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A separao dos poderes, as concepes mecanicistas e normativas

das Constituies e seus mtodos interpretativos

Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva*

Sumrio:I-Introduo ; II-Separao dos poderes,1.A Separao dos Poderes de

Montesquieu ,2.A Separao dos Poderes atravs da Concepo Kelseniana, 3.A Separao
em Especfico para Kelsen; III- O Modelo Mecanicista e o Modelo Normativo de
Constituio , III. I Modelo Mecanicista , 1.A busca de garantias internas , 2. Mtodo de
anlise , III. II. Modelo Normativo ,1.Como modelo de eficcia,2.Mtodo de anlise e de
interpretao,III. III. De Um Modelo A Outro,1. Da mecnica norma ,2.A volta da
concepo mecanicista, 3.Como mtodos de anlises ;IV. Mtodos de Interpretao
Constitucional,1.Mtodo Tpico ,2.Mtodo Racionalista de Concretizao ,3.Mtodo
Concretista de Inspirao Tpica ; V.A Organizao dos Poderes na Constituio Brasileira
; VI-Concluso; Bibliografia

I. Introduo

O tema a ser abordado surge de uma proposta de estudo e pesquisa do

artigo do Professor da Universidade de Paris X-Naterre Michel Troper sob o tema: "A
Mquina e a Norma. Dois Modelos de Constituio". Tema este, que depois de estudado,
fora exposto como seminrio turma de Teoria Geral do Direito.

Assim, a monografia apresenta com enfoque principal a Separao de

Poderes de Montesquieu aliado ao artigo mencionado do Professor Michel Troper.
 No desenvolvimento do presente trabalho cientfico sero postos em
discusso conceitos e idias de sistemas de alguns cientista do direito, filsofos e
jurisfilsofos. retratado o pensamento de Kelsen sobre a separao dos poderes de
Montesquieu. Aristteles, que tambm comear enxergar uma separao dos poderes desde
as polis gregas. O Troper que questiona, como os outros, a eficcia da sistematizao da
separao dos poderes diante dois modelos de constituio, com enfoque no sistema francs
e os sistemas abertos e fechados de constituio.

Inicia-se a monografia discutindo e expondo a Separao de Poderes de

Montesquieu, passando em seguida, pelo ponto de vista de Hans Kelsen, o qual indaga a
democracia to pregada no sistema.

Falado o conceito, buscado pelo Professor Michel Troper apresentar o

Modelo Mecanicista e o Modelo Normativo de Constituio, indagando seus mtodos de
analises, interpretao e eficcia. E ainda uma possvel sistematizao conjunta destes dois
modelos.

Em seguida sero apresentados alguns modelos de interpretao

constitucional, ou seja, o Mtodo dos Tpicos do Professor Theodor Viehweg, o Mtodo
Racionalista de Concretizao do Professor Friedrich Muller da Universidade de
Heidelberg na Alemanha e ainda uma possvel fuso dos mtodos concretista e tpico em
busca da racionalizao da norma.

Por fim, exposto e discutido o modelo de organizao e separao dos

poderes adotados no Brasil, atravs dos enunciados normativos dado pela Constituio da
Repblica Federativa Brasileira de 1988, seus mtodos e atribuies dada ao Legislativo,
Executivo e Judicirio.

O presente trabalho monogrfico apresentado pelo mtodo cientfico de

"Monografia de Compilao", isto , sero expostos pensamentos de vrios autores que
escreveram sobre o tema abordado. Sendo ousado em alguns momentos, comentrios e
posicionamentos achados pertinentes dentro da limitao cientfica do autor desta.
 II. Separao de Poderes

1. A Separao dos Poderes de Montesquieu

Boa parte dos cientistas jurdicos e jurisfilsofos acreditam que a famosa

teoria da separao de poderes de Montesquieu se incorporou ao constitucionalismo com
intuito de preservar a liberdade dos indivduos, nos dizeres do prprio Montesquieu
"quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est
reunido ao poder executivo, no h liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca
ou esse senado faam leis tirnicas para execut-las tiranicamente (1)".

A proposta da separao dos poderes tinha duas bases fundamentais,

inicialmente proteo da liberdade individual e de outro lado aumentar a eficincia do
Estado, haja vista uma melhor diviso de atribuies e competncias tornando cada rgo
especializado em determinada funo. Todo este ideal que fora resistido de incio teve
como objetivo poca diminuir o absolutismo dos governos.

Muito bem lembrado pelo Professor Dalmo Dallari, em sua obra Teoria
Geral do Estado, que muitos autores acharam por bem definir a teoria de Montesquieu
como diviso dos poderes, e no separao dos poderes como intitulada. A temtica de
cunho terminolgico reflete apenas na soberania do Estado, ou seja, em sua unicidade, haja
vista o termo separao ser muito forte para uma funo apenas distributiva de funo.

Esta problemtica da terminologia reflete s vezes na questo de delimitar

a funo social do Estado perante a sociedade. Torna-se importante repetir que era
entendido que a funo de diminuir a concentrao do poder resulta numa maior liberdade
individual, logo seria diminuda a possibilidade de um regime ditatorial. Alm de que, a
eterna busca de uma maior eficincia do Estado para com seu funcionamento se daria
melhor com uma menor concentrao de poder.

Aristteles j se preocupava com a concentrao de poderes na mo de um

s, este considerava injusto e perigoso atribuir-se a um s indivduo o exerccio do poder,
havendo tambm em sua obra uma ligeira referncia ao problema da eficincia (2). Porm, a
justificativa para a separao dos poderes no foi buscada em Aristteles, esta vem sendo
ainda construda e questionada junto com a prpria evoluo do Estado e seus conflitos.

