nexiste, dans les Etats membres de lOHADA et au
Burkina Faso en particulier, que trs peu de magistrats forms la matire financire
matrisant le mtier de banquier dans ses subtilits et ses contraintes quotidiennes. Le
banquier ne se trouve-t-il donc pas dans une certaine inscurit judiciaire et conomique
chaque fois quil offre son concours une entreprise ? Cette situation ne risque-t-elle pas
damener les banques une politique restrictive, nuisible aux clients sur lesquels les
pouvoirs publics comptent le plus pour animer la croissance conomique, les PME/PMI,
voire les consommateurs 43 ?

Toutefois, il convient de mentionner que loctroi de crdit inconsidr comporte des risques
qui peuvent tre encore plus lourds de consquence pour lconomie en gnral. En effet, si
le crdit est ncessaire, voire indispensable pour lentreprise, il nen demeure pas moins que
celui-ci comporte des dangers lorsquil est consenti de faon inconsidre. Tel est le cas
lorsque lintervention de la banque ne fait quaggraver le passif et fabrique une apparence de
solvabilit trompeuse pour les cranciers qui continuent faire confiance un dbiteur dont
la situation sans issue se rvle trop tard, faisant ainsi augmenter le nombre de cranciers
pendant que la situation financire de lentreprise se dtriore.

Ainsi, pour ne pas perturber le dispositif juridique de crdit aux entreprises, les contours de
la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit doivent tre bien dfinis.
Autrement dit, partir de conditions de fond (I) tablies, le syndic doit pouvoir engager
laction en responsabilit contre le banquier dispensateur de crdit lentreprise en difficult
(II).

I. LES CONDITIONS DE FOND DE LACTION EN RESPONSABILITE DU


BANQUIER DISPENSAEUR DE CREDIT A LENTREPRISE EN DIFFICULTE

11. Dans un arrt du 22 mars 2005 44, la chambre commerciale de la Cour de cassation
franaise, cassant un arrt dappel, jugeait que les motifs retenus taient impropres faire
apparatre que la banque avait ou bien pratiqu une politique de crdit ruineux pour
lentreprise devant ncessairement provoquer une croissance continue et insupportable de
ses charges financires, ou bien apport un soutien artificiel une entreprise dont elle
connaissait ou aurait d connatre, si elle tait informe, la situation irrmdiablement
compromise 45. Il ressort de cette jurisprudence deux fautes susceptibles dengager la
responsabilit du banquier. En effet, soit le banquier a men la ruine lentreprise en lui
consentant des crdits dont elle ne pouvait assumer le remboursement, soit il la

42
J. Stoufflet, Retour sur la responsabilit du banquier donneur de crdit, Mlanges Cabrillac, 1999, p. 517.
43
J. Stoufflet, Retour sur la responsabilit du banquier donneur de crdit, Ibid., p. 516.
44
Cass. Com., 22 mars 2005, n03-12. 922, RTD com. 2005, p. 578, obs. D. Legeais, D. 2005, p. 1020, obs. A.
Lienhard.
45
Voy galement, Cass. Com., 9 mai 2001, RJDA 2001, n10 et Cass. Com., 7 octobre 1997, RJDA, 1998, n1.

28
artificiellement soutenue, alors quelle tait en situation compromise. Mais ne constitue
pas un comportement fautif le seul fait pour une banque daccorder un crdit de trsorerie
une entreprise, avant toute activit, pour en permettre le dmarrage afin de financer son
activit dachat et de revente de produits 46. Seulement, si la dtermination de la faute du
banquier dispensateur de crdit est ncessaire (A), les principes de la responsabilit civile
rendent tout autant indispensable la dmonstration dun prjudice (B) et dun lien de
causalit (C) comme cela est prvu par les articles 1382 et suivants du Code civil.

A. UN COMPORTEMENT FAUTIF DU BANQUIER


47
12. La dfinition de la faute a toujours pos quelques difficults . Le Professeur G. Viney
disait ce propos que les rdacteurs du Code civil ont pos aux juristes, en particulier
aux tribunaux, un problme qui sest avr, par la suite redoutable, celui de la dfinition de
cette fameuse notion de faute dont ils ont voulu faire sinon la seule, du moins la principale
source de la responsabilit civile 48. Mais lorsque lentreprise traverse des difficults, la
faute du banquier va consister soit dans loctroi abusif du crdit (1), soit dans la rupture
abusive de celui-ci (2).

1. Loctroi abusif du crdit une entreprise en situation irrmdiablement compromise

13. En faisant crdit une entreprise dont la situation est irrmdiablement compromise, le
banquier masque la ralit, prolonge artificiellement la vie de lentreprise et diffre
louverture dune procdure collective de redressement ou de liquidation des biens, ce qui
conduit ncessairement augmenter les pertes de lentreprise et donc diminuer les
chances des cranciers de voir leurs crances honores 49. La faute est tablie ds lors que
deux conditions sont remplies : la situation financire obre de lentreprise (a) et la
connaissance de celle-ci par le banquier (b).

a. Lexistence dune situation irrmdiablement compromise

14. La notion de situation irrmdiablement compromise est une notion conomique assez
difficile cerner. Au dpart, les juges, afin dapprcier la faute du banquier, se fondaient

46
Cass. Com., 22 mars 2005, X. c/SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1er novembre 2005, n11, p. 1213, note
F-X. Lucas.
47
Plusieurs dfinitions de la faute ont t proposes. Pour Planiol, la faute est un manquement une obligation
prexistante. Quand lobligation nest pas dtermine, cette dfinition est dun intrt limite. Une autre
dfinition classique considre comme faute tout fait illicite imputable son auteur, cest--dire que celui qui
agit conformment la loi ne commet pas de faute. Mais la dfinition ne dit pas quant est-ce il y a faute (les
juristes suisses rclament la suppression du mot illicite et le retour la faute). Pour les frres Mazeaud (Leons
de Droit civil, p. 378), la faute est une erreur ou une dfaillance de conduite telle quelle naurait pas t
commise par une personne avise, place dans les mmes circonstances externes que le dfendeur. Cette
dfinition parat embrasser les diffrentes catgories de faute. En France, lavant-projet Catala de rforme du
Code civil reprend en substance cette dfinition lorsquil retient que : constitue une faute la violation dune
rgle de conduite impose par la loi ou un rglement ou le manquement au devoir gnral de prudence et de
diligence (art. 1352, al. 2).
48
G. Viney, Trait de droit civil, les obligations, la responsabilit : conditions, T. IV, Paris, LGDJ, 1982, p. 527.
49
Cass. Com., 17 mars 2004, CRD Finance c/Causette Rey, Jurisdata n023168 ; Cass. Com., 22 mai 2001; RD
Bancaire et fin. Sept.-Oct. 2001, p. 282, Obs. Crdot et Grard.

29
sur la notion de cessation des paiements 50 , de sorte que si un crdit avait t octroy une
entreprise en tat de cessation des paiements, le banquier tait susceptible dtre condamn
pour soutien abusif. La situation irrmdiablement compromise se caractriserait selon un
auteur par la situation dune entreprise dans lincapacit, faute de perspectives
commerciales et/ou de gestion srieuses et ralistes, de maintenir ou de rtablir son
quilibre financier sans tre contrainte de se soumettre une procdure collective 51. Le
banquier commettait donc une faute si lactivit de lentreprise quil persiste soutenir
en lui renouvelant ou en augmentant les concours prsente des signes vidents et
irrversibles de dclin, c'est--dire si la poursuite de lactivit sinscrit dans le cadre de
difficults insurmontables ne pouvant objectivement aboutir un redressement
conomique 52.

Lapprciation de la faute sest affine par la suite, se dtachant de la notion de cessation


des paiements au profit de celle de situation irrmdiablement compromise , de
situation sans issue , de situation dsespre ou encore de situation dfinitivement
compromise . Mais, malgr la diversit des termes employs par la jurisprudence et la
doctrine, la situation irrmdiablement compromise ne saurait recouvrir le cas de la
situation simplement difficile , dans la mesure o lune des fonctions essentielles des
banques est de permettre aux entreprises de franchir certains caps 53. En outre, cette
hypothse ne se prsente pas lorsque le dbiteur subit simplement une insuffisance de
trsorerie, mme grave et prolonge 54, ou sest vu consentir un crdit dune certaine
importance 55. La situation nest pas non plus dsespre lorsque les pouvoirs publics
soutiennent un plan de redressement 56. Lhypothse de situation irrmdiablement
compromise nest pas galement confondre avec la cessation des paiements qui signifie
quil est impossible pour lentreprise de faire face au passif exigible avec lactif
disponible 57. En effet, la jurisprudence admet la faute du banquier pour loctroi du crdit
non seulement aprs la cessation des paiements, mais aussi avant cet tat 58. Par exemple,
lentreprise sera en situation irrmdiablement compromise mais pas en tat de cessation
des paiements si elle dispose temporairement dun actif suffisant pouvant lui permettre
de faire face au passif exigible et surtout exig 59. Autrement dit, le concours est

50
Cass. Com., 13 janvier 1987, n85-17.056, Bull. civ. IV, n8, p. 5, RTD com. 1987, p. 229, n2, obs. M.
Cabrillac et B. Teyssi.
51
P. Bouteiller, Responsabilit du banquier, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse, fasc. 520, n37.
52
Ibid., n13 ; Voy., aussi, R. Routier, La responsabilit du banquier, op. cit., 112-53, p. 57.
53
Cass. Com., 22 fvrier 1994, n92-11.453, Bull. civ. IV, n73, p. 56; Cass.com., 1er fvrier 1994, n91-19.430,
Bull. civ. IV, n39, p. 31, JCP. E 1995, I, n465, p. 228, obs. C. Gavalda et J. Stoufflet.
54
Cass. Com., 19 janvier 1983, Bull. civ. IV, n22, p. 16.
55
Cass. Com., 12 janvier 1992, RJDA 1993, n3, p. 213.
56
Cass. Com., 9 novembre 1993, Bull. civ. IV, n384, p. 279; CA Rouen, 22 avril 1999, Regamat c/BNP, Banque
et droit 1999, n68, p. 63, obs. J-L. Guillot.
57
Voy. article 25 de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif adopt
Libreville au Gabon le 10 avril 1998, publi au Journal officiel de lOHADA n7 du 1er juillet 1998, p. 1 et s.
Il est entr en vigueur le 1er janvier 1999.
58
Cass. Com., 22 juillet 1986, Bull. Civ. IV, n171, p. 146; Cass. Com., 23 fvrier 1982, Bull. civ. IV, n67, p. 57.
59
G-A. Likillimba, Le soutien abusif dune entreprise en difficult, Prface de J. Mestre, Bibliothque de droit de
lentreprise, Litec, 2me d. 2001, p. 134, n133.

30
lgitime si lentreprise a, grce lui, des chances de se redresser et il ne lest pas si la
liquidation est invitable 60.

Force est donc de constater que la jurisprudence sattache distinguer une situation
irrmdiablement compromise de la situation difficile ayant des chances dtre surmonte,
afin de permettre aux juges dapprcier la faute du banquier. Cette faute existe lorsque la
situation de lentreprise est dsespre au moment du soutien bancaire. Ainsi la
responsabilit de la banque sapprcie-t-elle en fonction de la situation apparente du
bnficiaire du crdit au moment de son octroi, et non en fonction de lvolution ultrieure
de la situation ou de la situation relle qui se rvle, aprs coup, louverture de la
procdure collective. Lapprciation semble donc dlicate pour les juges du fond qui, avec,
le cas chant, laide experts, doivent se livrer un pronostic rtrospectif pour se
demander si, au moment o le crdit a t accord, lentreprise tait en mesure de se
redresser.
Qu cela ne tienne, le banquier ne sera tenu responsable que sil avait connaissance de la
situation de lentreprise.

b. La connaissance par le banquier de la situation irrmdiablement compromise

15. Il nest pas simple dtablir la connaissance par le banquier de la situation


irrmdiablement compromise de lentreprise. On la souvent fond sur des rgles
dontologiques qui simposent au banquier. En effet, en tant que professionnel, le banquier
doit chercher se protger. Lexercice de lactivit bancaire nest pas sans risques. Les
oprations bancaires sont parfois effectues au dtriment dun client de la banque, de
ltablissement de crdit et mme dun tiers. Ces risques justifient que le banquier ait une
mission de contrle des oprations quil excute la demande de ses clients. On parle de
devoir de vigilance 61 ou dobligation de surveillance et de prudence.

Les obligations du banquier au titre de ce devoir de vigilance rsultent de la jurisprudence


et des textes qui prvoient des obligations ponctuelles, comme celles de sassurer, au
moment de nouer une relation ou dassister la prparation ou la ralisation dune
transaction, de lidentit du client 62, de la dtection des oprations suspectes 63 et du suivi
des oprations atypiques 64. Le devoir de vigilance peut rsulter aussi de recommandations
formules par lautorit de contrle. Ainsi, une banque qui recourt un rseau dagents

60
Lamy, Droit du financement 2007, voy. Responsabilit du banquier dispensateur de crdit , n 2937 in fine.
61
On pourrait dfinir le devoir de vigilance comme le devoir pour le banquier de surveiller les intrts dont il a la
charge, quil sagisse de ceux de ses clients ou de ceux des tiers. Il dsigne lobligation pour le banquier de
dcouvrir, parmi les oprations quon lui demande de traiter, celles qui prsentent une anomalie apparente et,
en prsence dune telle anomalie, de tout mettre en uvre pour viter le prjudice qui rsulterait pour le client
ou pour un tiers de la ralisation de cette opration ; pour plus dinformations, voy. notamment, F. Boucard,
Les obligations dinformation et de conseil du banquier, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2002, p. 119 ;
F. Boucard, Les devoirs gnraux du banquier, Jurisclasseur commercial, fasc. 343, n1.
62
Article 4 de linstruction CEDEAO n01/2007/RB du 02 Juillet 2007 relative la lutte contre le blanchiment de
capitaux au sein des organismes financiers.
63
Article 6 de linstruction CEDEAO n01/2007/RB du 02 Juillet 2007 , op. cit.
64
Lige, 26 mai 2003, R.D.C., 2005, p. 195, obs. J.P. Buyle et M. Delierneux.

31
indpendants se doit dassurer une surveillance vigilante des intermdiaires commerciaux
quelle mandate 65.

16. Lorsque le banquier dcle une anomalie apparente, il doit tout mettre en uvre pour
quaucun prjudice ne soit subi, ni par son cocontractant ni par le tiers. Dans certains cas,
le banquier doit procder des investigations supplmentaires pour ragir adquatement
une situation spcifique. Une raction adquate peut consister en un refus dexcuter
lopration. A cet gard, une simple information ou un conseil peut suffire. A dfaut dune
telle initiative, la banque peut engager sa responsabilit. Si le banquier ne dcouvre pas
danomalie apparente, il ne peut engager sa responsabilit, sauf drogation lgale. Si
lanomalie nest pas apparente, le banquier ne peut tre tenu responsable du dommage qui
sest produit. La victime en supportera les consquences 66.

Il existe certaines circonstances dans lesquelles la situation du client ne peut tre


lgitimement ignore du banquier, notamment, lorsque ce dernier dtient une participation
au capital de la socit bnficiaire. On prsume alors, que le banquier a toute latitude pour
accder aux informations. Pour autant, si la banque est extrieure lentreprise, elle ne
peut soutenir quelle ignorait la situation relle. En effet, tenue dune obligation de
vigilance, elle doit sinformer sur la situation du client en prenant divers types de
renseignements sur ses capacits financires ou lvolution de ses affaires 67. Par exemple,
le banquier peut commettre une faute en nexigeant pas que les documents soient certifis 68
ou, encore, en ne prenant pas connaissance du rapport tabli par le commissaire aux
comptes, avant daccorder son soutien ou de le conforter.

17. Si sur cette question de connaissance de la situation irrmdiablement compromise et mme


du problme central de la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit, les
exemples abondent dans la jurisprudence franaise 69, il nen est pas de mme au Burkina
Faso o les juridictions connaissent rarement de la question 70. Les causes de cette quasi-
absence de jurisprudence au Burkina Faso peuvent tre recherches, principalement au
niveau des clients du banquier mais ce dernier nest pas du tout exempt de reproches.

65
F. Boucard, Les obligations dinformation et de conseil du banquier, op. cit.
66
F. Boucard, Les obligations dinformation et de conseil du banquier, op. cit.
67
Voy., Rodire et Rives-Langes, Droit bancaire, Prcis Dalloz, 3me d., 1980, p. 465 et s. Ces auteurs prcisent
que psent sur le banquier un devoir de discernement, un devoir de sinformer et un devoir de surveillance.
68
Voy. Cass. Com., 22 mai 1985, RTD. Com, 1985, p. 801. Dans cette dcision, la Cour a jug que bien
quaucune obligation lgale nastreigne le banquier dispensateur de crdit se faire prsenter le bilan certifi
de lentreprise cliente, il commet une faute en ne lexigeant pas, de nature engager sa responsabilit .
69
Voy., les dveloppements prcdents.
70
La question de la responsabilit du banquier a t connue par le TPI de Ouagadougou dans un jugement en date
du 13 juin 1984 dans laffaire de la liquidation de la socit SAFI o le syndic a engag une action en
responsabilit contre des banques pour soutien abusif. Le syndic reprochait principalement aux banques
davoir, malgr la connaissance quelles avaient des graves difficults de la socit, accord inconsidrment
des crdits la SAFI. Elles nont tenu compte ni des possibilits de la socit ni de la rglementation bancaire
en vigueur qui limite les concours quune banque peut accorder une mme entreprise.

32
En effet, malgr les efforts rcents en faveur de la bancarisation, la profession de banquier
reste encore mystrieuse pour beaucoup de clients. En effet, beaucoup se plaignent des
conditions quon leur impose pour lobtention de concours. Le taux lev du crdit, les
dlais de mise en place des fonds, limportance des srets exiges sont le plus souvent
voqus. Il ne semble pas non plus exister de discussion franche entre le banquier et son
client qui dispose de peu de connaissances sur les exigences du domaine bancaire. Le
banquier exerce trs peu son rle de conseiller du client. Pire, il accepte son ignorance et
tente de lexploiter son profit. Or, il devrait bien clairer le client sur ses droits et devoirs,
pour lamener contracter en toute connaissance de cause.

Le handicap majeur des clients se trouve aussi dans lanalphabtisme de la plupart dentre
eux. Les textes de lois, tant de droit commun que de droit bancaire, sont souvent ignors, ce
qui met le banquier toujours en position de force vis--vis du client. Conscients de cette
faiblesse, les clients se refusent, bien souvent, malgr la dconfiture de leurs affaires
rechercher une quelconque faute de leur banquier. Cette peur peut se justifier dans la mesure
o le banquier reste le seul recours des oprateurs conomiques et engager la responsabilit
dune banque peut crer une certaine mfiance de la part des autres qui sont encore en
nombre limits au Burkina Faso.

Toutefois, dans un arrt rcent, la Cour dappel de Ouagadougou a eu condamner une


banque payer des dommages et intrts pour rparer ses fautes contractuelles parce quelle
a refus de mettre en place le crdit quelle stait librement engage mettre la
disposition de la socit EROH suivant attestation du 10 septembre 2002, lui faisant perdre
un march et subir des pnalits sans oublier le prjudice moral et conomique rsultant de
la saisie de ses comptes pour une prtendue crance qui nexiste pas 71.

Qu cela ne tienne et pour revenir la question de la connaissance de la situation


irrmdiablement compromise, on retient que, dans son principe, le banquier qui accorde un
crdit doit faire attention ne pas permettre une personne dentreprendre une activit ou de
raliser une opration draisonnable. Il doit viter de crer ou de contribuer crer une
apparence de prosprit trompeuse son client en lui octroyant un crdit quil ne mrite pas.
Le banquier ne peut pas aider une personne continuer des activits irrmdiablement
dficitaires en maintenant indment son concours. Le banquier a un devoir de vigilance qui
consiste en une obligation dinvestigation qui varie en fonction de la nature et de
limportance du crdit et de la taille et donc des moyens du banquier 72. Son obligation de
surveillance dpend en outre de la nature de lentreprise, de ltendue des risques courus et
lvolution de laffaire 73. Le banquier nassume cependant quune obligation de moyens en

71
Cour dappel de Ouagadougou, arrt n105 du 18 mai 2007, EROH c/ BIB. On notera toutefois que cet arrt,
dans le cadre dune procdure en rvision a t rtract par la mme Cour dappel dans son arrt n036 du 02
avril 2010 aux motifs que les dclarations mensongres de la part dEROH constitutives de fraudes tant au
niveau de la date de lenrlement de laffaire que des causes de la rsiliation du contrat EROH-CENAGREF
ont tromp la religion des premiers juges dappel .
72
Com. Bruxelles, 12 septembre 2000, R.D.C., 2001, p. 787, note J.P. Buyle et M. Delierneux ; C.S.J.
Luxembourg, 23 mai 2001, D.A.O.R., 2003/66, p. 62.
73
Mons, 20 septembre 1999, J.L.M.B., p. 1688.

33
ce qui concerne la rcolte des informations auprs du contractant potentiel. Si le
dispensateur de crdit doit vrifier, dans une certaine mesure, les donnes que le client lui
communique, il doit faire confiance en la justesse des donnes, informations et pices qui lui
sont remises par celui-ci. Il nest pas tenu de faire des investigations supplmentaires qui
porteraient atteinte la vie prive de lemprunteur. Seul le crdit est responsable des
rticences dolosives concernant les informations remises au moment de la conclusion du
contrat 74.

Lexamen de la situation financire du crdit prcdant loctroi du crdit doit tre effectu
mme si le banquier, par les garanties consenties, a la certitude quil sera rembours.
Lobligation de vrification doit tre maintenue pendant toute la dure du crdit 75 et, de la
mme faon quelle peut obliger le banquier refuser le crdit, elle peut le conduire devoir
le dnoncer. Le client, quant lui, ne peut pas forcer le banquier restructurer un crdit
lorsque ce crdit tait adapt aux besoins du client au moment de son octroi 76.

Le devoir de vrification est gnralement invoqu par les tiers, souvent les cranciers du
crdit, qui font grief au banquier de ne pas avoir procd lexamen de la situation
financire du crdit ou de ne pas avoir, alors quil avait effectu un tel examen, refus le
crdit, et davoir ainsi contribu laccroissement du passif de la socit en lui permettant
de poursuivre des activits dficitaires, ou encore davoir cr une apparence de solvabilit
dans le chef du crdit les incitant ainsi contracter avec lui.

18. Un autre tiers qui pourrait invoquer son profit la violation de cette obligation est la
caution 77, qui reprochera au banquier davoir accept le crdit alors que la situation
financire du crdit ne lautorisait pas. Bien entendu, la caution ne saurait sengager la
lgre sans commettre elle-mme de faute et le banquier peut dmontrer quelle est en tout
ou en partie responsable, par exemple, parce quelle na elle-mme procd aucune
vrification sur la situation financire de la personne quelle sengageait garantir.

Il faut dire que le banquier est tenu de sinformer sur son client. Il se doit, en effet,
pralablement loctroi du crdit, de procder lexamen de la situation personnelle comme
financire du crdit et, le cas chant, de refuser le crdit. Le banquier doit examiner si la
capacit de lentreprise cliente parat suffisante pour mener son projet bien 78. Le banquier
qui na pas examin la solvabilit du client avant loctroi du crdit peut engager sa
responsabilit 79.

74
Lige, 29 juin 2001, J.T., 2001, p. 864 ; Civ. Charleroi, 08 juin 2000, R.D.C., 2001, p. 781, note J.P. Buyle et M.
Delierneux ; J.P. Renaix, 26 septembre 2000, D.A.O.R., 2001/58, p. 179, D.C.C.R., 2001, p. 283.
75
Com. Bruxelles (rf), 26 septembre 1988, J.T., 1988, p. 657 ; Bruxelles, 10 septembre 1987, R.D.C., 1989, p.
75 ; Bruxelles, 25 janvier 1990, R.D.C., 1992, p. 71.
76
Com. Bruxelles, 08 novembre 2002, R.D.C., 2004, p. 169, obs. J.P. Buyle et M. Delierneux.
77
Pour une vue densemble, voy. Didier Arlie, La responsabilit civile du banquier : une voie troite de libration
pour la caution, Petites Affiches, 24 septembre 2002 n 191, P. 4.
78
Com. Bruxelles, 12 septembre 2000, R.D.C., 2001, p. 787, note J.P Buyle et M. Delierneux.
79
J.P. Gand, 31 aot 1998, T.G.R., 2001, p. 34.

34
Si la responsabilit du banquier peut tre recherche loccasion dun soutien intempestif
une entreprise dont il ne fait que prolonger lagonie, cette responsabilit peut galement
dcouler dune suspension des concours, suspension qui va hter louverture de la procdure
collective.

2. La rupture abusive de crdit lentreprise en difficult

19. La rupture du crdit est une hypothse frquente. En effet, une banque consent tacitement,
et souvent pendant longtemps, un dcouvert une entreprise. Puis, tout coup, elle refuse de
payer des chques ou des traites et de prendre des effets lescompte. Si les critres
dapplication de cette responsabilit peuvent partir dun dlai de pravis (a), il reste que le
caractre fautif de la rupture demeure une donne variable (b).

a. Les critres dapplication partir dun dlai de pravis

20. Ces critres nappellent pas beaucoup de dveloppements. On notera simplement que la
ncessit dun pravis autorise prendre en compte la permanence des relations avec un
tablissement bancaire qui a accept le fonctionnement continuel dun compte courant en
ligne dbitrice 80. Le caractre durable de ces concours, hormis la rptition dans le temps 81,
dcoulera dindices tablissant une volont manifeste dinstitutionnaliser ce qui ntait au
dpart quune simple facilit de caisse accorde de manire ponctuelle. Ainsi, la
jurisprudence a-t-elle reconnu que la constitution de srets au profit de la banque
constituait bien la preuve dune volont daccorder un soutien durable 82. De mme il a t
jug que lexistence dune caution accorde par le prsident dune socit tmoignait du
caractre non occasionnel du concours consenti par la banque 83.

En matire dautorisation de dcouvert, un arrt de la Cour de cassation franaise du 02


octobre 1990 84 illustre bien la responsabilit du banquier en cette matire. En effet, il ressort
de cette espce quun client avait ouvert un compte courant auprs dune banque. Ce compte
navait fait lobjet daucune autorisation conventionnelle de dcouvert. Mais, ds la
premire anne, ce compte avait t en dcouvert, dcouvert qui stait accru pendant six
annes ultrieures sans que la banque nintervienne. Au bout de six ans, la banque
interrompt lautorisation et rejette les chques tirs sur ce compte.

Le client agit alors en responsabilit lencontre de la banque pour rupture brutale de crdit.
La Cour dappel le dboute aux motifs que la tolrance de la banque ne saurait obliger celle-
ci indfiniment et que laccroissement de dcouvert constitue un abus de la part de celui-ci.
Cet arrt est cass pour manque de base lgale au visa de larticle 1147 du Code civil. La

80
Paris, 31 janvier 1991, D. 1991, IR, p. 57.
81
Linterruption dun dcouvert accord depuis peu ne saurait fonder une quelconque responsabilit, Cass. Com.,
23 octobre 1990, arrt 1234 D, indit, Socit Barclays Banque.
82
Rennes, 04 mai 1976, D. 1977, IR, p. 189.
83
Cass. Com., 20 juin 1992, JCP. 1992, d. E, Pan. 983. On notera que la cassation est prononce sur le fondement
dun dfaut de rponse conclusion, la Cour naffirmant pas cette occasion une position de principe.
84
Cass.Com., 02 octobre 1990, Bull. Civ. IV., n 221.

35
Haute cour nonce que la banque aurait d rechercher si elle avait adress un
avertissement son client avant de mettre fin au crdit . De cette espce, il est possible de
faire deux observations.

Premirement, le dcouvert dun compte courant, mme non autoris par une convention
expresse des parties, sanalyse bien en un crdit ds lors quil a une certaine rcurrence. Il
nest pas exig que le compte soit en permanence dcouvert mais uniquement que le
dcouvert ait t tacitement autoris plusieurs fois. Il appartient alors aux juges de
dterminer quel est le montant de lautorisation de dcouvert tacite qui nest pas
ncessairement gale au plus fort taux de dcouvert. Deuximement, la banque na pas
maintenir le dcouvert en permanence ; elle doit seulement donner un juste pravis pour y
mettre fin. Ce quil faut, cest de ne pas surprendre le dbiteur qui peut subir un prjudice du
fait dune rupture brutale de lautorisation. Si un tel pravis nest pas donn, le dbiteur
pourra, sur le fondement de la responsabilit contractuelle, demander la banque des
dommages et intrts pour compenser le dommage subi du fait de la rupture brutale.

Le banquier peut donc engager sa responsabilit en cas de suspension brutale et sans motif
dun crdit consenti un client pour une dure indtermine. Ainsi, il a t jug abusif, par
exemple, le retrait dun dcouvert et lexigibilit du solde du compte courant sous 48 heures
alors que la banque connaissait les problmes financiers du client et que le dcouvert
maximum consenti ntait pas atteint 85. De mme, en cas de rejet systmatique et sans aucun
pravis de leurs chques ou traites et des refus de prendre des effets remis lescompte des
clients bnficiant de facilits de caisse permanentes, la banque peut engager sa
responsabilit. Toutefois, il peut y avoir faute dans la rupture brutale du crdit en labsence
de pravis suffisant 86, notamment lorsque le client na pas eu le temps suffisant de prendre
une disposition de relai 87. Il peut sagir de la suppression totale des crdits prcdemment
accords ou simplement de leur rduction 88.

Toujours est-il que cest au demandeur que revient la charge de dmontrer lexistence de
louverture de crdit. Cette preuve pourra tre dduite, par exemple, de la permanence des
relations entre le banquier et son client 89. Il faudra tablir le montant du crdit. Sa nature et
son importance doivent tre recherches notamment dans lvolution du compte et dans les
garanties, le cas chant, accordes en labsence daccord crit. Le crdit promis peut tre
dtermin par le plus fort dcouvert antrieur 90.

85
Cass. 22 avril 1980 J.C.P 1980 N. 25.
86
Cass. Com. 22 avril 1980., D. 1981, IR., 1, obs. Derrida.
87
Trib. Com. Versailles, 25 juin 1975, Banque 1976, 437 et JCP. 76, d. G., II, 18120, note Le Tourneau ; Trib.
Com. Marseille, 13 octobre 1976, D. 1977, IR., 55 ; Paris, 30 mars 1977, Rev. Jurisp. Com. 1977, 460, note
Stoufflet.
88
Cass. Com., 29 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, II, somm., 299, obs. Piedelivre ; Bull. Civ. IV, n 195.
89
Aix, 31 mars 1978, Rev. Juris. Com. 1979, n 866, note Derrida.
90
Aix, 31 mars 1978, prc. ; Trib. Com. Marseille 13 octobre 1976, D. 1977, IR., 55, obs. Derrida qui relve que
le client est en droit de compter sur le plus fort dcouvert antrieurement consenti.

36
Ces diffrents critres dapprciation doivent logiquement se poursuivre par la preuve du
caractre fautif de la rupture du crdit.

b. Le caractre fautif de la rupture du crdit

21. La faute peut rsulter du dfaut de paiement dune traite pour absence de provision du fait
de la rduction de louverture de crdit 91 ou du non-paiement dun chque provisionn lors
de la prsentation 92. Ce qui est fautif, ce nest pas tant la rupture du crdit elle-mme que
les conditions suivant lesquelles elle intervient. Si la rupture a t faite suivant des
conditions normales, elle ne peut tre juge fautive. Il en est ainsi si la banque a
rgulirement averti son client de larrt du dcouvert, a fortiori en ce cas, si le dcouvert
ntait que ponctuel 93. Il ny a pas de faute dans la non-prorogation lchance dun
contrat de crdit dure dtermine 94. Le banquier nengage pas sa responsabilit si
louverture de crdit tait subordonne la condition de fournir des garanties qui nont pas
t obtenues 95. Bien entendu, le banquier peut rejeter les chques et traites si le client a
dpass le montant du dcouvert autoris 96. Il ny a pas davantage de faute dans lattitude
dune banque qui, aprs plusieurs mises en garde consistant en linterruption momentane
du crdit, afin que la gestion de la socit soit assure plus efficacement, interrompt
dfinitivement ses crdits aprs avoir constat le caractre vain de ses mises en gardes
pralables. Il a t jug que si les sommes ont t promises non par le banquier mais par son
prpos, le non-octroi du crdit nengageait pas la responsabilit du banquier 97. Cette
solution est discutable car les reprsentants et employs des tablissements de crdit
engagent ceux-ci. Enfin, on ne peut reprocher un banquier de cesser son soutien ds lors
que celui-ci est immrit compte tenu de la situation de lentreprise 98. Le banquier doit
cependant faire preuve dune certaine dontologie dans le retrait de son crdit 99.

Ainsi, pris entre le marteau du soutien abusif et lenclume de la rupture abusive, le banquier
est dans une situation prilleuse 100. Il ne doit cesser son soutien ni trop tt ni trop tard. Sil
dcide de maintenir ou daugmenter les crdits, il doit le faire selon un plan de financement
cohrent tout en vitant de se comporter en dirigeant de fait.

Cependant, il faut noter quun droit nest rien sans la preuve de lacte ou du fait dont il
drive. peine de devoir le considrer comme juridiquement inexistant, il convient den
rapporter la preuve, savoir la dmonstration de la vrit dun fait ou dun acte juridique
dans les formes admises par la loi . Cela dcoule de deux articles du Code civil et du Code
91
Cass. Com. 29 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, II, Som., 299, obs. Piedelivre ; Bull. civ. IV, n 195.
92
Cass. Com., 8 mai 1979, Rev. Trim. Dr. Com. 1979, 779, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
93
Cass. Com., 13 janvier 1982, Bull. Civ. IV, n 13 . ; JCP. 1983, d. C.I., 14001, n 97, obs. Gavalda et Stoufflet.
94
Rennes 4 mai 1976, D. 1977, IR., 189, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
95
Rennes 4 mai 1976, D. 1977, IR., 189, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
96
Aix, 23 fvrier 1979, 3me esp. D. 1980, IR., 286, obs. Derrida.
97
Paris 25 octobre 1983, Gaz. Pal. 1984, I, som., 24.
98
Aix 23 fvrier 1979, D. 1981, IR., 286, obs. Derrida.
99
Rives-Lange et Cabrillac, Rev. Trim. Dr. Com. 1980, 589.
100
Stoffel-Munck, D. 2002, 1975.

37
de procdure civile. Larticle 1315 du Code civil dispose que : Celui qui rclame
lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr,
doit justifier le payement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation . Larticle 25
du Code de procdure civile de formule un principe identique en posant qu il incombe
chaque partie de prouver, conformment la loi, les faits ncessaires au succs de sa
prtention. Le principe est clair : le demandeur dmontre la naissance de son droit et, sil y
parvient, le dfendeur doit alors dmontrer quil en est libr. Si le client ls par le
comportement fautif de sa banque y parvient, dans ce cas, il obtiendra rparation en justice
du prjudice subi.

Pour lessentiel donc, la faute du banquier rsultera aussi bien de loctroi abusif que du refus
excessif de crdit. Cependant, pour quelle puisse entraner la responsabilit du banquier,
elle doit avoir caus un prjudice lentreprise ou aux cranciers de cette dernire.

B. UN PREJUDICE NE DU COMPORTEMENT FAUTIF DU BANQUIER

22. Comme prcis plus haut, la faute elle seule ne peut suffire faire engager la
responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit. Il faut, en plus, que le demandeur
dmontre que le comportement fautif du banquier lui a caus un prjudice. Le prjudice
peut-tre subi par lentreprise (1) ou par les tiers (2).

1. Le prjudice subi par lentreprise

23. Lorsque lentreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, cest le
syndic qui agit gnralement au nom et pour le compte du dbiteur lorsquun prjudice a t
subi par lentreprise dbitrice. Les prjudices les plus souvent voqus sont la survenance
de la cessation des paiements (a) et latteinte au crdit de lentreprise (b).

a. La survenance de la cessation des paiements

24. On se retrouve ici dans lhypothse du retrait de crdit lentreprise. On suppose que
lentreprise est dans une situation difficile mais non irrmdiablement compromise et quelle
a besoin plus que jamais que le concours du banquier soit maintenu. Or, cest prcisment
ce moment que le banquier tente de mettre un terme la relation. La mtaphore que lon
utilise souvent ce propos est dailleurs trs rvlatrice : le banquier prte un parapluie
son dbiteur quand il fait beau, mais lui retire ds quil commence pleuvoir, c'est--dire
prcisment au moment o il en aura vritablement besoin 101. Le banquier ne peut donc
retirer son concours que sil est tabli que la situation est irrmdiablement compromise,
c'est--dire que lentreprise est voue irrmdiablement la liquidation des biens ou
lorsquelle ne peut mettre en uvre les mesures ncessaires un retour des conditions
normales dexploitation, en dehors dune procdure de redressement judiciaire 102.

101
R. Routier, Obligations et responsabilits du banquier, op. cit., n112-53, p. 57.
102
F-J. Crdot, Risque juridique et crdit bancaire aux entreprises, LPA 7 juillet 1993, p. 12, cit par R. Routier,
ibid.

38
25. En dehors de ces conditions, si le banquier rompt brutalement son concours prcipitant ainsi
la survenance de la cessation des paiements de lentreprise, sa responsabilit pourra tre
engage. Il faut dire que la position du banquier est ici trs dlicate 103. En mme temps
quon lui demande de ne pas soutenir une entreprise dont la situation est dfinitivement
obre, en mme temps, on lui dit de ne pas retirer son concours lentreprise lorsque les
difficults nont pas encore atteint un certain degr de gravit. Le critre de choix entre
situation irrmdiablement compromise et cessation des paiements semble donc difficile
oprer. Des auteurs estiment que pour apprcier ce critre, il faut rechercher si lentreprise
est ou sera rentable. Lentreprise qui ne peut poursuivre son exploitation quau prix de la
protection du tribunal ou autrement dit qui ne peut par ses seuls moyens viter le dpt de
bilan est dans une situation irrmdiablement compromise. Mais seul le tribunal apprciera
si, au prix de remdes importants, elle pourra continuer vivre 104. Si donc lentreprise
a besoin de remdes importants pour que sa situation difficile ne se transforme pas en
cessation des paiements, le banquier sera en faute si le retrait du crdit prcipite cette
situation. Mais, lorsque le refus du crdit est motiv par la situation irrmdiablement
compromise de lentreprise ou sa mauvaise gestion, le banquier nencourt aucune
responsabilit.

26. Tout de mme, le banquier est assez rconfort du fait que lchec financier dune
entreprise provient non pas, le plus souvent, dune faute unique mais dune multitude de
maladresses, imprudences, actes illicites du commerant aux abois. La faute du banquier,
remarque un auteur 105, a tout au plus ht la ralisation du dommage . Ainsi, sentant les
difficults venir, le dirigeant social, en gestionnaire avis aurait pu et d rechercher les
moyens propres parer une ventuelle rupture du crdit. En sabstenant de le faire, il ne
devrait sen prendre qu lui-mme du prjudice de la survenance du dpt de bilan. Mais,
bien souvent, on aboutira un partage de responsabilit si, en plus, le comportement du
banquier a t fautif.

Par ailleurs, on sait quune entreprise qui se retrouve en cessation des paiements peut voir sa
crdibilit srieusement entame auprs de ses partenaires commerciaux. Cette situation
mrite examen.

b. Latteinte au crdit de lentreprise

27. Le crdit de lentreprise peut se dfinir comme tant la confiance qui sattache la socit
en raison de son capital social, de la nature de ses affaires et de sa bonne marche. Cette
confiance peut tre fragilise par les rumeurs de difficults insurmontables de lentreprise et
surtout par sa dclaration de cessation des paiements. Mme, si lentreprise parvient se
redresser malgr ses difficults, il peut y avoir une remise en cause de sa crdibilit ou de sa
rputation professionnelle. La rtractation du crdit par le banquier ayant entran la

103
Voy., supra, n6.
104
J.-L. Coudert, P. Migeot, Apprciation par lexpert du comportement du banquier dans la distribution du crdit,
LPA, 3 mai 1993, p. 10.
105
Gavalda et Stoufflet, Droit de la banque, Thmis 1975, p. 590.

39
cessation des paiements peut provoquer la rticence des anciens fournisseurs et clients
traiter avec lentreprise. Pour engager la responsabilit du banquier, lentreprise peut
soutenir, par exemple, que ses agissements, notamment la suppression brutale du crdit, ont
port un prjudice tel son crdit quelle ne peut trouver ailleurs un crdit de remplacement.

En ralit, un tel argumentaire pourrait prosprer difficilement car il ny a pas de solution


type une demande de crdit qui dpend du critre de distribution choisi par lorganisme de
crdit. En effet, lorsquune demande de crdit est effectue par la mme entreprise auprs de
plusieurs banques dans les mmes conditions, les rponses ventuelles quelle obtient sont
toujours trs diverses. Dans bien de cas, les modalits des accords de crdit varient en
fonctions de certains lments comme lutilisation des fonds, la dure, le taux, les garanties
et la personnalit du donneur de crdit, c'est--dire la situation ou les objectifs de la banque.
On ne saurait donc, objectivement imputer au banquier le sort malheureux rserv ces
autres demandes de crdits auprs dautres banques. Nanmoins, si malgr tout, le dbiteur
parvient rapporter toutes les preuves ncessaires, on aboutirait la conclusion que
limpossibilit de trouver un autre prteur a conduit lentreprise la cessation des paiements.

Par ailleurs, lentreprise peut invoquer aussi une atteinte sa rputation professionnelle. Elle
soutiendra alors par exemple, que les soucis causs par le procs devant un tribunal
correctionnel lorsque ses effets de commerce ou ses chques ont t rejets par la banque ou
bien que les rpercussions de la rupture inconsidre de crdit sur sa rputation
professionnelle, lui ont caus un prjudice moral et commercial certain en entachant
lhonneur de lentreprise. La preuve de telles allgations peut tre apporte par des lments
tels la diminution du chiffre daffaires, la fuite de la clientle, la rsiliation de contrats ou
marchs importants, etc.

Au-del du prjudice subi par lentreprise, il y a aussi et surtout le prjudice dont se


plaignent les tiers.

2. Le prjudice subi par les tiers

28. On entend par tiers tous ceux qui ont souffert du comportement fautif du banquier vis--vis
de lentreprise avec laquelle ils peuvent se prvoir dun droit de crance. Il sagit des
cranciers (a), dune part, et de la caution (b), dautre part.

a. Le prjudice subi par les cranciers

29. Le prjudice subi par les cranciers diffre sensiblement selon que leur droit est n
antrieurement ou postrieurement la faute du banquier.

30. Le prjudice dont les cranciers antrieurs la faute du banquier dispensateur de crdit se
plaignent bien souvent est latteinte porte leur droit de gage gnral sur le patrimoine de

40
lentreprise dbitrice 106. On invoque le fait que le crdit fourni par le banquier a permis
lentreprise de continuer son exploitation, ce qui a augment en consquence son passif. Un
auteur 107 relevait dj : les cranciers antrieurs peuvent se plaindre de ce que le crdit a
permis au dbiteur de diffrer louverture de sa faillite et a rendu possible, soit la diminution
ou le dprissement de tout ou partie de lactif, soit la continuation dune exploitation
dficitaire qui fait natre de nouvelles dettes . Le prjudice des cranciers antrieurs est
donc gal la diffrence entre ce quils peroivent effectivement au terme de la procdure
collective qui a t retarde par laction du banquier et ce quils auraient peru si la
procdure avait t mise en uvre avant le soutien abusif du banquier 108. Autrement dit, leur
prjudice est gal laugmentation de linsuffisance dactif 109 et non pas linsuffisance
dactif dans son ensemble comme il avait t jug en 1992 par la Chambre commerciale de
la Cour de cassation franaise 110 qui affirmait que ne donne pas de base lgale sa
dcision au regard des articles 1351 et 1382 du Code civil la cour dappel qui condamne une
banque payer une somme en principal quivalente la totalit de linsuffisance dactif
dun dbiteur au motif que dans un prcdent arrt il navait aucun moment t envisag
une quelconque limitation de responsabilit et que la rparation du prjudice caus la
masse des cranciers doit ncessairement incomber en totalit la banque sans caractriser
le lien de causalit entre la faute et le dommage et alors que cet arrt avait seulement nonc
que le prjudice devait tre apprci par rapport au montant de linsuffisance dactif .

31. Par ailleurs, lorsquune instruction de la banque centrale impose un seuil ne pas dpasser,
le dpassement de ce seuil est une faute susceptible de causer un prjudice aux cranciers.
Ce prjudice sera gal la diffrence entre le montant global dpass et celui autoris par
lorganisme instructeur. En tout cas, cest ce qui a t invoqu par le syndic dans lespce
dont a connu le Tribunal de premire instance de Ouagadougou en 1984 111. Le syndic avait
fait savoir que la Banque Centrale des Etats de lAfrique de lOuest (BCEAO) avait accord
dans le cadre des dossiers de la Socit Africaine de Fabrication Industrielle (SAFI) une
autorisation pralable dun montant global de 267,5 millions de francs ne pas dpasser par
les banques et se rpartissant comme suit : BIV : 155 millions francs en court terme ;
BICIA : 25 millions de francs en court terme ; BND : 20 millions de francs en court terme et
67,5 millions de francs moyen terme. Les banques nont pas respect ces prescriptions et
sont trouves pnalises. Il poursuit en crivant que la BIV, postrieurement la date de
cessation des paiements, permettait la SAFI dutiliser des sommes allant jusqu 478
millions de francs au 31 aot 1978 et 499 millions de francs au 2 janvier 1980 pour un

106
Voy. M. To, La responsabilit civile du banquier en matire de crdit, mmoire de fin dtudes, Universit de
Ouagadougou, ESD, 1984, p. 59.
107
J. Stoufflet, Louverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ? op. cit., n12.
108
Voy. Cass. Com., 23 janvier 2001, Actualit Proc. Coll. 2001, n9. La Cour dcidait pour dterminer le
montant du prjudice caus aux socits, la cour dappel, qui a cart toute diminution dactif du fait des
banques, a retenu que laugmentation du passif qui leur est imputable tait constitue dun ct par la
diffrence entre ce qui sera effectivement peru par les cranciers antrieurs au soutien litigieux et ce qui aurait
t peru par eux si la procdure collective avait t mise en uvre avant le soutien et, dun autre ct, par la
diffrence entre le montant des crances postrieures au soutien et ce quils percevront dans la procdure .
109
Cass. Com., 22 mars 2005, D. 2005, p. 2020, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2005, p. 578, obs. D. Legeais.
110
Cass. Com., 24 mars 1992, Bull. civ. IV, n125, p. 90.
111
TPI de Ouagadougou, jugement du 13 juin 1984 in RBD, n 12, p. 501.

41
dcouvert autoris de 70 millions de francs ; que la BND qui bnficiait dun plafond
autoris de 87.500.000 francs se trouvait galement en dpassement en produisant pour
137.600.000 francs

Compte tenu de ses agissements fautifs et mme frauduleux des banques, le syndic a soutenu
devant le tribunal que par loctroi de crdits illgaux et sans aucune mesure avec la
capacit financire relle de la SAFI, les banques ont entretenu une confiance factice auprs
des cranciers de cette dernire, causant ainsi un grave prjudice la masse des cranciers ;
que ce prjudice subi par la masse des cranciers slve la somme de 455.861.382 francs
reprsentant la diffrence entre le montant global de la production des trois banques mises
en cause et celui autoris par la Banque centrale . Le dommage, qui fixe la limite des
prtentions est valu ici de manire assez semblable ce quil en est par la jurisprudence
franaise : ce nest pas toute linsuffisance dactif ni mme toute la production des banques
mais seulement une partie delle, savoir celle qui excde le plafond de crdit autoris par la
Banque centrale.

32. Pour les cranciers postrieurs la faute du banquier, lapparence trompeuse de solvabilit
que le crdit fautif leur a rvl constitue un prjudice qui doit tre rpar. Ils soutiennent
que sans ce crdit, la procdure collective aurait t ouverte plus tt et ils nauraient pas
contract avec le dbiteur. Ce prjudice des cranciers postrieurs est donc gal la
diffrence entre le montant de leur crance et ce quils peroivent lissue de la
procdure 112. Toutefois, compte tenu du fait que le prjudice ici invoqu peut tre aussi li
dautres facteurs que le seul comportement fautif du banquier, la jurisprudence naccorde
aux cranciers une rparation intgrale que dans la mesure o ils nont pas commis eux-
mmes une faute. Bien volontiers, la jurisprudence affirme que les cranciers ont eu eux-
mmes tort de faire une confiance aveugle la prosprit de la socit alors que leur
structure, leur organisation, leur spcialisation et leur exprience en affaires qui ne pouvait
leur laisser ignorer lexistence des alas de la vie conomique, ils auraient pu, et mme d,
veiller eux-mmes de temps autres leurs propres intrts en se renseignant sur la ralit
de cette apparente prosprit 113. Cette situation permet au banquier dispensateur de
crdit de bnficier dune exonration partielle de responsabilit.

Mais quen est-il du prjudice subi par la caution ?

b. Le prjudice subi par la caution

33. La caution est la personne qui sengage payer la dette du dbiteur principal en cas de
dfaillance de celui-ci. En principe, avec louverture de la procdure collective, il y a
suspension des poursuites individuelles 114 mais cette suspension ne concerne que le dbiteur
et ne fait pas obstacle ce que le crancier poursuive la caution en paiement de la dette. Or,

112
F-D. Poitrinal, La responsabilit du banquier pour soutien abusif, Dr. Et Patrim. Avril 1994, p. 37 et s. spc. p.
38 et J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Dalloz, 6me d. 1995, p. 606, n656.
113
Stoufflet, cit par G. Prat, Nancy, 15 dcembre 1977, JCP, 1978.
114
Voy. Article 75 de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif.

42
de plus en plus, il est frquent que la caution poursuivie tente de se soustraire son
engagement de garantie en invoquant une faute du banquier envers le dbiteur ou
directement envers elle-mme.

Pour se dcharger en raison dune faute du banquier envers le dbiteur, la caution peut
soulever toutes les exceptions inhrentes la dette principale en application de larticle 29
de lActe uniforme portant organisation des srets et, en particulier, la responsabilit du
banquier dans la rupture de ses concours financiers. Il peut sagir notamment de la rupture
brutale de crdit rendant impossible la recherche en temps utile dun nouveau partenaire 115
ou du maintien abusif du crdit malgr la situation immdiatement obre 116. La caution
peut se fonder galement sur un manquement par la banque crancire son obligation de
prudence et de conseil 117. En outre, la caution peut obtenir dcharge de son obligation de
garantie par compensation avec sa crance de dommages-intrts pour manquement son
obligation de renseignement de ltablissement de crdit qui a omis dinformer la caution de
larrt, par le dbiteur principal, du paiement des cotisations dune assurance de groupe
couvrant les risques invalidits-dcs, le mettant dans limpossibilit de se substituer dans le
paiement des cotisations et donc de maintenir le contrat 118.

Toutefois pour les cautions, dirigeants de la socit cautionne, on ne saurait invoquer le


caractre abusif du soutien de la socit par la banque crancire, ce qui serait se prvaloir
de sa propre turpitude en application de la rgle nemo auditur 119. En effet, la caution
dirigeant de la socit dbitrice est prsume tre informe de la situation financire de la
socit et des perspectives dvolution, de mme quelle a conscience des effets du crdit
accord par la banque sur la trsorerie de la socit, ainsi que des capacits de
remboursement de cette dernire 120. Dans le mme sens, il a t jug que doit tre rejete
la demande de la caution ds lors quen sa qualit de dirigeant de lentreprise unipersonnelle
responsabilit limite garantie, elle tait une caution initie, parfaitement informe de la
situation financire de lentreprise, et que le crancier navait aucun devoir de mise en garde
lgard de la caution 121.

34. Par ailleurs, loctroi imprudent dun financement permet la caution de rechercher la
responsabilit de la banque crancire. A titre illustratif, une banque avait octroy un
emprunteur dj lourdement endett un prt de 1.250.000 F dont le remboursement
reprsentait prs de la moiti du chiffre daffaires dun commerce dj dficitaire ; ce prt
tait cautionn par une personne ge de 18 ans laquelle il tait rclam finalement

115
Paris, 15me ch. A, 15 fvrier 2000, Juris-Data n113560.
116
Paris, 15me ch. B, 5 juin 1998, Juris-Data n021577 qui voque dans lespce un passif de 200.000 F, un chiffre
daffaires modestes, un mouvement en crdit peu nombreux et une dgradation rapide de la situation
financire.
117
Paris, 15me ch. A, 22 juin 1999, Juris-Data n023625.
118
Cass. Civ. 1re , 27 juin 1995, Bull. civ. I, n281; RTD civ. 1996. 393, obs. Mestre.
119
Versailles, 10 novembre 1994, Juris-Data n049416, galement, Cass. Com., 11 mai 1999, JCP. E, 1999, p.
1730, note D. Legeais.
120
Douai, 28 fvrier 2006, Juris-Data n321756.
121
Dijon, 15 mai 2007, Juris-Data n336342.

43
2.364.895 F ; la cour fixe 1.500.000 F le montant des dommages-intrts verser cette
personne titre de rparation du prjudice subi par elle dans ses rapports avec la banque 122.
Dans une autre espce, une banque a t sanctionne en raison dun crdit octroy une
socit dont le dficit saccroissait rgulirement. En effet, se dterminant non au vu des
rsultats dexploitation mais uniquement en considration des garanties offertes par la
caution, cette banque causait cette dernire un prjudice en lui faisant perdre une chance de
ne pas tre inquite 123. Dans un sens proche, la banque crancire qui maintient dans un
premier temps les concours accords au dbiteur pour ne cesser son soutien quaprs avoir
obtenu un cautionnement manque son obligation de contracter de bonne foi lgard de la
caution 124. Est galement constitutif dune faute le fait pour la banque dengager la caution
pour la totalit des sommes prtes, sans avoir vrifi son patrimoine en vrit inexistant, le
prjudice tant valu ici la moiti des sommes dues 125. De plus, est fautif le fait de ne pas
prsenter la caution tous les risques quelle prend en signant un cautionnement dun
million de francs alors quelle nest ni dirigeante ni salarie ni associe de la socit
dbitrice dont le crancier connaissait les difficults financires.

126
35. La caution semble donc, au regard de la jurisprudence dans une situation confortable
lorsque le comportement fautif du banquier poursuivant lui cause un prjudice, mais encore
faut-il quelle rapporte, linstar du crancier qui se plaint dudit comportement, la preuve de
lexistence dun lien de causalit entre la faute et le prjudice subi.

122
Aix-en-Provence, 13 mars 1997, Juris-Data n044737.
123
Voy., Caen, 21 avril 1998, Juris-Data n049972.
124
Paris, 15me ch. A, 20 mars 2001, Juris-Data n146908.
125
Paris, 15me ch. B, 11 dcembre 1998, Juris-Data n023751.
126
Toutefois, une jurisprudence moins favorable retient que la demande ne saurait tre accueillie si lemprunteur a
la qualit daverti et la caution doit dmontrer par ailleurs sa loyaut et celle de lemprunteur. Si ce dernier a
cach de manire dloyale des informations au banquier, le seul recours de la caution sera de rapporter la
preuve dun dfaut de vigilance du banquier lequel, nonobstant le devoir de non-immixtion, aurait d dceler
les anomalies et contradictions dans les dclarations de lemprunteur Cass. Civ. 1, 30 octobre 2007, n06-
17003, Epoux Debure c/ socit Cofidis, D. 2008, jur, p. 256, note E. Bazin.

44
c. Un lien de causalit entre la faute du banquier et le prjudice subi

36. Les principes gnraux de la responsabilit civile imposent que soit mis en vidence un lien
de causalit entre le prjudice rsultant de loctroi ou du refus de crdit et la faute du
banquier (1). Le lien de causalit soulve de grandes difficults. A bien y observer, il est
peu prs impossible de dterminer, dans lensemble des vnements qui ont prcd un
dommage, qui lont prpar et qui y ont concouru, celui dentre eux qui a vraiment jou le
rle de cause. En gnral, tous se combinent si bien entre eux que sans lun deux,
apparemment secondaire, la chane aurait t rompue et le dommage ne se serait pas produit,
do la notion de pluralit de liens de causalit (2) qui va dcharger totalement ou
partiellement la banque de sa responsabilit.

3. La mise en vidence du lien de causalit

37. Dans le domaine de la responsabilit du banquier dispensateur de crdit, la jurisprudence


applique les principes du droit commun de la responsabilit civile. En effet, elle exige
constamment que le lien de causalit soit caractris (a). Mais en pratique, il est assez
difficile den faire la preuve (b).

a. Lexistence du lien de causalit

38. Il est fondamental que la personne qui se plaint dun prjudice du fait du banquier
dispensateur de crdit dtablir lexistence dune relation certaine, immdiate et directe de
cause effet entre la faute et le dommage 127. Pour faire la preuve dun tel lien, la
jurisprudence admet que lon sinspire du principe pos en matire de responsabilit
contractuelle par larticle 1151 du Code civil selon lequel dans le cas mme o
linexcution de la convention rsulte du dol du dbiteur, les dommages et intrts ne
doivent comprendre lgard de la perte prouve par le crancier et du gain dont il a t
priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de linexcution de la convention . Sil
est vrai que cet article na pas vocation sappliquer une action dlictuelle, on retient tout
de mme que tout prjudice immdiat et direct doit tre rpar et, en consquence, la rgle
vaut pour la responsabilit dlictuelle. Cest notamment ce que la cour dappel de Paris
rappelle in fine lorsquelle dclare : si elle est recevable laction en responsabilit que
peuvent engager les syndics au nom de la masse des cranciers contre les banquiers de la
socit demeure strictement soumise aux rgles des articles 1382 et 1383 du Code civil ;
qu supposer leur faute tablie, ces derniers (les banquiers) ne peuvent donc tre tenus qu
la rparation du prjudice en rapport de causalit avec celle-ci, et notamment dans la seule
mesure o ils ont contribu, par leurs agissements coupables, la diminution de lactif ou
laggravation du passif 128.

39. Dans lhypothse du maintien ou de loctroi dun concours, le lien de causalit rsidera dans
la constatation que ledit concours a engendr un accroissement de linsuffisance dactif et

127
Jacques Di Vittorio, Lvolution de la responsabilit du banquier, Le droit et la banque, 1977, n367, p. 1209.
128
CA Paris, 6 janvier 1977, cite par Jacques Di Vittorio, ibid., n368, p. 1360.

45
contribu ainsi la cration dune illusion de solvabilit 129. Cette illusion, en ce quelle
retarde le prononc de la procdure collective, induit un accroissement des pertes 130,
accroissement dont les cranciers sont fonds rclamer rparation 131. Bien videmment,
linfluence exerce par le maintien du crdit sur le dpt de bilan doit tre apprcie in
concreto. Devront tre cartes les demandes ntablissant pas clairement un rapport entre le
dommage subi et le fait fautif. En effet, dans lexemple du tribunal de premire instance de
Ouagadougou du 13 juin 1984, il a t dcid quil ny a aucun rapport entre le dommage
subi par la masse des cranciers et les faits fautifs des banques dans la mesure o les
lments voqus relvent des rapports personnels entre la Banque centrale et les
dfenderesses et ne peuvent constituer une faute pouvant engager leur responsabilit
dans la faillite SAFI . Le tribunal ajoute que le dpassement du plafond autoris aurait pu
tre sanctionn mme si la partie bnficiaire des crdits navait pas t dans une situation
financire difficile ou en tat de cessation des paiements . Cette argumentation est
tonnante plus dun titre.

On admet avec cet auteur 132 quelle conduit cette situation paradoxale suivante : si la
banque a accord ou maintenu des crdits en contravention avec la rglementation bancaire,
elle ne peut tre inquite au plan de la responsabilit civile parce que cela relve de ses
rapports personnels avec la Banque centrale 133 ; si, en revanche, la rglementation bancaire
est respecte, sa responsabilit pourrait tre recherche. Largumentation du tribunal prte
finalement confusion et aboutit lirresponsabilit de fait des banques fautives sur la base
du prtendu non-tablissement du lien de causalit. Il va sans dire que si lon peut retenir la
responsabilit du banquier qui consent du crdit, mme suivant des procdures parfaitement
licites 134, il est encore plus indiqu de ladmettre lorsque la faute civile se double dune
infraction pnale, comme cest le cas en lespce.

135
40. On remarquera cependant que la Cour de cassation franaise , dans une espce o lun des
cranciers demandeurs avait lui aussi soutenu lactivit du dbiteur au-del du raisonnable, a
nanmoins condamn la banque indemniser ce dernier. La motivation de cette dcision est
la suivante : la banque, responsable du prjudice collectif subi par les cranciers, tait
tenu de le rparer en totalit, sauf son recours contre le crancier qui elle imputait une part
de responsabilit . Au nom de lintrt collectif des cranciers, la Cour value le prjudice
globalement, faisant ainsi peser sur la banque le risque de voir un coauteur insolvable
profiter de son parapluie financier . Si elle se confirmait, une telle attitude empcherait,

129
TC Versailles 29 juin 1977, JCP, d. CI, 12622, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass.com. 03 mars 1983, Banque
1984, p. 365.
130
Riom 18 janvier 1989, Banque 1989, p. 449.
131
Cass. Com., 18 mai 1993, PA 25 fvrier 1994 n24, note Deen Gibirila.
132
F.M. Sawadogo, op.cit, p. 242.
133
Cela aurait pu effectivement tre le cas si les infractions commises taient purement formelles , en tout cas
sans aucun rapport avec loctroi de crdits un client : par exemple la non-communication la Banque centrale
de documents prescrits par la rglementation bancaire.
134
Vasseur M., Droit et conomies bancaires, Les oprations de banque, fascicule I, Les cours de droit, 1987-1988,
p. 229.
135
Cass. com, 12 novembre 1997, Quot. Jurid. 8 janvier 1998, p. 5 ; Bull Civ I, p. 247, n 284; JCP 1997 d. E,
1998, p 182.

46
au travers de la recherche du lien de causalit, tout partage de responsabilit lorsque le
crancier demandeur laction a lui-mme t imprudent.

Diverses dcisions rejettent tout comportement fautif lorsque lanalyse de la situation du


dbiteur aurait ncessit le recours un analyste financier 136, lorsque la dgradation de la
situation a t subite137, ou bien encore lorsque la banque sest engage avec le soutien de
lEtat 138. Lorsque, au contraire, on reprochera un tablissement bancaire davoir trop tt
suspendu ses concours, le lien de causalit reposera sur la constatation du fait que sans la
rupture brutale du crdit bancaire, la cessation des paiements, qui avait d tre dclare
immdiatement, et pu tre vite 139. Dans tous les cas, il appartient au demandeur
dapporter la preuve de lexistence du lien de causalit, ce qui nest pas ais faire.

b. La difficult dtablissement du lien de causalit

41. Comment valuer le rapport de causalit dans le domaine du droit des entreprises en
difficult quant on sait que de multiples causes 140 sont parfois lorigine du prjudice
prtendu? Les approches ont semble-t-il voluer dans le temps. En effet, dans certaines
hypothses, les juges admettaient une prsomption du lien de causalit, de sorte que le
cumul de laccroissement du passif et dune faute de la banque suffisait prouver le lien de
causalit 141. Mais cette situation ntait quexceptionnellement admise car la preuve dun
lien de causalit direct est indispensable. On dit que la lgret blmable par laquelle le
banquier a accord le crdit ne peut, elle seule justifier la condamnation de la banque 142.
En ralit, la relation causale semble dpendre des circonstances de lespce. Certains
auteurs ont estim que le lien de causalit, sil nest pas prsum, peut en revanche tre
aisment tabli 143 lorsque le prjudice rsulte dune faute exclusive du banquier. Il sera
en revanche moins vident lorsque le demandeur a galement commis une faute dans la
mesure o il nest pas certain que la faute du banquier soit ici lorigine du prjudice subi.
Le juge procde lvaluation du lien de causalit en fonction de nombreux paramtres tels

136
Cass. com., 24 novembre 1983, D. 1984, IR, 305.
137
Cass. Com. 26 janvier 1993, RJDA 6/93, n536.
138
Cass. Com., 09 novembre 1993, JCP 1994, d. E, pan 39 ; Bull. Civ IV, n 384; Rennes 15 mai 1991, JCP
1992, d. E, 154, n 8, obs. Gavalda et Stoufflet ; Contra, Cass. Com., 10 mars 1992, Rev. Proc. Coll. 1992-3,
p. 315, obs. Chaput. Sur cette question, E. Putmann, Redressement et liquidation judiciaires : intervention des
pouvoirs publics auprs des entreprises en difficults , Juris-Classeur commercial, Fasc. 3110, n 48 et s.
139
Cass.Com. 31 janvier 1995, arrt n 259 D, Aff. Crdit du Nord c/ Sandre, indit ; Cass. Com. 05 mars 1996, D.
1996, IR, p. 97.
140
Voy. infra, n 42, p. 24.
141
Voy., CA Aix-en-Provence, 7 fvrier 1984.
142
Cass., 1er civ., 4 janvier 2005, Gaz. Pal. 29-30 avril 2005, p. 40, obs. R. Routier qui crit : la dconfiture puis
la procdure collective ouverte lencontre (du co-emprunteur), lequel avait rgulirement effectu ses
remboursements pendant les quatre annes ayant prcd sa mise en redressement judiciaire, taient en relation
causale directe avec les difficults conomiques du secteur automobile, et sans rapport dmontr avec la
lgret blmable par laquelle la banque lui avait consenti le crdit litigieux .
143
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Dalloz, 6me d. 1995, p. 607, n657.

47
que lampleur de la faute du banquier ou les circonstances dans lesquelles le prjudice est
survenu, ou dlments de droit, comme par exemple la qualit du demandeur 144.

Mais la Cour de cassation franaise a fini par poser quil faut un rapport ncessit entre le
fait gnrateur, c'est--dire, la faute et le prjudice 145 nuanant ainsi le critre de la
prsomption de lien de causalit. Aussi, le fait reproch au banquier doit avoir t ncessaire
la ralisation du dommage, il doit en tre la condition sine qua non. Ds lors, si, sans le fait
reproch au dfendeur, le dommage aurait pu se produire, laction en responsabilit doit tre
rejete par les juges.

Tout de mme, les juges requirent parfois bien plus que la ncessit, savoir ladquation,
de sorte que lorsque les causes du dommage sont multiples, seule la cause adquate peut tre
retenue. Cela signifie que certains faits gnrateurs peuvent tre carts comme ne
constituant pas la cause adquate du dommage. La faute causale est alors empreinte dune
certaine relativit. Selon certains auteurs 146, il semble, dans certains cas, que, lorsque le
fait du dfendeur ne semble pas en adquation suffisante avec le dommage au sens o il ne
peut fournir aucune explication rationnelle de lenchanement causal qui y a conduit , la
causalit nest pas tablie. Les juges appliquent le principe de ladquation en retenant que :
la responsabilit civile sencourt ds que le dommage allgu se trouve li la faute
tablie par un rapport de causalit adquate ; un tel rapport existe lorsque la faute a constitu
le facteur qui, parmi ceux en cause, a jou un rle vritablement perturbateur, ne laissant aux
autres, mme lorsquils ont faiblement concouru au dommage, quun caractre
secondaire 147. Ce principe dadquation, applicable en matire de responsabilit mdicale,
est galement appliqu dans le cadre de la responsabilit du banquier dispensateur de crdit.
Ainsi, la Cour de cassation franaise a-t-elle pu carter le lien de causalit lorsque compte
tenu de sa faible importance, le crdit na pu contribuer tromper les tiers 148, lorsque le
dpt de bilan de lentreprise tait inluctable lors de la constatation de la faute de la
banque, ou encore lorsque le prjudice rsultant de la situation est antrieur la faute de
celle-ci 149. Les circonstances ayant concouru au dommage sont galement un lment
majeur de lapprciation du lien de causalit par le juge. Ainsi, un crancier-fournisseur a pu
voir sa responsabilit engage lgard des autres cranciers pour soutien abusif. En effet,
tant le fournisseur exclusif et connaissant par consquent le caractre obr de la situation
financire de son client, il a conclu avec ce dernier une transaction dont lobjet tait de
mettre fin une action en paiement par laquelle le client sengageait continuer se fournir
exclusivement auprs de ce fournisseur ainsi qu le payer intgralement. Par ce
comportement, le fournisseur a favoris le maintien de la situation pendant de nombreuses

144
G-A. Likillimba, Le soutien abusif dune entreprise en difficult, Prface de J. Mestre, Bibliothque de droit de
lentreprise, Litec 2me d. 2001, p. 188, n208.
145
G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, in Trait de droit civil sous la direction de J.
Ghestin, LGDJ, 3me d. 2006, p 197, n352.
146
Ibid., p. 206, n358-2.
147
CA Versailles, 30 mars 1989, JCP 1990 II, 21505, note Dorsner-Dolivet ; RTD civ. 1992, 117, obs. Jourdain. Il
sagit l dune solution dgage dans le cadre de la responsabilit dun mdecin.
148
Cass. com., 2 mai 1983, D. 1984, IR, p. 89, obs. M. Vasseur.
149
Cass. com., 22 mai 1985, Bull. Civ. IV, n165.

48
annes, crant ainsi une apparence factice de bonne sant conomique de lentreprise 150. Le
lien de causalit tait donc patent en lespce puisque sans ces agissements fautifs du
fournisseur, la procdure collective allait souvrir plus tt. Mais, il reste vrai quavec le
critre de la causalit adquate qui est de plus en plus admise par les tribunaux, les chances
du demandeur dobtenir des dommages-intrts restent faibles.

4. La pluralit de liens de causalit

42. Il est un peu dlicat dapprcier la part de responsabilit imputer au banquier 151 lorsque
plusieurs causes sont lorigine du dommage subi par le demandeur. En effet, une
multitude dvnements peuvent avoir concouru la ralisation du dommage avec des liens
plus ou moins troit. Parmi ces causes souvent voques, lon retient celles lies
lvolution de lenvironnement et la conjoncture internationale (a) et celles relatives
mauvaise gestion de lentreprise (b).

a. Lvolution de lenvironnement et de la conjoncture internationale

43. La conjoncture est une occasion, une situation rsultant d'un concours de circonstances. Le
terme est souvent utilis pour dsigner l'ensemble des lments dont dcoule une situation
conomique, politique ou sociale. Elle a une connotation conomique, dsignant l'ensemble
des conditions qui caractrisent l'tat d'un march. On lvoque souvent comme cause
probable des difficults des entreprises. A ce propos, on peut relever, entre autres 152
laccroissement brusque du cot des inputs que sont les matires premires, les
consommables, lnergie (ptrole et gaz surtout)..., ce qui peut rduire la marge bnficiaire,
voire provoquer des pertes. A titre dexemple, une socit de droit togolais, en loccurrence
la Socit Togolaise de Commercialisation des Produits Agricoles a relev dans une requte
en date du 15 septembre 2005, quelle a accumul de lourdes pertes cause de la
concurrence accrue que subissent les produits tropicaux africains sur les marchs
internationaux, ce qui a conduit sa cessation des paiements 153. La modification de la
rglementation dans un sens dfavorable est aussi cite en exemple comme cause de
dfaillance des entreprises. En ce sens, lon peut donner lexemple de la COMANI SA du
Niger dont la dconfiture a t impute pour partie la dnonciation par les armateurs
capitalistes du code de conduite initi dans les annes 1990 par le CNUCED , ce qui a
conduit le tribunal ne pas condamner les dirigeants sociaux combler lintgralit du
passif social, mais seulement une partie 154.

Ces causes peuvent crer des difficults de tous ordres aux entreprises qui, pour envisager
une sortie de crise 155, vont souvent faire appel au crdit bancaire. Le banquier ainsi sollicit

150
CA, Rennes, 2me ch. Com., 30 mai 2006, SA cooprative CERP c/ Bidan : Juris-Data n2006-313475.
151
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n657.
152
Voy., F.M.Sawadogo, Droit des entreprises en difficult, Juriscope, Bruxelles-Bruylant, 2002, p. 28, n 34.
153
Voy., Tribunal de premire instance de Lom, jugement n2083/05 du 21 octobre 2005.
154
Voy. Tribunal de grande instance hors classe de Niamey, jugement civil n258 du 28 juin 2006.
155
Il faut noter que dans les exemples cits, la situation financire tait dj irrmdiablement compromise. La
liquidation des biens de la COMANI-SA avait et prononc et la clture des oprations liquidatives prononce

49
ne doit pas se cacher derrire un climat de marasme conomique pour refuser son appui aux
entreprises en dtresse, au contraire, il doit apporter son concours aux entreprises qui sont en
mesure dtre redresses tout en vitant de sengager dans les causes perdues. Mais, si
malgr toute la diligence et la bonne volont du banquier, lentreprise priclite cause des
difficults lies la conjoncture conomique, la banque sera libre de toute responsabilit.
En revanche, il y aura partage de responsabilit si, en plus des causes lies la conjoncture
conomique, la preuve de la faute du banquier a t tablie.

Dans certaines autres hypothses, les difficults du client relvent plutt de la manire dont
il exploite et gre son entreprise.

b. La mauvaise gestion de lentreprise

44. La mauvaise gestion de lentreprise figure en bonne place parmi les causes pouvant
provoquer des difficults lentreprise. Les causes des difficults lies la mauvaise gestion
de lentreprise sont particulirement nombreuses dans nos pays o la gestion des entreprises
est peu labore. On peut notamment noter que dans beaucoup dentreprises africaines la
comptabilit est mal tenue ou nest pas suffisamment labore, au regard de la taille de
lentreprise, si bien quelle ne permet pas de connatre les chances ni a fortiori les prix et
cots de revient. Ainsi, lentreprise nest pas en mesure dhonorer ponctuellement ses
engagements ou bien elle vend perte sans le savoir, si bien que plus son chiffre daffaires
saccrot plus son passif augmente. On note aussi, une certaine confusion de patrimoines
(entre dun ct le patrimoine personnel ou familial et de lautre le patrimoine de lentreprise
ou de la socit) aussi bien dans les entreprises individuelles que dans les entreprises
revtant la forme de socit. Cela rend difficile lapprciation de la gestion de lentreprise et
entrane que certains vnements, notamment familiaux, touchant lentrepreneur ou le
dirigeant de socit, peuvent mettre lentreprise en difficult : les mariages, spcialement
polygamiques, laccroissement des charges de famille d aux nombreuses naissances, les
funrailles, les plerinages chrtiens ou musulmans...

De mme, on note bien souvent que fonds propres sont insuffisants. Les fonds propres
comprennent le capital et les rserves, cest--dire tous les fonds qui appartiennent
lentreprise ou la socit. Lorsque les fonds propres sont insuffisants, lentreprise risque
dtre trop endette et de perdre son autonomie. Lendettement nest rentable que dans la
mesure o le taux de rentabilit des investissements est suprieur au taux dintrt dbiteur.
Lon note cet gard que linsuffisance des fonds propres et corrlativement le recours
excessif lendettement sont lorigine de presque toutes les dfaillances dentreprises 156.

pour insuffisance dactif. Il tait donc question de situer les responsabilits par rapport cette insuffisance
dactif. Socit togolaise a procd sa dclaration de cessation des paiements conformment larticle 25 de
lAUPC.
156
Y. Guyon, Droit des affaires, tome 2 : Entreprises en difficult, Redressement judiciaire, Faillite, Economica, 9e
d., 2003, n 1046.

50
La prsence de lune de ces causes entraine une rupture du lien de causalit dbouchant ainsi
sur un partage de responsabilit car il est rare que lintervention dune autre cause prsente
les caractres de la force majeure librant le banquier fautif de toute responsabilit.

45. Par ailleurs, il peut arriver que ce soit un autre crancier qui a concouru la faute invoque
par le demandeur. Il en est ainsi lorsque, par son soutien, il a contribu prsenter
lentreprise sous un jour faussement favorable. Pour autant, la Cour de cassation franaise
considrait que le banquier responsable dun prjudice collectif subi par les cranciers de
la socit dbitrice du fait de son soutien abusif, est tenu de le rparer en totalit, sauf son
recours contre le crancier qui il imputait une part de responsabilit dans la survenance de
ce prjudice 157. La banque tait donc responsable in solidum avec le tiers responsable, ce
qui ne lui laissait quun recours pour la rpartition de la charge des rparations en fonction
de la gravit des fautes respectives. Dans son dernier tat, la jurisprudence franaise semble
avoir volu sur la question et admet dsormais un partage de responsabilit entre la banque
et le tiers fautif. Ainsi a-t-il t dcid un partage de responsabilit entre une banque ayant
vers des fonds directement un promoteur et non au notaire, et ce dernier nayant pas
vrifi la rception des fonds sur le compte de ltude 158. Dans tous les cas, il est
gnralement soutenu que la relation causale est plus difficile tablir en cas doctroi de
crdit un commerant indigne 159 si bien que, cest sur ce terrain que le banquier
trouvera les meilleurs moyens de dfense.

II. LACTION EN REPARATION DU PREJUDICE CAUSE PAR LE BANQUIER


DISPENSATEUR DE CREDIT A LENTREPRISE EN DIFFICULTE

46. Les lments de la responsabilit civile qui viennent dtre exposs sont les conditions
cumulatives qui doivent servir de tremplin laction en responsabilit proprement dite
contre le banquier dispensateur de crdit. Dans le cadre des entreprises en difficult, cette
action est exerce en justice par le syndic au nom et pour le compte de la masse des
cranciers (A) et produira un certain nombre de consquences (C). Mais, avant tout, le
banquier va chercher rsister la prtention du syndic (B).

A. LEXERCICE DE LACTION EN JUSTICE

47. Aux termes de larticle 118 alina 1 de lAUPC, il revient au syndic de mettre en
mouvement laction contre le banquier dispensateur de crdit dans lintrt collectif des
cranciers. Cette action en justice obit un certain nombre de rgles, notamment de saisine
(1) et de preuve (2).

157
Cass. com., 5 mars 1996, Bull. civ., IV, n 70.
158
Civ. 1re , 1er juillet 2010, D. 2010. Actu. 1785 ; JCP N 2010, n1349, note Guyader et Challe-Zehnder.
159
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n657.

51
1. La saisine du tribunal

48. Aucune disposition de lAUPC ne prcise les conditions de saisine du tribunal. En


consquence, il est indispensable de faire rfrence au droit commun de la responsabilit
civile. Mais, puisque dans le cadre de relations avec les entreprises en difficult, le droit des
procdures collectives prend le pas et impose ses rgles, on doit ds lors noter que les
modalits dexercice de laction en responsabilit sont troitement lies louverture de la
procdure de traitement des difficults du dbiteur. Ces particularismes sont notamment
visibles lors de la saisine du tribunal comptent (a). En revanche, le demandeur ne dispose
daucune prcision quant aux dlais auxquels se conformer pour cette saisine (b).

a. Le tribunal comptent

49. La responsabilit bancaire raison de concours, bien que fonde sur le droit commun de la
responsabilit civile, sintgre la lgislation du droit des entreprises en difficult. En effet,
lors de lexercice de laction, le dbiteur se trouve soumis une procdure de traitement des
difficults qui se droule devant le tribunal comptent pour connatre de celles-ci. Or cette
comptence est dvolue la juridiction comptente en matire commerciale 160. Cest la
comptence dattribution qui est attribue sans tenir compte de la nature commerciale ou
non de la personne concerne. Dans la plupart des Etats membres de lOHADA en gnral,
cest la juridiction qui connat des affaires civiles et commerciales qui est la juridiction
comptente. Il sagit, suivant les Etats, du Tribunal de premire instance ou du Tribunal de
grande instance ou du Tribunal rgional. Toutefois, quelques Etats ont cr des tribunaux de
commerce. Cest le cas du Burkina Faso avec la loi n022-2009/AN du 12 mai 2009.
Larticle 2, alina 4, de cette loi attribue expressment la comptence en matire de
procdures collectives au tribunal de commerce. Par ailleurs, aux termes de larticle 4 alina,
1er de lAUPC, la juridiction territorialement comptente pour connatre des procdures
collectives est celle dans le ressort de laquelle le dbiteur a son principal tablissement ou,
sil sagit dune personne morale, son sige ou, dfaut de sige sur le territoire national,
son principal tablissement. Si le sige social est ltranger, la procdure se droule devant
la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le principal centre dexploitation situ sur
le territoire national 161.

Pour ce qui est de la dtermination du tribunal comptent pour connatre de laction en


responsabilit contre le crancier dispensateur de crdit, lalina 2 de larticle 3 de lActe
uniforme prcit attribue cette comptence au tribunal de la procdure 162. Cest lextension
jurisprudentielle de comptence de la juridiction comptente qui a ainsi t lgalise pour
permettre la juridiction qui ouvre la procdure de connatre de toutes les contestations qui
y touchent, sauf les affaires relevant, en vertu dune disposition dordre public, dune autre

160
Voy. Article 3 de lAUPC.
161
Voy., les annotations de F.M.Sawadogo, OHADA, Trait et actes uniformes annots et comments, Juriscope
3me d. 2008, p. 895.
162
Mais certains auteurs, en raison de linsuffisance du lien entre cette action en responsabilit et la procdure de
traitement des difficults, rejettent la comptence de ce tribunal au profit de celui du domicile du dfendeur
(M. Jeantin et P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficult, Dalloz, 7me d. 2007, n643).

52
juridiction. Entre dans cette extension de comptence, entre autres 163, laction en
responsabilit exerce contre des tiers suspects davoir accru le passif ou diminu lactif, en
loccurrence contre le banquier dispensateur de crdit.

b. Le dlai de saisine

50. Le syndic doit exercer laction en responsabilit avant quelle ne soit prescrite. Or, laction
en responsabilit pour rupture ou octroi abusif de crdit tant une action en responsabilit
civile, celle-ci suit les rgles du droit commun. Cest dire que le dlai de prescription, en
vertu de larticle 16 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral est de cinq ans et
larticle 17 du mme Acte uniforme, reprenant en des termes presque identique la
formulation de prciser que le dlai de prescription court compter du jour o le
titulaire du droit dagir a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant dexercer son
action . Cet article reproduit presque identiquement la formulation de la loi franaise du 17
juin 2008 qui a modifi les rgles de la prescription en matire civile afin de les simplifier.
Cette prescription des actions permet dviter les revendications tardives, elle est garante de
lordre social. Le lgislateur estime, en effet, quau-del dun certain temps pendant lequel le
titulaire du droit sest abstenu dagir, ce droit ou cette action steignent 164.

Mais dans lapplication de cette rgle, les juridictions, notamment franaises 165, semblent
faire courir le dlai de prescription partir de la manifestation du dommage. En effet, selon
un arrt de la Cour dappel de Paris du 26 novembre 2004 166, le point de dpart de la
prescription court compter du jour de la connaissance par les cranciers du principe du
dommage et de limputabilit de ce dommage aux concours financiers consentis par les
banques, c'est--dire lorsquils ont eu connaissance de la situation irrmdiablement
compromise de leur dbiteur, provoque par les tablissements bancaires qui ont contribu,
par leur agissements fautifs, la diminution de lactif ou laggravation du passif . La
prescription court, ds lors, compter de la manifestation du dommage, et non de la
connaissance de la commission des faits. Plus rcemment encore, la Cour de cassation
franaise a consacr cette solution dans un arrt du 10 juin 2008 167. Elle retient dans un
attendu de principe que la prescription dune action en responsabilit extra-contractuelle
court compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation . Concernant une
action en soutien abusif exerce par une caution, la Cour de cassation a galement rappel
que la cour dappel, saisie dune action en responsabilit engage titre principal par des

163
On peut citer, notamment, laction tendant ladmission ou au rejet dune crance ; les recours contre les
dcisions du juge-commissaire ; laction tendant la reddition des comptes du syndic ; laction relatives aux
inopposabilits de la priode suspecte ; laction paulienne ; laction en comblement du passif social ; les
actions relatives aux restrictions des droits des cranciers privilgis, des propritaires ou du conjoint du
dbiteur.
164
Mais, la nature de la prescription est toujours dbattue, voy., C. Charbonneau, La prescription dhier et
daujourdhui : commentaire de la loi du 17 juin 2008, Dr. Et Patrim. Septembre 2008, n173, p. 42 et s., spc.
p 45-46.
165
Aucune dcision africaine na t trouve sur la question.
166
CA Paris, 15me ch., 26 novembre 2004, Me X. c/ Socit Y. et allii.
167
Cass. com., 10 juin 2008, F-D, SELARL Aurlie Lecaudey c/ SA CDR crances, Juris-Data n2008-044372,
Act. Proc. Coll., n13, 1er Aot 2008, 218.

53
cautions contre une banque pour soutien abusif de crdit, a exactement dcid que le point
de dpart du dlai de prescription de larticle 189 bis de lancien Code de commerce, devenu
larticle L.110-4 du Code de commerce, doit tre fix au jour o les cautions ont su que les
obligations rsultant de leurs engagements taient mises excution du fait de la dfaillance
du dbiteur principal, en lespce le 10 avril 1986, date laquelle lassignation en paiement
leur a t dlivre, en sorte que la prescription ntait pas acquise lorsque les cautions ont
engag leur action en responsabilit 168.

Par ailleurs, certains vnements peuvent modifier le cours du dlai. En effet, la prescription
peut tre suspendue, ce qui a pour effet darrter temporairement le cours sans effacer le
dlai dj couru 169, ou encore interrompue, linterruption ayant pour effet deffacer le dlai
de prescription acquis, un dlai dune mme dure que lancien courant de nouveau 170.
Diverses causes de suspension ou dinterruption du dlai sont prvues par la loi
respectivement aux articles 21, 23 et 24 de lActe uniforme relatif au droit commercial
gnral. Larticle 21 prcise notamment que la prescription est suspendue compter du jour
o, aprs la survenance dun litige, les parties conviennent de recourir la mdiation ou la
conciliation ou, dfaut daccort crit, compter du jour de la premire runion de
mdiation ou de conciliation. Cette hypothse est nouvelle en droit OHADA et permet de
promouvoir les modes alternatifs de rglement des conflits. Les articles 23 et 24 voquent
les cas dinterruption de la prescription et prvoient respectivement la reconnaissance par le
dbiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait et un acte dexcution force. Ces
mesures permettent au banquier de ne pas rester expos des recours sans limitation de
dure, ce qui confirme la tendance actuelle du lgislateur privilgier la scurit
juridique 171.

Une fois son action rendue possible, le syndic va devoir rapporter la preuve du prjudice
subi par la masse des cranciers.

2. Ladministration de la preuve

51. Cette partie nappelle pas de longs dveloppements. On se contentera simplement


dindiquer qui incombe la charge de la preuve (b). Mais auparavant, il conviendra
dindiquer les moyens de preuve (a).

a. Les moyens de preuve

52. Contrairement au droit civil o la preuve est rglemente, le droit commercial prconise le
principe de la libert de preuve des actes juridiques. Ainsi, larticle 5, alina 1er, de lActe
uniforme relatif au droit commercial gnral dispose-t-il que les actes de commerce se
prouvent par tous les moyens mme par voie lectronique lgard des commerants . Il

168
Cass. com., 24 Juin 2003, Bull. Civ. IV, n103, p. 113.
169
Article 20 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.
170
Article 22 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.
171
Propos emprunts au Professeur Philippe Malaurie dans lavant-propos du rapport Catala.

54
dcoule de ce principe que la preuve dune obligation commerciale peut tre faite par tous
moyens tels les factures, les livres et documents comptables, le tmoignage et les
prsomptions quel que soit le montant de la valeur en cause. En outre, mme lorsque les
parties ont dress un crit, la preuve peut tre faite contre les mentions de cet crit. Ce
principe a galement pour consquence dvincer les formalits prescrites aux articles 1325
et 1326 du Code civil (formalit du double et mention manuscrite de la somme par le
souscripteur). Par ailleurs, les livres de commerce rgulirement tenus ainsi que les tats
financiers de synthse sont galement admis comme moyens de preuve.

Ainsi, en matire de responsabilit du banquier pour octroi ou refus de crdit, la preuve est
libre. Les parties peuvent donc utiliser tous les moyens de preuves prvus par la loi comme
lcrit, le tmoignage, les prsomptions, laveu, le serment 172, etc.

b. La charge de la preuve

53. Le banquier, dans ses rapports avec sa clientle, a une obligation de moyens et cela le place
dans une position plus confortable que sil avait une obligation de rsultat. En effet, avec
lobligation de moyens, la charge de la preuve pse sur le client. Cest donc ce dernier, par
lintermdiaire du syndic de faire la preuve de la faute du banquier et du prjudice qui en
rsult. Mais dans certains cas, il peut en tre autrement, notamment avec la connaissance du
devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crdit lgard de son client, c'est--
dire ltablissement de crdit supporte la charge de la preuve de lexcution de son devoir
de mise en garde 173.

Cette solution a t consacre par deux arrts de chambre mixte de la Cour de cassation
franaise du 29 juin 2007. La premire espce concerne un agriculteur ayant souscrit au fil
des ans une quinzaine de prts. Pour saffranchir du paiement des sommes dues la banque,
celui-ci soutenait que la banque avait manqu son devoir de conseil et dinformation. La
cour dappel na pas t sensible ces arguments et a condamn lagriculteur payer au
motif que la banque navait pas dobligation de conseil lgard de lemprunteur
professionnel . La seconde espce concerne une institutrice co-emprunteuse de sommes aux
cts de son mari en vue de louverture du restaurant de celui-ci. Linstitutrice se prvalait
dun manquement de la banque son obligation dinformation et la cour dappel a rejet
cette demande en prenant en compte lexprience professionnelle du mari.

Dans les deux cas, la Cour de cassation a censur les cours dappel au motif quelles
auraient d rechercher si les emprunteurs taient avertis ou non, et, dans laffirmative,
conformment au devoir de mise en garde auquel elle tait tenue lors de la conclusion du
contrat, si la banque justifiait avoir satisfait cette obligation raison des capacits
financires de lemprunteur et des risques de lendettement n de loctroi des prts.
Toutefois, la banque nassume quune obligation de moyens en ce qui concerne la rcolte

172
Pour un exemple daveu extra-judiciaire, voy., Civ. 1re , 3 avril 2002, Juris-Data n013877 in Mga Code civil,
9me d. 2012, note sous article 1347, n131, p. 2335.
173
Voy., Cass. com., 11 dcembre 2007, Epoux Devaud c/ Banque caldonienne dinvestissement.

55
des informations auprs du contractant potentiel. Si le dispensateur de crdit doit vrifier,
dans une certaine mesure, les donnes que le client lui communique, il doit faire confiance
en la justesse des donnes, informations et pices qui lui remises par celui-ci. Il nest pas
tenu de faire des investigations supplmentaires qui porteraient atteinte la vie prive de
lemprunteur. Seul le crdit est responsable des rticences dolosives concernant les
informations remises au moment de la conclusion du contrat 174.

Laction en responsabilit civile, si elle prospre, va entraner des consquences qui sont
pour le moins redoutables pour le banquier dispensateur de crdit. Cest pourquoi, il tentera
toujours de rsister la prtention du demandeur en dveloppant des moyens de dfense qui
ont volu dans le temps.

B. LES MOYENS DE DEFENSE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CREDIT

54. En face des diverses mises en causes, le banquier est tent de dvelopper un certain nombre
darguments en dfense. Si aujourdhui de nouveaux moyens de dfense sont invoqus (2), il
y a eu, par le pass, des moyens de dfense qui ont prospr avant dtre abandonns (1).

1. Les moyens de dfense abandonns

55. Avant le clbre arrt de la Cour de cassation franaise du 7 janvier 1976, les banquiers
avaient toujours russi faire dclarer laction du syndic irrecevable pour des raisons
diverses 175 (a). Mais les critiques de la doctrine ont eu raison de cette vision des choses,
finalement consacre par la jurisprudence travers la formule de larrt ci-cit : Le syndic
trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, qualit pour exercer une action en
paiement de dommages et intrts contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse,
coupable davoir contribu par des agissements fautifs, la diminution de lactif ou
laggravation du passif . Il ne serait, peut-tre pas inintressant de prsenter les raisons de
ce revirement jurisprudentiel (b).

a. Lexpos des moyens de dfense abandonns

56. Le banquier a bnfici, pendant une longue priode, dune certaine immunit 176 lorsque sa
responsabilit tait recherche par le syndic reprsentant la masse des cranciers. A ce titre,
un auteur 177 a estim quil existait une astuce de procdure que les banques exploitaient afin
dchapper une condamnation ventuelle. En effet, le fait de se retrouver dans la masse en
tant que crancier permettait au banquier dchapper aux condamnations de la justice, car
pour les juges le syndic est cens reprsenter les intrts de tous les cranciers parmi
lesquels figure le banquier, par consquent, le syndic ntait pas fond intenter une telle

174
Lige, 29 juin 2001, J.T., 2001, p. 864 ; Civ. Charleroi, 08 juin 2000, R.D.C., 2001, p. 781, note J.P. Buyle et
M. Delierneux ; J.P. Renaix, 26 septembre 2000, D.A.O.R., 2001/58, p. 179, D.C.C.R., 2001, p. 283.
175
Voy., supra, p. 4.
176
Une certaine doctrine estime toutefois que cette immunit est de faite : R. Houin, Obs. sous CA Paris 10 juin
1962. RTD. Com., 1964, p. 727 ; L-M. Martin. Obs. Sous. Cass. Com., 5 janvier 1973. Banque. 1973, p. 406.
177
C. Gavalda. Note sous. CA Aix-en-Provence, 2 juillet 1970, JCP 1971. G. II. n 16686.

56
action. Le banquier se dit en droit dattendre du syndic quil dfende ses intrts en lui
obtenant un bon dividende et non quil intente une action tendant le condamner payer des
dommages-intrts au profit de la masse des cranciers.

Dautres arguments taient avancs par le banquier.

Il y a eu dabord labsence dun intrt propre de la masse des cranciers, en ce sens que la
masse est seulement charge de la dfense des intrts de chacun des cranciers qui la
composent. Elle na pas de personnalit juridique donc et ne saurait se retourner contre lun
quelconque des cranciers. A ce propos, un auteur 178 a pu crire que : la masse nest que le
total dune addition, une addition ne saurait avoir de personnalit . De mme, un autre
auteur 179 avait soulign que la personnalit juridique nexiste que par et pour lintrt
commun. Quainsi, on peut, la rigueur, admettre la personnalit juridique de la masse en
tant quelle groupe les cranciers en face du dbiteur commun, mais comment concevoir,
sans texte, la personnalit quand les intrts des cranciers ne sont pas concurrents mais
contradictoires ? Pour lauteur, la personnalit juridique de la masse est un mythe que, ni les
textes, ni la volont des parties ne justifient 180.

Egalement, le fait que les cranciers formant la masse ne subissent pas le prjudice invoqu
de la mme faon et les mmes proportions. En effet, selon des auteurs comme Gavalda et
Stoufflet 181, tous les cranciers nont pas ncessairement souffert dune manire gale du
comportement reproch au banquier. Celui dont le droit est n avant louverture du crdit
critiqu ne peut se plaindre que de la perte dune partie de son gage. Celui dont le droit est
n postrieurement peut au contraire soutenir que si le crdit navait pas t accord,
lactivit loccasion de laquelle il sest engag naurait pu tre exerce ou aurait d cesser
temps pour quil ne traite pas avec le crdit 182. Il en rsulte linadquation de laction
collective et ladquation des actions individuelles la rparation du prjudice subi 183.

Enfin linapplicabilit du principe de suspension des poursuites individuelles. En effet, le


jugement douverture entrane suspension de toutes les poursuites individuelles des
cranciers quelles soient engages antrieurement ou non, que le crancier soit ou non muni
de titre, quil sagisse dune voie dexcution ou non. Mais cette suspension ne vaut qu
lgard du dbiteur. Elle ne profite pas aux tiers. Par consquent, lorsquil sagit de
poursuites contre des tiers dont la banque, faisant ou non partie de la masse, leur exercice est
possible. Cest sur cette base que la Cour de cassation franaise a dcid quil nappartenait
pas au syndic dintroduire une action contre le Crdit Lyonnais car chaque crancier ayant
subi un prjudice peut exercer laction en rparation du prjudice contre la banque 184.

178
M. Massin, cit par J. Ghestin, La prophtie ralise, op. cit. n 7.
179
L-M. Martin, La mise en jeu de la responsabilit du banquier, Banque, 1976., p. 367.
180
L-M. Martin., obs. Sous Cass. com., 2 mai 1970, Banque 1972, p. 937.
181
Droit de la Banque, Thmis, 1975, p. 590.
182
Dans le mme sens, voy., R. Houin, RTD. Com., 1975, p. 629.
183
F.M. Sawadogo, note sous TPI de Ouagadougou, 13 juin 1984, RBD. n 11 et 12, p. 510.
184
Cass. com., 19 mars 1974, Dalloz, 1975, p. 124.

57
Tel tait, en tout cas la position de la jurisprudence franaise jusqu larrt de principe du 7
janvier 1976. Cette position a d tre abandonne pour plusieurs raisons.

b. Les raisons de labandon

57. Plusieurs raisons ont motiv labandon des arguments invoqus par le banquier
dispensateur de crdit pour faire chec laction du syndic dans le cadre de la mise cause de
sa responsabilit civile.

En premier lieu, on a fait valoir que la masse, en tant que personne morale, subit un
prjudice propre du fait de laggravation du passif ou de la diminution de lactif. Elle est, en
effet, outre la collectivisation des poursuites, charge de procurer le dividende le plus lev
possible ses membres. Laction de la masse nempche pas les cranciers qui subissent un
prjudice propre ou qui entendent obtenir une rparation complmentaire dexercer des
actions individuelles. Cest dans ce sens que sest prononc la Cour de cassation franaise
dans un arrt du 25 avril 1974 185 lorsquelle relve que : si des cranciers, dont certains ont
agi titre individuel, ont souffert dun prjudice qui leur a t propre, les agissements de
D ont caus prjudice tous les cranciers faisant partie de la masse et que laction du
syndic tendait la rparation de latteinte porte aux intrts collectifs de ladite masse .
Mais, il reste que le crancier qui voudra agir au titre de laction individuelle, se heurtera
de grandes difficults pour faire la preuve du prjudice spcial quil a personnellement
souffert 186, le prjudice dont il pourrait tre demand rparation ntant pas le mme selon
quil sagisse dun crancier postrieur ou antrieur au crdit fautif. Dautres auteurs ont
ajout que : le reprsentant des cranciers, reprsentant lgal, a mission dassurer la
dfense de lintrt collectif des cranciers, et lintrt collectif nest pas laddition des
intrts individuels, il les transcende, et ce titre le reprsentant des cranciers tient de la loi
le pouvoir de poursuivre toute personne serait-elle parmi les cranciers reprsents, pour
quelle soit condamne rparer le prjudice quelle a occasionn lensemble 187.

En second lieu, lirrecevabilit de laction de masse exerce par le syndic aboutit une
irresponsabilit de fait du banquier dispensateur fautif de crdit. Il est vrai que les cranciers
formant la masse peuvent agir individuellement afin dobtenir rparation du dommage
personnellement subi. Mais en fait ces actions individuelles restent exceptionnelles. Seul,
en effet, le syndic possde les informations permettant dapprcier les responsabilits
encourues, soit par les dirigeants sociaux, soit par les tiers. En outre, la plupart des
cranciers, et surtout les plus faibles sur le plan conomique, hsitent faire les frais dun
procs long et difficile, et consigner la provision de lexpert qui est gnralement
dsigner 188.

185
Cass. 1re civ., 25 avril 1974, Bull. civi., 1974. I. n119.
186
Fernand Derrida et Jean-Pierre Sortais, note sous Com., 7 janvier 1976., op. cit., p. 282.
187
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, op. cit., p. 60.
188
J. Ghestin, op. cit., I, 2786.

58
Au total, aucune de ces raisons tendant dclarer laction du syndic irrecevable nest
vraiment valable et lon a fini par consacrer que le syndic a la possibilit dagir en
rparation du prjudice caus la masse contre tout fautif, notamment le banquier
dispensateur de crdit.
Compte tenu de cette situation, le banquier a d dvelopper de nouveaux moyens de dfense.

2. Les nouveaux moyens de dfenses du banquier dispensateur de crdit

58. Les moyens de dfense qui sont aujourdhui invoqus par le banquier dispensateur de crdit
vont de lvocation de lignorance de la situation dsespre (a) au respect du principe de
non-immixtion dans les affaires du client (b).

a. Lvocation de lignorance de la situation dsespre

59. Le banquier pourra se dcharger de sa responsabilit sil parvient dmontrer une


ignorance de la situation dsespre. Cette ignorance est donc toujours invoque en dfense,
quil sagisse de la situation de lentreprise, du caractre inappropri du crdit, de la
destination des fonds ou des difficults de surveillance.

Ainsi dans lespce de lArrt n 255 du 29 juin 2007 189, on note que le pourvoi soutenait
que la caisse avait accept les dossiers de crdit aprs avoir examin les lments
comptables de l'exploitation et l'tat du patrimoine de M. X..., dont il ressortait que ce
dernier tait, au 30 juin 1998, propritaire d'un cheptel d'une valeur dpassant le montant
total des emprunts, qu'il tait acquis que les trois prts octroys en 1987 et 1988 avaient t
rgulirement rembourss jusqu'en 2000 et 2001 et qu'en dpit de la multiplicit des crdits
accords entre 1997 et 1998 qui n'tait pas significative ds lors qu'elle rsultait du choix des
parties de ne financer qu'une seule opration par contrat, il n'tait pas dmontr que le taux
d'endettement de M. X... qui avait d'ailleurs baiss, ait jamais t excessif, l'entreprise n'tant
pas en situation financire difficile .

Dans lespce considre, largument en dfense de la Caisse na pas prospr, la Cour de


cassation ayant censur la cour dappel au motif Qu'en se dterminant ainsi, sans prciser
si M. X... tait un emprunteur non averti et, dans l'affirmative, si, conformment au devoir
de mise en garde auquel elle tait tenue son gard lors de la conclusion du contrat, la caisse
justifiait avoir satisfait cette obligation raison des capacits financires de l'emprunteur et
des risques de l'endettement n de l'octroi des prts, la cour d'appel a priv sa dcision de
base lgale .

Cette dcision de principe clarifie dsormais les choses et interdit au banquier doctroyer un
crdit un client en pensant quil y a des chances quelle se rembourse en mettant son
contractant sur la paille sans le mettre en garde.

189
Voy. supra., n53.

59
La tromperie est aussi souvent voque. En effet, selon un auteur, lorsque les affaires vont
mal, lhonntet et la franchise se marginalisent tandis que la qualit de la sincrit des
comptes tend se dtriorer 190.

En illustration, lon peut voquer cette espce connue par le TGI de Ouagadougou 191 o un
plaideur a engag la responsabilit de la Banque Internationale du Burkina (BIB) pour divers
motifs dont loctroi excessif de crdit. Il tait notamment reproch la BIB loctroi de crdit
excessif et dmesur un client illettr ne disposant pas dune organisation et dun systme
comptable. Si le TGI de Ouagadougou sest dclar incomptent en raison dune clause
compromissoire insre dans la convention de consolidation de crdit court terme entre le
plaideur et la BIB (cette dernire avait dj introduit une citation directe devant la chambre
correctionnelle du TGI de Ouagadougou en date du 09 juin 2008 contre Kiendrebeogo Rayi
Jean pour escroquerie), il nest pas dnu dintrt dvoquer ici largument en dfense
dvelopp par la BIB.

Elle faisait notamment valoir, dune part, que pour la convaincre la signature de la
convention de crdit court terme de consolidation en date du 11 aot 2004, monsieur
Kiendrebeogo Rayi Jean a accord la banque une hypothque portant sur la parcelle O du
lot 317 situ dans le quartier Goughin dans larrondissement de Baskuy, commune de
Ouagadougou, lequel immeuble est estim la somme de un milliard cent deux millions
quatre cent cinquante mille (1.102.450.000 ) F CFA selon un rapport technique dexpertise
immobilire effectu par lagence Faso KANU Dveloppement la demande de
Kiendrebeogo Rayi Jean et, dautre part, sur sa demande, ledit immeuble, qui sest rvl
tre un terrain nu a t valu par lagence GELPAZ la somme de cinq millions neuf cent
trente mille cent trente cinq (5.930.135) F.CFA . Aussi apparait-il que cest sur la base
dun faux rapport que Kiendrebeogo Rayi Jean a russi tromper la banque et lui faire
consentir la signature de la convention de crdit court terme de consolidation. En clair, en
victime de lescroquerie du client, elle ne saurait tre tenue responsable du prjudice issu de
loctroi de crdit en raison de cet tat de fait. Si ces donnes avances par la banque, si elles
savrent fondes, vont lui permettre dchapper une ventuelle condamnation des
dommages-intrts pour cause de concours fautif de crdit.

Un autre moyen de dfense couramment voqu par le banquier est le respect du principe de
non-immixtion.

190
Andr Buthurieux, Responsabilit du banquier, Entreprise en difficult, crdit fautif, expertise, 2me d. Litec,
Paris, 2004, p. 98.
191
TGI de Ouagadougou, jugement n30/2009 du 25 fvrier 2009, affaire Kiendrebeogo Rayi Jean c/ BIB, indit.

60
b. Le respect du principe de non-immixtion

60. Le principe de non-immixtion encore dnomm principe de non-ingrence 192 est une
dfense qui galement invoque le banquier. Il est protecteur des intrts du banquier et lui
permet de ne pas intervenir dans les affaires du client, mme au prix dune entorse au devoir
de mise en garde.

Dune part, le principe permet dcarter la responsabilit de ltablissement de crdit


lorsquelle est recherche par ses clients en raison doprations quils ont eux-mmes
accomplies et qui se sont rvles prjudiciables. Dans lexemple cit par M. Th.
Bonneau 193, largument du client qui estimait que le banquier aurait d le dissuader
deffectuer lopration de crdit a t carte parce que le banquier, qui na pas simmiscer
dans les affaires de son client, na pas apprcier lopportunit des crdits quil consent et
de ce fait ne peut tre tenu pour responsable du mauvais usage du crdit.

Dautre part, le principe de non-immixtion permet dcarter la responsabilit du banquier


pour certaines oprations effectues par leurs clients au prjudice des tiers. Ainsi, dans une
espce 194, la Cour de cassation franaise a pu dcider quayant relev que les chques
prsents lencaissement par le titulaire dun compte avaient une apparence de rgularit
parfaite et que rien ne permettait de dceler la fraude, la banque nayant pas procder des
investigations sur lorigine et limportance des fonds verss par ledit titulaire sur son
compte, la Cour dappel a pu retenir que celle-ci na commis aucune faute . Tout compte
fait, le domaine du principe semble circonscrit. Il concerne dabord le service de caisse,
c'est--dire les dpts, les retraits et les encaissements. Il concerne en outre, les oprations
de crdit en ce sens que le banquier na pas apprcier lopportunit de laffectation du
crdit. Contrairement M. Th. Bonneau qui considre que le principe tant gnral en raison
de fondement 195 , il est permis dmettre une rserve une telle affirmation. En effet, le
principe se heurte aujourdhui la question du professionnel averti qui tend mettre en
cause largument en dfense du banquier consistant dans lvocation du principe de non-
immixtion. A ce propos, lattendu de larrt n 256 du 29 juin 2007 de la Cour de cassation
franaise est illustratif plus dun titre : Attendu que pour rejeter la demande en
dommages-intrts prsente par Mme Y..., l'arrt retient que les coemprunteurs taient en
mesure d'apprhender, compte tenu de l'exprience professionnelle de M. Y..., la nature et
les risques de l'opration qu'ils envisageaient et que la banque qui n'avait pas s'immiscer
dans les affaires de ses clients et ne possdait pas d'informations que ceux-ci auraient
ignores, n'avait ni devoir de conseil, ni devoir d'information envers eux ; Qu'en se
dterminant ainsi, sans prciser si Mme Y... tait non avertie et, dans l'affirmative, si,
conformment au devoir de mise en garde auquel elle tait tenue son gard lors de la
conclusion du contrat, la banque justifiait avoir satisfait cette obligation raison des

192
Thierry Bonneau, Droit bancaire, 2me d.., Montchrestien, Paris, 1996.
193
Voy. Thierry Bonneau, op. cit., n395, p. 243.
194
Cass. Com. 15 juin 1993, Rev. Dr. Bancaire et bourse n40, novembre/dcembre 1993. 249, obs. Crdot et
Grard.
195
Thierry Bonneau, op. cit., n397, p. 244.

61
capacits financires de Mme Y... et des risques de l'endettement n de l'octroi des prts, la
cour d'appel a priv sa dcision de base lgale .

Cest dire que le principe de non-immixtion, pour aussi pris quil soit par le banquier,
demeure limit dans la mesure o le devoir dinformation et de discernement semble prendre
le dessus. En effet, les arrts de condamnation ne relvent pas seulement que le banquier
connaissait la situation compromise ou linadquation du crdit, beaucoup se contentent de
relever que le banquier ne pouvait pas lignorer , ou ne pouvait pas raisonnablement
lignorer ou aurait d le savoir ou des indices auraient d alerter sa vigilance de sorte
quelle aurait pu connatre la situation sil stait inform 196.

Il apparat finalement que la jurisprudence est particulirement svre lgard du banquier


dispensateur de crdit. Il appartient alors ce dernier dtre particulirement prcautionneux
et de travailler avec professionnalisme pour amoindrir au maximum sa mise en cause dans le
cadre des actions en responsabilit civile, le plus souvent intente par un partenaire en proie
des difficults.

Qu cela ne tienne, si laction du syndic prospre, il va en dcouler un certain nombre de


consquences.

C. LES CONSEQUENCES DE LACTION EN RESPONSABILITE

61. Lorsque laction en responsabilit civile prospre, le banquier dispensateur de crdit sera
sanctionn, c'est--dire quil devra rparer le prjudice caus par sa faute. Lalina 2 de
larticle 118 de lAUPC autorise la juridiction comptente choisir la solution la plus
approprie contre lauteur du prjudice, savoir, soit lattribution de dommages-intrts (1),
soit la dchance de leurs srets pour les cranciers munis de srets (2).

1. Lattribution de dommages-intrts

62. La premire sanction laquelle le banquier est susceptible dtre condamn, rside dans le
paiement de dommages-intrts. Il sagit en fait de la sanction de droit commun lorsque la
responsabilit dune personne est reconnue. Cest ce qudicte larticle 1382 du Code civil
lorsquil dispose que : tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage
oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . Cet article prvoit ainsi une
sanction-rparation afin de rtablir lharmonie qui existait avant que le prjudice ne soit
inflig la victime. En outre, il pose le principe de la rparation intgrale comme laffirme
un auteur 197 qui estime que : le propre de la responsabilit civile est de rtablir, aussi
exactement que possible, lquilibre dtruit par le dommage et de replacer la victime dans la
situation o elle se trouvait si lacte dommageable navait pas eu lieu . Le caractre intgral
de la rparation est apprci in concreto, les juges devant tenir compte des lments propres

196
Cass., com., 26 mars 1996, Bull. civ., IV, n95.
197
R. Savatier, note sous Cass. civ., 2, 28 octobre 1954, JCP G. 1955, II, 8765.

62
au prjudice subi par la victime 198, ce qui rend ce type de sanction particulirement effectif.
Elle se traduit par une rparation en nature, qui constitue la forme idale de rparation,
puisquelle procure la victime une satisfaction identique ce quelle pouvait ressentir
avant la survenance du dommage 199, ou, quand cela est impossible, une rparation par
quivalent, par loctroi de dommage-intrts. Cest ce dernier type de rparation qui est le
plus souvent utilis par les juges, la rparation en nature tant particulirement dlicate. Trs
peu de situations permettent dappliquer une rparation en nature, cest notamment le cas de
la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit. Le prjudice subi par la victime,
consistant le plus souvent en un prjudice pcuniaire, loctroi de dommages-intrts en est,
ds lors, la seule solution possible. Mais en la matire se posent des questions relativement
lvaluation de lindemnisation (a) et laffectation du produit de la rparation (b).

a. Lvaluation de lindemnisation du prjudice

63. La rparation par quivalent qui est la sanction la plus applique en cas de responsabilit
civile du banquier dispensateur de crdit pose un certain nombre de difficults lies, dune
part, la date prendre en compte pour la fixation des dommages-intrts et, dautre part,
lvaluation proprement dite de lindemnisation.

Relativement la question de la dtermination de la date partir de laquelle doit seffectuer


le dcompte, et de la date laquelle lvaluation du passif aggrav doit tre stoppe,
lAssemble plnire de la Cour de cassation franaise, dans un arrt du 09 juillet 1993 200, a
essay de trancher la question 201 en indiquant que le dcompte devait dbuter partir de la
date laquelle a t commis le premier fait fautif (en loccurrence, la remise dun bilan non
vis par le commissaire aux comptes), cette valuation du passif devant tre arrte la date
douverture de la procdure collective. Il fut galement prciser cette occasion que le fait
pour la banque davoir cess son concours durant cet intervalle tait sans influence, dans la
mesure o les concours consentis antrieurement continuaient de produire tous leurs effets.

198
C. Coutant-Lapalus, La sanction civile, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003, Universit Jean Moulin
Lyon 3, Prface de B. Mallet-Bricout, LHarmattan, 2007, p. 211 et s., spc. p. 213.
199
Ibid, p. 218.
200
Cass. Ass. Pln., 09 juillet 1993, RJDA 1/94, n 65, Rev. Proc. Coll. 1993-4, p. 636, n5, obs. Chaput; JCP
1993 d. G II, 22122, obs. Pollaud-Dolian; Droit et Patrimoine supplment du 28 septembre 1993, p. 1; D
1993, Jur. p. 469, obs. Derrida ; JCP 1993, d. E, I, 302, obs. Gavalda et Stoufflet ; Petites Affiches, 17
novembre 1993, p. 17, Obs. Derrida ; Gaz. Pal. 01/02 dcembre 1993, p. 250, concl. Jol ; Idem, Paris, 19 juin
1978, RJP. Com. 1979, 888, note Nguyen Xuan Chanh. Il convient de rappeler que lintrt majeur de cette
dcision rside dans laffirmation du fait que les cranciers ne peuvent agir concurremment avec le syndic. Il
nest possible dchapper cette globalisation que dans la mesure o le prjudice allgu de manire
individuelle par le crancier nest pas directement issu de louverture de la procdure.
201
Il faut observer quil existe deux thses en ce qui concerne la date de naissance de la crance de rparation.
Pour la premire, le droit la rparation, c'est--dire la crance de la victime envers le responsable ou son
assureur, nat au jour du jugement de condamnation, plus prcisment au jour o le jugement devient dfinitif.
Selon cette thse la dcision condamnant le dfendeur rparer est un jugement constitutif, c'est--dire
crateur dune situation juridique nouvelle: cest le jugement qui rend la crance liquide et exigible. A cette
thse, soppose celle qui soutient que le droit de la victime nat au moment mme o son droit t ls, au jour
de la rupture ou du soutien abusif, par exemple. Selon cette seconde thse, le jugement intervenant ici est un
jugement dclaratif puisquil ne fait que constater lexistence de la crance de rparation qui prexistait.

63
Le banquier est gnralement rput fautif partir du jour o il a eu des lments indiquant
que la dgradation de lentreprise rendait la continuation impossible. Ces lments
concernent principalement le passif social et fiscal dont laugmentation met en pril de faon
irrversible lexistence de lentreprise. Pour illustrer limportance de cette date, certains
auteurs 202 considrent que ds sa connaissance le banquier devrait pouvoir rompre ses
concours sans que cela puisse lui tre reproch ds lors quune continuation du soutien
financier est susceptible dengager sa responsabilit.

Les juges adoptent, souvent, une approche rtrospective de la situation de lentreprise car,
compte tenu du fait que la faute du banquier nest recherche en pratique qu lissue dune
tentative de sauvetage infructueuse, les juges se proccupent de savoir si au moment o les
concours financiers ont t accords lentreprise avait une chance, mme minime, dtre
redresse. A contrario, le dispensateur de crdit ne serait en faute lorsqu cette date les
concours accords pouvaient assurer des chances relles de redressement lentreprise.
Nanmoins, lapprciation de la date de la connaissance par le banquier des difficults de
son dbiteur soulve une difficult pratique. En effet, cette apprciation se fait-elle en se
plaant du ct du banquier ou bien de celui des cranciers de lentreprise emprunteuse ?

Pour une partie de la doctrine 203, cette date doit tre apprcie du point de vue du banquier et
non de celui des cranciers du dbiteur. En consquence, cette date doit intervenir ds lors
que le dispensateur de crdit perd tout espoir de remboursement dcent 204. A linverse, les
juges sont plutt du ct des cranciers. En effet, ils supposent la date de la connaissance du
banquier car ils considrent que celui-ci dispose de moyens humains et financiers qui lui
permettent dtre le premier tre au courant des difficults des clients quil finance 205.
Cette rigueur se justifie par lobligation de vigilance mise la charge du banquier et qui lui
impose dtre toujours au contact de ses clients afin de garder avec eux des relations
privilgies en vue de dtecter toute difficult temps. Toutefois, cette rigueur est tempre
par la preuve mise la charge du demandeur de la condamnation du dispensateur de crdit.
Celui-ci est en effet tenu dapporter la preuve de la connaissance effective des dboires de
lentreprise par le banquier et sa volont de continuer de soutenir financirement celle-ci en
dpit de cette connaissance 206.
64. Une fois dtermine la priode prendre en considration se pose la question de
lvaluation. En la matire, les solutions les plus diverses ont t retenues 207. Ainsi, il a t
jug que la banque se devait de supporter un pourcentage du passif suite au prjudice

202
J-L. Coudret et P. Migeot, Lapprciation par lexpert du comportement du banquier dans la distribution du
crdit, B et D. Mai/Juin 1993, p. 12.
203
F-J. Crdot et Y. Grard. Obs. sous Cass. com., 25 fvrier 1992, RDBB. 1992, p. 163 ; J-L. Rives-Langes, obs.
sous CA Paris 24 juin 1992, Banque, 1992, p. 1058 ; J-L. Rives-Langes, Obs. sous CA Riom, 18 fvrier 1989 ;
M. Cabrillac et B. Teyssi, Obs. sous CA Riom, 18 fvrier 1989 , RTD com., 1989. P. 585.
204
D. Gibirila, note sous Cass. com., 18 mai 1993, PA, 25 fvrier 1994, p. 17.
205
Cass. com., 22 juillet 1980, Bull. civ 1980, IV. n 317; CA Aix-en-Provence, 7 fvrier 1984, Banque, 1984, p.
728, Obs. J-L. Rives-Langes ; JCP. 1986, CI. 3265. Obs. Gavalda et J. Stoufflet.
206
CA Paris 21 Janvier 1984, Gaz. Pal. 1984. 2. Som. Cass/ com., 15mars 1994, D et P 1994. P. 68. Obs. B. Saint-
Alary.
207
Voy., Boris Starck, Henri Roland, Laurent Boyer, Obligations, Responsabilit dlictuelle, 5me d., Litec 1996,
n1273, p. 513.

64
personnel subi par les cranciers raison des crdits accords 208. De plus, la Cour de
cassation 209 franaise a eu admettre que linsuffisance dactif tait gale la diffrence
entre la valeur de ralisation de lactif et le montant du passif admis la liquidation des
biens .

Par rapport larrt de lAssemble plnire ci-dessus voque, cette dcision ne sattarde
pas sur le fait gnrateur, mais sur ses seules consquences dommageables. On soulignera
quen matire dinterruption dun crdit tacitement accord (fonctionnement continuel en
ligne dbitrice) se pose la question du montant du crdit ainsi consenti. En effet, deux
thories se sont affrontes ce sujet, la premire favorable une valuation hauteur du
plus fort dcouvert accord, tandis que la seconde prfrait la notion de dcouvert moyen. Il
semblerait que la jurisprudence ait consacr cette seconde analyse 210, lvaluation de cette
moyenne relevant du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond.

Un arrt du 4 mars 1997 211 parat cependant remettre en cause cette mthode dvaluation en
nonant que cest juste titre que la cour dappel ne sest pas fonde, pour fixer le
montant du dcouvert convenu, sur des mthodes de calcul abstraites, telles que celles dites
du plus fort dcouvert ou du dcouvert moyen . La Haute juridiction approuve, au
contraire, les juges du fond davoir concrtement recherch la commune intention des
parties travers lanalyse des variations du solde dbiteur du compte courant depuis 1987,
du comportement de M. Leclercq .

Une fois lvaluation de lindemnisation opre, il reste rgler la question de son


affectation.

b. Laffectation du produit de la rparation

65. Larticle 118 de lAUPC prcise bien que laction vise rparer le prjudice subi par la
masse sur action du syndic agissant dans lintrt collectif des cranciers. Ds lors, il est
indniable que le produit de la rparation va contribuer lactif de la masse. LActe
uniforme sinscrit ainsi dans la mme logique que la jurisprudence franaise qui prconisait
de faire entrer les moluments issus de la condamnation du banquier dans le patrimoine de la
masse pour tre rpartis ensuite entre les cranciers 212 pied dgalit. Les cranciers de la
masse sont donc les premiers cranciers appels participer dans la distribution de lactif.
Cette position a fait lobjet de nombreuses critiques de la part de la doctrine, notamment
franaise. Ainsi a-t-on pu faire remarquer que cette hypothse nest pas dune vidence
208
Cass. Com., 24 novembre 1983, D. 1984, I, 305, note Vasseur.
209
Cass. Com., 31 janvier 1995, prc. Note 595, Idem, CA Nmes, 05 dcembre 1977, indit. Sur cette question,
G.A. Likillimba, thse prc. Note 583-1, spc. p. 367, n 529. Sauf exception, la rparation due par la banque
nest pas gale au montant de linsuffisance dactif, Cass. Com. 24 mars 1992, Rev. Dr. Bancaire et Bourse
1992, p. 163, obs. Crdot et Grard.
210
Cass. Com., 16 janvier 1990, cite par J.L. Rives-Langes, Responsabilits bancaires et procdures
collectives , Banque et droit 1990, n spcial, p. 27, spc. p.27 ; Banque, Mai 1990, p. 538, obs. Rives-
Langes ; Contra, P. Bouteiller., Juris-Classeur Com., Fasc. 3100, responsabilit du banquier, n6.
211
Cass.Com., 04 mars 1997, Bull. Civ IV, n 61, p. 55.
212
G-A. Likillimba, Le soutien abusif dune entreprise en difficult, op. cit., p. 142.

65
absolue car les cranciers de la masse ne sont pas toujours les premiers arrivs pour
participer cette distribution. En effet, les sommes allous au titre des dommages-intrts ne
serviront pas forcment accrotre le dividende distribu aux cranciers composant la
masse 213. A titre dexemple, un tablissement bancaire qui accorde des avances la masse
afin dexiger lexcution des contrats en cours servant la continuation de lactivit du
dbiteur, il serait l indispensable de tenir compte des contractants de lentreprise qui vont
excuter ces contrats. Le syndic serait oblig de pay lintgralit des contreparties
pcuniaires prvues par lesdits contrats et correspondant lexcution postrieure du
jugement dclaratif 214. Il sagit l des clauses de prfrence dont lexistence est indiscutable
en droit des procdures collectives.

Il est donc admis que les cranciers bnficiant dun privilge gnral et les cranciers
bnficiant dun privilge spcial soient pays avant les autres cranciers. A cet gard, la
doctrine 215 enseigne que dans la rparation du produit quelle a obtenu de laction contre le
banquier fautif, la masse confre le droit aux cranciers munis dun privilge gnral dtre
pays avant les cranciers chirographaires. Cette position est galement celle dune certaine
jurisprudence qui, pour sacrifier les cranciers chirographaires, proclame lappartenance des
cranciers bnficiaires dun privilge gnral la masse, ce qui leur permettra dexercer
leur sret sur les sommes rparties par le syndic entre les cranciers dans la masse 216.
Lcrasement des cranciers chirographaires par cette jurisprudence na pas eu les faveurs
dune certaine doctrine 217. Celle-ci fait remarquer que les actions contre les dirigeants
sociaux ou contre les tiers fautifs, notamment le dispensateur de crdit, sont destines
alimenter le patrimoine de la masse pour prserver les droits des cranciers chirographaires.
Pour remdier cette solution contreproductive, elle appelle une distribution galitaire du
produit de laction de masse contre le banquier. Dans cette optique, tous les cranciers
devaient prendre une part gale dans la distribution sans quaucun de ceux-ci ne puisse
invoquer la sret dont il pourrait tre titulaire. Pour appuyer leur thse, les dtracteurs de la
jurisprudence suscite affirment quil sagit uniquement dun revirement jurisprudentiel
inopportun qui ne survivra pas trop longtemps, les juges tant trs attachs la rgle de
paiement galitaire des cranciers dans leur grande majorit.

Cette prdiction na dailleurs pas tard se raliser puisque que la Cour dappel de Paris a
jug dans cette direction en retenant que : si le syndic agit le premier, chaque crancier ne
pourra personnellement poursuivre que la rparation du supplment du prjudice subi sans y
comprendre le montant impay de sa crance admise au passif ; que, si le crancier agit
avant le syndic, en conservant pour lui les dommages-intrts obtenus sur sa propre action,
le tiers condamn sur laction du syndic serait en droit de faire dduire du montant de la
condamnation le total des crances produites par les cranciers ayant antrieurement exerc

213
M. Vasseur, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit, op. cit., p. 27.
214
Ibid.
215
F. Derrida et J-P. Sortais, Note sous Cass. com., 7 janvier 1976, op. cit. ; F. Derrida, Observations sur la masse
des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des biens, D. 1981, p. 267 ; M. Vasseur, op. cit., n
22.
216
Voy., Cass. com., 7 mai 1979, D. 1979, Jurisp. 431., note F. Derrida et J-P. Sortais.
217
Voy., les critiques de F. Derrida et J-P. Sortais, note sous Cass. com., 7 mai 1979, ibid.

66
leur action individuelle 218. Cette solution jurisprudentielle semble ainsi conforme la
philosophie de la masse qui est place sous le critre de lgalit entre les cranciers. Il nest
pas impossible que les sommes verses ou susceptibles dtre verses un crancier
dpasseraient le prjudice subi par ce crancier. Dans cette hypothse, les juges ont pu
dcider que le crancier qui reoit le paiement intgral de sa crance de la banque, devra
reverser lintgralit des rpartitions dont il pourrait bnficier de la liquidation car il a
obtenu satisfaction 219.

2. La dchance des srets pour le banquier-crancier

66. Le Code de commerce en vigueur dans de nombreux Etats avant lentre en vigueur de
lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif
faisait tat de nullit mais seulement lgard de la masse. Dsormais, les articles 67 et
suivants de lAUPC parlent dinopposabilit. En effet, linopposabilit se dit dun acte
juridique dont la validit en tant que telle nest pas conteste mais dont les tiers peuvent
carter les effets. Applique aux procdures collectives, linopposabilit permet la masse
dignorer certains actes faits par le dbiteur pendant la priode suspecte 220 afin que soit
respect le principe dgalit des cranciers mais galement pour favoriser la
reconstitution du patrimoine du dbiteur 221. Cette finalit apparat comme un vritable
mode de rparation et de sanction lencontre du crancier dispensateur de crdit qui
souhaite la constitution de srets. Il serait peut-tre utile dexposer les contours de la notion
de dchance (a) avant de voir ses effets (b).

a. La notion de dchance

67. La dchance d'un droit est le fait de ne plus pouvoir en obtenir la reconnaissance en
justice. Ainsi, lorsquil est prvu que la sret confre son titulaire, la prfrence dtre
pay avant tout autres cranciers, cela signifie que, du fait de son fait, le titulaire de la sret
a perdu le droit de se faire payer par avance. La dchance vient ici en quelque sorte
sanctionner au sens de rpression , comme peut le faire la responsabilit. Mais leur
finalit et leurs effets sont quelque peu diffrents. Si la dchance tend directement la
suppression dun droit, la responsabilit tend la suppression de la consquence du
comportement fautif du banquier. Il en rsulte ds lors, une diffrence deffets. La
dchance, qui vise supprimer une situation de droit, agit sur les consquences juridiques
de lacte, la responsabilit tend, plus modestement supprimer une situation de fait, c'est--

218
CA Paris, 19 fvrier 1979, Banque 1979, p. 668 Obs. L-M. Martin.
219
CA Nancy, 15 dcembre 1977, D. 1978. IR. P. 351. Obs. M. Vasseur.
220
La priode suspecte est la priode situe entre la date effective de cessation de paiement et la date du jugement
dclaratif.
221
G-A Likillimba, Le Soutien abusif dune entreprise en difficult, op. cit., n589 ; Voy., galement, S. To,
Approche critique de lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA, Thse,
op. cit., n 202 et s. Spc. n204.

67
dire le prjudice subi du fait de la conclusion du contrat 222. La dchance poursuit donc un
but objectif, alors que la responsabilit poursuit un but davantage subjectif.

Par ailleurs, la sanction dicte dans le second alina de larticle 118 de lAUPC revt un
champ dapplication tendu. Sont concernes par la dchance toutes les garanties que le
crancier dispensateur de crdit sest vu consentir, peu importe le comportement qui a
conduit la recevabilit de laction ou la faute qui a conduit ltablissement de sa
responsabilit. Toutefois, cette sanction, qui sapplique dailleurs de plein droit, est rarement
retenue par le juge afin de ne pas dissuader les cranciers dans la fourniture de crdit.

Mais si la dchance est prononce, quels peuvent en tre les effets ?

b. Les effets de la dchance

68. Les effets pour le banquier-crancier sont considrables. En effet, si la dchance des
garanties est prononce, il perd le bnfice de ses srets, qui lui permettait de se trouver en
position de force par rapport aux autres cranciers parties la procdure collective. Il perd
son rang et devient crancier chirographaire, se retrouvant ds lors soumis la loi du
concours entre cranciers 223. Il perd ainsi de grandes chances de voir sa crance rembourse.
Mais la perte de lensemble des garanties, par lapplication de la dchance, dans un large
domaine peut conduire sanctionner trop svrement le banquier, alors que la faute
commise nest pas trs grave. De mme, elle peut lgitimer le refus du juge de retenir une
responsabilit de la banque au seul motif que la sanction qui sen dduirait serait trop
pnalisante pour le fournisseur de crdit. Nanmoins, lorsque le banquier est reconnu
responsable dans le cadre de larticle 118 de lAUPC, cela signifie quil a eu un
comportement au contraire trs grave en soutenant abusivement lentreprise dbitrice.

Cependant, il convient de mentionner que la dchance est une solution qui semble moins
svre que celle qui consiste au paiement de dommages-intrts. En effet, avec cette
formule, le banquier vite de devoir supporter tout ou partie de linsuffisance dactif du
dbiteur et garde espoir quant au paiement de sa propre crance vis--vis de lentreprise en
difficult.

Il reste entendu quil ne peut y avoir compensation entre la dette dlictuelle du banquier et sa
crance sur le dbiteur en tat de cessation des paiements. En effet, la compensation ne peut
soprer quentre deux obligations existant au profit ou lencontre des mmes personnes.
Or, ici, si le tiers fautif est bien crancier de lentreprise dbitrice, il est aussi dbiteur de la
masse des cranciers. La compensation ne peut jouer car les crances et les dettes existant en
sens inverse nont pas le mme caractre. Elles ne sont pas connexes 224 ; lune dentre elles
est antrieure au jugement douverture et on sait que les dispositions de larticle 75 de lActe
222
A propos de la nullit, voy., C Guelfucci-Thibierge, Nullit, restitutions et responsabilit, Prface de J. Ghestin,
Bibliothque de droit priv, LGDJ, 1992, p. 240, n45.
223
S.To, Approche critique de lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace, OHADA,
Thse, op. cit., n206, p. 180.
224
En ce sens, voy., les prcisions du Pr F.M. Sawadogo, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n182, p. 175.

68
uniforme sur les procdures collectives dapurement du passif interdisent, sous peine de
sanctions pnales, les paiements de dettes antrieures au jugement douverture.

En France, la responsabilit pour soutien abusif est dsormais encadre : les cranciers ne
peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis,
sauf les cas de fraude ou dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, ou si les
garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Pour le cas
o la responsabilit dun crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses
concours sont nulles 225. Il conviendrait peut-tre dencadrer de la mme manire cette
responsabilit dans lAUPC.

CONCLUSION

69. Au terme de cette tude, il convient de noter que le banquier a un rle essentiel toutes les
tapes de la vie de lentreprise, que ce soit lors de sa cration, au cours de son
dveloppement ou au moment des difficults. Dans ce dernier cas, lintervention du banquier
peut tre ncessaire, voire indispensable, au sauvetage de lentreprise. Toutefois, le banquier
se trouve face un dilemme puisque sa responsabilit peut tre recherche tant pour octroi
inconsidr de crdit, lorsque lentreprise na pas de perspective ou de plan srieux de
redressement, que pour rupture abusive ou brutale de crdit, lorsquil met fin au crdit
antrieurement accord.

Cependant, la responsabilit civile du banquier ne peut tre engage nimporte quel prix.
Elle suit les rgles classiques poses par larticle 1382 du Code civile, savoir que lon doit
tablir lencontre du dispensateur de crdit la preuve de lexistence dune faute, dun
prjudice et dun lien de causalit entre la faute et le prjudice. Rapporte au droit de
lentreprise en difficult, le banquier sera condamn pour soutien abusif, si son
comportement rvle une faute dune particulire gravit, c'est--dire si le concours a t
octroy en connaissance de la situation irrmdiablement compromise de lentreprise
finalement soumise une procdure collective. Par ailleurs, le banquier peut tre condamn
au titre dune rupture abusive de concours lentreprise en situation difficile mais non
irrmdiablement compromise, prcipitant en consquence sa chute. Dans les cas, le syndic,
en charge de la protection de lintrt collectif des cranciers, peut engager laction en
responsabilit civile afin que soit rpare latteinte porte au patrimoine du dbiteur et donc
au gage des cranciers. Le prjudice allgu, vis--vis du dbiteur, peut consister dans la
survenance de la cessation des paiements. Du ct des cranciers et sagissant spcialement
des crdits imprudemment octroys, le concours bancaire peut, selon des auteurs aviss 226,
compromettre la scurit des relations commerciales, augmenter le nombre de ses
cranciers et limportance de son passif et donc permettre lentreprise de continuer pendant
quelque temps son exploitation, crant ainsi une apparence de solvabilit susceptible de faire
de nouvelles victimes. Les cranciers du crdit, victimes de cette fausse apparence,

225
Code de Commerce franais, L. 650-1.
226
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, op. cit., n650.

69
perdront finalement leur crance dans la disparition inluctable de lentreprise ; ils peuvent
lgitiment demander rparation de ce prjudice .

Toutefois, le phnomne de la responsabilit civile du banquier doit tre apprhend sans


passion afin de situer objectivement les responsabilits. Ainsi, la responsabilit du banquier
lgard de son client doit tre attnue ou exclue lorsque le dommage rsulte dune
mauvaise gestion de lentreprise ou dune cause lie la lvolution de la conjoncture
conomique. Le banquier sera alors dcharg de toute responsabilit sil est totalement
tranger audit dommage, mais il y aura partage de responsabilit si, en plus du fait du
dbiteur, le banquier a commis une faute.

Mais, on note de toute vidence que la jurisprudence est particulirement svre vis--vis du
banquier dispensateur de crdit en raison, peut-tre des moyens dinvestigations dont il
dispose. Pse notamment sur le banquier un certain nombre de devoirs dont le devoir de
conseil 227, de vigilance et de diligence. Ainsi, lors de toute demande de crdit destine
financer un projet, le banquier devrait conseiller la prudence. Dans ce cadre, les diligences
du banquier doivent porter, en premier lieu, sur le projet financer, c'est--dire sur la
situation de lemprunteur au moment du financement, mais aussi, sur lvolution de la
situation, en tenant compte de limpact du crdit sur cette dernire. Autrement dit, le
banquier doit sinformer sur les capacits de remboursement de lentreprise, en tenant
compte notamment du niveau des fonds propres dont elle dispose, mais galement des
perspectives de rentabilit. Lanalyse de la rentabilit du projet du banquier doit tre
dynamique par le suivi de son volution. Elle doit, en outre, tre prospective en envisageant
les perspectives davenir. Par ailleurs, le banquier devra sinformer sur lemprunteur lui-
mme. En particulier sur son exprience, celle-ci tant le seul moyen de prjuger de la
capacit du crdit mettre en uvre le projet financ. Lanalyse du banquier portera, en
outre sur lenvironnement du projet financer, c'est--dire sur le contexte conomique, le
secteur dactivit, la concurrence, etc.

Toutefois, si la comptence du banquier doit scuriser lopration, elle ne doit en aucun cas
tre assimile une assurance tout risque se substituant celles dventuels intervenants.
A ce titre, il est intressant de rappeler cette jurisprudence du tribunal de commerce de
Nivelles qui a dcid que le banquier doit fournir sa clientle une information technique
complte et prcise []. Le devoir du banquier, sauf convention contraire, ne va pas au-
del. Il n'a pas surveiller ou s'intgrer dans la gestion de l'entreprise de son client [],
celui-ci tant cens disposer des comptences requises pour mener bien ses affaires et tant
tenu de s'informer personnellement quant la porte des engagements qu'il souscrit 228.

227
Contre la reconnaissance de ce devoir de conseil, Rives-Lange, op.cit., n 173, T. Pour ce dernier, le banquier
a le devoir dinformer, il na pas celui de conseiller et il doit sen abstenir , lauteur faisant toutefois
remarquer encore que dans le domaine de la pratique il soit difficile de distinguer linformation du conseil .
Th. Bonnaud, Droit bancaire, Litec 1994, n 400 ; En faveur de cette reconnaissance, J.F Crdot, Droit et
patrimoine 1994, p. 34. J. Mestre, Lheure est dcidment au devoir de conseil , RTD Civ, 1996, p. 384,
n2.
228
Comm. Nivelles, 26 septembre 1996, obs. ; J.P. Buyle et M. Delierneux, "Jurisprudence commente en droit
bancaire et boursier", R.D.C., 1997, p.793 ; voir galement J. Tyteca, obs. sous Gand 17 mars 1999,
T.R.V.,2001, p.330 ; Comm. Louvain, 26 octobre 1993, R.D.C., 1994, p.1137.

70
Seulement, comme tout professionnel honnte et avis, le banquier ne doit pas prter la main
des manuvres frauduleuses ou illicites ni ngliger les prcautions lmentaires en usage
dans la profession. Sa responsabilit peut tre engage lorsquil accorde un soutien dans une
situation dfinitivement et irrmdiablement compromise. En revanche, une entreprise en
difficult peut tre soutenue par une banque sans que celle-ci engage sa responsabilit ds
lors que sa situation nest pas sans issue et que les perspectives de redressement existent
raisonnablement, peu important quelle soit ultrieurement dclare en cessation des
paiements.

En dfinitive, la mise en jeu de la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit est


une question dlicate en droit et en fait. En droit, en raison notamment de la difficult de
dmontrer la runion des trois lments classiques de la responsabilit civile, couple avec
des lments spcifiques propres la profession du banquier 229. En fait, parce que sil est
bon que chacun rponde du dommage caus par sa faute, il est craindre que la mise en jeu
frquente de la responsabilit des banques ne les amne priver de leurs concours les
entreprises qui en ont le plus besoin, savoir celles qui connaissent des difficults. Dans
tous les cas, il appartient aux tablissements de crdit, compte tenu de la tendance
jurisprudentielle actuelle une certaine svrit leur gard, de prendre des prcautions
pour travailler avec professionnalisme. Un code de bonne conduite devrait tre adopt. Les
services juridiques, financiers et comptables des banques devraient voir leurs capacits
organisationnelles renforces pour une plus grande efficacit dans lanalyse des dossiers de
prts. Par ailleurs, la vigilance demande au banquier ne dispense pas les autres participants
aux affaires de faire preuve eux aussi de discernement. En bref, tous les acteurs doivent
jouer pleinement leur partition, la loyaut devant tre toujours de mise dans les relations de
crdit en raison de son caractre absolument indispensable dans les affaires.

229
Il nest pas exclu toutefois que le banquier puisse sexonrer en invoquant les trois causes cet effet que sont la
force majeure, la faute de la victime et la faute dun tiers.

71
LAFFAIBLISSEMENT DU DROIT PRFRENTIEL DE SOUSCRIPTION DES
ACTIONNAIRES EN DROIT OHADA

Eric Wilfrid GONCALVES


Professeur-assistant lUAC
ABOMEY-CALAVI-Bnin

INTRODUCTION

Lactionnaire est gnralement peru en Afrique comme un capitaliste snob, diffrent de par sa
condition, de celle de la grande masse populaire, et qui a obtenu par sa position sociale et son
investissement, une place dans un milieu qui lui semble plus distingu, plus original, en raison
des dividendes priodiques venant gonfler son pargne. Cette vision caricaturale de
lactionnaire est rvlatrice du sous-dveloppement de lactionnariat dans nos socits en
mme temps quelle fait souponner les difficults que peuvent prouver les populations
africaines avec ce concept venu dailleurs. Au surplus, elle laisse pniblement imaginer que
lactionnaire, outre les retours sur investissements, dispose de droits spcifiques qui lui ont t
amnags pour sa protection. Au nombre de ceux-ci, le droit prfrentiel de souscription (DPS)
qui fait partie de ces droits subjectifs, sur lesquels la lumire est moins porte que dautres
droits de lactionnaire, en raison non seulement de sa manifestation occasionnelle, mais aussi
de son cloisonnement dans les rapports entre la socit et ses associs. A la faveur des rcentes
crises conomiques et financires dans les pays occidentaux, on a vu apparatre au grand jour
dans la finance internationale la pratique de tests dits de crdibilit encore appels stress
test . Il sagit de rien moins quun exercice consistant simuler des conditions
conomiques et financires extrmes mais plausibles afin den tudier les consquences
sur les banques et mesurer leur capacit de rsistance de telles situations. Cet exercice
qui nest pas nouveau 230, a abouti des recommandations des contrleurs auprs des banques
qui subissent ces tests qui sont de renforcer leurs capitaux propres. Laugmentation du capital
social participe de ce renforcement et le DPS en est la fois linstrument et lobstacle.

Le capital dune entreprise est llment de base de financement de son activit. Elle ne peut
pas fonctionner exclusivement avec des capitaux demprunt. Elle doit avoir des capitaux
propres pour supporter le risque conomique que les prteurs naccepteraient pas dassumer. Le
premier de ces capitaux propres dans lordre chronologique, cest le capital social. Il est
juridiquement le gage des associs , mais aussi la source de ses droits et pouvoirs dans la
socit 231. Il est apport par les associs la constitution de la socit, mais aussi au besoin
pendant la vie sociale. Dans ce dernier cas, le capital initial ou existant, fait alors lobjet dune
augmentation. Lappel aux actionnaires et lutilisation par ceux-ci de leur DPS en est la
manifestation, car en effet, ce droit leur permet de souscrire en priorit aux actions nouvelles
mises aux fins de cette augmentation 232. Laquelle donne ainsi loccasion aux actionnaires de

230
Les tests de rsistance bancaire ont t mis en place par les Banques centrales et les Autorits en charge de la
supervision bancaire dans les pays europens dans les annes 90 in @ Finances pour tous. P.1
231
Franois GORE : La notion de capital social in Etudes offertes Ren RODIERE. Dalloz 1981. N21 P. 91.
232
Alfred JAUFFRET : La modification du capital mis dans les socits anonymes, notamment au point de vue
des droits de souscription prfrentielle in RTDcom. 1974. P. 183.

72
recevoir des bulletins de souscription sur lesquels il est imprim des formules comme
souscription titre irrductible et souscription titre rductible , suivies chaque fois du
nombre dactions qui peuvent tre souscrites. Si ces expressions sont comprhensibles pour
certains, on peut douter de leur facile accessibilit tous les actionnaires des socits
africaines, qui comptent parmi eux de nombreux commerants, la plupart peu lettrs.

Pour essayer de jeter quelque lumire sur ce droit particulier de lactionnaire que constitue le
DPS, il faut dabord relever le fait quil na t lgalement reconnu qu lactionnaire de la
socit anonyme et rappeler, que la socit anonyme est celle dans laquelle les actionnaires ne
sont responsables des dettes sociales qu concurrence de leurs apports et dont les droits des
actionnaires sont reprsents par des actions 233. La socit anonyme est donc une socit par
actions. Le droit OHADA nen compte pas dautres. La socit anonyme constitue le seul type
de socit par actions rglement par lActe uniforme de lOHADA relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique (AUDSC), le texte de loi qui rgit les
socits dans les pays composant cet espace. Les socits en commandite par actions, qui
existaient avec lancienne lgislation, nont pas survcu la rforme qui a conduit les pays de
OHADA sapproprier leur droit des socits en lallgeant de types de socits dont le moins
quon puisse dire, est quelles nont pas connu les faveurs du monde des affaires, nont eu
aucun succs et sont restes figuratives dans les textes. La socit anonyme assure donc
dsormais tout son rayonnement, sans concurrence daucune sorte dans la catgorie des
socits de capitaux, des socits par actions dont elle constitue le seul prototype.

Les titres mis par cette forme de socit sont la fois particuliers et avantageux par rapport
ceux manant dautres formes rgies par lActe uniforme de lOHADA sur les socits
commerciales. Particuliers en ce quils constituent non pas seulement des droits dassocis,
mais aussi et surtout des valeurs mobilires 234. Ils peuvent ainsi faire lobjet de cotations sur les
marchs boursiers avec cette facult combien sduisante, de changer de titulaires plusieurs fois
dans une mme journe. Cette double nature leur confre une ascendance certaine sur dautres
titres crs par les socits commerciales en contrepartie des apports de leurs associs,
notamment les parts sociales. Ils prsentent en outre des avantages que noffrent pas les autres
titres. Si comme les parts sociales mises par les autres formes de socits commerciales, les
actions confrent leurs titulaires certains droits (droit aux bnfices, aux actifs nets,
participation et vote aux assembles dassocis), elles trouvent toute leur attraction sur les
premires dans les prrogatives dont elles sont auroles par la loi et notamment les articles
751 et suivants de lAUDSC. Il sagit du droit de vote simple confr aux actions 235 et qui peut
tre double dans certaines conditions 236, du droit au dividende pouvant donner lieu la

233
Article 385 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du Groupement dintrt
conomique (AUDSC).
234
Dfinie comme un titre mis par une personne morale et qui constate un droit dassoci ou de crance, qui est
ngociable, fongible et susceptible dtre cot en bourse (Conf. Daniel OHL : Droit des socits cotes. Litec
2003. Ed. du Juris-classeur. N113 et suiv. P.83 et suiv.).
235
La question sest rcemment pose en droit OHADA de savoir si le droit de vote tait rattach laction ou
lactionnaire (Conf. KONGATOUA KOSSONZO Le droit de vote dans les socits commerciales tel que
prvu par lacte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du G.I.E. in PENANT. Revue
trimestrielle de droit africain. N 873. Oct-Dc. P. 462
236
Art.752 al. 1 de lAUDSC Un droit de vote double de celui confr aux autres actions, eu gard la quotit
du capital quelles reprsentent, peut tre confr par les statuts ou lassemble gnrale extraordinaire aux

73
perception dun premier dividende et mme des dividendes cumulatifs en cas de cration
dactions de priorit 237, du droit prfrentiel de souscription, du droit de ngocier les actions
qui est selon la jurisprudence de lessence des socits anonymes 238, et mme de les
ngocier aprs la dissolution de la socit 239. Au droit de ngocier librement les actions,
sajoute celui de les transmettre librement. A ces nombreux avantages de laction, il faut ajouter
accessoirement sa valeur de moyen de paiement permettant dacqurir des titres mis par
dautres socits en cas doffre publique dchange ou de fusion 240. Il rmunre aussi certains
personnels notamment travers ce quon appelle aujourdhui les stocks options 241.

Le droit prfrentiel de souscription (DPS) constitue le substrat des souscriptions titre


irrductible et rductible des actions. Il a t garanti par la loi aux actionnaires des socits
anonymes, mais on le retrouve parfois sinon bien souvent tre utilis dans dautres formes de
socit commerciales proches comme la SARL. Si cet emploi est le fait de la pratique et sans
aucune conscration lgale, il faut accuser le fait quil na pas t jug non plus illgal par la
jurisprudence dans ce type de socit 242. De sorte que la socit anonyme na plus aujourdhui
le monopole de cet instrument cre au profit de ses actionnaires.

Le DPS est li laction et profite lactionnaire actuel qui en est propritaire. Si avant
laugmentation de capital laction a chang plusieurs fois de mains, cest au dernier dtenteur
que le droit appartiendra. Toutefois, il y a un dpart faire entre la capacit de jouir du DPS
acquis lactionnaire ds quil devient propritaire de laction, et sa capacit dexercice qui ne
peut se manifester que lorsquil aura rempli les conditions dfinies par le lgislateur et
notamment, lobligation de librer totalement les actions dtenues. Cest l une diffrence
notable avec les autres droits de lactionnaire puisque ceux-ci peuvent sexercer sans cette
condition, du moins avant le dlai dappel libration du solde non vers. En outre, les autres
droits de lactionnaire comme les droits aux bnfices, aux actifs nets, la participation et au

actions nominatives entirement libres pour lesquelles il est justifi dune inscription nominative depuis au
moins deux ans au nom dun mme actionnaire
237
Art. 755 de lAUDSC il peut tre cr des actions de priorit jouissant davantages par rapport toutes
les autres actions. Ces avantages peuvent notamment tre une part suprieure dans les bnfices ou le boni de
liquidation, un droit de priorit dans les bnfices, des dividendes cumulatifs
238
Com. 22 Oct. 1969. Bull. civ. IV. N307
239
Art.762 de lAUDSC Les actions demeurent ngociables aprs la dissolution de la socit et jusqu la
clture de la liquidation
240
Daniel OHL : Droit des socits cotes. Prc. N197. P.136.
241
Leur but est de permettre des salaris de souscrire ou dacheter, des conditions avantageuses, des actions de
la socit qui les emploie. Juridiquement, la doctrine penche pour la thse du contrat unilatral, puisquil sagit
dune promesse unilatrale de la socit de fournir des actions la vente ou la souscription (Voir sur la
question, Daniel OHL : Droit des socits cotes. Prc. N202. P.139 et suiv. Aussi, R. VATINET : Les
options de souscription ou dachat dactions dans la loi sur les nouvelles rgulations conomiques Revue des
Socits. 2001 P. 581).
242
Mais attendu quaprs avoir exactement rappel quen ce qui concerne les socits responsabilit limite, la
loi ne prvoit pas que les parts sociales comportent un droit prfrentiel de souscription aux augmentations de
capitallarrt retient que lors de lassemble gnrale extraordinaire du 31 mars 1992, les associs ont
rgulirement, la majorit requise, dcid de procder une augmentation de capital en numraire, rserve,
un nouvel associ et de renoncer ce quils ont qualifi globalement de droit prfrentiel de
souscription et nont fait quappliquer les dispositions statutaires qui laissent lassemble gnrale toute
libert pour instituer ou non un droit de prfrence au profit des associsla Cour dappel qui a lgalement
justifi sa dcision, a pu statuer comme elle la fait (Cass. com. 18 avr. 2000 Jurisprudence @ Jus Luminum
JL N 127970).

74
vote dans les assembles dassocis ainsi que celui de ngocier son titre sexercent tout au long
de la vie sociale et ont par consquent un caractre permanent. En revanche, lexercice du droit
prfrentiel de souscription attach aux actions mises par les socits anonymes est marqu
par sa temporalit. Son exercice est ad hoc. Il ne peut se manifester que lorsque la socit
prend la dcision de modifier son capital social dans le sens de son augmentation.

Les raisons qui motivent la dcision daugmenter le capital sont financires et conomiques. Le
but des initiateurs est daccrotre les capitaux propres et crdibiliser ainsi la socit lgard de
ses partenaires. Cette opration se traduit par lappel de nouvelles souscriptions dactions. La
proccupation des dirigeants sociaux, cest labsorption de la totalit du montant de
laugmentation capital afin de leur permettre datteindre lobjectif quils se sont fixs. Le but
vis a une trs grande importance, disons mme une rsonnance considrable, car cest
justement lui qui est lorigine de laffaiblissement observ dans le droit prfrentiel de
souscription que le lgislateur a incontestablement reconnu lactionnaire 243. En effet, les alas
lis la souscription des actions mises dans le cadre de cette augmentation sont tels que le
dessein poursuivi risque de ne pas tre atteint. Les actionnaires invits souscrire aux actions
nouvelles peuvent se dsintresser de lopration pour des raisons de ngligence ou de
moyens 244 ou mme y renoncer expressment 245. En ce, le DPS que la pratique avait imagin
pour protger les actionnaires et qui a t ensuite consacr par le lgislateur devient un
vritable obstacle pour la bonne fin de lopration daugmentation de capital. Il ne reste la
socit dautres issues que de le supprimer 246 par le biais de lAssemble Gnrale des
actionnaires (AGE), quironiquement, le doyen RIPERT qualifiait en son temps de
merveilleux instrument du capitalisme 247. Cet organe social, auquel la loi confre le pouvoir
de supprimer le DPS quelle a pourtant lui-mme octroy aux actionnaires, sest rarement fait
prier pour sexcuter lorsque les intrts gnraux de la socit, compris comme sa
recapitalisation sont menacs. Quimporte que la dcision soit prise par quelques personnes au
nom de la multitude. Lessentiel est quelle ait les apparences de la lgalit. La grande masse
restera ternellement impuissante, et ce nest pas semble-t-il les dnonciations des juristes qui
feraient bouger le lgislateur 248.

243
J. LEBOND Sur une tentative de suppression du droit prfrentiel de souscription des actionnaires aux
augmentations de capital en numraire . GazPal. 1971. 2. 122.
244
Car il ne faut pas perdre de vue que les actions sont souscrites et non attribues. Dans lattribution des actions,
il y a lide de gratuit, ce qui est diffrent de la souscription qui requiert que lon dbourse de largent. Cest
ce qui a fait dire en doctrine que la souscription soppose lattribution (Conf. Joseph HAMEL, Gaston
LAGARDE et Alfred JAUFFRET : Socits. Groupement dintrt conomique. Entreprises publiques. Dalloz
1980 N736 P. 524).
245
HOUIN : La renonciation au droit prfrentiel de souscription.... RTDCom. 1973. P.284.
246
J. HEMARD : La suppression du droit prfrentiel de souscription aux augmentations de capital dans les
socits anonymes in Mlanges JAUFFRET. P. 138.
247
Georges RIPERT : Aspects juridiques du capitalisme moderne. LGDJ. 1946. P.106.
248
Le Professeur Camille JAUFFRET-SPINOSI sindignait dans un article en ces termes : il est surprenant de
remarquer que, malgr la constatation unanime de lincomptence et de limpuissance des actionnaires, le
lgislateur, quil soit franais, anglais, allemand ou amricain, continue imperturbablement dans les lois
rcentes sur les socits anonymes non seulement maintenir lexistence de ces assembles gnrales, mais
parfois mme accrotre leurs pouvoirs in Les Assembles gnrales dactionnaires dans les socits
anonymes, ralits ou fiction ? (Etude comparative). Etudes offertes Ren RODIERE. Dalloz 1981. P. 125.

75
Le lgislateur de lOHADA, linstar de son homologue franais qui constitue par tradition, sa
source dinspiration juridique, a cru devoir confrer aux actions anciennes dtenues dans la
socit ou si lon veut, leurs titulaires, une prrogative limage de celle connue en droit
commun, savoir le droit de prfrence. Le DPS doit tre nanmoins distingu du droit de
prfrence de droit commun qui est le droit pour un crancier dobtenir son paiement, sur le
produit de la vente dun bien appartenant au dbiteur, avant les autres cranciers (en gnral,
cranciers chirographaires) 249. Le DPS consiste dans le privilge de souscrire en priorit
avant tout autre, aux actions nouvelles mises, lors de laugmentation du capital social des
socits anonymes. Cette prrogative accorde lactionnaire lui permettra ainsi de conserver
dans la socit la mme proportion de capital, donc les mmes droits, avant et aprs lopration,
sil souscrit 250. Cest le sens de ce droit qui se prsente sous les deux modalits que nous avons
vises plus haut, savoir la souscription titre irrductible et la souscription titre rductible.
On parle de souscription irrductible lorsque lactionnaire souscrit aux actions nouvelles mises
en numraire sans possibilit de rduction de celles-ci, par rapport la proportion des
anciennes actions dtenues. La souscription devient rductible sil a souscrit un nombre
dactions nouvelles excdant celui auquel il a droit, et le trop souscrit pouvant lui tre attribu
dans la limite de sa demande avec possibilit de rduction. Lattribution de ce droit
lactionnaire a sembl si capital au lgislateur quil sanctionne pnalement les dirigeants
sociaux qui, lors dune augmentation de capital nauront pas fait bnficier les actionnaires,
proportionnellement au montant de leurs actions, dun droit prfrentiel de souscription des
actions de numraire lorsque ce droit na pas t supprim par lAssemble Gnrale et que les
actionnaires ny ont pas renonc 251.

Le DPS nexistait pourtant pas lorigine dans la premire lgislation consacre aux socits
anonymes notamment dans la loi franaise de 1867 anciennement applicable aux pays dOutre-
mer dont certains sont aujourdhui dans lOHADA. Nanmoins, la pratique tait courante dans
les socits anonymes. Seul le droit allemand la consacr trs tt, puisque ds 1897, la loi
allemande sur les socits par actions dicte qu il doit tre confr chaque actionnaire, sa
demande, un nombre dactions correspondant sa participation au sein du capital de la
socit 252. Cest bien plus tard en 1935 que le lgislateur franais a cr au profit des
actionnaires, un droit prfrentiel de souscription 253. Lobjectif vis ds le dpart a t de
maintenir lactionnariat dorigine dans les mmes proportions dans le but de protger les
actionnaires contre les prdateurs loccasion de laugmentation de capital. Cette opration ne
doit pas constituer une opportunit pour dautres actionnaires daugmenter leur part dans le
capital au dtriment de leurs pairs ou offrir loccasion aux tiers non associs de prendre des
participations dans le capital social. Il faut en effet viter que laugmentation de capital vienne

249
Guide juridique Dalloz. Art. 224-20. Voir Droit de prfrence.
250
Philippe MERLE : Droit commercial. Socits commerciales. Dalloz. 2001. N 556. P. 610.
251
Art. 894-1 de lAUDSC.
252
Article 186 AktG cit par Alain COURET : Le dveloppement du droit prfrentiel de souscription de
lactionnaire en droit compar . Rev. Soc. 1979. P. 505 ; Voir aussi, Romuald Di Noto : Lactionnaire en droit
de lUnion europenne : tude de droit europen et de droit compar franais et allemand en droit des socits.
Mmoire Master II Bilingue franco allemand en droit des affaires. Universit de Paris Ouest Nanterre. 2010.
253
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait de Droit Commercial. Tome 1 Vol.
2 : Les socits commerciales. LGDJ 2002 N1934. P. 621.

76
dsquilibrer le rapport dorigine ou quelle introduise dans lactionnariat des tiers qui, par ce
biais acquerront des droits au dtriment des anciens actionnaires. Ce qui aurait eu pour
corollaire une diminution mcanique du taux de participation des anciens actionnaires, une
dilution de leurs droits. Le DPS est donc un droit de protection, visant assurer lgalit entres
actionnaires, il a une fonction galitaire 254. Pour certains, parce que le nombre dactions
conditionne le poids de lactionnaire lors des assembles, le DPS peut tre analys comme un
droit politique 255. Il est dans tous les cas destin permettre aux actionnaires en place de
demeurer entre eux en mme proportion et de conserver pour leur profit les rserves et plus-
values latentes accumules 256. Au surplus, le lgislateur lui a attach la proprit dtre cd
en le rendant ngociable. Le produit de cette cession servira compenser financirement la
dilution en droits pcuniaires (quote-part de lactif net revenant chaque action et dividende) et
en droits de vote laquelle sexposent les actionnaires qui nont pas souscrit laugmentation
de capital 257. Il est daprs certains, la traduction lgale du droit qui appartient lactionnaire
sur lactif social 258. Que lactionnaire exerce lui-mme directement son DPS ou quil le cde,
dans les deux cas, il en tire profit. On a aussi analys le DPS comme un ddommagement. Il
aurait pour objet de ddommager les actionnaires, au moment dune augmentation de capital,
en raison dit-on, des droits que vont acqurir les nouveaux actionnaires sur les rserves de la
socit lorsque lmission des actions nouvelles est faite au pair ou que la prime dmission est
infrieure celle qui aurait d tre demande 259. Parler ici de ddommagement parat
singulirement impropre et le raisonnement qui le sous-tend excessif. Le ddommagement
suppose un prjudice caus par un fait ou un comportement qui peut tre de nature fautive.
Peut-on srieusement considrer comme fautif, le fait ventuel et incertain pour des personnes
autres que les actionnaires dacqurir des actions mises en vente pour entrer dans le capital
dune socit? Si mme faute il y avait, cest aux acqureurs des actions mises en vente quelle
serait imputable ? Quel est ce type de ddommagement qui est octroy avant mme que le
prjudice ait exist ?

Le DPS, on la constat, nest pas absolu. Lintrt de la socit mettrice des actions
daugmentation du capital, conduit en rduire la porte en raison de limpratif de son
financement. Il ne prsente dintrt vritable que si lactionnaire est capable de faire face aux
dfis qui se prsentent la socit. Son exercice est donc conditionn par la capacit financire
de lactionnaire quil vise protger (ou au cessionnaire), de rponde positivement la

254
Maurice COZIAN et Alain VIANDIER : Droit des socits. Litec 1992. N 994. P. 317
255
Franois ANOUHAKA Abdoulaye CISSE Ndiaw DIOUF Josette NGUEBOU TOUKAN Paul-Grard
POUGOUE Moussa SAMB : OHADA. Socits commerciales et GIE. Bruylant Bruxelles 2002 N 1004
p.464.
256
Jean-Jacques DAIGRE : Les missions sans droit prfrentiel de souscription in Revue des Socits.
N3/2004 P. 479.
257
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999. Editions Francis LEFEBVRE.
1998. N2055 p. 650.
258
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1934. P. 621.
259
LAMY Socits commerciales. N3728 p.1619. On confond parfois le DPS et la prime dmission. Or cette
dernire sen distingue nettement en ce quelle reprsente le droit dentre des nouveaux actionnaires.
Techniquement, elle vise compenser la valeur nominale et la valeur vnale des anciennes actions. Cest en
fonction de cette valeur que doit tre fix le montant de nouvelles actions afin que les nouveaux ne profitent
sans bourse dlie des rserves et autres bnfices qui auraient t accumules entre-temps par la socit
(Conf. Franois ANOUHAKA et alii: OHADA. Socits commerciales et GIE. Prc. N 1075 P. 487).

77
demande de financement qui lui est adresse. A quoi bon reconnatre un actionnaire un DPS
des actions nouvelles mises pour augmenter le capital social aux fins de son dveloppement, si
celui-ci fait dfaut aux sollicitations de la socit alors mme que dautres actionnaires ou
mme des tiers sont prts dbourser les sommes ncessaires ? Cest sans doute ce
raisonnement qui a conduit le lgislateur de lOHADA faire un savant dosage entre les droits
somme toutes lgitimes de lactionnaire et la ncessit de prosprit de la socit avec
linjection de nouvelles ressources.

Deux mcanismes principaux ont t utiliss. Il sagit de la possibilit pour lactionnaire de


ngocier ou cder son droit prfrentiel de souscription et du droit qui lui est reconnu dy
renoncer individuellement ou collectivement par lentremise de lAssemble des actionnaires.
Et parce que cette renonciation au droit par lactionnaire ou sa suppression dans le cadre de
lorgane fatire de la socit peut se faire au profit de bnficiaires dnomms, on aboutit ce
phnomne trange consistant dans le dplacement du droit de souscription vers des personnes
pour qui il nest pas cr lorigine. Il chappe alors volontairement ou involontairement
lactionnaire qui en tait lattributaire dorigine. Cession et renonciation (ou suppression) du
droit fragilisent ainsi srieusement la position de toute puissance que le DPS pouvait confrer
lactionnaire. Lobjectif initial consistant instituer au profit des actionnaires un droit la
souscription prioritaire des titres mis, afin de permettre dabsorber par leur seule souscription,
laugmentation du capital, se trouve ainsi effrit par tous les instruments mis en place pour
affaiblir ce droit. En dpit de lutilisation de ces mcanismes prvus par la loi et permettant
ainsi des tiers dentrer dans le capital des socits anonymes, lvolution des marchs fait
apparatre dans le monde une insatisfaction vidente, surtout dans les pays du Nord, o ce droit
subit de plus en plus dassauts tendant le faire purement et simplement disparatre. Certains
lgislateurs, sous la pression des milieux financiers ont commenc dicter des rgles dans ce
sens 260. Une certaine doctrine accompagne dailleurs ce mouvement pour souligner linutilit
de son maintien 261. En effet, comme lcrit avec une certaine pointe de ralisme le Professeur
DAIGRE, Lesprit de fermeture qui prside au DPS est directement contraire lesprit
douverture qui imprgne les marchs financiers, de sorte que le DPS est particulirement
gnant pour les socits cotes et, plus largement, pour les socits de croissance 262.

Paradoxalement, ce sont les acteurs des marchs boursiers eux-mmes qui ont relev lintrt
de protger les actionnaires par cet instrument lorsque le dbat se faisait de plus en plus
pressant de le supprimer la fin des annes 80 et au dbut des annes 90. Lopinion de la
Commission des Oprations de Bourses (COB) en France dont nous rapportons ici quelques
extraits, est difiante ce propos : la commission considre, conformment au principe qui
fonde lexistence dun droit prfrentiel de souscription leur profit, que les actionnaires

260
Plusieurs textes en France (notamment lordonnance du 24 juin 2004 concernant les socits cotes) et
visiblement dans dautres pays europens aussi (K. WEIL et F. KUTSCHER-PUIS Variations allemandes
autour de la suppression du droit prfrentiel de souscription , Rev. Soc. 1995. P. 15 ont largi la possibilit
de lcarter.
261
V.SAADA : Faut-il maintenir le droit prfrentiel de souscription ? Marchs et techniques financires . Mai
1993. P. 70
262
Jean-Jacques DAIGRE Les missions sans droit prfrentiel de souscription in Revue des Socits.
N3/2004 P. 479.

78
anciens ne doivent pas, sauf cas exceptionnel dment justifi par les circonstances, subir un
appauvrissement du fait des oprations sur le capital ralises par leur socit. Le maintien
du droit prfrentiel des actionnaires constitue, en droit comme en fait, le moyen le plus
complet de protection des actionnaires dans les oprations affectant leurs droits.... Cette
solution (du maintien du droit) doit donc tre privilgie263, En outre, le mcanisme du droit
prfrentiel de souscription garantitles intrts des actionnaires qui ne souhaitent pas
souscrire en leur offrant un droit de souscription ngociable en contrepartie de la dilution que
lmission peut provoquer leur gard 264.

Incontestablement, il existe des risques procder aux augmentations de capital sans DPS aussi
bien pour la socit que pour les actionnaires. Pour la socit, il rside dans lchec de
lopration daugmentation de capital, notamment si le prix fix pour les actions nouvelles
mises est lev. Et sil est bas, le risque est pour les actionnaires qui se trouveront ainsi spolis
par la dilution de leur participation dans le capital. Cest pourquoi, la pratique (consacre par la
loi dans certains pays) 265, a imagin le recours un dlai de priorit ou (droit de priorit) 266
en substitution au droit prfrentiel de souscription ou dautres mcanismes 267. Ce droit permet
aux actionnaires, en cas de suppression du DPS daccder prioritairement aux nouveaux titres
proportionnellement leurs droits dans le capital, tout ou partie de laugmentation qui leur est
propose, pendant une priode de temps gnralement plus courte que la priode de
souscription du DPS 268. Il prsente toutefois linconvnient de ntre pas ngociable puisquil a
t considr comme un "dlai" l o certains y ont vu un "droit" 269. Il faut ajouter cet outil,
dautres pratiques non consacres par le lgislateur et permettant aux actionnaires daccder
cette fois-ci postriori des titres quivalents ceux mis sur le march. Il sagit de
lattribution gratuite leur profit de bons de souscription 270.

La pratique au sein des socits anonymes de lOHADA, mme celles qui ont accd au
march rglement et qui sont cotes la Bourse Rgionale des Valeurs Mobilires (BRVM)
semble navoir pas encore rvl ces volutions en raison certainement du peu deffervescence

263
Bull. COB. N 202 . Avr. 1987. P. 1
264
Bull. COB. N 239. Septembre. 1990. P. 3
265
Art. 225-135 al. 4 du Code de commerce franais, Dans les socits dont les titres de capital sont admis aux
ngociations sur un march rglement, l'assemble peut prvoir que l'augmentation de capital qu'elle dcide
ou autorise comporte un dlai de priorit de souscription en faveur des actionnaires, dont la dure minimale est
fixe par dcret en Conseil d'Etat. Elle peut galement dlguer au conseil d'administration ou au directoire la
facult d'apprcier s'il y a lieu de prvoir un tel dlai et, ventuellement, de fixer ce dlai dans les mmes
conditions .
266
Sa nature de dlai ou droit a dailleurs fait lobjet dun dbat en doctrine. (Jean-Jacques DAIGRE : Les
missions sans droit prfrentiel de souscription . Prc. N 3/2004 N 10 et suiv. P. 485.
267
M. VASSEUR : De la priorit reconnue aux actionnaires ayant renonc leur droit prfrentiel de souscription
en cas dmission dobligations convertibles in Mlanges BASTIAN Tome 1. Litec 1974. P. 361
268
Herv Le NABASQUE : Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de
souscription des actionnaires . Rev. Soc. N 3/2004 N 46 et suiv P. 507 ; Jean-Jacques DAIGRE : Les
missions sans droit prfrentiel de souscription . Prc. N 3/2004 N 6 et suiv. P. 483.
269
G.ENDREO Le droit prioritaire de souscription aux titres de capital.Revue de droit bancaire. N4 Nov-
Dc.1987. P. 114.
270
BISSARA Prsentation gnrale de lordonnance numro 2004-604 du 24 juin 2004 .Rev. Soc. 2004 P. 470

79
de lactivit boursire 271. Cependant, le DPS a t maintenu en faveur de lactionnaire dans le
droit OHADA, mme si le lgislateur, aprs avoir fait mine de le valoriser, la affaibli par des
mcanismes visant len dpouiller, notamment quant il est irrductible. Lorsquil est
rductible, il souffre particulirement de sa marginalisation de sorte que la question de son
maintien ne peut tre lude. On tentera daborder ces sujets dans la premire partie consacre
aux droits prfrentiels de souscription titre irrductible et rductible (I). Puis, on essayera
dans la deuxime partie de cette tude, de montrer travers la mise en uvre de ces droits (II),
que le lgislateur de lOHADA a eu plus le souci daboutir la ralisation concrte de
laugmentation, que celui de privilgier lun ou lautre des protagonistes, savoir lactionnaire
quil entend protger et le tiers investisseur quil ne veut pas dlaisser.

I. LE DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION A TITRE IRREDUCTIBLE


ET REDUCTIBLE

Figurant en bonne place parmi les prrogatives des actionnaires, le DPS na pourtant pas eu
priori les faveurs de la loi, ni des auteurs. La section 3 de lAUDSC, qui traite des Droits et
obligation attachs aux titres nen a pas fait mention. Aucune tude spcifique ne semble lui
avoir a t consacre pour linstant en Afrique. Dans les ouvrages gnraux relatifs aux socits
commerciales, il na pas toujours t lobjet dun traitement la mesure de son importance 272.
Le motif peut-tre recherch en premier lieu dans le fait quil apparat pour beaucoup, comme
un droit vident de lactionnaire. On imagine mal un actionnaire sans DPS, mme si cette
certitude se trouve de plus en pus branle par le dveloppement des marchs aujourdhui.
Lautre raison, cest quil pche par le fait quil nest pas exerc dune manire permanente
comme les autres droits. Cest seulement loccasion des augmentations de capital social quil
vient la lumire. On constate en outre, quil est ingalement considr sous ses deux
modalits. Valoris si la souscription est titre irrductible (A), le droit est marginalis lorsque
la souscription est titre rductible (B).

A. LA VALORISATION DU DROIT DE SOUSCRIPTION A TITRE


IRREDUCTIBLE

La pratique consistant dans les socits anonymes rserver leurs seuls actionnaires le droit
de souscrire par priorit aux actions nouvelles mises par elles pour augmenter le capital social,
na t rcupre par le lgislateur quen 1935, bien aprs la loi de 1867 sur laquelle tait assise
lorganisation des socits anonymes. Seuls les statuts des socits concernes lgitimaient
271
Au sein de la Bourse Rgionale des Valeurs Mobilire (BRVM) de lUEMOA, il y a trs peu de socits cotes.
Elles ne sont quau nombre de 38 depuis plus de 10 ans (Conf. Revue trimestrielle des valeurs mobilires.
Afrique de lOuest. N19. 2003. P.14). En France, bien que les socits cotes en bourse soient peu
nombreuses (environ 850) en comparaison de celles non cotes (environ 200.000), lactivit boursire reste trs
forte et les rformes sont la plupart du temps inspires par la pratique des premires (Ph. BISSARA
Prsentation gnrale de lordonnance numro 2004-604 du 24 juin 2004 Prc. P. 470).
272
Certains auteurs en Afrique y ont consacr quelques lignes ou paragraphes de leurs ouvrages sur le droit
OHADA. Notamment, Franois ANOUHAKA Abdoulaye CISSE Ndiaw DIOUF Josette NGUEBOU
TOUKAN Paul-Grard POUGOUE Moussa SAMB : OHADA. Socits commerciales et GIE. Bruylant
Bruxelles 2002 N 1004 P.464 et 1074 P.487. ; Alhousseini MOULOUL : Le rgime juridique des socits
commerciales dans lespace OHADA : lexemple du Niger. Prface de Philippe DELEBECQUE. LGDJ. P. 469
471 ; Jean Yado TOE : Droit des socits commerciales et du Groupement dintrt conomique (Dans
lespace OHADA). Universit de OUAGADOUGOU. PADEG. 2007. P. 251 253).

80
cette pratique. Dsormais consacr dans lAUDSC de lOHADA, ce droit de lactionnaire tire
directement son fondement de la loi (1), ce qui lui donne une certaine valeur, mme si cette
mme loi contribue son anantissement par ailleurs (2).

1. Fondement lgal du droit de lactionnaire

LAUDSC a trait doublement du DPS en raison de sa nature la fois de droit dassoci et de


valeur mobilire. Sous langle de droit dassoci, le lgislateur a rserv au DPS, trois sessions
dans le Sous-titre IV de lAUDSC consacr la Modification du capital. Sous celle de valeur
mobilire, le DPS, a t envisag dans un paragraphe insr dans le titre consacr aux valeurs
mobilires. Il ressort des textes objets de ces subdivisions, que les actions nouvelles mises par
les socits anonymes pour augmenter leur capital social, sont souscrites par principe titre
irrductible. Lirrductibilit est donc le caractre fondateur du DPS, mais il en revt dautres
moins prononcs (a). Ensuite, cest une prrogative attribue par le lgislateur des
bnficiaires dtermins (b).

a. Les caractres du droit prfrentiel de souscription titre irrductible

Avant de les aborder, il convient de relever que le lgislateur de lOHADA na pas dfini le
DPS. La section sous laquelle il est prsent dans lAUDSC, na pas de rubrique Dfinition
et aucune autre disposition de lAUDSC ou dautres Actes Uniformes nen contient. Larticle
573 de lAUDSC dans son premier alina, a simplement rattach ce droit aux actions : Les
actions comportent un droit prfrentiel de souscription aux augmentations de capital . Dans
un second alina, il dsigne les titulaires du droit, rejoint en cela par larticle 577 de lAUDSC,
qui reprend le texte prcdent in extenso : Les actionnaires ont, proportionnellement au
montant de leurs actions, un droit de prfrence la souscription des actions de numraire
mises pour raliser une augmentation de capital . Il sagit dune disposition qui sert
gnralement de dfinition au DPS en doctrine avec des constructions diverses, du genre
Toute augmentation de capital en numraire ouvre aux actionnaires, proportionnellement au
montant de leurs actions, un droit de prfrence la souscription des actions nouvelles 273 ou
que la loi accorde aux actionnaires le droit de souscrire par prfrence aux actions
nouvelles 274. La formulation est parfois prsente un peu plus habilement : En cas
daugmentation du capital en numraire, les actionnaires en place ont un droit de priorit pour
souscrire aux actions nouvelles, proportionnellement au montant de leurs actions 275. La
dfinition quen donne Grard CORNU dans son Vocabulaire Juridique est la suivante : Droit
accord aux actionnaires de souscrire, par prfrence et proportionnellement au montant de
leurs actions, des actions de numraire mises pour raliser une augmentation de capital .
Pour la doctrine en Afrique, Il sagit du droit reconnu aux actionnaires, en cas
daugmentation du capital de la socit, dacqurir de nouvelles actions proportionnellement
au montant de leurs actions initiales 276.

273
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales. 1999. Prc. N2055. P. 649.
274
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1615. P. 387.
275
Maurice COZIAN et Alain VIANDIER : Droit des socits. Prc. N994 P. 317.
276
Franois ANOUKAHA et alii : OHADA. Socit commerciale et GIE Prc. N1004 P. 464.

81
On remarquera dans toutes ces constructions qui ne sont pas diffrentes les unes des autres,
quest rcurrente lide de "proportionnalit". Cest elle qui traduit l"irrductibilit" qui colle
la peau de ce droit comme sil ne peut tre autrement quirrductible. Proportionnalit et
irrductibilit apparaissent en loccurrence comme des mots synonymes. Cest pourquoi on a
pu crire, et de notre point de vue tort, que Le droit prfrentiel de souscription est, en
principe, un droit proportionnel de souscription 277. Sil est vrai qu larticle 573 de
lAUDSC, le lgislateur a indiqu que les actionnaires ont, proportionnellement au montant de
leurs actions, un droit de prfrence la souscription des actions de numraire mises pour
raliser une augmentation de capital, cest pour ajouter immdiatement que ce droit est
irrductible . Si le DPS se confondait au DPS titre irrductible, son caractre dirrductibilit
naurait pas t soulign par le lgislateur. En indiquant que ce droit est irrductible, lart. 573
al. 2 de lAUDSC veut dire quil ne peut pas tre rduit. Lactionnaire a ainsi le droit de
souscrire aux actions nouvelles destines augmenter le capital, proportionnellement au
montant des actions dtenues par lui dans le capital existant. Le caractre dirrductibilit
semble se confondre avec le droit lui-mme. Cest sa caractristique fondamentale. Cest
pourquoi on a des difficults tant dans la loi quau niveau de la doctrine trouver une dfinition
spare du DPS et du DPS titre irrductible. Lirrductibilit est un caractre mais aussi une
modalit dexercice du droit. En effet, il est aussi rductible. Un droit ne peut tre irrductible
par dfinition et devenir encore rductible. Le droit prfrentiel de souscription nest-il pas
simplement le droit de souscrire prioritairement, par prfrence aux actions de numraire
mises pour augmenter le capital ?

En raison de son caractre irrductible, le droit est considr comme dordre public 278. Non
seulement lactionnaire ne peut en tre priv, mais encore il ne peut tre contraint de souscrire
aux actions nouvelles en-de de sa quote-part dans le capital existant. Aucune clause, mme
des statuts ne peut imposer cette restriction. Elle serait considre comme non crite 279. Cest
l quapparat le caractre dordre public de ce droit. Une clause rpute non crite est une
clause nulle, cest comme si elle nexistait pas. Aussi, les tribunaux ne tolrent-ils pas un
simple fractionnement de ce droit de lactionnaire. Ainsi a t annule, la clause des statuts qui
substitue un droit de prfrence partiel et fractionn par genre dactions au droit de prfrence
gnral attach chaque action selon sa quote-part dans le capital initial 280. Le DPS est aussi
slectif, et ngociable.