Atravs da obra "Defensor Pacis" de Marclio de Pdua em 1324, inicia-se

questionar e diferenciar o poder executivo e o legislativo, onde houve um ensaio de se
definir o que seria soberania popular. Maquiavel ao escrever "O Prncipe", j identificava a
figura de trs poderes na Frana, o legislativo (parlamento), o executivo (rei) e um
judicirio independente. O Professor Dalmo Dallari comenta que:

" curioso notar que MAQUIAVEL louva essa organizao porque dava
segurana ao rei. Agindo em nome prprio o judicirio poderia proteger os mais fracos,
vtimas de ambies das insolncias dos poderosos, poupando o rei da necessidade de
interferir nas disputas e de, em conseqncia, enfrentar o desagrado dos que no tivessem
suas razes acolhidas" (3)

Doutrinariamente a primeira vez que surge a separao dos poderes

atravs de LOCKE, tomando como parmetro obviamente o Estado Ingls do Sc. XVII.
Este identificava quatro funes e dois rgos do poder, de praxe a funo legislativa para o
parlamento e a executiva para o rei. Entretanto, a funo exercida pelo rei acumulava uma
funo federativa, a tratar de questes de segurana, como guerra e paz e de ligas e
alianas. Uma outra funo empregada ao rei era na definio de LOCKE, a qual dizia: "o
poder de fazer o bem pblico sem subordinar a regras". Apesar disso, o prprio LOCKE
admitia que pela impreciso do termo bem pblico, dava margens a certas condutas
absolutistas.

Somente em 1748 a teoria da separao dos poderes ganha maior

configurao atravs da obra de MONTESQUIEU "De LEspirit des Lois". A teoria
apresentava a figura dos trs poderes, o legislativo, o executivo e o judicirio exercendo
seus papeis harmonicamente e independentes entre si, separao esta que hoje prevista em
quase totalidade das constituies.
 Para Montesquieu cada poder apresentava suas funes intrnsecas e
inconfundveis, admitindo ainda que estas funes fossem confiadas a um s rgo, porm
sendo ideal que o Estado separasse os trs rgos, cada qual com sua funo determinada.

O que fora sempre considerado a lacuna da teoria de Montesquieu, era a

indicao das atribuies dos poderes. Sobre a situao o Prof. Dallari assevera que: "Com
efeito, ao lado do poder legislativo coloca um poder executivo das coisas que dependem
do direito das gentes e outro poder executivo das coisas que dependem do direito civil.
Entretanto, ao explicar com mais mincias as atribuies deste ltimo, diz por l o Estado
pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. E acrescenta: chamaremos a este
ltimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder executivo do Estado" (4).

Montesquieu j sob influncia do liberalismo, limita a atuao do Estado,

ou seja, a interveno, apenas o poder de julgar e punir. Restando apenas ao executivo a
possibilidade de punir aqueles que no cumprissem as leis elaboradas pelo legislativo. O
que deixava o fator eficincia em segundo plano sob um argumento de enfocar certa
liberdade individual.

A atitude de separar os poderes vista como uma maneira de reduzir o

poder do Estado, ainda mais enfocado com as prescries das constituies que pregariam a
ausncia de democracia caso no existisse a separao dos poderes. Esta separao vista
em alguns momentos histricos com a Declarao de Direitos da Virgnia de 1776, porm o
maior enfoque se d atravs da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada
na Frana em 1789 atravs de seu artigo 16.

A separao dos poderes manifestada a partir de ento em todos os

movimentos constitucionalista. Como exemplo a ser citado por James Madison em sua obra
"O Federalista", ao comentar a Constituio norte-americana, defendeu que:

"A acumulao de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais,

nas mesmas mos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditrias, autonomeadas
ou eletivas, pode-se dizer com exatido que constitui a prpria tirania" (5).
 Interessante citar que a separao dos poderes manifestada na
Constituio dos Estados Unidos, que com intuito de no permitir interferncias recprocas
nem a transferncia ou delegao de poderes, dividi as atribuies dos trs poderes atravs
de artigos, ficando o artigo 1 sendo exclusivo ao legislativo, o artigo 2 ao executivo e o
artigo 3 as atribuies do poder judicirio.

A teoria da separao dos poderes de Montesquieu passa a ser vista no

meio daqueles que procuravam a democracia atravs de seus ditames constitucionais como
sistema de freios e contrapesos. Este sistema admitia que o Estado praticasse dois tipos de
atos, os gerais e os especiais.

Os atos gerais seriam aqueles praticados pelo poder legislativo ao emitir

suas regras gerais e abstratas, sendo estas sem um alvo especfico nem tempo determinado.
Desta maneira, entendia-se que no haveria possibilidade deste poder cometer abusos
praticando atos diretos a influenciar a vida social, ou ainda privilegiar certas pessoas ou
grupos especficos.

Os atos especiais s teriam sua existncia passada a fase de formulao do

ato geral, o qual seria encargo do legislativo, com j mencionado. Aqueles, os especiais,
eram aplicados atravs do poder executivo, atos este totalmente limitados pelo legislativo,
no admitindo-se um mnimo de discricionariedade.

Para um controle deste limites, ou seja, dos atos gerais que competem ao
legislativo e dos atos especiais que competem ao executivo, surge o poder com funo
fiscalizadora, o poder judicirio, o qual obrigaria cada qual permanecer dentro de seus
limites e esferas de competncias. De tal maneira ganha corpo a configurao da tripartio
dos poderes.