Le DPS est slectif parce quil discrimine. Il nest accord que pour la souscription des actions
en numraire ou de numraire 281 mises pour augmenter le capital social dans la socit
anonyme lexclusion dautres types dactions. Les actions de numraire selon larticle 758 de
lAUDSC, sont celles dont le montant est libr en espce ou par compensation de crances

277
Herv Le NABASQUE Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de
souscription des actionnaires . Rev. Soc. N3/2004 P. 494.
278
B.MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2056 p. 650.
279
Art. 573 al. 3 de lAUDSC
280
DOUAI. 24 mai 1962. D. 1962. 688 ; S. 1962. 297. Note AUTESSERRE.
281
Lart. 573 de lAUDSC parle de la souscription des actions de numraire alors que larticle 757 de ce mme
Acte uniforme, fait rfrence la souscription des actions en numraire. Il ne nous semble pas quune
diffrence fondamentale puisse tre faite ce niveau entre ces deux emplois.

82
certaines, liquides et exigibles sur la socit, celles qui sont mises par suite dune
incorporation au capital de rserves, bnfices ou primes dmission, et celles dont le montant
rsulte pour partie dune incorporation de rserves, de bnfices ou de primes dmission et
pour partie dune libration en espces . En consquence, lactionnaire ne peut faire usage de
son DPS pour souscrire des actions mises pour augmenter le capital par apport en nature, les
actions dites dapport, celles qui reprsentent des apports autres que du numraire. Mais
lapplication qui est faite de cette disposition ou de disposition similaires, peut sembler
curieuse. Par exemple, les juges ont cart lutilisation du DPS pour souscrire des actions
mises destines incorporer les rserves dans le capital dune socit 282. Dans cet arrt de
rejet rendu sur pourvoi contre un arrt de la Cour dappel de Paris du 26 juin 1968, la Cour de
cassation juge que la Cour dappel a estim, exactement et sans contradiction, que la
cration des actions nouvelles attribues aux porteurs de parts (parts de fondateurs) ayant t
opre par virement du compte rserves au compte capital, il ny avait eu ni souscription
dactions en numraire ni apports en nature . Alors mme que le pourvoi soutenait qu une
augmentation de capital ralise par incorporation de rserves et qui aboutit la cration
dactions de numraire rentre dans le champ dapplication du dcret du 8 aot 1935 qui a cr
au profit des actionnaires un droit de prfrence la souscription des actions de numraire
mises pour raliser une augmentation de capital . Aussi, lexercice du DPS est-il cart et
mme jug impossible, lorsquil sest agi daugmenter le capital par compensation de crance.
Cest ce que semble avoir entendu la Cour de cassation lorsquelle a confirm un arrt de la
Cour dappel en ces termes qu'en faisant ressortir que l'assemble gnrale avait prvu la
possibilit pour le conseil d'administration de raliser intgralement l'augmentation de capital
ainsi dcide par l'mission d'actions a souscrire et librer par compensation et en retenant
que cependant n'ont pas t observes les formalits exiges par les articles 5, 6 et 7 du dcret
du 8 aout 1935 applicable la cause, pour la renonciation des actionnaires leur droit
prfrentiel de souscription, impossible exercer en cas d'augmentation souscrite
intgralement par compensation, la cour d'appel qui n'tait pas tenue de suivre les parties dans
le dtail de leur argumentation, a rpondu aux conclusions allgues 283. Ceci ne devrait plus
tre le cas depuis larticle 267 de la loi N 66-537 du 27 juillet 1966 (article L. 228-7 du Code
de commerce) qui est le correspondant en droit franais de larticle 758 de lAUDSC ci-dessus
nonc. Pourtant, une doctrine rcente a fait valoir que, bien que la loi ne le prvoie pas
expressment, les droits qui appartiennent aux actionnaires sur lactif social justifient la
reconnaissance leur profit dun droit prfrentiel dattribution aux actions nouvelles qui
peuvent tre cres 284 (pour incorporer les rserves). Il faut tout de mme reconnatre que les
actions mises par suite dune incorporation au capital de rserves ne peuvent justifier
lexercice dun DPS par les actionnaires qui les actions sont gratuitement attribues et qui du
reste, ne sont pas en concurrence avec des tiers.

Un autre trait caractristique du DPS et qui fait son attraction, cest sa ngociabilit.
Lactionnaire qui ne veut pas lutiliser peut le ngocier. Larticle 757 de lAUDSC, souligne
que le DPS est ngociable dans les mmes conditions que laction elle-mme pendant la

282
Cass. com. 16 dc. 1969. JCP 1970. 2. 16367. Note BERNARD.
283
Com. 7 mai 1973. Bull. III. N 166. P144. Arrt attaqu Cour dappel de bourges du 19 oct. 1971.
284
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1956. P. 634.

83
dure de la souscription . La ngociabilit, trait bien connu des actions et qui les distingue
singulirement des parts sociales, na fait lobjet daucune dfinition lgale en droit OHADA. Il
ne semble pas non plus que le Code de commerce franais en contienne une, de sorte quen
raison de cette carence, la tendance a t de faire la confusion en doctrine entre la
ngociation et la ngociabilit . Pour Daniel OHL, la ngociation est lopration juridique
qui exige lentremise dun tiers ou, selon le nologisme en usage, une intermdiation. On dit
ainsi parfois quune cession de valeurs cotes est une opration intermdie 285. Quant la
ngociabilit, certains auteurs indiquent que la notion est synonyme de libre cessibilit et
antonyme dinalinabilit 286. Mais pour le courant dominant en doctrine, la ngociabilit est
laptitude de certains titres, dont le caractre de lien de droit personnel est absent ou trs
attnu, circuler sans avoir respecter le formalisme de la cession de crance ordinaire de
larticle 1690 du Code civil ( savoir la signification au dbiteur cd ou son acceptation dans
un acte authentique) 287. Cest dans ce sens que semble lentendre notre avis les rdacteurs de
lAUDSC de lOHADA. La ngociabilit est donc le trait fondamental qui distingue laction de
la part sociale et la caractrise en tant que valeur mobilire. Cest par ce caractre que laction
se transmet librement et peut tre cde par son dtenteur, soit titre onreux soit titre gratuit
sans formalits particulires. Le droit de ngociation des actions est dordre public. Le fait que
le DPS pouse ce caractre, le renforce considrablement et il peut tre ainsi librement ngoci
mme aprs la dissolution de la socit et jusqu la clture de la liquidation. Mieux, si les
titres sont rguliers en la forme, lannulation de la socit ou de lmission des actions
nentrane pas la nullit des ngociations intervenues antrieurement aux dcisions
dannulation 288. Nanmoins, pour que le DPS soit ngociable, il faut quil soit dtach
dactions elles-mmes ngociables 289. En effet, il peut arriver que les actions et par
consquent les DPS qui leur sont attachs ne puissent faire lobjet de ngociation. Notamment,
si les actions auxquelles le DPS est attach nont pas t entirement libres 290 ou si
linscription de la mention modificative nest pas faite la suite de laugmentation de capital 291.
Mme si la ngociation desdites actions nest pas possible, elles pourraient faire lobjet dune
cession de mme que les DPS qui leur sont attachs selon les modes de droit civil. Cette
solution a dailleurs t retenue par la jurisprudence 292.

La ngociabilit du DPS ne prsente pas pour lactionnaire ncessairement un avantage tous


points de vue. Sa mise en uvre est conditionne par lintrt que lacquisition du droit a pour
son cessionnaire. Lachat de DPS nest intressant pour le cessionnaire que sil offre pour lui
un avantage par rapport lacquisition directe des actions sur le march. Cest lune des
285
Droit des socits cotes. Prc.N 137. P. 97.
286
J-F ARTZ. Rp. Soc. Dalloz. Voir Action. N 32 et suiv.
287
G. CORNU : Vocabulaire juridique Capitant. Voir Ngociabilit. ; D-R. MARTIN : Du titre et de la
ngociabilit . D. 1993. Chron. P. 20 ; F-G TREBULLE : LEmission de valeurs mobilires. Economica
2002. Prf. Y. GUYON N 602. ; F-X LUCAS : Retour sur la notion de valeur mobilire . Bull. Joly. 2000.
P. 765 185. N24.
288
Lacqureur peut toutefois exercer un recours en garantie contre son vendeur (art.763 de lAUDSC).
289
Art. 574 al. 1 de lAUDSC.
290
Art. 761 de lAUDSC
291
Art. 759 de lAUDSC.
292
Cette solution retenue par un arrt relatif la prohibition de la ngociation des actions avant limmatriculation
de la socit, doit tre tendue ici (Com. 26 fvr. 2008. Rev. Soc. 2008. P. 374. Note Thierry BONNEAU).

84
faiblesses de ce qui peut apparatre premire vue comme favorable. Une autre rside dans le
fait que certains DPS spciaux ne peuvent tre ngocis. En France par exemple, les actions des
dirigeants sociaux au cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la socit, celles
attribues aux salaris au titre de la participation aux fruits de lexpansion et les actions
souscrites ou achetes par les salaris ou qui leur sont distribues gratuitement ne pouvant tre
ngocies 293, les DPS qui leur sont attaches ne pourront ltre non plus. Dans notre droit, la
transmission des actions soprant pour les socits ne faisant pas appel public lpargne par
transfert sur les registres de la socit si elles sont nominatives et par simple tradition si les
actions sont au porteur, les DPS ngocis se transmettront selon les mmes formes.

Quant aux socits anonymes faisant appel public lpargne, on sait que larticle 764-2 de
lAUDSC, leur offre, outre loption pour les modalits ci-dessus, la possibilit de transmettre
les actions par virement de compte compte si elles sont reprsentes par une inscription en
compte 294 Le DPS ngoci sur de telles actions se transmettra aussi par virement de compte
compte. Sur les marchs franais, des mcanismes autonomes de sa transmission ont dailleurs
t crs 295. Un march des droits existe aussi la Bourse Rgionale des Valeurs Mobilires
des pays de lUEMOA 296. Linscription en compte a pour fonction non seulement de permettre
lidentification du propritaire des titres ou des droits, mais encore de rendre opposable
lmetteur et aux tiers, le transfert de proprit qui rsulte de la cession 297. En doctrine et en
jurisprudence, mme si la controverse demeure sur la force probatoire de la prsomption
attache la proprit du compte 298, il faut affirmer quen labsence dinscription en compte, le
prtendu actionnaire, acqureur non inscrit, ne peut bnficier daucune prsomption de
proprit. Mais il peut, par les moyens de droit commun, rapporter la preuve de son droit de
proprit 299. Si la preuve est faite de sa proprit sur le compte, cest lui que seront
attribus les DPS attachs aux actions qui y figurent.

293
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait. Prc.N1616. P. 387.
294
Cest cette seule modalit qui existe aujourdhui en France o le droit de souscription est ngociable par
virement de compte compte, lorsquil est dtach dactions ngociables.
295
Pour faciliter la transmission des DPS ngocis sur les marchs, il a t cr une cotation spciale des droits de
souscription qui se ngocient comme des titres. Par exemple la bourse de PARIS, le titre est cot droit
attach ou ex-droit (G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait.
Prc.N1939.
296
Sur lanne 2002 par exemple, deux augmentations de capital ont conduit un march de droits anim. Il sagit
de celles effectues par la Bank of Africa du Bnin par incorporation de rserves et par apport en numraire.
Au total, 232020 droits ont t traits pour une valeur de 72,02 millions de FCFA. Par rapport lanne
prcdente, le montant des transactions qui stablissait 57,73 millions de FCFA (63312 droits changs), a
t en accroissement de 24,75%. Le pic observ sexplique par les changes des droits de souscription du
capital de BOA-Bnin par apport en numraire (Conf. LAnne boursire de la BRVM. 2002. P. 76).
297
Daniel OHL : Droit des socits cotes. Prc. N 149. P. 106
298
Ce qui figure sur un compte est prsum tre la proprit du titulaire du compte. Mais pour la Cour de cassation
et une partie de la doctrine, il sagit dune prsomption simple qui peut tre renverse par la preuve que fait le
vritable propritaire de son droit de proprit sur le compte (Cass. com. 10 juin 1997. D. 1999. P. 89 Note H.
CAUSSE ; Dr. Soc. 7-8/1997. N134 Obs. H. HOVASSE). Selon une autre opinion, la prsomption serait au
contraire irrfragable. Linscription crerait un droit dfinitif au profit du titulaire de bonne foi qui le protge
de toute revendication de la part du propritaire lgitime (HOUPIN et BOSVIEUX : Trait gnral des socits
civiles et commerciales. Tome I 1935. N 452 cit par D. OHL : Droit des socits cotes. Prc. N 150.
299
Com. 5 mai 2009. Rev. Soc. N3/2009 P. 580. Note Matthieu DUBERTRET.

85
b. Les Attributaires du droit

Le DPS a t cr au profit des actionnaires actuels de la socit anonyme, quils soient


propritaires dactions en pleine proprit, ou en nue-proprit ou en usufruit sous certaines
conditions. Cest eux qui sont les titulaires du droit. Si dautres peuvent avoir des vellits
exercer le DPS, en loccurrence les cessionnaires, leur droit ne peut venir que des actionnaires
bnficiaires de la protection que la loi a organise leur profit, pour que leur position au sein
de la socit ne soit pas branle par larrive de nouveaux actionnaires. Les actionnaires, avant
dtre titulaires du DPS sont dabord les propritaires des actions auxquelles ce droit est
attach. Il faut donc avoir cette qualit particulire pour prtendre au droit et lexercer dans le
cadre dune augmentation de capital social ou pour entreprendre des actions pour sa
reconnaissance. La Cour suprme de NIAMEY (Niger) la rappel il y a quelques annes: En
ltat dune augmentation de capital souscrite par des personnes non reconnues comme
actionnaires par les dirigeants de la socit, cest tort que la Cour dappel de Niamey
reconnat aux souscripteurs la qualit dassocis pour recevoir, en rfr, leur demande aux
fins de valider leurs souscriptions et reconnatre des nouvelles actions souscrites 300.

Quest-ce quun actionnaire ? La rponse parat tellement vidente quil na pas paru utile au
lgislateur de lOHADA den dlivrer une dfinition franche. Cest donc par dduction des
dispositions de larticle 385 de lAUDSC sur la dfinition de la socit anonyme que lon
retient que les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu concurrence de leurs
apports et leurs droits sont reprsents par des actions . Avec les volutions, la notion
dactionnaire sest tendue des catgories sociales spcifiques. Lactionnaire traditionnel qui
est acteur de la socit anonyme apparat, comme un personnage particulirement original
parmi lensemble de la communaut des associs parce quil est dabord associ, remplissant
pralablement en tant que tel les critres 301. Porteur de titres facilement ngociables, il se
singularise par rapport lensemble des associs porteurs de simples parts sociales des autres
socits commerciales 302. Son originalit ne se rsume pas simplement la dtention de titres
que ne possdent pas les autres associs 303. Il rside aussi dans le fait que les titres dont il est
dtenteur peuvent aussi bien maner de socits cotes sur un march rglement que de
socits non cotes, mme si pour lessentiel, les droits de ces deux catgories dactionnaires
sont identiques. On note aujourdhui, qu la faveur non seulement de lvolution des marchs,
mais aussi de la constitution de grands groupes dintrts et du dveloppement des droits
sociaux, lactionnaire traditionnel cde de plus en plus de place des types dactionnaires un
peu particuliers. Dabord lactionnaire anonyme, celui qui se cache derrire des mandataires

300
Chbre judiciaire. Arrt N 1-158/C du 16 aot 2001 in OHADA jurisprudence nationales. N1 Dcembre 2004
P. 3. OHADATA J-02-28. Rapport sous la Direction de Joseph ISSA-SAYEGH dans le Rpertoire
quinquennal OHADA 2000-2005 Dcision N 36 P. 647.
301
Alain VIANDIER : La notion dassoci. LGDJ. 1978.
302
Alain COURET Lactionnaire. L'volution juridique du cadre , Revue franaise de gestion 5/2002 (no 141)
P.377-395.
303
Il faut tout de mme relativiser car lvolution du droit montre que, de plus en plus, le statut gnral de
lassoci de socit responsabilit limite est calqu sur celui de dactionnaire. La part sociale se
rapprochant, surtout par ses modes de cession de laction, ce qui entrane leffacement progressif de la
distinction de lune et de lautre (Voir P. REIGNE et Th. DELORME, Rflexions sur la distinction de
lassoci et de lactionnaire , Dalloz 2002 Chron. P. 1330).

86
puissants constitus par toutes sortes de fonds ou de socits crans qui ont pour activit
principale linvestissement, mieux la spculation. Certains pays comme la France ayant pris des
textes connotation financire pour encadrer le phnomne en protgeant lactionnaire comme
investisseur, on sest inquit dune instrumentalisation du droit des socits, ce droit devenant
plutt un outil au service du march quun droit vritable au service des actionnaires. On a
parl dun statut juridique de lactionnaire rduit pour lessentiel un statut de linvestisseur 304.
Lautre phnomne, cest lapparition du salari actionnaire qui est la consquence de la
multiplication des politiques de dveloppement de lactionnariat salari dans les pays du
Nord 305 de sorte que la frontire entre lactionnaire et le salari tend devenir poreuse 306. Le
droit des socits sest ainsi trouv perturb par le droit social et la singularit de lactionnaire
sest affaiblie considrablement 307. En France, un dcret a mme permis aux salaris de
disposer librement des droits de souscription dtachs des actions qui leur ont t attribues au
titre de la participation aux rsultats de lentreprise, mme pendant la priode dindisponibilit
de ces actions 308.

Au sein des pays de lOHADA, larticle 640 al.1 de lAUDSC, prvoit que lAssemble
gnrale extraordinaire des actionnaires peut autoriser le Conseil dadministration ou
ladministrateur gnral, selon le cas, acqurir par drogation la rgle de larticle 639 du
mme texte (qui interdit la socit dacqurir ses propres actions, soit directement soit
indirectement), un nombre dtermin dactions pour les attribuer aux salaris de la socit. Ce
sont des sortes de stocks options 309. Mais si lactionnariat salari se dveloppe en Afrique310,
cest moins par le fait de politiques bien penses de ce phnomne que le rsultat des
privatisations dentreprises, o, sous la pression des syndicats, les Gouvernements de ces pays
intgrent dans les accords de cession des titres publics aux groupes privs, locaux ou trangers,
des clauses permettant la formation dun actionnariat salari, conditions ncessaires bien
souvent de ces privatisations. Ceci a pour rsultat daboutir parfois paradoxalement
lincapacit des travailleurs faire face aux charges dduites des concessions eux faites. Cet
extrait dun journal malien propos de la privatisation de la socit malienne de
tlcommunication SOTELMA est suffisamment rvlateur du phnomne : depuis la
privatisation de la socit, reprise par le groupe Maroc-Telecom (51% de ses actions), les
travailleurs de la Sotelma ont exig que 10% des actions sur les 49% que l'Etat malien a
dcid de garder, leur soient concdes. Plus d'un an aprs, la bonne nouvelle tombe. A la
faveur du Conseil des ministres du mercredi dernier, le gouvernement a officiellement dcid
de cder 10% sur les 49% des actions dont il dispose aux salaris de la Sotelma. Ce qui fait la

304
Alain COURET : Lactionnaire. L'volution juridique du cadre , Prc. P.379.
305
Pour une tude densemble de lactionnariat salari en France, voir Barthlmy MERCADAL et Philippe
JANIN : Socits commerciales. 2004. Ed. Francis LEFEBVRE ; 2003. N 18700 et suiv. P. 979 et suiv.
306
B.SAINTOURENS : Les prrogatives du comit dentreprise aprs la loi relative aux nouvelles rgulations
conomiques , Bulletin Joly, 2002, p. 7 et s.
307
Alain COURET : article Prc. P.380.
308
Voir article 14 du dcret numro 87-544 du 17 juillet 1987.
309
D. OHL : Droit des socits cotes. Prc. P.140.
310
En droit compar, voir Dominique VELARDOCCHIO Lactionnariat salari dans la loi du 30 dcembre
2006-une rforme en demi-teinte . Revue Lamy ; Droit des affaires. Avril 2007. N15. P. 10.

87
bagatelle de 32 milliards de nos francs. L'normit de ce montant inquite dj les travailleurs
de la socit qui doutent de leur capacit mobiliser toute la somme demande 311.

En outre, si tous les actionnaires sont titulaires de DPS, cest parce que toutes les actions cres
dans le cadre de lAUDSC le portent galement. Ainsi sont porteurs de DPS, les actions
ordinaires, cest--dire celles qui ne procurent pas davantages spcifiques par rapport aux
autres 312. Se trouvent ensuite les actions auxquelles un droit de vote double de celui confr
aux autres actions, eu gard la quotit du capital quelles reprsentent a t octroy par les
statuts ou lAssemble Gnrale Extraordinaire. Il en est ainsi pour les actions nominatives
entirement libres pour lesquelles il est justifi dune inscription nominative depuis au moins
deux ans au nom dun mme actionnaire 313. Les actionnaires titulaires de ces actions
bnficient comme les premiers, de DPS proportionnel au montant de leurs actions sans
quaucun obstacle juridique, ne puisse en empcher lexercice. Viennent enfin, les dtenteurs
dactions de priorit cest--dire des actions cres et jouissant davantages par rapport toutes
les autres actions, comme par exemple une part suprieure dans les bnfices ou le boni de
liquidation, un droit de priorit dans les bnfices ou des dividendes cumulatifs 314. Ils ont eux
aussi droit de souscrire par prfrence aux actions nouvelles mises pour augmenter le capital
social, que les actions nouvelles mises soient des actions ordinaires ou de priorit. Si la socit
mettait des titres du genre certificats dinvestissement 315, leurs propritaires pourront
pareillement bnficier du DPS 316

La loi fait bnficier du DPS au nu-propritaire et lusufruitier lorsque les actions anciennes
sont greves dusufruit 317. Si le droit est acquis ces catgories dactionnaires, son exercice
obit une dmarche particulire lie la singularit de leur situation. Cest dabord sur une
base consensuelle que le lgislateur a souhait rgler la question dexercice du DPS. Il leur
donne la facult de rgler comme ils lentendent les conditions dexercice du droit
prfrentiel et lattribution des actions nouvelles 318. Ce nest qu dfaut daccord entre eux
(ou dans le silence des parties en cas dattribution dactions gratuites), que le DPS appartiendra
au nu-propritaire. Cest l une solution ancienne retenue par la jurisprudence 319 et que

311
Journal Le Matin du Mali dans sa livraison du 21 juillet 2011.
312
B.MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales. 2004. Ed. Francis LEFEBVRE. 2003. N18012 P.
920.
313
Art. 752 de lAUDSC.
314
Art. 755 de lAUDSC.
315
Les certificats dinvestissement ont t institus en France par la loi numro 83-1 du 3 janvier 1983 en vue de
permettre aux entreprises publiques ou prives de dvelopper leurs fonds propres en faisant appel des
capitaux extrieurs sans que ces oprations puissent avoir une influence sur le contrle de la socit. Ils
rsultent dun fractionnement des droits attachs aux actions et correspondent aux droits pcuniaires
(dividendes, rserves, DPS, boni de liquidation). Le droit de vote tant reprsent par le certificat de droit de
vote) Pour une tude densemble sur le sujet (conf. Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits
commerciales. 2004.Prc. N 21200 et suiv. P. 1064 et suiv).
316
Herv NABASQUE : Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de
souscription des actionnaires in Rev. Soc. Numro 3/2004 P. 502.
317
Article 581 de lAUDSC.
318
Article 581 de lAUDSC.
319
Cass. req. 25 juin 1903. D.1904. 1. 591 ; Voir aussi, ORLEANS Civ. 16 mars 1943. JCP 1943. 2. 2453. Note
FREJAVILLE ; PARIS 5 juin 1950. Gaz.Pal. 1950. 2. 9.

88
consacre larticle 582 de lAUDSC. Si le nu-propritaire lexerce, les actions nouvelles
appartiendront au nu-propritaire 320 pour la nue-proprit et lusufruitier pour lusufruit321.
Sil nglige de lexercer, lusufruitier peut se substituer lui pour souscrire aux actions
nouvelles ou pour vendre les droits de souscription 322. En droit compar, un arrt rcent a
dailleurs confirm le droit de vote accord par les statuts lusufruitier, pourvu quil ne soit
pas drog au droit du nu- propritaire de participer aux dcisions collectives, mme sil a
suscit quelques commentaires 323.

Dans un rgime matrimonial, en fonction de la nature du rgime, les actions anciennes


bnficiant du DPS peuvent appartenir lun ou lautre des poux ou bien aux deux. Dans le
rgime lgal de sparation des biens en vigueur au Bnin par exemple, aucune difficult
particulire ne se pose si les poux nont pas opt pour un autre type de rgime. Chaque poux
exerce le DPS affrent aux actions qui lui appartiennent en propre : Chacun des poux
conserve dans la sparation de biens ladministration, la jouissance et la libre disposition de ses
biens 324. En revanche, lorsque les poux sont communs en biens, il y a une distinction
faire. Si les actions anciennes appartiennent en propre lun des poux, et quon se trouve dans
le rgime conventionnel de communaut rduite aux acquts par exemple, le DPS sera exerc
par lpoux qui appartiennent les actions. En raison du caractre accessoire du DPS, les
nouvelles actions seront considres comme des biens propres de cet poux. Dans ce type de
rgime, les biens des poux, quils possdent la date de leur mariage ou quils acquirent
postrieurement au mariage par succession ou donation, demeurent leur proprit
personnelle 325. Toutefois, si ce sont les deniers communs qui ont servi acqurir les
nouvelles actions, lpoux bnficiaire devra rcompense la communaut la dissolution de
celle-ci. Si les actions anciennes ont t acquises dans ce rgime de communaut par lun ou
lautre des poux aprs le mariage, les biens tant communs, le DPS pourra tre exerc par lun
ou lautre dentre eux sans laccord de lautre en vertu de larticle 202 du Code des Personnes
et de la famille (CPF) qui leur donne une gale comptence dans ce domaine 326. Les actions
nouvelles seront des biens communs. Lacte pos par lun est opposable lautre, sauf sil est
prouv quil y a fraude. En revanche, sil ne sagissait pas dacheter les actions nouvelles mais
de vendre celles existantes, laccord de lun ou de lautre des poux aurait t sollicit si le titre
est inscrit en son nom. Laccord des deux poux est ncessaire pour aliner des titres inscrits

320
La question de la rpartition du droit de vote entre nu-propritaire et usufruitier a t considre comme une
proccupation centrale au vu des rgles de lAUDSC. Conf. Guy Roger MPONDO MBOKA La nue-
proprit des titres sociaux in Revue africaine des sciences juridiques. N1 2011 P. 116
321
Art. 585 de lAUDSC.
322
Art. 583 de lAUDSC.
323
Bruno DONDERO Rpartition des pouvoirs en cas de dmembrement de droits sociaux et reconnaissance
de la qualit dassoci lusufruitier ? . Rec. Dalloz. N 11/ 2011 P. 780.
324
Art. 185 du Code des Personnes et de la Famille
325
Art. 191 du Code des Personnes et de la Famille
326
Dans le Code civil en vigueur avant le Code des personnes et de la famille, larticle 218 donnait comptence au
seul mari.

89
au nom du mari ou de la femme 327. Cette solution lgale avait dj t envisage en
doctrine 328 avant le Code des Personnes et de la Famille de 2004.

Lorsque les titres anciens ont fait lobjet dun nantissement au profit dun crancier, celui-ci
peut-il exercer les droits prfrentiels de souscription attachs ces titres ? La question na pas
t aborde dans lActe uniforme sur les socits pas plus que dans le nouvel Acte uniforme
portant organisation des srets 329. Mais la rponse devrait tre ngative car, bien que nantis,
les titres demeurent la proprit du dbiteur et il sera seul habilit souscrire aux nouvelles
actions 330. Sa qualit dactionnaire ne disparat pas du fait de la garantie. Le crancier na ni
qualit pour exercer les droits de souscription attachs aux actions nanties, ni aucun droit pour
sopposer leur exercice par le dbiteur 331. Dans lActe uniforme sur les socits, les titres
nantis ne sont pas remis au crancier nanti. Ils sont virs sur un compte spcial ouvert au nom
du titulaire et tenus par la personne morale mettrice ou un intermdiaire financier. Une
attestation de constitution de gage est simplement dlivre au crancier gagiste 332.

Le DPS, nous lavons vu, est un droit ngociable transmissible sans formalit particulire. Mais
il est aussi un droit cessible, cest--dire transmissible selon un formalisme plus rigoureux 333.
La ngociation ou la cession faite par un actionnaire de son DPS peut tre motive par le fait
quil ne dispose pas de ressources suffisantes pour acqurir les actions nouvelles mises ou que
le nombre de titres dont il est titulaire est insuffisant pour acqurir un ou plusieurs nouveaux
titres. Dans lun ou lautre cas un tiers, actionnaire ou non, en devient cessionnaire. Le
cessionnaire peut avoir la volont de complter ses propres titres pour souscrire aux actions
nouvelles ou simplement, celle de spculer sur laugmentation de capital. Il faut comme on la
dj soulign, que le cessionnaire ait un intrt lacquisition du droit par rapport
lacquisition directe des actions sur le march. Auquel cas, il pourra accder aux actions
nouvelles mises dans les mmes conditions que le cdant, sauf si laccessibilit auxdites
actions est soumise des restrictions comme lagrment du cessionnaire 334. Il est en effet
largement admis 335, que le caractre dordre public du droit de ngociation ne soppose pas ce
que le droit de ngocier le titre ou le droit qui lui est attach soit limit par une clause
dagrment dont la jurisprudence a admis depuis longtemps la validit 336. LAUDSC de
lOHADA, tout en ladmettant comme une exception au principe de la libre transmissibilit des
actions, permet aux statuts de stipuler des limitations la transmission des actions mais
uniquement sous certaines conditions. Notamment, les clauses dagrment ne sont valables que

327
Article 202 du CPF,
328
A. COLOMER Augmentation de capital et rpartition des biens en rgime matrimonial communautaire .
Defrenois. 1981.Art. 32.606. Spc. N13 et suiv.
329
Adopt le 15 dcembre 2010 LOME (Togo) in JO OHADA N22 du 15 fvrier 2011.
330
Juris-classeur notarial ; Fasc. S-20 Socits par actions. N49 ;Juris-classeur. Socits Traits. Fasc. 160.
331
Le DPS attach aux actions nanties suit en principe le sort de celles-ci. Il est donc nanti au mme titre queux.
Le dbiteur ne pourrait en principe les cder sans risque pour le cessionnaire.
332
Art. 747 al.2 de lAUDSC.
333
Art. 1690 du Code civil.
334
AIX 13 janv. 1977. Rev. Soc. 1977. 711.
335
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait. Prc. N1617. P. 388
336
Cass. req. 19 fvr. 1878. D. 1879. 1. 332

90
si elles sont stipules dans les statuts des socits dans lesquelles toutes les actions sont
nominatives, ou lorsquelles concernent les tiers trangers la socit. Elles ne sappliquent
donc pas dans les cessions entre actionnaires 337. De mme, ces clauses ne peuvent tre valables
en cas de succession, liquidation de communaut de biens entre poux ou de cession un
conjoint, un ascendant ou un descendant 338. LAUDSC reste silencieux sur ladmission de ces
clauses dans les socits cotes en bourse. La rapidit des transactions boursires reste en tout
cas incompatible avec les dlais ncessaires lobtention de lagrment par le cessionnaire 339.
Ceci prfigure les difficults lexpression du DPS titre irrductible, lequel peut se trouver
paralys par des mcanismes qui empchent son libre exercice par lactionnaire au profit
duquel il a pourtant t cr.

2. Les mcanismes danantissement du droit de souscription irrductible

Le DPS reconnu lactionnaire par le lgislateur, na dautre objet que de permettre celui-ci
de maintenir sa position dans lactionnariat en cas daugmentation du capital pour ne pas voir
diluer ses droits par lentre de nouveaux actionnaires. Cest une prrogative dont lintensit
saccrot avec le montant de la participation de lactionnaire dans le capital social. Mais on a
comme limpression, en parcourant les textes soigneusement arrims autour de ce droit, que ce
que cache cette gnrosit, cest lanantissement de ladite prrogative. Tout est fait pour la
reprendre lactionnaire. Ce qui lui est accord dune main, se trouve arrach de lautre. La
renonciation est le mcanisme utilis pour encourager lactionnaire abandonner
volontairement le droit dont il est titulaire soit titre individuel (a), soit dans un cadre collectif
(b).

a. La renonciation individuelle de lactionnaire son droit

Le DPS est un droit mobilier pouvant se sparer de laction qui le porte. Il est cependant un
complment du droit constat par laction 340. Il est aussi un droit subjectif. La thorie des droits
subjectifs a t dveloppe par AUBRY et RAU au XIXme sicle 341 et elle fait apparatre que
ce droit est soit rel soit personnel. Si dans le premier cas un rapport immdiat et direct est cr
entre une chose et la personne au pouvoir de laquelle elle se trouve soumise, dans la second, le
titulaire a le droit dexiger dun autre sujet de droit, laccomplissement dune obligation de
donner, faire ou ne pas faire. Cest dans cette dernire catgorie quil convient de classer le
DPS, qui permet lactionnaire dexiger de la socit mettrice des titres quil dtient, le droit
de souscrire par prfrence aux nouveaux titres mis en numraire pour augmenter le capital.
Le DPS est class par la doctrine et la jurisprudence parmi ces droits qui sont dits propres 342
lactionnaire, en raison de ce quil est une prrogative dont il ne saurait tre dpossd de par

337
AIX 13 janv. 1977 Prc.. Rev. Soc. 1977. 711 ; D. 1978. IR. 250 Obs. BOUSQUET.
338
Art. 765 de lAUDSC.
339
Selon lart. 768 de lAUDSC, trois mois compter de la demande.
340
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1939. P. 626
341
Cours de droit civil franais. Tome 2 172. Litec. 5 d.1897.
342
Cass. crim. 12 dc. 2000. Bull. Joly 2001. P.508. Note J-F BARBIERI.

91
sa condition 343. Mais lactionnaire peut sen dpossder. Et la loi lencourage expressment le
faire : Les actionnaires peuvent renoncer, titre individuel, leur droit prfrentiel de
souscription . 344 La renonciation cest labandon volontaire par une personne dun droit dj
n dans son patrimoine 345. Ce nest quexceptionnellement quil peut tre interdit au titulaire
dun droit subjectif dy renoncer, mme pour les personnes publiques. Ceci a par exemple t le
cas pour lutter en France contre la corruption dans les marchs publics 346. De mme, une loi
franaise dclare illgales les dcisions et dlibrations par lesquelles les communes
renoncent soit directement, soit par une clause contractuelle, exercer toute action en
responsabilit l'gard de toute personne physique ou morale qu'elles rmunrent sous quelque
forme que ce soit 347. Mais les tribunaux restent trs sourcilleux de la libert du titulaire du
droit. Par exemple, le Conseil dEtat a estim que les dispositions de cet article qui drogent
la libert contractuelle, devraient sinterprter strictement et nempchaient nullement dinsrer
dans les contrats des clauses de renonciation partielle 348.

En droit priv, le DPS constitue, avec le droit successoral 349, lun des droits subjectifs dont la
loi organise expressment les conditions de renonciation. Ncessit fait loi dit-on. En effet, la
renonciation au DPS par lactionnaire est organise dessein par les dispositions des articles
593 et suivants de lAUDSC. Puisque le droit de se dpossder dun droit subjectif dont on est
titulaire fait dj partie intgrante dudit droit, nul ntait besoin de lui consacrer un corps de
rgles. Le but vis est ailleurs, faire en sorte que la renonciation de lactionnaire permette
dautres dacqurir facilement les actions nouvelles. Largument le plus couramment avanc
pour justifier la mise en place de rgles spciales de renonciation au droit, cest la clrit de
lopration daugmentation de capital, aux fins de la clturer par anticipation 350. Il faut voir au-
del de ces arguments car la renonciation de lactionnaire fait partie intgrante du plan
danantissement du DPS pour les fins ci-dessus spcifies.

Les raisons qui peuvent conduire un actionnaire renoncer son droit sont varies (dfaut de
moyens pour souscrire aux nouvelles actions, faible valeur du droit sur le march,
dsintressement des investisseurs etc.). Le lgislateur a sciemment anticip lattitude de
lactionnaire renonant en prvoyant les deux cas de figure possibles. Soit il renonce en faisant
bnficier des personnes dnommes des droits auxquels il a renonc, soit il renonce sans
indication de bnficiaires. La loi recommande que la dcision soit notifie la socit avant

343
Alain COURET : L'volution juridique du cadre , Prc P. 379.
344
Art. 593 de lAUDSC
345
Grard CORNU : Vocabulaire juridique. Puf. 2002.
346
Art. 67 de la loi N94-679 du 8 aot 1994 portant diverses dispositions dordre conomique et financier :
Dans le cadre des marchs publics, y compris les travaux sur mmoire et achats sur factures, est rpute non
crite toute renonciation au paiement des intrts moratoires exigibles en raison du dfaut, dans les dlais
prvus, soit du mandatement des sommes dues, soit de lautorisation dmettre une lettre de change-relev, soit
du paiement de celle-ci son chance. La prsente disposition est applicable toute clause de renonciation
conclue compter de lentre en vigueur de la prsente loi .
347
Art. L 2131-10 du Code Gnral des Collectivits Territoriales.
348
CE 28 janv. 1998. N 138650.
349
Art. 675 et suivants du Code des personnes et de la famille du Bnin.
350
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1936. P. 622 ; Barthlmy
MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999. N2067 P.661.

92
lexpiration du dlai douverture de la souscription aux nouvelles actions mises. Daprs
larticle 594 de lAUDSC, la notification doit se faire par lettre au porteur contre rcpiss ou
par lettre recommande avec demande davis de rception. Cest dire quelle doit tre crite
pour que la preuve en soit facilement faite. Cependant, la loi reste silencieuse sur le sort rserv
au non respect de cette prescription. Notamment, si le renonant fait connatre sa dcision
verbalement en sadressant directement lorgane reprsentatif de la socit dune manire
informelle ou par tlphone, ou en utilisant des moyens de communication modernes (fax,
tlex, sms, mail) ou encore en adoptant une attitude compltement indiffrente en
nextriorisant pas sa dcision de renonciation. A notre avis, la solution devrait tre diffrente
selon les cas. Si la renonciation est porte la connaissance de lorgane reprsentatif de la
socit verbalement, dune manire informelle ou par tlphone, aucune consquence juridique
ne devrait en tre tire si la socit na pas la preuve formelle de la renonciation. Il est
dailleurs probable que linterlocuteur du renonant attire son attention sur la ncessit de
confirmer sa dcision de renonciation par crit. Au cas o les moyens modernes de
communication ci-dessus envisags auraient t utiliss, on pourrait attacher aux messages qui
y sont contenus, un statut de commencement de preuve par crit conformment larticle 1347
al.2 du Code civil qui qualifie ainsi tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la
demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu ,
quitte le parfaire par des lments extrieurs, comme lexigent les tribunaux 351. Mais tant
dans un domaine commercial, et la preuve se faisant en gnral par tous les moyens, il nous
parat admissible denvisager ici, une prsomption simple de rception par la socit de la
renonciation et mettre sa charge la preuve du contraire. Ce quil faille privilgier, cest moins
la forme de la notification que lobjectif vis par le lgislateur qui est la connaissance par la
socit de la renonciation.

Le cas le plus difficile solutionner, cest lattitude indiffrente du renonant qui ignore
compltement les procdures lgales de notification de sa dcision. Faut-il le sanctionner ?
Dautant plus que cest une obligation imprative mise sa charge par le lgislateur :
Lactionnaire qui renonce son droit prfrentiel de souscription doit 352 en aviser la
socit . Or, en dpit du ton impratif utilis, le dfaut de notification la socit de la
dcision de renonciation de lactionnaire, nest assortie daucune sanction. On voit dailleurs
mal quel type de sanction aurait pu tre envisag dans un tel contexte. Seul ici, la date de
clture des souscriptions pourrait permettre la socit davoir tacitement connaissance de la
renonciation de lactionnaire. Cest pourquoi, le lgislateur a pris soin dexiger la notification
de la renonciation avant lexpiration du dlai douverture de la souscription 353. La
renonciation tacite ainsi manifeste par lactionnaire sapparente une renonciation sans
indication de bnficiaire, qui constitue avec la renonciation au profit de bnficiaires
dnomms les deux modalits de renonciation rglementes, chacune tant soumise un
rgime juridique diffrent.

351
Civ. 1re 12 juill. 1972. Bull. Civ. I. N185 ; Civ. 1re. 16 janv. 1985. Bull. Civ. I. N24.
352
Soulign par nous.
353
Art. 594 de lAUDSC.

93
Lorsquil est renonc au droit de souscription sans indication daucun bnficiaire qui il doit
profiter, le lgislateur oblige lactionnaire renonant joindre la lettre par laquelle il avise la
socit, un certain nombre de documents destins manifestement faire preuve de la proprit
des actions bnficiant des droits de souscription prfrentiels. Il sagit notamment des coupons
correspondant aux actions au cas o lactionnaire dtenait des titres au porteur. Concernant les
titres dmatrialiss, une attestation du dpositaire qui est gnralement lintermdiaire
financier, doit tre produite. Celui-ci devra attester que lactionnaire a effectivement renonc
lexercice de son droit de souscription. Ce qui suppose une dmarche pralable de ce dernier
vers le dpositaire qui il manifestera son dsir de renoncer lexercice de son droit.
Lactionnaire titulaire de titre dmatrialis se trouve ainsi conduit faire une double
dmarche. Lune vers le gestionnaire de ses titres, mme si on peut concevoir que cette
approche peut tre informelle, et lautre vers la socit en respect des dispositions de larticle
594 de lAUDSC. Il serait souhaitable de simplifier la procdure en permettant
lintermdiaire financier dagir directement en direction de la socit en lui adressant
lattestation de renonciation de son mandant. La double formalit impose celui-ci alourdit
inutilement le processus de renonciation sans dsignation de bnficiaire.

On constatera quil na pas fait cas larticle 595 de lAUDSC, des actions nominatives. La
socit mettrice est en principe cense dtenir dans ses livres la preuve des titulaires desdites
actions puisque le transfert se fait par inscription sur les registres sociaux par ses propres
soins 354. La ngligence de cette formalit peut cependant tre source de conflits 355 et
notamment dans les socits familiales. Dans une espce juge en 2009 en France, un fils se
prtendant propritaire dun certain nombre dactions pour les avoir acquises de sa mre
assigne ses frre et sur afin de faire reconnatre son droit de proprit sur les actions et les
faire chapper la succession ouverte de leur mre alors quaucun compte dinscription ntait
tenu par la socit au moment de la vente et aucune inscription en compte du prtendu acheteur
navait donc pu tre prise, la socit tait dpourvue de registre de mouvements de titres. Cette
situation ressemble celle quon pourrait banalement retrouver dans nombre de socits en
Afrique o il est souvent fait peu de cas des formalits conscutives aux cessions de parts ou
dactions. Le demandeur na pu sen sortir quen rapportant la Cour dappel des tmoignages
que confirmaient des faits de possession raliss en prsence de sa mre sans contestation de
celle-ci comme la participation des assembles gnrales de la socit, la perception et
dclaration ladministration fiscale de ses dividendes. La Cour de cassation a rejet le pourvoi
interjet en ces termes Mais attendu quaprs avoir constat quaucun registre des transferts
de titres navait t tenu au sein de la socit lors de la cession des titres litigieux, ce dont il
rsultait quaucune prsomption de proprit de titre ne pouvait tre retenue en faveur de M.
K, cest dans lexercice de son pouvoir souverain des lments de preuve qui lui taient soumis
que la Cour dappel a retenu que ce dernier avait tabli sa possession de bonne foi des actions
litigieuses avant le dcs 356 Lenseignement quil faut tirer de la dcision de cette Cour, cest
quen labsence dinscription en compte, lactionnaire ne bnficie daucune prsomption de

354
Art. 764 de lAUDSC.
355
Com. 27 mai 1981. D. 1982. IR 246 et 247 ; Rev. Soc. 1982. 92 Note M. GUIBERTEAU ; Com. 15 fvr. 1994.
RJDA 1994. N810.
356
Com. 5 mai 2009. Rev. Soc. N 3/ 2009. P. 581. Note Matthieu DUBERTRET.

94
proprit de titre. Il faut que les preuves qui restent naturellement sa charge, la force de ses
arguments, puissent convaincre le juge de sa proprit sur les titres revendiqus. Ce qui nest
pas le plus simple. Le plus simple tant de faire respecter par la socit les formalits
conscutives aux cessions intervenues en son sein. La preuve de la renonciation individuelle de
lactionnaire dtenteur de titres nominatifs rsultera simplement du respect des dispositions de
larticle 594 de lAUDSC, ou du silence observ par lui jusqu la clture du dlai de
souscription. Les actions nouvelles auxquelles les actionnaires ont renonc sans indication de
bnficiaires, profiteront aux autres actionnaires ou au public dans les conditions dfinies par
larticle 596 de lAUDSC. Ce qui nest que la consquence de la paralysie du droit de
lactionnaire.

Une question mrite dtre souleve, celle de savoir si lactionnaire renonant sans bnficiaire
dnomm peut revenir sur sa dcision avant la clture des souscriptions. La loi reste
silencieuse. En doctrine, on penche pour le fait que lactionnaire ne peut revenir sur sa
renonciation partir du moment o celle-ci a t notifie la socit. On justifie cette position
par le fait que le formalisme de la lettre recommande avertit lauteur de la renonciation de
limportance de sa dcision et permet, en consquence, de considrer quil sest dfinitivement
engag 357. Largument est peu convaincant. Le formalisme de la lettre recommande nest pas
destin rendre un pli important ou moins important, mais le scuriser. De plus, le renonant
peut utiliser un autre mode de notification de sa dcision qui est la lettre au porteur contre
rcpiss. Peut-on srieusement soutenir que la dcision serait moins importante dans ce
dernier cas ? A notre avis, rien ne devrait sopposer un revirement du renonant tant quil
reste dans les dlais de souscription. Ce qui ne serait pas le cas lorsque la renonciation a t
faite au profit de bnficiaires dnomms.

La renonciation au droit au profit de bnficiaires dnomms est la deuxime possibilit


envisage par le lgislateur pour acclrer la souscription laugmentation de capital. Le
formalisme ci-dessus vis de lart. 594 de lAUDSC doit aussi tre observ ici, avec cette
diffrence que La renonciation faite au profit de bnficiaires dnomms doit tre
accompagne de lacceptation de ces derniers 358. Cet lment supplmentaire est de nature
changer compltement la nature juridique de lacte de renonciation. Autant la renonciation de
lactionnaire sans indication de bnficiaire apparat sous le jour dun acte juridique unilatral,
autant la renonciation au profit de personnes dnommes a toutes les allures dun contrat, acte
bilatral par excellence. Parce que la renonciation au profit de personnes dnommes doit tre
accepte par le bnficiaire, on dit quelle est considre comme irrvocable partir de la
notification 359. La ralit cest quelle lest dj bien avant, depuis lacceptation de loffre du
renonant par le bnficiaire 360. Elle le sera probablement lgard de la socit compter de
la notification si on considre en quelque sorte que celle-ci fait office de "publicit lgard des
tiers". L encore, rien ninterdit aux parties de revenir sur leur accord dans les dlais de
souscription. Surtout pas larticle 1134 al.2 du Code civil qui consacre le principe de la

357
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2067 P.662.
358
Art. 595 al.2 de lAUDSC.
359
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc.N1936. P. 622.
360
Art. 1134 du Code civil.

95
rvocabilit des conventions par le consentement mutuel des parties. Tant quune nouvelle
notification nest pas faite la socit pour linformer de leur revirement, celle-ci devrait
notre avis sur la foi de la premire notification, considrer que lactionnaire a renonc son
droit au profit du bnficiaire dsign.

En doctrine, la renonciation au profit de personnes dnommes est analyse comme une cession
de droit prfrentiel 361 sil y a eu versement dune contrepartie. A dfaut, elle est vue comme
une libralit 362. La qualification ne peut tre notre avis fixe sur la base du seul critre de
contrepartie ou non, verse par le bnficiaire. Lacte intervenu entre les parties doit tre
analys dans toutes ses dimensions pour lui confrer la qualification la plus approprie.
Contrairement lactionnaire renonant sans indication de bnficiaire dont le DPS peut tre
rparti entre les actionnaires ou attribu au public, celui de lactionnaire qui renonce son DPS
au profit de personnes dnommes, est exclusivement rserv ces personnes qui y souscrivent
titre irrductible, et, le cas chant, titre rductible 363. Dans le cadre dune renonciation non
plus individuelle de lactionnaire, mais collective, les bnficiaires des droits, disposent de
prrogatives similaires.

b. La renonciation au droit dans un cadre collectif

La renonciation de lactionnaire au DPS dont il est le titulaire, peut aussi sexprimer dans le
cadre de lAssemble Gnrale des actionnaires dont il est membre. La renonciation dans un
cadre collectif, cest ce que la loi dsigne par suppression du droit prfrentiel de
souscription par lAssemble Gnrale des actionnaires. Cette expression est aussi reprise
par beaucoup en doctrine. De notre point de vue, dabord elle parat autoritaire et brutale,
dautant plus quelle saccommode mal du caractre contractuel de la socit. Certes, la socit
a aussi un caractre institutionnel 364 justifi par les organes dont elle est dote par la loi. Mais
les associs sapproprient par leur convention ces organes et tout se passe comme sils les ont
eux-mmes prvus, tabli les rgles les gouvernant et dot de leurs attributions. Cest pourquoi,
il nous a paru plus convenable de retenir ici lexpression renonciation dans un cadre
collectif au lieu de suppression du droit prfrentiel de souscription . Certains auteurs ne
sy trompent dailleurs pas, utilisant indiffremment les expressions "renonciation" et
"suppression" 365. Ensuite, il faut admettre que lactionnaire, par son vote, sexprime dans tous
les cas individuellement par rapport un droit qui lui appartient personnellement. En fait, crit
Camille JAUFFRET-SPINOSI, les droits des actionnaires sont purement individuels. Les
actionnaires nont aucune conscience de leurs intrts communs, et la satisfaction de ces droits
individuels ne requiert pas forcment leur runion en assemble gnrale, mais cette runion

361
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait de Droit Commercial. Tome 1 Vol.
2 : Les socits commerciales. Prc. N1936. P. 622
362
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2067- 1 P.662.
363
Art. 597 de lAUDSC.
364
Sur le dbat doctrinal relatif la conception contractuelle ou institutionnelle de la socit, voir Barthlmy
MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999. Prc. N27. P.17.
365
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1937-1. P. 623

96
peut tre un moyen den assurer le respect 366. Un autre qualifiera le droit de lactionnaire de
droit social vocation individuelle 367 et M. JAUFFRET-SPINOSI de sinterroger
Inversant la formule ne peut-on dire que lactionnaire na quun droit individuel vocation
sociale ? 368 .

Les articles 586 et 839 al. 1 de lAUDSC 369 donnent pouvoir Assemble Gnrale des
actionnaires respectivement dans les socits anonymes ne faisant pas appel public lpargne
et dans celles qui y font, de supprimer le DPS. Sa dcision simpose tous les actionnaires 370.
Sur la forme et au regard des rgles lies au paralllisme des formes, lon peut tout de mme
sinterroger pour savoir si il est juridiquement fond quun droit accord par la loi, soit
supprim par un simple organe social ? On nous objectera certainement que cette suppression
est faite en vertu dun mandat lgislatif. Sil en est ainsi, la thorie des droits acquis ne
soppose-t-elle pas ce que soit ainsi ananti le droit qui a dj t octroy? Le cadre restreint
de cet article ne permet pas den discuter plus avant.

Les raisons qui sous-tendent ce zle du lgislateur ont dj t voques. En donnant


lAssemble Gnrale des actionnaires pouvoir de supprimer le DPS, il offre un terrain
favorable au refinancement de la socit. Dautres causes lies la diversification de
lactionnariat pour mettre en place un rseau dfensif dans la perspective dune attaque
inamicale 371 expliquent accessoirement la ncessit de supprimer le DPS. Lintrt individuel
de lactionnaire se trouve ainsi sacrifi au profit de celui de la socit. Lexpression
suppression que le lgislateur emploie, dnote aussi dun certain mpris pour la volont
individuelle de lactionnaire.

Dans les socits ne faisant pas publiquement appel lpargne, cette suppression peut tre
opre pour la totalit de laugmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches seulement
de cette augmentation. Cette distinction na pas t faite pour les socits faisant publiquement
appel lpargne, de sorte quil faut supposer que le lgislateur, conscient de lincommodit du
maintien de ce droit de lactionnaire pour les marchs, permet ainsi tacitement lAssemble
des actionnaires de supprimer la totalit du DPS dans les socits de ce type. Cest cette mme
logique qui la conduit laisser la facult aux socits faisant appel public lpargne, de
dsigner nommment ou non les bnficiaires 372 des droits supprims alors quil impose
lAssemble dans les socits ne faisant pas appel public lpargne, de les dsigner
nommment. Cependant, dans lun ou lautre type de socit, pour des raisons videntes
dimpartialit et dgalit entre actionnaires, les bnficiaires des DPS ainsi supprims,
lorsquils sont des actionnaires, ne prennent pas part au vote ni pour eux-mmes ni comme

366
Camille JAUFFRET-SPINOSI Les Assembles gnrales dactionnaires dans les socits anonymes, ralit
ou fiction ? in Etudes offertes Ren RODIERE. Prc. . P. 126-127.
367
E. BERTRAND De lordre conomique lordre collectif. Le droit franais au milieu du XX sicle .
Etudes offertes Georges RIPERT. T. II. P. 171.
368
Etudes prcites. Prc. . P. 127
369
Art. 839 al. 1 de lAUDSC
370
Cass.com. 15 fvr. 1994. @Jus Luminum. Jurisprudence. JL N J355959
371
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc.1937. P. 623.
372
Art. 586 et 839 al. 1 de lAUDSC.

97
mandataires. Au surplus, leurs actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et
de la majorit requis pour le vote de suppression des droits. Le non respect de cette disposition
est sanctionn par la nullit de la dlibration 373. La question de lAssemble comptente pour
dlibrer sur ce point ne se pose pas, puisque les articles 586 et 839 de lAUDSC, donnent
comptence lassemble gnrale qui dcide ou autorise une augmentation de capital ,
savoir, lAssemble Gnrale Extraordinaire des actionnaires, seule comptente en cette
matire 374.

Si mme on ne va pas jusqu affirmer comme certains, que les assembles en tant que lieu
de discussion et dexpression de la volont des actionnaires sont un simulacre 375, les rgles
de quorum et de majorit les gouvernant permettent au groupuscule dtenant la quote-part la
plus leve du capital social, de supprimer sans nuance le DPS appartenant leur pair. Leurs
lieutenants, qui dirigent gnralement la socit sont habiles tirer prtexte de la loi pour
aboutir leurs fins. Ainsi, les Assembles Gnrales, sont comme il a t crit, un exemple,
peut-tre lun des plus frappants, de linadquation qui existe souvent entre la ralit
conomique et sociologique et les textes juridiques 376. Il est vrai que pour viter des abus de
la part de lAssemble, le lgislateur a pris soin dencadrer les conditions dans lesquelles la
dcision doit tre prise. Larticle 758 de lAUDSC est emblmatique de cette volont. Il fait
valoir notamment que lapplication des dispositions attributives du DPS lactionnaire ne peut
tre carte que par lAssemble Gnrale statuant aux conditions de quorum et majorit dune
Assemble Extraordinaire. Ensuite il est permis tout actionnaire dtre suffisamment clair,
par des informations utiles et indispensables un discernement conscient. A cette fin, deux
rapports sont communiqus aux actionnaires. Mme si un arrt rcent a sembl, notamment en
France, remettre en cause le droit linformation de lactionnaire en affirmant que lAssemble
peut statuer valablement en labsence du rapport du Conseil dadministration 377 (sous rserve il
est vrai, quil na pas t rendu dans le cas spcifique de la suppression du DPS, et que la Cour
a vis une disposition qui nimposait pas que lAssemble statue sur la base dun rapport).

Lun des rapports exigs ici doit maner du Conseil dAdministration ou de lAdministrateur
Gnral selon le cas. Il indique le montant maximal et les motifs de laugmentation de capital
propose, les motifs de la proposition de suppression du DPS et le nom des attributaires des
actions nouvelles, le nombre de titres attribus chacun deux et le prix dmission. Au cas o
lAssemble a fix elle-mme toutes les modalits de laugmentation de capital, le rapport doit
mentionner lincidence de lmission propose sur la situation des actionnaires, notamment leur
quote-part des capitaux propres la clture du dernier exercice 378. Le second rapport mane du
Commissaire aux comptes qui donne son avis sur la proposition de suppression du DPS, le
choix des lments de calcul du prix dmission des nouvelles actions et sur son montant, ainsi
que sur lincidence de lmission sur la situation des actionnaires apprcie par rapport aux
373
Art. 839 al. 2 de lAUDSC.
374
Art. 564 de lAUDSC.
375
Camille JAUFFRET-SPINOSI. Etudes.Prc. P. 127.
376
Camille JAUFFRET-SPINOSI. Etudes Prc. P. 125.
377
Isabelle URBAIN-PARLEANI Affaiblissement du droit linformation des actionnaires .Note sous Com.
26 oct. 2010. Mutuelle Optique La Roussillonnaise C/ SA Cooptimut. Revue des Socits. Sept. 2011. P. 494.
378
Art. 589 et 590 de lAUDSC.

98
capitaux. Il vrifie et certifie la sincrit des informations tires des comptes de la socit sur
lesquelles il donne cet avis. Il faut relever ici que dans la pratique, les choses ne se droulent
pas aussi clairement. Les Commissaires aux comptes tablissent la plupart du temps des
rapports de carence dans lesquels ils font tat de limpossibilit dans laquelle ils se trouvent du
fait mme de la non fixation du prix dmission, de donner un avis sur les conditions de
lopration et, par voie de consquence, sur la proposition de suppression du droit prfrentiel
de souscription 379. Il est difficile dans ces conditions de leur reprocher une faute car
limpossible nul nest tenu. Mais on ne peut pas sempcher de souponner une fuite de
responsabilit ou une rticence fautive. Un Commissaire aux comptes en a fait les frais dans un
arrt de la Cour de cassation datant de 2000 380.

En outre la ralisation des missions dactions nouvelles dans les socits faisant appel public
lpargne a t soumise des contraintes spcifiques selon que ces missions confrent ou non
des droits gaux aux actions anciennes et celles nouvelles. Lmission sans DPS dactions
nouvelles qui confrent leurs titulaires les mmes droits que les actions anciennes, doit tre
ralise dans un dlai de trois ans compter de lAssemble qui la autorise, et le prix des
titres doit suivre les rgles techniques tablies larticle 837 de lAUDSC. Pour ce qui est de
lmission par appel public lpargne sans droit DPS dactions nouvelles qui ne confrent pas
leurs titulaires les mmes droits que les actions anciennes, elle doit tre ralise dans un dlai
de deux ans compter de lAssemble qui la autorise, le prix des titres doit tre dtermin sur
le rapport du Conseil dAdministration et celui spcial du Commissaire aux comptes 381. Il faut
indiquer que les rapports sur la base desquels les actionnaires ont pris la dcision de renoncer
collectivement leurs droits de souscription ne doivent pas contenir des informations inexactes.
Les dirigeants sociaux qui sciemment auront donn ou confirm des indications inexactes dans
les rapports prsents lAssemble Gnrale appele dcider de la suppression du DPS
encourent une sanction pnale (art.895 de lAUDSC). Le texte vise uniquement les dirigeants
sociaux. Ce qui est tout de mme incomprhensible dans la mesure o les informations quils
communiquent aux actionnaires sont contrles par le Commissaire aux comptes qui en
principe les confirment o les infirment (art.591 de lAUDSC). Les incriminations bases sur la
mauvaise foi des dirigeants nexcluent pas la mise en cause de leur responsabilit civile et
mme du Commissaire aux comptes pour le prjudice subi par lactionnaire qui a vot la
renonciation sur la base dinformations inexactes. 382

Certains actionnaires reprochent parfois aux dirigeants sociaux de les avoir conduits voter
sans quils naient mesur suffisamment la porte de leur vote. En Afrique, compte tenu du
relatif illettrisme de bon nombre dactionnaires, le risque est grand pour les dirigeants
dencourir ce reproche. Si dans lordre du jour de la convocation de la runion de lAGE,
lattention de lactionnaire a t attire sur le fait que son vote supprimera son DPS, les

379
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 2004. Prc.N11766. P.682.
380
Cass. 11 juill. 2000. RJDA 12/ 2000 N 1120 ; Aussi dans @Jus Luminum Jurisprudence. N JL 571160.
381
Art. 838 de lAUDSC.
382
La condamnation du Commissaire aux comptes pour le contenu de son rapport par la Cour de Cassation
franaise le 11 juillet 2000 in @Jus Luminum NJ571160 est expressive cet gard. Voir aussi, Haritini
MATSOPOULOU Commissaires aux comptes : gare la sanction pour manquement la bonne
information . Revue Lamy Droit des affaires. Novembre 2006. N10 P. 10.

99
dirigeants seront absous. En effet, pour la jurisprudence, des actionnaires sont avertis de la
ncessaire porte du vote qui leur est propos lorsque lordre du jour dune AGE, convoque
pour dcider une augmentation de capital rserve des souscripteurs trangers la socit,
prcise que le DPS se trouvera, en cas de vote de la rsolution prsente, et par le fait mme de
ce vote, supprim. Cette assemble nencourt pas la nullit 383. Il peut arriver quau cours
dune Assemble ayant dcid dune augmentation de capital au profit des tiers, que les
actionnaires aient omis de prendre une rsolution sur la renonciation leur DPS. Pour les juges,
lirrgularit conscutive labsence de renonciation par les actionnaires leur DPS est
susceptible dtre couverte par leur renonciation ultrieure devant notaire 384. En revanche, la
suppression du DPS par lAssemble ne doit pas tre obtenue de manire dtourne, par
exemple, pour priver certains actionnaires de lexercice de leur DPS. Il a t jug quune
augmentation de capital librer compltement par compensation serait nulle ds lors que du
fait de ce mode de libration, tous les actionnaires ne pourraient exercer leur DPS 385. De mme,
le maintien apparent du DPS peut se rvler frauduleux sil a t dict par la volont de faire
payer aux nouveaux souscripteurs une prime leve qui nest pas en rapport avec la situation de
la socit, sans avoir justifier ni de lexactitude ni de la sincrit des bases de calcul retenues.
Il a t jug irrgulire comme entache de fraude, laugmentation de capital qui prvoit un
prix dmission des actions nouvelles gal vingt-cinq fois le nominal des actions anciennes
alors que ce prix nest justifi ni par les rserves inexistantes dailleurs, ni par la prosprit de
la socit 386. Visiblement, lintention inavoue tait danantir compltement le DPS titre
irrductible de lactionnaire, sans pour autant sortir le DPS titre rductible de la
marginalisation qui semble constituer sa marque de fabrique.

B. LA MARGINALISATION DES SOUSCRIPTIONS A TITRE REDUCTIBLE

Il arrive parfois, comme nous lavons dj dcrit, que certains actionnaires se dsintressent du
DPS qui leur a t accord en raison de la faiblesse de leur valeur sur le march, du peu
davantages que peut leur offrir lacquisition de nouveaux titres ou simplement du dfaut de
moyens pour en acqurir. Les nouvelles actions non souscrites sont attribues aux actionnaires
qui ont souscrit un nombre dactions suprieur celui quils pouvaient souscrire titre
irrductible et, en tout tat de cause, dans la limite de leur demande 387. Cest donc une
souscription caractre supplmentaire, qui vient sagrger la souscription principale, de
principe que constitue le droit de souscription titre irrductible. Do le peu de considration
dont elle est lobjet dans la loi. Laquelle, non seulement laisse le soin aux organes sociaux de
lattribuer (1) mais ne sest pas proccupe de la question de sa transmissibilit de sorte quon
se demande sil est encore utile de le maintenir dans lordonnancement juridique de lOHADA
(2).

383
Cass. Com. 20 mars 1984. Cit par LAMY Socits commerciales prc. N 3738. P. 1623.
384
CA. PAU 9 juin 1987. Dr Socits. 1988. N134.
385
Cass. Com. 7 mai 1973. Bull. civ. IV. N166. P. 144.
386
Cass. Com. 12 mai 1975. Bull. civ. IV. N 129. P. 107.
387
Art. 576 de lAUDSC.

100
1. Fondement social de lattribution du droit prfrentiel de souscription
Alors que lexercice du DPS titre irrductible par lactionnaire ou autres attributaires tire sa
lgitimit de la loi, celle-ci ne contient aucune disposition confrant directement lactionnaire
le DPS titre rductible. Cest aux organes sociaux quelle donne comptence pour lattribuer
aux actionnaires. La dcision manera alors de lAssemble Gnrale Extraordinaire (a). Il est
mme possible que le Conseil dAdministration par son intervention accidentelle dans
lattribution du droit lactionnaire contribue davantage affaiblir celui-ci (b).

a. Lattribution du DPS rductible par lAssemble Gnrale des actionnaires

Le DPS titre rductible ne peut exister que grce la gnrosit de lAssemble Gnrale des
actionnaires. Il ne rentre dans le patrimoine de lactionnaire que grce cet organe : Si
lassemble gnrale le dcide expressment, les actionnaires ont galement un droit
prfrentiel de souscription titre rductible des actions nouvelles qui nauraient pas t
souscrites titre irrductibles (art. 575 de lAUDSC). Alors que lactionnaire ne peut tre
priv du DPS titre irrductible que si lAssemble Gnrale des actionnaires le dcide, cest
sur la dcision de cette mme Assemble quil peut prtendre au DPS titre rductible.
Lattribution du DPS rductible se retrouve inversement proportionnelle la suppression du
DPS irrductible par cet organe. Son intervention un stade ou lautre des deux droits est
rvlatrice de la considration que le lgislateur accorde chacun. La doctrine na dailleurs
pas cess de reprocher ce droit son faible intrt 388.

En dpit de la place secondaire qui lui est concde, le DPS rductible nest pas sans intrt. Il
contribue labsorption de la totalit de laugmentation de capital par la souscription des
actions nouvelles non souscrites, mme si son exercice ne garantit pas la souscription totale des
nouvelles actions mises. Les actions nouvelles ne sont attribues titre rductible aux
actionnaires que sils ont souscrit un nombre dactions suprieur ce quils pouvaient souscrire
titre irrductible. Il faut donc que des actionnaires aient suffisamment de moyens pour
demander plus dactions nouvelles quils nen ont droit et que pralablement, dautres
actionnaires aient renonc exercer leur DPS titre irrductible sans indication de
bnficiaires. Cest le sens des dispositions de lart. 596 de lAUDSC selon lesquelles les
actions nouvelles auxquelles lactionnaire a renonc sans indication de bnficiaires, peuvent
tre souscrites titre rductible par ceux des actionnaires qui ont souscrit au-del de leur limite.
Les actions nouvelles peuvent tre galement souscrites titre rductible au cas o les
renonciations de certains leur DPS ont t faites au profit de personnes dnommes et que ces
bnficiaires ont souscrit titre irrductible au-del des limites auxquelles ils ont droit 389. Les
cessionnaires des DPS ont aussi le droit, dans les mmes conditions que les actionnaires
cdants, de souscrire titre rductible au-del des limites rductibles auxquels ils ont droit. Il
faut faire observer que larticle 575 de lAUDSC qui donne comptence lAssemble
Gnrale pour dcider expressment daccorder un DPS titre rductible aux actionnaires, ne

388
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1941. P. 627).
389
Art. 597 de lAUDSC.

101
prcise pas la nature de lassemble qui doit prendre la dcision 390.Il est souhaitable que la
dcision prise par lAssemble pour autoriser ces souscriptions rductibles intervienne en
mme temps quest prise celle qui autorise laugmentation de capital mme si aucune assurance
nexiste sur dventuelles renonciations au DPS des actionnaires. Ceci, pour viter quune autre
runion de lAssemble ne soit convoque aprs quont t constates dventuelles
renonciations et des souscriptions supplmentaires. Auquel cas, cest lAssemble Gnrale
Extraordinaire seule comptente pour dcider ou autoriser une augmentation de capital 391, qui
pourra statuer sur le droit de souscription rductible ventuel accorder aux actionnaires. On
observe au surplus que lAssemble peut autoriser le Conseil dadministration raliser une
augmentation de capital. On se demandera alors si le Conseil peut se servir de ce pouvoir pour
accorder accidentellement le DPS titre rductible ?

b. Lintervention accidentelle des organes dadministration de la socit

Le lgislateur de lOHADA, on vient de le mentionner, donne comptence expresse


lAssemble Gnrale pour accorder aux actionnaires le droit de souscrire titre rductible aux
actions nouvelles mises pour augmenter le capital social. En rapprochant larticle 575 de
lAUDSC qui lindique, des dispositions de larticle 564 du mme Acte, donnant pouvoir
lAssemble Gnrale Extraordinaire des actionnaires, de dcider ou dautoriser une
augmentation de capital, la question reste pose de savoir si lautorisation donne par exemple
au Conseil dadministration pour augmenter le capital peut impliquer celle de confrer le DPS
titre rductible aux actionnaires ?

Pour certains, lAssemble Gnrale tant seule comptente pour autoriser les souscriptions
titre rductible, le Conseil dAdministration ne peut, lorsquil procde une augmentation de
capital sur dlgation de lAssemble, prvoir de telles souscriptions que sil y a t
expressment autoris par cette Assemble 392. Mais on peut sinterroger sur la solidit de
largumentation notamment au cas o la ralisation de laugmentation de capital est dlgue
au Conseil dadministration. En effet, et ceci est contenu larticle 568 de lAUDSC,
lAssemble Gnrale peut dlguer au Conseil dAdministration ou lAdministrateur
Gnral, selon le cas, les pouvoirs ncessaires leffet de raliser laugmentation de capital
en une ou plusieurs fois, den fixer tout ou partie des modalits, den constater la ralisation et
de procder la modification corrlative des statuts . En pratique, les socits ne se privent
pas duser de cette facult 393. Dans ces conditions, il nous semble que le Conseil pourrait
dcider des souscriptions rductibles sans que lAssemble ly autorise expressment dans la
mesure o pouvoir lui est donn pour fixer tout ou partie des modalits de laugmentation
de capital quil doit raliser. La fixation des modalits de laugmentation implique notre avis
cette facult de dcider daccorder ou non aux actionnaires le droit de souscrire titre

390
Le texte franais correspondant (art. 225-133 du Code de commerce) napporte pas non plus de prcision sur ce
point. Mais pour une certaine doctrine, cest lAssemble gnrale extraordinaire qui est seule comptente pour
autoriser les souscriptions titre rductible (MERCADAL et JANIN : Socits commerciales 1999. Prc.
N2074. P.670).
391
Art. 564 de lAUDSC.
392
B. MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales 1999. N2074. P.670.
393
Notamment les socits cotes. (Conf. COZIAN et VIANDIER : Droit des socits. N 997. P. 318).

102
rductible. Les dispositions de larticle 575 peuvent tre ainsi contournes et lAssemble ne se
trouverait pas oblige de prendre une dcision expresse pour permettre aux actionnaires de
souscrire titre rductible. La dcision du Conseil pourra ainsi fonder la souscription rductible
dont la marginalisation se trouve de ce fait renforce autant par le fait que son bnfice
lactionnaire est luvre des organes sociaux et non de la loi, que du fait de lindiffrence
observe quant sa transmissibilit.

2. Transmissibilit et suppression du DPS titre rductible

Le lgislateur qui a pris soin de rgler la question de la transmissibilit du DPS irrductible, a


ignor celle du DPS rductible qui ne la pas proccupe outre mesure (a). Do une fois
encore la marginalisation de ce droit dont on se demande sil ne faut pas en dcider la
suppression pure et simple de lordonnancement juridique de lOHADA (b).

a. La Transmissibilit du DPS titre rductible

La question de la transmissibilit du DPS rductible se pose ds lors quon observe le silence


du lgislateur dans les textes rgissant le DPS. Aucune disposition na t consacre la
possibilit ou non de transmettre le DPS titre rductible. La facult reconnue lAssemble
de dcider expressment dun DPS rductible au profit des actionnaires ne vient dans lordre
des articles sur la question quaprs quont t poses les rgles relatives la ngociation et la
cessibilit du DPS irrductible. Et les termes utiliss par le lgislateur prouvent que les
dispositions relatives la ngociation et la cessibilit du DPS irrductible ne concernent pas
le DPS rductible. Aprs laffirmation que les actionnaires ont un DPS rductible, quels sont
les prrogatives qui lui sont attaches. Aucune na t mentionne. Cest donc au droit commun
quil faut ici faire recours en attachant au DPS rductible, les prrogatives qui sattachent tous
types de droit subjectif et pas plus que a. En consquence, il ne peut tre rendu ngociable
comme le DPS irrductible, mme si laction est ngociable. La raison est simple, il nest pas
attach automatiquement laction. Il faut quil soit expressment accord par lAssemble
pour que lactionnaire en soit bnficiaire. Il pourra simplement tre cd comme nimporte
quel droit, selon les rgles du Code civil. Mais des difficults peuvent se poser.

La premire difficult de cession du DPS rductible, nat du peu dintrt quil prsente pour le
cessionnaire. Si le cessionnaire est un actionnaire, il dispose dj lui-mme de ce droit, on ne
saurait comprendre en vertu de quelle logique il chercherait acqurir ce droit auprs dun
autre actionnaire. La loi lui ayant donn la possibilit de se faire attribuer les actions nouvelles
titre rductible lui aussi, sil a souscrit un nombre dactions suprieur celui quil pouvait
souscrire titre irrductible 394. Mme sil na pas eu la prsence de souscrire au-del du
nombre quil pouvait souscrire titre irrductible, tant que le dlai de souscription nest pas
expir, il peut toujours souscrire titre rductible. En revanche, si le cessionnaire est un tiers, il
trouvera quelque intrt acqurir ce droit auprs dun actionnaire, notamment, au cas o les
souscriptions irrductibles nabsorbaient pas la totalit de laugmentation de capital. Mais les
difficults de cession ne disparaissent pas pour autant. La seconde difficult vient ici de la

394
Art. 576 de lAUDSC.

103
valeur de cession du droit. En ralit, il sagit dun droit dont lexercice est hypothtique. Le
tiers cessionnaire ne pourrait pas lexercer automatiquement. Il devrait attendre de voir si les
souscriptions irrductibles ont ou non absorb la totalit de laugmentation de capital. Cest
dans la deuxime hypothse quil esprera exercer son droit, pour se faire attribuer lui aussi les
actions nouvelles. En pareille occurrence, la valeur dacquisition du droit sen trouvera
ncessairement impact. Lactionnaire ne le cdera qu une valeur moindre. Ce qui est de
nature le dcourager. Enfin, une troisime difficult provient du fait que le cessionnaire
trouverait plus intrt acqurir les actions sur le march que dacheter un droit dont lexercice
nest pas vident. Ceci renforce encore plus la marginalisation de ce droit dont il faut se
demander sil ne faille pas le supprimer purement et simplement.

b. Faut-il supprimer le DPS titre rductible ?

Il a dj t remarqu 395 que le DPS titre rductible ne porte que sur une part infime de
laugmentation de capital et quil alourdit inutilement la procdure. Il faut traiter les ordres de
souscription et tablir les barmes de rpartition. En consquence, il retarde inutilement la
ralisation dfinitive de laugmentation de capital. Il faut le concder, cest un droit qui na pas
une utilit absolue. Cest dailleurs la raison pour laquelle le lgislateur na pas voulu lui
confrer un caractre impratif comme il la fait pour le DPS titre irrductible. Sa relative
utilit explique sans aucun doute sa marginalisation. Il est peut-tre souhaitable de le supprimer
purement et simplement, au lieu de maintenir dans lordonnancement juridique un droit qui
cre plus de problmes quil nen rsout. Les souscriptions rductibles tant complmentaires
aux souscriptions irrductibles, on peut se demander quel serait le sort de laugmentation de
capital au cas o les souscriptions irrductibles se rvleraient insuffisantes. La rponse cette
question nest pas difficile trouver. Au cas o les souscriptions irrductibles ne couvraient pas
la totalit de laugmentation de capital, il faut revenir aux solutions des points 2 et 3 envisages
par larticle 579 de lAUDSC. A savoir, rpartir librement les actions non souscrites entre les
actionnaires et sils nont pas les moyens de les acqurir, cder le reste des actions nouvelles
non souscrites sur le march purement et simplement. Ce sont l des solutions que bien
videmment seule, la mise en uvre des souscriptions permettra de concrtiser.

II. LA MISE EN UVRE DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION

La mise en uvre du droit prfrentiel de souscription que le lgislateur a tabli au profit des
actionnaires et de leurs ayants droit, est prcde dun certain nombre de conditions sans le
respect desquelles le droit ne peut se manifester. Aprs les avoir envisages (A), on se penchera
sur la ralisation concrte du droit prfrentiel de souscription (B).

A. LES CONDITION DE MISE EN OEUVRE

Le DPS ne se manifeste pas dans nimporte quelle circonstance. Nous avons dj soulign que
mme acquis lactionnaire, il ne peut sexercer que lorsque loccasion se prsente. Il na pas
vocation se manifester dune faon permanente comme les autres droits de lactionnaire. Il
nest possible que lorsque la socit dcide daugmenter son capital social. Cest la principale
395
MERCADAL et JANIN. Socit commerciales 2004. N 11823 P. 692.

104
condition de fond, mais il y en a dautres sans lesquelles il ne peut valablement sexprimer (1).
Aprs les avoir voques, nous examinerons les conditions de forme et de publicit pralables
la mise en uvre du droit (2).

1. Conditions de fond

Le DPS ne peut sexercer que dans le cadre dune augmentation du capital social (b). Il faut
nanmoins que les bnficiaires aient pralablement libr les actions auxquelles il est attach.
Laquelle libration induit automatiquement celle du capital social que lon envisage
daugmenter (a).

a. Libration des actions bnficiaires et du capital initial

Il serait incomprhensible quune socit prtende augmenter son capital social par lmission
de nouvelles actions alors mme que ses actionnaires restent lui devoir de largent parce quils
nauraient libr que partiellement les titres quils dtiennent. Cest une rgle de bon sens 396.
Cest pourquoi le lgislateur impose que soit pralablement libre la totalit des actions
souscrites par eux auprs de la socit. Le dfaut de libration immdiate de la totalit desdites
actions par leurs propritaires nest pas ncessairement un comportement fautif de ceux-ci. La
loi, on le sait, leur a elle-mme donn la possibilit de librer les actions partiellement, du
moins lorsquelles reprsentent des apports en numraire : Les actions reprsentant des
apports en numraire sont libres, lors de la souscription du capital, dun quart au moins de
leur valeur nominale 397 La libration du surplus doit intervenir dans un dlai qui ne peut
excder trois ans compter de limmatriculation de la socit au registre de commerce et du
crdit mobilier. Cest dire quaucune augmentation de capital ne peut tre faite pendant ce dlai
sauf si avant ces trois annes, la totalit du capital a t libre ou que laugmentation
envisage est ralise par des apports en nature 398. Le manquement est triplement sanctionn
comme nous le verrons ci-dessous.

Rappelons que le capital social est la rsultante des apports faits en numraire ou en nature par
les actionnaires. Il ny pas et il ne peut y avoir dautres types dapport dans une socit
anonyme o le patrimoine social est le seul gage des cranciers 399.Dans ce type de socit, le
capital social doit tre entirement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la
tenue de lAssemble Gnrale constitutive 400. Cest une disposition que la socit anonyme a
en commun avec dautres formes de socit comme la socit responsabilit limite. Mais
elle a sur cette dernire, comme nous venons de lindiquer, lavantage doffrir ses
396
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1929. P. 616.
397
Art. 389 al. 1 de lAUDSC.
398
Art. 389 al. 4 de lAUDSC.
399
Aucun texte de lOHADA nexclut cependant expressment les apports en industrie cest--dire lapport sous
forme de main-duvre, qui constitue avec lapport en numraire et lapport en nature, lun des trois types
dapport que larticle 40 de lAUDSC admet. Seule une raison pratique et juridique justifie que lon carte ici
les apports en industrie, la personne humaine ne pouvant tre un gage pour les cranciers, tant du reste hors du
commerce juridique. Dans le droit franais au contraire, lapport en industrie est expressment exclu : Les
actions ne peuvent reprsenter des apports en industrie (art. L.225-3 al.3 du Code de commerce).
400
Art. 388 de lAUDSC.

105
actionnaires la possibilit de librer les actions reprsentant des apports en numraire,
seulement du quart de leur valeur nominale lors de la souscription; l o les associs de la
socit responsabilit limite doivent librer la totalit de leur part ds la souscription 401. Ce
privilge doit rester exceptionnel. Cest pourquoi, le lgislateur a exig que les actions
reprsentant des apports en numraire non intgralement libres restent sous la forme
nominative 402. Cest encore pourquoi il a limit dans le temps cet avantage en exigeant que la
libration du surplus intervienne dans un dlai qui nexcde pas trois ans compter de
limmatriculation de la socit au registre du commerce et du crdit mobilier. De cette faveur
qui nest quune exception, les actionnaires et les dirigeants sociaux tendent parfois en faire
une rgle o ngligence et mauvaise foi sentremlent. Aussi, lorsque des vnements
importants dans la vie sociale comme une augmentation de capital font jour, les rgles dont
lobservance a t nglige se rappellent leur souvenir, puisquune telle opration est
inenvisageable sans la libration intgrale des actions souscrites.

La rgle visant la libration pralable du capital est applicable autant dans lhypothse dune
augmentation de capital par majoration du montant nominal des actions que dans celle dune
augmentation par mission dactions nouvelles en numraire. Or, on constate que larticle 572
de lAUDSC ne retient que cette dernire hypothse de manire laisser supposer que mme si
le capital nest pas entirement libr, laugmentation pourrait intervenir par majoration du
montant nominal des actions. Cette interprtation na pas t valide 403. En effet, selon ce texte,
Le capital doit tre intgralement libr avant toute mission dactions librer en numraire,
peine de nullit de lopration. En dpit de sa clart quant la libration intgrale des
actions souscrites, certains ont voulu en faire une interprtation tout fait errone en estimant
quun simple appel de fonds pouvait valoir une telle libration 404. Les tribunaux ont d en
reprciser le sens en jugeant que la libration intgrale du capital suppose un versement
effectif des fonds, le capital destin tre augment doit tre totalement vers et non
simplement appel 405. Ce jugement qui fait une application exacte de la loi, a t rendu
lissue des dlibrations dune Assemble Gnrale Extraordinaire qui dcidait simultanment
la libration des trois quarts dus du capital, et une augmentation de capital subsquente et
conditionnelle la ralisation de la libration intgrale du capital ancien. On mesure facilement
dans ce contexte, les acrobaties que le dfaut de libration des actions dans les dlais prescrits,
peut amener les actionnaires faire, au moment mme o la ncessit daugmenter le capital se

401
Art. 313 de lAUDSC.
402
Art. 389 al. 3 de lAUDSC.
403
Cette interprtation avait t admise par la doctrine mais critique. En effet, la rdaction de larticle 572 de
lAUDSC est inspire de larticle 182 de la loi franaise N66-537 du 24 juillet 1966 critique par la doctrine
qui trouvait sa rdaction dfectueuse , et choquant le procd consistant contourner lobligation de
librer pralablement le capital existant en augmentant celui-ci par une majoration du nominal des actions (B.
MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2044 p. 648).
Il na pas t tenu compte de cette critique par les rdacteurs de lAUDSC qui maintiennent une contradiction
regrettable entre les articles 389 al.4 et 572 de lAUDSC. Il est souhaiter que les prochaines rformes
prennent en compte cette remarque. A titre de comparaison, les dispositions de larticle 389 al.4 de lAUDSC
sont absentes de lart. L.225-3 du Code de commerce franais dont il semble pourtant tre inspir.
404
Voir en ce sens, BASTIAN. JCP. 1943. I. 348 qui estimait de cette disposition inspire de larticle L. 225-131
du Code de commerce franais, que la libration intgrale pouvait rsulter des appels de fonds faits par les
dirigeants sociaux mme sil na pas t compltement rpondu ces appels par tous les actionnaires.
405
T. Com. Montpellier. 7 dc. 1988. Petites Affiches. 15 mars. 1989. N 32 p.20.

106
fait le plus imprieusement sentir. Cest pourquoi la sanction dont il est assorti peut se trouver
justifie. Le dfaut de libration du capital dcoule mcaniquement de celui de libration des
actions dont il est constitu. Toutefois, en matire de sanction, il a paru utile au lgislateur de
faire une distinction en fonction de son destinataire mme si la porte de certaines sanctions
reste limite. Le dfaut de libration du capital avant son augmentation se trouve sanctionn
un triple niveau : pnalement, politiquement et civilement.

Pnalement, ceux qui encourent des sanctions, ce ne sont pas les actionnaires dbiteurs ou
dfaillants, mais les dirigeants sociaux qui nont pas recouvr la dette actionnariale et se sont
permis dmettre des actions ou des coupures dactions. Ils ont t prcisment indexs par
larticle 893 de lAUDSC : Encourent une sanction pnale, les administrateurs, le prsident
du conseil dadministration, le prsident-directeur gnral, ladministrateur gnral ou
ladministrateur gnral adjoint dune socit anonyme qui, lors dune augmentation de capital,
auront mis des actions ou coupures dactions :3) sans que le capital antrieurement souscrit
de la socit ait t intgralement libr . Toutefois, force est de regretter que lincrimination
nest pas assortie des peines pouvant laccompagner, laisses la discrtion des Etats de
lOHADA eux-mmes 406. Ces personnes ont t cibles par le lgislateur parce quil leur a
donn les moyens de recouvrer les sommes dues. En effet, larticle 775 de lAUDSC souligne
quen cas de non paiement des sommes restant verser sur les actions non libres, aux
poques fixes par le Conseil dAdministration, la socit adresse lactionnaire dfaillant une
mise en demeure. Si un mois aprs, celle-ci reste sans effet, la socit poursuit de sa propre
initiative la vente de ces actions. Cest donc en ralit, la ngligence des dirigeants que le
lgislateur sanctionne, voire leur mauvaise foi. Cependant, il nest pas frquent de voir un
dirigeant social dont la dsignation mme dpend de lactionnaire, adresser celui-ci une mise
en demeure pour non libration de ses actions et se donner le courage de vendre les actions de
lactionnaire dfaillant. Si une telle initiative est concevable thoriquement, pour les socits
pluripersonnelles, on voit mal comment dans une socit unipersonnelle, lAdministrateur
Gnral peut oser cet affront lgard de lactionnaire unique dont il est lmanation. Bien que
ce soit lactionnaire mme qui aura dcid daugmenter le capital social, lAdministrateur
Gnral usera toujours de voies plus consensuelles, moins brutales, pour aboutir ses fins mais
en prenant le risque dencourir paradoxalement des sanctions sil ne recouvrait pas le capital
souscrit.

La condition dicte de librer pralablement le capital social ne se limite pas la socit. Elle
est impose aussi lactionnaire dans son individualit. Le lgislateur de lOHADA pose
comme pralable au bnfice du DPS, la libration de toutes les actions quil a souscrites. Le
droit lui reconnu par les articles 573 et 757 de lAUDSC de souscrire par prfrence aux
actions nouvelles mises en vue de raliser une augmentation de capital, restera suspendu sil
na pas libr les anciennes actions qui avaient t souscrites. A lexpiration du dlai dun mois
406
Contrairement au cas en France par exemple, o les textes incriminant le comportement des dirigeants sont
assortis des sanctions. Les dirigeants sociaux sexposent une amende de 9000 euros et/ou une peine
demprisonnement si les actions ou coupures dactions ont t mises sans que le capital antrieurement
souscrit de la socit ait t intgralement libr (art. L. 242-17 I. et II. du Code de commerce franais). Le
Bnin a rcemment entam le processus pour le vote des lois sur les peines dont ces incriminations devront tre
assorties. Mais il faut craindre au niveau des Etats de lOHADA des disparits qui vont lencontre de lide
duniformisation, la base du projet commun de lOHADA.

107
aprs la mise en demeure voque ci-dessus, le droit au dividende et le droit prfrentiel de
souscription aux augmentations de capital attachs ces actions sont suspendus jusquau
paiement des sommes dues 407. Avec la simple suspension des droits, la porte reste encore
ouverte lactionnaire dfaillant pour rattraper ses manquements, mme si cette suspension na
pas une porte vritable. En effet, ce droit ne peut exister que dans le cadre dune augmentation
de capital et celle-ci ne pourrait tre dcide sans libration intgrale du capital ancien. Si la
totalit du capital social na pas t libre, cest quun ou plusieurs actionnaires ont failli
leurs obligations contractuelles. Il parat donc normal de ne pas leur confrer les prrogatives
attaches aux actions quils possdent. On ne possde rellement la qualit dactionnaire que si
lon a pay les actions achetes. On ne peut pas se prtendre totalement actionnaire alors quon
reste dbiteur de ce qui confre cette qualit, savoir, le paiement effectif des titres. La Cour
dappel de NYAMEY la rappel il y a quelques annes propos dune SARL: Seule la
souscription au contrat de socit par la libration des parts sociales donne droit la qualit
dassoci 408.Cest pourquoi, juste titre et dailleurs notre avis bon droit, le lgislateur
prive en plus lactionnaire dfaillant de son droit politique au vote: A compter du mme dlai,
les actions pour lesquelles les versements exigibles nont pas t effectus cessent de donner
droit ladmission aux votes dans les assembles dactionnaires et elles sont dduites pour le
calcul du quorum et des majorits 409. Qui plus est, les actions non libres peuvent tre mises
en vente dans les conditions dfinies aux articles 776 et suivants de lAUDSC, avec le risque de
voir lactionnaire perdre une partie de ses actions, donc de ses droits.