A principal crtica feita a teoria da separao dos poderes que esta seria
totalmente formalista e nada prtica. H de se entender que apesar da tentativa de
tripartio, sempre um rgo acabava penetrando a esfera do outro, ou ainda um poder
querendo ser superior a outro permanecendo assim apenas um cenrio de separao.
 Os principais argumentos de sustentao da teoria, que seria a segurana
do indivduo e a democracia do Estado no eram efetivos. O liberalismo, como ainda hoje,
sempre privilegiou grupos especficos da sociedade, ou seja, ao tempo que tomando por
base a idia de uma democracia e uma liberdade individual o poder do estado era
enfraquecido, sua interveno diminuda aumentando por conseqncia as desigualdades
entre a populao. Tratar os desiguais igualmente no seria to aceito para aqueles que
pensavam numa igualdade.

Atravs da obra de Dallari, posiciona-se Loewenstein da seguinte maneira:

"Desde o sculo XVIII se pratica o parlamentarismo, que no aplica o

princpio da separao de poderes (...) no passa mesmo de uma simples separao de
funes. E a isso se pode acrescentar que h muito exemplos de maior respeito liberdade
e democracia em estados parlamentaristas do que em outros que consagram a separao
de poderes" (6).

Alm das crticas acima mencionadas sobre a teoria da separao de

Montesquieu, h ainda que ser relevado o momento histrico da poca. A inteno naquele
momento sob influncia de idias iluministas e do liberalismo era diminuir a atuao do
Estado. No entanto, entende-se que a liberdade almejada por determinados grupos foram
alm do que devia, sendo ento necessrio um retorno da atuao do Estado nas reas
tradicionais, o que consequentemente levou a uma necessidade de leis mais tcnicas e em
maior nmero para suprir a ineficcia da teoria da separao.

Interessante posicionamento do Professor Dalmo Dallari ao comentar a

situao ocasionada pela ineficcia da tripartio:

"O legislativo no tem condies para fixar regras gerais sem ter
conhecimento do que j foi ou est sendo feito pelo executivo e sem saber de meios este
dispe para atuar. O executivo, por seu lado, no pode ficar merc de um lento processo
de elaborao legislativa, nem sempre adequadamente concludo, para s ento responder
s exigncias sociais, muitas vezes graves e urgentes" (7)
 As crticas ocorrem em inmeros aspectos com relao "teoria da
separao dos poderes", entretanto, esta sempre foi aliado ao ideal de democracia e da
liberdade individual. Torna-se uma difcil tarefa criticar e querer derrubar esta teoria com
tais pilares. Assim, ao invs de tentar derrubar a teoria torna-se mais prudente manter esta e
procurar meios que a tornem eficientes.

Algumas das tentativas de aprimorar a teoria diante sua eficcia foram a

Delegao de Poderes e a Transferncia Constitucional de Competncias.

Em relao Delegao de Poderes, sua implantao sistemtica de incio

fora vista com certo receio e resistncia, entretanto esta aos poucos foi sendo absorvida
pelas Constituies, h, entretanto limites para esta, dentre eles que o objeto da delegao
seja totalmente delimitado, sendo tambm delimitado quanto ao tempo desta delegao.

Quanto Transferncia Constitucional de Competncias, esta mais

resistida at os dias atuais. A teoria de freios e contrapesos cai por terra, pois as reformas e
as promulgaes de novas constituies vo de encontro a teoria da separao. Estas
transferncias visam aumentar as competncias do executivo mantendo os rgos do
legislativo, porm diminuda sua participao no Estado. Muito comum por sinal, hoje em
dias estas tcnicas no Sistema Nacional Brasileiro, onde a troca de interesses e cargos
manifesta ficando estabelecida uma democracia totalmente utpica.

A eterna temtica volta novamente, a separao como um cenrio existe o

argumento de uma democracia e liberdade individual faz parte, entretanto estes deixam o
plano da eficcia a desejar. O visto como j dito um eterno jogo de poderes. Aliar a
democracia da tradicional separao de poderes e a eficincia do sistema como um todo a
questo.

1. A Separao dos Poderes atravs da Concepo Kelseniana

Como j afirmado, Plato j enxergava certa separao de poderes nas

antigas polis gregas. A diviso nas funes era dada atravs daqueles que deveriam
proteger, governar, produzir e comercializar bens da cidade. A Teoria de Montesquieu,
como visto, analisada atravs de sua obra O Esprito das Leis no captulo que trata da
Constituio Inglesa.

Kelsen antes de adentrar na teoria da separao de Montesquieu procurou

definir o Estado como um puro fenmeno jurdico, ou seja, este seria visto como uma
pessoa jurdica, uma corporao. A corporao, por sua vez, seria definida atravs de um
grupo de indivduos tratados pelo Direito como uma unidade.

Assim, uma corporao no entendimento de Kelsen, considerada uma

pessoa, pois para esta estipulado direito e deveres jurdicos que dizem respeito ao
interesse dos membros da corporao que:

"Uma corporao, continua o autor, considerada uma pessoa porque nela

a ordem jurdica estipula certos direitos e deveres jurdicos que dizem respeito aos
interesses dos membros da corporao, mas que no parecem ser direitos e deveres dos
membros e so, portanto, interpretados como direitos e deveres da prpria corporao. Tais
direitos e deveres so, em particular, criados por atos dos rgos da corporao" (8).

Sendo que a corporao "Estado" possui uma ordem normativa. Este

sistematizado por uma ordem jurdico nacional.

Atravs de uma Concepo Sociolgica de Estado, Kelsen define ainda

que este seria uma sociedade politicamente organizada. Surgindo o carter poltico de sua
organizao, ordem e poder coercitivo. Assim explicaria o fato do Estado ser uma
organizao, pois este monopoliza e regularia o uso da fora.