Outre les sanctions envisages contre les dirigeants et lactionnaire dfaillant, sur le plan civil,
le sort dune augmentation de capital intervenue sans libration intgrale du capital social est
sanctionn par la nullit 410. La sanction est radicale. Quel que soit le niveau du processus
daugmentation du capital, lopration devra tre annule comme si elle navait jamais
commence. De quelle nullit sagit-il, relative ou absolue ? Aucune prcision nest apporte
par larticle 572 de lAUDSC. En considrant la distinction classique entre nullit absolue et
nullit relative, il faut bien pencher pour une nullit absolue. Il ne sagit pas ici de protger des
intrts particuliers, mais bien lordre public des socits en gnral. Dans le rgime des
"nullits de la socit et actes sociaux", organis par les dispositions des articles 242 et suivants
de lAUDSC, la distinction entre nullit absolue et nullit relative faite par la doctrine civiliste
du XIXme sicle na pas t opre. Aussi, conviendrait-il ici de se demander si la nullit
dicte par le lgislateur OHADA en lespce peut tre couverte? Une rponse positive devrait
simposer, notamment au regard des dispositions de larticle 246 de lAUDSC : Laction en
nullit est teinte lorsque la cause de nullit a cess dexister le jour o le tribunal statue sur le
fond en premire instance, sauf si cette nullit est fonde sur le caractre illicite de lobjet
social . Mieux, le tribunal saisi dune action en nullit peut, mme doffice, fixer un dlai pour
permettre de couvrir cette nullit. Il ne peut pas la prononcer moins de deux mois aprs la date

407
Art. 775 al. 3 de lAUDSC.
408
Par analogie de situation avec une socit responsabilit limite (Arrt n 240 du 8 dcembre 2000 in Revue
Nigrienne de droit N4 Dcembre 2001. P. 141 Obs. Bachir TALFI ; aussi dans Rpertoire quinquennal
OHADA 2000-2005. UNIDA-OHADA. Com p.644).
409
Art. 775 al. 2 de lAUDSC.
410
Article 572 de lAUDSC : Le capital doit tre intgralement libr avant toute mission dactions nouvelles
librer en numraire, peine de nullit de lopration .

108
de lexploit introductif dinstance. Et si, pour couvrir une nullit, une Assemble doit tre
convoque et sil est justifi dune convocation rgulire de celle-ci, le tribunal accorde par un
jugement 411, le dlai ncessaire pour que les associs puissent prendre une dcision. Cest
seulement lorsquaucune dcision na t prise lexpiration du dlai prvu ci-dessus, que le
tribunal statue la demande de la partie la plus diligente 412. Si les dirigeants sont assez
efficaces dans le recouvrement des actions souscrites non libres, ils pourront ainsi viter
lannulation de lopration daugmentation du capital dans le seul contexte duquel sexerce le
droit prfrentiel de souscription.

b. Augmentation du capital

La seconde condition de fond, ncessaire la mise en uvre des souscriptions irrductibles ou


rductibles, cest lexistence dun creuset dexpression du DPS. Le DPS ne peut sexprimer que
lorsquil a t dcid daugmenter le capital social. On sait dj que cest le besoin de
financement des entreprises qui justifie gnralement la dcision daugmenter le capital dune
socit. Le capital initialement souscrit savre bien souvent insuffisant pour affronter les dfis
qui se prsentent dans la gestion dune entreprise, notamment dans un environnement
concurrentiel. Les bailleurs de fonds on la voqu, se montrent parfois rticents pour apporter
leurs concours ou exigent avant toute intervention, un effort aux actionnaires. Laugmentation
de capital apparat alors aux cranciers comme une alternative rassurante, notamment lorsque la
socit sapprte faire un emprunt obligataire. On peut augmenter aussi le capital juste pour
attribuer des actions aux salaris afin de leur permettre dentrer dans le capital social. Pour
toutes ces raisons, la volont daugmenter le capital peut maner librement des actionnaires.
Elle est dans ce cas volontaire. Ils prennent eux-mmes linitiative de dbourser des fonds pour
les raisons ci-dessus spcifies. Mais ils peuvent aussi tre contraints de prendre la dcision
daugmenter le capital social. Cest le cas lorsque du fait des pertes constates, les capitaux
propres deviennent infrieurs la moiti du capital social. Ceci ressort des dispositions
combines des articles 664 et 665 de lAUDSC.

La contrainte nest pas seulement lgislative, elle peut avoir une origine administrative ou
corporative. Auquel cas, laugmentation du capital est impose par lautorit rglementaire
pour satisfaire des politiques publiques. Ceci a t le cas pour les assurances 413 et les banques
en Afrique de lOuest rcemment pour le relvement de leur capital minimum 414. Pour les
autorits bancaires, cette augmentation sinscrit dans loptique de la promotion dun systme
bancaire et financier sain et solide, susceptible de contribuer efficacement au financement du

411
Bien quaucune prcision nait t donne par lart.247 al.2de lAUDSC, ledit jugement devrait tre un
jugement avant dire droit.
412
Art. 247 de lAUDSC.
413
Par exemple, la Direction des Assurances du Ministre des lEconomie et des Finances du Bnin la fait dans
une Note du 03 mars 2010 sur instruction du Secrtaire Gnral de la CIMA (Confrence Interafricaine des
Marchs dAssurances). Linstruction visait porter le niveau de capital des compagnies dassurances
bninoises un minimum de un milliard (1.000.000.000) de Francs CFA En rapport avec les prescriptions du
Rglement N 0001/CIMA/PCMA/PCE/SG/2007 du 04 avril 2007. Voir aussi Circulaire N
0059/CIMA/CRCA/PDT/2009.
414
A un niveau de cinq milliards (5.000.000.000) de Francs CFA au plus tard au 31 dcembre 2010.

109
dveloppement conomique des Etats membres de lUMOA 415. Quelles que soient ses
motivations, laugmentation du capital social reste dans lActe uniforme de lOHADA sur les
socits, une dcision de la comptence exclusive des actionnaires eux-mmes dans le cadre
dune Assemble Gnrale Extraordinaire. Cet organe social est seul comptent pour dcider
ou autoriser laugmentation de capital 416. La dcision est prise ou lautorisation est donne sur
la base des deux rapports, du Conseil dadministration et du Commissaire aux comptes dont
nous avons dj fait mention plus haut. LAssemble ne peut dlguer cette comptence au
Conseil dAdministration ou lAdministrateur Gnral : Est rpute non crite toute clause
contraire confrant au Conseil dadministration ou lAdministrateur Gnral, selon le cas, le
pouvoir de dcider laugmentation de capital 417. Cette disposition est comprhensible
dautant plus quil ne doit pas revenir aux organes dexcution de mettre la charge de leurs
mandants des obligations autres que celles dcoulant de leur gestion. En revanche, les organes
dadministration peuvent agir sur dlgation pour raliser laugmentation de capital 418. Auquel
cas, les conditions de forme et de publicit en vue des souscriptions pour absorber cette
augmentation, doivent tre observes par le dlgataire.

415
Conf. Avis N 1/2007/RB de la Banque Centrale des Etats de lAfrique de lOuest (BCEAO).
416
Art. 564 de lAUDSC.
417
Art. 569 de lAUDSC.
418
Art. 568 de lAUDSC.

110
2. Conditions de forme et de publicit

La mise en uvre du DPS est aussi prcde par des conditions de forme et de publicit qui se
rsument dans linformation des actionnaires (a), mais aussi dans celle du public (b).

a. Linformation individuelle des actionnaires

Il est difficile dimaginer une socit dcidant daugmenter son capital et senfermer sur sa
dcision pour voir se raliser cette augmentation. Elle doit mettre les actions nouvelles objet
de cette augmentation et les porter la connaissance de ses actionnaires, notamment dans les
socits anonymes ne faisant pas appel public lpargne. Sil est vrai que dans la pratique, les
actionnaires sont gnralement tenus informs des grandes lignes de laugmentation et des
modalits de sa ralisation la faveur de la dcision daugmentation quils ont t amens
prendre, il nen demeure pas moins que la plupart du temps, cest au Conseil dAdministration
que revient la mise en uvre concrte de la dcision prise par eux. Au surplus, certains
actionnaires pour des raisons qui leur sont propres, ne participent pas toujours aux runions de
lAssemble. Ce qui a fait dire que ces Assembles ne sont quun procs-verbal tabli par un
employ dans son bureau 419. Mme si la prsence de tous les actionnaires nest pas
indispensable, dautant plus que, seuls ceux qui reprsentent les trois quarts des actions
pourront utilement voter, le lgislateur de lOHADA, a jug ncessaire dinformer autant que
faire se peut, tous autant quils sont de lmission des actions nouvelles et des conditions dans
lesquelles les souscriptions devront soprer. Au demeurant, le DPS appartient tous les
actionnaires sans exception, mme au dtenteur dun seul titre.

Linformation est faite sous forme davis contenant toutes les informations indispensables dont
lactionnaire a besoin pour prendre en toute connaissance de cause sa dcision de souscrire ou
non aux actions nouvelles mises. Il sagit notamment des informations classiques
didentification de la socit (dnomination, forme, montant du capital, adresse du sige social,
le numro dimmatriculation au Registre de commerce et du crdit mobilier (RCCM)). Se
trouvent ensuite celles spcifiques sur lopration envisage savoir : le nombre et la valeur
nominale des actions et le montant de laugmentation de capital - le prix dmission des actions
souscrire et le montant global de la prime dmission420, le cas chant - les lieux et dates
douverture et de clture de la souscription- lexistence au profit des actionnaires, dun DPS - la
somme immdiatement exigible par action souscrire - lindication de la banque ou du notaire
charg de recevoir les fonds - le cas chant, la description sommaire, lvaluation et le mode

419
Notamment pour les filiales 100%. (Cf. Camille JAUFFRET-SPINOSI : article prcit. P.127 Note 14).
420
Au lieu dmettre les actions leur valeur nominale, il y est ajout une prime destine faire payer aux
nouveaux entrants le droit gal quils acquirent avec les anciens, sur les rserves que ceux-ci ont constitu
dans la socit avant leur entre. Cette prime concerne bien entendu les acqureurs des actions nouvelles qui
ntaient pas actionnaires de la socit, notamment dans le cas o il est fait appel public lpargne. La lgalit
de cette prime dite dmission na jamais t conteste. Reconnue par lart. 1 de la loi n145 du 4 mars 1943
relative aux socits par actions dont le titre premier a t rendu applicable aux territoires relevant de ministre
de la France dOutre-mer par dcret n 47 962 du 2 juin 1947 (J.O. 1947 p. 776) qui oblige le souscripteur la
librer en totalit et immdiatement. Sa lgalit a t confirme par larticle 563 de lAUDSC : Les actions
nouvelles sont mises, soit leur montant nominal, soit ce montant major dune prime dmission .

111
de rmunration des apports en nature compris dans laugmentation de capital, avec
lindication du caractre provisoire de cette valuation et de ce mode de rmunration 421.

Sur la forme, cet avis est port la connaissance des actionnaires par lettre au porteur ou par
lettre recommande avec demande davis de rception, six jours au moins avant la date
douverture de la souscription. Mme sil est possible la socit de faire cette dmarche bien
avant les six jours (ce dont on peut douter en raison de la lenteur souvent observe), ce dlai
parat tout de mme un peu court. Il ne peut tre considr comme un dlai raisonnable pour
informer une personne qui doit tre amene prendre une dcision dont la consquence serait
de dbourser de largent. Parfois, le montant des souscriptions oprer en vertu du DPS dont
on est titulaire est tellement lev que donner six jours seulement de rflexion lactionnaire,
nest pas toujours appropri. Cet avis est diligent par les mandataires du Conseil
dAdministration ou de lAdministrateur Gnral ou toute autre personne mandate cet effet.
Bien souvent le Conseil mandatera le directeur gnral leffet de faire porter lavis aux
actionnaires. Il peut choisir aussi lun dentre les membres du Conseil pour cette tche. En tout
tat de cause, la responsabilit qui dcoulerait du dfaut dinformation de lactionnaire
incombera au Conseil.

Lobjet de cette information restreinte aux actionnaires, on sen doute, est de leur permettre
dexercer le DPS dont ils sont titulaires. Cest pourquoi, lobligation incombant la socit
dinformer lactionnaire se trouve carte lorsque lAssemble Gnrale a dcid de supprimer
le DPS des actionnaires 422. Lobligation impose la socit dite de publicit pralable 423,
ne prsenterait aucun intrt pour un actionnaire qui ne dispose plus dun DPS et qui se trouve
sur le mme pied dgalit que nimporte quel investisseur. On comprendrait mal, pourquoi on
lui offrirait une information privilgie alors quil ne dispose daucun privilge. Sa seule
appartenance la socit ne saurait justifier que lon engage des frais de communication dont
on ne rcolterait dailleurs aucun avantage, dans la mesure o, la suppression du DPS vise
plutt faire venir dans la socit des ressources que les actionnaires actuels ne sont pas
capables de produire. Linformation du public est donc indispensable pour atteindre cet
objectif.

b. Linformation du public

Elle se justifie autant en cas de suppression du DPS pour les actionnaires dans les socits ne
faisant pas appel public lpargne 424 que pour lmission dactions nouvelles dans les socits
faisant appel public lpargne. Les actionnaires et les investisseurs sont informs de
lmission des actions nouvelles et de ses modalits de deux faons. Si les actions sont au
porteur, par un avis insr dans une notice revtue de la signature sociale publie dans les
journaux habilits recevoir les annonces lgales dans lEtat du sige de la socit et les autres
421
Article 598 de lAUDSC.
422
Article 600 de lAUDSC
423
Article 598 de lAUDSC.
424
Bien que la loi ne lindique pas expressment. LArticle 600 de lAUDSC fait simplement tat de ce que les
dispositions de larticle 598 de lAUDSC, ne sappliquaient pas. Ce qui infre que celles dictes pour
informer le public devront donc trouver application ici.

112
Etats dont le public est sollicit. Au sein de lOHADA, la dimension rgionale de la publicit
est privilgie en raison de la communaut des textes applicables. Si les actions sont
nominatives, les actionnaires sont informs par lettre au porteur contre rcpiss ou par lettre
recommande avec demande davis de rception 425. Aucun dlai spcifique na t dict pour
porter la connaissance des futurs souscripteurs linformation, de sorte que le dlai de six jours
avant louverture des souscriptions indiqu pour les socits ne faisant pas appel public
lpargne devrait tre retenu en application des dispositions de larticle 823 de lAUDSC qui
soumettent les socits faisant appel public lpargne la fois aux dispositions gnrales
relatives aux socits anonymes et spcifiques sur les socits faisant appel public lpargne.

Les mentions figurant dans les avis lendroit des actionnaires et de la notice pour le public
portent globalement sur la dnomination sociale, la forme de la socit, lobjet social
sommaire, le montant du capital, ladresse sociale, le numro dimmatriculation de la socit au
registre de commerce et du crdit mobilier, la date dexpiration normale de la socit, le
montant de laugmentation de capital, les dates douverture et de clture de la souscription,
lidentification du dpositaire des fonds issues de la souscription, les catgories dactions
mises et leurs caractristiques, la valeur nominale des actions souscrire en numraire, et le
cas chant le montant de la prime dmission, les sommes immdiatement exiges par action
souscrite, lexistence au profit des actionnaires du droit prfrentiel de souscription aux actions
nouvelles ainsi que les conditions dexercice de ce droit. Il est vident que cette dernire
information concerne les socits faisant appel public lpargne qui nont pas supprim les
DPS au profit de leurs actionnaires. Les avantages particuliers stipuls par les statuts au profit
de toute personne, le cas chant les clauses statutaires restreignant la libre cession des actions,
et les dispositions relatives la distribution des dividendes, la constitution des rserves et la
rpartition du boni de liquidation. Ensuite devront tre portes les informations sur le montant
non amorti des autres obligations antrieurement mises et les garanties dont elles sont
assorties, le montant, lors de lmission, des emprunts obligataires garantis par la socit, ainsi
que le cas chant, la fraction garantie de ces emprunts, la description sommaire, lvaluation et
le mode de rmunration des apports en nature compris dans laugmentation de capital avec
lindication du caractre provisoire de cette valuation et de ce mode de rmunration. Enfin,
une copie du dernier bilan certifie conforme par le reprsentant lgal de la socit, doit tre
annexe la notice. Si la publication du dernier bilan avait dj t faite dans les journaux
dannonces lgales, lindication de la rfrence de cette publication suffirait. Si aucun bilan na
encore t tabli la notice en fait mention. Dautres supports viennent complter la notice.
Notamment, des circulaires informant le public de lmission dactions. Elles reproduisent les
nonciations de la notice et contiennent la mention de son insertion dans les journaux
dannonces lgales avec rfrence au numro o elle est publie 426. Les affiches et annonces
dans les journaux reproduisent aussi les mmes nonciations ou au moins un extrait des
nonciations de la notice avec rfrence aux journaux dans lesquelles elle est publie.

Les responsables doivent veiller fournir des informations justes et crdibles aux souscripteurs,
investisseurs ou actionnaires, au risque de voir annuler lopration. Peut ainsi tre dclare

425
Art. 832 de lAUDSC.
426
Art. 835 de lAUDSC

113
nulle pour dol, la souscription une augmentation de capital dun actionnaire dont le
consentement a t surpris par des informations fausses sur les rsultats de la socit et par
des nonciations mensongres dans la notice publie 427. La tentation de tromper le
souscripteur sur la ralit des informations bilancielles est leve. Cest pourquoi la
jurisprudence sanctionne sans tat dme par la nullit, les informations inexactes portes la
connaissance des investisseurs. Il a t jug que La souscription une augmentation de
capital dune socit nayant t obtenue que par la communication de bilans et comptes
dexploitation qui prsentaient une situation inexacte de la socit-compromise au point que
lapport de nouveaux capitaux ntait pas de nature la rtablir-encourt la nullit, ds lors
que les signataires du contrat ont t tromps sur les qualits substantielles des actions
souscrites 428. Il sagit donc dinformations qui ont pu dterminer le souscripteur contracter.
Une large information est ainsi organise par la loi lintention des souscripteurs qui
disposeront de ce fait, non seulement dlments suffisants dapprciation, mais aussi
dlments crdibles avant de passer la phase de ralisation concrte de la souscription.

B. REALISATION CONCRETE DES SOUSCRIPTIONS

Si toutes les conditions de fond, de forme et de publicit ci-dessus spcifies sont runies, lon
passe la phase de la ralisation des souscriptions. Une fois informs de lmission des actions
nouvelles, les actionnaires ont le libre choix duser ou non de leur DPS. Ils peuvent y renoncer.
Ils peuvent aussi cder leur droit. Sils disposent de moyens suffisants pour souscrire aux
actions nouvelles dans les conditions prcises dans les lettres qui leur ont t envoyes, ils
signeront le contrat de souscription (1). Mais si les souscriptions faites par eux titre
irrductible et mme rductible savraient insuffisantes pour couvrir ou absorber
laugmentation de capital, un certain nombre de dispositions sont prises par le lgislateur pour
viter que lopration ne soit un chec. Mais lanalyse, il sagit de vritables pis-aller (2).

1. Le Contrat de souscription

Le contrat de souscription conclu loccasion dune augmentation de capital social doit tre
distingu de celui intervenant lors de la cration de la socit 429. Il peut tre dfini comme
lacte juridique par lequel une personne sengage acqurir les actions proposes pour
augmenter le capital dune socit anonyme, selon les modalits et dans les conditions dfinies
par celle-ci. Avec lvolution du concept dactionnaire aujourdhui, faire partie de la socit
nest plus ncessairement le but vis par lacqureur des actions 430. Pourtant, cest par un
engagement contractuel et non unilatral quil manifestera sa volont de souscrire aux actions
nouvelles mises pour augmenter le capital social. Ce qui suppose un Accord de volonts

427
Com. 3 dc. 1968. Bull. Civ. IV. N 342. D. 1969. Som. 55.
428
Com. 26 fvr. 1991. Dr Soc. 1991. N47
429
Dfini comme lacte juridique par lequel une personne sengage faire partie dune socit par actions, en
apportant une somme ou un bien en nature, dun montant gal au nominal de ses titres (G. RIPERT/R.
ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait de Droit Commercial. Tome 1 Vol. 2 : Les socits
commerciales. N1415. P. 268).
430
Alain COURET Lactionnaire. L'volution juridique du cadre . P 378.

114
faisant natre des obligations 431. On sinterrogera ici sur la manire dont un tel accord se
forme (a) avant den dgager les effets (b).

a. Formation du contrat et dlai de souscription

Le contrat de souscription est constat par un bulletin de souscription 432. Ce qui suppose
quil est form par le consentement des parties. Ce bulletin vise constater lengagement pris
par le souscripteur de participer laugmentation de capital et de verser les fonds correspondant
sa souscription 433. Il nest pas frquent de voir un bulletin qui est, un billet crit sur une
feuille volante, contenant des mentions simplifies 434 constater un contrat. Le contrat est en
gnral constat formellement par un document en bonne et due forme, contenant les droits et
obligations des contractants et sign rgulirement par eux. Mais comme lcrit le professeur
Laurent LEVENEUR, le contrat est ce formidable instrument de rgulation sociale,
dorganisation de la circulation des biens et de la prestation de services, qui sadapte
constamment la vie des affaires 435. Cest ainsi quune valeur contractuelle a t reconnue
par la jurisprudence des documents publicitaires, notamment lorsquils comportent des
informations suffisamment prcises et dtailles sur les caractristiques de lobjet du contrat 436
ou des Conditions Gnrales du contrat 437 dtaches compltement de conditions
particulires. Ce quil convient de retenir ici, cest cette facult dadaptation de linstrument
dont il sagit. Le bulletin de souscription trouve son fondement dans les dispositions de larticle
601 de lAUDSC en tant que support aux souscriptions dactions nouvelles dans le cadre dune
augmentation de capital social. Les bulletins souscrits la cration dune socit anonyme sont
tablis par les fondateurs (art. 390 de lAUDSC). En cours de vie sociale, bien que la loi ne le
prcise pas, on imagine que le bulletin devrait tre tabli par les organes sociaux chargs de la
ralisation de laugmentation. On peut ici se demander si les responsables de la socit peuvent
saffranchir de ltablissement des bulletins de souscription et faire souscrire aux actions
nouvelles cres autrement. La rponse devrait tre ngative. Mme si un certain moment la
jurisprudence ny trouvait pas redire parce quaucun texte nimposait une forme
particulire 438, aujourdhui, les choses ont chang. La loi exige que la souscription soit
constate par un bulletin de souscription. Pour la doctrine, les formes tant destines protger
le consentement, il ne serait mme pas admissible que le bulletin de souscription soit suppl
par un autre mode de preuve 439. En consquence, la nullit de lengagement irrgulier, fait en

431
Jean-Pierre SCARNO : Dictionnaire de droit des obligations. Voir Contrat . Ellipses. 2004 P. 67 ; J.
GHESTIN : La notion de contrat . D. 1990. Chron. P. 147.
432
Article 601 de lAUDSC.
433
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales 2004. N 11833.
434
Grard CORNU : Vocabulaire juridique. Voir Bulletin. PUF. 2002 P. 120.
435
Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence commente. La pratique en 400 dcisions. Litec 2002. P. IX
436
Cass. 2 avr. 1979. Gaz. Pal. 1980. 1. P. 213. Note PLANCQUEEL ; CA Paris. 3 mai 1967. Gaz. Pal. 2. P. 34.
En doctrine, voir LABARTHE : La notion de document contractuel. LGDJ. 1994. prface J. GHESTIN.
N143 et suiv. et N 196. L. LEVENEUR : Droit des contrats.. P. 7 A contrario. Cass. 17 juill. 1996. Juris-data
N 003222 Cit et comment par L. LEVENEUR : Droit des contrats. Prc.P. 7.
437
Cass. 11 avr. 1995. Juris-Data N 001672 cit par L LEVENEUR Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence
commente. La pratique en 400 dcisions. Prc.. P. 2.
438
Req. 25 oct. 1889 D. 99. 1. 560. ; S. 1900. 1. 65. Note LYON-CAEN.
439
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1422. P. 272.

115
dehors des formes imposes par la loi peut tre voque 440. Mais elle ne peut ltre que par le
souscripteur, gardant ainsi un caractre relatif. Elle ne peut entraner la nullit de la socit et
est dailleurs susceptible dtre couverte 441. Prcisons ici que les tablissements de crdit
connus gnralement sous la dnomination de banques, et les prestataires de services
dinvestissement dsigns au sein de lUEMOA sous le sigle SGI pour Socit de Gestion et
dIntermdiation 442 sont parfois sollicits pour servir de relais pour le placement dans le public
des actions mises par les socits ou les Etats. Aussi, se pose la question de savoir si ces
tablissements doivent au pralable procder des souscriptions de bulletins auprs des
socits mettrices. Le droit franais a rsolu le problme trs clairement en indiquant que le
bulletin de souscription nest pas exig des tablissements de crdit et des prestataires de
services dinvestissement qui reoivent mandat deffectuer une souscription charge pour ces
mandataires de justifier de leur mandat 443 . En droit OHADA, la rponse est moins vidente.
Aucune disposition naffranchit ces tablissements de lobligation de souscrire auprs de la
socit mettrice avant de redistribuer dans le public les actions souscrites. Toutefois, il faut de
notre point de vue admettre que ces tablissements qui ne sont que de simples mandataires ne
devraient par se voir obligs de souscrire aux actions mises auprs de la socit mettrice
avant leur redistribution. Pour viter des confusions, ils doivent bien videmment disposer
dun mandat clair des socits mettrices.

Le contenu du bulletin est dfini par la loi (curieux accord de volonts !). Il doit mentionner la
dnomination sociale suivie le cas chant du sigle de la socit, sa forme, le montant du
capital social, ladresse du sige social, le numro dimmatriculation au registre de commerce
et du crdit mobilier, le montant et les modalits de laugmentation de capital (nominal des
actions, prix dmission), le cas chant le montant souscrire en actions de numraire et le
montant libr par les apports en nature, le nom ou la dnomination sociale et ladresse de la
personne qui reoit les fonds, les nom, prnoms et domicile du souscripteur et le nombre de
titres quil souscrit, lindication de la banque ou du notaire charg de recevoir les fonds, celle
du notaire charg de dresser la dclaration de souscription et de versement, et enfin la mention
de la remise au souscripteur de la copie du bulletin de souscription.

La formalisation de la souscription quelle soit titre irrductible ou rductible sopre par la


mention de la date et la signature du bulletin par le souscripteur ou son mandataire qui crit en
toutes lettres le nombre de titres souscrits. Le lgislateur qualifie la souscription de contrat ,
et daprs la jurisprudence, il est mme synallagmatique 444. Il se prsente schmatiquement
sous la forme dune pollicitation de la socit que vient rencontrer une acceptation du
souscripteur. Cette acceptation rsulte de la signature du bulletin. Mais on estime que cest la
remise du bulletin qui la rend dfinitive. Le souscripteur ne pouvant plus se rtracter ds quil
sest dessaisi du bulletin quil a sign. Toutefois, son consentement pouvant tre affect par les

440
NANCY. 7 juin 1957. Gaz.Pal. 1957. 2. 171.
441
CHARLEVILLE. 9 nov. 1921. D. 1923. 2. 127.
442
Elles sont membres de la Bourse rgionale des valeurs mobilires (BRVM) et agres par le Conseil Rgional
de lEpargne Publique et Marchs Financiers de lUEMOA (CREPMF).
443
Art. L. 225-143 du Code de commerce.
444
Cass. civ. 23 juill. 1935. Journal des Socits. 1936. 544. Note LECOMPTE ; Req. 22 avr. 1941. Dalloz
Analytique. 1941. 243. Journal des Socits 1942. 203. PARIS ; 17 janv. 1935. Sem. Jur. 1935. 362.

116
vices que le Code civil permet de relever dans les contrats (violence, erreur ou dol 445), il pourra
exiger lannulation de son engagement 446.

Concernant la capacit, la question se pose de savoir si lincapable, mineur non mancip par
exemple, peut souscrire aux actions nouvelles cres pour augmenter le capital social. La
rponse dpend de la nature juridique de lacte de souscription. La majorit de la jurisprudence
et de la doctrine reconnat dans lacte de souscription dactions un acte de commerce depuis
longtemps 447. On estime au surplus que si on analyse lacte comme ladhsion une socit de
commerce, cette solution simpose 448. En consquence, au regard de notre droit, le mineur ne
peut signer un acte de souscription dactions puisque selon larticle 7 al. 1 de lAUDCG Le
mineur, sauf sil est mancip, ne peut avoir la qualit de commerant ni effectuer des actes de
commerce . Pourtant, daprs la doctrine, Il ne faut pas en conclure limpossibilit pour le
mineur ou le majeur en tutelle deffectuer un apport en argent une socit anonyme 449. En
effet, la jurisprudence a reconnu au reprsentant de lincapable le droit de placer les capitaux de
celui-ci par lacquisition dactions, en respectant les conditions prescrites pour la vente des
valeurs mobilires 450.

Une interrogation sur la nature contractuelle de la souscription de lactionnaire aux actions


nouvelles nest pas inopportune. Ne perdons pas de vue ici que lactionnaire souscripteur est
titulaire dun droit prfrentiel de souscription titre irrductible et/ou rductible. Or, loffre
que lui fait la socit est moins une offre destine recueillir son consentement en vue dun
contrat, quune demande de confirmation de lutilisation de son DPS. Le bulletin sign apparat
alors comme la preuve que lactionnaire, a us de son droit qui est dj dans son patrimoine.
Dans un contrat, loffre qui est faite nest pas dans le patrimoine de son destinataire, cest
lacceptation qui lattire dans son patrimoine et en fait un droit dont il peut poursuivre
lexcution. En revanche, si le bulletin de souscription est adress un souscripteur qui nest
pas actionnaire, la qualification de contrat pourrait se justifier pour la souscription. Une offre en
bonne et due forme existe alors et une acceptation vient lpouser pour en faire un contrat entre
ce souscripteur et la socit dont il devient du coup un actionnaire. La doctrine confirme que
lanalyse de la souscription en un contrat est beaucoup plus plausible lorsquune socit adresse
au public une offre de souscrire une augmentation de capital que lors de la constitution 451.

445
Nous avons dj cit larrt par lequel la cour de cassation a admis que peut tre dclare nulle pour dol la
souscription une augmentation de capital dun actionnaire dont le consentement a t surpris par des
informations fausses sur les rsultats de la socit et par des nonciations mensongres dans la notice publie
(Com. 3 dc. 1968. Bull. ci. IV. N342 ; D. 1969. Som. 55).
446
Cass. com. 27 nov. 1972. Gaz. Pal. 1973. 1. 259 ; Rev. Soc. 1973. 502. Note J. G.
447
Req. 25 oct. 1899. D. 99. 1. 560 ; S. 1900 1. 65. Note LYON-CAEN ; PARIS. 31 janvier 1908. D. 1909. 2. 257.
Note LEVILLAIN.
448
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1426. P. 273.
449
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1417. P. 269.
450
Cass. req. 15 nov. 1938. D. 1939. 1. 36. Note SAVATIER.
451
Contre la thse de la qualification contractuelle du bulletin de souscription destin la constitution dune
socit, voir les arguments dvelopps par G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN :
Trait Prc. N1423. P. 272.

117
Si la souscription aux actions nouvelles doit tre analyse en un contrat, ce contrat est
consensuel et non solennel. Le bulletin de souscription vient simplement le constater comme
lindique la loi. Le bulletin prsente en quelque sorte au souscripteur loffre que lui fait la
socit. La loi exige que le souscripteur accepte cette offre en apposant la date et sa signature
sur le document. Cette exigence de signature du bulletin nest requise que du souscripteur, elle
nest pas impose la socit mettrice. Au surplus, une partie de la formalit de Bon pour
doit figurer sur lacte puisque le souscripteur ou son mandataire doit crire en en toutes lettres
le nombre de titres souscrits . Dailleurs, en pratique, il est souvent mentionn sur les bulletins
de souscription la formule Bon pour souscription de (tel nombre) dactions pour faire
preuve du nombre de droits attribus tel actionnaire ou dactions tel investisseur. Il faut
reconnatre que formellement, par cette prsentation le bulletin a laspect extrieur dun contrat
unilatral ou dun acte juridique unilatral qui ne lui te nullement sa force obligatoire. En
effet, le principe dominant ici, cest le consensualisme. Le contrat se forme valablement par le
seul change des consentements sans quil soit ncessaire de respecter des conditions de forme.
Le fait que les mentions apposes sur le bulletin soient prtablies et manent dune seule
partie, en loccurrence la socit mettrice des titres souscrire, ne peut les priver de leur force
obligatoire. Laquelle est subordonne leur connaissance et leur acceptation par le
souscripteur 452. Cette acceptation sopre par la signature du document. Il peut arriver que la
force obligatoire des mentions contenues sur le bulletin et tablies par la socit mettrice toute
seule, soit conteste. Il en serait notamment ainsi si ces mentions taient illisibles ou
dissimules. La jurisprudence dnie dans ces conditions la ralit du consentement du
souscripteur 453.

Le bulletin de souscription est tabli en deux exemplaires, lun pour la socit et lautre, non
pour lautre partie au contrat, mais pour le notaire charg de dresser la dclaration notarie de
souscription et de versement. Le souscripteur ne reoit quune copie de ce bulletin sur papier
libre. Or, dans un contrat synallagmatique, linstrumentum doit tre tabli en autant doriginaux
quil y a de parties au contrat. Cest dailleurs pourquoi, pour les tribunaux, le contrat de prt,
qui nimpose dobligation qu lemprunteur, na pas de caractre synallagmatique et
nimplique donc pas quil soit tabli en autant dexemplaires que de parties 454. Ici, le lgislateur
ne tire pas toutes les consquences de la qualification retenue en ne destinant pas un des deux
exemplaires du bulletin au souscripteur qui se contente dune copie tablie sur papier
libre 455. En principe, seul loriginal sign fait preuve et une simple copie peut tre conteste.
Il a t jug que Les copies dactes sous seing privs, mme certifies conformes, nont par
elles-mmes aucune valeur juridique et ne peuvent suppler au dfaut de production de
loriginal dont lexistence est dnie 456. Une volution sur cette solution classique est

452
Laurent LEVENEUR. Note sous Cass. 11 avr. 1995 Juris-Data N 001672 et sous Cass. 27 fvr. 1996 Juris-
Data. N 000684 in Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence commente. La pratique en 400 dcisions.
Litec 2002 p.4 et 5.
453
Cass. 3 mai 1979. D. 1980. Inf. rap. P. 62. Obs. GHESTIN ; Cass. com. 23 oct. 1984. D. 1985. Inf. rap. P.74.
454
Civ. 28 mars 1984. Bull. civ. I. N120.
455
Art. 602 de lAUDSC.
456
Civ. 27 avr. 1978. Bull. civ. I. N 160 ; Aussi, Civ. 29 mars 1965. D. 1965. 474; Com. 30 dc. 1976. Bull. civ.
IV. N419; Civ. 15 dc. 1998. Bull. civ. I. N126.

118
remarque dans la jurisprudence o il est de plus en plus admis que les juges de fond sont
libres, faute de trace de falsification, de tenir une photocopie pour une copie sincre et fidle 457.

Les souscripteurs doivent agir dans un dlai dtermin par les dispositions de larticle 577 de
lAUDSC. Il ne peut tre infrieur vingt (20) jours compter de la date douverture de la
souscription moins dtre clos par anticipation. Cest le cas si tous les droits de souscription
titre irrductible et dans le cas chant rductible ont t exercs, ou que laugmentation de
capital a t intgralement souscrite aprs renonciation individuelle leur droit prfrentiel de
souscription, par les actionnaires qui nont pas souscrit. Ce dlai devrait sappliquer aussi bien
pour les socits faisant publiquement appel lpargne qu celles qui sont fermes. La non
observation de ce minimum est pnalement sanctionne Encourent des sanctions pnales, les
dirigeants sociaux qui, lors dune augmentation de capital2) nauront pas fait rserver aux
actionnaires un dlai de vingt jours au moins, dater de louverture de la souscription, sauf
lorsque ce dlai a t clos par anticipation 458.

Il faut prendre garde ce que le dlai fix pour la souscription ne soit pas trop long en
dpassant six (6) mois par exemple. Il ny a en soi rien dillgal. Seulement, le risque de voir
un souscripteur retirer ses fonds six mois aprs sur la base de larticle 617 de lAUDSC ne peut
tre cart. Au demeurant, il faut convenir que le dlai minimum de vingt jours fix par le
lgislateur peut certains gards paratre un peu trop long 459. Si une socit initie une
augmentation de capital, cest parce quelle est dans le besoin et celui-ci est bien souvent
pressant compte tenu de la concurrence. Au surplus, il ne nous parat pas indispensable de
laisser lactionnaire qui doit exercer son DPS tout son temps alors et surtout quil a dj reu
auparavant lavis ou lu la notice linformant de lmission dactions nouvelles. Sil doit
souscrire ou non, il le sait dj, sa conviction est faite depuis ce moment de sorte quil nest
vraiment plus opportun notre avis, de lui laisser un dlai minimum de trois semaines pour
souscrire. Surtout quil ne faut pas perdre de vue que ce dlai tant plancher, le dlai de
souscription rel peut stendre sur des mois en fonction de la fourchette retenue par les
initiateurs. Si on compare ce dlai avec celui de cinq jours fix dans certaines lgislations 460, on
se demande lintrt rel de son maintien en droit OHADA. Surtout quil est aussi applicable
aux socits faisant publiquement appel lpargne. La rapidit des transactions aujourdhui et
le dveloppement acclr des moyens modernes de communication commandent que lon
courte ce dlai. Mme si les pays de lOHADA semblent tre en retard dans nombre de
domaines, ils nont pas moins vocation sinsrer dans le concert des nations o leurs socits
commerciales doivent tre tout aussi comptitives que celles des autres. Lactionnaire ne doit
pas avoir limpression quen Afrique les choses vont plus lentement, ceci porte un coup

457
Civ. 28 et 30 mai 2000. Bull. civ. I. N 106 et 164.
458
Art. 894- 2) de lAUDSC.
459
Ce mme dlai avait t retenu en France et il a fait lobjet de critiques de la part des praticiens et de la
doctrine. Voir notamment, V.P.Y. CHABERT : Lencadrement excessif des augmentations de capital in
Quel avenir pour le capital social ? Colloque Paris 1. Centre de recherche en droit financier. 28 octobre 2003.
Dalloz 2004. P. 55 ; A. COURET et H. LE NABASQUE : Valeurs mobilires, augmentations de capital,
nouveau rgime. Ed. Francis LEFEBVRE. 2004. N 235.
460
Notamment en droit franais o ce dlai qui tait aussi de 20 jours, a dabord t rduit 10 par la loi N94-679
du 8 aot 1994, puis vient encore dtre rduit 5 jours par la rforme de 2004 (Conf. lart. 17 de
lOrdonnance 2004-604 modifiant larticle L225-141 du Code de commerce).

119
limage de notre lgislation et de nos socits commerciales en y dgageant une impression
dceptive 461.

On note par ailleurs que la mention du dlai de souscription ne figure pas dans les nonciations
que doit contenir le bulletin de souscription. Sil est vrai que lavis ou la notice pralable la
souscription contient dj lnonciation de la date douverture de la souscription et celle de sa
clture, il nous semble que le rappel de cet lment fondamental sur le bulletin de souscription
ne serait pas superftatoire car, lactionnaire nest pas toujours susceptible de conserver et
consulter tous les documents quil reoit. On comprend mal que le lgislateur de lOHADA,
passe sous silence cet lment dans le bulletin dautant plus que la souscription hors dlai est
susceptible de priver le souscripteur de lexercice de son droit, surtout lorsquil est actionnaire.
Cette omission nempche cependant pas le contrat de souscription de produire tous ses effets.

b. Les Effets du contrat de souscription

Cest pour faire produire au contrat de souscription dactions, des obligations la charge des
deux parties savoir, la socit mettrice des titres souscrire et lactionnaire (ou
linvestisseur), que la jurisprudence la qualifi de contrat synallagmatique. Selon larticle 1102
du Code civil, Le contrat est synallagmatique ou bilatral lorsque les contractants sobligent
rciproquement les uns envers les autres . LAUDSC de lOHADA qui qualifie la souscription
aux actions nouvelles mises de contrat , na pas dgag spcifiquement les obligations qui
incombaient aux parties contractantes, pas plus dailleurs quil na dsign qui taient les
parties contractantes. Si au moment de sa cration, cest le fondateur de la socit qui contracte
avec le souscripteur, en cours de vie sociale ce sont les organes sociaux habilits qui agissent
au nom et pour le compte de la socit qui a dcid daugmenter son capital social. Cest
lorgane reprsentatif de la socit qui, en son nom et pour son compte, envoie le bulletin de
souscription au souscripteur. Bien que la socit elle, ne soit pas assujettie la formalit de
signature 462, il ny a pas de doute que les deux parties contractantes sont constitues de la
socit et du souscripteur qui peut tre ou non un actionnaire de celle-ci.

Par sa signature sur le bulletin, preuve de son acceptation des mentions quil porte, le
souscripteur sengage acqurir les actions de la socit mettrice aux conditions que celle-ci a
spcifies. Plus prcisment, le bulletin de souscription a pour objet de constater
lengagement par le souscripteur de participer laugmentation de capital et de verser les
fonds correspondant sa souscription 463. Le contrat met ainsi la charge du souscripteur
lobligation le librer les actions souscrites. A contrario, sil na pas la qualit requise, il ne
peut agir pour faire reconnatre par la socit les actions souscrites. Jug qu En ltat dune
augmentation de capital souscrite par des personnes non reconnues comme actionnaires par
461
Ce nologisme est emprunt Herv LE NABASQUE Les augmentations de capital ralises avec maintien
du droit prfrentiel de souscription de actionnaires in Revue Soc. N3/2004 p. 506.
462
En pratique, cest sur le papier-entte de la socit contenant sa dnomination que figure le bulletin de
souscription. Parce quil vient de la socit, il a en tant que tel la valeur de document manant de la socit
reconnue par larticle 17 de lAUDSC. Mais notre avis, il faut lui attacher une prsomption simple de
"document manant de la socit". La preuve contraire pouvant alors tre rapporte par celle-ci. Le faux et
lusage de faux ne pouvant tre exclus.
463
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales 2004. Prc. N11833 p. 695

120
les dirigeants de la socit, cest tort que la Cour dappel de Niamey reconnat aux
souscripteurs la qualit dassocis pour recevoir, en rfr, leur demande de dsignation dun
administrateur provisoire pour convoquer une assemble gnrale aux fins de valider leurs
souscriptions et reconnatre la libration des nouvelles actions souscrites 464 Mais,
conformment aux rgles de la socit anonyme o la totalit des actions souscrites nest pas
immdiatement libre, seule une partie des souscriptions sera verse. Larticle 604 de
lAUDSC rappelle que Les actions souscrites en numraire sont obligatoirement libres lors
de la souscription dun quart au moins de leur valeur nominale, . La sanction court
lencontre des dirigeants qui auront mis des actions ou coupures dactions sans cette
libration 465. Les seules exceptions admises par la loi, sont dune part, le versement de la
totalit de la prime dmission la souscription lorsque ces actions sont assorties de telles
primes 466, et dautre part, la libration de la totalit des actions dont la souscription en
numraire rsulte pour partie de versement despces et pour partie dune incorporation de
rserves, de bnfices ou de primes dmission 467. En tout tat de cause, ainsi que la rappel le
Tribunal Rgional de Niamey (Niger), La libration des actions ayant fait lobjet dune
souscription est une exigence lgale dont le dfaut peut faire perdre lactionnaire comme on
la dj indiqu, son droit ladmission au vote dans les Assembles dactionnaires. 468

Quant la socit, ses obligations, bien que non expressment prcises sur le bulletin, en
dcoulent nanmoins tacitement tout en tirant leurs sources des dispositions lgislatives
notamment des articles 573 et 576 et 757 de lAUDSC. De la combinaison de ces dispositions,
il rsulte que la socit doit attribuer aux actionnaires titre irrductible et rductible les
actions nouvelles mises en numraire pour augmenter le capital social. Ce qui du reste nest
que la mise en uvre du DPS dont ceux-ci sont titulaires. Quant aux souscripteurs non
actionnaires, lobligation de la socit de leur attribuer les actions nouvelles mises, rsulte soit
de la cession ou de la renonciation leur profit, de leur DPS par les actionnaires en vertu des
dispositions des articles 574 et 593 de lAUDSC, soit de leur dsignation en qualit de
bnficiaires de ces droits par lAssemble Gnrale Extraordinaire aprs suppression du DPS
des actionnaires (art. 586 et 758 de lAUDSC). A dfaut pour la socit de remplir ses
obligations 469 aprs que la souscription aux actions nouvelles mises a t rgulirement faite,
elle engagera sa responsabilit contractuelle 470 sur la base de larticle 1142 du Code civil
Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages-intrts, en cas
dinexcution de la part du dbiteur . L indemnit, venant rparer selon larticle 1149 du Code
civil la perte quelle a engendre ou plus exactement, le gain dont le souscripteur a t

464
Cour suprme du NIGER. Arrt N1-158/C du 16 aot 2001 . OHADAta-J02-28 in Rpertoire quinquennal
OHADA 2000-2005. P. 647
465
Art. 893 -5.
466
Les mmes sanctions pnales frappent les dirigeants qui auront mis des actions ou coupures dactions sans le
versement de la totalit de la prime dmission (Art. 893 -6).
467
Art. 606 de lAUDSC.
468
Ordonnance de rfr N 70 du 23 avril 2001. OHADATA. J-02-35.
469
Peu importe que ce soit ou non de sa faute (Com. 30 juin 1992. Bull. Civ. IV. N258).
470
Genevive VINEY : La responsabilit civile en question. Mlanges en lhonneur de Jacques GHESTIN. LGDJ
2001. P.21 et suiv. ; Patrice JOUDAIN Rflexions sur la notion de responsabilit contractuelle in Les
mtamorphoses de la responsabilit. 6me journes R. SAVATIER 1997. PUF. 1998 P. 65 ; C. RADE
Conditions de la responsabilit contractuelle. Juris-classeur. Responsabilit civile. Fasc. 170 (1999).

121
priv. Une volution du contenu doit tre releve ici tenant ce que la responsabilit civile ne
vient plus seulement protger les atteintes contre le patrimoine du crancier. Elle tend de plus
en plus "rparer" les dommages extra-conomiques comme les peines et souffrances , les
atteintes portes aux sentiments et aux affections , avec en sous main, lide de "consolation"
ou de "satisfaction" de la victime, mme si celle-ci ne sapplique que lorsque lindemnisation
au sens strict est impossible 471.

Comme la constitution de la socit, les fonds provenant de la souscription dactions de


numraire doivent tre dposs par les dirigeants sociaux dans les huit jours compter de leur
rception, dans une banque pour le compte de la socit contre un certificat du dpositaire
attestant le dpt. Les dirigeants sociaux doivent scrupuleusement remplir ce mandat et ne pas
destiner les fonds recueillis une autre activit mme si cest dans lintrt de la socit. La
jurisprudence sanctionne ce manquement considr comme un abus de confiance 472. Mais il ne
peut tre considr comme un abus de biens sociaux tel que lentend larticle 891 de lAUDSC.
Pour le tribunal de Dakar en effet, Le dlit dabus de biens sociaux prvu larticle 891 de
lAUSGIE suppose un acte dusage des biens de la socit contraire aux intrts de celle-ci et
commis de mauvaise foi des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou
entreprise dans laquelle le dirigeant tait directement ou indirectement intress 473. Mais
cette incrimination semble tre celle qui est la plus invoque dans la mise en jeu de la
responsabilit des dirigeants en droit OHADA 474.

Ensuite se trouve le constat par un notaire de la dclaration de souscription et de versement des


dirigeants sociaux sur prsentation des bulletins de souscription et du certificat du dpositaire.
Cet acte notari a en principe comme tout acte manant de cet officier public, la force probante
attache aux actes de lautorit publique. Mais il perd cette force au cas o il a t tabli sans
libration effective des actions. Ainsi a jug la Cour dappel dAbidjan : Lacte notari de
dclaration de souscription et de versement ne saurait avoir la force probante attache aux
actes authentiques de droit commun, cest--dire faire foi jusqu inscription de faux, ds lors
que les actions sociales nont pas t effectivement libres 475. Le retrait des fonds provenant
des souscriptions ne peut tre fait auprs du dpositaire, quaprs la ralisation de
laugmentation de capital. Laquelle augmentation doit intervenir dans le dlai de trois ans
compter de lAssemble Gnrale qui la dcide ou bien autorise 476. Toutefois, la date de
471
Gnevive VINEY et Patrice JOURDAIN : Les effets de la responsabilit. Trait de droit civil. Sous la
direction de Jacques GHESTIN LGDJ P. 3 et 4.
472
Cass. crim. 7 mai 1969. Bull. crim. N155 ; Cass. crim. 9 janv. 1980. Bull. crim. N 14 ; Cass. crim. 16 oct.
2002 N 5932. RJDA 5/03 N 496).
473
Jugement du 10 aot 2000. OHADATA J-03-93 in Rpertoire quinquennal OHADA 2000-2005. P. 659
474
Jacqueline KOM La responsabilit des dirigeants sociaux dans les dfaillances dentreprises la lumire du
droit OHADA et des dispositions de droit interne camerounais . Revue africaine des sciences juridiques.
N1/2011 P.28. En droit compar voir Herv GUYADER Sanctions prononces lencontre des dirigeants
sociaux. Analyse de lapplication des dispositions de droit transitoire de la loi du 26 juillet 2005 . Revue
Lamy ; Droit des affaires. N 18. Juill. 2007. P.69
Sur la prescription du dlit conf. Cass. Crim. 10 avr. 2002. Revue de Jurisprudence de droit des affaires. 2/03
N145. P.119.
475
CA Abidjan. Arrt N 1060/2000 du 1er dcembre 2000. Le Juris-OHADAta. N3/2003. Juill-sept. 2003. P. 43.
OHADAta J-04-111 in Rpertoire quinquennal OHADA 2000-2005. P. 639
476
Art.571 de lAUDSC

122
ltablissement de la dclaration notarie de souscription et de versement, laugmentation de
capital est rpute ralise 477. Et pour les socits faisant appel public lpargne,
laugmentation de capital est rpute ralise, lorsque les tablissements de crdit qui sont
chargs du placement des actions ont garanti de manire irrvocable sa bonne fin 478. Il en est
notamment ainsi lorsque ces tablissements sengagent souscrire toutes les actions qui
nauraient pas trouv preneur au terme de la procdure de souscription 479. La loi confre
nanmoins au souscripteur la facult de retirer ses fonds si, six (6) mois aprs leur versement,
laugmentation de capital nest pas ralise 480. Cest une disposition qui met la pression sur les
dirigeants pour finaliser les formalits de ralisation de laugmentation pour laquelle les fonds
t verss. Dans une espce juge en 2003, il a t ordonn la restitution un actionnaire des
sommes verses par lui pour une augmentation de capital. Laquelle navait pas abouti. Pour la
cour, la socit nlevait pas une contestation srieuse en soutenant quelle avait affect ces
sommes une autre augmentation de capital. Lactionnaire nayant pas sign de bulletin de
souscription pour cette autre augmentation de capital et ayant expressment refus dy
participer 481. Mais le dfaut de ralisation de laugmentation de capital est le plus souvent
justifi non par le dtournement des fonds verss, mais par linsuffisance des souscriptions pour
lesquelles des solutions, vritables pis-aller ont t trouves par le lgislateur.

2. Les pis-aller contre linsuffisance des souscriptions

Il nest pas exclu que mme aprs lexercice des DPS titre irrductible, complt par des
souscriptions rductibles, leffet attendu, quest labsorption de laugmentation du capital ne
soit pas atteint, en raison de linsuffisance des souscriptions due gnralement aux alas
attachs ce type doprations. Que faut-il faire, arrter purement et simplement lopration,
cette solution ne semble pas avoir toutes les faveurs du lgislateur. Limiter lopration aux
souscriptions obtenues, la loi pose des conditions dans cette hypothse. Etendre lopration aux
non actionnaires qui ne disposent pas dun DPS, cette alternative na pas t carte.

a. Limitation lgale du montant des souscriptions

Il est possible de considrer laugmentation de capital social comme ralise alors mme que
toutes les actions mises par la socit nont pas t souscrites. Cest notamment lhypothse
o les souscriptions reues des actionnaires, la suite de lexercice de leur droit prfrentiel de
souscription titre irrductible et rductible, nont pas t suffisantes pour absorber
laugmentation de capital et en dpit de cette insuffisance, le montant de laugmentation de
capital reste limit au montant des souscriptions. Cest une alternative envisage par larticle
579-1 de lAUDSC. Cette souplesse du lgislateur de lOHADA, si elle a, lvidence pour
objet de favoriser la ralisation de lopration daugmentation de capital et par consquent
dviter son blocage, reste nanmoins le rsultat dun savant dosage entre le but vis et la

477
Art. 616 de lAUDSC.
478
Art. 840 de lAUDSC.
479
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales. 1999. N2085 P. 678.
480
Art. 617 de lAUDSC.
481
CA PARIS. 17 janv. 2003. RJDA 7/03 N724.

123
ncessit de prserver lexercice au profit des actionnaires du DPS qui leur est reconnu pour
assurer leur protection, et viter ainsi que des personnes trangres la socit viennent
sassurer de positions confortables en son sein. La socit qui dcide daugmenter son capital a
un besoin de financement pour se renforcer. Elle ne doit pas en tre prive en raison dune
insuffisance de souscription qui nest, il faut le reconnatre pas si faible que cela, 25%. En
consquence, par lexercice de leur droit prfrentiel de souscription, les actionnaires doivent
se manifester par un niveau de souscription raisonnable qui puise toute leur capacit de
souscription. Cest pourquoi la premire condition que la loi pose pour la limitation de
laugmentation de capital au montant des souscriptions ralises, cest que celui-ci atteigne les
trois quarts (3/4) au moins de laugmentation prvue par lAssemble Gnrale des actionnaires
qui a dcid ou autoris laugmentation 482. Une seconde condition vient doubler celle qui a t
voque et elle est relative au consentement des actionnaires eux-mmes cette limitation.
Ainsi, la facult de limitation des souscriptions doit avoir t prvue expressment par la
collectivit des actionnaires runie au sein de lAssemble Gnrale extraordinaire lors de
lmission. Il faut en dautres mots une autorisation de lAssemble. LExcutif social qui est
charg de raliser laugmentation ne peut donc prendre linitiative de la rduire. Aucune
diffrence de rgime na t faite dans les textes de lOHADA par rapport aux socits faisant
appel public lpargne et celles qui ny font pas. Ce qui est remarqu plutt, cest que la
limitation du montant de laugmentation de capital semble tre rserve uniquement au cas o
le DPS des actionnaires est exerc, lexclusion de celui ou il est supprim. Cette facult de
limitation du montant de laugmentation a galement pour consquence de laisser la socit
une marge de manuvre qui nest pas ngligeable.

Cest dans ce mme registre quil faut inscrire lalternative offerte par le lgislateur la socit
pour combler linsuffisance des souscriptions. Il sagit de la possibilit donne au Conseil
dAdministration de rpartir librement les actions non souscrites entre les actionnaires sans
tenir compte des allocations proportionnelles lies au DPS irrductible ou rductible. Ceci
constitue un vritable exutoire pour la socit dans la mesure o le Conseil peut agir sans une
autorisation de lAssemble, moins que celle-ci en dcide autrement. Laquelle se trouve
dailleurs renforce par le pouvoir donn au Conseil dAdministration de limiter doffice, et
dans tous les cas, laugmentation de capital au montant atteint, lorsque les actions souscrites
reprsentent 97 % de laugmentation de capital. Il nest mme pas permis au Conseil lui-mme
dcarter cette prrogative, Toute dlibration contraire du Conseil dadministration est
rpute non crite 483. A notre avis, rien ne devrait sopposer ce que les actionnaires
dcident en Assemble Gnrale Extraordinaire que laugmentation de capital ne serait ralise
que si 100% des actions sont souscrites. Ce qui devrait dailleurs tre favoris par lextension
des souscriptions.

b. Extension des souscriptions au public

Dans les hypothses qui viennent dtre examines, et sous les rserves exprimes,
laugmentation de capital sera ralise en dpit de linsuffisance des souscriptions des

482
Art. 579-1 de lAUDSC.
483
Art. 580 al. 4 de lAUDSC.

124
actionnaires. Le lgislateur a par ces moyens, facilit la ralisation des augmentations de capital
faites sans suppression du DPS des actionnaires. Ce qui va dans le sens du maintien de
lactionnariat et de sa protection. Ailleurs, on a parfois pens que cette limitation devrait aussi
sappliquer aux augmentations de capital faites avec suppression du DPS. Notamment, la
faveur de lordonnance franaise de 2004 484, le Professeur DAIGRE sest pos la question de
savoir Pourquoi une augmentation de capital sans DPS ne pourrait-elle pas tre rduite aux
3/4 ?485 La rponse nous parat vidente en ce quil ne sagit l que de la manifestation de
la protection que la loi a primitivement accorde aux actionnaires. Pourquoi veut-on quune
telle faveur soit accorde dans le cas de la suppression du DPS alors mme que la loi donne la
possibilit doffrir au public les actions non souscrites, mme si elle assortit cet avantage de la
condition que lAssemble des actionnaires a admis cette possibilit. Cette extension des
souscriptions au public est dj une rponse lgalit de droits quon veut insinuer entre
actionnaires et non actionnaires. Le DPS des actionnaires, bien que non supprim nempche
pas le public daccder aux actions nouvelles mises. Mieux, aucune hirarchie na t tablie
par le lgislateur entre les diffrentes modalits visant limiter le montant des souscriptions ou
tendre celles-ci au public. Le Conseil dAdministration, peut utiliser, dans lordre quil
dtermine, les facults prvues 486. Que veut-on de plus ? Parce ce quil a la latitude duser
des facults offertes de la manire qui lui convient lorsque les souscriptions faites titre
irrductible ou rductible par les actionnaires sont insuffisantes, le Conseil dAdministration
peut directement sadresser au public pour lui offrir les actions non souscrites. Mais de quel
public sagit-il ? La question reste discute en doctrine. On sest sinterrog sur le sens de
lexpression offertes au public .Pour certains, louverture au public quivaut un appel
public lpargne, et seules les socits qui y sont habilites peuvent y recourir. Selon eux,
raisonner autrement, cest amener des socits non rputes faire appel public lpargne, dans
le champ des socits faisant appel public lpargne avec les contraintes qui vont avec 487.
Notamment dans notre contexte, un capital minimum de 100.000.000 de FCFA, deux
commissaires aux comptes, assujettissement aux obligations dinformations du public etc.

Pour dautres au contraire, en labsence de prcision contraire, la possibilit doffrir au


public les actions non souscrites est ouverte toutes les socits, quelles soient cotes ou non,
quelles fassent ou non publiquement appel lpargne et louverture au public nentrane
pas automatiquement appel public lpargne 488. Cette dernire opinion nous semble la plus
fonde. En effet, lappel public lpargne suppose de la part des socits non cotes le recours
pour le placement de leurs titres, des intermdiaires financiers (tablissements de crdit ou
autres) ou des procds de publicit quelconque, ou encore au dmarchage, ou la diffusion
des actions au-del dun cercle de 100 personnes 489. Si la socit naccomplit aucun de ces
actes visant rechercher des souscripteurs et se borne recevoir des souscripteurs que les
actionnaires ou des tiers font venir dune manire informelle, elle ne saurait tre considre

484
N2004-604 du 24 juin 2004.
485
J-J DAIGRE : Emissions sans droit prfrentiel de souscription Prc. P. 482 et 483.
486
Art. 580 al. 1 de lAUDSC.
487
Jacques RICHARD : Socits par actions. Juris-classeur notarial. Fasc. S-20 N23.
488
MERCADAL et JANIN. op. cit. N 2075.6 P.672.
489
Art. 81 de lAUDSC.

125
comme faisant appel public lpargne pour tre oblige de se soumettre aux contraintes qui
laccompagnent. En outre, il ny a pas distinguer l o la loi elle-mme na pas jug utile
dapporter une prcision. Lexpression devrait donc tre largement entendue et nimporte
quelle socit anonyme, doit pouvoir offrir librement tout public les actions non souscrites
sans aucune contrainte ni formalits particulires.

CONCLUSION

De ce qui prcde, on retiendra que les ncessites lies au renflouement des capitaux des
socits anonymes et leur dveloppement, semble justifier pour le lgislateur de lOHADA,
laffaiblissement du droit prfrentiel de souscription quil a pourtant lui-mme expressment
reconnu lactionnaire. Il a mis insidieusement des obstacles son plein exercice pour les
raisons que nous venons de rappeler. Les intrts particuliers de lactionnaire se trouvent alors
sacrifis sur lautel des intrts gnraux de la socit. Cest l certainement une noble ide,
mais dans le contexte des pays de lOHADA, on peut sinterroger sur la pertinence du choix
qui a t ainsi opr.

Sil est vrai que le dveloppement des entreprises est une proccupation majeure des pouvoirs
publics, il nen demeure pas moins que lactionnariat des socits de lespace OHADA, na pas
encore t consolid. Ainsi que lont relev des auteurs, Le dveloppement des socits
estmoins marqu dans les pays dits en voie de dveloppement. Les capitaux privs
susceptibles dtre placs en socit sont plutt rares, et cette raret se rpercute sur
lexistence de grandes socits prives 490.

Autant on se plaint dans cette rgion dun faible taux de bancarisation, autant ce reproche vaut
pour lactionnariat des socits. Celui-ci est encore trs faible 491 et des instruments comme le
DPS devraient servir encourager son renforcement. Si on vide cet outil de sa substance au
profit de prdateurs qui nont aucune conscience de la chose sociale, proccups quils sont par
la rentabilit immdiate et la spculation, quand veut-on avoir un jour un actionnariat africain
stable au sein de nos socits ? Il faut reconnatre que cest ici que le droit rendu applicable
nos socits commerciales a parfois ses limites. Il parat ennuyeux que dans le contexte de pays
o lactionnariat est encore balbutiant, o la culture de linvestissement reste encore
consolider, au lieu de chercher, par des mcanismes de protection de lactionnaire, favoriser
son dveloppement, les socits commerciales soient rgies par un droit calqu purement et
simplement sur celui de pays ayant atteint une maturit prouve, tant dans le dveloppement
de lactionnariat des socits que dans celui de leur encadrement juridique. Cest vrai que pour
certains, Il est vident quune approche strictement nationaliste du droit des socits
commerciales na plus de sens aujourdhui , et qu Il est, en effet, difficile dimaginer que
lon puisse avoir une certaine conception de la socit Paris, une autre Londres, New
York, Tokyo, Mexico, au Caire,.etc. 492.
490
Franois ANOUKAHA et alii : OHADA. Socits commerciales et GIE prc. N3 P. 2.
491
On dnombre comme on la indiqu dj, la Bourse des valeurs dAbidjan aujourdhui trs peu de socits
cotes (38) pour toute lAfrique de lOuest, et les mouvements dachat et de vente sont en trs lente volution.
(Conf. LAnne Boursire de la BRVM. 2002. Aussi, La Revue trimestrielle de la BRVM N19).
492
Jean PAILLUSSEAU Les fondements du droit moderne des socits , JCP., d. E., 1984. 14193.

126
Mme sil nest pas ni que le droit des socits a vocation sinsrer dans un processus de
mondialisation 493, on ne peut srieusement faire une impasse sur le fait que cest un droit qui
doit se construire avec les peuples, leur culture, leur comprhension des choses, leur rythme. Le
fait que les socits financires, industrielles, commerciales ou de prestations de services se
ressemblent singulirement au-del de toutes les frontires, ne peut nous amener obrer cette
ralit. Les hommes se ressemblent aussi au-del de toutes les frontires, ceci ne fait pas moins
deux des tres diffrents par leur culture et faon de voir et dvoluer. En ralit, comme il a
t crit, A chaque priode sa proccupation, tenant aux circonstances du moment mais
galement lvolution des esprits. Celle du jour est de favoriser le financement des grandes
entreprises, pour des raisons denvironnement (mondialisation), dambiance intellectuelle (le
libralisme) et de ncessit (le financement des investissements). Peut-tre quelque grande
affaire provoquera-t-elle demain une raction sur tel ou tel point, tant le droit conomique
devient aussi volatil que lconomie et les ides qui limprgnent 494.

493
Alain COURET La structure juridique des entreprises (corporate governance) . Revue internationale de droit
conomique 2/2002 (t. XVI), P. 339.
494
Jean-Jacques DAIGRE, Les missions sans droit prfrentiel de souscription Prc. P. 480-481.

127
LES LIMITES DU FORMALISME DU DROIT DE LOHADA LA SCURISATION
DES ENTREPRISES

Professeur Laurence BOY

Le droit unitaire africain issu de lOHADA rsulte des Trait de Port Saint-Louis et de Qubec.
Il est contenu dans une srie dactes uniformes dont les principaux portent sur le droit des
affaires entendu essentiellement au sens du droit commercial traditionnel 495.

Lide qui a prsid la dmarche de lOHADA rsidait dans la volont de rpondre


linscurit juridique qui rsulte pour les entreprises dans lexistence dun droit clat considr
comme lune des causes dun ralentissement des investissements dans les pays africains ainsi
que dune justice parfois mal arme et/ou corrompue.

Loutil uniformisation du droit est utilis comme devant tre au service dune autre
intgration des conomies, laquelle repose sur les investissements notamment trangers qui
doivent se dvelopper dans un espace scuris. Lobjet de lOHADA tait donc de lgifrer a
priori dans tous les secteurs du droit des affaires. Le droit des affaires y est cependant dfini
la fois de faon relativement large - outre le statut du commerant, le droit des socits, le droit
uniforme sest intress au droit des procdures collectives, au droit de la vente et au droit du
transport par route de marchandises et trs formaliste. Il devrait slargir encore au droit du
travail, au droit bancaire, au droit des contrats daffaires ou de certains contrats daffaire ainsi
quau droit de la vente aux consommateurs, etc. Cet largissement est tel que lun de ses
initiateurs se posait la question de savoir sil ne faudrait pas parler de droit conomique plutt
que de droit des affaires. La liste des matires de l article 2 du Trait dfinie lors de son
laboration, notamment lors des sminaires dAbidjan et de Ouagadougou, a fait lobjet de
nombreuses interrogations, notamment en raison de son caractre extensif par rapporta notre
conception traditionnelle du droit des affaires. La somme des matires numres se rapporte
en effet davantage dune notion trs gnrale de droit conomique 496.

Il est incontestable que le droit de lOHADA a connu et connat des volutions tant de fond que
dans sa mthodologie. Parti dun droit o tait recherche une vritable uniformisation du fait
du caractre dordre public des actes uniformes, il volue vers des modalits qui se rapprochent
plutt de la technique de lharmonisation dont on sait quelle repose en Europe sur le droit
driv (rglements et directives qui laissent une relative marge de manuvre aux Etats). Sur le
fond cependant, il nous semble relever dune vision trs partielle de ce que serait le droit
conomique encore mal diffrenci du droit des affaires. Il serait tout simplement un
prolongement dune branche du droit priv, le droit commercial auquel sajouterait le droit de
lorganisation des professions et le droit de la gestion de lentreprise. Il sagit donc dune vision
principalement privatiste 497 et micro-conomique du droit conomique dont lobjet est
495
A. Pirovano, Introduction critique au droit commercial contemporain, RTDCom et de dr. Eco., 1985, p. 219.
Les Actes portent sur le droit des groupements coopratifs et mutualistes.
496
B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers, S. Thouvenot, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA,
Paris, Litec, 2 me d., 2009.
497
BOT.

128
essentiellement pratique et utilitaire. Pour utile quelle soit, principalement dans un espace
juridique africain clat, notamment dans le domaine de la stratgie des entreprises (stratgie
des investissements), cette conception ne repose sur aucun concept prcis et ne permet pas
selon nous de sadapter la complexit et au profond dualisme de la socit africaine. Ceci
explique que les textes se rfrent des catgories et des concepts juridiques qui, bien
quadapts parfois un tissu conomique compos encore largement de petites entreprises et
ce que lon a pu appeler un droit des boutiquiers , ne tient pas toujours compte des traces du
colonialisme et du caractre encore souvent informel de lentreprise et de sa difficile inclusion
dans le formel ou le fiscalis , ni, en sens oppos, de la prsence de grandes entreprises
(souvent multinationales) ou de la mondialisation du droit. On a l des tensions vives entre un
droit emprunt pour une large part au droit franais, des traditions locales et une aspiration un
modle universel.

Notre propos nest donc pas de critiquer systmatiquement le droit de lOHADA. Au contraire,
tant il apporte lheure actuelle un cadre apprci par les investisseurs nationaux et trangers et
se montre sur certains points trs en avance sur le droit de certains espaces rgionaux. Cest
ainsi quil est beaucoup plus facile de crer une socit en Afrique (OHADA) aujourdhui,
socit qui est reconnue par tous les pays membres de lOHADA quen Europe o la socit
europenne tarde sinstaller dans le paysage juridique. Nous voudrions simplement faire
tat du fait quune reconnaissance relle des problmes de droit conomique dans les pays
africains permettrait peut-tre de mieux rendre compte de la diversit des situations et de la
diversit des rponses y apporter 498.

Sans sattacher lensemble des actes uniformes, certains exemples ponctuels nous semblent
devoir tre choisis pour illustrer le caractre encore souvent trs formel du droit de lOHADA
et les voies dune recherche de solutions plus adaptes au contexte africain. Du fait de sa
mthode, lanalyse substantielle, le droit conomique devrait pouvoir permettre de mieux
prendre en considration les situations de fait locales afin de proposer de nouvelles solutions
plus adaptes aux ralits.
Ce sont donc quelques pistes que nous lanons et qui nous paraissent pouvoir vivifier les
travaux actuels et futurs de lOHADA dont les matires couvertes ont t considrablement
largies par le Conseil des ministres.

I. LENRICHISSEMENT DE CERTAINES MATIERES AYANT DEJA DONNE


LIEU A UN ACTE UNIFORME

Depuis lentre en vigueur du Trait, neuf actes uniformes 499 ont t adopts dans les matires
vises larticle 2 du Trait sauf le droit du travail qui, aprs des discussions a finalement t

498
A. Ciss, Lharmonisation du droit des affaires en Afrique : lexprience de lOHADA lpreuve de sa
premire dcennie , RIDE, 2004, p. 198.
499
ACTE UNIFORME ADOPTE LE 17 AVRIL 1997 RELATIF AU DROIT COMMERCIAL GENERAL - 289
articles (JO OHADA N1 du 1er octobre 1997, p.1), ACTE UNIFORME ADOPTE LE 17 AVRIL 1997,
RELATIF AU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DU GROUPEMENT D'INTERET
ECONOMIQUE - 920 articles (JO OHADA n 2 du 1er octobre 1997), ACTE UNIFORME ADOPTE LE 17
AVRIL 1997, PORTANT ORGANISATION DES SRETS - 151 articles ( JO OHADA n3 du 1er Octobre
1997), ACTE UNIFORME, ADOPTE LE 10 AVRIL 1998, PORTANT ORGANISATION DES

129
rajout la liste lors de la confrence de Libreville en octobre 1992. Le projet (P. Reis) vise
la fois les droits fondamentaux individuels et collectifs.

Cest essentiellement en nous attachant aux aspects classiques du droit commercial que nous
nous attacherons pour montrer le caractre encore trs formaliste des textes oprant
uniformisation. Il sera intressant de rechercher les voies dune meilleure adaptation du doit de
lOHADA aux ralits concrtes dans un contexte difficile de recherche dune solution
harmonise pour un ensemble de seize pays, ensemble destin slargir encore. La recherche
dun consensus ne peut que conduire des textes relativement gnraux.

A. LE RELATIF ABNDON DU FORMALISME DU DROIT OHADA QUANT A LA


NOTION DENTREPRISE EN DIFFICULTE

Il est frquent de dire que le droit commercial a aujourdhui pour noyau dur lentreprise.
Pendant trs longtemps le droit commercial sest dfini par rapport lacte de commerce et/ou
au commerant. On sait les difficults quil y a reconnatre en droit cette notion. On sait aussi
que lorsque le systme juridique reconnat lentreprise, cest en tant que concept fonctionnel
dont le contenu varie selon la matire et la rgle de droit appliquer (droit du travail, droit des
entreprises en difficult, droit des socits).

En droit de lOHADA, comme en France et dans les pays dvelopps, cest en droit des
procdures collectives que lentreprise fait timidement son entre dans lacte uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif adopt le 10 avril 1998. Ce texte
institue trois types de procdures : le rglement prventif, le redressement judiciaire et la
liquidation des biens. Le rglement judiciaire est dfini comme une procdure destine la
sauvegarde de l entreprise et lapurement de son passif au moyen dun concordat de
redressement et est donc trs proche de lesprit de larticle L 620-1 du Code de commerce
franais. On notera que mme si les salaris sont viss, leur protection nest pas une priorit
absolue. On en voudra pour preuve que rien nest organis ne serait-ce que pour les entendre. Il
est intressant de noter que, comme en droit franais, les procdures sont avant tout des outils
de restructuration du capital dfaillant. Or, de ce point de vue et de faon trs raliste, comme
dans la loi franaise du 25 janvier 1985 (art. L. 622-18 c. com.), dans un cadre pourtant
liquidatif , le syndic peut, semble cder un vritable entreprise au sens substantiel du
terme comme cela peut se faire dans le cadre du redressement, en dcidant de cder lintgralit
de lactif du dbiteur soit sous forme de la cession dune activit toute entire soit sous forme

PROCDURES SIMPLIFIES DE RECOUVREMENT ET DES VOIES D'EXCUTION - 338 articles (JO


OHADA n 06 DU 1 Juillet 1998), ACTE UNIFORME, ADOPTE LE 10 AVRIL 1998, PORTANT
ORGANISATION DES PROCEDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU PASSIF - 258 articles (JO
OHADA n 7 du 1er Juillet 1998), ACTE UNIFORME RELATIF AU DROIT DE L'ARBITRAGE ADOPTE
LE 11 MARS 1999 - 36 articles (JO OHADA N 08 du 15 mai 1999, p.2), ACTE UNIFORME PORTANT
ORGANISATION ET HARMONISATION DES COMPTABILITES DES ENTREPRISES ADOPTE LE 23
MARS 2000 - 113 articles ( JO OHADA N10 du 20 novembre 2000), ACTE UNIFORME RELATIF AUX
CONTRATS DE TRANSPORT DE MARCHANDISES PAR ROUTE - 31 articles, ACTE UNIFORME
ADOPT LE 15 DCEMBRE 2010 LOM, RELATIF AU DROIT DES SOCITS COOPRATIVES -
397 articles (JO OHADA n 23 du 15 fvrier 2011).

130
dlments dactifs la condition quil forme une vritable branche dactivit 500. Ce ralisme
dans lapprhension de lentreprise dans les textes mriterait dtre confront la ralit de
terrain (il serait en effet intressant de recenser le nombre de liquidations qui recouvrent des
cessions dunits ou de branches dactivits). En outre, il nest pas sr, mais il faudrait sans
doute une meilleure connaissance des dcisions des tribunaux, que pour les magistrats africains
le rglement judiciaire bnficie lentreprise informelle non immatricule par dfinition au
Registre de commerce et de crdit mobilier. Sans doute, en abandonnant la vieille conception
selon laquelle la faillite est dshonorante, pourrait-on, dans une perspective innovante,
appliquer le rglement prventif aux agriculteurs et aux artisans les considrant comme des
entreprises quand bien mme ils nont pas le statut de commerant individuel. On le sait,
linterprtation confine souvent la cration.

B. FORMALISME ET NON RECONNAISSANCE DE LENTREPRISE IN BONIS

On ne retrouve pas cette possible vision progressiste de lentreprise dans dautres Actes
uniformes OHADA, notamment dans les textes relatifs au commerant, au droit des socits ni
surtout au droit des intermdiaires. Lentreprise, mme dans sa conception purement
patrimoniale et non personnaliste, nest jamais, hors procdure collective, potentiellement
vise. Le droit sintresse au commerant individuel et au fonds de commerce (mais sans
tablir de lien entre les deux) ainsi quaux socits et GIE mais, dans ce cadre, ne consacre pas
la socit unipersonnelle qui pourrait incontestablement tre une forme de patrimoine
daffectation, crant ainsi un pont entre la Common Law et le Droit civil. Louverture de
lOHADA dautres pays de tradition anglo-saxonne 501 conduira peut-tre faire appel la
notion de trust ou de patrimoine daffectation comme la loi franaise sur lentrepreneur
individuel responsabilit limite (EIRL) 502. La loi portant cration du nouveau statut
dentrepreneur individuel responsabilit limite (EIRL) a t adopte le 12 mai 2010. Le
dispositif est devenu oprationnel partir du 1er janvier 2011. Il rpond lune des principales
proccupations des entrepreneurs en nom propre, savoir protger leur patrimoine en cas de
faillite. Le dispositif sadresse avant tout aux entrepreneurs individuels, quils soient
commerants, artisans ou libraux et protge dsormais leurs biens personnels en cas de faillite,
ce qui ntait pas le cas auparavant. Ils devaient jusqu'alors rpondre de leurs dettes
professionnelles sur la totalit de leur patrimoine. Seul le patrimoine professionnel est
aujourdhui affect lexercice de lactivit professionnelle. LEIRL nentranant pas la
cration dune personne morale, lentrepreneur est donc propritaire des deux patrimoines 503.

Pour lheure, cest toujours la thorie de lunit du patrimoine qui domine le droit de
lOHADA. Or, il nous semble quil serait tout particulirement pour des pays o lconomie
500
L. Boy, La liquidation judiciaire des entreprises: continuit ou changement ? Les Petites Affiches, novembre
1988, n 140, p.13.
501
Finalement peu importe les concepts formellement utiliss si substantiellement ils se rpondent du point de vue
substantiel.
502
Th. Revet, Le patrimoine professionnel daffectation, premires analyses de lEIRL, Dossier, Droit et
patrimoine, 1er avril 2010, p. 54 et s.
503
Le rgime fiscal franais de lEIRL reprend celui de lEURL (Entreprise unipersonnelle responsabilit
limite) qui permet notamment de bnficier de nombreux avantages pour encourager la cration
dentreprises.

131
dite informelle occupe une grande place de consacrer lEIRL car une grande partie de lactivit
conomique africaine est le fait de TPE, de toutes petites structures dans lesquelles le
patrimoine non seulement de lindividu mais du couple et de toute sa famille (polygamie), voire
de la famille largie est engag. Des tudes sociologiques devraient tre mene pour rechercher
si cette notion dEIRL permettrait la fois dassurer la fois une relative sparation des
patrimoines et la solidarit familiale qui reste trs forte dans les petites structures en Afrique.
Lexemple franais prouve que la reconnaissance du patrimoine daffectation est une ncessit
pour les PME. En effet, mme la loi sur la fiducie du 19 fvrier 2009 ne permettait pas de
rsoudre toutes les difficults pour ces dernires, ce qui serait le cas spcialement en Afrique du
fait de la relative complexit du mcanisme. En effet, aussi innovante que soit la loi sur la
fiducie, elle ne peut constituer une voie satisfaisante pour rsoudre les difficults lies
lunicit du patrimoine surtout pour les TPE. La loi nautorise pas une personne seule de diviser
son patrimoine. Pour ce faire, il faut dabord transfrer la proprit dun ensemble de biens un
tiers, le fiduciaire qui, en acceptant ce transfert et la mission qui lui est impartie, procdera
alors laffectation patrimoniale. On voit que pour la plupart des petits entrepreneurs africains,
peu rods aux subtilits du droit, ce mcanisme peut constituer un repoussoir . De ce point
de vue la loi franaise du 12 mai 2010 relative lentrepreneur individuel responsabilit
limite constitue un immense progrs puisquelle permet directement de procder cette
affectation en dehors de tout transfert un tiers. Laffectation ne rsulte pas, comme en
fiducie, dun transfert assorti dune mission assigne lacqureur ; elle rsulte du
regroupement, par leur propritaire, dune partie de ses biens, fdrs par un objectif
spcifique, sans lequel il ne saurait y avoir daffectation, et qui consiste dans la fonction de
garantie des dettes ayant pour cause lactivit professionnelle 504. En effet, la consistance de
ce patrimoine daffectation rsulte de critres dabord strictement objectifs - les biens
ncessaires lexercice de lactivit - et accessoirement subjectifs - ceux qui ne sont pas
ncessaires mais qui sont utilises par lentrepreneur individuel pour lexercice de sa fonction
et y sont affects -. Bien entendu des formalits de publicit sont indispensables
lopposabilit aux tiers de ce patrimoine daffectation (enregistrement et publication avec dpt
de la dclaration constitutive). Il convient dobserver que le Registre du commerce et du crdit
mobilier est gnralis dans le droit de lOHADA depuis 2010 505. On peut bien sr discuter du
principe mme du patrimoine daffectation 506 et des modalits concrte de cette voie (montant
du patrimoine affect, articulation avec le droit de la faillite), sa simplicit nous apparat tout
fait adapte au contexte africain et viterait lempilement de textes (SAS, EURL, etc.) qua
connu le droit franais pour consacrer indirectement le patrimoine daffectation 507.

Sagissant des acteurs/sujets du droit de lOHADA, on peut faire une dernire observation sur
le formalisme du texte premier de ce systme : lActe Uniforme portant sur le Droit
Commercial Gnral adopt le 17 avril 1997. Celui-ci tmoigne, malgr une volont premire

504
Th. Revet, op. cit., p. 57.
505
Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Gnral adopt le 17 avril 1997.
506
F. X Lucas parle de fausse bonne ide . Droit et patrimoine 1er avril 2010, p. 73.
507
Pour ceux qui regretterons latteinte au concept dunit du patrimoine en tant qumanation de la personne, dont
je suis sur le plan du ralisme thorique (la personnalit se rduit en droit libral au patrimoine !), rappelons
que le systme juridique est en toutes hypothses un construit et doit correspondre aussi aux besoins de la
socit.

132
dans le chapitre prliminaire de saisir assez largement lentrepreneur 508, dun attachement
excessif aux notions de commerants et dactes de commerce. Sans doute est-il difficile pour
les pays africains daller plus avant. Il nous semble regrettable cependant que dans cette
conception, ne soit pas analyse la situation dagents conomiques toujours plus nombreux,
spcialement dans des pays en dveloppement, mais qui sont conomiquement dpendants.
Peut-tre que leur situation peut tre envisage non sous langle du statut mais sous celui des
contrats quils concluent et donc sous langle du droit des contrats ? Nous verrons quels sont
les lments possibles de rponse cette question dans certaines des contributions de ce
rapport.

C. LE FORMALISME LIE AU STATUT DE COMMERCANT

Le droit de lOHADA ne contient rien sur les phnomnes de dpendance et dintgration, ce


qui est logique en soit, les rflexions ayant t menes sur la base des questions qui taient les
plus pressantes pour le dmarrage concret dun droit uniforme et sans pouvoir entrer dans
ltude dtaill des diffrents agents conomiques. Il tait donc inconcevable denvisager par
ldiction de textes de droit uniforme lensemble des situations quil sagisse de lagriculture,
de la sous-traitance ou de la distribution.
Dans lhypothse de rflexions sur ce thme et dans loptique de ne pas multiplier les textes, il
nous semble que quelques lignes gnrales se dgagent des droits trangers qui pourraient
servir de guide en matire de contrats dit de situation 509.

Le lgislateur africain pourrait ainsi sinspirer du droit anglo-saxon sur la disclosure ,


lobligation qui pse sur la partenaire le plus puissant de dlivrer une information
prcontractuelle relative aux lments conomiques essentiels du contrat (tat et perspective du
march sur le quel souhaite entrer le candidat) cocontractant. Il sagit gnralement non de
dicter les termes mmes du contrat du contenu du contrat mais de moraliser lenvironnement
contractuel avec des obligations dinformation qui permettent, en outre, de rgler davance la
question des responsabilits.

Par ailleurs, les abus lis au dsquilibre informationnel ou conomique significatif entre les
parties pourraient dj tre rgls en partie sur le terrain des abus de dpendance conomique
devant le juge traditionnel avant denvisager ce quil pourrait en tre dans un cadre commun de
droit de la concurrence. En effet, les africains eux-mmes sont conscients faudrait des textes
traduisant un vritable droit conomique, notamment un droit de la concurrence notamment
dans le contexte de mondialisation si lAfrique veut vritablement tre attractive.

II. UNE NECESSAIRE APPROCHE DE DROIT ECONOMIQUE

508
Art. 1 : Tout commerant, personne physique ou morale y compris toutes socits commerciales dans
lesquelles un Etat ou une personne de droit public est associ, ainsi que tout groupement d'intrt conomique,
dont l'tablissement ou le sige social est situ sur le territoire de l'un des Etats parties au Trait relatif
l'harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (ci-aprs dnomms " Etats parties "), est soumis aux
dispositions du prsent Acte Uniforme.
509
J. Mestre, Chroniques la RTDCiv depuis environ 10 ans ; Virassamy, Les contrats de dpendance ; essai sur
les activits professionnelles exerces dans une dpendance conomique, Paris, LGDJ, 1986.

133
Sous leffet conjugu de la mobilit des capitaux, lie au triomphe de la doctrine conomique
librale, du recul de linterventionnisme tatique, nous assistons de nos jours une ouverture
croissante des marchs en liaison avec une forte interaction des conomies. Les consquences
plus ou moins lointaines pour le droit de lOHADA nous semblent tre une remise en cause de
la distinction public/priv notamment en matire dinvestissements et de marchs publics et
un ncessaire dveloppement du droit de la concurrence.

A. UNE REMISE EN CAUSE DE LA DISTINCTION RIGIDE DROIT PUBLIC-


DROIT PRIVE

Les investissements reposent de plus en plus sur une collaboration entre capitaux publics et
capitaux privs. On ne peut nier laffaiblissement des Etats nations face aux flux dchanges
transnationaux. Pour autant le rle de lEtat demeure primordial dans les PED et les PMA.

LAfrique Sub-Saharienne ne mobilise pas suffisamment pour ses besoins en investissement


dans les infrastructures. 85% de ce montant est assur par les financements publics (budget et
dons et prts concessionnels) contre 15% par des financements privs. Devant le manque
vident dinfrastructures et de services essentiels au dveloppement de lAfrique et, au-del de
la question de la stricte mobilisation des ressources ncessaires, il est apparu indispensable de
faire une utilisation judicieuse et efficace de ces ressources. Parmi ces diffrentes formes
dutilisation envisageables, il semble intressant de privilgier progressivement le partenariat
public et priv, parce que, malgr ses inconvnients il prsente des avantages certains. Ces
critiques adresses aux PPP sont dues principalement la complexit de lopration ainsi qu
des rigidits structurelles internes. La complexit explique ainsi que la quasi-totalit des
sommes investies a t capte par cinq pays 510.

Par ailleurs, structurellement en Afrique ces projets sont difficilement abordables. Ils
ncessitent de mobiliser une importante contribution financire du secteur public pour rduire
le cot support par le secteur priv alors mme que lEtat a dj dans les secteurs sociaux des
engagements incompressibles car minimaux. Les PPP ne sont toujours la solution idale,
comme on la vu en Amrique du sud, dans la mesure o les contraintes quils vont faire peser
sur les mnages ne permettent pas toujours une rpercussion sur les usagers des
tarifs/redevances refltant les cots levs des infrastructures ayant t ralises. Il est frquent,
en outr, de constater que les bases de ngociation nont pas t pas suffisamment values par
le partenaire public non arm en Afrique pour ce type dvaluation et de ngociation.

La possibilit nanmoins de faire de ces PPP un outil de dveloppement des infrastructures


indispensables lAfrique est indniable. Il faut veiller la mise en place de rgles qui assurent
la dfense tant de lintrt public que celui de lentreprise prive. LOrganisation pour
lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) pourrait tre utilement mobilise.
Les PPP entrent clairement dans le spectre de ses comptences et complteraient utilement les
neuf actes uniformes dj en vigueur.

510
lAfrique du Sud, le Nigeria, le Mozambique, la Cte dIvoire et le Kenya.

134
Les PPP runifient la fois droit public et droit priv, droits romano-germanique et anglo-
saxon. Indispensables sans doute du fait de linsuffisance des investissements locaux, ils
peuvent aussi tre porteurs de sociales et environnementales propres lAfrique.

Lharmonisation du droit relatif de nouvelles matires est souhaitable afin de favoriser


notamment le dveloppement de projets dinfrastructures dans la sous-rgion et figurant
notamment dans le projet NEPAD 511. Limportance quantitative et qualitative des marchs
publics nest plus dmontrer 512. Les retombes directes et indirectes sont particulirement
importantes dans les pays en dveloppement et les pays les moins avancs. Ils permettent le
dveloppement des infrastructures de base et peuvent soutenir, comme dans les pays
dvelopps, les industries de pointe haute technologie, dont la recherche-dveloppement
indispensable linnovation 513. Dans tous les pays, de nombreux secteurs comme le btiment et
les travaux publics, les infrastructures du transport sont particulirement tributaires des marchs
publics. Cest cette importance quantitative et qualitative des marchs publics qui explique la
valeur dexemplarit que joue traditionnellement le fonctionnement des marchs publics 514 et
est lorigine de lintroduction dune logique concurrentielle dans le droit des marchs publics
en droit franais 515 et communautaire 516. Aux dangers des marchs de gr--gr - concurrence
fausse, gnralisation de la corruption-, a t progressivement substitue la mise en
concurrence des oprateurs. Ces marchs doivent devenir ainsi exemplaires du point de vue
purement conomique 517. Louverture la concurrence devrait, en outre, renforcer
lexemplarit que doit revtir le fonctionnement des marchs dans la mesure o ce dernier a
toujours obit lide de gestion efficace dans lutilisation des deniers publics 518. Cette
considration prend une importance toute particulire dans les pays africains dans lesquels est
souvent dnonce la corruption ainsi que lincurie des administrations. La corruption se
retrouve plus ou moins dans tous les pays. En Afrique, elle touche de nombreux domaines. Le
secteur le plus touch est toutefois celui de lAdministration publique o elle sexerce tous les
chelons. Elle est, par exemple, utilise par les entreprises prives proches du pouvoir en place
pour sarroger la quasi-totalit des marchs publics, tuant dans luf la transparence et lquit
ncessaires la bonne gestion des fonds publics 519. Ainsi que cela a t soulign, il faut
toujours un corrupteur (souvent les multinationales) en plus du corrompu 520. La transparence et
511
B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers, S. Thouvenot, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA,
Paris, Litec, 2 me d., 2009, p. 38.
512
Les marchs publics reprsentent chaque anne pour la seule Europe plus de mille milliards deuros, soit
environ 14% du PIB. Communication de la Commission europenne, COM (1998) 143 final.
513
D. Linotte et R. Romi, Services publics et droit public conomique, 4me d. Litec, 2001, n 30.
514
P. Reis, La concurrence et les marchs publics, d. Presses universitaires du Septentrion, 2001, p. 141 et s. ;
Marchs publics et ordre concurrentiel, in Lordre concurrentiel, mlanges A., Pirovano, d. Frison-Roche,
Paris, 2003, p. 145.
515
F. Riem, Transparence et droit de la concurrence, Lharmattan,
516
Directives
517
M. Glais et P. Laurent, Trait dconomie de la concurrence, PUF, Paris, 1983, p. 185.
518
Fl. Linditch, Le droit des marchs publics, 6me d., Dalloz, Paris, 2009 ; Nouveau jurisclasseur Contrats et
marchs publics, Editions du Jurisclasseur, n 36 ; Le nouveau code des marchs publics, utile contribution la
dfinition du primtre administratif, Revue Internationale de Droit Economique 2001, p. 325.
519
Transparency International.
520
S.J. Kpundeh, Gouvernance et conomie en Afrique, La corruption en Afrique, IRIS. Maryland, 2001,
[http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CAFRAD]

135
la mise en concurrence ont prcisment pour objet la lutte contre la corruption, y compris en
France, et la bonne utilisation des deniers publics.

A ces deux objectifs lis lexemplarit dans la passation des marchs publics sest ajoute
rcemment une proccupation de dveloppement durable. Limportance conomique des
marchs publics avait conduit dans la logique concurrentielle initiale la plupart des acheteurs
publics ne se rfrer qu un seul critre dattribution des marchs : celui du prix 521 : il active
la concurrence entre les concurrents potentiels ; il protge les deniers publics. Pourtant, celui-ci
peut se rvler potentiellement favorable non seulement un dclin de la qualit des achats
publics mais encore une remise en cause dun fonctionnement vritablement concurrentiel des
marchs. Il peut conduire les entreprises faire des offres anormalement basses, llimination
des plus faibles et une concentration renforce de loffre renchrissant in fine le cot des
achats 522. Par ailleurs, trs vite cette prminence du prix a entran un moins-disant social 523.

Les rformes communautaire 524 et franaise ont peu peu remis en cause cette dictature du
prix. Le nouveau Code des marchs publics franais met dsormais en avant au titre du mieux
disant la rfrence loffre conomiquement la plus avantageuse 525 ouvrant ainsi la porte
dautres critres que celui du prix ds lors quils sont conomiques. la Commission europenne
a adopt des directives mettant aussi au cur des marchs publics la notion de mieux-disant
entendu au sens doffre conomiquement la plus avantageuse, ce qui autorise thoriquement la
prise en compte de critres supplmentaires sociaux et environnementaux. Pour linstant
lapplication de ces critres est assez dcevante, surtout en ce qui concerne le critre social 526.
On voit cependant immdiatement lavantage que pourraient trouver les pays africains de
lintroduction du critre social (rservation des emplois aux autochtones) dans les appels
doffres.

La question essentielle nos yeux pour lAfrique des marchs publics en droit de lOHADA
sinscrit en creux dans celle du droit de la concurrence, autre chantier lointain de lorganisation.

521
M. Guibal, Refonte du Code des marchs publics ; Le conflit saugrenu de la lgalit et de lopportunit, Les
Petites Affiches, 19/11/1999, p. 4.
522
P. Reis, ouvrage prcit, p. 143.
523
Larrt Rush portuguesa est significatif de cette tendance (CJCE 27/3/1990, aff. C-113/89, Rec. P. 1439.
Ouvriers portugais travaillant des conditions ne respectant pas les minima sociaux franais sur la construction
dune ligne TGV ; JDI 1991, p. 471, note M-C. Boutard-Labarde ; C. Brchon-Moulnes, Droit des marchs
publics, n supplmentaire janvier 1996, p. 3.
524
Directive CE 2004/17CE du parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des
procdures de passation des marchs dans le secteur de leau, de lnergie, des transports et des services
postaux ; Directive 2004/18/ce du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination
des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services (JOUE 30 avril
2004) ; S. Chavarochette, panorama des principaux apports des nouvelles directives marchs publics, Contrats
publics mai 2004, n 33, p. 46 ets..
525
Dcret du 7/3/2001 portant rforme du Code des marchs publics, JO 8/3/2001, p 37001, F. Llorens, P. Soler-
Couteaux et al., Le nouveau Code des marchs publics, JCL Contrats et marchs publics, n spcial, p. 1 et s..
526
L. Boy, Clauses sociales et environnementales et marchs publics en Europe, Colloque INEADEC, Bruxelles
nov. 2009, Bruxelles, Larcier 2011.

136
B. DROIT DE LA CONCURRENCE

Sont dj en cours de nombreuses discussions dans les diffrents espaces africains mais, au
niveau de lOHADA, si lon regarde les nombreux problmes institutionnels et substantiels qui
se posent dans le cadre de lUEMOA, les difficults qui se prsentent sont encore
dmultiplies 527.

Cette question est extrmement dlicate car de nombreux sous-ensembles sont, en effet, dj
dots dun droit de la concurrence 528. Nous ne ferons donc que de brves rflexions sur cette
hypothse dun droit unifi de la concurrence. Si la centralisation matrielle et substantielle, qui
peut tre analyse comme un prolongement logique de lunification du droit des affaires, est
justifiable et acceptable thoriquement dans lOHADA, toute comptence exclusive de la
CCJA est immdiatement exclure. Dj dans lUEMOA, la comptence exclusive de la
Commission a conduit de vives contestations ou latonie des autorits nationales. Si devait
se dessiner une unification de lessentiel des rgles de fond ce que nous souhaitons -, celle-ci
devrait imprativement saccompagner dune dcentralisation contrle de lapplication du
droit harmonis de lOHADA 529. Une culture de la concurrence , un encouragement la
mise en place de lgislations nationales de concurrence devraient aller de pair avec les
rflexions qui pourraient tre menes dans le cadre de lOHADA pur assurer une relle
cohrence.

527
Cahier thme ; Quel droit de la concurrence pour lAfrique francophone subsaharienne ? , L. Bou et J.
Drexl (dir.), RIDE, 2011, n 3.
528
Mor Bakhoum, Cohrence institutionnelle et effectivit dune politique rgionale de la concurrence : le cas de
lUnion conomique et Montaire Ouest-Africaine (UEMOA). Revue internationale de droit conomique
2011n3, p. 351.
529
Mor Bakhoum Rapport indit : ETUDE SUR LA REVISION DU CADRE INSTITUTIONNEL DE MISE EN
UVRE DES RGLES COMMUNAUTAIRES DE CONCURRENCE DE L UEMOA. Nov. 2011.

137
UNE COMPARAISON ENTRE LE STATUT DE "L'AGENT COMMERCIAL"
OHADA ET SON QUIVALENT EN DROIT NIGRIAN

Marie-Joseph Coffy de Boisdeffre


Docteur en droit d'Etat
Ancien charg de cours l'universit de Paris II (Panthon)

Une catgorie "d'agents commerciaux" chargs en gnral de visiter la clientle, au nom d'une
ou parfois plusieurs entreprises, de suivre la demande des commandes de cette clientle, voire
souvent de ngocier et transmettre la commande, voire de s'assurer de sa bonne excution et de
son paiement, pour le compte d'une entreprise, de manire habituelle, est ne pour faire face
aux besoins de distribution notamment de marchandises travers tout un rseau de clients. Il
s'est agi de l'agent commercial en France et du "Handelsvertreter" en Allemagne en particulier.

Ces personnes physiques ou morales ayant un statut de professionnels indpendants et


permanents ont fait l'objet de rglementations nationales en France et en Allemagne, en
particulier, diffrentes du droit du travail qui touche les personnes dpendantes.

Mais gnralement, compte tenu de la relative faiblesse de ces intermdiaires souvent au


service exclusif de la distribution d'une entreprise, les lgislations, tant franaise qu'allemande,
sont alles dans le sens d'une protection plus forte de la personne, notamment au moment de la
rupture du contrat pour lui assurer une certaine indemnisation.

L'volution britannique jusqu'aux annes 1980 n'a pas t oriente vers une protection de
certains intermdiaires, mais plutt vers une diversification, une interprtation par la
jurisprudence des divers statuts "d'agents", sans qu'il soit ressenti un besoin important de
protection pour certaines catgories d'agents, l'organisation des rapports tant laisse aux
dispositions contractuelles et habituelles.

Mais les pays europens et l'Union Europenne ont ressenti le besoin d'une certaine
harmonisation de leurs droits sur ce point. Ainsi une harmonisation est-elle ne par la directive
europenne du 18 dcembre 1986 (Directive du Conseil n 86/653), transcrite en droit franais
par la loi du 25 juin 1991 et en Grande Bretagne par le "Statutory Instrument" du 16 dcembre
1993, n 3173, rentr en vigueur le 1er janvier 1994.

L'intervention de ce statut en Grande Bretagne n'a pas sembl violer les principes de "l'agency",
dans la mesure o il correspondait certaines situations particulires, ct d'autres types
d'intermdiaires rglements par la coutume et la jurisprudence. Le statut d'agent commercial
en Grande Bretagne ne vise que le commerce des marchandises.

L'acte uniforme OHADA sur le droit commercial gnral a rglement plusieurs types
d'intermdiaires, le courtier, le commissionnaire, l'agent commercial. Devant le peu de
dispositions existantes en Afrique francophone, il a rglement trois catgories importantes
connues avec des dispositions communes pour les trois catgories.

138
En rglementant un statut d'agent commercial, dans les articles 184 201, soit le livre IV du
titre IV de l'acte uniforme, le trait de l'OHADA s'est fortement inspir de la lgislation
franaise du 25 juin 1991 et, travers elle, de la directive europenne du 18 dcembre 1986.

Le droit de la Grande Bretagne en vigueur depuis le 1er janvier 1994 est celui de la directive
europenne, qui a t intgralement introduit dans la lgislation anglaise.

Ce type de statut "d'agent commercial" permet des entreprises de disposer d'un corps de
professionnels intermdiaires, qui agissent en leur nom et pour le compte d'une ou plusieurs
entreprises. Ce type de statut laisse une scurit plus importante aux tiers qui agissent par
l'intermdiaire des personnes soumises ce statut. Les tiers clients de ces entreprises sont
informs qu'ils ont affaire un professionnel indpendant, qui dispose du pouvoir de ngocier,
voire de conclure au nom de cette entreprise des contrats. La contrepartie est que, durant la
relation d'agence et sa fin, le professionnel est mieux protg qu'un intermdiaire ordinaire.

Le droit nigrian, inspir des traditions anglaises, connat le rle de divers types
d'intermdiaires, dont le statut de base n'est pas rglement par la loi mais par la coutume
jurisprudentielle. "L'agency", thorie trs gnrale, considre que "l'agent" reprsente le
"principal", soit le commettant, expressment, implicitement ou de faon apparente, selon le
type de cette reprsentation - qu'il a "l"authority" pour le faire - sans en avoir toujours la
permission du principal. Si l'agent agit pour son compte et ne dispose pas de l'authority, ce n'est
pas un agent. L'agent commercial OHADA n'agit qu'au nom et pour le compte d'une entreprise.
Ce domaine exclut donc les "agents" qui agissent en leur propre nom, mme s'ils agissent pour
le compte d'une entreprise.

En droit nigrian, il existe de nombreuses catgories "d'agents" utiliss pour certaines


oprations. Outre certaines catgories, qui sont des "legal practitioners", soit des personnes
autorises agir comme "barristers" ou "sollicitors", certaines catgories visent "l'agent"
comme "mercantile agent", qui a l'autorit dans l'exercice habituel de ses activits de vendre ou
de consigner des marchandises pour les besoin de la vente. Le "factor" exerce la mme activit
pour un marchand rsident l'tranger ou au loin. Le factor vend en gnral en son nom propre
sans dvoiler le nom du principal qui en est inform et confie au factor la possession des
marchandises ou les documents correspondants. Ce statut ne correspond pas celui de l'agent
commercial OHADA, qui ngocie ou conclut au nom et pour le compte de producteurs et ne se
porte pas garant de l'excution des obligations du client. Seul le commissionnaire en droit de
l'OHADA dispose de ces pouvoirs. Le statut OHADA d'agent commercial vise non pas
seulement la vente de marchandises, mais les contrats d'achat, de location ou de prestations de
services pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerants ou d'autres agents
commerciaux.

Le droit nigrian connat "l'auctioneer", qui vend aux enchres, les agents immobiliers, les
agents d'assurances, les "shipmasters", les "management agents" directeurs d'entreprises, les
"forwarding agents", sortes de commissionnaires de transports. Ces catgories sont diffrentes
du statut de l'agent commercial OHADA dans la mesure de rgles et d'usages particuliers et,
surtout, ils n'agissent pas au nom et pour le compte d'une entreprise et sont soumis une

139
lgislation ou des conventions particulires. Beaucoup d'intermdiaires agissent apparemment
pour leur propre compte et en leur nom. Ils ne pourront tre couverts par le statut "d'agent
commercial" de l'OHADA.

Le statut "d'agent commercial" OHADA vise le "mandataire qui, a titre de profession


indpendante, est charg de faon permanente de ngocier des contrats de vente, d'achat, de
location ou prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de
commerants ou d'autres agents commerciaux, sans tre li envers eux par un contrat de
travail".

Notons que l'agent commercial OHADA est un professionnel indpendant qui agit de faon
permanente, car il a pouvoir de ngocier et ventuellement de conclure des contrats pour des
professionnels qui ne sont pas des artisans ou des particuliers.

Le droit anglais du "commercial agent" vise galement l'intermdiaire indpendant qui a


l'autorit permanente de ngocier la vente ou l'approvisionnement de marchandises pour le
compte d'une autre personne (le principal), de ngocier ou conclure la vente ou
l'approvisionnement de marchandises pour le compte et au nom de ce principal.

Notons que le droit anglais de l'agent commercial, inspir de la thorie gnrale de l'agency,
n'exclut aucune personne pour traiter avec l'agent, bien qu'il s'agisse en gnral de
professionnels et qu'il vise la vente et l'approvisionnement de marchandises, et non pas les
contrats de location ou de prestations de service. Le statut anglais du "commercial agent" se
rapproche du mercantile agent sans le recouper compltement.

L'introduction de ce nouveau statut en droit anglais n'a pas t considre comme une
perturbation importante des habitudes anglaises 530, sauf pour le problme de l'indemnisation en
fin de contrat 531.
Compte tenu de ce prcdent important, nous pensons qu'un rapprochement du statut de
"l'agent commercial OHADA" et de la lgislation nigriane de l'agency pourrait s'effectuer sans
troubles juridiques majeurs.

Le statut d'agent commercial serait un statut supplmentaire d'intermdiaire la disposition des


entreprises, qui auraient intrt l'utiliser.
Le droit nigrian ne connat pas toutes les interdictions de cumul et les obligations des
commerants soumis la tradition francophone. L'introduction du statut d'agent commercial en
common law nigriane devrait rgler le point de savoir ce qu'il admet comme incompatibilits.
Le droit anglais et la directive europenne n'ont pas rgl cette question, laisse l'apprciation
des Etats, laissant les traditions nationales, sur ce point, s'exprimer.

530
Commercial Agency and Distribution Agreements - AISA, 3rd 2000 - Editions Kluver Law International
London 2000 - Fergus Randolf, Jonathan Davy and Stephen Sidkin.
531 Voir
Chitty, Law of contracts, 31.005. La discussion sur les montants de l'indemnisation reste trs ouverte en
droit anglais. Nous y reviendrons dans des dveloppements ultrieurs de cette tude.

140
Dans le droit OHADA, il est admis que la relation d'un intermdiaire ne relve pas du droit du
travail, car l'agent est une personne indpendante. En droit nigrian, les rapports entre agents et
principal ne sont pas considrs comme des rapports entre "master" et "servant". 532

Au dpart, l'agency anglaise recouvre la thorie de master/servant, mais celle-ci est particulire
et ncessite une subordination incompatible avec la notion d'indpendance des agents
commerciaux. Le master a le droit de grer non seulement le rsultat de travail, mais la manire
dont est gr le travail par le servant. Les deux rgimes sont donc distincts.

Le statut OHADA prvoit la condition de permanence en laissant cette dfinition de


permanence la jurisprudence. Les professionnels nigrians qui sont des intermdiaires ont une
permanence de leurs fonctions, sans laquelle ils ne peuvent jouer leur rle.

Mais le droit OHADA prvoit que l'intermdiaire, donc l'agent commercial qui en est un, soit
un commerant (2. All. Art. 138). Il doit donc s'inscrire au registre du commerce comme tous
les commerants, et ne doit pas tre soumis aux incompatibilits professionnelles de cumul
avec d'autres professions. Il est soumis aux obligations des commerants dans la mesure o
l'acte uniforme sur le droit commercial gnral est applicable. La notion de commercialit
permet d'avoir des personnes professionnelles soumises ce statut, mais non pas des
professions librales rglementes (avocats, notaires, etc).
Le droit nigrian ne connat pas la notion de commercialit, institution particulire des droits
civilistes Mais il autorise toute personne qui effectue du "commerce" (trade ou business) et qui
fait du profit pour les personnes physiques s'enregistrer. Ainsi, pour un meilleur contrle des
personnes soumises ce statut d'agent commercial, pourrait-on envisager une obligation, pour
ce type d'intermdiaires, de s'enregistrer selon les rgles du droit nigrian. Ceci impliquerait des
dispositions particulires en droit nigrian.

La sanction du non-enregistrement peut tre celle de la non-application du statut. C'est la


jurisprudence qui tranchera.

Mais notons qu'en droit franais, la non-inscription au registre spcial des agents n'est pas une
cause d'limination du statut. L'acte uniforme OHADA n'exclut pas la qualit de commerant
pour une personne non inscrite au registre du commerce. La tendance gnrale en Europe est de
considrer l'absence d'inscription un registre comme n'empchant pas l'application du statut.

Mais ni le droit OHADA ni le droit nigrian ne tranchent le point de savoir si un agent


commercial peut cumuler, videmment avec d'autres personnes que ses commettants, une
agence commerciale et un contrat de travail.

La loi anglaise exclut les activits d'agents qui sont secondaires du statut 533, c'est--dire qui
exercent de manire non permanente. La question doit tre marginale, car "l'habitude" d'exercer

532
Commercial Law in Nigeria, collectif AA Adeogum and others - ed. EO. Akanki, University of Lagos Press
2005, p. 223).
533
Rglementation 93 n 3053 1 partie gnrale 2.3.

141
une activit indpendante exclut, en gnral, une activit dpendante et salarie trs lie des
horaires, dans la plupart des cas.

Le droit OHADA exclut formellement les personnes qui "reprsentent" en raison d'une
habilitation lgale et judiciaire agir pour ceux qui n'en n'ont pas la capacit juridique, la
reprsentation lgale dans le droit de la famille, des rgimes matrimoniaux et des
successions 534. Tous ces statuts sont lgaux et relvent de lgislations particulires.

En droit nigrian, les ventes aux enchres sont considres comme menes par des "auctioneer
agents". Cette catgorie d'agents, rgie par des usages diffrents, n'est pas assimile au statut
d'agent commercial, comme, d'ailleurs, toutes les personnes qui agissent dans le cadre
familial 535, ainsi que toute personne qui agit dans le cadre des faillites 536 et toute personne qui
intervient comme reprsentant d'une socit ou association.

Le statut d'agent commercial OHADA traite deux sries de questions tenant sa mise en uvre
(partie I) ou sa cessation (partie II).

I. LA MISE EN UVRE DU STATUT

Celle-ci se rapporte essentiellement aux obligations des parties (A) et la rmunration de


l'agent (B).

A. LES OBLIGATIONS DES PARTIES

Celles-ci, outre les dispositions rglementaires et les usages, peuvent tre stipules par crit.
Mais l'crit n'est pas une obligation peine de validit du statut. Il s'agit d'un mode de preuve
en droit OHADA 537, qui n'est pas exclusif de tous les autres moyens de preuve. En droit
nigrian, la forme est libre galement mais, lorsque l'agent conclut par des actes (deeds), il doit
tre dsign par un acte. Il a, en ce cas, les pouvoirs d'un "attorney".

L'agent commercial OHADA qui ngocie des contrats crits n'a pas cette contrainte de preuve.
Mais, en pratique, il ne devra pas agir sans cette couverture crite, sauf ce que le pouvoir
d'agir lui soit dni.

La question du pouvoir d'agir (authority) en common law est traite, en droit de l'OHADA dans
les rgles gnrales qui rgissent le statut des intermdiaires 538. Aprs une rfrence au mandat
du code civil, texte crit qui n'a pas d'quivalent en common law, et fond sur le principe de la
reprsentation, c'est--dire la connaissance du tiers que l'intermdiaire agit pour le compte d'une
autre personne, le droit OHADA fait rfrence aux usages et pratiques des parties. Mais
534
A.U. Commercial - article 149.
535
La reprsentation d'un poux par l'autre, institution rgie par "l'agency" ou le mandat en droit civil.
536
Il s'agit de statuts particuliers rglements. La directive europenne du 18.06.86 exclut formellement cette
catgorie (chapitre 1, article 1-3).
537
A.U., art. 144 : l'agent peut exiger un contrat crit du principal. Souvent, celui-ci est refus, d'o des difficults.
538
Balaje-Alabi in Business Law in Nigeria, ed. BRA and associates, Lagos 2003, p. 60.

142
l'tendue du mandat est dtermine par la nature de l'affaire laquelle il se rapporte, si le
contrat ne l'a pas expressment fixe.

Le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques ncessaires son excution. Mais,
conformment la tradition franaise, il lui faut un pouvoir spcial pour engager une procdure
judiciaire, transiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliner ou grever des
immeubles ou faire une donation.

La jurisprudence nigriane se penche sur la question de savoir si l'agent est apparu lui-mme en
faisant ou en ne faisant pas mention de la personne au nom de qui il contracte.

S'il n'a pas "d'authority", c'est--dire de pouvoir de reprsentation, il n'y a pas d'agence. Mais
l'absence d'intervention d'un commettant vis--vis du tiers est souvent considre comme une
absence de pouvoir 539. Lorsque le commettant est connu, l'agent n'est pas personnellement
responsable 540.

Le fait que l'argent soit vers un intermdiaire qui demande des informations une
compagnie belge qui livre des tracteurs est considr comme absence d'agence. La compagnie
n'a jamais rpondu. L'argent doit tre restitu 541. Dans ce contentieux sur le fait de savoir s'il y
a pouvoir ou pas, c'est le fait que le commettant ne soit pas apparu aux yeux du tiers qui
dtermine si l'agent avait pouvoir ou pas.

C'est une forme de reconnaissance de la preuve du pouvoir par l'intervention du commettant,


qui refuse de couvrir l'opration. L'inverse peut arriver si le commettant peut se prvaloir de
marchs passs par l'intermdiaire qui lui sont plus favorables que les ordres qu'il a donns. Le
fait qu'il se tourne vers l'acqureur pour un complment de prix est possible au Nigria
(reprsentation indirecte). Mais cette action du commettant contre l'acqureur final n'est pas
possible en droit OHADA si le tiers n'tait pas cens connatre ou ne connaissait pas la qualit
de l'intermdiaire (A.U., art. 149).

Le contentieux sur la qualit du pouvoir de l'agent OHADA n'existe pas ou peu, puisqu'il agit
au nom du commettant. Mais le contentieux peut intervenir pour le commissionnaire OHADA
qui vend des marchandises sans que le vendeur propritaire de la marchandise soit connu de
l'acqureur, ce qui est frquent dans les relations internationales. Les systmes francophones et
ceux de la common law divergent notablement. 542

539
Voir arrts de la Cour suprme nigriane, report. Law Jeed Limited, 2005, 2 SC pt. I 101 - Atuguba & Co. /
Guna Nigeria Ltd.).
540
Voir le cas trait par la Haute Cour de l'Etat du Kano - Weehler I., 12.S.1980, MCLR, p. 62 - Mustapha Iman /
Ahmado Bello University : une motocyclette est vendue par un intermdiaire au nom d'un commettant connu.
Le principal rclame le prix l'intermdiaire, l'acheteur ne payant pas le prix au motif de trouble sur la
proprit. L'intermdiaire n'est pas responsable, car le commettant est connu de l'acheteur.
541
Lawleed Limited s.c., 2005 6 part. II, 16 - Edem/Coron Balls LTD.).
542
Le droit franais ne reconnat l'action directe l'encontre du commettant que si le commissionnaire de transport
a agi au nom du commettant : Cass. Com., 9 dcembre 1997, JCP Entreprise 1998, n 51, p. 2022, note O.
Litty.

143
Il ne peut s'carter des instructions prcises, sauf si les circonstances ne lui ont pas permis de
rechercher l'autorisation du reprsent, s'il est admis que celui-ci l'urait autoris s'il avait t
inform de la situation.

Ces principes se retrouvent largement dans la common law nigriane. Le pouvoir peut tre
explicite ou impilcite pour faire l'acte, et il s'tend aux actes qui sont incidents et ncessaires
pour exercer le pouvoir de l'agent. Ainsi, un agent qui a un pouvoir sur un compte en banque
sans restriction peut faire un retrait sur ce compte 543.

Mais un intermdiaire ne peut acheter un immeuble s'il a le pouvoir de vendre 544. Le pouvoir
crit est ncessaire lorsqu'il y a ncessit

La question du pouvoir (authority) est diffrente de la reprsentation, qui signifie que le tiers a
connaissance de celui qui est reprsent. Le statut "d'agent commercial" OHADA ne s'applique
que dans ces circonstances. L'agency nigriane peut s'appliquer des cas o le tiers ne connat
pas le nom du reprsent, ni mme son existence. Mais il s'agit de "l'undisclosed principal", qui
peut se traduire par la reprsentation indirecte en droit civil. Les consquences en common law
admettent que le tiers peut mettre en cause le commettant, et inversement 545. Cette vision est
inverse de celle prvue par l'acte uniforme OHADA. Seul l'intermdiaire et les tiers sont lis si
le tiers ne connaissait pas ou n'tait pas cens connatre la qualit de l'intermdiaire (A.U., art.
149).

Le statut OHADA exige aussi un pouvoir crit. Les procdures judiciaires dans les deux pays
relvent de rgles de reprsentation particulires. La question la plus dlicate est celle du
pouvoir de compromettre et de transiger. Ceci arrive souvent dans la vie des affaires. Mais la
question pour tre rgle sous l'angle de la ncessit ou de l'impossibilit d'en rfrer au
reprsent, ou la ratification.

C'est plus la lecture de textes prcis compars un systme jurisprudentiel que l'esprit et les
solutions appliques qui peut poser un problme, attnu par les dcisions judiciaires dans les
Etats nationaux.

La ratification occupe galement le droit OHADA, qui ne fait que rpter les principes
gnraux de pouvoir pour le reprsenter de ratifier pour les mmes effets rtroactifs qu'un
pouvoir donn immdiatement. Le droit nigrian, comme le droit anglais, n'admettaient
cependant pas la ratification par une socit d'un prcontrat son immatriculation, car la
socit n'existait pas et n'avait donc pas la capacit d'intervenir au moment o l'acte a t pass.

543
Adeogum prcit, p. 259.
544
Adeogum prcit, p. 259.
545
Voir Adeogum prcit, p. 259.

144
Cependant, cet inconvnient a t corrig par le droit des socits nigrian 546 : pour le droit des
personnes, ce sont les droits nationaux de la capacit qui s'appliquent.
Mais on ne peut pas imaginer une ratification, dans tous ces systmes, par un incapable,
puisqu'il ne peut contracter lui-mme. Les systmes du code civil et nigrian prennent en
compte, pour la ratification, la connaissance des faits par le principal et la connaissance de la
reprsentation par le tiers. Les deux systmes appliquent le principe de la ratification.

L'intermdiaire qui agit sans pouvoir de reprsentation (authority) n'engage pas le reprsent ni
le tiers, tant en droit de l'OHADA qu'en droit nigrian. Le droit de l'OHADA rappelle
galement cette rgle gnrale 547, qui ne contredit pas la common law nigriane.

Mais le droit de l'OHADA indique que le tiers de bonne foi peut croire que l'intermdiaire avait
le pouvoir d'agir pour le compte du reprsent, celui-ci ne peut se prvaloir l'gard du tiers du
dfaut de pouvoir de l'intermdiaire 548. Ces rgles ont un quivalent en common law dans la
thorie de "l'Estopel", qui consiste rendre une personne responsable vis--vis d'un tiers quand
elle permet une autre de la reprsenter comme ayant pouvoir traiter avec un tiers, qui croit
ce pouvoir apparent ou ostensible et qui est ls par cette reprsentation 549.

Lorsque l'intermdiaire agit pour le compte du reprsent dans la limite de ses pouvoirs, ses
actes n'engagent que le tiers, et non le reprsent, si le tiers ne connaissait pas la qualit de
l'intermdiaire ou n'tait pas cens la connatre. En droit nigrian, la reprsentation peut tre
rvle aprs l'acte. Le tiers ou le principal peuvent s'en prvaloir. Mais ces mcanismes ne
relvent pas du statut de l'agent commercial OHADA.

L'apprciation de la reprsentation se fait au moment o l'intermdiaire intervient.

Il est possible, en droit francophone, que la reprsentation puisse intervenir si l'agent n'avait pas
pouvoir au moment de l'acte. En tout cas, seul le tiers peut se prvaloir de ce manque de
pouvoir, et il faut qu'il y ait un intrt. En droit OHADA, selon l'article 149, le tiers et
l'intermdiaire sont lis.

Si la tierce partie, en droit nigrian, est consciente que l'agent agit pour un principal mais n'en
connat pas le nom, le principal est engag 550. Mais si le tiers dcouvre l'existence du principal
aprs la transaction, le principal peut tre assign ou assigner sur le fondement de l'acte de
l'intermdiaire si celui-ci dispose de l'autorit expresse, implicite ou usuelle au moment de
l'acte. Cette rgle est prise pour des besoins d'efficacit commerciale. Elle ne relve pas du
statut de l'agent commercial OHADA, qui s'applique la seule reprsentation connue des tiers.

546
Companies and allied matters act, sect. 72 .
547
Acte uniforme, art. 152, al. 1er.
548
Acte uniforme, art. 151, al. 2.
549
Commercial Law in Nigeria prcit, p. 235.
550
Commercial Law in Nigeria, prcit, p. 237.
Balajo Alabi, ed. BRA associates Lagos, 2003, p. 162.

145
Si le principal n'est pas connu, en droit nigrian, cela n'empche pas la tierce partie d'assigner
l'agent ou le principal. Le choix ne peut intervenir tant que la tierce partie n'a pas connaissance
du rle du principal. L'article 149 de l'acte OHADA ne semble cependant prjuger de la rgle
que le tiers en droit civil a le droit de se prvaloir de l'apparence pour assigner l'agent, ou de la
ralit, c'est--dire l'existence, au moment o l'acte a t pass, du pouvoir explicite, implicite
ou habituel donn l'agent. Mais il s'agirait d'une volution jurisprudentielle venir, qui
pourrait se rapprocher des principes de la common law.

L'article 149 de l'acte uniforme exclut la responsabilit du principal s'il est dmontr que
l'agent n'a voulu s'engager que lui-mme.

Quant la conduite de l'agent vis--vis du principal et rciproquement, la norme europenne


exige qu'elle soit rgie par la bonne foi et un devoir rciproque d'information. 551

Ces rgles se retrouvent transcrites dans le droit de l'OHADA 552. Le droit nigrian a cr des
concepts quivalents. L'agent est soumis un devoir d'excution avec conscience et aptitude
(duty of care and skill), qui doit tre apprci au moment des faits, et non aprs la lumire du
droulement de circonstances non prvues 553.

La bonne foi s'interprte comme imposant l'agent un devoir de ne pas mettre en conflit ses
intrts personnels avec ses devoirs, de ne pas faire de profits secrets, de ne pas toucher des
"pots de vin" (bribe) 554. Le droit nigrian prsume que, si c'est le cas, la tierce partie est
prsume avoir agi dans un but de corruption.

Le principal est prsum avoir souffert un prjudice quivalent au montant du "pot de vin", et
peut rclamer ce montant tout en rsiliant le contrat avec l'agent. Dans les deux droits, le
principe est pos que l'agent ne peut faire concurrence au principal. L'agent commercial, certes,
prcise l'article 196 de l'acte uniforme OHADA, peut reprsenter plusieurs mandants, sauf
convention crite contraire, mais il ne peut accepter la reprsentation d'une entreprise
concurrente d'un de ses mandants sans l'accord de ce dernier.

Les informations confidentielles donnes l'agent dans le cadre de ses fonctions ne peuvent
tre utilises pour les besoins personnels de l'agent commercial, et ceci mme aprs cessation
du contrat 555. L'agent doit tre mis en mesure par le principal d'exercer ses fonctions. Celui-ci
doit lui fournir toute l'information ncessaire.

Mais le droit OHADA n'a pas repris l'obligation europenne, insre dans l'article 4 de la loi
anglaise 1993/3053, pour le principal d'informer l'agent commercial des prvisions de baisses

551
Directive europenne prcite, article 4 repris intgralement dans le texte anglais, sect. 4 1993/3093.
552
Acte uniforme, art. 185, alinas 1 et 2.
553
Omotayo/Okijutu, 1961, all. N.R.L., p. 90 1 et 2
554
Industries and General Morgtage, Lewis 1949 2 all. E.R. 573.
555
Voir Lamles/Evans 1893 1ch 218 = Igben and OKE Eta Wavie 1971/1 ALR comm.. 85 HC (mid-west) - acte
uniforme OHADA art. 187-188. La question des secrets d'affaire est rgie par le contrat ou le concept de "trade
secrets"

146
significatives du volume des transactions commerciales dans un dlai raisonnable, lorsqu'elles
ne sont pas prvisibles de la part de l'agent.

Le droit nigrian ne semble galement pas s'tre proccup de cette question. L'agent doit
rendre compte de sa gestion. Cette proccupation est trs largement exprime dans la directive
et la loi anglaise 556, et aussi dans la jurisprudence nigriane 557, qui traite la question lors de la
restitution de l'argent encaiss pour le compte du principal.

Le droit OHADA prcise que le devoir de rendre compte de la gestion doit s'effectuer en tout
temps la demande du reprsent, et que le mandataire doit l'intrt des sommes pour le
versement desquelles il est en retard 558. L'agent et le mandant se doivent un devoir
d'information rciproque 559. Les deux systmes prvoient, d'ailleurs, une excution personnelle
de la fonction, sauf disposition contraire. 560

Dans tous ces domaines des obligations gnrales des parties, en dehors des rapports financiers,
on ne voit pas de diffrences majeures entre les deux systmes, sauf que l'expression des
sources de droit et des concepts dont dcoulent les positions jurisprudentielles est analyse
diffremment. Mais, pour un rapprochement des lgislations, cela n'est pas vraiment gnant.
Les tribunaux et Etats gardent un pouvoir majeur d'apprciation dans leurs propres systmes.
Les relations financires relvent d'autres proccupations.

B. LA REMUNERATION DE LAGENT

La thorie de "l'agency" comme celle du mandat s'appliquent des oprations rmunres et


gratuites. Les rgimes juridiques sont un peu diffrents quant la responsabilit et la
rmunration, les tribunaux sont moins exigeants pour l'excution d'une mission gratuite.

Mais le droit de l'OHADA ne s'adresse qu'aux professionnels en principe rmunrs pour leurs
diligences. Dans les deux systmes, la rmunration est laisse l'apprciation contractuelle, et
son interprtation aux usages.

Cependant, le droit de l'OHADA, dans l'article 189, va plus loin en prcisant certaines rgles de
rmunrations. Les rgles crites de l'acte uniforme confirme la dfinition de la commission,
soit tout lment de rmunration variant avec le nombre ou la valeur des affaires 561. Cette
dfinition est celle de la loi anglaise et de la directive europenne 562. Aucune dfinition lgale
quivalente n'existe dans la rglementation nigriane.

556
Loi 1993/3053, art. 3.
557
Nigeria Kraft Bays LTD Express.
558
AU, art. 155.
559
AU, art. 185 a. 2.
560
AU art. 150, al. 3, application de la rgle en common law "delegates non potest delegare", John Holtand CO
LTD Jafatu (1958) WRLR 29.
561
AU, art. 188.
562
1993 n 3053, part 1 general interpretation, application and extent.

147
Dans les deux systmes, la notion de commission variant avec le nombre et la valeur de l'affaire
n'est pas exclusive d'autres modes de rmunration.

L'acte uniforme ne s'applique qu' des professionnels. Une rmunration est donc obligatoire au
moins titre habituel, comme, d'ailleurs, dans la loi anglaise. Si les termes de la rmunration
ne sont pas dfinis, en l'absence d'usages, le droit OHADA indique que la rmunration "tient
compte de tous les lments qui ont trait l'opration" 563.

En common law nigriane et anglaise, la rmunration est implicitement due si rien n'est
prcis 564 ; une somme raisonnable doit tre alloue sur la base du "quantum meruit", c'est--
dire une somme proportionne aux services rendus, mais faut-il que le principal y ait trouv un
avantage 565. Le droit francophone connat le rle du juge quant la fixation d'une rmunration
quitable. Ces questions relvent du droit des Etats membres de l'OHADA.

Le droit OHADA, l'article 189 de l'acte uniforme, prcise que l'agent bnficiaire d'une
exclusivit sur un secteur gographique ou sur un groupe de clients dtermins a droit une
commission pour toute opration conclue pendant la dure du contrat. L'interprtation de ce
texte peut tre celle de l'obligation de payer une commission pour une personne qui a une
exclusivit gographique ou de clientle. Mais on peut interprter la notion de commission
comme celle de rmunration 566. Ces dispositions se heurtent des difficults la fin du
contrat d'agence. Cette question sera examine sous II-A.

La common law nigriane non codifie ne connat pas de rglementation similaire ni de


jurisprudence contraire ces principes. Selon le droit OHADA, "la commission est acquise ds
que le mandant a excut l'opration ou devrait l'avoir excute en vertu d'accords conclus
avec le tiers, ou ds que le tiers a excut l'opration". C'est galement la rgle de la loi
anglaise, issue de la directive 567.

La common law nigriane s'inspire galement de ces principes ; il est ncessaire d'avoir un
contrat prvoyant la rmunration. L'agent doit dmontrer que l'vnement qui dclenche le
paiement de l'opration est intervenu 568 et que cet vnement est la cause de la commission. La
rgle nigriane, qui n'est pas contraire au droit contractuel des Etats de l'OHADA, permet qu'un
contractant ait droit la commission avant l'excution de la vente 569, mais faut-il que ce soit
prcis.

Le texte de l'OHADA, qui n'est pas d'ordre public, est complt par les rgles de la
responsabilit civile, traduite dans l'article 193 de l'acte uniforme. Le droit commission ne
563
AU, art. 188, al. 3.
564
British Bank for Foreigntrade Ltd v. Novinex LTD (1949) 1 KB 623.
565
Ebun Omovryie's AG - HC Mid-western State of Nigeria, 31 juillet 1971, M.C.L.R. 1971, p. 397.
566
AU, art. 189 - loi anglaise 93/3053 part II 7-2.
567
A.U., art. 192, al 1 - loi anglaise 93/3053 part I 10.
568
A Debayo Bello v Chief Mrs. Ayo Manuwa, CCHCJ/11.73, p. 29 : le vendeur, bien qu'ayant un acheteur, a
refus de vendre. Aucune commission n'est due.
569
Commercial Law in Nigeria, ed. E.D. Karila, University of Lagos prcit, p. 256

148
peut s'teindre que s'il est tabli que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas excut, et
si cette inexcution n'est pas due des circonstances imputables au mandant. Il semble que la
jurisprudence nigriane ne soit pas trs claire sur le sujet 570.

Mais le droit nigrian, en cas de faute du mandant qui, par exemple, vends lui-mme ou confie
un autre la vente, permet l'agent de demander la commission sur le fondement de la rupture
du contrat (breach of contract) 571. Si ces textes ne sont pas d'ordre public, les conventions qui y
drogent sont limites par le pouvoir des tribunaux de rprimer les abus. Les traditions
jurisprudentielles francophones et anglophones sont diffrentes sur l'intervention du juge.

Le texte OHADA prvoit un dlai suppltif, sauf convention contraire, pour payer la
commission, soit le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle a t acquise.
La loi anglaise reprend la mme rgle issue de la directive europenne. La loi anglaise prcise
encore que le premier trimestre doit tre entendu partir de la mise en uvre du contrat
d'agence, et les priodes subsquentes de la date dans le 3me mois aprs ou le dbut du
quatrime mois, soit la date la plus courte 572.

Aucune disposition n'est quivalente ni contraire en droit nigrian. Quant aux frais et dbours,
sauf conventions ou usage contraires, l'agent commercial OHADA n'a pas droit leur
remboursement du moment qu'ils rsultent de l'exercice normal de son activit, sauf ceux
assums en vertu d'instructions spciales du mandat. Ceux-ci sont dus, dans ce cas, mme si
l'opration n'a pas t conclue 573.

Aucune disposition identique n'est contenue dans la rglementation anglaise. Les rgles
gnrales impliquent que l'agent doit tre indemnis de toutes pertes et responsabilits
intervenues pendant ses fonctions. Mais il ne s'agit que de pertes exceptionnelles, et non de
frais et dbours habituellement couverts par la convention sauf convention contraire.

L'acte uniforme ne parle pas des "profits secrets" qui peuvent tre touchs par l'agent au-del
du prix apparent vers pour l'opration. Le statut de commissionnaire interdit ce genre de
pratiques 574. Le dfaut de dispositions impratives dans l'acte uniforme peut s'expliquer par la
raret relative des pouvoirs d'encaissement des agents commerciaux. La pratique de tels
agissements pour un agent s'apparente des dtournements poursuivis pnalement.

Le droit nigrian impose la restitution des "profits secrets" au principal connu comme
contraires au principe de la bonne foi, sauf accord ultrieur du principal 575. Cela peut tre

570
Cas Odufunade/Osamani, cit par A. Kanki prcit p. 254 : l'intermdiaire qui a mis en rapport un vendeur et
un acheteur un prix plus lev que demand et ne reoit pas de commission. Le vendeur vend lui-mme. Il
n'y a pas de contrat pour la commission
571
Voir prcit note 41
572
AU, art. 192, al. 2 - loi anglaise 93/3053, part II 10 (3).
573
AU, art. 194.
574
AU, art. 168, al. 3.
575
Palmer of Nigeria LTD v/ Fonseca, 1946, 18, NLR 49.

149
considr comme une infraction pnale de corruption et entraner la responsabilit du tiers
payeur. Mais le droit de l'OHADA ne rglemente pas les questions pnales.

L'acte uniforme parle de la question du droit de rtention pour l'agent commercial et le


mandant, et aussi le commissionnaire 576, qui peut retenir des marchandises pour les crances
qu'il a contre le commettant. Rien n'empche l'agent commercial de disposer d'un tel droit s'il
obtient les marchandises de manire non illicite, et ceci conformment aux traditions civilistes.

Le droit nigrian admet, d'ailleurs, comme le droit civil, le droit de rtention sur des
marchandises en possession de l'agent, en relation avec les services rendus et le respect des
pouvoirs pcuniaires de l'agent 577.
Le droit de rtention de l'agent OHADA est voqu l'occasion de l'obligation de restituer pour
les parties tout ce qui leur a t remis pour la dure du contrat, ce qui peut viser les
marchandises dtenues par l'agent pour le compte du principal.

Selon les rgles du droit civil, l'agent peut retenir les marchandises dans la mesure o il a t
impay sur ses diligences concernant ces marchandises vendues. La question se pose
frquemment de savoir s'il doit retenir les pices et la comptabilit des marchandises destines
au principal. Il apparat que, si ces pices appartiennent au principal, il ne peut les retenir.

Ainsi, le droit de l'OHADA et le droit nigrian n'ont rien d'incompatible en ce qui concerne la
rmunration de l'agent, laisse l'apprciation contractuelle et aux usages. Les dispositions
suppltives les plus contraignantes et les plus prcises du droit OHADA concernent l'obligation
de payer la commission dans le dlai du mois qui suit le trimestre au cours duquel la
commission a t acquise. Cela ne semble pas un texte inapplicable dans n'importe quel Etat.

La cessation du contrat d'agence se rfre des dispositions qui sont plus d'ordre public de
protection de l'agent, car les circonstances sont souvent dfavorables la partie prsume la
plus faible, l'agent.

II. LA CESSATION DU CONTRAT D'AGENCE

La cessation du contrat d'agence oblige examiner les circonstances de la rupture et ses


consquences sur les affaires en cours (A) et ensuite l'indemnit ventuellement due l'agent et
ses interdictions ventuelles de rtablissement.

576
AU, art. 166 et 201.
577
Witt and Bush Ltd. v/ Alraire (Nig, LTD (1968, ALR comm. 243.

150
A. LES CIRCONSTANCES DE LA RUPTURE ET SES CONSEQUENCES SUR LES
AFFAIRS EN COURS

La fin du contrat suit d'abord, dans les deux droits, les rgles contractuelles habituelles :
l'arrive du terme prvu sans qu'il soit prcis, en droit OHADA, la ncessit d'y mettre un
terme par une quelconque formalit, sauf disposition contraire du contrat 578.

Le contrat dure indtermine peut tre rvoqu unilatralement moyennant un pravis. Le


droit nigrian se contente d'un "pravis raisonnable" 579, mais le droit de l'OHADA impose, et il
s'agit d'ordre public, un pravis d'un mois pour la premire anne du contrat, de deux mois pour
la deuxime anne commence, et trois mois pour la troisime anne commence et les annes
suivantes.

En l'absence de convention contraire, la fin du dlai de pravis concide avec la fin d'un mois
civil. Si le contrat OHADA est dure dtermine, mais transform en contrat dure
indtermine, la dure du pravis se calcule compter du dbut des relations contractuelles
entre les parties. Les parties ne peuvent convenir de dlais plus courts. Si elles conviennent de
dlais plus longs, les dlais de pravis doivent tre identiques pour le mandant et pour
l'agent 580.

La loi anglaise en application de la directive europenne impose des dispositions similaires


celle de l'OHADA : notification de la rupture si le contrat est dure indtermine, les dures
de pravis minimum d'un mois, deux mois, trois mois, mais pas l'obligation d'un dlai aussi
long pour l'agent 581. Ces dispositions d'ordre public n'ont pas affect sensiblement les habitudes
antrieures.

Elles ont le mrite d'tre claires et simples connatre pour un juge ou un praticien du droit.
Les deux droits, OHADA et nigrian, prvoient le passage d'un contrat dure dtermine un
contrat dure indtermine lorsque le contrat se prolonge au-del du terme convenu 582. La
cessation du contrat d'un intermdiaire OHADA peut intervenir par l'excution de la mission,
par le dcs, l'incapacit ou l'ouverture d'une procdure collective, que ces vnements
concernent le reprsent ou l'intermdiaire 583.

Ces circonstances ne figurent pas dans le statut des agents commerciaux, mais elles
correspondent au droit gnral des intermdiaires OHADA. On comprend aisment que la mort
empche l'excution de la mission, que l'incapacit juridique entrane la dchance des droits
juridiques d'un commerant, tel l'agent commercial, qui doit tre capable.

578
AU, art. 195, al. 1.
579
Akin Fosil / Mobil Oil Nigeria Ltd., 28 novembre 1969, NCLR 1969, p. 253.
580
AU, art. 197.
581
Statutory instrument 13-14-15 : il s'agit de la transposition exacte de la directive europenne.
582
AU, art. 195, al. 2.
583
AU, art. 156 : ces conditions s'appliquent tous les intermdiaires, sauf dispositions particulires de certains
statuts d'intermdiaires.

151
Quant l'ouverture d'une procdure collective du reprsentant ou du reprsent, cette rgle
semble particulire aux agents. Il doit s'agir de contrats conclus en considration de la
personne, exception prvue au principe de la continuation des contrats en cas d'ouverture de
procdure collective dans l'acte uniforme OHADA sur les procdures collectives 584.

Les dispositions de la loi nigriane sont assez similaires, soit l'impossibilit de contracter
cause de la dficience mentale, ou la banqueroute de l'une des parties. Des dispositions
particulires rglementent la question de la banqueroute, de telle sorte que l'on peut penser que
ce type de relations est soumis au droit des Etats. Le renvoi au droit des Etats semble tre la
solution la plus pratique 585. Le dfaut de loi ou d'application de lois sur la banqueroute en
Afrique rend la question dlicate trancher au niveau international.

Dans le systme de droit civil et celui de la common law, les contrats cessent en cas de force
majeure ou de faute grave de l'une des parties. Ces questions relvent du droit des Etats dans
l'espace OHADA. La cessation du contrat a une incidence sur ces oprations en cours.

Le droit OHADA prcise que l'agent commercial a droit une commission lorsque "l'opration
est principalement due son activit au cours du contrat d'agent et a t conclue dans un dlai
raisonnable compter de la cessation du contrat" 586. Ces dispositions sont une transcription de
la directive europenne conforme la loi anglaise 587.

Les principes de la common law nigriane ne sont pas contraires, puisque l'agent a droit une
rmunration dcoulant de ses diligences. Cependant, le droit une commission aprs la fin du
contrat n'est pas implicite et doit figurer expressment dans le contrat 588. S'il s'agit d'oprations
rcurrentes comme la passation de commandes, on peut penser que l'agent recevra le montant
de la commission sur la commande qu'il a passe bien qu'encaisse postrieurement la fin du
contrat.

En Europe, ces questions donnent lieu une jurisprudence abondante. Les principes poss par
la directive n'ont pas unifi les droits europens, mais les sont simplement rapprochs. La
notion "d'action principale" et de dlai raisonnable doit tre interprte par les tribunaux des
Etats europens. En France, cette notion de retour sur "chantillonnage" se traduit par une
indemnit pour perte de clientle.

Il est vident que, si la commande a t passe par l'agent aprs la rupture, il s'agit de son
activit. Moins videmment, et sujettes discussion, restent les commandes directement

584
Sur les procdures collectives, AU, article 107 - cette disposition vise galement les lois des Etats parties.
585
Selon Odesanga et Olggede, il n'existe pas au Nigria une loi sur la banqueroute (voir Edition in Business Law
of Nigeria - Evans Brothers Limited, ed. 2004 p. 133).
586
AU, art. 190.
587
Directive 86/653, art. 8a, statutory instrument 93/3053, art. 8a.
588
Randolf - Davey - Sikin - AIJA Law Library 2000, commercial agencies 1.7, p. 669, pensent que l'agent n'a pas
recevoir de commissions pour les commandes reues aprs la fin du contrat. En droit franais, la commission
indirecte tend tre reconnue (voir Cahiers Droit de l'Entreprise 2007 n 3, Mary Barneau "Vers une
gnralisation du droit la commission indirecte de l'agent").

152
passes par le client l'entreprise, sur lesquelles l'agent peroit des commissions.
L'interprtation du "dlai raisonnable" prendra tout son sens dans ces cas.

Il est pensable que le contrat rglemente cette question, en droit OHADA galement. Bien que
l'article 192 de l'acte uniforme alloue la commission ds que l'opration a t excute ou aurait
d l'tre, cette disposition n'est pas d'ordre public. Cependant, dans les deux systmes, le
contrle du juge s'exerce sur les clauses d'une duret excessive ou limitatives de responsabilit.

Le droit OHADA ajoute, comme le droit anglais et la directive, que, sauf si les circonstances
rendent quitable de partager la commission entre deux ou plusieurs agents, l'agent n'a pas le
droit une commission si celle-ci est dj due l'agent qui l'a prcd pour l'opration
commerciale conclue avant l'entre en vigueur de son contrat d'agence, l'agent qui lui succde
pour une opration commerciale conclue aprs la cessation de son contrat d'agence. Il s'agit
d'une rgle d'interprtation de nature faciliter le travail du juge.

Le droit nigrian ne se prononce pas spcifiquement sur la question. Mais les rgles du contrat
laissent penser que, sauf circonstances particulires, ce qui relve de l'excution du contrat d'un
agent ne peut relever de l'excution du contrat d'un autre agent.

A la fin du contrat, l'agent ne peut rvler les informations confidentielles qui lui ont t
communiques par le mandant pendant le contrat, en droit OHADA 589.

Ces questions relvent d'une application des rgles de la concurrence, qui ne sont pas ignores
par les systmes anglophones.

Dans les deux systmes, la rupture anticipe du contrat est possible sans indemnit par une des
parties si l'autre a commis une faute grave, dans le droit OHADA, ou s'il y a eu une atteinte au
contrat ("breach of contract") 590 ou un cas de force majeure.

Les rgles d'indemnisation en fin de contrat sont cependant fort diffrentes dans les deux droits.

B. LES REGLES DINDEMNISATION EN FIN DE CONTRAT

Les principes de la common law excluent le droit de l'agent indemnit en fin de contrat, sauf
s'il a t victime d'une atteinte au contrat qui lui cause un prjudice. L'arrive du terme et la
non-reconduction du contrat, ou la rvocation dans le dlai prvu ou dans un dlai raisonnable
d'un contrat dure indtermine par le principal n'entraine pas une atteinte au contrat et un

589
AU, article 187, al. 2.
590
AU, article 165, al. 7. Esso West Africa Inc. / Alli, 1968[3], ALR Com. 317.

153
droit indemnit de l'agent. Telle est la rgle nigriane, et galement anglaise, si le statut
d'agent commercial d'origine europenne ne s'applique pas 591.

Le droit de l'OHADA ne rglemente pas le problme de l'indemnit des autres intermdiaires


viss par le trait, commissionnaires et courtiers, renvoyant au droit des Etats. La jurisprudence
franaise admet que le mandataire d'intrt commun qui n'a pas droit au statut d'agent
commercial, mais qui exerce une fonction similaire, a droit une indemnit de rupture en fin de
contrat, dont le calcul est proche de celui d'un agent commercial. Des juges africains
francophones se sont peut-tre inspirs de cette jurisprudence.

Le droit OHADA, comme le droit anglais en application de la directive europenne, prvoit une
rglementation prcise de l'indemnit compensatrice. Celle-ci doit tre rclame dans le dlai
d'un an, par acte extrajudiciaire, compter de la cessation du contrat. Les ayants droit, en cas
de dcs, disposent du mme droit 592. Cependant, l'indemnit compensatrice n'est due que si la
cessation du contrat n'a pas t provoque par une faute grave de l'agent commercial ou si
l'agent a dmissionn. La dmission doit tre cause par des circonstances imputables au
mandant ou l'ge, l'infirmit, la maladie de l'agent ou toutes circonstances indpendantes de la
volont de l'agent, par suite desquelles la poursuite de son activit ne peut tre raisonnablement
exige, ou que l'agent n'a pas cd sa clientle un tiers avec l'accord du mandant 593.

Ces rgles sont incontestablement drogatoires au droit commun des pays du code civil et
ressemblent celles prconises par le droit du travail.

Nous n'avons pas connaissance qu'elles aient perturb les Etats adhrents de l'OHADA ce
jour. Elles correspondent aux rgles communes des entreprises europennes pour une partie de
leurs intermdiaires ; elles peuvent, de ce fait, tre plus facilement invoques pour la
conclusion d'un contrat par des intermdiaires africains avec des entreprises europennes. En
tout cas, l'interprtation de ces rgles assez gnrales relve dans l'OHADA du doit des Etats et
de leurs tribunaux.

591
Randolf - Davey - Sidkin prcit p. 669. Une tude a t effectue par la Commission des Communauts
Europennes sur la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux
indpendants quant leur indemnisation en fin de contrat en application de la directive de 1986 (23 juillet
1996, Com. 596), 364 final).
Il est soulign que la Grande Bretagne autorise l'option en faveur de l'indemnit ou une rparation.
L'Allemagne connat le principe de l'indemnit, qui ne dpasse pas un an. Le calcul est effectu sur le point de
savoir si l'agent a dvelopp les oprations avec les clients existants ou apport des clients nouveaux et si le
commettant a encore des avantages substantiels rsultant des oprations avec le client. En France, les usages
font que, dans la grande majorit des cas, la rparation accorde reprsente deux ans de commissions, ce qui
quivaut au double du plafond lgal prvu par l'option indemnit. La Commission Europenne constate qu'en
Grande Bretagne, on applique les principes de droit commun, qui tiennent compte de l'volution de la situation
aprs la cessation du contrat, ce qui est l'inverse de la solution franaise. L'agent anglais a le choix entre le
systme d'indemnisation et de rparation ("compensation"). Pour cela, il suffirait que l'agent puisse demander
des dommages et intrts quivalents la somme qu'il aurait touche pendant la priode de pravis non
effectue, soit trois six mois. Selon la commission, les praticiens appliqueraient par analogie la loi relative
aux licenciements abusifs.
592
AU, article 197.
593
AU, article 198.

154
Le calcul de l'indemnit minimum compensatrice, sans prjudice d'ventuels dommages et
intrts, est effectu dans la rgle OHADA selon des rgles simples, minimum :
- un mois de commission compter de la 1re anne entirement excute du contrat,

- deux mois de commission compter de la 2me anne entirement excute du contrat,


- trois mois de commission compter de la 3me anne entirement excute du contrat.

La mensualit prendre en compte pour le calcul de l'indemnit est celle de la moyenne des
douze derniers mois d'excution du contrat 594. Dans la loi ("regulation") anglaise, il est prvu
un principe d'indemnit ou de compensation la fin du contrat. Le contrat peut prvoir un
principe de compensation plutt que d'indemnisation.

L'agent a droit une indemnisation s'il a apport de nouveaux clients ou accru


significativement le volume des affaires avec les clients existants et que le principal continue
profiter des bnfices substantiels de cet accroissement. Le principe de cette indemnit doit tre
quitable, compte tenu des circonstances et, en particulier, la commission perdue par l'agent
commercial sur les transactions avec les clients.

Le montant de l'indemnit ne peut excder la somme d'un an, calcule sur la rmunration
annuelle moyenne de l'agent des cinq dernires annes, et si le contrat a une dure infrieure
cinq ans.

L'indemnit doit tre calcule sur la moyenne de la priode en question. Le droit une
indemnit ci-dessus mentionn n'empche pas l'agent d'obtenir des dommages et intrts. Les
dommages et intrts ("damages") se rfrent, par exemple, au cas o le principal a commis
une atteinte au contrat dans sa rsiliation. La compensation vise les gains dont l'agent sera priv
compte tenu de son excution personnelle et les cots non induits habituellement dans
l'excution du contrat sur demande du principal.

Les deux voies, compensation et dommages et intrts, sont ouvertes l'agent. Mais ni la loi
anglaise ni la directive ne donne aucune indication de choix, sinon que l'indemnit ne doit pas
dpasser un an de commission, indpendamment des dommages et intrts particuliers. Cette
rgle maximum annuelle est issue du droit allemand, mais n'est pas reprise en droit franais ni
en droit de l'OHADA.

Aucune disposition drogatoire au contrat n'est possible en dehors de ces rgles avant la fin du
contrat dans tous les droits, franais, anglais, allemand et OHADA. Les mthodes de calcul de
l'indemnit ou de la compensation ne sont pas prvues dans la loi anglaise ni dans les rgles
OHADA. Dans ces dernires, seul un minimum est prvu, d'un trois mois de commission
selon l'anciennet.

Selon la loi anglaise, et aussi nigriane, l'indemnit ("indemnity") est une somme calcule sur le
chiffre d'affaires que l'agent a apport au commettant, et qui continue apporter des bnfices

594
AU, article 199.

155
substantiels de ces clients la suite de la cessation du contrat. La directive europenne et la loi
anglaise se limitent un an de commission. L'autre rparation est la compensation. Cette
rparation couvre le dommage dont souffre l'agent du fait de sa privation de la commission que
celui-ci aurait touche par ses diligences interrompues par la fin du contrat, et qui auraient
apport des avantages au commettant, ou bien le dommage caus par le fait que l'agent n'a pu
amortir les cots et les dpens intervenus en application de ses fonctions. Les auteurs anglais
distinguent les deux voies selon que l'une se rapproche plus du profit, et l'autre de la perte. Mais
il semble que les termes de la directive europenne sont plutt vagues pour en tirer des
consquences prcises 595.

La jurisprudence anglaise hsite sur l'interprtation de la loi (regulation 93). Dans le cas
Douglas King v. T. Tunnock Ltd. (2000) 596, la chambre de l'Inner House of the Scottish Court
Session, considrant que la directive tait fonde sur la loi franaise, a attribu une
compensation calcule sur deux ans de commission brute, calcule sur la moyenne des
commissions des trois dernires annes payes.

Mais, dans le cas Barret Mac Kensie & Co. Ltd. v. Escada (UK) LTD 2001 597, a t applique
une autre mthode considrant que la directive avait mis en uvre des principes gnraux et
que les mthodes de calcul taient laisses entirement l'apprciation des tribunaux des Etats
membres. Ainsi, la cour a considr qu'il tait inappropri de suivre la mthode de calcul des
tribunaux franais. La High Court, dans le cas Duffen v. Frabo spa, a dcid, contrairement aux
principes gnraux de la common law, que l'agence indpendante avait une valeur proche du
"goodwill" dans une entreprise.

Ceci exigeait la prise en compte de divers facteurs incluant les frais de l'agence pour rcuprer
la commission, la dure et l'histoire du contrat, etc

Les opinions du Juge Morland, dans le cas Igmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Inc. 2001, ont
considr que si la Scottish Court of Session avait une supriorit hirarchique, il se sentait plus
proche de l'approche adopte par la High Court, et que la juridiction cossaise n'avait pas
adopt un principe de loi, mais une directive qui peut tre approprie dans beaucoup de cas.

La rsolution du cas finira devant la Chambre des Lords ou le Privy Council dans le cas
cossais 598. Qu'en est-il du droit nigrian, qui ne connat videmment pas cette problmatique ?
Si le droit nigrian ne reconnat pas l'indemnit dans le cas de pertes pcuniaires intervenues
pendant l'excution du contrat d'agence 599, il reconnat les indemnits en cas de faute du
principal mme si le contrat est dnonc lgalement.

595
Chitty - Law of Contracts - agency, 31-148 149.
596
King / Tunnock Ltd., 2000 S.C. 424 I.H.
597
Barret Mac Kensie / Escada UK Ltd., CC50.
598
Cas Igmar GB Ltd. / Eaton Leonard Eurl, R. 756.
599
Collectif Adeogun and Others, prcit, p. 250 et 257, qui citent la jurisprudence anglaise.

156
Il reconnat que la commission peut tre encore due tant que les personnes introduites par
l'agent font des affaires avec le principal. Mais, au-del, sauf dispositions particulires du
contrat, il ne reconnat aucun droit indemnit.

Dans le cas o on appliquerait des rgles de l'OHADA au droit nigrian sur ce point important
de l'indemnit, il nous parat que les tribunaux devraient rester matres des modalits du calcul
de l'indemnit. Cependant, les minimums requis par les rgles de l'article 199, de un, deux ou
trois mois, devraient s'appliquer sur la base d'une mensualit gale la moyenne des douze
derniers mois du contrat. Nous rptons que, contrairement au droit commun nigrian et
anglais, hors du statut d'agent commercial, les indemnits sont dues sur l'activit de l'agent qui
a gnr des commissions.

Le droit OHADA, dans l'article 197 alina 2, prcise que l'agent commercial perd droit
rparation s'il n'a pas notifi par acte extrajudiciaire, dans un dlai d'un an compter de la
cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Cette rgle est inspire de la directive europenne et a t introduite dans la loi anglaise 600 et
existe dans la loi franaise 601. Aucun quivalent n'intervient dans la loi nigriane concernant
cette question. Ce sont les rgles gnrales de la prescription qui s'appliquent.

La mort de l'agent commercial, qui met fin au contrat, permet aux ayants droit de rclamer
l'indemnisation en droit OHADA, en droit anglais et en droit franais. On peut penser que la
rgle nigriane est diffrente, dans la mesure o le dcs de l'agent amenant la fin du contrat
n'est pas une cause d'indemnisation, ne s'agissant pas d'une faute du commettant.

L'agent, en droit OHADA, a droit une indemnit spciale l'expiration du contrat s'il existe
une clause de non-concurrence. Le texte anglais est fort prcis : la clause de non-concurrence
est valable si elle est conclue par crit, si elle se rfre une aire gographique ou un groupe de
clients et des marchandises qui taient couvertes par le contrat d'agence.

La dure ne peut tre plus longue que deux ans aprs la fin du contrat 602, mais l'indemnisation
spciale n'est pas obligatoire.

Le droit franais est similaire au droit anglais 603. Le droit nigrian ne rglemente pas de
manire gnrale la clause de non-concurrence dans le cadre de "l'agency", mais la
jurisprudence existe certainement pour prciser la validit d'une clause de non-concurrence. Le
calcul d'une indemnit spciale est renvoy, en droit de l'OHADA, aux droits des Etats
membres. La tendance en droit du travail, en France, est l'indemnisation des clauses de non-
concurrence.

600
Regulation 93.3053, article 17 (9).
601
Code de Commerce, article 134.12.
602
Regulation 93.3053, article 20.1 et 2.
603
Code de Commerce, article 134.12.

157
CONCLUSION

L'examen des droits compars OHADA et nigrian sur l'agence commerciale ncessite un
appui trs fort sur le droit national. Les principes de "l'agency" sont plus larges, mais pas trs
diffrents de ceux du mandat. Il y a des quivalences, des passerelles que nous avons
suggres. L'agent commercial est un professionnel qui agit pour le compte et au nom d'une
entreprise. Cette action se retrouve parmi les multiples formes de "l'agency".

Mais le droit OHADA, compltement crit, terme de l'volution de directives, de jurisprudence


en Europe, est moins souple et beaucoup plus protecteur de l'agent commercial par les garanties
qu'il apporte son statut moyennant une inscription au registre du commerce, soit des dlais
particuliers de paiement des commissions, des clauses de pravis de rsiliation avec des dures
minimum, un renforcement des cas o l'agent touche une indemnisation mme si la rupture
tient des lments qui relvent de lui - ge, infirmit, maladie, dcs -, indemnisation calcule
d'aprs l'anciennet, clause de non-concurrence rglemente et indemnise.

Il s'agit l de protections qui ne sont pas incompatibles avec les rgles gnrales de "l'agency".
L'exemple anglais le dmontre largement. Il s'agit de savoir, pour l'Etat intress par le
rapprochement avec l'OHADA, s'il a intrt accepter ces contraintes minimales. La crainte
qu'il y ait un bouleversement des habitudes judiciaires nationales doit tre carte par le fait que
de trs larges espaces d'interprtation et de rgles de fond sont laisses au droit national
comme, d'ailleurs, dans la directive europenne de 1986.

Le cumul de ces rgles particulires avec d'autres statuts proches mais plus souples, tel celui du
courtier, du commissionnaire en droit OHADA ou des divers types d'intermdiaires en common
law d'origine anglaise permet de penser que ce statut n'occupera pas toute la place de la "petite
intermdiation", bien que ce statut, contrairement au droit anglais, s'applique bien au-del des
activits commerciales d'intermdiation centres sur les marchandises.

L'absence de perturbations srieuses connues par le droit britannique introduisant la directive


europenne correspondant au statut des agents commerciaux est confirme dans cette tude, et
le droit nigrian en est trs proche. Les contraintes ne proviendraient pas des systmes de droit,
mais des charges supplmentaires qu'ils mettent sur le compte des investisseurs dans le secteur
de la distribution au Nigria, ce qui est dj le cas dans les pays francophones. Ces contraintes
ont un avantage : la scurit du statut de l'agent commercial sous la surveillance du producteur.

Sur le plan lgal, les juridictions nationales auront des rgles de base plus simples et plus
claires que celles issues d'un corpus jurisprudentiel trs dlicat interprter, car plus difficile
d'accs comme source. Mais celui-ci ne disparatra pas du tout.

En tout tat de cause, si le rapprochement des normes de l'OHADA et de celles du Nigria


devait se faire dans le cadre du trait existant, mme modifi, encore faudrait-il que les juges
spcialiss, interprtant le trait dans le cadre du droit national nigrian et connaissant bien ses
normes, puissent statuer au sein de la cour commune de justice et d'arbitrage.

158
Le droit du Ghana tant fort proche, on peut supposer que les conclusions de cette tude lui
soient largement tendues 604.

604
La rdaction de cette tude, rendue dlicate par le manque de sources en France du droit nigrian, n'a t
possible qu'aprs l'appui du Professeur Jacques-David de Juriscope et des services de la coopration du
Ministre des Affaires Etrangres (Bureau de l'Etat de Droit en particulier). Nous les remercions. Nous
remercions galement Madame Claire Moore Dickerson, Visiting Professor of Law Tulane University Law
School pour ses suggestions amliorant l'tude.

159
LES ENJEUX DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME RELATIF AUX
PROCDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU PASSIFAUX ENTR EPRISES
INFORMELLES AFRICAINES : ENJEUX JURIDIQUES ET CONOMIQUES

KOUMBA E. Mesmin

Dfinies comme tant des entreprises conomiques regroupant des petites units de production
et de distribution de biens et de services implantes dans les zones urbaines et dans les zones
non urbaines 605, les entreprises informelles africaines au cours des dernires dcennies, ont jou
et jouent encore un grand rle en Afrique en matire de cration demplois. De ce fait, lune
des caractristiques la plus marque des entreprises informelles ou populaires 606 ou encore de
survie 607, Cest quelles se dveloppent en dehors du cadre juridique tabli par lEtat. Ce sont
donc des entreprises qui nont pas dexistence lgale au sens juridique 608 du terme. Mais, bien
que nayant pas dexistence lgale, les entreprises informelles africaines font vivre de milliers
de famille qui sont en ralit des exclues du modle de dveloppement conomique des Etats
africains ou plutt dun modle venu dailleurs. La raison la plus plausible, parmi tant dautres,
qui pourrait expliquer cette situation est que les Etats africains 609 sont incapables de crer les
emplois ou encore de soccuper des populations pauvres. Cest ce qui justifie, sans nul doute, le
dveloppement exponentiel des entreprises informelles ou de survie sur tout le continent
africain. Paradoxalement, le dveloppement des entreprises informelles constitue une perte de
revenus financiers pour les Etats africains.

En effet, depuis trois dcennies la part des entreprises informelles a connu des volutions,
notamment dans le secteur de lauto-emploi non agricole. A lchelle mondiale, ce dernier est
pass de 22, 6% dans les annes 1970 28% dans les annes 1990 de la population active non

605
Pour une tude portant sur la dfinition de lentreprise informelle africaine, lire : KEZA J-P, Valeurs culturelles
et Echec de laide au dveloppement, LHarmattan Paris 2005, p. 57 ; B. LAUTIER, Lconomie informelle :
solution du problme , I, Cahiers des sciences, n 50, 1995, p. 26 47. Il dfinit le secteur informel comme un
secteur qui regorge lensemble des petites activits lucratives de dbrouillardise qualifies tantt de
chmage dguis, tantt dentreprise de subsistance ou de survie nayant pas t clairement identifies par
lEtat ; Pour M. O. BRUN, lconomie informelle est lensemble des petites activits marchandes de
production et de distribution des biens et services non agricoles et non modernes , In Llphant et les
fourmis, lEtat et les petites activits marchandes , In Economie populaire et phnomne informel au Zare et
en Afrique, n 34 Bruxelles, 1992, p. 198 207 ; pour le Professeur MUBAKE MWENE, le secteur informel
regroupe en son sein toutes les activits qui chappent aux circuits officiels ou qui ne sont pas saisis par les
statistiques officielles , In Economie souterraine et secteur informel au zare : caractristiques et
fonctions , Zare-Afrique, n 188, 1984, p 7.
606
Le terme de lentreprise informelle a plusieurs sens, notamment populaire ou de survie. Mais dans le cadre de
notre sujet, nous avons prfr celui dinformelle ou de survie en raison de ce que ces termes sont plus proches
de la ralit que tout autre chose.
607
CF DREXL Josef, Quelques regards sur limpact social du passage de lconomie informelle lconomie
formelle , In Actes du colloque international de Kinshasa du 19 septembre 2008 : Dune conomie populaire
une conomie fiscalise, Larcier Bruxelles, 2010, p. 193.
608
MABI MULUMBA E, Aspects conomiques de la problmatique du passage de lconomie populaire
lconomie formalise , In Actes du colloque, op, cit, p. 87.
609
DE SOTO, cit par KENNETH Karl, Le secteur informel , Courrier ACP-UE, n 178, dcembre 1998,
Janvier 2000, p. 54.

160
agricole. Mais cest lAfrique qui a connu la plus grande volution, celle-ci passant de 28% en
1970 55% en 1990 610.

Dans la mme optique, il faut noter que la contribution des entreprises informelles au PIB,
cest--dire au produit intrieur brut, est, quant elle, infrieure sa part en emploi : dans les
annes 1990, en Afrique subsaharienne (hors Afrique du Sud), la contribution des entreprises
informelles dans le PIB non agricole est de 39, 4% et de 25, 9% dans le PIB total. 611 Do
lintrt que nous lui portons dans ce sujet, et nous regrettons par la mme occasion son
exclusion totale par le lgislateur de lOHADA dans ses diffrents Actes Uniformes. Il rsulte
donc de ce qui prcde que les entreprises informelles, mme si elles nont pas t prises en
compte par le lgislateur des pays membres de lOHADA, joue un rle prpondrant dans les
conomies africaines dans la mesure o il apparat, nous lavons dj dit, comme palliatif
alatoire aux insuffisances des programmes du dveloppement conomiques des Etats africains.

Comme toute entreprise, lentreprise informelle africaine rencontre galement de difficults. En


effet, la plupart des petites et moyennes entreprises du secteur informel africain sont souvent
fragiles. Elles sont constamment menaces de faillite cause de plusieurs facteurs,
notamment : la fuite des employs, la sous-capitalisation, la concurrence des grandes
entreprises et dautres petites entreprises.

Bien que les entreprises informelles 612 africaines soient le moteur du dveloppement
conomique en Afrique, elles nont pratiquement pas t prises en compte par le lgislateur de
lOHADA lors de llaboration des Actes uniformes. Il en rsulte que le cadre juridique mis en
place est inadapt aux entreprises informelles. Or, pour que lintgration conomique africaine
(lun des objectifs majeurs du droit de lOHADA) russisse, il est ncessaire de prendre en
compte tous les acteurs de la vie conomique. Pour cette raison, il nous parat indispensable
denvisager ici lextension des procdures collectives aux entreprises informelles africaines.
Cette extension des procdures collectives aux entreprises informelles africaines devrait avoir
pour enjeu fondamental non seulement de protger les entreprises informelles en difficult, et
surtout les emplois qui y sont attachs, mais aussi et surtout de contrler les flux financiers que
ce secteur gnre et qui chappent au contrle de lEtat. En cela, lActe Uniforme relatif aux
procdures collectives dapurement du passif serait considr ici comme une technologie du
changement 613 dans la mesure o il devrait crer les conditions dexistence juridique des

610
CF : CHARLES J, Dfinition et volution du secteur informel , laboratoire du Centre dconomie et
dthique pour lenvironnement et le dveloppement (C3ED) expos-dbat HCCI, 18 dcembre 2000,
Versailles Saint Quentin, p. 2.
611
Ibedem, p. 2.
612
Pour une dfinition de la notion dentreprise informelle africaine, lire cet effet : KEZA Jean-Placide, Valeurs
culturelles et Echec de laide au dveloppement, lHarmattan paris, 2005, p. 57. Pour cet auteur, lentreprise
informelle dsigne la sphre conomique regroupant des petites units de production et de distribution de
biens et de services implantes dans les zones urbaines. Ces units appartenant des travailleurs
indpendants sont rarement dclares, et lessentiel de leurs activits chappent aux statistiques officielles ,
p. 57.
613
Nous empruntons cette expression Jean-Louis HALPERIN, dans son ouvrage intitul : Profils des
mondialisations du droit, Dalloz, 2009, p. 3.

161
entreprises informelles africaines. A vrai dire, lextension des procdures collectives aux
entreprises informelles africaines est un vritable dfi pour le droit de lOHADA.

Lenjeu majeur de lextension de lActe Uniforme portant organisation des procdures


collectives dapurement du passif consisterait faire de lentreprise informelle africaine un
sujet de droits et dobligations. Sujet de droit, parce quelle na pas dexistence juridique. Et
ce titre, elle ne bnfice pas de la protection juridique lorsquelle est confronte des
difficults. Ainsi, lextension de cet Acte uniforme permettrait lentreprise informelle davoir
un statut juridique, donc dtre protge juridiquement en cas de difficult. Il sagit l dun
enjeu juridique majeur (I).

Par ailleurs, il convient de noter que lentreprise informelle nest pas non plus un contribuable
imposable au mme titre que lentreprise moderne, en raison de ce quelle nexiste pas
lgalement. En dautres termes, elle nest donc pas un sujet dobligations. Par consquent, elle
chappe tout contrle de ladministration fiscale en termes de paiement dimpts. Ainsi, pour
faire en sorte que ladministration fiscale puisse avoir une main mise sur les flux financiers que
ce secteur gnre, il serait souhaitable que lentreprise informelle puisse avoir une certaine
organisation comptable car, cest sur cette seule base que ladministration fiscale pourrait lui
rclamer le paiement dimpts. Cest dire que lextension de lActe uniforme a galement un
enjeu conomique non ngligeable, puisquelle permettrait daccrotre relativement la
contribution des entreprises informelles au Produit Intrieur Brut 614 des pays membres de
lOHADA (II).

I. LENJEU JURIDIQUE DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME PORTANT


ORGANISATION DES PROCEDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU
PASSIF AUX ENTREPRISES INFORMELLES AFRICAINES

En Afrique, les entreprises informelles ou de survie se dploient dans tous les domaines de la
vie sociale, et plus spcialement dans le secteur de la vente intermdiaire, notamment : la
maonnerie, cordonnerie, la boulangerie, lartisanat etc. Daucun parlent, juste titre, du rgne
des entreprises informelles en considrant que mme les activits jadis propres aux entreprises
modernes ont bascul dans lconomie informelle ou populaire. Tel est, par exemple, le cas des
boulangers et des cliniques mdicales. Aussi, ces entreprises informelles soutiennent la
structure conomique des Etats africains. Elles jouent donc un rle non ngligeable en ce
quelles rsorbent le taux du chmage quasiment endmique qui mine le monde du travail
africain. Car, cest lincapacit des Etats africains de rpondre aux besoins fondamentaux de la
population dans les domaines de lemploi, de la sant, du logement et de lducation qui est
lorigine du foisonnement des entreprises informelles. En dpit de leurs parts contributives dans
le dveloppement du continent africain, les entreprises informelles nont pas t intgres dans
le cadre juridico-institutionnel 615 du droit de lOHADA et de lconomie moderne. Alors mme

614
Lire propos : CHARLES K, Dfinition et volution du secteur informel , Laboratoire du Centre
dconomie et dthique pour lenvironnement et le dveloppement (C3ED) expos dbat, 18 dcembre 2000,
Versailles Sant Quentin, p. 2.
615
CF MABI MULUMBA Evariste, Aspects conomiques de la problmatique du passage de lconomie
populaire lconomie formalise , In Actes du colloque international de Kinshasa, op, cit, p. 87.

162
quelles jouent un rle important en Afrique et sont souvent trs fragiles et menaces
constamment de faillite.

Ainsi, il est donc important, pour redynamiser ce secteur crateur demplois et surtout de
richesse, que le droit sy intresse en apportant sa protection aux entreprises informelles qui
seraient en difficult financire ou conomique. Mais, pour que le droit puisse sintresser aux
entreprises informelles, pour lesquelles nous avons dit quelles nont pas dexistence lgale, il
faut avant tout quelles puissent avoir un statut juridique, cest--dire, laptitude tre sujet de
droits et dobligations. Il ne sagit pas ici de transformer lentreprise informelle en entreprise
formelle, mais plutt de leur donner juste un statut juridique. En droit uniforme, il sagirait de
lenregistrement de ces entreprises dans un registre, et non de leur transformation en entreprise
moderne. Lextension de lActe Uniforme relatif aux procdures collectives aux entreprises
informelles sera analys sous deux angles, savoir lvaluation du nouveau statut de
lentreprenant mis en place par le lgislateur africain 616, statut qui rvle dj plusieurs lacunes
(A) et lattribution dun vritable statut juridique aux entreprises informelles africaines, statut
qui serait conforme au mode de fonctionnement de ces entreprises (B).

A. LEVALUATION DU NOUVEAU STATUT DE LENTREPRENANT MIS EN


PLACE PAR LE LEGISLATEUR DE LOHADA LE 15 DECEMBRE 2010 : UN
MONSTRE JURIDIQUE INEFFICACE

Dans le but de favoriser la formalisation des entreprises informelles africaines, le lgislateur de


lOHADA a rform lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral en y insrant un
nouveau monstre juridique : lentreprenant. Linterprtation de larticle 30 de cet Acte nous
enseigne que Lentreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur
simple dclaration prvue dans le prsent Acte Uniforme, exerce une activit professionnelle
civile, commerciale, artisanale ou agricole . Il ressort de ce vient dtre dit quen apparence,
ce statut conviendrait au mode de fonctionnement des entreprises informelles. Il sagirait donc
dune structure juridique daccueil approprie aux entreprises informelles. Mais, lanalyse
objective des dispositions de cet Acte Uniforme semble dmentir toute ide de triomphalisme.
Puisque ce statut juridique savre comme un statut intermdiaire entre lentreprise individuelle
qui na pas t consacre par le lgislateur africain et lentreprise constitue sous forme de
socit commerciale.

Dans le mme ordre dides, il convient de noter la lecture de lalina 2 617 de larticle 30 de cet
Acte nous rvle que la conservation de ce statut est li lvolution du chiffre daffaires de
lentreprenant. Ainsi, lorsque ce chiffre daffaire augmente, lentreprenant perd son statut
dentreprenant au profit dun autre statut que le lgislateur sest bien gard de dire. Une fois
616
Le nouvel Acte Uniforme portant organisation sur le droit commercial gnral a t adopt le 15 dcembre
2010 Lom.
617
Article 30 al. 2 Lentreprenant conserve son statut si le chiffre daffaires annuel gnr par son activit
pendant deux exercices successifs nexcde pas les seuils fixs dans lActe Uniforme portant organisation
et harmonisation de la comptabilit des entreprises au titre du systme minimal de trsorerie (10 30
millions de Francs CFA Ce chiffre daffaires annuel est en ce qui concerne les commerants et les artisans,
dune part, celui de leurs activits de vente de marchandise, dobjets, de fournitures et denres ou de
fournitures de logement et, dautre part, celui de leurs activits de prestations de services, et, en ce qui
concerne les agriculteurs , celui de leurs activits de production. .

163
encore, la cration de ce monstre juridique rencontrerait plusieurs difficults dapplication. Et
son attractivit est, dores et dj, remise en cause.

Pour une meilleure utilit du statut de lentreprenant, il serait important que le critre du
chiffre daffaires soit remplac par celui de la taille de lentreprise ou encore du nombre de
salaris de lentreprise. Puisquune entreprise, aussi petite soit-elle est appele se dvelopper.
Ce qui suppose vraisemblablement laugmentation de son chiffre daffaire. Ds lors,
conditionner lexistence dun statut juridique labsence de laugmentation du capital social de
lentreprise, ft-elle informelle, est une vraie aberration juridique. A la lumire de cette
analyse, il apparait que les dispositions relatives lentreprenant et celles relatives
lapplication du systme minimum de trsorerie sont en contradiction 618 en ce que le lgislateur
africain pense que le critre du chiffre daffaires est un critre objectif qui correspond au mode
de fonctionnement des entreprises informelles. Ce qui ne semble pas tre le cas au vu de la
ralit du terrain.

En outre, le lgislateur africain a rform lActe Uniforme portant sur le droit commercial
gnral sans pour autant envisager de rformer lActe Uniforme portant sur la comptabilit des
entreprises. Il ressort de cette rforme un statut de lentreprenant dconnect de la ralit du
terrain, dont lexistence est lie la stagnation du capital social.

En ltat actuel des choses, nous pensons que ce statut ne correspond pas au mode de
fonctionnement des entreprises informelles africaines. Aussi, nous ne comprenons pas pourquoi
est-il si difficile, pour le lgislateur africain, de lgifrer en faveur des entreprises informelles
africaines. Alors quelles sont considres de nos jours comme les seules structures
conomiques qui crent des emplois et la richesse en Afrique. Il serait donc opportun de leur
accorder un vritable statut juridique, fond sur des critres objectifs et clairs. Ainsi, tout
entrepreneur individuel ou non individuel qui emploierait au minimum cinq salaris, aurait
non seulement le statut de lentreprenant mais aussi et surtout serait oblig de tenir une
comptabilit.

B. LATTRIBUTION DUN VERITABLE STATUT JURIDIQUE AUX


ENTREPRISES INFORMELLES AFRICAINES

Dune manire gnrale, il faut dire que lattribution dun statut juridique aux entreprises
informelles est un acte qui serait destin donner une existence lgale aux entreprises qui
vivent en marge de la lgalit. En dautres termes, il sagirait de favoriser leur passage une
conomie souterraine vers une conomie formelle ou fiscalise. Ainsi, lattribution dun statut
juridique aux entreprises informelles africaines devrait se faire, soit dans le cadre dun Code
des diffrents Etats membres de lOHADA, soit dans celui dun Acte Uniforme. A lvidence,
il apparat que lattribution dun statut juridique aux entreprises informelles travers un Acte
Uniforme, nous parat beaucoup plus plausible, que lattribution par le Code. En effet,
lattribution dun statut juridique par Acte Uniforme renforcerait, coup sr, lharmonisation
ou lunification du droit de lOHADA que ne le ferait un Code dun des pays membres. Il ne

618
Article 13 de lActe Uniforme portant organisation de la comptabilit des entreprises.

164
faudrait pas, par exemple, que le statut dartisan varie dun Etat lautre. Il faut quil y ait une
unification ou harmonisation du statut de lentreprise informelle. En effet, le Burkina Faso fait
partie des rares pays africains qui ont modernis le statut dartisan. Pour sen convaincre, il
nest que de voir les rencontres ou les foires qui sont organis par Burkina Faso en faveur
dartisans.

Lobjectif de la cration de cet acte uniforme consisterait donner une existence lgale aux
entreprises informelles africaines afin de mieux les identifier. Cette identification est capitale
dans la mesure o elle permettrait aux autorits comptentes de pays membres de lOHADA de
contrler plus ou moins leurs activits, fonctionnement, et surtout les flux financiers de ces
entreprises.

Il serait galement important, par la mme occasion, de modifier les structures juridiques
daccueils des entreprises informelles en droit de lOHADA. En effet, le lgislateur na pas
consacr lexistence des entreprises unipersonnelles proprement parler. Ainsi pour faciliter
linsertion des entreprises informelles africaines qui sont par principe des entreprises
unipersonnelles, il serait opportun de crer une gamme trs tendue de structures juridiques
pour y loger les entreprises informelles. Sur ce point, on estime que la cration de lentreprise
unipersonnelle responsabilit limite rpondrait des nombreuses aspirations des
entrepreneurs informels, dune part, en limitant leurs responsabilits due concurrence de
leurs apports, et dautre part, en leurs apportant une couverture juridique fiable.

Ceci est dautant plus vident que les entreprises informelles africaines recouvrent des activits
diverses : production, service, distribution. Comme le souligne un auteur 619, il sagit de
lauto-emploi, qui comprend divers groupes rparations mcaniques et lectriques, sans
oublier les activits de commerce et surtout celles de transport inter-urbains 620.

Lattribution dun statut juridique aux entreprises informelles consisterait donc faciliter leur
enregistrement soit au Greffe du tribunal de commerce, soit pour faire encore plus simple la
Chambre de mtiers et de lartisanat, une institution mettre en place dans les pays membres
de lOHADA. En effet, pour se faire enregistrer, lentrepreneur devrait juste donner le nom de
son entreprise et surtout sa carte didentit. Mais l encore, beaucoup defforts restent faire,
dans la mesure o certains africains nont jamais eu de carte didentit. Comme on peut le
constater, la formalisation des entreprises informelles exigerait de rformes administratives
importantes en Afrique noire francophone.

En droit uniforme, limmatriculation ou lenregistrement est le seul mode dacquisition de la


personnalit juridique des socits institues par le lgislateur africain 621. Mais, les motifs

619
ELA J-M, La ville en Afrique noire, d. Karthala, Paris 1983, p. 159.
620
Il faut rappeler ici que les personnes qui travaillent dans le transport au Congo ne cotisent pas la caisse de
retraite puisquils exercent un travail dissimul au vu et su de tout le monde. Comment alors stonner que la
caisse de retraite soit toujours dficitaire. La rglementation de ces activits aurait le mrite de rsoudre en
partie le problme des retraites en Afrique. Ce sera un nouveau dfi dans les annes qui viennent.
621
Art 25 pour les personnes physiques (commerants) et larticle 27 pour les personnes morales (SARL, SA) de
lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.

165
souvent voqus par les entrepreneurs des entreprises informelles, pour justifier leur non
immatriculation, sont : le cot, lattente exagre, la crainte dtre repr et harcel par
ladministration fiscale. A cela sajoutent tout naturellement la complication et la
mconnaissance des procdures denregistrement.

De ce qui prcde, on constate la mfiance et le foss qui existe entre les entrepreneurs des
entreprises informelles et lEtat. Ne faudrait-il pas conserver la discrtion de fonctionnement
des ces entreprises en favorisant leurs immatriculations la Chambre de mtiers et de
lartisanat ? Nous pensons que cette solution serait la moins pire dans la mesure o lEtat
pourrait enfin organiser lenregistrement de ces entreprises et les entreprises informelles, quant
elles, conserveraient leur mode de fonctionnement qui est ax sur la discrtion et lanonymat.
Il est admis que le mode de fonctionnement des entreprises informelles africaines ressemble
plus ou moins celui des socits anonymes. La discrtion et lanonymat y sont considrs
comme des principes fondamentaux. Ainsi, pour protger leur originalit, il serait opportun que
leur enregistrement se fasse la chambre de mtiers et de lartisanat, puisque ces entrepreneurs
prfrent rester dans lombre, cest--dire grer leur entreprise dans toute la discrtion possible.