Quanto ao poder individual, no entender do Professor Luis Carlos Martins

Alves Jr. comentando Kelsen: " manifestado pela capacidade de um indivduo em induzir
(9)
as condutas que lhe so desejadas de outros indivduos" . Sendo necessria uma
regulamentao da conduta humana dentro de uma ordem normativa, o que
consequentemente refletiria numa autoridade e numa relao hierrquica de um superior e
outro inferior.
 A imposio de poder s seria possvel atravs de uma organizao
social, assim este poder do Estado se organiza pelo Direito. Sendo necessrio entender que
ao se falar em Poder do Estado, no se deve ter apenas em mente o Poder Coercitivo, mas
sim um poder organizado, o qual atravs de seus comandos e instrumentos jurdicos
concretizam aquilo que est positivado, destinado a uma organizao social.

Para Kelsen este Poder Poltico manifestado no fato de as normas que

regulam os usos desses instrumentos se tornariam eficazes, por conseguinte, o poder
poltico a eficcia da ordem jurdica.

2. A Separao em Especfico para Kelsen

Kelsen em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado no aceitava a

separao dos poderes prontamente. Um aspecto que no era bem visto desta teoria era a
criao do direito por um s rgo e a execuo por outro, este defendia que:

"... impossvel atribuir a criao de Direito a um rgo e a sua aplicao

(execuo) a outro, de modo to exclusivo que nenhum rgo vem cumprir
simultaneamente ambas funes" (10).

Para Kelsen o princpio da diviso dos poderes no refletiria numa

democracia, pois para este para se ter uma democracia todo o poder deveria estar
concentrado na mo do povo, se no fosse possvel, estes seriam representados por um
colegiado que seria eleito diretamente entre si, figurando assim o rgo legislativo.

Assim, com base neste entendimento a democracia existiria atravs do

rgo legislativo, o qual, com intuito de ter suas normas executadas teriam um controle
sobre os rgos administrativos e judicirios.

Caracteriza-se mais uma preocupao de Kelsen com este sistema, pois

para ele, uma possibilidade do judicirio revisar o mnimo que fosse, uma norma
proveniente do legislativo, seria uma atentado a democracia.
 Logicamente que Kelsen expe todas estas posies com base no seu
caracterstico cientificismo puro, ou seja, atravs de sua pureza lgica. Imaginado, no nosso
entendimento, que o parlamento seria algo verdadeiramente puro e representativo, uma
manifestao estritamente popular, o que realmente permanece no campo cientfico
idealizado por Kelsen.

Sob este cenrio, o argumento de Kelsen seria totalmente pertinente, ou

seja, contrariar o parlamento, que representa o povo caracterizando uma perfeita
democracia, atravs de um controle de um outro poder, a citar como exemplo um controle
externo a estrutura idealizada, seria um total contra-senso. No entanto a realidade bem
diferente, a saber, que as decises tomadas pelos legislativos em geral, no espelha a
verdadeira vontade do povo.

Num momento posterior Kelsen inicia a ver com outros olhos o princpio
da separao dos poderes. Kelsen comea a analisar a separao de poderes por um outro
ngulo, ou seja, sob um enfoque da no concentrao de poderes, o que era tpico e
antidemocrtico nos Estados Absolutistas, os quais concentravam e detinham todo o poder.

Logo tomando por fundamento a doutrina kelseniana, o Professor Luis

Carlos Martins Alves Jr. em seu artigo, conclui que a separao de poderes vista por Kelsen
possui alguns pontos a serem destacados, os quais sejam:

- O Estado deve ser juridicamente analisado, a fim de que possvel

encontrar a soluo dos seus mltiplos problemas, visto que, ele - o Estado - nada mais do
que uma corporao, ou seja, uma pessoa jurdica, cujos direitos e obrigaes so distintos
dos seus membros;

- Enquanto corporao, o Estado distingue-se das demais em face do modo

que constitudo, posto que ele a comunidade criada por uma ordem jurdica nacional
(distinguindo-se da internacional);

- O Estado como pessoa jurdica uma personificao dessa comunidade

ou a ordem jurdica que nacional que constitui essa comunidade;
 - O fundamento de validade dessa ordem jurdica a norma fundamental,
que materialmente representada pela constituio do Estado;

- O Estado inseparvel de sua ordem normativa, inexistindo o dualismo

Direito e Estado, pois o Estado a sua ordem jurdica;

- Em sendo intangvel e impessoal, o Estado age atravs de seus rgos,

que so titularizados por seres humanos;

- O rgo do Estado um rgo do Direito;

- rgo todo aquele que cumpre uma funo estatal adrede mente
autorizada pelo Direito;

- Os mltiplos rgos do Estado, que cumprem funes parciais, tm como

fim ltimo fazer valer a atuao total do "organismo" nico chamado Estado: criao e
aplicao do Direito;

- O poder do Estado capacidade de fazer eficaz a sua ordem jurdica. O

poder uma funo do Estado, que distribuda, geralmente, em trs rgos (poder
legislativo, poder executivo e poder judicirio);

- A tripartio dos poderes reside, em verdade, numa bipartio de

funes: criar e executar o Direito;

- funo tpica do poder legislativo criar leis, ou seja, as normas jurdicas

gerais. Essa funo pode ser, positivamente, exercida pelos outros dois poderes, de maneira
atpica e excepcional;

- Os poderes executivo e judicirio tm a funo tpica de aplicar as leis,

sendo que este s o far quando instado por uma parte para dirimir uma controvrsia em um
caso concreto. A funo executiva (aplicadora) divide-se em funo administrativa e
judicial;
 - Podem os poderes executivo e judicirio exercer a funo legislativa,
negativamente, com os institutos do veto (executivo) e do controle jurisdicional de
legalidade, segundo Kelsen;

- A separao de poderes ofende a Democracia, posto que todo o poder

deveria residir no povo ou naqueles que formam um colegiado eleito e juridicamente
responsvel perante o povo, predica Kelsen;

- A principal justificativa da separao de poderes reside na histria, posto

que seja um mecanismo poltico que opera antes contra uma concentrao do que a favor de
uma separao de poderes. (11)

III. O Modelo Mecanicista e o Modelo Normativo de Constituio (Troper)

1. Intrito

Geralmente para classificar uma constituio necessrio identificar quais

rgos e como estes exercem as funes jurdicas do Estado, dentre estas funes so tidas
como as mais importantes a executiva e a legislativa (a jurisdicional seria uma
eventualidade).