Plus fondamentalement, lattribution dun statut juridique aux entreprises informelles


africaines serait un motif lgitime de la protection de celles-ci par le droit des entreprises en
difficult ou dans le cas despce lActe Uniforme relatif aux procdures collectives
dapurement du passif.

A cot de lenjeu juridique de lextension de lActe Uniforme relatif aux procdures collectives
aux entreprises informelles africaines, il y a aussi un enjeu conomique. Celui-ci consisterait
faire des entreprises informelles africaines des personnes imposables au mme titre que les
entreprises modernes. Ce qui augmenterait, juste titre, leur contribution au PIB. Mais avant
tout, il faut quelle tienne une comptabilit, cest sur cette seule base que leurs rsultats
comptables seraient imposables.

II. LENJEU ECONOMIQUE DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME


RELATIF AUX PROCEDURES COLLECTIVES AUX ENTREPRISES
INFORMELLES AFRICAINES

En conomie, le produit intrieur brut est dfini comme tant lensemble de richesses cr par
les entreprises. Or, en Afrique, dans le calcul du PIB, on ne tient pas compte de la richesse
cre par les entreprises informelles en raison de ce quelles nexistent pas lgalement. Alors
que ces entreprises crent vritablement des emplois et de richesses, mmes sils ne sont pas
dans des proportions importantes. Cest ce qui fait, sans nul doute, que la part de contribution
de lAfrique la production mondiale stagne 1% contre 25% pour lAsie o les entreprises
informelles, qui sont sous le contrle de ladministration, jouent un rle important. Cest dire
que la problmatique de la formalisation des entreprises informelles africaine est une question
qui concerne vritablement le droit conomique, cest--dire le droit de lorganisation
conomique des pays africains. Ainsi, pour tenter de prendre en ligne de compte la richesse
cre par les entreprises informelles africaines, il serait opportun, comme on vient le voir, que
les entreprises informelles puissent tenir une comptabilit (A). Car, cest sur cette seule base

166
que ladministration serait fonde leur rclamer le paiement de limpt. Ce qui augmenterait
la manne financire des pays membres de lOHADA. (B).

A. LA MISE EN PLACE DRUNE ORGANISATION COMPTABLE SOUPLE ET


SIMPLIFIEE POUR LES ENTREPRISES INFORMELLES

Parce quelles sont occultes et souterraines, les entreprises informelles africaines ne tiennent
pas de comptabilit, ft-elle rudimentaire. Il en rsulte donc quelles ne peuvent pas prtendre
bnficier de la protection des procdures collectives en cas dfaillance. Il serait donc
indispensable que les entreprises informelles africaines, pour prtendre bnficier des
procdures collectives, tablissent un systme minimum de trsorerie, cest--dire un minimum
dorganisation comptable fiable, destine linformation externe comme leur propre usage.
Cette organisation comptable souple serait fonde sur le critre de la taille de lentreprise ou
encore de celui du nombre des salaris. Ainsi, une entreprise informelle appliquerait le systme
minimum de trsorerie si elle dispose de plus de cinq salaris, ou encore, si elle a une taille
assez consquente, cest--dire une taille qui loblige avoir des rapports conomiques avec
dautres entreprises.

Lorganisation comptable des entreprises informelles africaines reposerait sur une comptabilit
de trsorerie (Recette-dpense) en respectant les rgles de la partie double. Le systme
minimum de trsorerie impliquerait la production dun compte de rsultat trs succinct de la
situation ou bilan de fin dexercice, de la variation de lavoir net au cours de lexercice. Ce
systme, comme on peut le constater, rpond aux exigences dexistences des entreprises
informelles africaines. Cest--dire la discrtion et lanonymat. Il ne sagit donc pas ici de leurs
imposer une comptabilit trs lourde et onreuse, mais plutt de mettre en place un systme
comptable trs souple et simple.

Cette comptabilit comporterait donc deux parties, savoir : une Partie Recette et une autre
Dpense. La partie recette devrait contenir tous les avoirs et les recettes journalires de
lentreprise, tandis que la partie dpense, comporterait toutes les dettes et les dpenses lies au
fonctionnement de lentreprise informelle. Formellement, lentrepreneur pourrait bien tenir sa
comptabilit dans un cahier qui serait divis en deux parties. Plus fondamentalement, ce
systme sera conu pour permettre aux nombreuses micro-entreprises du secteur informel
daccder un minimum dorganisation comptable aux fins de pouvoir bnficier dun statut
officiel dans le monde des affaires et particulirement auprs des banques. Toutefois, il faut
signaler que la mise en place de lorganisation comptable des entreprises informelles africaines
exigerait fondamentalement la formation des dirigeants de ces entreprises. Cette formation
serait finance en partie par lEtat et une contribution de lorganisme des entrepreneurs.

B. ENTREPRISES INFORMELLES : ENTREPRISES IMPOSABLES

Plusieurs avantages peuvent rsulter de la mise en place de la comptabilit en faveur des


entreprises informelles. Ils concernent aussi bien lEtat que lesdites entreprises elles-mmes. En
effet, la mise en place de la comptabilit en faveur des entreprises informelles africaines devrait
permettre aux Etats membres de percevoir les Impts et taxes que ces entreprises ne paient pas.
Puisquil ny a que les documents comptables qui peuvent servir de base de calcul limpt.

167
Cet impt devrait tre un impt forfaitaire et variable en fonction de la situation financire de
lentreprise. L encore, pour de raisons de discrtion de ces entreprises, le paiement de cet
impt forfaitaire 622 devrait se faire la chambre de mtiers et de lartisanat, dans un service
dirig par un fonctionnaire des Impts. Ainsi, lors de lenregistrement de lentreprise la
chambre de mtiers et de lartisanat, chaque entrepreneur devrait avoir un nouvel identifiant
fiscal (NIF). Cet identifiant permettra aux services des impts de taxer forfaitairement les
bnfices ou recettes annuels raliss par ladite entreprise. Cet impt devrait tre modulable en
fonction des bnfices raliss par lentreprise informelle. Le pari est difficile, mais il pourrait
tre gagn moyennant une volont tenace de ladministration et une logistique adquate. Du
point de vue financier, les pays membres de lOHADA ont plutt intrt inciter les entreprises
informelles la formalisation 623 dans la mesure o ils vont percevoir les impts de toutes ces
entreprises.

Et pour les entreprises informelles africaines, elles devront lgaliser leurs activits et dans la
mesure du possible afin de solliciter des crdits bancaires. Au regard de ce qui vient dtre dit,
il faut noter que la lgalisation juridique des entreprises informelles devrait produire des effets
positifs sur le dveloppement du continent africain, puisquil est de notorit publique que ces
entreprises sont pourvoyeuses demplois et cratrices de richesses.

Plus fondamentalement, le paiement de limpt par des entreprises informelles africaines aurait
des effets macroconomiques certains. En effet, le paiement de limpt augmenterait
relativement la part de contribution des entreprises informelles au produit intrieur brut des
pays africains, puisque le PIB est considr comme lensemble de richesses cre par les
entreprises. Ce qui ne serait pas ngligeable, du point de vue conomique, au moment o le
continent africain se mondialise et fait face son endettement abyssal.

622
CF, KOLA GONZE R, Analyse de lconomie populaire et de sa formalisation en Rpublique Dmocratique
du Congo , In Actes du colloque de Kinshasa, op, cit, p. 187.
623
Pour une tude relative la formalisation des entreprises informelles ou des conomies populaires, CF : KOLA
GONZE Roger, Analyse de lconomie populaire et de sa formalisation en Rpublique Dmocratique du
Congo , In Actes Du colloque international de Kinshasa du 19 septembre 2008 sur Dune conomie populaire
une conomie fiscalise, op, cit, p. 178.

168
LE COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT EST-IL LE MANDATAIRE DE SON
COMMETTANT ? : UNE OCCASION MANQUEE POUR LE LEGISLATEUR
OHADA

KENGUEP Ebnzer
Charg de cours la Facult des Sciences Juridiques et Politiques
Universit de Douala (Cameroun)

SOMMAIRE : Nayant fait lobjet daucune dfinition prcise, ni dans le Code de commerce
ni en droit OHADA, la notion de commission de transport a suscit de nombreuses
controverses. Ds lors, la tentation a t grande de linsrer dans les catgories existantes de
mandat. La question majeure qui se pose dans ces conditions est celle de savoir si le
commissionnaire de transport est le mandataire de son commettant. A lanalyse, la fonction de
commissionnaire de transport savre incompatible avec celle de mandataire de sorte quil
serait inopportun voire inutile de rechercher une qualification fonde sur le mandat sans
reprsentation.

SUMMARY: Having made the object no definition specifies, neither in the Commercial law
nor in right OHADA, the notion of commission of transport provoked numerous polemics.
Since then, temptation was big to insert it in the existent categories of mandate. The major
question that settles in these conditions that is to know if the forwarding agent is the deputy of
his principal. In the analysis, the function of commissioner proves to be incompatible with that
of deputy so that it would be inopportune or even useless to search skills founded on the
mandate without presentation.

Mots cls : Acte uniforme OHADA - Commissionnaire de transport Entrepreneur de


transport multimodal Mandataire Obligations de moyens et de rsultat.

1. La profession de commissionnaire de transport, que lon retrouve dans tous les modes de
dplacement de marchandises y compris dans le transport multimodal, est ancienne
puisquelle est rgie ds lorigine par les dispositions des articles 96 102 du Code de
commerce. Elle a toujours t justifie par les ncessits de la pratique, les besoins sans
cesse croissants de comptence et la trs grande spcialisation des transporteurs dans
certains modes de transport ou sur certaines relations dtermines 624. Compte tenu en effet,
des exigences techniques et de la complexit grandissante des oprations lies
lacheminement des marchandises, et bien que pouvant agir lui-mme, lexpditeur ou
chargeur 625, est souvent oblig de sadresser un professionnel, mieux avis, surtout lorsque
le dplacement requiert lutilisation des services de plusieurs transporteurs spcialiss

624
TILCHE (M), Choisir son partenaire de transport, un ou plusieurs prestataires : BTL 1997, p. 584.
625
Le terme expditeur est consacr par lensemble des textes de droit des transports routiers et ariens de
marchandises (Acte uniforme de lOHADA relatif aux contrats de transport de marchandises par route du 22
mars 2003, Conventions de Varsovie du 12 oct. 1929 et de Montral du 28 mai 1999), alors que celui de
chargeur a toujours t prfr par le droit maritime (Convention internationale de Bruxelles du 25 aot 1924,
Rgle de Hambourg du 31 mars 1978 et Rgles de Rotterdam du 11 dc. 2008).

169
chacun dans un mode de transport 626. Le recours un intermdiaire permet alors
lexpditeur de se dcharger des soucis dorganisation, son partenaire tant tenu dassumer
la responsabilit de lensemble du dplacement depuis le lieu dexpdition jusqu celui de
destination 627.

2. Nayant fait lobjet daucune dfinition prcise dans le Code de commerce, la notion de
commission de transport a gnr de nombreuses controverses aussi bien en doctrine quen
jurisprudence 628. Cette dernire a nanmoins permis davoir une ide plus prcise de la
commission de transport qui, selon elle, est la convention par laquelle le commissionnaire
sengage envers le commettant accomplir pour le compte de celui-ci les actes juridiques
ncessaires au dplacement de la marchandise dun lieu un autre, et qui se caractrise
par la latitude laisse au commissionnaire dorganiser librement le transport par les voies
et moyens de son choix, sous son nom et sous sa responsabilit, ainsi que par le fait que
cette convention porte sur le transport de bout en bout 629. La difficult de la distinguer
dautres oprations participant la bonne ralisation du transport et les incertitudes lies la
dtermination de la nature des relations juridiques pouvant exister entre le commissionnaire
et son commettant justifient amplement lintrt que lon a toujours accord cette
convention sculaire qui prsente certainement encore de fabuleuses perspectives pour
lavenir. Lenjeu est dautant plus important que, de la qualification de la convention
dpendra, dune part, le rgime juridique applicable, notamment en matire de transport
international pour laquelle il nexiste pas de texte international en vigueur spcifique
lorganisation du transport ; dautre part, les relations entre le commissionnaire de transport
et son commettant sont complexes et relvent avant tout du droit international. En outre,
dans certaines hypothses, il peut tre avantageux pour les partenaires professionnels de
prtendre quils ont trait avec un commissionnaire de transport, compte tenu de lobligation
de rsultat qui pse sur cet intermdiaire.

3. Or, depuis plusieurs dcennies, les Etats africains sont srieusement proccups par la
construction dun droit communautaire des transports applicable sur lensemble du
continent, et maintes occasions, la question de la dfinition du commissionnaire de

626
Toutefois, la pluralit de transporteurs participant au dplacement de la marchandise nest pas une condition
ncessaire la commission de transport. Lexpditeur peut y recourir mme si la marchandise doit tre
transporte par les soins dun seul transporteur, en particulier parce quil connat le march des transporteurs et
des auxiliaires du transport. Cf. JCL Transport, Fasc. 612, n 5.
627
Il rpond de toute la chane du transport et est soumis une obligation de rsultat en vertu de laquelle il est tenu
de rparer tous les dommages subis par la marchandise pendant le dplacement.
628
JOSSERAND (L), Les transports en service intrieur et en service international : Librairie A. Rousseau, Paris,
2e d. 1926 ; BAILLY (P), La commission de transport, in le contrat de commission- Etudes de droit
commercial sous la direction de J. HAMEL : Dalloz 1949, p. 325 ; RODIERE (R), Etudes sur la commission
de transport : RTD com. 1957, p. 1 ; PEYREFITTE (L), Le commissionnaire de transport et les autres
auxiliaires de transport en droit franais : D. 1978, chron. P. 213 ; Commission, transport : o est la
diffrence ? : BTL 2000, p. 285 ; BRUNAT (L), Un problme ardu rsoudre au coup par coup : la
qualification juridique des auxiliaires de transport : BT 1982, p. 422 ; SCAPEL (C), Le commissionnaire de
transport et le transport multimodal transmaritime, expos prsent au sminaire organis par lIMTM de
Marseille, 7 dc. 1988, in compte rendu des travaux p. 36.
629
Com. 16 fvr. 1988, Bull. civ. IV, n 75 ; RTD com. 1988. 682, obs. HEMARD et BOULOC. V. galement,
Cass. com., 8 mars 1988 : BT 1988, p. 489 ; CA Versailles, 9 dc. 1993 : BTL 1994, p. 102 ; A. CHAO,
Variations sur une dfinition : BT 1988, p. 477.

170
transport a t sinon lude du moins effleure 630. Mais, cest surtout au niveau des
organisations sous-rgionales que les premires vellits lgislatives ont vu le jour 631. Ainsi,
les Etats de lAfrique de lOuest ont sign le 29 mai 1982 Cotonou au Bnin, la
Convention portant rglementation des transports routiers Inter-Etats de la Communaut
Economique des Etats de lAfrique de lOuest 632. Il a fallu cependant attendre pratiquement
le 22 dcembre 1994 pour voir un texte de lUDEAC devenue CEMAC traiter vritablement
des questions de droit priv en matire de transport, et de surcrot, celles relatives aux
professions auxiliaires 633.

4. Curieusement, le nouveau texte fut silencieux quant la dfinition du commissionnaire


de transport. On a t oblig de patienter jusquau 5 fvrier 1998 pour voir un texte de la
CEMAC donner la dfinition suivante du commissionnaire de transport : personne
physique ou morale charge dorganiser ou de faire excuter sous sa responsabilit les
oprations dacheminement des marchandises selon les modes de son choix pour le compte
du commettant 634. Cette dfinition a t intgralement reprise par le Code de la marine
marchande rvis du 03 aot 2001 635. Pour couronner le tout, larticle 453 de ce code prvoit
que le commissionnaire de transport est investi dune mission relative lorganisation du
transport dans son ensemble. Il a une obligation de rsultat. Il excute son contrat
conformment aux dispositions de lacte n 4/96 UDEAC-611. CE 31 du 5 juillet 1996
portant Convention Inter-Etats de transport multimodal de marchandises en UDEAC .

630
NDENDE (M), La construction du droit des transports maritimes en Afrique , Revue congolaise des
transports et affaires maritimes, n 1, aot-dc. 2004, p. 87-120 ; Joseph NGUENE NTHEPPE, La nouvelle
Convention des Nations Unies dite Rgles de Rotterdam et le dfi de la construction dun nouvel ordre maritime
international , RAMATRANS, janv. 2011, n 3, p. 33 et s. ; KINANGA-MUYABI (F.T.), Le big-bang de la
responsabilit du commissionnaire de transport en droit OHADA , RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ;
BATOUAN BOUYOM (J-A), La protection du commissionnaire de transport contre linexcution du commettant
dans lespace OHADA , Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s. ; J.C. NGNINTEDEM,
La rglementation des transports en zone CEMAC : un modle dintgration sous-rgionale , in Revue de la
facult des sciences juridiques et politiques de luniversit de Ngaoundr, Cahiers juridiques et politiques,
2008, p. 158 et s.
631
Nanmoins, ds leur accession lindpendance, de nombreux Etats de lAfrique de lOuest et du Centre se
sont rapidement dots dun code de la marine marchande : Cte-dIvoire : loi n 61-349 du 9 nov. 1961 ;
Gabon : loi n 10-63 du 12 janv. 1963 ; Sngal : loi n 62-32 du 22 mars 1962 ; Dahomey (actuel Bnin) : ord.
n 38 du 18 juin 1968 ; Congo-Brazaville : loi n 30-63 complte par deux ordonnances, n 21 et 22670 du 14
juill. 1970 ; Togo : ord. n 30 du 12 aot 1971 ; Voir NDENDE (M), art. prc., Revue congolaise des
transports et affaires maritimes, n 1, aot 2004.
632
Lobjet de cette convention se limite malheureusement la dfinition des conditions dans lesquelles doivent
seffectuer les transports routiers entre les Etats membres au moyen de vhicules routiers ou de conteneurs
chargs sur de tels vhicules et sur des axes routiers Inter-Etats que la convention elle-mme prend soin de
rpertorier.
633
Acte n 6/ 94-UDEAC-594-CE-30 portant adoption du Code de la Marine Marchande en UDEAC.
634
Acte n 3 / 98-UDEAC-648-CE-33 du 5 fvrier 1998 portant rglementation des conditions dexercice des
professions maritimes et professions auxiliaires des transports. Bien avant, un dcret camerounais du 8 avril
1996 fixant les conditions dagrment et dexercice des professions paramaritimes ou auxiliaires des transports
maritimes dfinit le commissionnaire de transport comme une personne morale qui se charge de faire
excuter sous sa responsabilit et en son nom propre, un transport des marchandises pour le compte dun
client . Ntant en ralit quune manation des dispositions de larticle 94 du Code de commerce, cette
dfinition est apparue trs restrictive et a t rforme par la suite : voir, NGAMKAN Gaston, La nouvelle
rglemention des professions maritimes et dauxiliaires de transport au Cameroun : fin du maquis ou coquille
juirdique moiti vide , in Juridis Priodique, N 32, oct nov dc. 1997, pp. 3 et s.
635
Art. 2-21.

171
Autrement dit, pour le lgislateur communautaire, les rapports entre le commissionnaire de
transport et son commettant sont rgis par la Convention Inter-Etats susvise.

5. La confusion entre le commissionnaire de transport et lentrepreneur de transport


multimodal est cependant malheureuse car le premier, est un organisateur dont lobligation
principale consiste conclure des actes juridiques tendant assurer le dplacement, alors
que le second, est un excutant charg daccomplir des actes concrets de transport de bout
en bout 636. Une similitude existe nanmoins car, dans les deux cas, on est en prsence dun
contrat dentreprise en vertu duquel un entrepreneur, locateur douvrage, sengage,
moyennant rmunration, excuter pour une personne, un travail de faon indpendante et
sans pouvoir de reprsentation 637. De plus, il nest pas rare, comme le souligne la doctrine
dominante 638, quun commissionnaire accomplisse des actes matriels de transport et quil
propose tantt lun ou lautre de ces services, voire les deux pour une mme opration. Mais,
la diffrence entre ces deux professionnels est profonde et mrite dtre souligne avec
acuit.

6. Auparavant, ds le 1er janvier 1998, date dentre en vigueur de son acte uniforme portant
droit commercial gnral, lOHADA avait suscit la curiosit, en lgifrant dune manire
gnrale sur le commissionnaire , quil dfinit comme celui qui, en matire de vente ou
dachat, se charge doprer en son propre nom, mais pour le compte du commettant, la
vente ou lachat de marchandises moyennant une commission 639. Plus dune dcennie
aprs, larticle 192 de lacte uniforme rvis dfinit le commissionnaire comme un
professionnel qui, moyennant le versement dune commission, se charge de conclure tout
acte juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant qui lui en donne
mandat . Comme il fallait sy attendre, cette dfinition est venu raviver les dbats houleux
qui ont eu lieu jusque l sur le point de savoir, non seulement, si elle sapplique au
commissionnaire de transport, mais galement et surtout si ce dernier peut tre considr
comme le mandataire de son commettant 640. La question est dautant plus pertinente que le
lgislateur OHADA prcise, en son article 204, que le commissionnaire expditeur ou agent
de transport qui, moyennant rmunration et en son nom propre, se charge dexpdier ou de
rexpdier des marchandises pour le compte de son commettant, est assimil au
636
Voir par contre, NGAMKAN (G), Le cadre juridique du transport multimodal international de marchandises
en Afrique centrale , in Juridis Priodique, n 84, oct-nov-dc 2010, p. 137 et s., qui considre la suite du
Code de la marine marchande de la CEMAC que le commissionnaire de transport est le terme retenu par le
Code de commerce, tandis que lentrepreneur de transport est le vocable consacr par la Convention des
Nations Unies de 1980 .
637
COLLART DUTILLEUL (F) et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Prcis Dalloz, 8e d. 2007,
n 696 et 767 : ces auteurs relvent par ailleurs que mieux vaudrait parler, comme le fait la pratique,
dorganisation de transport, ce qui rapprocherait la commission de lentreprise ; C ass. 1re civ., 19 fvr. 1968,
Bull. civ., I, n 69, D. 1969. 393, JCP, 1968. II. 15490, Grands arrts, n 186, RTD civ., 1968. 558, obs.
CORNU.
638
I. BON-GARCIN, M. BERNADET et Y. REINHARD, Droit des transports, Dalloz, 1re d. 2010, n 692 ;
BONASSIES (P) et SCAPEL (C), Trait de droit maritime, 2e d. LGDJ, 2010, n 663 et suivants ; COLLART
DUTILLEUL (F) et P. DELEBECQUE, ouvr. prc., n 696 et 767.
639
Art. 160 de lacte uniforme initial. Lacte uniforme portant droit commercial gnral a t modifi le 15 dc.
2010 et le nouveau texte est entr en vigueur le 16 mai 2011.
640
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s. ;
KINANGA-MUYABI (F. T.), art. prc., RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ;

172
commissionnaire , et reste soumis, en ce qui concerne le transport de marchandises, aux
dispositions qui rgissent le contrat de transport.

7. Sur la base des articles 192 et 204 de lacte uniforme rvis de lOHADA, la doctrine a trs
vite pris position en estimant que celui-ci tait applicable au commissionnaire de
transport 641. Son exultation nous parat pourtant excessive, et sa conclusion htive, ds lors
quelle considre que les dispositions de lacte uniforme portant droit commercial gnral
sappliquent au commissionnaire expditeur 642 ou agent de transport quelle assimile
prmaturment au commissionnaire de transport 643, faisant de ce dernier un mandataire
de son commettant 644. Pour le lgislateur OHADA, il sagit l dune belle occasion manque
car, il aurait t opportun de dterminer dfinitivement la nature et le rgime applicables.
Considrant le rle stratgique des commissionnaires de transport dans le dplacement de
bout en bout, et en particulier limportance majeure de ces professionnels auxiliaires dans
lexcution du transport multimodal, il est surprenant que les rdacteurs de lacte uniforme
naient propos aucune dfinition prcise de cette notion. Or, il apparat clairement que la
dfinition de ces professions ne concorde pas rigoureusement avec celle de mandat contenue
dans larticle 1984 du Code civil car, ainsi que le souligne larticle 204 de lacte uniforme, le
commissionnaire de transport agit en son propre nom, alors que le mandataire agit au nom
du reprsent (I). Peut-tre ne faudrait-il y voir, comme le propose une certaine doctrine,
que la diffrence entre rgime gnral du mandat et celui des mandats spciaux, imparfaits
ou sans reprsentation (II) 645.

641
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s ;
KINANGA-MUYABI (F. T.), art. prc., RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ; Voir aussi, du mme
auteur, avant la rvision de lacte uniforme de lOHADA portant droit commercial gnral : La condition
juridique des auxiliaires de transport maritime dans lespace CEMAC, Mmoire de DEA de droit priv,
Universit de Yaound II SOA, FSJP, sept. 2005, p. 62 85.
642
En Belgique par exemple, lentreprise qui accepte un ordre de transport sans faire connatre quelle nentend
agir quen qualit de commissionnaire expditeur, est automatiquement qualifi de transporteur : C. Anvers, 9
oct. 1985 : jurispr., du port dAnvers 1988, p. 106 ; C. Bruxelles, 11 oct. 1989 : jurispr., du port dAnvers
1991, p. 50. Voir aussi, Cass. com., 8 mars 2011, n 09-70.557, SAS JF Hillebrand France c/ St Veld 21 et a. :
JurisData n 2011-003155 ; RD transp. n 5, mai 2011, comm. 94, obs. Isabelle BON-GARCIN ; Il a
nanmoins t dcid que le commissionnaire de transport qui agit pour le compte de son commettant, mais en
son propre nom, doit en consquence tre regard du point de vue de sa responsabilit envers le transporteur
quil a choisi, comme expditeur. Il devra donc rpondre du dommage caus aux vhicules comme devrait le
faire lexpditeur lui-mme en labsence de commissionnaire : CA Paris, 18 janv. 2007, RD transp. n 10, nov.
2007, comm. 225, note Isabelle BON-GARCIN.
643
La jurisprudence considre lagent de transport comme un salari du transporteur. Elle dcide par exemple que
la salarie engage en qualit dagent de transport qui, lors dmissions tlvises et radiophoniques, met en
cause sans preuve, la responsabilit de son employeur dans laccident mortel survenu son poux, chauffeur
routier, commet un manquement son obligation de rserve et de loyaut vis--vis de son employeur : C.A.
Aix-en-Provence ch. 17, 14 mai 1987, JurisData 1987-050924 ; Dans le mme sens, Cass. ch. Soc. 18 janv.
1989, n 86. 40. 303 : Attendu quil est fait grief larrt attaqu (Poitiers, 27 nov. 1985) davoir dcid que
M. BARRE, agent de transport au service de la socit Transports Verdier, avait t licenci le 27 fvr. 1984
pour faute grave, alors, selon le pourvoi ; Voir aussi, CA Montpellier 27 mars 2007, JurisData 2007-
333450 : Attendu que la socit Cosmar conteste la qualit de commissionnaire de la socit Thysson-Haniel
Air France, et soutient quelle a agi en qualit de transitaire, agent de transport .
644
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s. ; KINANGA-MUYABI (F.
T.), La condition juridique des auxiliaires de transport maritime dans lespace CEMAC, Mmoire prcit, p. 62
85.
645
DELEBECQUE (Ph.), Actualit de la commission de transport , in Mlanges B. Bouloc, Dalloz, 2006, p.
303, qui soutient trs curieusement que, si le commissionnaire agit en son nom propre, il le fait cependant pour

173
I. LINCOMPATIBILITE NOTOIRE ENTRE LA FONCTION DE
COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT ET CELLE DE MANDATAIRE

8. Grce la mise en vidence de certains critres dduits de la dfinition fournie rcemment


par la jurisprudence, on peut dsormais qualifier une convention de commission de transport
et la distinguer de conventions voisines telles que le mandat. Ce dernier nest dailleurs plus
ce quil tait lpoque du Code civil 646. Il sest profondment professionnalis au point que
le mandataire dispensateur de bons offices a laiss la place, dans la majorit des cas un
professionnel spcialis, comptent et bien rmunr. Cependant, les critres de la
commission de transport sont, en quelque sorte, hirarchiss, ce qui permet de distinguer
entre les critres principaux (A) et les critres subsidiaires (B). Mais, dune manire
gnrale, on voit apparatre, en filigrane, une incompatibilit notoire entre la trop grande
libert du commissionnaire de transport et lextrme dpendance du mandataire vis--vis du
commettant.

A. LINCOMPATIBILITE TIREE DES CRITERES PRINCIPAUX DE


QUALIFICATION DU COMMISSINNAIRE DE TRANSPORT

9. Pour savoir si lon a affaire un commissionnaire de transport, il convient de vrifier titre


principal que cet intermdiaire organise librement un transport et quil accomplit cette
mission en son nom personnel 647. Ces deux critres permettent de mettre en exergue la
diffrence fondamentale qui existe entre le commissionnaire et le mandataire.

le compte du commettant, et conclut cet gard que, la commission appartient la famille du mandat, mais,
quil sagit dun mandat sans reprsentation ; Cette analyse ne semble pas avoir convaincu le juge de la cour
dappel de Montpellier qui rappelle que la socit qui organise le transport a la qualit de
commissionnaire : arrt du 27 mars 2007, RD transp., n 5, juin 2007, comm. 118, note Ph. DELEBECQUE.
646
Le Code civil distinguait dj entre les mandats gratuits et les mandats salaris, en prenant les premiers comme
modles : cf. COLLART DUTILLEUL (F) et P. DELEBECQUE, ouvr. prc., n 698.
647
Voir par exemple, CA Lyon, 3e ch., 11 mars 2011 (sur contredit), n 10/08025, SA Kronospan Luxembourg c/
St Alloin Transports ; Revue de droit des transports n 6, juin 2011, comm. 105, Commentaire par Isabelle
BON-GARCIN : L'entreprise qui s'est prsente comme un voiturier et a trait en tant que tel, ne saurait
ensuite se prtendre commissionnaire au motif qu'elle s'est substitue un confrre si elle ne justifie pas du
consentement de son donneur d'ordre l'existence de cette substitution (1re esp.) ; Doit tre qualifie de
commissionnaire et non pas de locataire, l'entreprise qui a une totale libert pour organiser le transport (2e
esp.) .

174
1- Le libre choix des voies et des moyens

10. Le commissionnaire de transport promet son client dorganiser le transport de bout


en bout 648. Pour la jurisprudence de la cour de cassation, larrt qui na pas recherch si la
socit quelle qualifie de commissionnaire avait librement organis le transport de bout en
bout doit tre cass 649. Autrement dit, pour quil y ait contrat de commission de transport, le
prestataire doit disposer dune large libert dans le choix des modes de transport et la
dsignation des divers intervenants dont le concours serait essentiel pour faire parvenir la
marchandise destination. Le commissionnaire de transport na donc pas besoin de sen
rfrer au commettant et nulle acceptation de sa part nest ncessaire. Il na pas, non plus,
recueillir laccord de son client sur le nom des transporteurs quil choisit. A linverse, le fait,
pour lui, davoir sollicit laccord de son client ne lui enlve pas sa qualit de
commissionnaire si, en ralit, il avait le libre choix du mode de locomotion et des modalits
de lopration de transport 650.

11. La libert dans lorganisation du transport est donc inhrente la qualification de


commission de transport. Elle permet de distinguer le commissionnaire de transport du
transitaire, simple mandataire charg dexcuter les instructions du client et de conclure les
contrats ncessaires lopration de transport. Cependant, la qualit de commissionnaire
subsiste mme lorsque le mode de transport a t impos par le client car, une certaine
libert, relative, lui est laisse dans le choix du prestataire 651. Il importe simplement que le
client nait pas dterminer le dtail de lexpdition, son trajet, son horaire, ses modalits, le
commissionnaire devant rester relativement indpendant de son client. La qualit de
commissionnaire a, par exemple, t refuse lintermdiaire dont la mission consistait
recevoir des marchandises et les rexpdier suivant les instructions qui lui ont t donnes.
En pareille circonstance, labsence de libert fait de lintermdiaire un simple mandataire,
voire un entrepreneur sui generis selon la jurisprudence. Il en rsulte que la libert reconnue
au commissionnaire de transport est incompatible avec labsence de libert qui caractrise le
simple mandataire de sorte que les deux qualits ne sauraient subsister sur la tte dune seule
et mme personne.

12. Or, en ltat actuel des dbats, lOHADA semble avoir opt pour une assimilation
pure et simple entre le commissionnaire de transport et le simple mandataire. Bien

648
Cass. com., 16 fvr. 1988 : BT 1988, p. 491 ; Cass. com., 8 mars 2011, n 09-70.557, SAS JF Hillebrand France
c/ St Veld 21 et a. : JurisData n 2011-003155, Revue de droit des transports n 5, mai 2011, comm. 94,
Commentaire par Isabelle BON-GARCIN : Les diffrents courriers changs entre le commettant et son
commissionnaire ainsi que les relations rgulires qu'elles entretiennent permettent de dduire que le second a
bien organis le transport dans son intgralit et qu'il avait bien la qualit de commissionnaire de transport
principal .
649
Cass. com., 16 fvr. 1988 : BT 1988, p. 491 ; Voir galement, Cass. com., 13 fvr. 1985 : BT 1985, p. 350 ; Cass.
com., 26 fvr. 1985 : BT 1985, p. 350 ; Cass. com., 8 mars 2011, n 09-70.557, SAS JF Hillebrand France c/ St
Veld 21 et a. : JurisData n 2011-003155, Revue de droit des transports n 5, mai 2011, comm. 94,
Commentaire par Isabelle BON-GARCIN.
650
CA Versailles, 28 oct. 1987: BT 1988, p. 205.
651
CA Versailles, 28 oct. 1987: BT 1988, p. 206; CA Paris, 18 sept. 1991 : BT 1991, p. 622.

175
quinexacte, cette position est largement approuve et dfendue par la doctrine
communautaire 652. Pourtant, lide de larticle 1989 du Code civil est prcisment
dinterdire au mandataire dagir au-del de ce qui est port dans son mandat . Sa mission
doit donc tre interprte strictement, ce qui nest pas le cas lorsquil sagit du
commissionnaire de transport dont la mission consiste justement tout faire pour
atteindre le rsultat quil a promis son client, savoir, organiser le transport de bout en
bout.

3. Labsence de reprsentation

13. La commission de transport est une activit dintermdiation qui instaure un rapport
triangulaire entre le commettant, le commissionnaire et le transporteur. Dans ses rapports
avec le transporteur, le commissionnaire prend la qualit dexpditeur alors qu lgard du
commettant, il sengage organiser le dplacement de la marchandise. Il est donc un
intermdiaire qui conclut en son nom propre les contrats destins faire parvenir la
marchandise destination. Dans la pratique, il est dusage que les commissionnaires de
transport ne dvoilent pas le nom de leur commettant puisque cest le sien qui figure
habituellement comme expditeur ou chargeur sur le document de transport. Il a par exemple
t dcid que lagent qui sest port comme expditeur sur la LTA et a dsign lui-mme
la compagnie arienne sest comport comme un commissionnaire de transport 653.

14. Le critre de laction en son nom personnel est prcisment celui qui permet de
distinguer le commissionnaire de transport du mandataire avec lequel la confusion est encore
et malheureusement de mise 654. Contrairement au commissionnaire de transport, le
mandataire agit pour le compte de son mandant et au nom de celui-ci. Il est alors un
reprsentant qui agit ouvertement en tant que tel et se rvle sous cette identit. Il en rsulte
que lexcution des obligations passes par le mandataire au nom et pour le compte de son
mandant incombe ce dernier seul 655. Il ne peut en tre autrement que si le mandataire agit
en son nom personnel sans rvler sa qualit de reprsentant comme le fait habituellement le
commissionnaire de transport.

15. Cependant, la diffrence de lacte uniforme de lOHADA, larticle L. 132-1, alina 2


du Code de commerce relatif aux droits et obligations du commissionnaire en droit franais,
renvoie aux dispositions relatives au mandat dans le Code civil. Tout en relevant que ce
renvoi ne profite selon la lettre du texte quau commissionnaire agissant au nom de son
commettant et donc au seul vrai mandataire, la doctrine franaise soutient aujourdhui
652
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s ;
KINANGA-MUYABI (F. T.), art. prc., RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ; Voir aussi, du mme
auteur, avant la rvision de lacte uniforme de lOHADA portant droit commercial gnral : La condition
juridique des auxiliaires de transport maritime dans lespace CEMAC, Mmoire prc., Universit de Yaound
II SOA, FSJP, sept. 2005, p. 62 85.
653
Trib. com., Paris, 11 fvr. 2000 : BTL 2001, p. 17.
654
PEYREFITTE (L), Le commissionnaire de transport et les autres auxiliaires de transport en droit franais :
D. 1978, chron. P. 213.
655
Cass. 3e civ., 23 nov. 1988, JCP 1989. IV. 30; Com. 21 mars 1995, Bull. civ., IV, n 101.

176
que le commissionnaire agissant en son nom propre devrait galement en bnficier dans la
mesure o, dclare-t-elle, la distinction ninstitue une diffrence de rgime que dans le cadre
des relations du commettant ou du commissionnaire avec les tiers, mais pas dans les rapports
internes entre commettant et commissionnaire 656. Elle en dduit alors que, si le
commissionnaire agit en son nom propre, il le fait pour le compte du commettant, son client
et que selon toute vraisemblance, la commission appartiendrait la famille du mandat sans
reprsentation 657.

16. Pareille solution ne saurait tre transpose en droit communautaire OHADA sans heurt :
dabord, larticle 192 de lacte uniforme ne contient aucun renvoi similaire aux dispositions
du Code civil ; ensuite, la qualification de mandat est inutile et trs discutable sur le plan
thorique : le contrat de commission ne comporte aucune reprsentation de sorte que, le
commettant reste tranger au contrat conclu par le commissionnaire de transport et que seul
ce dernier est tenu lgard des tiers.

B. LINCOMPATIBILITE TIREE DES CRITERES SUBSIDIAIRES DE


QUALIFICATION DU COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT

17. Aux termes des dispositions de larticle 1986 du Code civil, le mandat est en principe
gratuit mais le mandant peut tre amen verser un salaire au mandataire raison de
lexcution de sa mission. Par contre, la commission de transport est un mtier et seul un
professionnel peut se voir attribuer la qualit juridique de commissionnaire de transport 658. Il
sagit donc dun mtier rmunr dont laccs est subordonn au respect des conditions
fixes par lActe CEMAC du 5 fvrier 1998 portant rglementation des conditions
dexercice des professions maritimes et professions auxiliaires des transports. La
rmunration nest certainement pas un lment dcisif de la qualit de commissionnaire de
transport, car tous les auxiliaires de transport sont des professionnels. Mais sa forme permet
nanmoins de le distinguer du mandataire et dexpliquer les raisons de son absence de
compte rendu.

1. La rmunration au forfait

18. La forme de la rmunration perue par le commissionnaire de transport tend le


singulariser parmi les autres oprateurs de transport et surtout le distinguer du mandataire.
Elle prend en gnral la forme dun forfait, ne dtaillant pas le cot rel des diffrentes
prestations successives. Elle est caractristique de son activit et la diffrencie de celles
faisant lobjet dun dcompte dtaill comme en produit habituellement le simple
mandataire 659. La jurisprudence dclare cet effet que le commissionnaire de transport nest

656
V. M.-P DUMONT, Lopration de commission, Bibl. dr. entr., t. n 45, Litec, 2000, n 263 ; I. BON-
GARCIN, M. BERNADET et Y. REINHARD, Ouvr. prc. n 695.
657
Ph. DELEBECQUE, Actualit de la commission de transport , in Mlanges B. BOULOC, Dalloz, 2006, p.
303.
658
RODIERE (R), Droit des transports : Sirey, 2e d. 1977, n 698 ; CA Paris, 19 dc. 1995 : BTL 1996, p. 462.
659
Com. 6 mai 1997, RJDA 1997, n 1045

177
pas tenu de rvler son commettant la part revenant chaque substitu 660. De mme, la
jurisprudence relve que le faible montant de la facture de lintermdiaire est un indice en
faveur de la qualit de mandataire, corrobor par le fait que lintermdiaire ait rclam son
commettant uniquement le cot des oprations de transit au port sans y ajouter le transport
terrestre de rexpdition 661.

19. Dans larticle 192 de lacte uniforme de lOHADA rvis portant droit commercial
gnral, le commissionnaire a droit une commission en contrepartie des actes juridiques
quil accomplit pour le compte de son client. Il sagit de toute rmunration due un
commissionnaire, et, par extension, tout mandataire 662. Il sensuit que mme le critre
tir du versement dune commission nest pas dcisif puisquil sapplique aussi bien au
commissionnaire de transport quau mandataire. Seul le dtail de la facture permettrait sans
doute de savoir si lon a affaire lun ou lautre de ces deux oprateurs. Ce qui compte en
ralit, cest que lentreprise ait assum les obligations dun commissionnaire de transport et
pas seulement celles dun simple agent salari de transport ou de commissionnaire
expditeur dont le rle consisterait seulement recevoir et rexpdier des marchandises
suivant les instructions du commettant.

2. Labsence de compte rendu

20. Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au
mandant de tout ce quil a reu en vertu de sa procuration, quand mme ce quil aurait reu
net point t d au mandant 663. Rendre compte oblige le mandataire faire le bilan de sa
mission, mais aussi tenir des comptes et restituer les sommes quil a pu recevoir des tiers.
Il doit cet effet, informer le mandant du droulement de sa mission et lui rendre compte
en tablissant une reddition de comptes. Elle est considre par la jurisprudence comme une
obligation de rsultat 664.

21. Contrairement au mandataire, le commissionnaire de transport ne rend pas compte de


sa gestion au commettant. La libert dont il jouit dans lexcution de sa mission est
incompatible avec lobligation de compte rendu qui pse sur le mandataire. De plus, la
forme de sa rmunration ne permet pas de fournir un compte de gestion comportant un
passif et un actif, quand bien mme ce quil aurait reu ce titre net point t d au
commettant. En effet, la rmunration du commissionnaire de transport comprend tous les
profits raliss loccasion de lorganisation du transport de bout en bout, ce qui est

660
Cass. com., 11 juin 1991 : BTL 1992, p. 4 ; CA Rouen, 7 juill. 1972 : BTL 1972. 321, faisant remarquer que le
commissionnaire facture son client un prix de transport de bout en bout, tandis que le transitaire (mandataire),
facture simplement ses dbours et ses honoraires dintervention, Comp. Cass. 19 fvr. 2003, JCP, 2004. II.
10019.

661
CA Aix-en Provence, 27 janv. 1966 : BT 1966, p. 115.
662
Lexique des termes juridiques, 14e dition 2003.
663
Art. 1993 du Code civil ; Cass. 1re civ., 16 mai 2006, Bull. civ. I, n 240.
664
Cass. 1re civ. 25 mai 1988, Bull. civ., n 150, D. 1989, somm. 244, obs. BERR.

178
caractristique du contrat de commission, alors que le mandataire est dbiteur des recettes
encaisses des tiers, des fonds remis par le mandant et des intrts produits par ces diverses
sommes (article 1996 du Code civil).

II. LINOPPORTUNITE DE LA QUALIFICATION FONDEE SUR LE MANDAT


SANS REPRESENTATION

22. La doctrine a parfois qualifi le contrat de commission de mandat imparfait ou


non reprsentatif , indiquant par l que le commissionnaire agit sans reprsenter le
commettant lgard des tiers 665. Elle en dduit que le commissionnaire de transport se
rapproche dun mandataire dans la mesure o le commettant attend de lui quil se comporte
comme un intermdiaire. En raison de lactivit dintermdiation, le contrat de commission
de transport est alors prsent comme appartenant la famille du contrat de mandat. On
prtend alors, dune part, que le mandataire participe la cration de lacte juridique mais
cest le mandant qui est li par ses effets, et dautre part, que dans la commission de
transport, on retrouve la mme structure triangulaire car, comme le mandataire, le
commissionnaire de transport accomplit sa mission en exprimant les intrts de son client.

23- Le commissionnaire de transport agit gnralement pour le compte dun expditeur, mais
en son nom personnel. Contrairement lapparence, lobjectif poursuivi par les parties dans
le mandat et la commission de transport est profondment diffrent, ce qui exclut toute
tentative dassimilation ou de confusion entre les deux conventions. La qualification de
mandat, ft-il imparfait ou sans reprsentation parat inopportun voire inutile. Certes, le
commissionnaire de transport et le mandataire agissent pour le compte dautrui, mais seul ce
dernier agit au nom dautrui. En ralit, le commissionnaire de transport nest pas un
commissionnaire comme tous les autres : contrairement ces derniers et compte tenu de la
nature particulire de sa prestation, il est tenu dune obligation de rsultat entranant un
certain nombre dobligations particulires (A). De plus, sa responsabilit est trs tendue,
car il rpond non seulement de son fait personnel, mais galement du fait des transporteurs,
des commissionnaires intermdiaires et des autres prestataires auxquels il a confi la
marchandise (B).

a. La malheureuse tentative de rduction des obligations du commissionnaire de transport

24- En vertu du contrat dentreprise qui le lie son client, le commissionnaire de transport est
investi dune mission relative lorganisation du transport de bout en bout et rpond, en
principe, des dommages la marchandise qui se produisent pendant cette priode 666. Ds
lors, lune des questions fondamentales rsoudre est celle de savoir si cet intermdiaire est
tenu dune obligation de moyens ou de rsultat. Cette interrogation a le mrite incontestable

665
Il peut y avoir mandat sans reprsentation car en effet, la reprsentation nest pas de lessence du mandat : voir
M.L. IZORCHE, A propos du mandat sans reprsentation , D. 1999, chron. 369. Le mandataire peut
parfaitement ne pas reprsenter le mandant. Cela se produit chaque fois que le mandataire agit en son nom et
plus prcisment dans les deux conventions suivantes : le contrat de prte-nom et la commission.
666
Juris-Classeur Transport, Fasc. 613, n 62.

179
dattirer lattention sur les questions de preuve, dcisives en pratique, mais en un sens, elle
semble autoriser un raisonnement lenvers, car ce qui est important, cest en ralit de
dterminer ltendue des diligences du commissionnaire de transport de laquelle dcoule sa
responsabilit.

i. La nfaste remise en cause de lobligation de rsultat du commissionnaire de transport

25- Si lobligation du commissionnaire de transport nest quune obligation de moyens, le


commettant doit, en cas dinexcution, dmontrer la faute de ce professionnel ; sil sagit en
revanche dune obligation de rsultat, le commissionnaire, une fois prouve linexcution de
lobligation, ne peut se librer totalement ou partiellement quen rapportant la preuve dune
cause trangre. On estime en gnral, que lobligation de moyens nest admissible que dans
les cas o le commettant conserve une part dinitiative alors que lobligation de rsultat
serait invitable dans les hypothses o ce dernier est livr au professionnel et sa technique
et na pas de coopration fournir.

26- Analysant les dispositions des articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code de commerce franais,
certains auteurs soutiennent que celles-ci doivent tre rattaches la violation dune
obligation de moyens de sorte que la responsabilit du commissionnaire de transport ne
pourrait tre engage que pour faute prouve 667. Cette analyse se rapproche des dispositions
de larticle 192 de lacte uniforme de lOHADA rvis en vertu duquel le commettant donne
mandat au commissionnaire. Pour dautres, par contre, ces mmes articles conduisent
retenir que le commissionnaire prend la marchandise lgal du transporteur et que pour
cette raison, il pse sur lui une obligation de rsultat en vertu de laquelle il rpond des
dommages dorigine inconnue 668. Cette seconde analyse est conforme aux dispositions de
larticle 453 du Code de la marine marchande de la CEMAC.

27- Or, considrer que le commissionnaire de transport est tenu dune obligation de rsultat
revient nier avec vhmence la conception selon laquelle le commissionnaire de transport
serait avant tout un intermdiaire charg dorganiser un transport et que de ce fait il ne serait
quune varit de mandataire. Sa responsabilit personnelle ne devrait-elle donc pas tre
apprcie selon quil y a eu inexcution du mandat faisant prsumer la faute ou mauvaise
excution de ce dernier ? 669 Dans le premier cas, la responsabilit du commissionnaire est
engage de plein droit et il ne peut chapper quen prouvant un vnement de force majeure.
Dans le second cas, sa responsabilit sera retenue si une faute peut lui tre reproche.
Toutefois, le commissionnaire ne peut pas tre trait comme un mandataire ordinaire . Sa
mission nest pas uniquement juridique et pour laccomplir il dispose dune libert daction
importante. Il est par consquent malais de lui transposer purement et simplement le rgime
dgag propos du mandataire.

667
RODIERE (R), Etudes sur la commission de transport , RTD com. 1957, p. 1 et p. 535 et s.. LE
TOURNEAU (Ph) et CADIET (L), Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action 2000, n 3884.
668
NICOLAS (P.Y), Lobligation de rsultat du commissionnaire de transport , Scapel, 1994, p. 33.
669
Cass. 1re civ., 18 janv. 1989 : D. 1989, p. 302, note Ch. LARROUMET.

180
28- Pour un troisime courant de doctrine conduit par Philippe DELEBECQUE, on serait en
prsence dune obligation de rsultat attnue, le commissionnaire de transport pouvant se
dgager de sa responsabilit en prouvant, non seulement la force majeure, mais galement,
le vice propre de la marchandise, la faute du commettant ou son absence de faute 670. Mme
si cette conception est celle qui sduit le plus Isabelle BON-GARCIN puisquelle traduit le
mieux la position des juges franais, il nen demeure pas moins quelle est particulirement
rductrice du champ de lobligation du commissionnaire de transport 671. En dpit des
rserves de la doctrine, on peut relever avec grand intrt la position de la Cour de cassation
qui a pu retenir une obligation de rsultat 672. Il sensuit que toute vellit contraire est en
ralit inopportune et inutile : primo, elle porte indirectement atteinte aux intrts du
commettant puisquelle oprerait un surprenant renversement de la charge de la preuve ;
secundo, le commissionnaire pourrait, dans le cadre dune obligation de rsultat attnue
sexonrer en invoquant son absence de faute, ce qui est en ralit une incongruit. Pour
engager la responsabilit contractuelle du commissionnaire, le commettant na pas prouver
quil a commis une faute 673. Il doit seulement prouver lexistence du dommage rsultant de
la mauvaise excution du contrat de commission de transport, comme par exemple tablir
que les marchandises ont t perdues ou quelles sont arrives avaries destination 674.

ii. Limpossible confusion entre les obligations du commissionnaire de transport et celles du


simple mandataire

29- Soumis une obligation gnrale de rsultat, le commissionnaire de transport est contraint
daccomplir un certain nombre dobligations en rapport avec lorganisation du transport de
bout en bout et larrive en bon tat de la marchandise. A linstar du simple mandataire, il
doit certainement respecter les instructions de son client 675, agir dans son intrt 676 et en sa
qualit de professionnel, il est dbiteur dun devoir de conseil son gard 677. Cependant,
contrairement au mandataire, le commissionnaire de transport dispose dune large libert de
manuvre dans lexcution de sa mission. Pour la jurisprudence, ce critre de libert des
voies et moyens dans lorganisation du transport est inhrent la qualification de contrat de

670
DELEBECQUE (Ph), La responsabilit personnelle du commissionnaire de transport , RJDA 3 / 1996, p.
220, spc., n 8 ; COLLART-DUTILLEUL (F) et DELEBECQUE (Ph), Contrats civils et commerciaux,
Dalloz, 8e d. 2007, n 767 ;
671
BON-GARCIN (I), BERNADET (M) et REINHARD (Y), Droit des transports, coll. Prcis Dalloz, 1red.
2010, n 702.
672
Com. 12 fvr. 1991, n 89-16. 822, Scapel 1993, 134 ; BT 1991. 218.
673
Cass. com. 10 juill. 1997 : BTL 1997, p. 538.
674
Cass. 23 mai 1977 : BT 1978, p. 52.

675
Il appartient au commissionnaire de transport de suivre les consignes plus ou moins prcises qui lui ont t
donnes par le client. Ainsi est-il responsable pour avoir achemin des marchandises par route alors quil lui
tait demand de les dplacer daroport aroport : CA. Paris, 12 sept. 2001, BTL 2001, p. 698.
676
Cest le commissionnaire de transport qui choisit en principe le mode de transport. Le choix doit tre fait
conformment aux intrts du commettant. Il doit donc choisir les meilleures conditions de transport compte
tenu de toutes les circonstances et des usages. Ainsi doit-il sabstenir de faire appel un professionnel
insolvable ou insuffisamment assur : Cass. com., 15 janv. 1980 : BT 1980, p. 160. De mme, il optera pour le
tarif le plus conomique si le transporteur en offre plusieurs : Cass. com., 9 dc. 1959 : BT 1960, p. 55.
677
Com. 22 avril 1986, BTL 1986, p. 395.

181
commission de transport 678. Il sensuit que lintermdiaire dpourvu de toute libert dans
lorganisation du transport nest quun simple mandataire puisquil se borne excuter les
instructions du client et conclut les contrats ncessaires lopration de transport au nom de
celui-ci.

30- Par ailleurs, la diffrence du commissionnaire ou du transporteur, le mandataire nest


soumis aucune prsomption de responsabilit. Seule sa faute personnelle dans
laccomplissement de son mandat permet dengager sa responsabilit vis--vis de son
mandant 679. Il ne peut invoquer, ni les causes dexonration ni les limites de rparation
institues au profit du commissionnaire de transport. Il nest mme pas, comme le serait ce
dernier, garant des faits dautrui et ne rpond pas, en rgle gnrale, des dommages
imputables lun ou lautre des transporteurs entre lesquels il assure la liaison 680. A la
diffrence galement du commissionnaire de transport, le mandataire ne rpond pas des faits
imputables ses substitus 681. En ralit, la confusion qui semble rsulter de lanalyse de
leurs obligations nest quapparente : elles obissent chacune un rgime spcifique.

b. Lintolrable atteinte porte la rgle de la double responsabilit du commissionnaire de


transport

29- En dpit des atermoiements du lgislateur OHADA, une srnit rgne au sein des rgles
qui gouvernent la responsabilit du commissionnaire de transport. Alors que le simple
mandataire ne rpond que de ses fautes personnelles, son homologue du contrat de
commission de transport est soumis une double responsabilit. La responsabilit de ce
dernier est plus tendue car il rpond de son fait personnel, mais aussi du fait des personnes
et spcialement des transporteurs auxquels il sest adress. Sur la question, lanalyse des
dispositions de lOHADA conduit une observation ambivalente : le maintien vident de la
premire et le rejet peine voil de la seconde.

i. Le maintien sans surprise de la responsabilit du fait personnel

31- En vertu de ses engagements dorganiser lensemble du dplacement, le commissionnaire


de transport assume, au mme titre quun mandataire de droit commun, les consquences
dun fait qui peut lui tre reproch personnellement au titre de sa mission. Sauf force
majeure, il est en principe garant de larrive des marchandises dans les dlais stipuls et des
avaries ou pertes. Le maintien de cette responsabilit ne fait donc lobjet daucun doute
mme sous lempire des dispositions des articles 192 et suivants de lacte uniforme rvis de
lOHADA.

678
Cass. com., 17 sept. 2002: BTL 2002, p. 623.
679
Com. 3 mai 1967, n 65-10719, BT 1967. 240.
680
Com. 10 oct. 1966 : Bull. civ., III, n 387.
681
CA Paris, 7e ch., 12 sept. 2006, RD transp., mars 2007, comm. 46. Le mandataire initial rpond nanmoins de
celui quil sest substitu lorsque la substitution nest pas autorise ou lorsque son choix sest port sur une
entreprise notoirement insolvable ou incomptente : art. 1994 du Code civil.

182
32- Le commissionnaire de transport rpond ainsi de ses fautes, du manquement ses
obligations, du non-respect des consignes qui lui ont t donnes, du fait davoir mal
organis le transport et ventuellement des dommages causs par la marchandise lengin
de transport 682. En ralit, les fautes reproches cet intermdiaire sont diversement
apprcies par la jurisprudence compare et paraissent aussi nombreuses que le contenu de
ses propres obligations 683. On peut mme dire que sa condamnation au titre de son fait
personnel tend devenir automatique. Le regroupement des diffrents chefs de
condamnation permet de relever trois grands axes de rflexion : soit la faute personnelle
reproche consiste en une violation de son devoir de conseil lgard du prestataire
substitu ou du commettant 684, soit la faute rside dans le non respect des instructions du
client-commettant 685. Parfois aussi, la faute reproche peut consister en une initiative
personnelle fautive telle la modification de la prsentation de la cargaison ayant caus son
avarie 686, voire un dfaut dinitiative ou une abstention dommageable 687.

33- Puisquelle dcoule dune obligation de rsultat, cette premire responsabilit du


commissionnaire de transport sapprcie dans les termes du droit commun et ne sera
engage que si la faute personnelle quil a commise est bien la cause du prjudice prouv
par son client 688. Il appartient au commettant den faire la preuve. Le commissionnaire peut
nanmoins sexonrer en invoquant la force majeure, le fait du tiers ou la faute de la
victime 689.

ii. Le rejet implicite de la responsabilit du fait des prestataires substitus

34- loppos du simple mandataire, le commissionnaire de transport rpond galement,


envers son client donneur dordre, du fait des personnes avec lesquelles il a trait pour

682
Cass. com., 14 janv. 2004, D., 2004, somm. 1347.
683
Cass. com., 14 janv. 2004 : BTL 2004, n 3019, p. 70.
684
Dfaut dinformation de lexpditeur du refus oppos par le destinataire de prendre livraison de la
marchandise : Cass. com., 23 nov. 1970 : BT 1971, p. 39 ; Dfaut dinformation du transporteur que la
marchandise devait parvenir destination avant telle date : Cass. com., 7 fvr. 1972 : BT 1972, p. 139 ;
Manquement lobligation dapprendre au commettant quil convenait demballer la marchandise de faon
idoine : CA Douai, 25 oct. 2001 : BT 2002, n 2926, p. 94.
685
Commet par exemple une faute, le commissionnaire de transport qui fait acheminer la marchandise avec une
rupture de charge alors que le client avait demand un transport par camion direct : CA Paris, 28 janv. 1981 :
BT 1981, p. 270 ; Commet galement une faute, le commissionnaire de transport qui dpose les conteurs 2
jours avant la date convenue : Cass. com., 22 janv. 2002 : BTL 2002, n 2927, p. 110.
686
Cass. com., 11 janv. 1966 : BT 1966, p. 171.
687
Par exemple, la non conservation des recours de son commettant et sa non participation aux expertises : Cass.
24 janv. 1995, p. 130 ; Labsence de recherches utiles pour retrouver un colis disparu : Cass. com., 22 oct.
1996 : Bull. civ., 1996, IV, n 258 ; BT 1996, p. 758.
688
Cass. com., 10 mai 1977 : DMF 1977, p. 586, note RODIERE ; BT 1977, p. 313.
689
Cass. com., 3 oct. 1989 : BT 1989, p.652 ; Bull. civ., IV, n 246; D. 1990. 81, concl., JEOL, somm. 269, obs.
REMOND-GOUILLOUD, JCP, 1990, II, 21423, note BEHAR-TOUCHAIS ; 12 avr. 2005, Bull., civ., IV, n
90, RDC 2006, 408, comp. Cass. com., 20 janv. ; 1998, Bull. civ., IV, n 37 ; DMF 1998, n 598, nadmettant
comme excuse que la force majeure ; Plus gnral, La responsabilit du commissionnaire de transport ,
RJDA, 1996. 219.

183
raliser le dplacement quil organise de bout en bout 690. On saccorde dire quil nest pas
caution car il assume simplement une responsabilit contractuelle pour fait dautrui. Mais,
celle-ci suppose que le prestataire substitu soit lui-mme responsable, si bien que le
commissionnaire est libr si le transporteur quil choisit nest pas tenu rparation 691. Il
peut donc invoquer les causes dexonration dont bnficie le transporteur et peut mme se
prvaloir des limitations de rparation que le droit accorde au transporteur. Sur la question,
les dispositions de lacte uniforme sont malheureusement imprcises et incompltes. Si lon
considre quelles ont voulu faire du commissionnaire de transport un mandataire de son
client, il est vident que la responsabilit du fait des prestataires substitus sera difficile
mettre en uvre, ce qui a pour consquence dentraner son rejet et dexposer le commettant
lautel du professionnalisme du commissionnaire de transport.

35- La responsabilit du fait dautrui est certainement une rgle svre pour le commissionnaire
de transport. Elle doit donc tre interprte strictement et conformment son fondement.
Le commissionnaire doit tre dclar responsable de ses substitus uniquement parce quil
les a choisis lui-mme. La lourde responsabilit qui pse sur lui est la contrepartie de la
libert dont il jouit dans lorganisation du transport. Ainsi, lobligation du commissionnaire
de transport couvre tous les intervenants choisis directement ou indirectement par lui jusqu
la livraison de la marchandise au destinataire 692. Lorsque le commettant a impos le passage
par un transitaire dtermin, le commissionnaire de transport nest pas responsable des
dtournements commis par cet intermdiaire quil na pas choisi. Il nest donc responsable
que des intermdiaires quil a choisis et avec lesquels il a contract. Il ne rpond deux que
dans la mesure o ils ne lui ont pas t imposs par son commettant, donneur dordre 693.

36- Rejeter une telle construction juridique comme semble le faire le lgislateur OHADA et la
doctrine subsquente, en sobstinant faire du commissionnaire de transport un mandataire
de droit commun, serait enlever au contrat de commission de transport toute son efficacit
juridique et conomique. En effet, la responsabilit du commissionnaire du fait des
prestataires substitus prsente dindniables avantages pour le commettant.

37- Premirement, elle vite aux expditeurs les difficults de preuve lies la localisation du
dommage subi par la marchandise, notamment lorsque celle-ci est achemine par plusieurs
transporteurs et passe entre les mains de divers auxiliaires de transport. Dans cette
hypothse, souligne-t-on habituellement, lusager qui a prouv un dommage en demandera
690
Cass. com., 16 mai 1981 : BT 1981, p. 316 ; 5 dc. 1951, D. 1952. 449, note GORE ; 6 janv. 1998, RJDA, 1998.
179, rapport APOLLIS, Bull. civ., IV, n 10. Rien ne soppose non plus ce que le commettant agisse
directement contre le transporteur.
691
Cass. com., 6 fvr. 1973, D. 1973. IR. 80, rendu dans une espce o le voiturier ntait pas responsable raison
dun cas de force majeure ; Voir aussi, com., 13 janv. 1987, Bull. civ., IV, n 18, prcisant que la responsabilit
du commissionnaire ne peut tre retenue lorsque le choix du transporteur lui a t impos par son commettent ;
Dans le mme sens, 5 dc. 1989, D. 1990, somm. 270, obs. REMOND GOUILLOUD.
692
CA Versailles, 23 sept. 1999 : BTL 1999, p. 762.
693
CA Riom, 11 mars 1998 : BTL 1998, p. 362. Dans ce cas, le commissionnaire de transport ne peut tre
responsable que de sa faute prouve. Le commissionnaire demeure nanmoins responsable dans les cas, assez
frquents en Afrique, o un acconier dpendant dun organisme dEtat intervient obligatoirement dans les
oprations de transport ou de manutention. Voir par exemple, CA Paris, 26 juin 1984 : BT 1985, p. 86 ; CA
Paris, 11janv. 1985 : BT 1986, p. 46.

184
rparation son cocontractant, le commissionnaire de transport, lequel assume la
responsabilit dorganiser le transport de bout en bout. A cet effet, le client naura pas faire
la preuve du lieu et des circonstances dans lesquelles est survenu le dommage. Le
commissionnaire de transport sera tenu de lindemniser du seul fait que la marchandise nest
pas parvenue destination en bon tat et la date convenue 694. Ainsi, sagissant dune
obligation de rsultat, il est vident que le commettant naura mme pas prouver la faute
commise par le commissionnaire de transport ou ses substitus 695.

38- Secondement, lorsque le contrat de commission de transport a un caractre international,


comme cest trs souvent le cas, le fait que le commissionnaire soit oblig de rpondre de
toute la chane des intermdiaires substitus reprsente pour lexpditeur de la marchandise
un avantage procdural et conomique considrable. Il pourra demander rparation
larrive en assignant le commissionnaire de transport avec lequel il a trait devant un
tribunal local sans tre oblig daller plaider ltranger contre lauxiliaire responsable du
dommage. Cette facult constitue pour les expditeurs lun des intrts majeurs de recourir
aux services dun commissionnaire de transport. En revanche, labsence de cette facult
constitue pour eux une des raisons suffisantes de ne point recourir aux services dun
commissionnaire, ce qui aurait un effet dvastateur pour la profession et pour lconomie
des transports 696.

694
CA Lyon, 28 mai 1981 : BT 1981, p. 280 ; CA Paris, 8 juin 1982 : BT 1982, p. 515.

695
Cass.com., 12 fvr.1991 : BT 1991, p. 218.
696
Voir, SAVY (M), Le transport de marchandises, Editions dorganisation 2007, pp. 172 176.

185
186
ETUDES

187
188
LA SANCTION PENALE DU NON RESPECT DES FORMALITES RELATIVES AU
RCCM DANS LESPACE OHADA : LE CAS DU CAMEROUN

Philippe KEUBOU
Charg de Cours de Droit Priv
Et
Fabius Corneille KAMLA FOKA
Etudiant en Master II, Droit des Affaires et de lEntreprise
Universit de Dschang, Cameroun

RESUME

Conformment la logique quil sest fixe dans larticle 5 alina 2 du trait, le lgislateur
OHADA a dgag dans larticle 69 de lActe Uniforme relatif au Droit Commercial Gnral
(AUDCG) un certain nombre dinfractions susceptibles dtre retenues lencontre des
assujettis lobligation dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM, tout en
laissant le soin chaque lgislateur national den fixer les peines pour son pays. Cet clatement
de la comptence lgislative pnale engendre beaucoup de difficults dapplication, surtout
lorsque le lgislateur national trane un peu le pas, ou encore lorsquil nest pas exhaustif dans
laffectation des peines aux infractions pralablement dfinies.

Le lgislateur camerounais, linstar de son homologue sngalais, a reu favorablement le


tmoin qui lui a t pass par le lgislateur OHADA en adoptant la loi n 2003/008 du 10 juillet
2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA. Ce
texte reste cependant silencieux quant la sanction du non respect de lobligation
dimmatriculation et de dclaration dactivit au RCCM. Pour combler ce vide juridique et
permettre ainsi au juge dviter le dni de justice, il faut procder la difficile opration
dexploration des lois pnales nationales pour identifier les peines applicables. Les sanctions
appropries sont celles prvues par le dcret du 17 fvrier 1930, modifi par la loi du 15 avril
1954, rendant applicable dans lex-Cameroun oriental, la loi franaise du 18 mars 1919 sur le
registre du commerce.

Abstract

In accordance with the logic set in Article 5 paragraph 2 of the Treaty, the OHADA legislator
identified in Article 69 of the Uniform Act on General Commercial Law a number of offences
likely to be retained against persons subject to the requirement of registration or declaration of
activity to Trade and Personal Property Credit Register (TPPCR) and at the same time, he left
to each national legislator the task to determine penalties for his country. This split of criminal
legislative competence creates many difficulties in applying the law, especially when the
national legislator is not fast in adopting new laws, or also when he is not exhaustive in the
assignment of penalties for offences defined in advance.

The Cameroonian legislator, like his Senegalese counterpart, favourably welcomed the
opportunity that was offered to him by the OHADA legislator by enacting Law No. 2003/008

189
of 10th July 2003 on the repression of offences in some OHADA Uniform Acts. However, this
text remains silent on the penalty for failure to comply with the requirement of registration and
declaration of activity to the TPPCR. In order to fill this gap in the law and thus enable the
judge to prevent miscarriage of justice, we need to proceed by the difficult task of studying
national criminal laws to identify applicable penalties. The penalties are those provided by the
decree of 17th February 1930, modify by the law of 15th April 1954, rendering applicable in
eastern Cameroon, the French law of 18th March 1919 relating to the trade register.

INTRODUCTION

La juste et complte information sur les partenaires conomiques apparat aujourdhui comme
une condition majeure du bon dveloppement des affaires dans une conomie de march. Tel
na pourtant pas toujours t le cas. Pendant longtemps, le secret des affaires tait considr
comme le prolongement du secret de la vie prive. Les clients et les fournisseurs dsirant se
renseigner sur la solvabilit de leur cocontractant commerant devaient exiger de lui les
informations ncessaires, ce qui ntait pas toujours facile, le chef dentreprise estimant alors
quil tait seul responsable de la gestion de ses affaires et quil ntait par consquent tenu de
donner des informations ou des explications personne, tant quil tait en mesure dexcuter
ses obligations 697.

Le problme sest pos diffremment dans les socits commerciales o lobligation


dinformation tait et reste encore une ncessit dans certaines situations 698. De mme, dans les
entreprises individuelles, le principe du secret a t fortement rcus lorsque les salaris ne sont
pas informs de lvolution dune entreprise laquelle leur destin conomique est li 699. Ces
diffrentes raisons ont t lorigine de linstitution de la publicit lgale 700, dont le ple
principal en OHADA 701 rside dans linstitution du Registre du Commerce et du Crdit
Mobilier (RCCM) 702.

697
GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, Droit commercial gnral et socits ; 8 d. Economica, Paris, 1994,
p. 967.
698
Cest le cas de linformation obligatoire des associs par les dirigeants. Cest galement le cas lorsquil est
ncessaire de porter la connaissance des tiers certaines informations, notamment quand la socit fait
publiquement appel lpargne. Voir NGUEBOU TOUKAM (J.), Le droit commercial gnral dans lActe
Uniforme OHADA, PUA, Yaound, 1998, p. 29.
699
GUYON (Y.), op. cit. p. 967.
700
La publicit lgale doit tre distingue de la publicit commerciale. Si cette dernire est simplement une
rclame permettant au commerant dattirer lui la clientle, tel nest pas le cas de la publicit lgale destine
viter que le traditionnel secret des affaires ne porte prjudice aux tiers et au public en gnral , cf.
NGUEBOU TOUKAM (J.), op. cit. p. 29. Ainsi, la publicit lgale est obligatoire, contrairement la publicit
commerciale qui est facultative et en principe libre dans ses modalits. Son but essentiel est daccrotre la
notorit du commerant et donc daugmenter sa clientle.
701
LOHADA (Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires) est un outil dintgration
juridique entre les diffrents Etats membres. Elle a t institue par le trait de Port-Louis du 17 octobre 1993,
rvis au Qubec le 17 octobre 2008. Elle regroupe aujourdhui 17 Etats dont 15 sont membres de la zone
franc : Le Bnin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Iles Comores, le Congo, la Cte dIvoire,
le Gabon, la Guine, la Guine Bissau, la Guine Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sngal, le Tchad, le Togo
et la Rpublique Dmocratique du Congo. Pour ce dernier pays, le processus de ratification du trait est en
cours.
702
Il ne faut pas perdre de vue qu cot du RCCM existent dautres formes de publicit lgale telles la publicit
par voie de presse et mme, dans une moindre mesure, par affichage. Le nouvel Acte uniforme relatif au droit

190
Linformation lgale contenue dans le registre du commerce constitue un rouage essentiel de la
vie conomique. Une telle conception na pas toujours prvalu. En effet, le registre du
commerce issu de la loi franaise du 18 mars 1919 tel quintroduit dans les lgislations
africaines 703 tait un simple rpertoire de renseignements donns sur les commerants et ne
jouait pratiquement aucun rle juridique. Il sagissait alors dune sorte de bottin 704, dun
rpertoire administratif fournissant la liste des commerants ainsi que quelques renseignements
sur leur tat et leur capacit, mais dpourvu de tout effet civil 705. Cest pourquoi cette
institution a connu en France des rformes successives en vue de renforcer son rle, partir de
limportant dcret du 9 aot 1953. Ce dernier texte navait pourtant pas t rendu applicable
outre mer, ce qui a incit certains Etats africains oprer galement des rformes en la
matire 706.

Les dispositions de lActe uniforme OHADA portant Droit Commercial Gnral (AUDCG)707
relatives au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier (RCCM)708 oprent une refonte
dtaille des lgislations existantes dans les Etats parties. Le registre garde son objectif
traditionnel de rpertoire de renseignements donns sur les commerants personnes physiques
et morales travers la procdure dimmatriculation. En mme temps, lActe uniforme innove
en lrigeant en un instrument de renforcement de la scurit du crdit et des transactions 709. A
cet effet, le registre reoit dornavant linscription des srets mobilires numres larticle
35, alinas 6, 7 et 8 de lAUDCG, do la rnovation de son appellation 710.

des socits coopratives, adopt le 15 dcembre 2010 Lom, a institu un rgime particulier de publicit
desdites socits au Registre des Socits Coopratives cr par ledit Acte uniforme.
703
Voir le dcret du 14 avril 1928 dterminant les conditions dapplication en A.E.F de la loi du 18 mars 1919
crant le registre du commerce en France et le dcret du 15 septembre 1928 (avec sa modification du 30 janvier
1939) rendant applicable au Togo la loi franaise du 18 mars 1919. Voir aussi le dcret du 17 fvrier 1930 (et
ses modifications du 20 juillet 1939, du 6 fvrier 1950 et du 15 avril 1954) rendant applicable au Cameroun la
mme loi franaise du 18 mars 1919 sur le registre du commerce.
704
Lexpression est de PEDAMON (M.), Droit commercial, commerant et fonds de commerce, concurrence et
contrats du commerce , Dalloz, 1994, P.129.
705
Voir ce sujet JUGLART (M.) et IPPOLITO (B.), Cours de droit commercial, 11e d ; Montchrestien, Paris ;
1995, n 128. Voir aussi PEDAMON (M.), op.cit. p.129.
706
Ces rformes ont t loccasion dintroduire dans le droit des Etats concerns lessentiel des modifications
faites en France. Les pays qui se sont livrs ces rformes sont les suivants : Centrafrique : dcret n 59/94 du
22 juillet 1959 crant un registre central du commerce ; Cte dIvoire : dcret n62/5 du 3 janvier 1962 crant
galement un registre central du commerce ; Tchad : dcret n 25 du 10 juin 1959 ; Sngal : dcret n76/780
du 23 juillet 1976 constituant la 3ime partie du code des obligations civiles et commerciales et rglementant le
registre du commerce au Sngal ; Togo : loi n 82-4 du 16 juin 1982 portant rorganisation du registre du
commerce. Voir ce sujet SANTOS (A.P.) et YADO TOE (J.), OHADA, Droit commercial gnral, juriscope,
Bruylant-Bruxelles, 2002, p.111. Voir aussi DELABRIERE (A.), Le Registre du Commerce et du Crdit
Mobilier, instrument dinformation et de scurit des cranciers dans lespace OHADA , Penant, numro
spcial, 840, juillet-septembre 2002 p. 373 et ss.
707
Adopt le 17 avril 1997 Cotonou au Bnin, cet Acte uniforme est entr en vigueur le 01/01/1998. Il a t
modifi le 15 dcembre 2010 Lom au Togo par le Conseil des ministres de lOHADA.
708
Articles 34 72 nouveaux de lAUDCG adopt le 15 dcembre 2010 Lom au Togo.
709
Article 34 nouveau du mme acte uniforme.
710
Cest le lieu de saluer ici la perspicacit du lgislateur OHADA qui a simplifi les formalits dinscription en
crant un registre gnral qui regroupe tous les renseignements intressant les commerants. Lon se souvient
que par le pass, le lieu dinscription dune sret dpendait de la nature de son assiette. Cest--dire que
linscription des srets se faisait des lieux diffrents : au greffe du tribunal de commerce, ou de la juridiction
qui en tenait lieu pour le nantissement du fonds de commerce, doutillage et de matriel professionnel ; aux
services des transports o sont dlivres les cartes grises pour le nantissement de vhicules automobiles, cycles

191
Dune manire gnrale, limmatriculation est laction dinscrire sur un registre, sous un
numro dordre, le nom dune personne ou dune chose en vue de lidentifier des fins
diverses. Plus spcialement, limmatriculation au RCCM est la procdure au terme de laquelle
une personne commerante (personne physique ou personne morale) se fait inscrire sur un
registre conu cet effet en vue de se faire reconnatre la qualit de commerant ou dacqurir
la personnalit morale 711. A ct de lobligation dimmatriculation, lAUDCG, adopt le 15
dcembre 2010 Lom, a soumis un rgime de dclaration dactivit au RCCM, la catgorie
dentrepreneur individuel, dnomme entreprenant , quil a cre 712.

Le statut des assujettis lobligation dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM a


t considrablement libralis par le lgislateur communautaire. En effet, si les commerants
personnes physiques ou morales demeurent les assujettis naturels cette obligation, force est de
reconnatre son extension des acteurs conomiques nayant pas ncessairement la qualit de
commerant 713. Cet tat de choses a fait dire que le registre du commerce dans lespace
OHADA est devenu le registre des professions, des acteurs, des professionnels et des activits
conomiques 714. Dans tous les cas, les commerants en particulier ont intrt procder cette
formalit sils veulent bnficier des avantages attachs leur statut 715.
Limmatriculation ou la dclaration dactivit au RCCM prsente trois principaux caractres :
elle est personnelle, unitaire, et obligatoire. En vertu de ce dernier caractre, lassujetti rticent
peut tre contraint de faire procder la formalit en cause. Larticle 68 de lAUDCG a prvu

moteur, tracteurs agricoles et remorques tractes ou semi portes etc. A cette diversit de lieux sajoutait une
diversit de registre. Voir ce sujet ANOUKAHA (F.), Le Droit des srets dans lActe uniforme OHADA,
PUA, Yaound, 1998, p. 40 ; voir aussi KABERA (A.), Le renouveau des srets mobilires en OHADA,
Mmoire de DEA, Universit de Dschang, 1999, p. 39.
711
SANTOS (A.P.) et YADO TOE (J.), op. cit. p. 125.
712
Daprs larticle 30(1) de cet Acte uniforme, Lentreprenant est un entrepreneur individuel, personne
physique qui, sur simple dclaration prvue dans le prsent Acte uniforme, exerce une activit professionnelle
civile, commerciale, artisanale ou agricole . Lalina 2 du mme article prcise que le chiffre daffaire, pour
deux exercices successifs, des personnes susceptibles davoir ce statut, ne doit pas tre suprieur au montant
fix par lActe uniforme portant harmonisation de la comptabilit des entreprises, en ce qui concerne la
comptabilit des entreprises bnficiant du systme minimal de trsorerie. Larticle 13 de lActe uniforme
relatif la comptabilit des entreprises a fix ce montant annuel trente (30) millions de francs pour les
entreprises de ngoce, Vingt (20) millions pour les entreprises artisanales et assimiles, dix (10) millions pour
les entreprises de service.
713
Il en est ainsi notamment de certaines entreprises du secteur public et parapublic, des groupements dintrt
conomique et mme, dans une moindre mesure, des socits civiles. Sur cette extension de lobligation
dimmatriculation, Voir POUGOUE (P.G.) et KALIEU ELONGO (Y. R.), Introduction critique lOHADA, ,
PUA, Yaound, 2008, p. 139 et ss ; POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.), Le statut du commerant dans lespace
OHADA, PUA,Yaound, 2005 p.195 et ss. ; POUGOUE (P. G.), Les socits dEtat lpreuve du droit
OHADA , Juridis Priodique n 65, janvier-mars 2006, p. 99 102 ; DIFFO TCHUNKAM (J.), La
distinction droit civil-droit commercial lpreuve de lOHADA : une prospective de droit matriel
uniforme , R.A.S.J., n 1, vol. 6, 2009, p. 115.
714
DIFFO TCHUNKAM (J.), op. cit. p. 115.
715
Le bnfice du statut des baux commerciaux par exemple (droit au renouvellement du bail commercial) est
subordonn, du moins pour les commerants, laccomplissement de la formalit dimmatriculation au registre
du commerce (Civ. 3e, 23 fvrier 1982, Baziet (M.) c/ Clavery (M.); Civ. 3e, 5 mars 1986, Soc. Dtudes
financire c/ Fougre). Cf. MESTRE (J.), PUTMAN (E.) et VIDAL (D.), Les grands arrts du droit des
affaires ; Dalloz, 1995, p. 171 et ss. Voir aussi Cass. Civ. 3e, arrt n 600 du 27 mars 2002, St Bricorama
France C/ Socit civile Centre Commercial de la Dfense ; Cass. Civ. 3e, arrt N 1581 du 7 novembre 2001,
St Camieu Homme SA C/ Socit Civile Immobilire (SCI) La Lilloise et autres.

192
son encontre la procdure dinjonction dimmatriculation ou de dclaration dactivit 716. Si
lassujetti nobtempre pas et nexcute donc pas la dcision dinjonction, il peut tre
sanctionn aussi bien sur le plan civil que pnal.

Plusieurs sanctions civiles sont prvues. Larticle 60 de lAUDCG dispose cet effet que :
Toute personne physique assujettie limmatriculation au Registre du Commerce et
du Crdit Mobilier qui na pas demand celle-ci dans les dlais prvus, ne peut se
prvaloir, jusqu son immatriculation, de la qualit de commerant lorsque son
immatriculation est requise en cette qualit.
Toute personne morale assujettie limmatriculation au Registre du Commerce et du
Crdit Mobilier qui na pas demand celle-ci dans les dlais prvus, ne peut se prvaloir
de la personnalit juridique jusqu son immatriculation.
Toutefois, elle ne peut invoquer son dfaut dinscription au Registre du Commerce et du
Crdit Mobilier pour se soustraire aux responsabilits et aux obligations inhrentes
cette qualit .

Cet article est corrobor par larticle 98 de lActe uniforme relatif aux socits commerciales et
aux groupements dintrt conomique qui subordonne lacquisition par les socits
commerciales de la personnalit juridique laccomplissement de la formalit
dimmatriculation au RCCM 717. Il en est de mme de larticle 61de lAUDCG qui sanctionne le
dfaut de mention de certains actes au RCCM par linopposabilit de ces actes aux tiers.

Les personnes physiques ayant le statut dentreprenants ne peuvent se prvaloir dudit statut que
si elles satisfont aux obligations dclaratives dactivit prvues aux articles 62 64 de
lAUDCG 718.

Les sanctions pnales sont, comme laccoutum, plus contraignantes. A cet effet, fidle la
logique quil sest lui-mme impose larticle 5 alina 2 du trait 719, le lgislateur OHADA a
dcrit un certain nombre dinfractions relatives au non respect de lobligation

716
Cet article dispose :
Faute par un assujetti une formalit prescrite au prsent Acte uniforme de demander celle-ci dans le dlai
prescrit, la juridiction comptente ou lautorit comptente dans lEtat partie, statuant bref dlai, peut, soit
doffice, soit la requte du greffe ou de lorgane comptent dans lEtat partie en charge du Registre du
Commerce et du Crdit Mobilier ou de tout autre requrant, rendre une dcision enjoignant l intress de
faire procder la formalit en cause.
Dans les mmes conditions, la juridiction comptente ou lautorit comptente dans lEtat partie peut enjoindre
toute personne physique ou morale immatricule au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, de faire
procder :
- soit aux mentions complmentaires ou rectificatives omises, - soit aux mentions ou rectifications ncessaires en
cas de dclaration inexacte ou incomplte, - soit sa radiation .
717
Ce qui signifie a contrario que la socit non immatricule ne peut jouir de la personnalit morale.
718
Article 65 de lAUDCG.
719
Larticle 5 alina 2 du trait de Port-Louis du 17 octobre 1993 relatif lharmonisation en Afrique du droit des
affaires dispose que : Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions dincrimination pnale. Les Etats
parties sengagent dterminer les sanctions pnales encourues . Cette option du lgislateur OHADA pour
lclatement de la comptence lgislative en droit pnal des affaires est diffrente de celle dautres institutions
africaines telles que la Confrence Interafricaine des Marchs dAssurances (CIMA) et lOrganisation
Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) qui se sont dotes du pouvoir de fixer les peines.

193
dimmatriculation ou de dclaration dactivit, tout en laissant le soin chaque Etat partie den
fixer les peines.

Le lgislateur camerounais, linstar de son homologue sngalais, a reu favorablement le


tmoin qui lui a t pass par le lgislateur OHADA en adoptant la loi n 2003/008 du 10 juillet
2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA. Si
ce dernier texte a affect des sanctions la plupart des infractions dfinies par les diffrents
Actes Uniformes, il reste cependant silencieux quant la sanction du non respect de
lobligation dimmatriculation et de celle de la dclaration dactivit au RCCM. Pour combler
ce vide juridique et permettre ainsi au juge dviter le dni de justice, il faut procder la
difficile opration dexploration des lois pnales nationales pour identifier les peines
applicables.

Cest dire que si la clart de la dfinition de ces infractions par le lgislateur OHADA ne
souffre daucun doute (I), force est de constater quil na pas toujours t suivi dans son lan
par les lgislateurs nationaux. Lexemple du Cameroun tmoigne en effet des difficults
relatives la dtermination des peines applicables (II).

I. LA CLAIRE DEFINITION DES INFRACTIONS RELATIVES AU NON


RESPECT DES FORMALITES RELATIVES AU RCCM

Le lgislateur OHADA a, dans larticle 69 de lAUDCG, clairement dfini les infractions


relatives au non respect des formalits prescrites. Cet article dispose que :
Toute personne tenue daccomplir une des formalits prescrites au prsent Acte
uniforme, et qui sen est abstenue, ou encore qui a effectu une formalit par fraude, est
punie des peines prvues par la loi pnale nationale, ou le cas chant par la loi pnale
spciale prise par lEtat partie en application du prsent Acte Uniforme.
Sil y a lieu, la juridiction qui prononce la condamnation ordonne la rectification des
mentions et transcriptions inexactes .

Il sagit, en ce qui concerne les formalits relatives au RCCM, de lobligation


dimmatriculation pour les commerants, et de celle de la dclaration dactivit pour les
entreprenants.

Les infractions susceptibles dtre releves la charge de lassujetti dlinquant 720 peuvent tre
regroupes en deux grandes catgories : les infractions domission et celles de commission.

Les infractions de commission consistent en des actes positifs perptrs par lassujetti avec
lintention denfreindre la lgislation sur limmatriculation ou la dclaration dactivit au
registre de commerce. Il sagit de la fraude qui peut prendre plusieurs formes. Cest le cas des
dclarations inexactes ou incompltes effectues lors de linscription ou de la dclaration

720
POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.), Le statut du commerant dans lespace OHADA, op. cit. n 167-1, p. 214 ;
SANTOS (A. P.), OHADA, trait et actes uniformes comments et annots (Acte uniforme relatif au droit
commercial gnral), 3e d., 2008, p. 228.

194
dactivit initiale, des inscriptions ou dclarations subsquentes, de la radiation ou de la
dclaration de cessation dactivit, ou encore des inscriptions ou dclarations effectues sur la
base des fausses pices 721. Pour que la responsabilit pnale de la personne mise en cause soit
engage, la preuve de la mauvaise foi doit tre rapporte par laccusation. Cest ainsi quen
matire de srets mobilires, larticle 65 de lActe uniforme portant organisation des srets,
adopt le 15 dcembre 2010 Lom, prvoit que :
Toute inscription de sret mobilire, effectue par fraude, ou portant des indications
inexactes donnes de mauvaise foi, est punie des peines prvues par la loi pnale
nationale.
La juridiction comptente, ou lautorit comptente dans lEtat partie, en prononant la
condamnation, peut ordonner la rectification de la mention inexacte dans les termes
quelle dtermine .

En dautres termes, celui qui est poursuivi, doit avoir agi en connaissance de cause 722.

Les infractions domission consistent au fait, pour les personnes physiques assujetties
lobligation dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM, de sen tre abstenues
aussi bien en ce qui concerne lobligation dinscription ou de dclaration dactivit initiale (A)
que celle des inscriptions ou de dclarations ultrieures (B).

A. LE DEFAUT DINSCRIPTIONS OU DE DECLARATIONS DACTIVITE


INITIALE

Alors que lobligation dimmatriculation concerne les personnes aussi bien physiques que
morales, celle de dclaration dactivit ne sapplique quaux seules personnes physiques ayant
la qualit dentreprenants.

Sagissant des personnes physiques, larticle 44 alina 1er de lAUDCG dispose que Toute
personne physique dont limmatriculation est requise par la loi doit, dans le premier mois de
lexercice de son activit, demander au greffe de la juridiction comptente ou lorgane
comptent dans lEtat partie, dans le ressort de laquelle son activit se droule, son
immatriculation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier . Il sagit donc des personnes
physiques ayant la qualit de commerant au sens de larticle 2 de lAUDCG 723. Cest dire que
la qualit de commerant est dterminante pour lobligation dimmatriculation des personnes
physiques au RCCM dans lespace OHADA. Il ne pouvait dailleurs en tre autrement, quand
on sait que limmatriculation leur permet de se procurer la preuve cette qualit 724.

De plus, pour marquer la rupture avec la lgislation jusque l applicable dans la plupart des
Etats, lActe Uniforme a tendu lobligation dimmatriculation deux catgories spcifiques de

721
Article 69 de lAUDCG adopt le 15 dcembre 2010 Lom.
722
SOCKENG (R.), Droit pnal des affaires OHADA, Collection Lebord, 1re d., Presses MINSI LE
COMPETING, mars 2007, p. 55 et 56.
723
Cet article dispose que : Est commerant celui qui fait de laccomplissement dactes de commerce par nature
sa profession .
724
Article 60 de lAUDCG.

195
commerants : le locataire grant 725 et lagent commercial 726. De mme, on saccorde
aujourdhui en doctrine, en vertu de la thorie de lanticipation, admettre lextension de
lobligation dimmatriculation une personne physique qui nest pas encore commerante 727.
Cest le cas de lacqureur dun fonds de commerce qui nexerce pas encore une activit
commerciale 728.

Dans tous les cas, ces personnes doivent requrir leur immatriculation dans le premier mois
dexploitation de leur commerce, faute de quoi elles sont susceptibles dtre poursuivies pour
dfaut dimmatriculation.

Aux personnes physiques auxquelles lAUDCG a attribu le statut dentreprenants, elles ont
lobligation de dclaration dactivit au RCCM 729. Contrairement limmatriculation qui doit
tre faite dans le mois du dbut des activits commerciales, lentreprenant doit au pralable
dclarer son activit. Il ne peut commencer lexercice de ladite activit quaprs rception du
numro de dclaration dactivit 730. Le non respect de ces formalits expose lentreprenant aux
sanctions pnales.

Sagissant des personnes morales, leur obligation dimmatriculation dcoule des dispositions de
larticle 46 alina 1er de lAUDCG en vertu desquelles Les personnes morales soumises par
des dispositions lgales limmatriculation, doivent demander leur immatriculation dans le
mois de leur constitution, auprs du greffe de la juridiction comptente ou de lorgane
comptent dans lEtat partie dans le ressort duquel est situ leur sige social ou leur principal
tablissement .

Les personnes morales vises ici sont dabord et avant tout les socits commerciales, c'est--
dire les structures numres larticle 6 de lActe Uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique, savoir la socit en non collectif
(SNC), la socit en commandite simple (SCS), la socit responsabilit limite (SARL) et la
socit anonyme (SA) 731. Les personnes morales vises sont ensuite les groupements dintrt
conomique 732, dont la particularit est de ne pas tre commerciaux par la forme. Le

725
Art. 139 de lAUDCG.
726
Art. 172 de lAUDCG.
727
Cette solution dgage par la doctrine sinspire des dispositions de larticle 7 du dcret franais n 84-406 du 30
mai 1984 relatif au registre du commerce et des socits, modifi par le dcret du 30 dcembre 1987 qui
permet, en vertu de la thorie de lanticipation, que limmatriculation puisse tre demande par le commerant
dans le mois qui prcde la date du dbut de son activit ; BUOT de lEpine, Lanticipation en droit
commercial, Thse, Paris I, 1976 ; GUYON (Y.), Droit des affaires, t.1, Droit commercial gnral et socits,
11me d., 2001, cits par POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.), op. cit. n 154, p. 198.
728
Art. 152 de lAUDCG.
729
Articles 62 et suivants de lAUDCG.
730
Article 62, alina 3 de lAUDCG.
731
Ces deux dernires socits sont assujetties limmatriculation, quelles soient cres par une seule personne
(associ unique) ou par plusieurs associs. Voir art. 309 de lAUSCGIE pour la SARL unipersonnelle et art.
385 de lAUSCGIE pour la SA unipersonnelle.
732
Les groupements dintrt conomique constituent une varit de personne morale dapparition rcente. Ils ont
fait leur entre en droit franais pour la premire fois par leffet de lordonnance n 67-821 du 23 septembre
1967 relative au redressement conomique et financier de grosses entreprises et sont aujourdhui intgrs dans

196
groupement dintrt conomique ne devient commercial en effet que lorsque son activit est
commerciale 733. Lexigence de son immatriculation au RCCM est nouvelle dans la plupart des
Etats parties. Il sagit aussi des socits commerciales dans lesquelles un Etat ou une personne
morale de droit public est associ 734. Enfin, on pourrait citer les succursales de personnes
physiques ou morales dont le sige de lactivit est situ ltranger, et qui doivent se faire
immatriculer sur le territoire de lEtat partie conformment larticle 48 alina 1er de
lAUDCG, ou encore les socits civiles lorsquune disposition du droit interne consacrerait
lextension leur encontre de lobligation dimmatriculation au RCCM 735.
Toutes les personnes morales assujetties lobligation dimmatriculation au RCCM doivent
requrir cette immatriculation dans le mois de leur constitution, ou celui de la cration dune
succursale ou dun tablissement sur le territoire de lun des Etats parties en ce qui concerne les
entreprises trangres, faute de quoi elles sont susceptibles dtre poursuivies pour dfaut
dimmatriculation au RCCM.

On peut assimiler au dfaut dinscription ou de dclaration dactivit initiale le fait pour une
personne inscrite ou dclare au RCCM, de ne pas indiquer sur ses factures, bons de
commande, tarifs, documents commerciaux ainsi que toutes ses correspondances, son numro
et son lieu dimmatriculation. Lindication du numro et du lieu dimmatriculation ou de
dclaration dactivit peut tre considre comme le prolongement et la matrialisation sur les
documents de travail de leffectivit de linscription ou de la dclaration initiale 736. Par contre,
la non indication sur les documents commerciaux du numro et du lieu dimmatriculation ou de
dclaration peut tre considre comme une prsomption de commission du dlit du dfaut
dinscription ou de dclaration dactivit initiale.

le Code de commerce franais, larticle L.251-1. Ils sont rgis en OHADA par le Livre II de lAUSCGIE.
Leur obligation dimmatriculation au RCCM est prvue par larticle 872 du mme Acte Uniforme.
733
POUGOUE (P. G.), NGUEBOU TOUKAM (J.) et ANOUKAHA (F.), OHADA, trait et Actes uniformes
comments et annots (Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique), 3me d., 2008 ; SANTOS (A. P.) et YADO TOE (J.), op. cit. n 214, p. 128 ; NGUIHE
KANTE (P.), Le domaine dapplication du nouveau droit des socits commerciales de lOHADA ;
Annales de la FSJP de lUniversit de Dschang, T.6, numro spcial, droit OHADA-CIMA, 2002, P. 94.
734
Ce principe, longtemps consacr en droit franais, fait aujourdhui lunanimit de la doctrine dans lespace
juridique OHADA. Il sagirait alors selon les professeurs SANTOS (A. P.) et YADO TOE (J.),
essentiellement des socits dEtat et des socits dconomie mixte. Plus particulirement au Cameroun, la
doctrine pense quil est question des socits capital public et des socits dconomie mixte, la catgorie
dnomme tablissement public caractre industriel et commercial ayant t supprime depuis lordonnance
n 95/003 du 17 aot 1995 portant statut gnral des entreprises du secteur public et parapublic, modifi par la
loi n 99/016 du 22 dcembre 1999 portant statut gnral des entreprises et tablissements publics au
Cameroun. Lire ce sujet POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.) op. cit., p. 217 ; dans le mme sens, POUGOUE
(P. G.), Les socits dEtat lpreuve du droit OHADA , article prcit, p. 99 102 ; Lire aussi ZOGO
NKADA (S. D.), Lapport de la loi du 22 dcembre 1999 portant statut gnral des entreprises et des
tablissements publics au regard de la structure juridique du secteur public camerounais , Annales de la FSJP
de lUniversit de Douala, n 1, Janvier-Juin 2002, p. 126.
735
Pour le cas particulier des socits civiles, voir POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.) op. cit. p. 219-220 ; Voir
aussi KONE (M.), Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA : comparaison avec le droit
franais , Thse de doctorat, Universit de Bordeaux, 2002, LGDJ, 2003, n 64, P. 41.
736
Article 59 al. 3 de lAUDCG : Toute personne physique ou morale immatricule au Registre du Commerce et
du Crdit Mobilier est tenue dindiquer sur ses factures, bons de commandes, tarifs et documents
commerciaux, ainsi que sur toute correspondance, son numro et son lieu dimmatriculation au Registre du
Commerce et du Crdit Mobilier .

197
En matire civile, la procdure dinjonction dimmatriculation pourrait survenir notamment
lorsquune juridiction est saisie dune instance mettant en cause une personne non inscrite ou
non dclare au registre, et rend une dcision impliquant la qualit de commerant ou
dentreprenant de cette personne 737.

En matire pnale par contre, la juridiction comptente pourrait tre saisie suite une
dnonciation, une citation directe, une plainte simple ou avec constitution de partie civile 738.

Dans tous les cas, de telles procdures devraient tre frquentes de nos jours face lmergence
du commerce dit informel, et la ncessit pour les pouvoirs publics de mettre de lordre dans ce
secteur, pour quil puisse participer au dveloppement conomique du pays. La pratique est
cependant toute autre 739, mme en ce qui concerne les inscriptions ultrieures.

B. LE DEFAUT DINSCRIPTIONS OU DE DECLARATIONS DACTIVITES


ULTERIEURES

Le RCCM est une source dynamique dinformations qui doit tre actualise constamment la
faveur de la survenance de circonstances nouvelles. Cest dans ce cas quil est exig
lassujetti de procder certaines inscriptions ou dclarations ultrieurement
limmatriculation ou la dclaration dactivit initiale. Le non respect de cette exigence, qui est
sanctionn sur le plan civil par linopposabilit de ces mentions aux tiers de bonne foi 740, se
dcline en matire pnale en deux catgories dinfractions : le dfaut dinscriptions ou de
dclarations dactivits subsquentes (1) et le dfaut de radiation ou de dclaration de cessation
dactivit (2).

1. Le dfaut dinscriptions ou de dclarations dactivits subsquentes

Les inscriptions ou dclarations dactivits subsquentes lobligation dimmatriculation ou de


dclaration initiale ont trait aux inscriptions et dclarations modificatives et complmentaires
dune part, et lobligation dimmatriculation secondaire dautre part.

Il y a exigence de linscription ou de la dclaration modificative et complmentaire


lorsquaprs limmatriculation ou la dclaration initiale, la situation de lassujetti subit
ultrieurement des modifications qui exigent la rectification ou le complment des nonciations
portes au RCCM. La personne intresse doit soumettre une demande de mention ou de
737
Art.58 al.3 du dcret franais du 30 mai 1984 prcit.
738
En droit franais, les poursuites ne doivent tre engages que si lassujetti na pas dfr dans les dlais requis
lordonnance du juge charg de la surveillance du registre, lenjoignant de procder limmatriculation ou
linscription des mentions modificatives correspondantes. Voir cet effet CHARTIER (Y.), Droit des affaires,
tome 1, Lentreprise commerciale, PUF, 1re dition, 1984, p. 447. Cependant, lAUDCG est muet sur la
question.
739
Il se pose de plus en plus aujourdhui le problme de leffectivit de limmatriculation au RCCM. Nombreux
sont en effet les commerants non immatriculs, et pour lesquels aucune procdure ni dinjonction
dimmatriculation, ni mme dapplication des sanctions pnales, nest engage.
740
SANTOS (A. P.), OHADA, Trait et Actes uniformes comments et annots (Acte uniforme relatif au droit
commercial gnral), op. cit., p. 227.

198
dclaration rectificative ou complmentaire, faute de quoi elle peut tre poursuivie pour dfaut
dinscription ou de dclaration au registre. Ces modifications ou complments dinformations
peuvent, sagissant de lassujetti personne physique, concerner aussi bien son tat civil que son
activit 741, le changement dactivit ou le lieu de son exercice 742. En ce qui concerne lassujetti
personne morale, les inscriptions subsquentes concernent principalement ses statuts 743.

Lobligation dimmatriculation secondaire figure quant elle dans larticle 53 alina 1er de
lAUDCG en vertu duquel toute personne physique ou morale assujettie limmatriculation
au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier est tenue, si elle exerce son activit titre
secondaire dans le ressort dautres juridictions, de souscrire une dclaration dimmatriculation
secondaire dans le dlai dun mois compter du dbut de lexploitation .

Comme on peut le constater, ce dernier texte nenvisage expressment que limmatriculation


des tablissements secondaires 744 et des succursales 745. En effet, il est de principe que
lassujetti, personne physique ou morale, tabli dans lun des Etats parties, ne peut se faire
immatriculer quune seule fois sur le territoire de cet Etat. Ce principe connat cependant un
temprament : lexistence dune succursale ou dun tablissement dans un ressort autre que
celui dans lequel le commerant a t immatricul, oblige celui-ci requrir une deuxime
immatriculation, appele immatriculation secondaire, dans le dlai dun mois compter du
dbut de lexploitation, faute de quoi il pourra tre poursuivi devant la juridiction comptente
pour dfaut dimmatriculation secondaire. Il en est de mme en ce qui concerne le dfaut de
radiation.

2. Le dfaut de radiation ou de dclaration de cessation dactivit

La radiation est lopration consistant rayer sur le registre du commerce limmatriculation


dun assujetti, personne physique ou morale. La dclaration de cessation dactivit qui aboutit
au mme rsultat concerne lentreprenant. Daprs larticle 55(1) de lAUDCG, Toute
personne physique immatricule doit, dans le dlai dun mois compter de la cessation de son
activit, demander sa radiation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. Cette formalit
doit galement tre accomplie pour les succursales et tablissements . Cet article qui ne
concerne que les personnes physiques assujetties est immdiatement complt par larticle 58
pour ce qui est des personnes morales. Lalina 1 de cet article prvoit que la dissolution dune
personne morale pour quelque cause que se soit doit tre dclare, en vue de son inscription au
Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, dans le dlai dun mois au greffe de la juridiction
comptente auprs de laquelle elle est immatricule. Il en est de mme de lalina 2 du mme

741
Art.52 al. 2 de lAUDCG pour le commerant.
742
Article 65 de lAUDCG en ce qui concerne lentreprenant.
743
Cest le cas notamment lorsquil y a augmentation ou rduction du capital social.
744
Ltablissement secondaire est gnralement entendu comme tout tablissement permanent distinct de
ltablissement principal et dirig par lassujetti, son prpos ou une personne ayant le pouvoir de lier les
rapports juridiques avec les tiers (art. 9 du dcret franais n 84-406 du 30 mai 1984 prcit).
745
Larticle 116 de lAUSCGIE dfinit la succursale comme tant un tablissement commercial ou industriel ou
de prestations de services, appartenant une socit ou une personne physique et dot dune certaine
autonomie de gestion . Une telle disposition na pas t prvue en ce qui concerne les entreprenants.

199
article en ce qui concerne la nullit de la socit, qui doit tre inscrite compter de la dcision
qui la prononce.

Les personnes concernes par lobligation de radiation sont clairement mentionnes par les
textes. Il sagit, en ce qui concerne les personnes physiques, du commerant, personnellement
en cas de cessation de son activit, ou de ses ayants droit en cas de dcs du commerant.
Quant aux personnes morales, leur radiation doit tre demande en cas de dissolution par le
liquidateur dans le dlai dun mois compter de la clture des oprations de liquidation 746.

Les dlais prvus pour procder la radiation sont les suivants : un mois compter de la
cessation de lactivit commerciale lorsque la demande mane de lassujetti personne physique,
trois mois compter de son dcs lorsquelle mane de ses ayants droit, et un mois suivant la
dissolution de la personne morale lorsque lobligation incombe au liquidateur.

Larticle 65 de lAUDCG, qui fait obligation lentreprenant de dclarer au RCCM sa


cessation dactivit, ne soumet cette formalit aucun dlai ni formalit particulire. On peut
penser que cette dclaration doit tre faite immdiatement aprs la cessation dactivit.

Le dfaut daccomplissement de lune de ces formalits expose le contrevenant aux poursuites


pour dfaut de radiation ou de dclaration de cessation dactivit conformment larticle 69
de lAUDCG.

Pour toutes ces infractions domission, lintention nest pas exige. Llment moral sanalyse
en la ngligence et surtout au non respect de la rglementation. Cette absence dintention
coupable constitue une diffrence fondamentale avec les infractions de commission.
Cependant, pour les deux catgories dinfraction, la dtermination de la peine applicable nest
pas une tche aise.

II. LA DIFFICILE DETERMINATION DES PEINES APPLICABLES

Pour respecter la logique de la rpartition des comptences en matire pnale opre par
larticle 5 du trait OHADA, et plus particulirement par larticle 69 de lAUDCG, lattitude
adopter par les lgislateurs nationaux devrait varier en fonction de la consistance des
dispositions pnales en la matire dans chaque Etat membre. Dans lhypothse o les
infractions prvues par le droit uniforme nexistaient pas antrieurement en droit interne, le
lgislateur national devrait tout simplement adopter un texte pnal pour crer la sanction, soit
en dictant une nouvelle peine, soit en renvoyant la peine dune infraction pnale
prexistante. En revanche, au cas o les infractions du droit uniforme existaient dj en droit
interne, le lgislateur national devrait dans la loi spciale, soit maintenir les mmes peines, soit
en modifier la nature ou le quantum en fonction des objectifs atteindre prvus dans sa
politique criminelle. La mme conduite devrait tre adopte par le lgislateur national lorsque
les infractions prexistantes en droit interne ont subi des modifications de qualification en droit

746
Art. 58 al. 3 de lAUDCG.

200
uniforme 747. Malheureusement, depuis lentre en vigueur des Actes Uniformes, le domaine
pnal est celui dans lequel les lgislateurs nationaux ont brill par beaucoup dindolence 748.

Se dmarquant de cette pratique observe dans les diffrents Etats membres de lOHADA, le
lgislateur camerounais, embotant le pas son homologue sngalais 749, a ragi
favorablement, par rapport aux prescriptions du lgislateur communautaire 750, travers la loi n
2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes
Uniformes OHADA 751. Cependant, tout comme la loi sngalaise de 1998, la loi camerounaise
est muette quant la sanction des infractions prvues larticle 69 de lActe Uniforme
OHADA relatif au droit commercial gnral. Ce vide (A) mrite dtre combl. Il faudrait par
la suite se livrer la difficile exploration des lois pnales nationales pour identifier les peines
susceptibles dtre appliques (B).

A. LE VIDE JURIDIQUE CREE PAR LE NON RESPECT DE LARTICLE 69 DE


LAUDCG

Larticle 5, alina 2 du trait de Port-Louis du 17 octobre 1993 relatif lharmonisation du


droit des affaires en Afrique dispose que : Les Actes uniformes peuvent inclure des
dispositions dincrimination pnale. Les Etats parties sengagent dterminer les sanctions
pnales encourues .

Cest dire quen ratifiant le trait OHADA, les Etats parties ont pris lengagement, aux termes
de larticle 5 prcit, de dterminer les sanctions pnales encourues . Il convenait alors pour
chaque Etat partie, de relever toutes les dispositions du droit uniforme appelant des sanctions
pnales, de rechercher celles qui existent dj dans le droit interne, et de dire si elles concident
avec les infractions dfinies par le droit uniforme et si elles sont adaptes. Par contre, en cas de
silence du droit antrieur sur ce point, il fallait prvoir des sanctions pnales nouvelles 752. Cet
engagement a-t-il t respect ? Certainement pas, surtout en ce concerne les qualifications
prvues larticle 69 de lAUDCG, et qui sont relatives au non respect de lobligation
dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM.

Au Cameroun, la loi n 2003/008 du 10 juillet 2003 prcite, tout en sefforant de sanctionner


vritablement les incriminations contenues dans les Actes uniformes, reste cependant
silencieuse quant celles dfinies larticle 69 de lAUDCG. Est-ce un oubli ou une omission
volontaire ? Nous pensons quil y a lieu de pencher pour la premire hypothse.

747
FENEON (A.), Bilan et perspectives de lOHADA , RJPIC, 2002, p. 249 ; KANGAMBEGA (E. L.),
Observations sur les aspects pnaux de lOHADA , Penant, 2000, p. 313 ; SAWADOGO (F. M.), OHADA,
droit des entreprises en difficult, Collection droit uniforme, Bruylant-Bruxelles, juriscope, 2002, p. 141, cits par
FOKO (A.), Analyse critique de quelques aspects du droit pnal OHADA , Penant, n 859, p. 202.
748
Voir ce sujet FOKO (A.), op. cit. p. 201.
749
Loi sngalaise n 98/22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pnales applicables aux infractions
contenues dans lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique.
750
Article 5 alina 2 du Trait, prcit.
751
Loi n 2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes
OHADA, Juridis Priodique n 55, juillet-septembre 2003, p. 51 et ss.
752
FOKO (A.), op. cit. p. 201.

201
En effet, le chapitre premier du titre II de la loi prcite intitul Les infractions contenues
dans lActe uniforme du 17 Avril 1997 753 relatif au droit commercial gnral rprime
uniquement, en ses articles 2 et 3 pris en application des articles 65 de lAUS et 140 de
lAUDCG respectivement, deux formes dinfractions : une de commission (linscription
frauduleuse des srets mobilires au RCCM 754), et lautre dabstention (lomission pour le
locataire grant dun fonds de commerce dindiquer en tte de ses bons de commande, factures
et dautres documents caractre financier ou commercial, son numro dimmatriculation au
RCCM, ou sa qualit de locataire grant 755). Faut-il voir travers la sanction de ces deux
infractions la volont du lgislateur camerounais de rprimer toutes les infractions de
commission et domission contenues dans lAUDCG ? On ne saurait rpondre par
laffirmative. Les peines des deux infractions sanctionnent le non respect de certaines
inscriptions subsquentes, qui ne pourraient tre faites sans quil y ait eu au pralable
inscription initiale. La simple logique aurait voulu que le lgislateur affecte dabord des peines
au non respect de linscription initiale, quitte les appliquer par renvoi aux inscriptions
subsquentes.

Peut-on dceler dans lattitude du lgislateur camerounais le souci de dpnaliser les


comportements stigmatiss par larticle 69 de lAUDCG ? Cela est impensable, car le
lgislateur camerounais ne saurait tre plus royaliste que le Roi . La dpnalisation ne serait
convenable que si elle intervenait dans le cadre dune disposition communautaire. Le trait na
pas laiss aux Etats parties la facult de punir ou de ne pas punir les qualifications pnales quil
prvoit. Seul le choix de la peine leur a t confi. Un Etat partie peut donc pour une infraction
donne choisir une peine trs grave, moyenne ou lgre, et mme symbolique. On ne le lui
reprochera pas. Dpnaliser un comportement qualifi dinfraction par le droit communautaire
quivaudrait dailleurs la violation de lengagement conventionnel librement consenti dans le
Trait OHADA. Il y aurait en mme temps violation de la constitution camerounaise qui
dispose en son article 45 que les traits rgulirement ratifis ont une valeur suprieure celle
des lois. On peut donc dire sans risque de se tromper quil sagit dun oubli du lgislateur
camerounais.

Dans son lan profond, sa ferme volont de rprimer toutes les infractions contenues dans
lAUDCG 756, le lgislateur camerounais de 2003 donc omis les infractions prvues par
larticle 69 dudit Acte Uniforme. Cette omission qui est caractristique du danger quentrane
la fuite de responsabilit 757 du lgislateur communautaire 758, ne traduit en rien la volont du

753
Compte tenu du fait que lAUDCG du 17 avril 1997 nest plus applicable, et quun nouvel AUDCG a t
adopt Lom le 15 dcembre 2010, la loi camerounaise du 10 juillet 2003 doit tre modifie parce que dune
part les intituls des articles ne correspondent plus, et dautre part pour intgrer parmi les personnes
susceptibles dtre poursuivies, la nouvelle catgorie de personnes appeles entreprenant .
754
Article 2 de la loi du 10 juillet 2003.
755
Article 3 de la mme loi.
756
Chapitre 1er du Titre II de la loi camerounaise n 2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions
contenues dans certains Actes Uniformes OHADA.
757
Lexpression est dAthanase FOKO qui compare la rpartition de comptence la fuite de responsabilit du
lgislateur OHADA qui aurait d prvoir des sanctions uniformes pour toutes les qualifications pnales
prvues, op. cit. p. 198.

202
lgislateur camerounais renvoyer pour les sanctions de ces infractions aux textes
prexistants 759. Pour viter que cette omission ne soit un gage dimpunit 760, lexploration des
lois pnales nationales savre ncessaire dans le but de rechercher vritablement les peines
applicables en la matire.

B. LA RECHERCHE DES PEINES APPLICABLES

Suite au manquement du lgislateur de 2003 et pour viter le dni de justice 761, la doctrine
propose, pour la sanction des infractions contenues dans larticle 43 de lAUDCG, des
solutions aussi bien diverses quembarrassantes (1). Pourtant, il existe une solution simple : la
ncessaire application des sanctions prexistantes (2).

1. Les tergiversations doctrinales

La doctrine est loin dtre unanime relativement aux peines quil faut affecter aux infractions
de larticle 69 de lAUDCG. Face la difficult occasionne par linertie du lgislateur
national, Josette NGUEBOU TOUKAM 762 a propos de se rfrer notamment aux peines de
larticle 332 alina 3b 763 du Code pnal camerounais relatif la banqueroute simple, qui punit
de lemprisonnement dun mois deux ans tout commerant qui, en tat de cessation de
payement, ou avant cette cessation dans les cas o elle en est la consquence, enfreint la
rglementation en vigueur relative au registre de commerce. Une telle solution ne nous semble
pas approprie au cas despce. En effet, les dispositions du Code pnal camerounais sur la
banqueroute ont t abroges par celles de lActe Uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif 764 et les articles 24 et suivants de la loi n 2003/008 du 10
juillet 2003 portant rpression des infractions contenues dans certains actes uniformes
OHADA, qui ont respectivement dfini et affect des peines aux diffrents cas de banqueroute.
De plus, non seulement ce cas de banqueroute ne figure plus parmi ceux qunumrent les

758
Labandon par le lgislateur OHADA du pouvoir de fixation des peines aux lgislateurs nationaux a cependant
plusieurs justifications. Il est question non seulement de respecter le particularisme des Etats, mais aussi et
surtout de prserver la souverainet des Etats membres. Voir ce sujet FOKO (A.), op. cit., p. 198 et ss ; voir
aussi NDONTSA FONE (A. M.), op. cit. ; DIOUF (N.) op. cit. ; MAHOUVE (M.) op. cit.
759
Cette analyse est conforte par lintitul mme du chapitre premier du titre II de la loi de 2003 ainsi
formul : Les infractions contenues dans lActe uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial
gnral . Largument de loubli trouve alors ici un terrain favorable.
760
La pratique semble dailleurs pencher dans ce sens tant il est vrai quau Cameroun, les dcisions relatives au
contentieux de limmatriculation au RCCM sont quasi inexistantes.
761
Il est vrai que les juridictions pnales des Etats parties au Trait OHADA nont pas encore eu se prononcer
sur ce problme, car comme laffirme un auteur pour le regretter, la pratique africaine observe jusque-l est
caractrise par lineffectivit quasi-complte des sanctions pnales , SAWADOGO (F. M.) prcit, p. 358).
Mais cela nempche pas quon puisse trouver une solution au problme, de sorte que le juge puisse savoir
quoi sen tenir le moment venu.
762
NGUEBOU TOUKAM (J.), Le droit commercial gnral dans lActe uniforme OHADA ; op. cit. p. 33 ; Du
mme auteur, Cours de droit commercial gnral, Yaound, septembre 2004, Cameroon University Press, p.
137-138.
763
Lauteur fait plutt allusion larticle 331-b du Code pnal camerounais. Il sagit simplement dune erreur car
en ralit, cest de larticle 332 alina 3b quil est question.
764
Les diffrents cas de banqueroute prvus par cet Acte Uniforme ne sont pas toujours les mmes que ceux
prvus par le Code pnal camerounais.

203
articles 228 et 229 de lAUPCAP tels que rprims aux articles 24 et suivants de la loi de 2003,
mais une telle rpression supposerait la constatation pralable de la cessation des payements,
alors que les infractions dfinies larticle 69 de lAUDCG ne supposent pas pour leur
rpression, la cessation des payements.

Un autre auteur, Roger SOCKENG 765, estime quil nest pas vident de trouver en droit
camerounais une infraction similaire au dfaut dimmatriculation initiale, modificative,
secondaire ou de radiation. Pour lui, il ny a peut-tre que la fraude qui se rapproche du
faux 766. Aussi propose-t-il de retenir les peines de faux en criture de commerce pour les
appliquer ceux qui font les immatriculations initiales ou des inscriptions modificatives et
secondaires de manire frauduleuse. A cet effet, il cite larticle 314 du Code pnal camerounais
qui dispose que :
1) Est puni dun emprisonnement de trois huit ans et dune amende de 50.000 1
million de francs celui qui contrefait ou falsifie une criture prive portant obligation,
disposition ou dcharge soit dans la substance, soit dans les signatures, dates ou
attestations.
2) La peine est un emprisonnement de cinq dix ans et dune amende de 100.000 2
millions de francs sil sagit soit :
a) dune criture de commerce ou de banque ;
b) dun crit attestant un droit foncier ;
c) du mandat de signer lun des crits viss en (a) et (b) ;
d) dun testament.
3) Est puni des peines prvues aux alinas prcdents celui qui fait usage soit:
a) dun des crits susviss;
b) dun crit prim en le prsentant comme toujours valable;
c) dun crit se rfrant une autre personne en se faisant passer pour cette
personne .

Tout comme la prcdente, cette autre proposition ne nous parait pas pertinente pour au moins
deux raisons. En premier lieu, en appliquant les peines de larticle 314 du Code pnal aux
infractions de commission prvues par larticle 69 de lAUDCG, on rsout le problme moiti
puisquaucune solution nest envisage en ce qui concerne les infractions domission. En
second lieu, les peines de larticle 314 du Code pnal sanctionnent la fraude perptre en
matire dcriture prive ou de commerce, c'est--dire laltration frauduleuse de la vrit dans
un crit, de nature porter prjudice autrui 767. Or, on ne peut pas dj parler dactes de
commerce lors de la procdure dimmatriculation au RCCM. Les critures de commerce sont
faites par ceux qui ont dj la qualit de commerants dans laccomplissement quotidien des
actes de commerce 768. Il en est ainsi notamment des fausses facturations ou mme de la
prsentation dun faux bilan 769. La mention dun certain nombre de dclarations dans un
765
SOCKENG (R.), Droit pnal des affaires OHADA, op. cit. p. 58.
766
Ibid.
767
NGUE (S.) (Sous la direction de), Code pnal, 3me d., MINOS, Cameroun, 2004-2005 p. 262.
768
CHAUVEAU (A.) et FAUSTIN (H.), Thorie du code pnal, T.2 (dition augmente), Bruxelles, Socit
typographique Belge, 1837, p. 125.
769
TGI Pontoise (6e ch. Corr.), 11 Fvrier 1994, indit ; RTD. Com. n1, janvier-mars 1995, note BOUZAT (P.).

204
formulaire dimmatriculation ne pouvant tre considre comme un acte de commerce au sens
des articles 3 et 4 de lAUDCG, on comprend mal quil puisse tre fait application ici des
peines empruntes larticle 314 du Code pnal. Mais ne serait-il pas mieux, et mme plus
facile, face au silence de la loi de 2003, de retourner aux peines jadis applicables, pour viter
laffectation ces qualifications des peines inappropries ?

2) Le ncessaire recours aux peines jadis applicables

Recourir au texte antrieurement applicable pour rsoudre le problme de la peine applicable


au cas despce participe de la logique mme du lgislateur OHADA qui a prvu dans larticle
69 de lAUDCG que Toute personne tenue d'accomplir une des formalits prescrites au
prsent Acte uniforme, et qui s'en est abstenue, ou encore qui a effectu une formalit par
fraude, est punie des peines prvues par la loi pnale nationale, ou encore le cas chant par la
loi pnale spciale prise par l'Etat partie en application du prsent Acte Uniforme . Cest dire
que lorsque le lgislateur OHADA a prvu des infractions qui existaient dj en droit interne, la
peine applicable est celle prvue par une loi spciale prise par lEtat partie. Mais tant que lEtat
partie na pas pris de loi pnale spciale (ctait le cas au Cameroun jusqu la loi de 2003), ou
lorsque celle-ci ayant t prise, des sanctions nont pas t affectes certaines infractions
(cest le cas de larticle 69 de lAUDCG), alors les sanctions prvues par les textes antrieurs
continueront tre appliques.
Avant lintervention du trait de lOHADA, le texte rgissant le registre du commerce dans la
partie orientale du Cameroun tait le dcret du 17 fvrier 1930 instituant un registre du
commerce dans le territoire du Cameroun plac sous mandat de la France, modifi par la loi du
15 avril 1954 770. Ce texte prvoyait pertinemment des sanctions pnales au non respect de
lobligation dimmatriculation au registre du commerce. Il en tait ainsi aussi bien pour les
infractions domission (a) que pour celles de commission (b).

a) Les peines relatives aux infractions domission

Daprs larticle 18(1) du dcret de 1930 prcit, Est puni dune amende de 1000 12 000 F
tout commerant, tout grant ou administrateur dune socit ayant son sige social au
Cameroun, tout directeur de la succursale dune socit qui ne requiert pas dans le dlai prescrit
les inscriptions obligatoires ou nobserve pas les prescriptions de larticle 11 771.

Comme on peut le constater, le dfaut dimmatriculation tait puni uniquement de la peine


damende. Il ny avait donc pas de peine demprisonnement. De plus, le montant de lamende
tait libell en francs franais de lpoque. Or on sait quentre temps la monnaie franaise avait
chang de parit par rapport au franc CFA. Depuis, le franc franais a disparu au profit de
leuro. Mais pour dterminer la sanction applicable aujourdhui au Cameroun lorsquil y a
dfaut dimmatriculation, on peut faire la conversion en se basant sur la parit du franc CFA

770
BOUVENET (G.) et BOURDIN (R.), Codes et lois du Cameroun, T.2, 1967, PP.435 et sv.
771
Cet article 11 qui correspond aujourdhui larticle 59(3) de lAUDCG prcit, fait obligation aux assujettis
limmatriculation au RCCM de mentionner dans leurs factures, lettres, notes de commandes, tarifs, annonces et
prospectus, le nom du tribunal o ils ont t immatriculs et le numro de leur immatriculation au registre du
commerce.

205
par rapport au franc franais avant le basculement vers leuro 772. Cest dire que le dfaut
dimmatriculation ou de dclaration dactivit initiale, secondaire, modificative, de radiation ou
de cessation dactivit devrait tre puni au Cameroun dune peine damende de 100 000
1 200 000 francs CFA.

Lalina 2 de cet article indique que lamende est prononce par le prsident du Tribunal de 1re
instance. Mais la personne mise en cause doit avoir t pralablement entendue ou dment
appele. Le tribunal ordonne en mme temps que linscription omise sera faite dans 15 jours.
Le non respect de cette dernire inscription dans le dlai indiqu peut entraner linfliction
dune nouvelle amende 773.

b) Les peines relatives aux infractions de commission

Il est gnralement plus graves de mentir que de se taire , affirment Jean LARGUIER et
Philippe CONTE 774. Cest pourquoi le fait de donner, de mauvaise foi, des indications
inexactes ou incompltes en vue dune immatriculation ou dune modification de linscription
constitue le dlit prvu par larticle 69 de lActe uniforme prcit. Il sagit donc dune
infraction intentionnelle, car il y a mauvaise foi de la part du commerant ou du dirigeant
social.

Larticle 19 (1) du dcret de 1930 prcit dispose cet effet que Toute indication inexacte
donne de mauvaise foi, soit en vue de limmatriculation ou de linscription au registre du
commerce, soit dans les mentions prescrites par larticle 11, est punie dune amende de 24 000
480 000 F et dun emprisonnement dun mois six mois, ou de lune de ces deux peines
seulement . Contrairement aux infractions domission, il y a ici une peine demprisonnement
de un six mois. De plus, le taux de lamende est trs lev. En faisant la mme opration de
conversion que celle faite ci-dessus propos de la sanction du dfaut dimmatriculation, on
peut dire quen cas de dclaration inexacte ou incomplte faite au cours de limmatriculation, le
contrevenant encourt une peine demprisonnement de un six mois et une peine damende de
2 400 000 48 000 000 de francs CFA, ou lune de ces deux peines seulement.

Le jugement du tribunal qui prononce la condamnation ordonne dans le mme temps que la
mention inexacte soit rectifie dans les termes quil dtermine 775.

En dfinitive, force a t de constater que le choix opr par le lgislateur OHADA de laisser
chaque Etat membre le soin de sanctionner les infractions quil dfinit pose entre autres
problmes celui de leffectivit mme de leur rpression, cause de la lthargie des lgislateurs
nationaux. Mais lorsque le lgislateur national a ragi favorablement en adoptant une loi
portant affectation des peines aux infractions prvues, il a omis daffecter des peines certaines

772
Un franc franais quivalait 100 francs CFA.
773
Art.18 al.3 du dcret de 1930.
774
LARGUIER (J.) et CONTE (P.), Droit pnal des affaires, 11e dition Armand Colin, 2004, n 336.
775
Art.19 (3) du dcret de 1930. Voir aussi Larticle 35, alinas 6, 7, et 8 de lAUDCG.

206
de ces infractions. Tel est le cas au Cameroun sagissant des infractions dfinies larticle 69
de lAUDCG. La loi de 2003 a omis den fixer les peines.

Heureusement, la solution la plus simple a consist faire appel aux peines applicables aux
mmes infractions avant lintervention de la lgislation OHADA. Mais il est clair quil ne
sagit l que dune solution provisoire, lesdites peines ntant plus adaptes au contexte actuel.
Seule une intervention lgislative permettrait dapporter une solution dfinitive au problme
tout en prenant en considration les innovations introduites dans le nouvel AUDCG conclu le
15 dcembre 2010 Lom. De la mme manire, les lgislateurs des autres Etats parties au
Trait OHADA devraient, linstar du Cameroun et du Sngal, adopter des lois portant
affectation des peines toutes les infractions prvues par les diffrents actes uniformes.

Plus gnralement au niveau de lorgane lgislatif de lOHADA, les multiples critiques


apportes lclatement de la comptence lgislative pnale devraient, notre humble avis,
amener reconsidrer la question, et adopter des sanctions pnales communes tous les
Etats, quitte prvoir des peines avec une marge assez large entre le taux maximum et le taux
minimum, pour laisser au juge la possibilit dadapter la peine en fonction des circonstances de
lespce et de la personnalit du dlinquant.

207
LA JOINT-VENTURE DANS LE CONTEXTE SINO-AFRICAIN : LMENTS POUR
UNE LEX MERCATORIA SINO-AFRICAINE

Frdrique YOUMBI FASSEU


tudiante en doctorat en droit McGill University, Montral,
Candidate lcole du Barreau, Montral,
Secrtaire-trsorire Club OHADA CANADA

La Chine entretient des rapports avec le continent africain depuis des sicles. Cependant, ces
rapports ont commenc se consolider vers la fin des annes 1990, notamment dans le domaine
de laide au dveloppement et du commerce. partir de ce moment les rapports se sont
amplifis et les investissements directs trangers 776 chinois en Afrique se sont accrus ainsi que
les changes conomiques et universitaires. En octobre 2000, se tient la premire confrence du
Sommet Chine-Afrique 777 entre la Chine et 44 des 53 pays africains. Par la suite, courant 2003,
Le gouvernement chinois octroie lautorisation d'investir en Afrique plus de 602 entreprises
chinoises 778. Lintrt de la Chine en Afrique se fait donc de plus en plus grandissant surtout
dans les grands contrats dinvestissement en matire ptrolire, minire ou portuaire.

La coopration sino-africaine tant devenue une ralit, un encadrement juridique adapt ce


contexte bien dfini simpose. Une lex mercatoria sino-africaine pourrait tre en gestation. La
lex mercatoria se dfinit comme un :
Droit labor par les milieux professionnels du commerce international ou
spontanment suivi par ces milieux indpendamment de tout Droit tatique et dont
lapplication chapperait pour cette raison la mthode du conflit des lois 779.

Ds lors, la perspective danalyse consisterait faire ressortir les lments qui pourraient
dboucher sur un ordre juridique encadrant les relations conomiques entre la Chine et
lAfrique. Lanalyse sappuierait particulirement sur le pluralisme et le constructivisme
juridique.

Daprs Philipe GERARD, Franois OST et Michel VAN DE KERCHOVE (Dir.), dans Droit
ngoci, droit impos,
Le pluralisme se conoit comme la coexistence dune pluralit dordres
juridiques distincts qui tablissent entre eux des rapports de droit. 780.

776
Investissement direct tranger (IDE) : investissement dans lequel une entit rsidente dans une conomie
pour objectif dacqurir un intrt durable dans une conomie et que cet intrt durable puisse impliquer
lexistence dune relation long terme linvestisseur direct et lentreprise ainsi que la possibilit pour
linvestisseur dexercer une influence notable sur la gestion de lentreprise. Manuel de la balance des
paiements du Fonds Montaire International.
777
Site official du Sommet Chine-Afrique http://french.focacsummit.org/focacsummit/2006-
07/19/content_318959.htm
778
Etienne GIROUARD, La Chine en Afrique nocolonialisme ou nouvel axe de coopration Sud/sud ? (2008)
Forum Afrique-Canada.
779
Grard CORNU (Dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, dition Quadrige, PUF 2008
780
Phillipe GERARD, Franois OST et Michel VAN DE KERCHOVE (Dir.), Droit ngoci, droit impos?
Bruxelles, Publications des facults universitaires de Saint-Louis, 1996, p. 353.

208
Dans le contexte sino-africain, le droit national du pays hte des investissements cohabite avec
le droit communautaire, le droit international et le droit du pays investisseur dans les contrats et
les traits bilatraux signs entre les protagonistes. Cest dans cette optique que J-G BELLEY
voit le contrat comme un un instrument dharmonisation avec un ordre juridique tiers 781 et
de coopration entre ordres juridiques indpendants. Le contrat est donc un vecteur du
pluralisme juridique. En effet, les lments tirs la fois des lgislations chinoises et africaines,
des contrats existants, des traits bilatraux et de la pratique constituent un vaste chantier pour
lmergence dun ensemble de rgles et de principes. Lintrt de cet ensemble sera dencadrer
les relations entre la Chine et lAfrique et surtout quilibrer les termes de lchange.

Contrairement lun des reproches faits la lex mercatoria, savoir la pauvret de son
contenu, 782 elle se nourrit des pratiques contractuelles et du droit compar. 783 Dans le contexte
sino-africain, notre analyse consiste dgager les lments du cadre juridique contractuel sino-
africain et de droit compar chinois et africain, qui constitue en fait le chantier pour une lex
mercatoria sino-africaine.

Au regard de l'intrt de la Chine pour les ressources naturelles africaines, la tendance gnrale
des contrats miniers, ptroliers et portuaires chinois en Afrique apparat tre une espce de
troc: la Chine apporte le savoir-faire en matire de travaux publics et de technologies
nouvelles pour la construction dans les pays en dveloppement et en change, ces derniers lui
permettent dexploiter leurs richesses minires et ptrolires. Pour ce faire, les figures
contractuelles sont souvent des joint-ventures entre les socits nationales et les socits
chinoises ou alors des contrats de partage de production.

Sagissant de la joint-venture prcisment, il sagit dune entit rsultante de la collaboration


entre deux socits prexistantes. 784 On distingue deux types de joint-ventures : la joint-venture
visant la cration dune socit commune et la joint-venture contractuelle 785. Une joint-venture
visant la cration dune socit commune gnre une nouvelle entit juridique sous la forme
dune socit soumise au droit des socits. La joint-venture contractuelle ne cre pas
forcment une troisime socit mais organise seulement la coopration entre deux socits
dj existantes. La tendance se penche de prfrence vers la joint-venture gnrant une
troisime socit pour viter la double imposition fiscale 786.

781
Jean-Guy BELLEY, Le contrat comme vecteur du pluralisme , dans Philipe GERARD, Franois OST et
Michel VAN DE KERCHOVE (Dir.), Droit ngoci, droit impos? Bruxelles, Publications des facults
universitaires de Saint-Louis, 1996.
782
Philipe KHAN, Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20e sicle: propos de 30 ans de
recherche du CREDIMI : mlanges en l'honneur de Philippe Kahn / l'initiative de Charles Leben, Eric
Loquin, Mahmoud Salem .Paris, Litec, 2000, p. 28.
783
Ibid.
784
Michael E. SCHNEIDER, contrats types du CCI pour les joint-ventures contractuelles, Centre du commerce
international CNUCED/OMC 2004, p. 8
785
M. E. SCHNEIDER, prc.
786
Tongkin HUOY, Le droit applicable aux joint-ventures, Mmoire de DEA, France, Universit Jean Moulin
Lyon 3, 2006

209
Dans le contexte africain, la joint-venture revt une grande importance dans la mesure o elle
permet une collaboration avec des entreprises disposant dun savoir-faire et dune technologie
qualifie pour la recherche et lexploitation de ses ressources, le dveloppement, la production
et la distribution de produits finis mais aussi la formation et ladaptation du personnel africain
aux diffrentes techniques de pointe des nouvelles technologies. Cest dans cette optique que le
continent sattelle crer un climat juridique favorable pour la constitution des joint-ventures.
Le mme modle dinvestissements directs trangers a largement profit la Chine. Au cours
des vingt dernires annes, elle est devenue le plus grand pays rcepteur dinvestissements
directs trangers, a conclu plus de 100 traits bilatraux dinvestissements 787 et a sign de
nombreux accords de libre-change. Au regard de la constitution des joint-ventures dans le
domaine ptrolier tel que la joint-venture sino-soudanaise KHARTOUM REFINERY
COORPORATION (KRC) entre la CNPC et une compagnie soudanaise, 788 ou encore la joint-
venture entre la Rpublique du Congo et le groupement dentreprises chinoises CHINA
RAILWAY GROUP LIMITED et SINOHYDRO CORPORATION, 789la question qui se pose
est de savoir quel est l'encadrement de la joint-venture dans le contexte sino-africain? Une
confrontation du cadre chinois avec le cadre juridique africain est importante ce niveau. Dans
loptique de mieux cerner la joint-venture dans le contexte sino-africain, nous nous proposons
de ratisser dabord le contexte juridique de la joint-venture en Chine et ensuite dans quelques
unes des lgislations africaines. Lapprciation de ces deux contextes nous permettra de
dterminer la tendance de la joint-venture Chine-Afrique.

LA JOINT-VENTURE EN CHINE

La joint-venture en Chine est encadre par une importante lgislation sur les entreprises
participation trangre et les entreprises capitaux mixtes chinois et trangers 790. La lgislation
chinoise organise la cration de deux structures de joint-ventures : l Equity joint-venture
(EJV) rgie par la loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les EJV et son dcret
dapplication, et la Contractual ou Cooperative Joint-venture (CJV) rgie par la Loi de la
Rpublique Populaire de Chine sur les joint-ventures contractuelles sino-trangres et son
dcret dapplication. Sagissant de lexploitation de ressources naturelles, Aussi, la lgislation
chinoise sur lexploitation des ressources naturelles en coopration sino-trangre va retenir
notre attention, en loccurrence lOrdonnance de la Rpublique Populaire de Chine sur
lexploitation des ressources ptrolires terrestres en coopration sino-trangre du 7 octobre
1993.

787
Guiguo WANG, Chinas practice in International Investment law: From participation to leadership in the
World economy , (2009), 34 Yale Journal of international law 575.
788
C. HURST, Chinas Oil Rush in Africa, (2006), LCDR, Energy security.
789
Protocole dAccord entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement dentreprises chinoises,
sign Kinshasa, le 17 Septembre 2007 et entr en vigueur la date de sa signature.
790
Rglement de Conseil des affaires de ltat pour encourager les investissements trangers du 11 octobre 1986;
Systme de comptabilit des entreprises capitaux trangers de la RPC du 1er juillet 1997; Rgles relatives aux
pouvoirs et la procdure de sanction des entreprises capitaux trangers qui enfreignent la rglementation en
matire denregistrement du 1er fvrier 1989 ; principes relatifs la vrification des contrats et statuts des
entreprises participation trangre

210
LEQUITY JOINT-VENTURE
Il sagit dune joint-venture visant la cration dune socit commune. Larticle 4 de la loi sur
les EJV791 et larticle 19 du dcret dapplication 792 prcisent que les entreprises mixtes ou EJV
sont constitues sous la forme de socits responsabilit limite 793 (SARL). La part des
apports du partenaire tranger peut tre en numraire, nature ou en droits de proprit
intellectuelle, etc. 794 ou encore en droit dutilisation du sol; cet apport ne doit pas tre
infrieure 25% du capital social de lEJV. 795 Et, le partage des bnfices, risques et pertes de
lentreprise se fait au prorata des parts respectives. Larticle 3 du dcret dapplication dcrit
lexploitation des ressources nergtiques comme un secteur dans lequel les entreprises mixtes
sont autorises stablir. La lgislation sur lequity joint-venture pose comme condition la
priorit de fourniture des quipements et autres matriels fournis au titre de linvestissement
par la Chine. En effet, les quipements et autres matriels fournis par ltranger doivent tre
indispensables la production, la Chine doit tre incapable de les fabriquer ou alors, les
fabrique un cot trop lev (article 27 de lOrdonnance dapplication de la loi sur les
entreprises mixtes capitaux chinois et trangers).

LEquity joint-venture organise lacquisition de technologie ncessaire lentreprise mixte


sous la forme dun transfert de technologie au chapitre 6 du dcret dapplication. Laccord de
transfert de technologie mme indpendant au contrat dEquity joint venture est soumis aux
dispositions de la loi sur les EJV et son dcret dapplication. Larticle 46 accorde le droit la
partie importatrice de continuer exploiter la technologie en question la fin de la joint-
venture.

La dure de lEJV est daprs larticle 100 du dcret dapplication entre 10 30 ans. Elle peut
tre tendue jusqu' 50 ans ou plus sur approbation du Conseil des Affaires de ltat. la
dissolution de lEJV, le comit liquidateur procde la liquidation selon les rgles de la SARL
Chinoise. Cette forme dinvestissement est la plus ancienne en Chine et a subi des rformes en
2001 en vue de ladhsion de la Chine lOMC. Elle offre un ensemble de rgles suffisamment
compltes et prcises.

791
Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Equity joint-venture adopted on July 1, 1979,
revised on the second time on March 15, 2001.
792
Ordonnance dapplication de la Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises mixtes capitaux
chinois et trangers du 20 dcembre 1983. Art 19.
793
Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises mixtes capitaux chinois et trangers du 1er juillet
1979 rvise le 4 avril 1990 et rvis pour la seconde fois le 15 mars 2001, Art. 4.
794
Ibid. Art 5.
795
Ibid. Art, 4.

211
LA CONTRACTUAL OU COOPERATIVE JOINT-VENTURE

La contractual ou cooperative joint venture (CJV) est rgie par la loi de la Rpublique
Populaire de Chine concernant les joint-ventures contractuelles sino-trangres du 13 avril
1988 796 rvise en 2000 et son dcret dapplication du 4 septembre 1995 797. La personnalit
morale dans la CJV est facultative 798. La CJV peut tre dote dune personnalit morale et dans
ce cas, sapparente lEJV avec la cration dune SARL. La seconde hypothse propose
quaucune entit lgale ne soit cre et les relations commerciales entre les parties seront
prcises dans le contrat. Il sagira donc dune joint-venture contractuelle.

Dans le cas dune joint-venture contractuelle sans personnalit morale, linvestisseur tranger
doit dtenir au moins 25% du montant total de linvestissement, la notion de capital social tant
inoprante 799. Contrairement lEJV, les parties la CJV peuvent librement dcider de la
rpartition profits et dividendes dans le contrat de CJV. Cette rpartition nest pas forcement
proportionnelle leur participation au montant total de linvestissement au terme de larticle 21
paragraphe 1 de la loi sur les CJV 800. De plus, la CJV admet en son article 21 le rapatriement
des fonds investis avant la fin du contrat de joint-venture contrairement lEJV; la condition
que les actifs immobiliers soient accords la partie chinoise 801. Un autre point de divergence
entre la CJV et lEJV est dans la nomination des dirigeants de la joint-venture cooprative. 802
La nomination des membres du comit directeur de la CJV ne correspond pas forcment la
contribution des parties au montant total de linvestissement linverse de lEJV. Il ressort que
cette forme de joint-venture est moins contraignante que lEquity joint-venture et favorise le
rapatriement des investissements. Cependant, il faut noter quen gnral, les autorits
gouvernementales chinoises napprouvent pas beaucoup la formation des Contractual joint-
ventures 803.

En somme, la joint-venture comme vecteur des investissements trangers en matire


dexploitation minire ou ptrolire en Chine jouit dune rglementation suffisamment prcise
et concise. Une analyse de la forme de la joint-venture dans le contexte africain est importante
ce niveau pour pouvoir lvaluer au contexte de linvestisseur chinois en Afrique, lorsquil
joue le rle de la partie rceptrice de linvestissement.

796
Law of the peoples Republic of China on Chinese-foreign Contractual joint-ventures promulgue le 13 avril
1988 et entre en vigueur le mme jour
797
Implementing rules of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Contractual joint-
ventures promulgue le 4 septembre 1995 et entre en vigueur le mme jour
798
Jin TAO, Droit chinois des affaires, Economica, 1995
799
Ibid.
800
Lutz-Christian WOLFF, Chinas Private International Investment Law: One way street into PRC law? ,
(2008), The American Journal of Comparative Law vol. 56.
801
J. TAO, Droit chinois des affaires, Economica, 1999.
802
Ibid.
803
Ibid.

212
LE CONTRAT DE JOINT-VENTURE EN AFRIQUE

Le contrat de joint-venture dans le contexte africain est un accord de coopration, et donc un


contrat innom de nature complexe. Il existe dans le but de raliser lintrt commun des
parties. Le contrat de joint-venture en lui-mme est un contrat-cadre qui sera suivi de contrats
dexcutions par la suite. Pour examiner ce vecteur dinvestissements dans le contexte africain,
il faudra recenser les lments caractristiques de la joint-venture qui la rattachent soit une
catgorie de socitaire dans la cration dune nouvelle entit juridique, soit une relation
purement contractuelle apparente la joint-venture contractuelle.

LA JOINT-VENTURE DONNANT NAISSANCE A UNE ENTITE JURIDIQUE DE


TYPE SOCIETAIRE

La forme de socit la plus proche de la joint-venture en droit OHADA est la socit en


participation. Larticle 854 de lActe Uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique dfinit ce type de socit comme une
socit dans laquelle
Les associs conviennent quelle ne sera pas immatricule au registre du
commerce et du crdit mobilier et quelle naura pas la personnalit morale. Elle
nest pas soumise publicit. Lexistence de la socit en participation peut tre
prouve par tout moyen. 804.

La socit de fait aussi pourrait se rapprocher de la joint-venture. Selon lActe Uniforme en son
article 864,
il y a socit de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se
comportent comme des associs sans avoir constitu entre elles lune des socits
reconnues par le prsent acte uniforme. 805

Lexistence de la socit de fait est base sur la thorie de lapparence. 806 La Cour de cassation
franaise prcise que :
Si lexistence dune socit cre de fait exige la runion des lments constitutifs
dune socit, lapparence dune telle socit sapprcie globalement
indpendamment de la rvlation de ces divers lments. 807.

Quil sagisse dune socit en participation ou dune socit de fait, il ny a pas de signature
sociale, de raison sociale, ni de forme prcise ou publicit requise. Dans le contrat de joint-
venture entre la RDC et le groupement dentreprises chinoises qui sert dexemple, le protocole
daccord en son article second, stipule la constitution dans le cadre de lexploitation minire
dune socit de joint-venture sous forme de socit mixte gre par le droit des socits

804
OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots, 3e dition, Acte Uniforme du 17 avril 1997 relatif au
droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, ditions Juriscope 2008.
805
Ibid
806
Philippe MERLE, Droit commercial. Socits commerciales, 8e dition, Paris, Dalloz 1998, p. 680.
807
Ibid.

213
commerciales. La RDC tant en cours dadhsion lOHADA et la loi nouvellement adopte
tant rpute sappliquer si elle est avantageuse pour une partie daprs larticle 8 du protocole
daccord entre la RDC et le groupement dentreprises chinoises, nous lassimilerons pour les
besoins de ltude au droit OHADA.

En outre, La Cour de cassation franaise a prcis dans un arrt en 2001


qu un groupement momentan dentreprises constitue, sauf stipulation contraire une socit
en participation. 808.

LActe Uniforme sur les socits commerciales et le groupement dintrt conomique


applique la socit en participation les dispositions relatives la socit en nom collectif
moins quune organisation diffrente ne soit prvue. 809 Dans ce cas, le capital social est divis
en parts sociales de mme valeur nominale 810 et les parties rpondent indfiniment et
solidairement des dettes sociales.

Le contrat congolais a rparti le capital social de la socit de joint-venture en deux parts : 32%
pour la partie congolaise et 68% pour la partie chinoise. 811 Il faut ds lors prciser que selon
larticle 54 de lActe Uniforme sur les socits commerciales et du groupement dintrt
conomique, sauf stipulation contraire des statuts, les droits et obligations des associs sont
proportionnels au montant de leurs apports. La participation aux rsultats de lexploitation est
librement fixe par les associs. 812videmment, les associs sont tenus de participer aux
bnfices et aux pertes mais ils ont une grande libert dans la rpartition. Dans la socit en
participation, le bien apport est par principe un bien en jouissance. 813 C'est--dire que lassoci
en reste propritaire. Cependant, les associs peuvent galement convenir que les biens
apports seront des biens indivis 814. Contrairement la lgislation chinoise, le transfert de
technologie et la dure de la socit de joint-venture devront tre entirement organiss par le
contrat.

LA JOINT-VENTURE CONTRACTUELLE

Dans le contrat de constitution de la joint-venture contractuelle, labsence daffectio societatis


c'est--dire de la volont dunion, lloigne du concept mme de socit (Art 4 de lActe
Uniforme sur les socits commerciales et le groupement dintrt conomique). La joint-
venture sera donc simplement un instrument de coopration usit dans la pratique
internationale. La joint-venture contractuelle ne gnre pas une personne morale juridique. La
responsabilit pour les apports sera limite chacun pour sa part de linvestissement total, la

808
Cass. Com. 20-11-2001, n. 1909, RJDA 3/2 n. 269.
809
OHADA, Trait et actes uniformes comments et annot, prc. Note 91 Art.856.
810
Ibid. Art 273.
811
Protocole dAccord entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement dentreprises chinoises,
sign Kinshasa, le 17 Septembre 2007 et entr en vigueur la date de sa signature.
812
Ibid.
813
Philippe MERLE, Droit commercial. Socit commerciales, 8e dition, Dalloz, 2001, p. 672.
814
Ibid.

214
constitution du comit directeur tant laisse la discrtion des parties. Les relations entre les
entreprises maneront du droit des contrats et du droit des obligations et non du droit des
socits. 815 Les parties fixeront donc dans le contrat de joint-venture les modalits de ltendue
et de la dure de leur collaboration. Chaque partie ne sera responsable que de linexcution ou
de la mauvaise excution de ses engagements 816.

Dans cette optique, le rapatriement des fonds investis sera encadr par les chartes
dinvestissements avec la libre circulation des fonds comme cest le cas au Cameroun 817 et en
RDC 818 par exemple. De plus les traits bilatraux signs entre la Chine et de nombreux pays
africains garantissent la scurit des fonds et le transfert des avoirs aprs paiement des impts
et salaires dus au partenaire hte de la joint-venture 819.

En conclusion, la joint-venture se prsente sous deux formes. Il peut sagir dune joint-venture
avec la cration dune socit commerciale dans le contexte africain qui correspondrait
lEquity joint-venture dans la lgislation chinoise, ou alors dune joint-venture contractuelle qui
correspondrait quant elle la Cooprative joint-venture dans la lgislation chinoise.

Cependant, contrairement la lgislation chinoise, la forme dinvestissement tranger quest la


joint-venture laisse dans la lgislation africaine une grande marge de manuvre aux parties. Le
contrat de joint-venture dterminera lui-mme sil sagit dune socit de joint-venture ou
dune joint-venture contractuelle. Dans lun ou lautre cas, le contrat dterminera encore par
lui-mme les modalits dorganisation, de fonctionnement, de gestion, de partage
dinformations et de transfert de technologie de la joint-venture. La lgislation chinoise soumet
lapprobation de lune ou lautre forme de joint-venture au gouvernement chinois. La forme de
joint-venture choisie sera encadre par une rglementation complte dans laquelle le contrat de
joint-venture devra se soumettre. En dfinitive, les rgles applicables la joint-venture chinoise
pourraient servir de base de ngociation adaptable si ncessaire aux rgles africaines et de
modle ou dinspiration dans le cadre de lharmonisation des contrats spcifiques tels que le
crdit bail, laffacturage, le leasing, le BOT amorce par le secrtariat permanent de lOHADA.
La question devient alors intressante de savoir si le contrat de joint-venture pourrait faire
partie de ces nouveaux contrats daffaires que voudrait harmoniser lOHADA pour relancer
linvestissement dans les tats parties.

815
Ibid.
816
Ibid.
817
Cameroun, Charte des investissements, Loi n. 002 du 19 avril 2002
818
RDC, Code des investissements, Loi n. oo4 du 21 fvrier 2004
819
Accord entre le gouvernement de la Rpublique du Cameroun et Le gouvernement de la Rpublique Populaire
de Chine pour la promotion et la protection des investissements. Cameroun du 10 mai 1997.
Agreement between the government of the Peoples Republic of China and the government of the Republic of
Djibouti on the promotion and protection of investments signed in Beijing, on August, 18, 2003.
Accord entre le gouvernement de la Rpublique algrienne dmocratique et populaire et le gouvernement de la
Rpublique Populaire de Chine sign Pkin, le 20 octobre 1996

215
BIBLIOGRAPHIE

LGISLATION ET RGLEMENTATION

LGISLATION NATIONALE

a. CAMEROUN

Accord entre le gouvernement de la Rpublique du Cameroun et le gouvernement de la


Rpublique de Chine pour la promotion et la protection des investissements, fait Yaound, le
10 mai 1997 .

Charte des investissements du Cameroun, Loi n. 002 du 19 avril 2002. Disponible sur
http://www.droit-afrique.com/images/textes/Cameroun/Cameroun%20-
%20Charte%20des%20investissements.pdf

b. CHINE

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the Republic of Djibouti on the promotion and protection of investments, signed at Beijing,
august 18, 2003.

Accord entre le gouvernement de la Rpublique algrienne dmocratique et populaire et le


gouvernement de la Rpublique Populaire de Chine relatif lencouragement de la protection
rciproque des investissements, sign Pkin, le 20 octobre 1996.

Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Contractual joint-ventures,


promulgue le 13 avril 1988 et entre en vigueur le mme jour.

Implementing rules of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign


Contractual joint-ventures promulgue le 4 septembre 1995 et entre en vigueur le mme jour.

Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Equity joint-venture adopted on July
1, 1979, revised on the second time on March 15, 2001.

Law of the Peoples Republic of China on Wholly Foreign-Owned enterprises, adopted on


April 12, 1986 revised on October 31, 2000.

Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises mixtes capitaux chinois et
trangers du 1er juillet 1979 rvise le 4 avril 1990 et rvis pour la seconde fois le 15 mars
2001.

Ordonnance dapplication de la Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises


mixtes capitaux chinois et trangers du 20 dcembre 1983.

216
Ordonnance de la Rpublique Populaire de Chine sur lexploitation des ressources ptrolires
terrestres en coopration sino-trangre, promulgue par le Conseil des affaires de ltat le 7
octobre 1993.

Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les socits adopte le 29 dcembre 1993 et entre
en vigueur le 1er juillet 1994.

c. REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

Code des investissements de la Rpublique Dmocratique du Congo, Loi n. oo4 du 21 fvrier


2002. Disponible sur http://www.droit-afrique.com/images/textes/RDC/RDC%20-
%20Code%20des%20investissements.pdf.

Protocole dAccord entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement


dentreprises chinoises, sign Kinshasa, le 17 Septembre 2007 et entr en vigueur la date de
sa signature.

Convention de collaboration entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement


dentreprises chinoises relative au dveloppement dun projet minier et dun projet
dinfrastructures en Rpublique Dmocratique du Congo, sign le 22 avril 2008, entre en
vigueur la date de sa signature.

INSTRUMENTS REGIONAUX

Charte des investissements CEMAC, Rglement n17/99/CEMAC-20-CM-03 du 17 dcembre


1999. Disponible sur http://www.droit-frique.com/images/textes/Afrique_centre/CEMAC%20-
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Acte Uniforme OHADA du 17 avril 1997 relatif au droit des socits commerciales et du
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l'initiative de Charles Leben, Eric Loquin, Mahmoud Salem .Paris, Litec, 2000.

217
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Maxwell Asia; Ontario: CARSWELL, 2005.

LLUELLES, D. Guide des rfrences pour la rdaction juridique, 7e dition, Montral, Les
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MERLE, PH. Droit commercial Socits commerciales, 8e dition, Paris, Prcis Dalloz 2001.

SCHNEIDER, M.E., (dir.), Contrats-types du CCI pour les joint-ventures contractuelles,


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MMOIRES
HUOY, T., Le droit applicable aux joint-ventures, Mmoire de DEA, Universit Jean Moulin
Lyon 3, France, 2006.

218
LA LONGUE MARCHE VERS LACCS AU MARCH CHINOIS DES
INVESTISSEURS AFRICAINS
Emmanuel S. Darankoum
Professeur agrg, Centre du Droit des Affaires et du Commerce International CDACI,
Facult de droit, Universit de Montral

INTRODUCTION

Si le XXIme sicle est marqu par lascension incontestable de la Chine au rang de pays
dvelopps, une des consquences qui sy rattache est le ras de mare des entreprises chinoises
en Afrique. Nul besoin, ici de citer des statistiques qui foisonnent en ce sens! Le phnomne
fait montre dintrt diplomatique et politique : alors que les institutions financires se
mobilisent pour ce que lon pourrait qualifier dassaut final vers la conqute des matires
premires africaines (parfois obtenues via des techniques contractuelles complexes combinant
le financement-ralisation dinfrastructures en contreparties dexploitation des ressources), le
politique nest pas en reste en croire les sommets chinafricains des dernires annes. Bref, ce
constat est dsormais une vrit de Lapalisse. Mais le vrai phnomne, plus nouveau, concerne
la riposte dinvestisseurs africains qui se risquent gravir la Muraille de Chine pour
accder au plus grand march postmoderne : le march chinois. Si le chemin qui conduit la
prosprit conomique est parfois long et dur, la longue marche de ces entrepreneurs-
investisseurs venus de lointaines contres africaines nous met en prsence dun vritable choc
des titans : en dpit dun sentiment didentit qui partage des valeurs que lon pourrait croire
rapproches (du moins en apparence), lAfrique et la Chine reprsentent cependant chacune des
faces de mdailles diffrentes que tout spare (culture; langue; histoire; ralit juripolitique,
conomique et diplomatique, etc.). La distanciation qui retient notre attention, dans la prsente
tude, est celle caractrise par le masque du droit. En effet, le priple de lentrepreneur venu
dAfrique, mme sil a t long en nombre dheures de voyage, ne fait que commencer,
lorsquil bute lourde machine juridico-administrative chinoise. Le marathon ressemble une
vritable course dobstacles juridiques substantiels et processuels. Les dcideurs africains, en
loccurrence ceux dans le cadre de lOHADA, doivent prendre acte de cette ralit et repenser
les mcanismes daccompagnement juridiques de leurs entreprises dsireuses de mener des
affaires avec la Chine, en marge du travail parfois accomplit par des chambres de commerces
sino-africains.

Notre contribution se veut alors une interpellation regarder avec plus de pragmatisme et de
dtermination les nouveaux besoins de dmystification des grands axes de la rglementation
chinoise des investissements trangers. Il importe de prciser que le rgime juridique des
formes dexploitation et dinvestissement en chine ne sera pas dvelopp, mme si nous en
livrons parfois des illustrations qui les concernent : les principaux vhicules juridiques
dinvestissements trangers (Foreign Investment Entreprise (FIE)) que linvestisseur pourra
considrer sont lEquity Joint Venture (EJV), le Cooperative Joint Venture (CJV) et la Wholly
Foreign-Owned Entreprise (WFOE). Cette dimension, complte par les formes juridiques
dintermdiation en Chine (agence, mise en march et franchise) pourront faire lobjet dune
autre srie de publications dans des numros ultrieures de la prsente revue.

219
Quant aux grands axes qui retiendront notre attention dans le cadre de cette premire
contribution, nous les regroupons en trois grands piliers problmatiques sexposant aux
investisseurs africains qui se lancent vers le plus grand march du 21me sicle. Le premier
pilier saisi les difficults lies un systme juridique chinois caractris par une suite
damendements, dabolitions, voire de rformes profondes des lois. Le second pilier examine
les mesures gouvernementales qui continuent dinciter sans cesse linvestissement tranger; et
ce, en dpit du cadre juridique existant et qui est rtif une bonne saisie pour les investisseurs
africains. Il reste que, malgr ces mesures incitatives, et cest l, le troisime pilier du systme,
linvestisseur tranger doit toujours se soumettre aux procdures dapprobation administratives
complexes et droutantes imposes par le gouvernement chinois. Nous nous confronterons
successivement ces trois piliers en tudiant de faon critique, la problmatique de lAccs au
droit (I), celle de lOrganisation du march des investissements trangers (II) et enfin la
problmatique relative aux contraintes administratives et procdurales (III). Telles sont les
trois facettes de la Muraille chinoise quil convient de saisir; facettes par rapport auxquelles il
importe dajuster toute dmarche entrepreneurial (import-export, investissements et
dlocalisation en Chine).

I. ILA PROBLMATIQUE DE LACCS AU DROIT

Le droit chinois est marqu par une histoire lgislative singulire et par les diffrents systmes
de droit que la Chine a connus. En 1949, au moment de la proclamation de la Rpublique
Populaire de Chine, tous les instruments lgislatifs antrieurs au rgime communiste ont t
abolis. Ensuite, la rvolution culturelle est venue dfaire toutes avances lgislatives qui
avaient eu lieu entre-temps. La Chine tait alors plonge dans vritable vide lgislatif 820. En
1979, sous Deng Xiaoping, la dcentralisation de lconomie chinoise vers louverture des
marchs a engendr une rforme conomique, puis une rforme lgale 821. Il s'agissait de la mise
en place de l Open door policy (gaige kaifang). Les investissements directs trangers sont
alors devenus une priorit nationale. Ensuite, ds 1999, la Chine a dj entrepris les
changements ncessaires pour son accession l'OMC en 2001 822. La Chine a alors d rpondre
de sa nouvelle intgration conomique sur la scne internationale. Une vritable rvolution
lgislative a donc t entreprise pour permettre une plus grande stabilit juridique du
commerce et engendrer une plus grande confiance des investisseurs trangers en Chine 823.

820
Guillaume ROUGIER-BRIERRE, Spcificits de la ngociation et de la pratique contractuelles en Chine ,
Int'l Bus. L.J. 151 2007.
821
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 6.
822
Voir: Protocole daccession de la Rpublique Populaire de Chine lOMC, WT/L/432 (23 novembre 2001),
disponible sur: http://www.wto.org/french/thewto_f/acc_f/completeacc_f.htm (consult le 15 dcembre 2010);
Lela CHOUKROUNE, Chine-OMC L'tat du droit par l'ouverture au commerce international , Int'l Bus.
L.J. 655 2002; Ling-Ling HE et Razeen SAPPIDEEN, Reflections on China's WTO Accession Commitments
and Their Observance, Journal of World Trade 43, no. 4 (2009), 847-871;Kong QINGJIANG, Enforcement
of the WTO Agreements in China. Illusion or Reality?, Journal of World Trade 35, no.6 (2001), 1181-1214;
Francis SNYDER, China, Regional Trade Agreements and WTO law, Journal of World Trade 43, no.1
(2009), 1-57; Zhiguang TONG, The Development of China and World Trade, Journal of World Trade 40,
no. 1 (2006), 129-136l.
823
La Chine se serait d'ailleurs inspire dautres systmes juridiques pour rpondre des nouvelles problmatiques
rencontres depuis louverture de ses marchs. La rforme lgale a t influence par les concepts de droit

220
Depuis lors, l'objectif de la Chine est d'encourager son conomie nationale travers des projets
d'infrastructure, des hautes technologies, d'institution financire et d'assurance. Sur une priode
de 20 ans, suivant la rforme de Deng, la Chine a attir prs de 320 000 entreprises
d'investissements trangers impliquant un investissement tranger total de plus de 250 milliards
dollars amricains. 824

Aujourdhui, lengouement pour linvestissement et la mise en march en Chine est


exponentiel. Or, ltat chinois exerce toujours un contrle important sur lactivit conomique
interne. Il ressort donc que, dune part, la Chine adopte des mesures qui incitent effectivement
linvestissement tranger, alors que dautre part, elle encadre le droit des affaires chinois de
manire limiter laccs de linvestisseur au march domestique 825. Linvestisseur et le
distributeur trangers doivent alors tre avertis du particularisme du droit chinois et de la
complexit de son administration qui visent sassurer dun quilibre entre ces volonts
contradictoires.

La rforme lgislative engendre par louverture des marchs et laccession de la Chine


lOMC a demand au Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation (MOFTEC) de
travailler au niveau national et local. En effet, cette rforme a engendr d'importants
changements lgislatifs et rglementaires qui ont impliqu le National People's Congress
(NPC), le State Council, puis les Local People's Congress et gouvernements locaux. Le NPC
qui est la plus haute entit lgislative de la Chine 826 adopte les lois chinoises 827, alors que le
State Council 828 et les diffrents ministres adoptent des rglements administratifs 829. ces
rglements s'ajoutent les rglements rgionaux adopts par les People' s Congresses qui
s'assurent de rglementer les investissements dans leurs rgions respectives. Ces derniers

allemand et japonais, puis des concepts amricains quant la protection de la proprit intellectuelle; Ying LIN
and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie Journal
of Business Law (2004) Vol 1, 6.
824
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 3.
825
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 62
826
Article 57 Constitution of the Peoples Republic of China (2004), adopted at the Fifth Session of the Fifth
National Peoples Congress on December 4, 1982 and adopted at the First Session of the Eighth National
Peoples Congress on March 29, 1993, (ci-aprs Constitution) disponible sur le site internet
http://www.lawinfochina.com/law/display.asp?db=1&id=3437 (consult le 14 dcembre 2010): The National
Peoples Congress of the Peoples Republic of China is the highest organ of state power. Its permanent body is
the Standing Committee of the National Peoples Congress.
Article 58 Constitution:The National Peoples Congress and its Standing Committee exercise the legislative power
of the state.
827
Article 62 par. 3 Constitution: The National Peoples Congress exercises the following functions and powers:
() (3) to enact and amend basic laws governing criminal offences, civil affairs, the state organs and other
matters; ()
828
Qui est le plus haut organe excutif de la Chine comme le prvoit larticle 85 Constitution : The State Council,
that is, the Central Peoples Government, of the Peoples Republic of China is the executive body of the
highest organ of state power; it is the highest organ of state administration.
829
Article 89 par. 1 Constitution: The State Council exercises the following functions and powers:
(1) to adopt administrative measures, enact administrative rules and regulations and issue decisions and orders
in accordance with the Constitution and the law; ()

221
rglements doivent toutefois se conformer la loi et doivent tre enregistrs par le Stading
Committee of the National People's Congress. Plusieurs autorits chinoises sont donc
impliques dans la rforme lgislative de droit des affaires chinois. Lutz-Christian parle mme
des lgislateurs chinois. 830

Ces autorits doivent ragir aux diverses problmatiques lgislatives engendres par la rforme
conomique chinoise. Afin de rpondre des engagements de la Chine suite son accession
lOMC 831 et afin dassurer une plus grande cohrence entre le droit et la ralit des affaires en
Chine, le gouvernement chinois a choisi une approche progressive. 832 En effet, les autorits
chinoises suivent une mthode pragmatique qui consiste en ladoption de nouvelles lois qui
sont par la suite amendes ou abolies de manire ce quelles rpondent adquatement aux
besoins des affaires du moment. cet effet, Randt Jr. dcrit l'approche chinoise par zou yibu
kan yibu , c'est--dire to take a step, then watch a step . 833 Des lois et rglements,
provisoires ou non, sont donc tests sur le march chinois, puis rectifis par des
amendements ou des rformes sils savrent inadquats. Or, la cadence suivie par le
gouvernement chinois dans ladoption de ses lois et rglements contribue une certaine
incohrence entre des textes de loi parfois inachevs qui s'entrechoquent. 834

Au surplus, il est important pour linvestisseur tranger de comprendre que les lois chinoises ne
peuvent pas tre lues isolment. D'ailleurs, elles seules, elles ne rpondent souvent qu' peu
de questions. Ce sont plutt les rglements qui comprennent la substance des rgles de droit.
Ceux-ci ne se contentent alors pas de mettre les lois en application. En effet, comme le souligne
Vivienne Bath propos de rglements 835 sur la Companies Law 836, les rglements d'application
outrepassent rgulirement leurs lois constitutives : although like much Chinese
implementing legislation they seem in some respect to go beyond the specific scope of the
legislation which the purportedly implement 837. Se pose alors la question de savoir quel statut
accorder de tels rglements par rapport la loi constitutive 838. Chose certaine, dans plusieurs
830
Lutz-Christian WOLFF, China's Private International Investment Law: One-Way Street into PRC Law? 56
Am. J. Comp. L. 1039 2008, 1042.
831
Voir: Protocole daccession de la Rpublique Populaire de Chine lOMC, WT/L/432 (23 novembre 2001),
disponible sur: http://www.wto.org/french/thewto_f/acc_f/completeacc_f.htm (consult le 15 dcembre 2010)
832
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 8
833
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 3.
834
Lutz-Christian WOLFF, China's Private International Investment Law: One-Way Street into PRC Law? 56
Am. J. Comp. L. 1039 2008, 1041.
835
Implementing Opinion on Several Issues Concerning the Application of the law in the Administration of the
Examination, Approval and Registration of Foreign Investment Enterprise (24 avril 2006)
836
Companies Law disponible sur le site internet du MOFCOM :
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/policyrelease/domesticpolicy/200905/20090506257718.html (21
novembre 2010)
837
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 779
838
cet effet, Bryan W. Blades soulve justement la question Additionally, another pertinent question is: What
force do regulations have? , Bryan W. BLADES, Franchising in China: A Current Perspective 14
Currents: Int'l Trade L.J. 20 (2005) 28

222
cas, la loi ne comprend pas en elle-mme suffisamment d'lments pour permettre
l'investisseur tranger de s'y fier sans gards aux rglements. Une attention particulire doit
donc tre prte aux rglements dapplications, dits Implementing Rules ou Implementing
Regulations .

Or, un document nmanant pas du State Council ou des autorits administratives rgionales
peut tre considr comme un rglement. Par exemple, les rglements comments par Bath plus
haut dtiennent le statut de rglements que par prsomption 839. En effet, ces rglements 840 sont
la base une opinion ( Implementing Opinion ) conjointe du State Administration for
Industry & Commerce (SAIC) et du Ministry of Commerce of the People's Republic of China
(MOFCOM) que l'on a ensuite prsums tre des rglements d'application de la Companies
Law et du Rules on the Administration of Company Registration. Or, l'autorit de cette opinion
et des circulaires qui l'ont suivi peut certainement tre remise en cause puisqu'ils ne rpondent
pas de l'autorit du State Council. 841 Toutefois, comme ce sont le MOFCOM et le SAIC qui
sont chargs dapprouver ou non la constitution et l'enregistrement des entreprises, comme il en
sera question plus bas, il ne faudrait pas ngliger leur incidence pratique 842. Il existe donc des
documents qui sans tre des rglements dapplication y quivalent. Cela soulve alors un autre
lment qui s'ajoute lexamen que l'investisseur tranger devra rgulirement faire face
diffrents textes chinois, c'est--dire dterminer l'autorit du texte qu'il a entre les mains.

Dans tous les cas, l'investisseur devra s'assurer de possder tous les instruments qui lgifrent la
question dont il traite. Or, dans la recherche de ces instruments, il rencontrera aussitt les
difficults lies laccessibilit des lois et plus particulirement aux dernires versions de
celles-ci. En effet, les nombreuses abolitions et les nombreux amendements des lois et
rglements ne rendent pas cette tche si simple, considrant que certains domaines de droit
commercial chinois ont connu plus d'une rforme. 843 Il peut donc s'avrer particulirement
difficile pour l'investisseur tranger de dtenir avec certitude les dernires versions des textes
de loi et des rglements dapplication 844.

Cela est d'autant plus vrai que les textes de loi que lon peut trouver sur les sites internet
officiels du gouvernement chinois ne sont pas toujours les versions rvises quils prtendent
tre. En effet, sous la rubrique de lois effectives de sites officiels se trouvent souvent des lois

839
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 779
840
Implementing Opinion on Several Issues Concerning the Application of the law in the Administration of the
Examination, Approval and Registration of Foreign Investment Enterprise (24 avril 2006)
841
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 779
842
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 778-779
843
C'est le cas de la franchise rglemente en 1994, rforme en 2004, puis en 2007 comme il en sera question plus
bas.
844
Le site dinformation juridique http://www.lawinfochina.com/ semble offrir ses abonns une documentation
complte, rpertoriant les lois et rglements, jugements, journaux et gazettes, tenue jour dans sa base de
donnes payante. Ce site permettrait une recherche plus prcise et fiable.

223
qui ont t rvises. 845 Par exemple, les lois et rglements rpertoris et rendus disponibles sur
le site internet de la Supreme Peoples Court 846, puis sur le site du Legislative Affairs Office of
the State Council 847sont ceux qui prvalaient jusquen 2002. Or, plusieurs de ces textes ne sont
plus en vigueur. 848 Sur le site du SAIC 849, une vingtaine de lois et rglements seulement sont
disponibles.

En revanche, le site sur linvestissement tranger direct en Chine (http://fdi.gov.cn) rend


disponible gratuitement une banque importante de lois et de rglements rgulirement tenue
jour. Les documents y sont prsents sous une catgorisation logique et sont classs selon leur
date dentre en vigueur. Malheureusement, toutes les lois et rglements ne sy trouvent pas.
Linvestisseur pourra gnralement trouver les autres lois, rglements, opinions et circulaires
dont il a besoin sur le site web du MOFCOM 850. Toutefois, les recherches par mots-clefs sur le
site du MOFCOM rsultent en un nombre impressionnant de documents qui ne sont pas
ncessairement relis l'objet de la recherche. Ceux-ci sont classs par ordre chronologique de
la date de leur affichage sur le site et non suivant leur date d'adoption ou dentre en vigueur, ce
qui rend la recherche plus lourde et moins prcise. Il reste que, si de par des recherches
doctrinales, l'investisseur tranger connait le titre et l'anne d'adoption de la dernire version du
texte de loi dont il a besoin cela lui permettra d'viter de consulter de nombreuses pages de
rsultats et dviter de se rfrer une version ancienne du texte recherch. La recherche
demeure souvent relativement laborieuse.

Il ressort donc que des recherches parallles sont souvent ncessaires pour s'assurer d'avoir la
dernire version d'une loi ou d'un rglement. Il faut tout de mme rester vigilant puisque des
versions dsutes de texte de loi peuvent tre publies nouveau sur ces sites. Cest dailleurs
le cas des Detailed Rules for Implementation of the Law on Sino-Foreign Cooperative Joint-
Ventures uniquement publi sur le site du MOFCOM 851 dans la version de 1995 alors que la
845
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China: An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 352.
846
http://en.chinacourt.org/news/?location=0400000000; La Supreme Peoples Court est la plus haute instance
judiciaire chinoise comme consacr larticle 127 de la Constitution :
Article 127 Constitution: The Supreme Peoples Court is the highest judicial organ.
The Supreme Peoples Court supervises the administration of justice by the peoples courts at various local
levels and by the special peoples courts. Peoples courts at higher levels supervise the administration of justice
by those at lower levels.
847
http://www.chinalaw.gov.cn/article/english/
848
En effet, la fiabilit de ces sites web et des textes qu'ils rendent disponibles n'est pas assure comme l'indique la
rubrique Internet sources sur le droit chinois sur le site web du Foreign Law Guide: As with Chinalaw and
with the earlier Chinalaw Web, most translations in the courts database do not move past 2002, with the last
major input being in the summer 2003. Nevertheless, with the customary caveats and warning, the Court
website is a good source for basic laws enacted up to 2002, but not so assuredly for revisions, amendments or
replacements for these laws.
In neither database do we find amendments after 2000 and while the tradition in China is to introduce
tentative and provisional legislation prior to a final version (these may be displayed), a final published law will
not be posted. Occasionally major amendment stand alone, appearing as Decision and these are important.
http://www.foreignlawguide.com/ip/flg/China%20Introduction.htm#Preferred_Websites (20 mai 2010).
849
www.saic.gov.cn/english/LawsRegulations/Others/
850
http://english.mofcom.gov.cn/
851
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/lawsdata/chineselaw/200301/20030100062857.html (21 novembre 2010)

224
Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures de 2000 renvoie une nouvelle version de ces
rglements 852.

Toutefois, dans certains dpartements lis au droit des affaires chinois, les textes de loi sont
facilement accessibles. Par exemple, sur le site internet du State Intellectual Property Office
(SIPO) 853 les textes de loi et les rglements sur la marque de commerce, le droit d'auteur et les
brevets sont disponibles en anglais. Aussi, toutes les lois qui comptent des dispositions qui ont
trait la corruption sont rpertories et disponibles sur le site du National Bureau of
Corruption prevention in China 854. Les textes de loi sur l'arbitrage sont traduits en plusieurs
langues et accessibles sur le site du China International Economic and Trade Arbitration
Commission (CIETAC) 855.

Aprs avoir fait la recherche de lois et rglements, l'investisseur tranger rencontrera une autre
difficult. En effet, il sera rgulirement confront plusieurs versions de la traduction anglaise
des lois chinoises et se demandera laquelle choisir. En guise d'illustration, sont reproduites ci-
dessous trois versions diffrentes de la traduction anglaise de l'article 47 Contracts Law 856. La
premire version est celle disponible sur le site du MOFCOM 857 :

A contract concluded by a person with limited civil conduct capacity shall takes effect after it is
ratified by his legal representative. A gratuitous contract or a contract concluded in conformity
with his age, intelligence or mental health condition however does not need to be ratified by the
legal representative.

The counterpart may urge the legal representative to conduct ratification within one month. A
silence of the legal representative shall be deemed as a refusal. The counterpart in good faith
has the right to revoke the contract before it is ratified. The revocation shall be made through a
notification.

Cette version diffre de la suivante qui est, quant elle, accessible sur le site de la Supreme
Peoples Court 858:

852
Article 26 Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures, adopted 13 April 1988 at the 1st Session of the 7th
National People's Congress, revised 31 October 2000 at the 18th Meeting of the Standing Committee of the
National People's Congress by the Decision on the Revision of the "Law of the People's Republic of China on
Sino-foreign Co-operative Enterprises", (ci-aprs CJV Law), disponible sur le site internet du MOFCOM:
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/lawsdata/chineselaw/200301/20030100065891.html (2 Novembre 2010):
The State Council department in charge of foreign economic relations and trade shall formulate implementing
rules in accordance with the provisions of this Law, to be implemented following their approval by the State
Council.
853
http://www.sipo.gov.cn/sipo_English/
854
http://www.nbcp.gov.cn/article/English/
855
http://www.cietac.org/index.cms
856
Adopted at the 2nd Plenary Session of the 9th People's Congress on March 15,1999 (ci-aprs Contract Law
(1999))
857
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/lawsdata/chineselaw/200301/20030100064766.html (consult le 26 mai
2010)
858
http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=97 (consult le 21 mai 2010)

225
A contract concluded by a person with limited civil capacity of conduct shall be effective after
being ratified afterwards by the person's statutory agent, but a pure profit-making contract or a
contract concluded which is appropriate to the person's age, intelligence or mental health
conditions need not be ratified by the person's statutory agent.

The counterpart may urge the statutory agent to ratify the contract within one month. It shall be
regarded as a refusal of ratification that the statutory agent does not make any expression. A
bona fide counterpart has the right to withdraw it before the contract is ratified. The withdrawal
shall be made by means of notice.

La troisime version qui suit est celle cite par Zhang Yuqing 859:

A contract entered into by a person with limited civil capacity may become valid only after
ratification by his legal agent. However, where such a contract is for purely profit-making
purposes or is compatible with the age, intelligence and mental health of the person concerned,
it need not be ratified by his legal agent.

The counterpart may demand that the legal agent ratify within one month. Where the legal
agent does not respond, his non-response shall be deemed a refusal to ratify. Pending
ratification, the bona fide counterpart has the right to rescind. The rescission shall be made by a
notice.

Il semble alors que certaines nuances pourraient tre faites entre ces diffrentes versions,
notamment quant au silence ou l'absence de l'expression de la ratification. cet gard, la
traduction des lois et rglements chinois nest souvent pas adquate et ne rend pas fidlement la
version chinoise en considration du texte et du contexte des dispositions de la loi et de la loi
elle-mme. 860 L'investisseur tranger doit donc tre prudent et attentif aux diffrences qu'il peut
y avoir entre les diffrents concepts de droit auxquels rfrent diffrentes traductions.

Il peut galement avoir des diffrences dans la traduction des intituls de la loi. Par exemple, la
Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures peut galement tre trouve sous le titre de
Law on Sino-foreign Contractual Joint Ventures, et la Wholly Foreign Owned Entreprise Law
sous Law on Foreign-capital Enterprises ou Law on Foreign-funded Enterprises. Or, les
rglements d'application de ces lois constitutives sont parfois disponibles que sous un titre
seulement. Il reste que selon toute vraisemblance ils valent pour la loi constitutive malgr les
diffrences d'intitul. C'est--dire que, par exemple, les Detailed Rules for The Implementation
of The Law on Wholly Foreign-Owned Enterprises mettrait en application la Law on Foreign-
capital Enterprises.

859
Il s'agit de la version cite dans l'article: Zhang YUQING, Agency under the New Contract Law of the
People's Republic of China , 5 Rev. dr. Unif. 441 2000, 446. Zhang Yuqing est directeur gnral du
Treaty and Law Department du MOFCOM et vice-prsident de l'International Law Society of China et
membre du Conseil de direction d'UNIDROIT.
860
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China : An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 352

226
En dpit de l'autorit des organes chinois qui rendent disponibles les traductions des textes, il ne
semble pas exister de versions officielles des lois traduites en anglais. Dailleurs, dans certains
documents disponibles sur le site de la Supreme Peoples Court il est prcis sous le titre de la
loi que la version originale doit prvaloir sur la traduction. 861 Il va sans dire que les multiples
versions anglaises des textes de loi, les diffrences d'intitul et la valeur secondaire de ces
textes sont une source importante d'incertitude pour l'investisseur tranger ne lisant pas
couramment le mandarin.

En plus des difficults lies la traduction de la loi, il semble que la qualit linguistique de la
loi doive tre amliore dans la version originale galement. 862 Certains avancent mme que les
termes employs sont imprcis et ambigus 863. Bien qu'un libell vague permette une
interprtation plus adapte aux situations rgionales, l'ambigut de la loi chinoise serait telle
qu'elle permettrait une trop grande discrtion conduisant potentiellement la corruption 864.
D'ailleurs, en dpit des rformes lgislatives et judiciaires, les organes judiciaires continuent
d'mettre des jugements souvent contradictoires. 865 Or, cette certaine incohrence judiciaire
affecte ncessairement la scurit juridique de l'investisseur en Chine, voire la primaut du droit
(yifa zhi guo) 866.