Subentende-se deste modo, que estas autoridades se comportariam de

acordo com os preceitos constitucionais, os quais so tidos como obrigatrios. A idia no
agrada, considerada pelo autor como uma "proposio analtica", pois, no entendimento
deste, a constituio no passaria de um gnero de norma, e uma norma no obrigaria. Seria
uma "contradicto in adjecto". Concludo que se h uma constituio, esta sim seria
obrigatria de acordo com as intenes de seus autores, e corretamente aplicada devido
repartio dos poderes.

H, no entanto, concepo diferente de constituio onde a preocupao

primordial no que os governantes se submetam apenas as obrigaes imposta pela
constituio, mas sim que a organizao do sistema dite os comportamentos que os
governantes devam tomar.

So modos e maneiras de escrever, interpretar e analisar a constituio.

Ciente que estas apesar de diferentes concepes podem conviver simultaneamente, evoluir
uma sob a lgica da outra, preparar a chegada da outra. Pois as concepes objetivam
primordialmente a interpretao dos comportamentos dos constituintes e dos poderes
pblicos constitucionais.

Segue-se assim, a descrio de cada uma destas concepes e em seguida

tentar-se- questionar se possvel realmente uma concepo transformar-se em outra.

III. I Modelo Mecanicista de Constituio

1. A busca de garantias internas

O Modelo Mecanicista como modelo de eficcia (Engenharia

Constitucional).

Esta concepo (Sc. XVIII) tinha como ideal que a constituio fosse
entendida como um mecanismo, o principal representante desta foi Montesquieu. O autor
de "L espirit des lois" distingue as trs formas de governo: a monarquia, o despotismo e a
repblica, esta podendo ser aristocrtica ou democrtica. Com isso, Montesquieu de incio
procurava distinguir em cada forma de governo a natureza (o que faz ser tal) e o princpio
ou motor (o que faz agir).

Assim o princpio para a monarquia era o horror, para a repblica a

virtude e para o despotismo o temor. Porm, Montesquieu considerava tambm o
elemento objeto. Ou seja, cada forma de governo em sua particularidade tinha seus objetos
em razo de suas prprias naturezas. Logo, para Montesquieu existia sempre em cada
forma de governo uma relao fixa entre a natureza e princpio, por uma parte e o objeto
por outra. O que inversamente tambm era possvel, questionar ao objeto sua natureza e
princpios, concluindo como se tratava a liberdade poltica de cada forma.
 Como exemplo ento citado a Constituio da Inglaterra a qual tem
como objeto a liberdade, concluindo Montesquieu o carter misto desta por encontrar-se o
elemento monrquico, aristocrtico e democrtico. Convivendo estes cada um com seus
interesses sob o sistema de "freios e contrapesos", os quais submetidos pela lei, a qual
possui a definio de legislao moderada.

A relao entre a liberdade poltica e a constituio no porque esta

prescreve, ou seja, esta moderao no esta prescrita na lei, este so resultados de uma
distribuio de poderes, que fazem as autoridades constitucionais respeitarem cada
interesse destes entes, no produzindo mais que leis moderadas.

Estas idias no so prprias de Montesquieu, esta vem como uma

definio de constituio introduzida no artigo 16 da Declarao dos Direitos dos Homens
e do Cidado, que afirma: "Toda sociedade que a garantia dos direitos no est assegurada
nem a separao dos poderes determinada, no h em absoluto constituio".

No entendimento de Montesquieu, no adianta apenas uma constituio

para se ter uma liberdade poltica, necessria a separao de poderes, ou melhor, uma
repartio dos poderes, onde cada um atuaria dentro de suas competncias, sem invadirem
as do outro. Seria uma incoerncia, nos dizeres de Montesquieu, uma tirania, aquele que
elabora determinada norma tambm aplic-la.

Alm da repartio dos poderes a concepo mecanicista defende ainda

dois quesitos, os quais seria uma legislao moderada e uma constituio inviolvel:

a)Legislao Moderada - esta preserva a liberdade civil, a autonomia dos

indivduos dentro dos limites da lei. Esta conferida ao Legislativo, que com autoridade
mais complexa procurar equilibrar-se com os grupos sociais, os quais esto representados.

b)Constituio Inviolvel - esta inviolvel no pelos seus controles e

sanes, mas sim pela diviso de competncias. Torna-se necessrio repetir que um poder
no pode invadir a esfera do outro. Esta possui um controle interno de constituio.
 A idia da Constituio Inviolvel contraria totalmente a idia da de
Sieyes em 1795, que propunha impedir uma violao da constituio atravs de um
controle por um Jurado Constitucional. A idia foi totalmente repelida sob o argumento que
a diviso do poder legislativo por si j era suficiente.

A idia dos constituintes do sculo XVIII de construir uma constituio

inviolvel e de liberdade poltica e legislao moderada, em tese era louvvel, porm, nada
prtica e eficaz como uma mquina de um engenheiro.

2. Mtodo de anlise.

A anlise a ser realizada diante de uma concepo mecanicista consiste

numa maior complexidade, como:

- O ponto de vista da redao da constituio;

- A organizao geral do poder;

- A diviso de competncias;

- Condutas provveis;

- O que motivou tal conduta?