C'est donc dire que mme suite aux mesures proactives prises par les autorits chinoises, le
systme lgal demeure imprvisible et peu accessible. 867 En effet, les amendements et
abolitions de lois et rglements coupls des interprtations judiciaires divergentes sont tels que
Li MEI QIN affirmait en 2003: It is not an exaggeration to say that Chinas legal landscape is
changing by the day. 868

861
Par exemple, on peut lire un tel avertissement dans la version de 1990 de la Law on Chinese-Foreign
Equity Joint Ventures: Important Notice: This English document is coming from "LAWS AND
REGULATIONS OF THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA GOVERNING FOREIGN-RELATED
MATTERS" (1991.7) which is compiled by the Bureau of Legislative Affairs of the State Council of
the People's Republic of China, and is published by the China Legal System Publishing House. In case
of discrepancy, the original version in Chinese shall prevail.,
http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=2690 (consult le 21 mai 2010)
862
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China : An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 352
863
Michele LEE, Franchising in China: Legal Challenges When First Entering the Chinese Market 19 Am. U.
Int'l L. Rev. 949 (2003-2004) 963, 980-981
864
Il est vrai que l'ambigut de la loi permettrait aux juges, aux autorits administratives, aux autorits locales et
toute autre personne en position de veiller l'application de la loi de faire une interprtation de manire en
tirer un avantage personnel. Or, en Chine la corruption peut galement survenir lorsque les autorits rgionales
refusent simplement d'appliquer les lois gnrales adoptes par le gouvernement central. cet effet, par
protectionnisme rgional, les autorits locales sont souvent hostiles aux rglementations du gouvernement
central; Michele LEE, Franchising in China: Legal Challenges When First Entering the Chinese Market 19
Am. U. Int'l L. Rev. 949 (2003-2004) 981, 984-985
865
Qingxiu BU, Tighter Control on Foreign Acquisition in China The XCMG Case 2009
EBLR 293
866
Michele LEE, Franchising in China: Legal Challenges When First Entering the Chinese Market 19 Am. U.
Int'l L. Rev. 949 (2003-2004) 963
867
Qingxiu BU, Tighter Control on Foreign Acquisition in China The XCMG Case 2009
EBLR 293
868
Li MEI QIN, China's Post-WTO Goods and Technology Import and Export Legal System, Singapore Journal
of International & Comparative Law (2003) 1, 102-126, 109

227
II. LA PROBLMATIQUE DE LORGANISATION DU MARCH DES
INVESTISSEMENTS TRANGERS

Malgr ce contexte lgislatif incertain, l'conomie de la Chine est en plein essor et les
investissements trangers ne font que continuer d'augmenter. La Chine demeure certainement
un territoire intressant pour les investisseurs qui veulent mener des projets moyen et long
terme puisqu'il est gnralement reconnu que le march chinois continuera de se dvelopper. 869
Afin d'arriver un tel engouement, une gamme intressante d'incitatifs a t mise en place par
le gouvernement chinois pour encourager les entreprises trangres investir en Chine.

Zones conomiques spciales (SEZ) et Coastal Economic Open Areas (CEOA).- En effet,
ds 1979, Deng Xiaoping a cr des zones conomiques spciales (SEZ) l'intrieur desquelles
les investisseurs jouissaient de conditions prfrentielles afin de favoriser sa politique
d'ouverture des marchs. 870 La dlimitation de ces zones vise ainsi stimuler l'conomie de
rgions circonscrites en incitant les investissements trangers et particulirement le transfert de
haute technologie dans ces rgions. Les avantages fiscaux et la simplification de procdures
administratives profitent au dveloppement de ces rgions du fait des investissements qui y
sont encourags. D'ailleurs, les autorits locales de ces rgions ont un meilleur contrle de ce
dveloppement de leur rgion puisque la cration de ces zones leur accorde un plus grand
pouvoir de dcision. 871

Ces incitatifs n'ont dans un premier temps que profit l'est de la Chine dans les zones de
Shenzen, Zhuhai, Shantou, Xiamen et Hainan. Ensuite en 1984, la suite de la cration de
Coastal Economic Open Areas (CEOA), ces mesures incitatives ont bnfici plusieurs
nouvelles zones, soit les zones ctires, les villes frontalires ouvertes et les villes ouvertes 872.
Chacune de ces zones compte ses incitatifs et avantages comparatifs pour les investisseurs. Il
existe donc des distinctions entre les SEZ et les CEOA. D'abord, les SEZ ont t cres dans un
objectif de dveloppement conomique gnral et les avantages qu'elles offrent couvrent un
large spectre d'activits, qui comprend notamment l'industrie, l'agriculture et le tourisme. Pour
ce qui est des CEOA, elles ont t cres dans la vise d'une plus grande production et d'une

meilleure recherche et valorisent plus spcifiquement le dveloppement de nouvelle


technologie, de nouveaux produits et de nouvelle industrie.

Le dveloppement conomique encourag par la cration de ces zones conomiques n'a alors
pas profit l'ouest du pays puisquil ntait pas vis par ces mesures. En effet, la Chine

869
Lutz-Christian WOLFF, China's Private International Investment Law: One-Way Street into PRC Law? 56
Am. J. Comp. L. 1039 2008, 1040
870
Au dpart les investissements trangers provenaient surtout de Hong Kong et de Macao.
871
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 54
872
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 68

228
occidentale se trouve alors en reste et connait un grave manque d'infrastructure et une
instabilit gopolitique. Pour contrer cette ralit, le gouvernement central a adopt en 2001
une politique d'ouverture du march de la Chine occidental 873. Depuis, cette rgion est devenue
intressante pour les investisseurs, puisqu'elle possde d'importantes ressources foncires et que
cette politique accorde priorit l'exploitation minire et favorise la prospection des
gisements. 874 Il est toutefois important de noter que les procdures d'approbation des
entreprises d'investissement tranger, comme il sera tudi plus bas, sont soumises la
discrtion des autorits chinoises et que celles-ci peuvent continuer de valoriser le
dveloppement des SEZ et CEOA.

Catalogue des investissements trangers et restrictions sectorielles.- la suite d'une plus


grande ouverture des secteurs d'investissements et d'une lgislation tout de mme plus
adquate, l'activit conomique s'est diversifie. Comme mentionne, l'conomie chinoise s'en
est trouve propulse de manire exponentielle ds les annes 1992. Or, les retombes ne
correspondaient pas aux ambitions de dveloppement socioconomique de Deng puisque
l'activit commerciale tait surtout axe sur l'industrie de main-duvre comptitive plutt que
sur l'investissement en capital intensif (capital intensive) ou de valeur ajoute (high value added
industries). Des rglements ont donc t adopts pour encadrer et faire converger les
investissements trangers vers la modernisation de la Chine. En effet, le Provisional Guiding
Catalogue of Industries for Foreign Investment 875 a t adopt, suivi du Guiding Catalogue of
Industries for Foreign Investment 876, adopte en 1995, puis rvise en 1997, en 2002, en 2004
et finalement 2007 877. Le Catalogue des investissements trangers est donc un instrument qui
traduit les politiques du gouvernement chinois quant aux investissements trangers. Ce
document lui permet de garder un contrle et un quilibre entre le dveloppement interne de la
Chine et l'ouverture du march chinois. De par les rvisions du Catalogue, la Chine a pu
graduellement adapter ses politiques de manire les rendre respecter ses engagements pris
lors de son accession lOMC 878. tant donn que ces rglements s'imposent tout projet
d'investissement tranger, l'investisseur tranger doit s'assurer de consulter la dernire version
de ce catalogue afin de vrifier si l'entreprise qu'il projette dtablir en Chine est autorise

873
Rapport de la Chambre de Commerce et d'industrie de Paris, avril 2002, Consquences pour les entreprises
franaises de l'entre de la Chine l'OMC ; Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE,
Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme
WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61 2003, 69
874
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 67
875
(June 26, 1995)
876
(June 26, 1995, revised December 29, 1997, effective January 1 1998, revised March 11, 2002)
877
The Catalogue for the Guidance of Foreign Investment Industries (Amended in 2007), which has been approved
by the State Council, is hereby promulgated and shall come into force as of December 1st, 2007, (ci-aprs
Catalogue des investissements tranger) dispomible sur le site :
http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI_EN/Laws/GeneralLawsandRegulations/MinisterialRulings/P020071121358108
121219.pdf
878
Voir Protocole daccession de la Rpublique Populaire de Chine lOMC: WT/L/432, 23 novembre 2001,
disponible sur le site http://www.wto.org/french/thewto_f/acc_f/completeacc_f.htm (consult le 15 dcembre
2010)

229
Le Catalogue des investissements trangers distingue trois catgories gnrales, savoir les
investissements encourags , restreints ou interdits 879. Elle regroupe les diffrents
secteurs d'investissement et dtermine si linvestissement tranger y est permis. La
catgorisation permet aussi dtablir le niveau de contrle que ltat exercera sur les activits
numres. Il est donc important d'examiner dans quelle catgorie les activits de l'entreprise
propose s'inscrivent. Les secteurs de l'industrie y sont prcisment numrs et classs sous
des titres plus gnraux 880. Sauf si un rglement prvoit le contraire, tout secteur n'tant pas
prvu au catalogue permettrait l'investissement. Toutefois, en dehors de ces catgories, des
restrictions peuvent tre imposes par diffrents ministres. 881

L'investissement encourag comprend les secteurs d'investissement que privilgient la


Chine, c'est--dire le secteur de lnergie, des communications, du transport et des matriaux de
construction. Cette catgorie compte aussi l'industrie qui utilise la nouvelle ou la haute
technologie, de l'quipement qui amliore la productivit ou lconomie des matriaux ou de
lnergie, suivi de la protection de lenvironnement puis du dveloppement de la main-d'uvre
et des ressources. 882 La version rvise du Catalogue des investissements trangers compte un
plus grand nombre d'activits industrielles encourages permettant une plus grande ouverture
du march chinois. Ensuite, l'investissement restreint 883 compte certains domaines qui
ncessitent des investissements financiers, mais qui demeurent permis sur la base de l'essai.884
Elle compte tous les projets permis, mais restreints par la loi ou l'administration et les secteurs

879
Les versions antrieures des Catalogues d'investissements trangers prvoyaient 4 catgories d'investissement:
encourag, autoris, restreint et interdit. Les investissements autoriss comprenaient uniquement les
investissements qui taient auparavant restreints et qui avaient ensuite t recatgoriss . Les entreprises
d'investissement autoris devaient exporter un minimum de 70% de leurs produits vendus ou contribuer au
dveloppement du centre et de l'ouest de la Chine centrale ou occidentale. Clark T. Randt, Jr., Joint
Ventures , Doing Business in China, II-2.1., 6. Cette catgorie et ces exigences napparaissent plus au
catalogue dans sa dernire version.
880
Par exemple, les activits industrielles encourages sont regroupes sous les titres de secteurs industriels
gnraux: Farming, Forestry, Animal Husbandry and Fishery Industries, Mining and Quarrying Industries,
Manufacturing Industries, Production and Supply of Power, Gas and Water, Communication and
Transportation, Storage, Post and Telecommunication Services, Wholesale and Retail Trade Industry, Rent and
business service, Scientific research, Technology service and geological exploration, Education, Public health,
social security and social welfare, Culture, sports and entertainment. Certains de ces titres gnraux reviennent
dans les autres catgories, mais ce sont les activits industrielles qui sont prcisment dtermines et qui
diffrent ncessairement d'une catgorie l'autre.
881
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Ed. Michael J. Moser , Doing Business in
China, II-3.1, 12
882
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64
883
Dans les versions prcdentes du Catalogue, la catgorie d'investissement restreints tait sous-divise en
deux catgories A et B selon le degr de contrles imposs par l'tat. Les investissements restreints A ne
demandaient pas ce que l'approbation soit accorde par des autorits rgionales. En revanche, les
investissements restreints B demandaient l'approbation supplmentaire du dpartement industriel duquel
relevait le projet propos (ex. State Bureau of Machine Building Industry). Clark T. Randt, Jr., Joint
Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser , II-2.1., 6
884
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64

230
sujets des monopoles. 885 Si une entreprise tente d'intgrer ces secteurs, le MOFCOM vrifiera
rigoureusement les documents transmis lors des processus d'approbation. 886 Finalement,
dautres secteurs d'investissements sont interdits . Cette catgorie comprend les secteurs de
la scurit nationale, de l'ordre public. Elle compte galement les activits qui engendrent un
risque de pollution ou une mauvaise utilisation des ressources locales. 887 La nouvelle version
du Catalogue continue d'interdire l'investissement tranger dans l'industrie de l'dition, la
radiodiffusion, la tlvision et le cinma, le service de la poste, la tlcommunication 888 et
interdit en plus une srie d'activits d'entreprise qui fonctionnent partir d'internet. Le
gouvernement se rserve le droit dinterdire tout autre secteur d'entreprise par la loi ou des
rgles administratives. Plusieurs secteurs commerciaux sont encore fortement dcourags.

Sauf indication contraire, la catgorisation du Catalogue des investissements trangers


s'impose aux WFOE, EJV, CJV sans gard au pourcentage de la part de l'entit chinoise dans
l'entreprise. Or, le Catalogue prcise dans certains cas les vhicules juridiques permis et
appropris. Plusieurs domaines ne sont autoriss que pour les EJV et les CJV spcifiquement.
C'est le cas par exemple des entreprises d'exploration et d'exploitation de gisement de ptrole
ou de gaz naturel. De plus, certaines activits industrielles ne sont autorises que pour les EJV
ou les CJV dont le capital est majoritairement dtenu par l'entit chinoise. Ces exigences
peuvent galement varier selon l'ampleur ou la spcialisation d'une activit, par exemple alors
que la conception et la manufacture d'hlicoptres civils de moins de trois tonnes sont
autorises pour les EJV et les CJV, la conception et la manufacture d'hlicoptres civils de plus
de trois tonnes sont autorises que pour les entreprises dont la majorit des parts est dtenue par
l'entit chinoise.

Autres mesures incitatives.- D'autres incitatifs ont traditionnellement t mis en place pour
privilgier les entreprises d'investissements trangers. Par exemple, au niveau de l'import-
export, les entreprises d'investissements trangers jouissent d'un systme d'acquisition
automatique. C'est--dire qu'il leur est permis d'importer le matriel ncessaire l'exploitation
de leur entreprise sans devoir passer par les procdures d'octroi de licences 889 qui s'imposaient
aux entreprises locales. 890

885
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64
886
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 45
887
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64
888
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, II-3.1, 14; George
O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l L.
& Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 46
889
Li MEI QIN, China's Post-WTO Goods and Technology Import and Export Legal System, Singapore Journal
of International & Comparative Law (2003) 1, 102-126, 114
890
Article 9(3) Foreign Trade Law (1994): In accordance with laws and administrative regulations concerning
foreign investment entreprises, foreign investment enterprises shall be exemp from the need to obtain
permission with respect of Section 1 in the preceding paragraph (licensing system for foreign trade operators)

231
Depuis l'adoption du Foreign Trade Law (2004) 891, l'importance de cet incitatif est diminue
puisque dornavant toute entreprise dment constitue et enregistre en Chine entant que
foreign trade operator peut faire l'importation et l'exportation de biens 892. Nous reviendrons
sur cette question de la section sur la distribution. De fait, malgr certains avantages qui
demeurent, les incitatifs l'investissement tranger pris en gnral sont considrablement
amoindris. Il semble alors que de ce point de vue la distinction entre les entreprises
d'investissements trangers et les compagnies en gnrales implantes en Chine soit moins
important qu'elle ne l'tait. 893

when importing non-production goods for their own use, importing equipment, raw materials and other goods
necessary for their production or exporting their own products ; Li MEI QIN, China's Post-WTO Goods and
Technology Import and Export Legal System, Singapore Journal of International & Comparative Law (2003)
1, 102-126, 114
891
Foreign Trade Law of The People's Republic of China (Revised in 2004), disponible sur:
http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/index.shtml?method=view&id=8381 (consult le 31 mai 2010)
(ci-aprs Foreign Trade Law)
892
Article 11 Foreign Trade Law: The State may implement state trading on certain goods. The import and export
of the goods subject to state trading shall be operated only by the authorized enterprises unless the state allows
the import and export of certain quantities of the goods subject to state trading to be operated by the enterprises
without authorization. The lists of the goods subject to state trading and the authorized enterprises shall be
determined, adjusted and made public by the authority responsible for foreign trade under the State Council in
conjunction with other relevant authorities under the State Council.
In the event of importation of the goods subject to state trading without authorization in violation of paragraph
1 of this Article, the Customs shall not grant release.
893
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 775, Par exemple, au niveau fiscal, les investisseurs
trangers pouvaient jouir d'avantages selon leur secteur industriel, entre autres critres. La taxe des entreprises
d'investissements trangers tait de 30% laquelle s'ajoutait la taxe des gouvernements rgionaux de 3%. Elle
tait alors d'un pourcentage un total de 33% (Art. 5 Foreign Investment Entrerprise and Foreign Entreprise Tax
Law, passed by the National People's Congress on 9 april 1991 and effective from July 1, 1991)). Les EJV, CJV
et WFOE de secteurs de l'industrie encourags par l'tat taient entirement exempts de cette taxe pour les
deux premires annes profitables. Ensuite, elles devaient en assumer que 50% durant les trois annes
suivantes. De plus, les entreprises utilisant de la technologie avance voyaient cette exemption fiscale de 50%
prolonge pour les 3 autres annes subsquentes. Aussi, toutes pertes d'une entreprise d'investissement tranger
pouvaient tre reportes sur l'anne fiscale suivante. De plus, les investisseurs trangers qui rinvestissaient
directement leurs profits en Chine avaient droit un remboursement d'un pourcentage des taxes payes sur le
montant ainsi rinvesti (art.10, 80-81 Foreign Investment Entrerprise and Foreign Entreprise Tax Law).
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 12; Li MEI QIN, Attracting Foreign Investment into the PRC the Enactment of Foreign
Investment Laws, Singapore Journal of International & Comparative Law (2000) 4, 184 Or, il semble que la
nouvelle loi Entreprise Income Tax Law (2008) vienne considrablement amoindrir ces avantages fiscaux.

232
III. LA PROBLMATIQUE DES CONTRAINTES ADMINISTRATIVES ET
PROCDURALES D'INCORPORATION DES FIES

La structure de ladministration de la Chine comprend plusieurs niveaux. Le State Council, qui


est la plus haute autorit administrative de ltat, dlgue au MOFCOM 894 le pouvoir
dapprouver les investissements trangers. Ensuite, chaque gouvernement rgional comprend
un organe excutif qui est sous lautorit centrale et qui est responsable de ladministration de
sa rgion.

Organes administratifs.- Le MOFCOM est donc la plus haute entit gouvernementale en ce


qui a trait au commerce international. Il a le pouvoir et la responsabilit de dlivrer les licences
d'import-export, de rdiger des projets de lois et des rglements, d'adopter des stratgies
commerciales nationales et des politiques chinoises de commerce international 895. Le
MOFCOM est aussi responsable d'approuver l'tablissement de nouveaux projets et d'examiner
leurs oprations 896.

894
Au moment de la rforme lgislative, la Chine a galement entrepris de vritables et ncessaires changements
administratifs. Ces changements, ce sont traduits par la cration du MOFTEC, qui tait auparavant Ministry of
Foreign Economic Relations and Trade (MOFERT). En 2003, le MOFCOM a pris la relve de la MOFTEC et
regroupe depuis les commissions State Economic and Trade Commission (SETC) et State Development
Planning Commission (SDPC), de manire assurer une plus grande cohrence dans l'octroi de licences.
895
Jingzhou TAO, Foreign Trade: General Introduction , Doing Business in China, II-14.1, 9; George O.
WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l L. &
Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 37
896
Article 6 EJV Regulations: The establishment of a joint venture in China shall be subject to examination and
approval by the Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation of the People's Republic of China
(hereinafter referred to as MOFTEC). After approval, a certificate of approval shall be issued by MOFTEC.
The State Council shall delegate to the people's governments in provinces, autonomous regions and centrally
administered municipalities and relevant departments under the State Council the power to examine and
approve the establishment of joint ventures that meet the following conditions:
(1) the total amount of investment is within the limit of the investment examination and approval power as
stipulated by the State Council, and the source of capital of the Chinese parties has been ascertained
(2) no additional allocations of raw materials by the State are required and the national balance of fuel, power,
transportation and foreign trade export quotas, etc. is not affected
Joint ventures established in accordance with provisions of the proceeding paragraph shall be reported to
MOFTEC for the record.
MOFTEC and the State Council authorized people's governments in provinces, autonomous regions and
centrally administered municipalities and relevant departments under the State Council shall hereinafter be
referred to as the examination and approval authority.
Article 5 CJV Law: When applying to establish a co-operative enterprise, the agreement, contract, articles of
association and other relevant documents signed by the Chinese and foreign partners shall be submitted for
examination and approval to the State Council department in charge of foreign economic relations and trade or
a department or local government authorized by the State Council (hereinafter referred to as an examining and
approving organ). The examining and approving organ shall make a decision on whether or not to approve the
application within 45 days of its receipt.
Article 6 WFOE Law: The application to establish an enterprise with foreign capital shall be submitted for
examination and approval to the department under the State Council which is in charge of foreign economic
relations and trade, or to an institution authorized by the State Council. The authorities in charge of
examination and approval shall, within 90 days from the date they receives such application, decide whether or
not to grant approval.
Article 7 WFOE Rules: After an application to establish a wholly foreign-owned enterprise has been examined and
approved by the Ministry for Foreign Trade and Economic Cooperation (hereinafter referred to as MOFTEC) a
document of approval shall be issued.

233
Tout investisseur tranger qui veut tablir une entreprise capitaux sino-trangers (EJV ou
CJV) ou entirement trangers (WFOE) doit en faire la demande auprs de la MOFCOM et se
soumettre aux procdures d'approbation. Le MOFCOM examinera alors la conformit de
l'entreprise avec les prescriptions des lois rgissant le type de vhicule juridique voulu, puis
dcidera d'approuver la constitution de l'entreprise ou non. Il fera ensuite le suivi pour s'assurer
que l'entreprise respecte les paramtres que le MOFCOM a approuvs. En plus de cette
approbation, l'assentiment du SAIC est galement requis. En effet, depuis 2006, le SAIC
travaille harmoniser les FIEs et la Companies Law 897. Il doit alors examiner et approuver
son tour la constitution d'entreprises d'investissements trangers afin de voir leur conformit
avec ces diffrentes lois.

Le pouvoir d'approbation reste donc fortement centralis. Toutefois, le State Council dlgue le
pouvoir d'approuver certains projets d'investissement aux autorits rgionales 898. Celles-ci
demeurent nanmoins sous la direction des autorits centrales. Ensuite, ces autorits locales
dlguent leurs pouvoirs leur tour. 899 Ce sont alors les commissions provinciales et
municipales qui sont charges d'octroyer les approbations au niveau local.

The State Council shall entrust the people's governments of the various provinces, autonomous regions,
directly administered municipalities, cities under separate planning and special economic zones to examine and
approve applications to establish wholly foreign-owned enterprises, and to issue a document of approval after
the approval of an application, in the following circumstances:
(1) the total amount of investment is within the examination and approval powers stipulated by the State
Council
(2) no additional allocations of raw materials by the State are required and the nation's overall balance with
regard to fuel, power, transportation and foreign trade export quotas is not affected
(3) the people's governments of the various provinces, autonomous regions, directly administered
municipalities, cities under separate planning and special economic zones which are authorized by the State
Council shall, after approving the establishment of a wholly foreign-owned enterprise, report the details to
MOFTEC within 15 days for its records. (MOFTEC and the people's governments of the various provinces,
autonomous regions, directly administered municipalities, cities under separate planning and special economic
zones hereinafter shall be jointly referred to as examining and approving authorities.)
897
La SAIC et le MOFCOM ont dpos une opinion cet effet : Implementing Opinion on Several Issues
Concerning the Application of the law in the Administration of the Examination, Approval and Registration of
Foreign Investment Enterprise (24 avril 2006); Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment
Enterprises in the PRC - Parallel Systems of Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 778-779
898
Article 6 al. 2 et 3 EJV Regulations: The State Council shall delegate to the people's governments in provinces,
autonomous regions and centrally administered municipalities and relevant departments under the State
Council the power to examine and approve the establishment of joint ventures that meet the following
conditions:
(1) the total amount of investment is within the limit of the investment examination and approval power as
stipulated by the State Council, and the source of capital of the Chinese parties has been ascertained
(2) no additional allocations of raw materials by the State are required and the national balance of fuel, power,
transportation and foreign trade export quotas, etc. is not affected
Joint ventures established in accordance with provisions of the proceeding paragraph shall be reported to
MOFTEC for the record.
Article 7 al.2 par. 3 WFOE Rules: (3) the people's governments of the various provinces, autonomous regions,
directly administered municipalities, cities under separate planning and special economic zones which are
authorized by the State Council shall, after approving the establishment of a wholly foreign-owned enterprise,
report the details to MOFTEC within 15 days for its records. (MOFTEC and the people's governments of the
various provinces, autonomous regions, directly administered municipalities, cities under separate planning and
special economic zones hereinafter shall be jointly referred to as examining and approving authorities.)
899
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 5

234
Les procdures d'approbation se trouvent donc multiplies par autant d'autorits concernes. En
effet, les entreprises doivent obtenir de nombreuses autorisations par le gouvernement chinois
et les diffrents paliers de son administration. 900 La question de savoir devant quelle autorit
chinoise les procdures d'approbation doivent tre entreprises est une question importante qui
doit tre pose et qui peut s'avrer complexe en pratique. Les diffrents paramtres de projets
qui obligeraient une entreprise faire approuver ces lments constitutifs devant une autorit
centrale ou une autorit locale ne sont pas clairement dtermins 901. Toutefois, les projets
d'investissements de plus de 30 millions US $ sont gnralement approuvs par la MOFCOM
alors que les projets de plus de 100 millions demandent l'approbation du State Council et les
projets de moins de 30 millions sont autoris par les autorits locales. 902

Or, les autorits locales veulent viter que les investisseurs trangers soient obligs d'obtenir
l'approbation centrale. En effet, elles prfrent approuver les projets d'investissement elles-
mmes de manire s'assurer de profiter pleinement de l'investissement localement 903. Comme
les procdures locales sont moins lourdes que les procdures centrales, il pourrait tre tentant
pour l'investisseur tranger de les contourner. Les autorits locales suggrent donc aux
investisseurs de faire de leur projet plusieurs plus petits projets que l'autorit locale aurait le
pouvoir d'approuver 904. Mieux encore, elles proposent aux investisseurs de prsenter un projet
qu'elles sont autorises approuver, puis daugmenter l'investissement comme ils l'entendent
par la suite 905. Or, la validit d'une telle approbation pourrait certainement tre remise en cause
et contourner de cette manire l'administration centrale chinoise est risqu. D'ailleurs, le
MOFCOM demande ce que les autorits locales lui soumettent les projets qui ne relvent plus
de leurs comptences 906. Dans tous les cas, il est fort probable qu'une approbation auprs de la
MOFCOM soit ncessaire puisque c'est lui qui contrle les diffrents quotas et octroie les
licences d'importation. Aussi, les irrgularits dans ce processus d'approbation pourraient

900
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 67
901
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 10-1
902
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 10-1
903
La mise en application de mesures centrales lchelle locale est souvent difficile puisqu'il existe une
opposition ancre dans lhistoire entre le gouvernement central et les gouvernements locaux depuis la Dynastie
de Zhou (1134BC-256BC). Un ancien proverbe chinois illustre d'ailleurs cette opposition: Where there are
policies from above, there are counter-policies from below ; Bruce M. OWEN, Su SUN and Wentong
ZHENG, China's Competition Policy Reforms: The Anti-Monopoly Law and Beyond, 75 Antitrust L.J. 231
(2008-2009) 257; Ces diffrents ordres qui rgnent sur la Chine doivent tre bien compris par linvestisseur
tranger pour quil ne sy perde pas. Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The
Cross-cultural Dilemma , Macquarie Journal of Business Law (2004) Vol 1, 6, 17
904
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 15; Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-
2.1., 10-11
905
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 15; Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, II-2.1., 10-11
906
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 11

235
grandement nuire au financement de l'entreprise puisque les prteurs chercheront s'assurer que
l'entreprise est correctement tablie auprs des autorits rgionales et centrales. 907

De multiples procdures dapprobation imposent donc un contrle important de ltat sur les
investissements trangers. Cela est d'autant plus vrai considrant que les procdures relvent en
partie de la discrtion de l'tat qui tient compte des politiques de zones gographiques, de
transfert de technologie et de performance. 908 Par contre, il est important de noter qu'en 2004, le
State Council a tent de simplifier les procdures d'approbation, pour en faire plutt des
procdures de vrification 909. Il demeure que la plupart des investisseurs sont encore soumis
aux mmes formalits exigeantes.

Procdures administratives et constitution de l'entreprise.- Plusieurs procdures


administratives doivent donc tre suivies afin de constituer une entreprise d'investissement
tranger en bonne et due forme. D'abord, les documents constitutifs de l'entreprise devront tre
soumis aux autorits chinoises comptentes, soit le MOFCOM ou l'autorit rgionale, pour des
fins d'approbation 910. Ensuite, si ces procdures sont concluantes, les parties doivent enregistrer
leur FIE auprs de la SAIC. Elles obtiendront ensuite une licence d'entreprise (business
licence). En tout et partout, les procdures prennent entre six et douze mois. 911

D'abord, il est possible de prsenter aux autorits comptentes une proposition de projet, une
tude de faisabilit et un mmorandum pour obtenir une approbation prliminaire (lixiang).
Une lettre d'intention conclue suite aux ngociations pralables et signe par les parties un
joint-venture doit galement tre jointe, le cas chant. Si tous les documents requis sont
soumis et conformes, ils donneront lieu l'autorisation prliminaire qui permettra aux parties
de poursuivre leurs ngociations et de dterminer plus prcisment les termes de leurs
contrats. 912

907
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 15
908
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 20
909
Decision of the State Council concerning Reform of the Investment System, issued by the State Council on 16
July 2004, Guo fa [2004] No. 20; Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in
the PRC - Parallel Systems of Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 775
910
C'est d'ailleurs ce qui est prvu sommairement l'article 3 de l'EJV Law:
Equity joint venture agreements, contracts and articles of association to which the various parties to an equity
joint venture are signatories shall be submitted to the state department in charge of foreign economics and trade
(hereinafter referred to as an examining and approval authority) for examination and approval. An examining
and approval authority shall decide whether or not to grant the approval within three months. Once approved,
an equity joint venture shall register with a state administration for industry and commerce ~ operations after
obtaining a business license.
911
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 52
912
Les lments qui doivent tre prvus au contrat de l'EJV sont prvus aux EJV Regulations l'article 11:
The joint venture contract shall include the following main items:
(1) the names, the countries of registration, the legal addresses of parties to the joint venture, and the names,
professions and nationalities of the legal representatives thereof
(2) name of the joint venture, its legal address, purpose and the scope and scale of business

236
Les parties devront alors se concentrer sur l'tude de faisabilit dtaille soumettre. Au
pralable, il est important pour les parties d'identifier ce qui est susceptible de jouer en faveur
de l'approbation de leur projet pour s'assurer de clairement l'inclure dans cette tude 913. Elle
doit notamment dcrire ses besoins en technologie, ses besoins en main-duvre, ses
contributions technologiques, ses produits, ses plans de commercialisation, ses prvisions
financires et ses intentions long terme de manire illustrer la viabilit conomique et
technique de l'entreprise 914. Toutefois, dans l'objectif de simplifier les procdures
administratives et d'encourager les investissements, certaines autorits de ZES ne demandent
aux entreprises que de remplir un formulaire de base sur la faisabilit 915.

Afin d'obtenir l'approbation et d'tre constitue en bonne et due forme, l'entreprise devra
soumettre une srie de documents l'autorit approprie. Les listes des documents requis par la
loi sont prvues aux lois et rglements des vhicules juridiques de l'entreprise 916. Elle devra

(3) total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties
to the joint venture, each party's investment proportion, forms of investment, the time limit for contributing
investment, stipulations concerning incomplete contributions, and assignment of investment
(4) the ratio of profit distribution and losses to be borne by each party
(5) the composition of the board of directors, the distribution of the number of directors. and the
responsibilities, powers and means of employment of the general manager, deputy general manager and other
senior management personnel
(6) the main production equipment and technology to be adopted and their source of supply
(7) the ways and means of purchasing raw materials and selling finished products
(8) principles governing the handling of finance, accounting and auditing
(9) stipulations concerning labor management, wages, welfare and labor insurance
(10) the duration of the joint venture. its dissolution and the procedure for liquidation
(11) the liabilities for breach of contract
(12) ways and procedures for settling disputes between the parties to the joint venture
(13) the language used for the contract and the conditions for putting the contract into effect
The annex to the contract of a joint venture shall have equal validity with the contract itself.
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser,
II-3.1, XX
913
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 13; Randall
PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-
3.1, 21
914
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 13; Randall
PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-
3.1, 21
915
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 21
916
Article 7 EJV Regulations:When applying for establishing a joint venture, the foreign and Chinese parties shall
jointly submit the following documents to the examination and approval authority:
(1) an application for the establishment of a joint venture
(2) the feasibility study report jointly prepared by the parties to the joint venture
(3) joint venture agreement, contract and articles of association signed by representatives authorized by the
parties to the venture
(4) list of candidates for chairperson, vice-chairperson and directors nominated by the parties to the venture (5)
other documents required by the examination and approval authority
The documents listed in the proceeding paragraph shall be written in Chinese. Documents (2), (3) and (4) may
be written simultaneously in a foreign language agreed upon by the parties to the joint venture. Both versions
shall have equal validity.
Where any contents are found to be inappropriate in the submitted documents, the examination and approval
authority shall demand an amendment to it within a limited time.

237
soumettre tous ses documents constitutifs, soit la proposition de projet 917, l'tude de faisabilit
dtaille ou simplifie, une copie des statuts constitutifs 918 conformes aux prescriptions de la

Article 5 CJV Law: When applying to establish a co-operative enterprise, the agreement, contract, articles of
association and other relevant documents signed by the Chinese and foreign partners shall be submitted for
examination and approval to the State Council department in charge of foreign economic relations and trade or
a department or local government authorized by the State Council (hereinafter referred to as an examining and
approving organ). The examining and approving organ shall make a decision on whether or not to approve the
application within 45 days of its receipt.
Article 10 WFOE Rules: When applying to establish a wholly foreign-owned enterprise, a foreign investor shall
submit an application to the examining and approving authorities through the local people's government at
county level or above in the locality of the proposed enterprise, together with the following documents:
(1) an application to establish a wholly foreign-owned enterprise
(2) a feasibility study report
(3) articles of association of the wholly foreign-owned enterprise
(4) a list of legal representatives (or candidates for membership of the board of directors) of the wholly foreign-
owned enterprise
(5) testimony of the foreign investor's legal certification and credit standing
(6) the written response of the local people's government at county level or above in the locality of the
proposed enterprise
(7) a detailed list of goods and materials needed to be imported
(8) other necessary documents
Items (1) and (3) of the aforesaid list of documents must be written in Chinese. Items (2), (4) and (5) may be
written in a foreign language, but a Chinese version of the text shall be attached.
If two or more foreign investors apply jointly to establish a wholly foreign-owned enterprise, a copy of the
contract concluded between these parties shall be submitted to the examining and approving authorities.
917
L'article 14 des WFOE Rules prvoit ce que doit comprendre la proposition de projet d'une WFOE: An
application to establish a wholly foreign-owned enterprise shall include the following contents:
(1) name or title, address and registered address of the foreign investor and name, nationality and position of its
legal representative
(2) name and address of the proposed wholly foreign-owned enterprise
(3) scope of operations, product type and production scale
(4) total amount of investment in the proposed enterprise, amount of registered capital, source of capital,
method of investment and term of investment
(5) organizational format and structure and the legal representative of the proposed enterprise
(6) main types of production equipment to be used and respective age of equipment, production technology,
level of technology and source of supply
(7) product sales direction, regions, sales channels, and methods
(8) foreign exchange income and expenditure arrangements
(9) establishment provisions and personnel framework, arrangements for employee recruitment, training,
wages, welfare benefits, insurance, labor protection, etc
(1O) amount of environmental pollution likely to the caused and corresponding measures for solution
(11) site selection and area of land to be used
(12) capital construction and capital, resources and raw materials required for production and operations and
supply measures
(13) progress plans for project implementation
(14) period of operation of the proposed enterprise
918
Les lments que doivent paratre aux statuts constitutifs sont prvus aux rglements des FIEs:
Article 13 EJV Regulations: Articles of association shall include the following main items:
(1) the name of the joint venture and its legal address
(2) the purpose, business scope and duration of the joint venture
(3) the names, the countries of registration and the legal addresses of parties to the joint venture, and the
names, professions and nationalities of the legal representatives thereof
(4) total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties
to the joint venture, each party's investment proportion, stipulations concerning the assignment of investment,
the ratio of profit distribution and losses to be borne by parties to the joint venture
(5) the composition of the board of directors, its responsibilities, powers and rules of procedure, the term of
office of the directors, and the responsibilities of its chairperson and vice chairperson
(6) the setting up of management organizations, rules for handling routine affairs, the responsibilities of the

238
loi et une copie du contrat final de joint-venture 919, le cas chant. Plusieurs autres documents
devront galement tre joints, notamment les rfrences bancaires, soit une lettre d'une banque
attestant de la solvabilit des parties, la liste des administrateurs, la liste de l'quipement et des
ressources importer, les documents relatifs aux droits de proprit intellectuelle, si une telle
contribution est prvue, l'approbation prliminaire, s'il y a lieu, puis les rfrences des
dpartements de l'tat desquels relveront la ralisation du projet. 920 Il est galement important
de soumettre le rapport des autorits locales, particulirement dans le cas de WFOE, puisque la
constitution de l'entreprise peut tre sujette l'assentiment des autorits des rgions
d'implantation de l'entreprise. Tous ces documents seront ensuite soumis un examen
substantiel visant s'assurer de leur validit conformment aux lois et rglements. Il devrait
ensuite avoir approbation ou rejet et dlivrance d'un certificat ou d'une lettre le signifiant dans

general manager, deputy general manager and other senior management personnel, and the method of their
appointment and dismissal
(7) principles governing finance, accounting and auditing
(8) dissolution and liquidation
(9) procedures for amendment of the articles of association
Article 15 WFOE Rules:The articles of association of a wholly foreign-owned enterprise shall include the
following contents:
(1) name and address
(2) purpose and scope of Operations
(3) total amount of investment, registered capital and investment term
(4) organizational framework
(5) internal organizational body, its powers of office and rules of procedure, legal representative and the
powers, duties and functions of the general manager, chief engineer and chief accountant
(6) principles governing finance, accounting and auditing and related systems
(7) labor management
(8) duration of operations, termination and liquidation
(9) procedures for amendment of the articles of association
919
Article 11 EJV Regulations: The joint venture contract shall include the following main items:
(1) the names, the countries of registration, the legal addresses of parties to the joint venture, and the names,
professions and nationalities of the legal representatives thereof
(2) name of the joint venture, its legal address, purpose and the scope and scale of business
(3) total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties
to the joint venture, each party's investment proportion, forms of investment, the time limit for contributing
investment, stipulations concerning incomplete contributions, and assignment of investment
(4) the ratio of profit distribution and losses to be borne by each party
(5) the composition of the board of directors, the distribution of the number of directors. and the
responsibilities, powers and means of employment of the general manager, deputy general manager and other
senior management personnel
(6) the main production equipment and technology to be adopted and their source of supply
(7) the ways and means of purchasing raw materials and selling finished products
(8) principles governing the handling of finance, accounting and auditing
(9) stipulations concerning labor management, wages, welfare and labor insurance
(10) the duration of the joint venture. its dissolution and the procedure for liquidation
(11) the liabilities for breach of contract
(12) ways and procedures for settling disputes between the parties to the joint venture
(13) the language used for the contract and the conditions for putting the contract into effect
The annex to the contract of a joint venture shall have equal validity with the contract itself.
920
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 66-67; Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 13;
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 21

239
les 90 jours suivant la soumission pour ce qui est de l'EJV 921 et du WFOE 922, puis dans les 45
pour le CJV 923.

Dans les projets d'investissement sino-tranger, il revient souvent la partie chinoise de


prparer ces documents tant donn que gnralement c'est elle qui intervient directement
auprs de l'administration chinoise. Dailleurs, il est important de noter que les autorits
chinoises n'approuveront que des documents traduits en chinois en caractre simplifi 924. Une
attention particulire devra tre porte la traduction considrant les diffrents concepts
auxquels les langues peuvent faire rfrences. 925 D'ailleurs, aux fins de procdures
d'approbation, les autorits reconnaitront une valeur gale la langue chinoise et la langue
trangre. Par contre, la version chinoise prvaudra en cas de rglement des diffrends. 926

Le refus d'approuver la constitution d'une FIE se justifie gnralement par des raisons de
protection de l'intrt public chinois 927, par exemple lorsque la FIE serait cr au dtriment de

921
Article 8 EJV Regulations: Upon receipt of all the documents stipulated in Article 7 of these Regulations, the
examination and approval authority shall, within three (3) months, decide whether to approve or disapprove
them.
922
Article 6 in fine WFOE Law: The application to establish an enterprise with foreign capital shall be submitted
for examination and approval to the department under the State Council which is in charge of foreign economic
relations and trade, or to an institution authorized by the State Council. The authorities in charge of
examination and approval shall, within 90 days from the date they receives such application, decide whether or
not to grant approval.
Article 11 WFOE Rules: The examining and approving authorities shall decide whether or not to approve an
application to establish a wholly foreign-owned enterprise within 90 days of receiving all the required
documents. If the aforesaid documents are found to be incomplete or inappropriate, the examining and
approving authorities may require a supplementary submission or amendment within a specified period.
Article 7 al.1 WFOE Rules: After an application to establish a wholly foreign-owned enterprise has been examined
and approved by the Ministry for Foreign Trade and Economic Cooperation (hereinafter referred to as
MOFTEC) a document of approval shall be issued.
923
Article 5 in fine CJV Law: When applying to establish a co-operative enterprise, the agreement, contract, articles
of association and other relevant documents signed by the Chinese and foreign partners shall be submitted for
examination and approval to the State Council department in charge of foreign economic relations and trade or
a department or local government authorized by the State Council (hereinafter referred to as an examining and
approving organ). The examining and approving organ shall make a decision on whether or not to approve the
application within 45 days of its receipt.
924
Comme le prvoit l'article 7 al.2 EJV Regulations: The documents listed in the proceeding paragraph shall be
written in Chinese. Documents (2), (3) and (4) may be written simultaneously in a foreign language agreed
upon by the parties to the joint venture. Both versions shall have equal validity.
925
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 66-67
926
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 32
927
Article 3 al.2 CJV Law:A co-operative enterprise shall abide by the laws and regulations of the People's
Republic of China and shall not harm the public interests of Chinese society.
Article 5 WFOE Rules: An application to establish a wholly foreign-owned enterprise shall not be granted in any
of the following circumstances:
(1) if it is detrimental to China's sovereignty or the social public interest
(2) if it endangers China's national security
(3) if it violates Chinese laws or regulation
(4) if it fails to conform with the requirements for developing China's national economy

240
la souverainet de la Chine, violerait le droit chinois, ne serait pas conforme aux exigences
requises par le dveloppement conomique de la Chine ou pourrait potentiellement engendrer
la pollution de l'environnement 928. Son refus pourrait galement tre justifi si l'autorit
d'approbation conclut que l'accord entre la partie trangre et la partie chinoise est
draisonnable. 929

Une fois l'autorisation obtenue, les documents approuvs ont force excutoire 930. La FIE doit
ensuite s'enregistrer aux registres de la SAIC dans le mois suivant la rception du certificat
d'approbation 931. Pour ce faire, les parties doivent soumettre les documents d'approbation, une
version chinoise et une version en langue trangre du contrat de joint-venture, le cas chant,
la charte de la compagnie, les licences commerciales de la compagnie trangre, ou tout autre

(5) if it is likely to cause environmental pollution


928
Article 4 EJV Regulations: Applications to establish joint ventures shall not be granted approval if the project
involves any of the following conditions:
(1) detriment to China's sovereignty
(2) violation of the Chinese law
(3) nonconformity with the requirements of the development of China's national economy
(4) environmental pollution
(5) obvious inequity in the agreements, contracts and articles of association signed impairing the rights and
interests of one party
929
Article 4 par.5 EJV Regulations; George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws
and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 51
930
Article 14 EJV Regulations: The agreement, contract and articles of association shall come into force after being
approved by the examination and approval authority. The same applies in the event of amendments.
Article 16 WFOE Rules: The articles of association of a wholly foreign-owned enterprise shall become effective
after their approval by relevant examining and approving authorities and similarly when amendments are
made.
931
Article 9 EJV Regulations: The applicant shall, within one (1) month after receipt of the certificate of approval,
carry out registration procedures with the administrative authority of industry and commerce (hereinafter
referred to as the registration administration organ) The date on which the business license of a joint venture is
issued shall be regarded as the date of formal establishment of the joint venture.
Article 6 CJV Law: Following approval of an application to establish a co-operative enterprise, an application for
registration and a business license shall be made to the administration for industry and commerce within 30
days of receiving the certificate of approval. A co-operative enterprise shall be deemed to be established from
the date of issue of its business license.
A co-operative enterprise shall register with the taxation organ for tax purposes within 30 days of its
establishment.
Article 7 WFOE Law: When the application for the establishment of an enterprise with foreign capital is approved,
the foreign investor shall, within 30 days from the date of receiving the certificate of approval, apply to the
administrative department for industry and commerce for registration in order to obtain a business licence. The
date of issue of the business licence of foreign-capital enterprise shall be the date of its establishment.
Article 12 WFOE Rules: After the approval of an application to establish a wholly foreign-owned enterprise, a
foreign investor shall register with an administrative authority for industry and commerce within 30 days of
receiving the document of approval and obtain a business license. The date of issue of business license shall be
deemed to be the date of establishment of the enterprise.
If a foreign investor fails to register with an administrative authority for industry and commerce within 30 days
of receiving the document of approval, the wholly foreign-owned enterprise's document of approval shall
automatically become invalid.
A wholly foreign-owned enterprise shall register with tax authorities within 30 days of its establishment.
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l
L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 51

241
document quivalent, puis trois copies du formulaire d'enregistrement. 932 Elles doivent
s'enregistrer sous un nom qu'elles auront fait approuver au pralable auprs de ces mmes
autorits 933. Puis, elles doivent remettre le paiement de leurs droits. Le jour de la dcision de la
SAIC, une licence de commerce sera dlivre et le FIE sera tabli et pourra aussitt commencer
ses activits 934. Une fois les documents constitutifs approuvs, le gouvernement chinois doit
protger les droits des investisseurs trangers conformment la loi. 935

Il faudra alors se rappeler que l'entreprise a t approuve pour les paramtres inscrits dans tous
les documents constitutifs et leurs annexes. La sphre d'activit d'entreprise y est alors
strictement dtermine. C'est donc dire qu'il est fort probable que de nouvelles approbations
soient requises puisqu'elles sont ncessaires en cas de changement aux statuts, mais aussi
advenant l'largissement du champ d'exploitation de l'entreprise par exemple. 936 Tout
changement significatif (zhongda) sur linformation enregistre sera soumis une nouvelle
approbation. 937 De plus, les statuts resteront sujets des modifications que pourraient exiger les
autorits chinoises. 938

932
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 52
933
Aprs avoir obtenu l'approbation pralable quant leur nom d'entreprise, ils disposent d'un an pour s'enregistrer
formellement sous ce nom. Le nom choisi ne doit pas porter confusion avec le nom d'une autre entreprise et
doit normalement comprendre les noms de la rgion d'implantation, du secteur d'entreprise et la mention lgale
du vhicule juridique; Regulations on the Administration of the Entreprise Name Registration, approved by th
State Council on May 6, 1991, Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-2.1., 13-14
934
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 19;
Article 12 al.1 in fine WFOE Rules: After the approval of an application to establish a wholly foreign-owned
enterprise, a foreign investor shall register with an administrative authority for industry and commerce within
30 days of receiving the document of approval and obtain a business license. The date of issue of business
license shall be deemed to be the date of establishment of the enterprise.
935
Article 2 EJV Law: The Chinese government, pursuant to the provisions of agreements, contracts and articles of
association which it has approved, shall protect foreign partners' investment in equity joint ventures, profits due
to them and their other legal rights and interests in accordance with the law.
All activities of an equity joint venture shall be governed by the laws and regulations of the People's Republic
of China.
The State shall not subject equity joint ventures to nationalization or expropriation in special circumstances,
however, in order to meet public interest requirements, the State may expropriate an equity joint venture in
accordance with the legal procedures, but certain compensation must be paid.
Article 5 EJV Regulations: A joint venture has the right to do business independently within the scope of the
provisions of Chinese laws, administrative regulations, and the agreement, contract and articles of association
of the joint venture. The relevant departments and authorities concerned shall provide support and assistance.
Article 3 CJV Law: The State shall protect the legal rights and interests of co-operative enterprises as well as
the Chinese and foreign partners in accordance with the law.
A co-operative enterprise shall abide by the laws and regulations of the People's Republic of China and shall
not harm the public interests of Chinese society.
The relevant State organs shall supervise co-operative enterprises in accordance with the law.
936
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., XX
937
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 19
938
Article 15EJV Regulations: The examination and approval authority and the registration and administration
office are responsible for supervising and inspecting the execution of the joint venture contracts and articles of
association.

242
CONCLUSION

En guise de conclusion, il a t mis en vidence que, comme le souligne certains auteurs,


(l)'encadrement en Chine procde de volonts contradictoires : attirer des capitaux trangers
tout en limitant l'accs des investisseurs au march domestique 939. Dabord, linvestisseur qui
entend simplanter et investir en Chine, doit saccommoder dun cadre lgislatif particulier. Il a
t dmontr que les multiples changements lgislatifs, la difficile accessibilit des lois et une
traduction imparfaite des textes contribuent une incertitude du droit des affaires chinois. Il
demeure que, la monte en puissance de la Chine sur la scne conomique et les mesures
incitatives mises en place par le gouvernement chinois pour attirer les investissements
continuent effectivement dintresser les investisseurs. La volont dinvestir en Chine continue
dinciter nombre dinvestisseurs africains depuis une priode rcente constituer une FIE pour
explorer les potentialits du march chinois. Or, aussitt le priple entreprit ces investisseurs
seront vite confronts ladministration chinoise et aux multiples procdures dapprobations
susceptibles de prcipiter le navire de long voyage un chouement. Il a t dmontr que les
procdures administratives et les diverses restrictions et interdictions, notamment pour les FIEs,
imposent un contrle important du gouvernement sur le droulement des affaires en Chine.
cet effet, Maher M DABBAH souligne limportante particularit du droit des affaires chinois
en posant la question de savoir : le rgime de la Chine actuelle et son conomie de march en
mergence forment-ils une structure viable? Doit-on craindre que, long terme, une des deux
dynamiques, attirer des capitaux trangers et limiter en mme temps l'accs des investisseurs au
march domestique, lemporte sur lautre 940? Chose certaine, en dpit des progrs notables des
dernires annes, tous saccordent pour dire que des amliorations doivent continuer dtre
apportes 941 pour rendre davantage accessible le march et les grandes contraintes juridiques
qui lentourent. Dans un contexte de mondialisation o les entrepreneurs africains les plus
audacieux se lancent vers lEmpire du Dragon, les lgislateurs dAfrique ne doivent pas les
laisser eux-mmes. Un accompagnement juridique simpose et il doit tre pens, en
consquence.

Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 65
939
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 62
940
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China : An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 343-344.
941
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 2.

243
LE DROIT DU TRAVAIL DANS LE DROIT DE LOHADA

Patrice REIS
Matre de confrences en droit priv CREDECO GREDEG UMR 6227 CNRS/UNS

Le droit du travail apparat comme le parent pauvre de lOrganisation pour lharmonisation en


Afrique du droit des affaires (OHADA) 942 bien quil figure en bonne place larticle 2 du
trait OHADA de Port Louis parmi la liste non limitative des secteurs concerns par
l'unification du droit des affaires.

En effet, lavant projet dacte uniforme relatif au droit du travail labor Douala au
Cameroun, le 24 novembre 2006 constitue aujourdhui avec lavant projet dacte uniforme
relatif au droit des contrats 943 les deux textes encore manquants pour que le droit de lentreprise
puisse tre considr comme tant couvert par lOHADA. En retenant une approche de droit
conomique, le droit de la concurrence ainsi que le droit de la consommation sont aussi des
branches du droit qui ne sont pas encore couvertes par lOHADA et pour lesquelles des avant
projets dacte uniforme font encore dfaut.

Lentre en vigueur dun Acte Uniforme sur le Droit du Travail constitue selon nous la fois
une ncessit mais aussi une solution certaines difficults pratiques. La mise en uvre dun
tel acte uniforme permettrait dimposer aux Tribunaux et aux justiciables sur le territoire des
Etats parties des rgles intangibles, et donc une prvisibilit des risques juridiques. Son
adoption serait en cela un vecteur de scurit juridique 944 notamment pour les investisseurs et
serait ainsi conforme lobjectif assign par le trait OHADA qui affirme notamment avoir
pour but de garantir la scurit juridique et judiciaire au sein de ses pays membres,
favorisant ainsi le retour des investisseurs, nationaux ou trangers .
La scurit juridique est un impratif du droit au mme titre que lefficacit, ladaptabilit, la
recherche de la justice et lquit permettant la rgle de droit dassurer sa fonction de
rgulation sociale 945. Le droit du travail est une des branches du droit les plus en prise avec le
social et donc avec cette fonction de rgulation sociale.

Ds lors, la rdaction de cet Acte Uniforme sest avre beaucoup plus dlicate que celle des
autres Actes. Il convient, en effet, de trouver un compromis entre les positions des employeurs,
des salaris et celles des Etats. Llaboration de ce droit ncessite donc une collaboration

942
Trait de lOHADA sign Port Louis (ile Maurice) le 17 octobre 1993.
943
J. MESTRE, Regards contractuels sur lOHADA, Revue Lamy droit civil, janvier 2010, n67, p.72 et s..
944 Rapport du Conseil dEtat pour 2006, Scurit juridique et complexit du droit, Etudes et documents du
Conseil dEtat, EDCE, La documentation franaise, 2006, p.291 et suivantes. Pour le Conseil dEtat, Le principe
de scurit juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables,
en mesure de dterminer ce qui est permis et ce qui est dfendu par le droit applicable. Pour parvenir ce rsultat,
les normes dictes doivent tre claires et intelligibles et ne pas tre soumises, dans le temps, des variations trop
frquentes, ni surtout imprvisibles ; MOLFESSIS N., Combattre linscurit juridique ou la lutte du systme
juridique contre lui-mme , Rapport du Conseil dEtat pour 2006, Scurit juridique et complexit du droit,
Etudes et documents du Conseil dEtat, EDCE, La documentation franaise, 2006, page 390.
945
P. REIS, Les mthodes dinterprtation, analyse formelle, analyse substantielle et scurit juridique , in La
scurit juridique et le droit conomique sous la direction de J. B. RACINE, F. SIIRIAINEN et L. BOY, p. 189-
206, Ed. Larcier, Bruxelles, dcembre 2007.

244
tripartite Etats, organisations syndicales reprsentatives des salaris et organisations
professionnelles ou syndicales reprsentatives des employeurs sur le modle adopt par
lOrganisation Internationale du Travail. Cependant un tel mcanisme dlaboration alourdit la
procdure et rend trs difficile, voire impossible, un consensus total ou large sur des textes. Le
dnominateur commun dans cette branche du droit conflictuelle tant difficile trouver, ce
dnominateur commun peut savrer trs rapidement incomplet, imprcis ou voire rduit sa
plus simple expression. En mme temps, le Droit du Travail doit rester un droit vivant 946. Il
suppose de pouvoir sadapter lvolution des relations sociales vitant ainsi une trop grande
rigidit. En pratique, cela revient pour lavant projet dacte uniforme en droit du travail
renvoyer pour les modalits dapplication dune part, aux lgislations nationales et dautre part,
aux conventions collectives de branche et accords professionnels nationaux.

Ce renvoi des textes d'application que chaque Etat-partie se devra de prendre fait craindre le
risque d'un particularisme tatique entrant en contradiction avec un projet qui a vocation
uniformiser les textes applicables. Au lieu duniformiser et de simplifier, le risque est ici celui
daccentuer la complexification du droit, source dinscurit juridique 947.

Cet avant projet dActe uniforme sur le droit du travail, ne signifie pas en mme temps que le
droit du travail ne trouve pas sa place dans lapplication dautres actes uniformes faisant partie
du droit positif de lOHADA. Lacte uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif en date du 10 avril 1998 948 ainsi que lActe uniforme du 17 Avril 1997
portant organisation des srets 949 comportent des dispositions applicables aux relations de
travail. Un premier problme dordre terminologique doit ici tre soulign au pralable : si le
terme de salari commun au droit franais du travail est utilis par ces deux actes uniformes en
vigueur, lavant projet utilise le terme de travailleur sur le modle retenu par les autorits
europennes dans les dispositions de droit driv et sur le modle utilis par lorganisation
internationale du travail.

Ds lors lorsquil sagit danalyser la place du droit du travail dans le droit de lOHADA, il
convient dinsister tout dabord sur le fait que certaines rgles de droit du travail ont dj fait
lobjet dune harmonisation (I) alors que dautres contenues dans lavant projet dacte uniforme
relvent encore dun droit en devenir (II).

I. UNE HARMONISATIN EFFECTIVE MAIS PARTIELLE

Cette harmonisation concerne dune part, la procdure de licenciement pour motif conomique
dan le cadre dune procdure collective (A) et dautre part, les privilges relatifs aux crances
salariales (B).

946
J.E RAY, Droit du travail, droit vivant, ed Liaisons 2009.
947
Rapport du Conseil dEtat pour 2006, Scurit juridique et complexit du droit, Etudes et documents du
Conseil dEtat, EDCE, La documentation franaise, 2006.
948
Acte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif, Journal Officiel de
lOHADA N 7 du 1er juillet 1998, entre en vigueur le 1er janvier 1999.
949
Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des srets, Journal Officiel de lOHADA N 3 du 1er
octobre 1997.

245
A. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE DANS
LE CADRE DUNE PROCEDURE COLLECTIVE

Larticle 60 de lavant projet dacte uniforme en droit du travail renvoit en ce qui concerne la
procdure de licenciement pour motif conomique en cas de procdure collective aux articles
110 et 111 de lacte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du
passif. Les licenciements pour motif conomique sont relativement particuliers dans le cadre
des procdures collectives dans la mesure o ils peuvent dans le cadre du redressement
judiciaire aider la continuit de lactivit ou tre tout simplement invitables dans le cadre de
la liquidation judiciaire de lentreprise en difficults.

La procdure de licenciement pour motif conomique fait intervenir le syndic qui tablit, ici,
lordre des licenciements, les dlgus du personnel qui doivent donner leur avis et leurs
suggestions sur les licenciements par crit, lInspection du travail qui reoit communication de
la lettre de consultation des dlgus du personnel et de leur rponse, et le juge-commissaire
dont le rle est essentiel dans les licenciements pour motifs conomiques. Lensemble des
documents relatifs lordre des licenciements, lavis des dlgus du personnel et la lettre
de communication lInspection du travail sont transmis au juge-commissaire qui autorise ou
refuse en tout ou en partie les licenciements envisags lorsquils sont ncessaires au
redressement de lentreprise. La dcision du juge-commissaire autorisant ou refusant les
licenciements est susceptible dopposition dans les quinze jours devant la juridiction
comptente qui rend sa dcision dans la quinzaine sans possibilit dinterjeter appel. Cette
procdure savre plus souple et plus rapide que celle prvue par lavant projet dacte uniforme
en droit du travail pour les licenciements conomiques hors procdures collectives et justifies
par des difficults conomiques, des mutations technologiques ou des restructurations internes
(article 53 de lavant projet). Dans ce cadre, la procdure savre en pratique bien plus lourde
quen droit franais en prvoyant, par exemple, lintervention de lautorit administrative alors
quen cas de procdure collective cette intervention est remplace par celle du juge-
commissaire. Lavis de linspecteur du travail sur le projet de licenciement est ici primordiale
en vertu de larticle 54 de lavant projet qui se rvle ainsi sur ce point plus protecteur du
salari, cette volont protectrice du salari dans le cadre du licenciement pour motif
conomique se retrouve avec, par exemple, la conscration dune priorit demploi pour le
salari licenci pour motif conomique de 2 ans alors quen droit franais une telle priorit
demploi dnomme priorit de rembauchage mentionne dans la lettre de licenciement est
limite une dure de 1 an en vertu des articles L. 1232-6 et s et L. 1233-45 du code du
travail 950.

1. Les privilges de la crance de salaire

L'Avant projet de l'OHADA prcise en son article 128 alina 2 que les privilges et garanties
de la crance de salaire s'exercent conformment aux dispositions de l'Acte uniforme du 17

950
Pour une illustration voir Cass. Soc. 23/6/2009 n0744640.

246
Avril 1997 portant organisation des srets et celles de l'Acte uniforme du 10 Avril 1998
portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif.

LActe uniforme portant organisation des srets prvoit les dispositions particulires
applicables aux salaris aux articles 107-3 au titre des privilges gnraux 951, et les articles
113 952 et 114 953 au titre des privilges spciaux.

La dfinition de la notion de crance de salaire est donne par larticle 128 alina 1 de lavant
projet dacte uniforme en droit du travail qui prcise que la notion de salaire doit ici tre
comprise comme recouvrant le salaire proprement dit, les appointements ou commissions,
lallocation de congs et tous les accessoires du salaire, des indemnits de congs et de
licenciement. Larticle 107-3 de lacte uniforme portant organisation des srets retient
implicitement la mme dfinition en visant toutes les sommes dues aux travailleurs et apprentis
pour lexcution et la rsiliation de leurs contrats de travail durant la dernire anne ayant
prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision douverture de la procdure
collective dapurement du passif. Une telle dfinition relativement large de la crance de salaire
renforant la porte des privilges est confirm par les articles 95 954 et 96 de lacte uniforme
portant organisation des procdures collectives dapurement du passif ce qui dmontre par la
mme occasion une articulation entre ces deux actes uniformes en vigueur mais aussi entre ces
actes et lavant projet dacte uniforme spcifique au droit du travail .

Les articles 95 et 96 ainsi que les articles 166 955 et 167 956 de l'Acte uniforme portant
organisation des procdures collectives d'apurement du passif traitent du privilge des salaris

951
Selon larticle 107 Sont privilgis, sans publicit et dans l'ordre qui suit :
1) les frais d'inhumation, les frais de la dernire maladie du dbiteur ayant prcd la saisie des biens ;
2) les fournitures de subsistance faites au dbiteur pendant la dernire anne ayant prcd son dcs, la saisie des
biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ;
3) les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour excution et rsiliation de leur contrat durant la dernire
anne ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une
procdure collective
952
Selon larticle 113 Le travailleur d'un excutant d'ouvrage domicile a un privilge sur les sommes dues par
le donneur d'ouvrage pour garantir les crances nes du contrat de travail si celles-ci sont nes de l'excution de
l'ouvrage .
953
Selon larticle 114 Les travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux ont un privilge sur les sommes
restant dues celles-ci pour les travaux excuts, en garantie des crances nes leur profit l'occasion de
l'excution de ces travaux. Les salaires dus aux travailleurs sont pays par prfrence aux sommes dues aux
fournisseurs .
954
Selon larticle 95 de lAUPC, les crances rsultant du contrat de travail ou du contrat dapprentissage sont
garanties en cas de redressement ou de liquidation judiciaire des biens par le privilge des salaires tabli sur les
causes et le montant dfinis par la lgislation du travail et les dispositions relatives aux srets .
955
Selon larticle 166 de lAUPC, les deniers provenant de la ralisation des immeubles sont distribus dans
lordre suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution du
prix ;
2) aux cranciers de salaires super privilgis en proportion de la valeur de limmeuble par rapport lensemble
de lactif ;
3) aux cranciers hypothcaires et sparatistes inscrits dans le dlai lgal, chacun selon le rang de son inscription
au livre foncier

247
en tant que cranciers loccasion de la liquidation judiciaire des biens de lentreprise. En
effet, parmi les cranciers privilgis, les salaris occupent une place part en raison du
caractre particulier de leurs crances. Cette dernire permet en effet ces derniers dassurer
leur substance et prsente ds lors une nature alimentaire. Les articles 166 et 167 dfinissent le
rang des crances de salaires superprivilgis en ce qui concerne respectivement les deniers
relevant de la ralisation des immeubles (2 rang) et les deniers relevant de la ralisation des
meubles (3 rang), ils confirment ainsi le classement des srets tablis respectivement par les
articles 148-2 957 et 149-3 958 de lacte uniforme relatif aux srets. Si effectivement ce souci de
cohrence entre les deux actes uniformes se doit dtre soulign comme tant un signe de
scurit juridique, il convient nanmoins de remarquer que, en labsence dun systme de
garantie du paiement des salaires comparable celui de lA.G.S. en France 959, ces mcanismes
privilgiant les crances salariales, risquent de se rvler, dans la pratique, peu efficaces quant
un quelconque paiement effectif.

En dehors de ces dispositions spcifiques aux actes uniformes concernant les srets et les
procdures collectives, le droit du travail au sein de lOHADA reste encore un droit en devenir
en labsence dadoption de lavant projet dacte uniforme relatif au droit du travail.

956
Selon larticle 167 de lAUPC, les deniers provenant de la ralisation des meubles sont distribus dans lordre
suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution du
prix ;
2) aux cranciers de frais engags pour la conservation du bien du dbiteur dans lintrt du crancier dont les
titres sont antrieurs en date ;
3) aux cranciers de salaires super privilgis en proportion de la valeur du meuble par rapport lensemble de
lactif ;
957
Selon lArticle 148 de lAUS Les deniers provenant de la ralisation des immeubles sont distribus dans
l'ordre suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-
mme du prix ;
2) aux cranciers de salaires superprivilgis ;
958
Selon lArticle 149 de lAUS Les deniers provenant de la ralisation des meubles sont distribus dans l'ordre
suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-
mme du prix ;
2) aux cranciers de frais engags pour la conservation du bien du dbiteur dans l'intrt des cranciers dont le
titre est antrieur en date ;
3) aux cranciers de salaires superprivilgis
959
Le rgime de garantie des salaires intervient en cas de redressement, de liquidation judiciaire de l'entreprise ou
encore, sous certaines conditions, en procdure de sauvegarde. Il garantit le paiement, dans les meilleurs dlais,
des sommes dues aux salaris (salaires, pravis, indemnits de rupture...) conformment aux conditions fixes
par le code du travail. Depuis le 1er janvier 2006, dans le cadre de lapplication de la loi du 26 juillet 2005
relative la sauvegarde des entreprises modifie par l'ordonnance du 18 dcembre 2008, alors que lentreprise
nest pas en cessation des paiements, et en cas dinsuffisance des fonds disponibles, lAGS est susceptible de
garantir le paiement des seules indemnits de rupture des salaris licencis pour motif conomique durant la
priode dobservation de la procdure de sauvegarde et dans le mois suivant larrt du plan de sauvegarde
conformment aux conditions fixes par le code du travail. La garantie est mise en uvre par les CGEA
(Centres de Gestion et d'Etude AGS) et le mandataire judiciaire est l'intermdiaire oblig entre le CGEA et le
salari.

248
II. UNE HARMONISATION PLUS COMPLETE EN DEVENIR

Lavant projet dacte uniforme en droit du travail est un vritable fourre tout en ce qui concerne
son contenu dans la mesure o elle dbute par lnonc dans le titre I des droits fondamentaux
et se termine par un titre IX relatif aux dispositions pnales. Les dispositions pnales
dfinissent les infractions et se contentent de renvoyer aux Etats parties pour la dfinition des
sanctions de ces infractions. En ce qui concerne les droits sociaux fondamentaux consacrs
dans le titre I ils reprennent ceux de la dclaration de l'OIT du 18/6/1998 relative aux principes
et droits fondamentaux au travail 960.

Les droits sociaux fondamentaux font partie des garanties consacrs par lavant projet dacte
uniforme (A), cependant sa trop grande rigidit et sa trop grande ambition expliquent en grande
partie une adoption sans cesse repousse (B).

A. LES GARANTIES PREVUES PAR LAVANT PROJET DACTE UNIFORME

Parmi les garanties prvues par lavant projet dacte uniforme, certaines constituent de relles
innovations marquantes telles que lintroduction des droits fondamentaux des salaris rsultant
des conventions fondamentales de lOIT, lintroduction de la notion de harclement sexuel et
moral ou encore la prise en compte de la protection de la sant sur lieux de travail en lien
notamment avec la lutte contre le SIDA.

En ce qui concerne tout dabord les droits sociaux fondamentaux, les articles 3 12 de lavant
projet prvoient la prise en compte dun certain nombre de ces droits en sinspirant
implicitement la dclaration de lOIT de 1998 fixant 4 droits fondamentaux qui sont inscrits
dans 8 conventions de lOIT.

Le premier droit social fondamental est la libert dassociation et le droit la ngociation


collective qui figurent dans les conventions n 87 de 1948 sur la libert syndicale et celle n98
de 1949 sur le droit lorganisation et la ngociation collective. Cette libert et ce droit sont
consacrs par les articles 4, 6 et 7 de lavant projet dacte uniforme.

Le second droit social fondamental concerne labolition du travail forc qui est vise par la
convention n 29 de 1930 sur la travail forc et par la convention n 105 de 1957 relative
labolition du travail forc est vis par larticle 3 de lavant projet.
Le troisime droit social fondamental est relatif linterdiction du travail des enfants qui repose
sur la convention n 138 de 1973 sur lge minimum au travail et sur la convention n 182 de
1999 sur les pires formes de travail des enfants est vis par larticle 5 de lavant projet.

Enfin, le quatrime et dernier droit social fondamental concerne linterdiction de la


discrimination sur le lieu de travail qui repose sur la convention n 100 de 1951 sur lgalit
des rmunrations et sur la convention n 111 de 1958 concernant la discrimination en matire
960
Dclaration dont limportance a t raffirme par la nouvelle dclaration du 10 juin 2008 de lOIT sur la
justice sociale pour une mondialisation quitable, voir sur le site de lOIT :
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/documents/publication/wcms_099767.pdf

249
demploi et de travail. Linterdiction des discriminations est ici vise par les articles 8 12 de
lavant projet qui met en avant explicitement larticle 10 le cas de la discrimination
lencontre de travailleur atteint dune maladie grave telle que le VIH.

De plus au del de ces droits fondamentaux communs avec la dclaration de lOIT de 1998,
lavant projet rajoute linterdiction des violences et des harclements moraux et sexuels sur le
modle de la loi de modernisation sociale du 17/1/2002 qui avait consacr en France ces deux
types de harclement 961.
Cet avant projet apporte ainsi un certain nombre davantages aux travailleurs par rapport aux
lgislations nationales. Le premier avantage concerne le souci de protection des femmes
notamment par le biais de la conscration dun cong maternit (article 32 et 149), des enfants,
des travailleurs handicaps, pour ces derniers par exemple, les articles 151 153 prvoient
notamment quen cas de licenciements conomiques lemployeur a lobligation dessayer de
maintenir ces salaris autant que possible.

Le second avantage concerne la prise en compte de la protection de la sant et de la scurit au


travail qui devient une obligation pour lemployeur en prvoyant par exemple linterdiction du
harclement moral et sexuel, lacte uniforme prvoyant des garanties en matire daccident du
travail.
Le troisime avantage concerne les garanties procdurales en matire de rupture du contrat par
lexigence dune procdure de licenciement pour motif personnel trs proche du droit franais.
Cependant lensemble de garanties contenues dans lavant projet dacte uniforme ne concerne
que le secteur formel alors que limportance du secteur informel dans le tissu socio-
conomique des Etats parties nest plus souligner. Les initiateurs de lavant ont affirm
notamment quil permettrait de faire sortir du secteur informel un certain nombre dactivits. Il
est permis de douter du ralisme dune telle affirmation car si lavant projet dacte uniforme
peut tre un outil au service de la scurisation des investissements, il demeure nanmoins par
certains aspects bien trop rigides ce qui explique que son adoption soit sans cesse repousse.

B. UNE ADOPTION SANS CESSE REPOUSSEE

La volont dharmonisation sur un modle communautaire est prsente en matire contractuelle


et le contrat individuel de travail ny chappe pas.

Si lavant projet dacte uniforme navait concern que le contrat de travail individuel il aurait
probablement dj t adopt, la dimension collective des relations de travail tant dans la
pratique celle qui pose le plus de difficults lorsquil sagit dharmonisation

LActe uniforme sur le droit du travail, en chantier depuis de nombreuses annes nest pas
encore adopt dans la mesure notamment o le contenu de ce droit, sil est de nature
conomique certains gards, est aussi largement social et donc politique. En effet, la
reprsentation collective du personnel, la conscration dun droit syndical, dun statut
961
Loi n 92-1179 du 2 novembre 1992 art. 1 Journal Officiel du 4 novembre 1992 ; Loi n 2001-397 du 9 mai
2001 art. 8 I, II, III Journal Officiel du 10 mai 2001, Loi n 2002-73 du 17 janvier 2002 art. 179 I, art. 180
Journal Officiel du 18 janvier 2002.

250
protecteur pour les reprsentants viss aux articles 165 203 ; les conditions de travail viss
aux articles 82 134 ou encore la grve et le lock out viss par les articles 242 248
constituent des rgles qui dans la pratique ont des implications politiques fortes, ce qui ne
facilite pas laccord entre les Etats parties.

De plus le rle particulirement important reconnu linspection du travail aussi bien dans le
cadre des licenciements pour motifs conomiques collectifs que dans le cadre de
lhomologation dune rupture de commun accord fait craindre aux oprateurs conomiques une
certaine lourdeur dans les procdures de rupture des contrats de travail dans certaines situations
o lurgence pourrait justifier une plus grande clrit.

Dans le cadre de la dimension collective seule la partie relative aux conventions et aux accords
collectifs figurant aux articles 204 225 ne semble pas faire grande difficult dans la mesure o
elle traite de la nature, de la validit, de lexcution de ces conventions, ce qui en pratique et
hormis le cas particulier du mcanisme de lextension des conventions et accords collectifs
relve du domaine contractuel. Ainsi si lavant projet dacte uniforme navait concern que le
contrat individuel de travail ainsi que les conventions collectives, il aurait sans doute dj t
adopt par les Etats parties.

251
LHARMONISATION DU DROIT DE LA PROPRIT LITTRAIRE ET
ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI : REGARD EXTRIEUR DUN JURISTE
FRANAIS

F. SIIRIAINEN

La proprit intellectuelle ne fait pas partie du droit uniforme de lOHADA (trait, rglements,
actes uniformes). Elle fait lobjet dune unification/harmonisation 962 au sein de lOrganisation
Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) qui est une organisation gouvernementale cre
par lAccord de Bangui du 2 mars 1977et rvis le 24 fvrier 1999.

Au dbut des annes 1960, se fondant sur larticle l'article 19 de la Convention de Paris pour la
protection de la proprit industrielle, qui dispose que les pays parties cette convention se
rservent le droit de prendre sparment entre eux, des arrangements particuliers pour la
protection de la proprit industrielle, autant que ces arrangements ne contreviennent pas aux
dispositions de ladite convention, 12 Etats africains francophones ayant rcemment accd
lindpendance ont choisi de crer une structure commune remplaant lINPI (lequel tait
loffice national de proprit industrielle de ces Etats au sein de lUnion franaise). Cette
structure naqut de lAccord de Libreville le 13 septembre 1962 et prit le nom dOffice
Africain et Malgache de Proprit Industrielle (OAMPI). LOAMPI tait une structure
commune qui faisait office dagence nationale de proprit industrielle pour chacun des Etats
membres lAccord de Libreville. Cet Accord regroupait certains Etats dexpression et de
culture juridique franaise 963. De fait, dans les Etats membres, le droit franais faisait office de
droit de la proprit intellectuelle. LAccord couvrait le droit des brevets, des marques de
commerce et de fabrique et des dessins et modles industriels.

Trois principes fondamentaux animaient lAccord de Libreville :


- l'adoption d'une lgislation uniforme par la mise en uvre et l'application des
procdures administratives communes dcoulant d'un rgime uniforme de protection de
la proprit industrielle ;
- la cration d'un office commun de la proprit industrielle se dclinant comme un office
national dans chacun des Etats membres ;
- la centralisation des procdures dexamen et de dlivrance des titres de proprit
intellectuelle de sorte qu'un seul titre dlivr se scinde en autant de titres nationaux
indpendants que des pays membres.

962
En effet, si le droit de la proprit industrielle peut apparatre comme unifi au sein de lOAPI, notamment en
regard des la dlivrance des titres de proprit industrielle, dans la matire de la proprit littraire et artistique,
compte tenu de la diversit des lgislations nationales et des dbats sur le caractre obligatoire de certaines
rgles- cf. infra-, il convient de parler dharmonisation.
963
Les pays signataires de l'Accord de Libreville taient les suivants : Rpublique Fdrale du Cameroun,
Rpublique Centrafricaine, Rpublique du Congo, Rpublique de la Cte-d'Ivoire, Rpublique du Dahomey,
Rpublique de Haute-Volta, Rpublique Gabonaise, Rpublique de la Mauritanie, Rpublique du Sngal,
Rpublique du Tchad, Rpublique Malgache, Rpublique du Niger.

252
Ces principes traduisaient ainsi une volont dintgration au sein dun systme commun de
proprit industrielle, gage de cohrence, defficacit et de scurit juridique pour les Etats
membres.

A la suite du retrait de la Rpublique Malgache de lAccord de Libreville, et dans le souci


dtendre le domaine des objets protgs (aux marques de produits et services, aux modles
dutilit notamment, et surtout pour notre propos, au droit dauteur), mais aussi afin de
permettre une large intgration dans un cadre de dveloppement, lAccord de Libreville fut
rvis Bangui le 2 mars 1977 : lOrganisation Africaine de la proprit intellectuelle tait
cre 964. Elle comporte actuellement 16 Etats membres.

Quelques chiffres suffiront clairer les liens troits existant de fait entre lOAPI et lOHADA,
mais aussi avec lOMC et laccord ADPIC.

Sur 17 Etats actuellement membres de lOHADA (depuis ladhsion rcente de la RDC), 15


sont galement membres de lOAPI (ne sont pas membres de lOAPI : Les Comores et la RDC)
Sur les 16 Etats membres de lOAPI, seule la Mauritanie nest pas membre de lOHADA.

Parmi tous les membres de lOAPI seule la Guine Equatoriale nest pas membre de lOMC
(elle a actuellement le statut dobservateur) et donc pas partie laccord ADPIC.

Ce dernier aspect est trs important : en effet, laccord ADPIC prvoit en ses articles 1 et 2 son
articulation avec les grandes conventions internationales pour la proprit intellectuelle.

Surtout larticle 1 stipule que Les membres pourront, sans que cela soit une obligation,
mettre en uvre dans leur lgislation intrieure une protection plus large que ne le prescrit le
prsent accord, condition que cette protection ne contrevienne pas aux dispositions du
prsent accord. Les membres sont libres de dterminer la mthode approprie pour mettre en
uvre les dispositions du prsent accord dans le cadre de leurs propres systmes et pratiques
juridiques .

Cela laisse donc une place aux harmonisations rgionales, europennes comme africaines par
exemple, mais aussi aux lgislations nationales plus protectrices (que ne lest laccord ADPIC)
de la proprit intellectuelle.

Larticle 2 pose galement que ladhsion laccord ADPIC nentrane pas de drogations aux
obligations que les membres peuvent avoir les uns lgard des autres en vertu notamment de
la convention de Berne et de la Convention de Paris.

En ce qui concerne notre sujet, cest--dire la proprit littraire et artistique, les articles 9 14
de laccord ADPIC prvoient un rgime minimal de droits de proprit littraire et artistique
qui repose sur les standards internationaux des conventions de Berne (droit dauteur) et de

964
B. Cazenave, LOrganisation africaine de la proprit intellectuelle. De Libreville Bangui : Prop. Ind.
1989, p. 311. Cf. le site internet de lorganisation : www.oapi.int.

253
Rome (certains droits voisins) et instituent en outre une protection des programmes
dordinateurs, des compilations de donnes, et un droit de location.

Tous ces droits se retrouvent dans lannexe VII de laccord de Bangui qui est consacr la
proprit littraire et artistique, traduisant en cela la conformit de cette annexe avec les
obligations internationales des Etats membres de lOMC.

LOAPI coexiste actuellement avec une autre organisation rgionale africaine de proprit
intellectuelle (entre cette fois essentiellement les pays anciennement sous influence coloniale
britannique, anglophones, et de tradition juridique de common law) : lAfrican Regional
Intellectual Property Oganization (ARIPO) qui regroupe 18 Etats : Botswana, Gambie, Ghana,
Kenya, Lesotho, Liberia, Malawi, Mozambique, Namibie, Rwanda, Sierra Leone, Somalie,
Soudan, Swaziland, Tanzanie, Uganda, Zambie et Zimbabwe.

On notera quaucun de ces Etats nest membre de lOHADA. Lharmonisation de la proprit


intellectuelle au sein des Etats membres de lOHADA seffectue donc, pour lheure,
exclusivement travers lOAPI.

Cependant larticle VI de laccord instituant lARIPO donne mandat lOrganisation pour


cooprer avec les Etats non membres. Dans ce cadre, lARIPO a coopr avec les 14 Etats
suivant qui ont le statut dobservateurs : Angola, Algrie, Burundi, Egypte, Erythre, Ethiopie,
Liberia, Libye, Mauritius, Nigria, Rwanda, Seychelles, Afrique du Sud et Tunisie.

On retiendra deux lments : ces derniers Etats intgreront potentiellement lARIPO et non
lOAPI dune part, et lARIPO qui est une organisation centre sur la proprit industrielle ne
contient pour lheure aucun texte dharmonisation en matire de proprit littraire et
artistique 965, dautre part (mme si ses Etats membres comportent pour certains une lgislation
en matire de proprit littraire et artistique).

Coexistent ainsi en Afrique deux organisations rgionales de proprit intellectuelle, dont lune
seulement (lOAPI) contient un volet ddi la proprit littraire et artistique. Une telle
dualit dorganisations, qui sexplique largement par des questions de tradition juridique propre
chacun des pays membres de lune ou de lautre, nexclut pas une collaboration (partenariat,
changes) entre celles-ci. Cette dualit traduit aussi bien la guerre du droit , lissue bien
incertaine, qui oppose aujourdhui les pays de tradition de droit civil ceux de Common Law.
Cest pourquoi il est dautant plus important de faire connatre le texte de lOAPI, largement
inspir du droit continental et moteur dune intgration juridique rgionale africaine (celle de
lOHADA).

965
Laquelle fait pourtant partie de son champ de comptence depuis 2002.

254
En ce qui concerne la proprit littraire et artistique, lOAPI a notamment pour mission de
promouvoir le droit dauteur en tant quexpression des valeurs sociales et culturelles , mais
aussi dans le but de promouvoir le progrs conomique 966.

LOAPI est nettement, pour ce qui est de son orientation, sinon de son influence , marque
par ce que lon a coutume dappeler la tradition de droit dauteur . Autrement dit, on peut
sattendre ce que lannexe VII de laccord de Bangui, qui est consacr la proprit littraire
et artistique, propose un modle trs proche notamment du droit franais en la matire. Or, la
comparaison (avec le droit franais) savre surprenante, dans le meilleur sens du terme. En
effet, si lAnnexe VII emprunte pour beaucoup aux concepts du droit dauteur dans la tradition
continentale et civiliste (et particulirement au droit franais), elle laisse de ct ce qui,
chez nous, peut poser certains problmes, pour adopter des solutions pragmatiques et plus
souples, proches du droit du copyright. LAnnexe VII apparat ainsi avant tout en quelque sorte
comme un compromis entre deux logiques de droit de la proprit littraire et artistique. En tout
cas, le texte nest pas dogmatique en refusant de sinscrire purement et exclusivement dans une
certaine conception du droit dauteur.

Le moins que lon puisse dire est que la doctrine (particulirement franaise) sest peu
intresse la question de lharmonisation du droit dauteur en Afrique 967Cest pourquoi il
nous a paru intressant de sarrter sur cette harmonisation, alors mme que le dveloppement
des technologies de communication fait de lAfrique part entire un march dexploitation
des uvres de lesprit prometteur et que la proprit littraire et artistique y est perue comme
un outil au service du dveloppement et de laccs la connaissance 968.

966
Article 2 : 1) LOrganisation Africaine de la Proprit Intellectuelle, cre par lAccord de Bangui du 02
Mars 1977, est charge ()
b) de contribuer la promotion de la protection de la proprit littraire et artistique en tant quexpression des
valeurs culturelles et sociales;
c) de susciter la cration dorganismes dauteurs nationaux dans les Etats membres o de tels organismes
nexistent pas ;
d) de centraliser, de coordonner et de diffuser les informations de toute nature relatives la protection de la
proprit littraire et artistique et de les communiquer tout Etat membre au prsent accord qui en fait la
demande ;
e) de promouvoir le dveloppement conomique des Etats membres au moyen notamment dune protection efficace
de la proprit intellectuelle et des droits connexes() .
967
V. avant tout, L.Y. Ngomb, De quelques aspects du droit dauteur en Afrique - Regard furtif sur la proprit
me
littraire et artistique en Afrique au dbut du 21 sicle : RIDA, n 201, Juill. 2004, pp. 127 et s. ; Le droit
dauteur en Afrique, LHarmattan, 2004 ; Le droit dauteur dans les Etats membres de lOrganisation
africaine de la proprit intellectuelle (OAPI) : une harmonisation inacheve ? , e-Bulletin du droit dauteur,
janvier-mars 2005 ; Protection of African Folklore by Copyright Law : Journal of The Copyright Society of
The USA (J. Copr. Socy), Vol. 51, n 2, 2004, pp. 437 et s. ; K. Tshimanga, The New OAPI Agreement As
Revised in February 1999 Complying With TRIPS : Journal of The World Intellectual Property (JWIP),
Vol. 3, n 5, 2000, pp. 717 et s. C. Armstrong, J. De Beer, D. Kawooya, A. Prabhala, T. Schonwetter (Ed.)
Access to Knowledge in Africa. The Role of Copyright, UCT Press, 2010. Plus anciennement (sous lempire de
laccord de 1977) : C.-J. Kingu, La protection du droit dauteur dans les Etats-membres de lOrganisation
africaine de la proprit intellectuelle (OAPI), Thse Paris II, 1985.
968
C. Armstrong, J. De Beer, D. Kawooya, A. Prabhala, T. Schonwetter (Ed.) Access to Knowledge in Africa. The
Role of Copyright, op. cit.

255
La problmatique qui est la ntre sera double : dun ct mesurer dans ses grandes lignes la
porte (mthode et rgles de fond) de lharmonisation du droit dauteur 969 au sein de lAnnexe
VII de lOAPI, son sens, son efficacit potentielle ou virtuelle, notamment en comparaison de
ce que nous connaissons : la lgislation franaise ou encore lharmonisation communautaire du
droit dauteur. Dun autre ct, recenser les obstacles subsistant cette harmonisation ;
autrement dit, tenter du point de vue du juriste extrieur de montrer quelle sont, pour
lheure, les limites dune telle harmonisation.

I. SENS ET PORTEE DE LHARMONISATION DE LA PROPRIETE


LITTERAIRE ET ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI

Avant que daborder la prsentation des rgles substantielles de lAnnexe VII (B), nous nous
arrterons sur la mthode retenue dans celle-ci (A).

A. QUESTIONS DE METHODE

La lecture de lAnnexe VII rvle immdiatement au spcialiste linfluence certaine du droit


franais sur le texte.

Des auteurs ont parl d acculturation juridique 970 pour dsigner la transformation dun
systme juridique par limportation dun systme juridique tranger. De fait, historiquement, le
droit africain, de tradition orale et coutumire, a subi une profonde transformation au contact du
pass colonial.

Mais, pour notre sujet, il convient mieux de parler demprunt (en loccurrence du droit dauteur
continental et plus particulirement franais), lequel ne porte que sur une institution juridique
particulire. En effet, dun ct linfluence des grandes conventions internationales qui est ici
dterminante, ne laisse finalement quune marge de manuvre relative en tout cas quant aux
grands principes- aux Etats ou organisations rgionales pour instituer un systme de proprit
littraire et artistique propre. Et dun autre ct, lemprunt est relatif car lAnnexe VII de
lOAPI scarte parfois de la tradition personnaliste europenne et franaise pour rejoindre le
pragmatisme anglo-saxon bien des gards. Lemprunt nest donc pas synonyme dimportation
aveugle dune institution. La reprise du modle tranger est, dans lAnnexe VII, toute emprunte
de pragmatisme et de ralisme. Il sest agi aussi, semble t-il, de prendre galement en compte
une certaine spcificit africaine (notamment culturelle, voire conomique) dans ladoption
dune lgislation harmonise sur la proprit littraire et artistique au sein de lOAPI. En effet,
toute lgislation nationale sur la proprit littraire et artistique est aussi le reflet dune certaine
culture, mais aussi et surtout dun certain rapport la culture.

Nous allons nous intresser exclusivement lannexe VII de lAccord de Bangui puisque cest
elle qui concerne la proprit littraire et artistique.

969
Nous laisserons la marge la question des droits voisins dans le cadre restrient de la prsente contribution.
970
L'acculturation est une "transformation globale d'un systme juridique due au contact d'un systme diffrent".
V. ALLIOT Michel, "L'acculturation juridique", in POIRIER, J. (dir.) Ethnologie gnrale, Paris, Gallimard,
1968, p. 1180-1236.

256
On notera que cette Annexe VII est divise en deux titres : le premier est consacr aux droits
dauteurs et aux droits voisins. Le second est ddi la promotion et protection du patrimoine
culturel. Cela est paradoxal car ce titre II ne traite pas de proprit littraire et artistique, voire
de proprit intellectuelle au sens strict. Il est en effet consacr la protection du patrimoine
matriel et immatriel (notamment travers le folklore) -