Troper afirmar que a Concepo Mecanicista conduz a investigar quais so

as "constricciones (12)" e especialmente as "constricciones" jurdicas que pesam sobre os
atores. Exemplifica o mesmo, atravs da Monarquia Parlamentar Francesa de 1814, a qual
submetia os ministros a responsabilidade penal e no conferia as cmaras o direito a
derrubar o governo:

"Sem dvida, ameaando os ministros com recusa o voto do pressuposto, a

cmara de representantes consegue rapidamente a obter em sua dimenso, bem sua
destituio pelo rei. claro, em efeito, que um governo privado de meios financeiros no
pode manter-se no poder. Quando a cmara provocar pela primeira vez a
anulao/revogao de ministros desta forma, certos atores, cuja orientao procedia da
concepo normativa, afirmaram que esta prtica era contrria ao esprito da carta, posto
que o poder de votar o pressuposto no havia sido concedido as cmaras para permitir
pressionar o governo. A cmara de representantes havia cometido, pois um verdadeiro
desvio de procedimento" (13).

Assim, a responsabilidade ministerial era tida no como uma questo de

fato e sim como resultado de uma relao de foras. Isto ocorre no voluntariamente haja
vista a carta no dar a cmara o direito de derrubar os ministros, ocorrendo assim um
desvirtuamento da concepo mecanicista que foi conduzida a substituir uma anlise em
fins de competncias jurdicas por uma anlise em fim de poderes.

III. II. Modelo Normativo de Constituio

1. Como modelo de eficcia.

Esta Concepo tem como princpio bsico a obrigatoriedade do texto

constitucional, nesta h possibilidade de controles destinados a verificar as violaes e
sancion-las.

H pontos que convergem com a concepo mecanicista, como as

disposies dirigidas a conferir competncias, no entanto diferente do funcionamento do
resultado das "constricciones" a concepo normativa tem seu funcionamento atravs da
sujeio a uma obrigao.

Algumas dificuldades se fazem notar neste tipo de concepo, a qual no

papel perfeita, porm seu funcionamento apresenta certas dificuldades. Um exemplo a
citar a ampla discricionariedade dada pela constituio aos poderes constitudos, ou seja,
sem violar a constituio estes recebem no exerccio de suas competncias um grau
considervel de poder de deciso.

Apesar de neste tipo de concepo existir controle jurisdicional, o qual

tambm constitudo, por mais que as obrigaes constitucionais sejam claras, sempre
haver margens para diferentes interpretaes. Relevando-se que h situaes que no do
liberdade para interpretaes diversas, como por exemplo, a declarao de guerra e do
Estado de Exceo.

Diante destas colocaes, torna-se impraticvel que a concepo

normativa tenha sua eficcia baseada apenas no carter obrigatrio e da existncia de
sanes, mas tambm a necessidade da boa-f e da obrigao moral das autoridades
constitudas e dos controladores.

Porm, a principal dificuldade desta concepo a ausncia de uma norma

que seja superior constituio para dirimir eventuais dissonncias entre esta e a conduta
dos poderes pblicos constitudos. Concluindo, mesmo que bvio em primeiro momento,
que se tal conduta contraria a constituio, deve ser anulada. Logo no a supremacia da
constituio que conduz o controle, mas o controle quem cria a supremacia da
constituio.

2. Mtodo de anlise e de interpretao.

Como se trata de uma norma pode ser utilizado o mtodo da dogmtica

jurdica com intuito de saber como o modelo funciona. Surge ento o questionamento de
qual a conduta que, segundo a constituio, foi motivada? Esta conduta lcita? Estas
questes no podem ser respondidas sob o ponto de vista descritivo. Porm existindo uma
jurisdio competente para julgar/questionar tais condutas, o resultado destas poder
utilizar-se do ponto de vista descritivo.

Entraramos num ciclo se questionssemos se a deciso daquele que julgou

tal conduta anteriormente lcita. Justamente por no termos uma segunda instncia
constitucional jurisdicional competente para examinar as decises da primeira.

Resta esta funo para os dogmticos que atravs de intercmbio de

(14)
argumentos de ordem ontolgica e moral qualifiquem tal conduta . Os argumentos de
ordem ontolgica, comumente tomados consideram a natureza do regime poltico em
questo, haja vista poder-se concluir que uma constituio em determinada poca no
mais que a realizao da essncia de um regime (15).
 Questionamentos ento surgem, como por exemplo, do porque respeitar a
constituio, sendo respondido que esta deve ser respeitada por suas qualidades de ter sido
(16)
adaptada de forma democrtica, democrtica em suas estruturas , a qual cria a
estabilidade dos poderes ou garante os direitos fundamentais.

De qualquer modo, no h como negar a existncia dos dois perfis das

concepes, existindo momentos que com objetivo da eficcia, os modelos e mtodos
podem se confundirem no sendo improvvel que uma seja interpretada pelos mtodos da
outra.

III. III. De Um Modelo A Outro

1. Da mecnica norma.

notria a inclinao de uma concepo a outra. Um exemplo a ser citado

ocorre na Revoluo Francesa, onde era ntida a tendncia de instituies quererem efetivar
um controle de constitucionalidade. O mais celebre segundo Troper o Jurado Constitucional
de Sieyes.

Assim um outro exemplo de uma concepo mecanicista que iniciou a

efetivar um controle de constitucionalidade, foi o Tribunal de Casacin, institudo pela
Constituio de 1791. O raciocnio foi de que se j ocorria um controle pelos juristas de
disposies normativas hierarquicamente inferiores, e estas eram originadas da lei maior,
esta ento poderiam passar por um controle. No vocabulrio de Searle, se podia dizer que a
constituio um conjunto de regras constitutivas, porm que so aplicadas como regras
regulativas (17).

Logicamente que houve resistncia idia de um controle externo nas

concepes mecanicistas, sob o argumento de que se h necessidade de um controle externo
por um jurado, este tambm necessitaria ser controlado por ser passvel dos mesmos abusos
dos outros rgos constitudos, e como no era possvel um guardio de um guardio ento
era melhor destituir estas instituies.
 Sendo ainda salientvel lembrar que ao incio da Revoluo Francesa, a
funo do executivo era praticamente decorativa, sendo totalmente subordinado ao
legislativo, apenas exercendo a aplicao mecnica das leis sem emisso de vontade.

O que vem a ser mudado no final do perodo revolucionrio, onde o

executivo comea adquirir o poder de criar regras para complementar as leis. Isto
aumentado quando executivo comea ter apoio e delegaes da maioria parlamentar.
Passando ento a relao entre o executivo e legislativo ser um troca de vontades.
(interesses)

A partir ento deste momento onde o executivo passa a ter maior

autonomia quanto elaborao das normas e sua subordinao a lei superior, o controle da
constituio inicia ter maior justificao.

Kelsen quanto ao controle de constitucionalidade das leis, afirmava que:

"o princpio de constitucionalidade idntico ao princpio de legalidade e, da mesma forma
que o regramento execuo da lei, a lei a execuo da constituio".

Conclui-se que como a concepo mecanicista h influenciado a

concepo normativa, e esta tambm influenciou a concepo mecanicista.

2. A volta da concepo mecanicista.

A Concepo Mecanicista mais eficaz do ponto de vista prescritivo

Como a concepo normativa havia fracassado devidas suas insuficincias no campo da
eficcia, a concepo mecanicista superou-a neste aspecto, pois alm de suas intenes esta
era efetiva, diante disso ver-se duas situaes:

i-O resultado dos fracassos da concepo normativa - os exemplos

clssicos se manifestam na Constituio Francesa de 1958 e 1946, da III e IV Repblica,
pois a constituio permitia a derrubada dos ministrios, pelo parlamento em discusso de
leis, entre o executivo e o legislativo, e aqueles viam seus programas de governo
rechaados, estas discusses constantes tornaram um sistema sem eficcia;
 ii-Novamente o questionamento das interpretaes e juzos de valor dados pelos
tribunais constitucionais, o qual no era unanimente admitido. Assim se fazia necessrio
um argumento mais forte para manuteno dos tribunais, sendo o argumento mais
considerado ainda hoje o que o Tribunal Constitucional um Contrapoder, com encargo de
impedir que a maioria desonesta desptica oprima a minoria. Troper afirmar que: de
garantia externa que era segundo a concepo normativa, o tribunal se transforma na
garantia interna de acordo com a concepo mecanicista.

3. Como mtodos de anlises.

Apesar de numerosos estudos analisarem os comportamentos dos poderes

polticos, concentrar-se- naquelas que se limita a Teoria do Direito. Estes mtodos se do
atravs da conscincia e existncia da norma, em destaque das disposies constitucionais.

A situao quem ir determinar de que maneira ir se decidir ou

interpretar as disposies constitucionais e como faro uso dos poderes discricionrios,
levando-se em considerao como agiro os outros atores diante de vossas competncias.

Ver-se assim duas formas de anlise. A primeira preocupa-se com a

explicao, aplicao e funcionamento das constituies para compreender os
comportamentos dos atores como produto das contries/prticas de estratgias jurdicas. A
outra anlise dar-se em cima dos discursos, definies e conceitos sobre a constituio.

Um bom exemplo a ser analisado a idia dos Tribunais Constitucionais e

as teses do Contrapoder. Esta no pode se desvincular do ideal de democracia, apesar de
utpico. Assim Michel Troper prope trs definies de democracia:

iii-Afirmar que a democracia somente o poder do povo de impor sua

vontade em ltima instncia, por meio do exerccio do poder constituinte. O povo segue
sendo soberano se est em situao de impor-se as decises de um tribunal constitucional
adotando emendas constituio;

iv-Afirmar que a democracia o poder do povo que exerce por meio de

representantes, mas que estes representantes no so necessariamente eleitos, de sorte que o
Tribunal Constitucional deve ser considerado como um representante ao lado do
parlamento;

v-Afirmar que a democracia no o poder do povo, seno imprio da lei e

a garantia dos direitos fundamentais. (18)

IV. Mtodos de Interpretao Constitucional

1. Mtodo Tpico

Este mtodo da hermenutica jurdica reconduzido por Theodor

Viehweg, de forma renovadora atravs de sua obra Topik and Jurisprudenz. Este fora
resultado de indagaes diante os conceitos e funes do Direito, o Estado e a Constituio.

Este mtodo tambm foi utilizado por Aristteles, que resumia seu mtodo
atravs do consenso da maioria e verdade evidente, "o que a todos, ou a grande maioria ou
aos doutos se lhes afigurava verdadeiro" (19). Esta tambm fora defendida contra o ideal dos
cartesianos e seus mtodos matemticos atravs de Vico na Idade Moderna, o que no
durara muito, no resistindo e caindo no esquecimento devido ao domnio filosfico e
cartesiano.

No entanto o mtodo tpico, como j dito, retorna devida a grande

descrena do positivismo racionalista, o Professor Bonavides acrescenta que:

"Ocorreu, porm a exausto posterior do positivismo racionalista, a para

da descrena generalizada em suas solues, fez inevitvel a ressurreio da tpica como
mtodo. Tal se verificou na esfera do Direito h mais de vinte anos, graas a Theodor
Viehweg, em razo justamente da insuficincia do mtodo cientfico dos naturalistas e
tambm do malogro das correntes idealistas que procuraram por outras vias resolver com
exclusividade o problema do mtodo, afastando-se dos esquemas clssicos de inspirao
objetiva" (20).
 Assim, atravs do lema O pensamento jurdico tpico toda a discusso
de mtodos contempornea do Direito iria ter seus critrios revistos. Desta maneira a obra
de Viehweg trouxe uma carga de renovao e questionamentos dos mtodos interpretativos.

Na Alemanha a metodologia de interpretao pelos tpicos foi muito bem

aceita em destaque por parte dos famosos civilistas Wieacker, Esser e Coing, porm no
foram s os civilistas que aderiram, mas tambm os constitucionalistas Schneider e Ehmke,
atravs do tema "Princpios de Interpretao Constitucional" seguido de outros eminentes
juristas como Martin Kriele, Peter Haberle, Friedrich Muller e Konrad Hesse.

O mtodo se vislumbra principalmente em pensar o problema, trata-se de

um estilo de argumentao e acesso ao objeto a ser interpretado, diferente de que muitos
pensam, este mtodo no de encontro a lgica, este apenas procura diversificar um outro
meio de uma busca racional alm do argumento dedutivo.

Ao contrrio da tpica, o pensamento sistmico manifesta-se pelo mtodo

dedutivo, sendo a tpica sempre a buscar do mais justo atravs de pensamento de um
problema em toda sua complexidade. No dizeres de Esser: "A situao diz Esser devem
ser compreendida em toda sua complexidade, a fim de problematizar-se o ideal de uma
soluo." (21).

Assim fazia-se necessrio identificar os topoi ou loci, determinado por

Esser como pontos de vista pragmticos de justia material, ou ainda de estabelecimento
de fins jurdico-poltico e na acepo clssica pontos retricos de partida para
argumentao do problema.

Por Viehweg a tpica traduzia-se numa maneira de pensar o problema,

atravs de uma tcnica mental que focaria aquele. J a clssica, ou seja, a antiga tpica no
passaria de uma mera tcnica de argumentao. Assim a idia de Viehweg era tratar e
conhecer o problema atravs de debates e da descoberta de argumentos e mtodos de
argumentao procura solucionar o problema.
 Bonavides acrescenta de acordo com a situao da Cincia do Direito na
dcada de 50 que:

"A investigao crtica das causas e origens da tpica dificilmente pode

ignorar o estado que se encontrava a Cincia do Direito na dcada de 50. A surpreendente
renovao das reflexes jusnaturalistas, desde a converso de Radbrunch ao direito natural,
produzia resultados aqum das expectativas" (22).

Houve esperana para que o movimento vingasse, pois o positivismo

jurdico e suas escolas no se encontravam numa boa situao de crena por parte de sua
metodologia e doutrina. H aqueles que diziam que a descrena do positivismo justificaria
o advento da tpica na medida em que lhe foi possvel abranger toda a realidade do direito,
o que fora salientado por Kriele de normas positivas, escritas ou no escritas, em
vinculao com as regras de interpretao e os elementos lgicos disponveis (23).

A metodologia j vinha sendo desenvolvida na Europa Continental atravs

da jurisprudncia dos interesses e na escola livre do direito. A retomada por Viehweg da
tpica deram maior ensejo para estas escolas diante suas variantes da hermenutica e do
Direito Constitucional.

J no direito anglo-americano revelaria o mtodo, o qual faltava no direito

codificado europeu. O que teoricamente atravs de Ihering j havia, segundo Viehweg pela
jurisprudncia dos interesses.

Apesar das objees de Diedrichsen sobre a tcnica, atravs de

argumentos que atravs da tpica no se exauria por inteiro a substncia da jurisprudncia,
ou seja, o que sempre era visto pelos juristas em todas as pocas; e ainda que: "... seramos
injustos com a jurisprudncia se estreitssemos, de modo unilateral seu conceito de sistema
e, enfim, a tpica nenhum mtodo representa em condies de fazer mais segura a
aplicao do direito" (24), entendia Canaris que esta seria vlida em casos especficos, como
lacunas na lei onde inexistisse valorao do direito positivo.
 Enfim, crticas e apoios ao mtodo da tpica sempre existiram,
importando, no entanto que todos os meios interpretativos poderiam ser utilizados desde
que convenham ao esclarecimento e soluo do problema. A abertura metodolgica
completa e argumentao persuasiva ter por ponto de apoio essencial o consenso, e por
ponto de partida uma espcie de compreenso prvia (Vorvestandnis), tanto do problema
como da Constituio (25).

Devendo ficar entendido sobre o Mtodo Interpretativo dos Tpicos que

este se trata de uma tendncia metodolgica que surge da Alemanha com intuito de
implementar novos meios e mtodos interpretativos para as Constituies.

2. Mtodo Racionalista de Concretizao

Ciente de que a tpica, a exemplo da jurisprudncia dos interesses e a

escola livre do direito iria entrar em crise, surgem os juristas comprometido com a matria
da constituio desenvolver um mtodo que tivesse uma maior potncia terica e alicerces
mais seguros atravs da teoria material do Direito, aliado tambm a uma busca de um
conceito mais flexvel e dinmico do Direito Constitucional atinentes as exigncias da
poca e a crescente fluidez da realidade social.

H de se intitular como pai do mtodo racionalista de interpretao

constitucional o Professor Friedrich Muller da Universidade de Heidelberg na Alemanha. O
Professor atravs de seu mtodo racionalista de interpretao objetiva deixar estruturada
uma hermenutica que traduza o contedo da constitucional sem perder um mnimo de
eficcia, apresentando-se de maneira concreta e com seus vnculos indissolveis fora da
prpria antinomia tradicional por onde se operava a separao entre a Constituio formal e
material (26).

3. Mtodo Concretista de Inspirao Tpica

Como fora j exposto, o mtodo de interpretao constitucional concretista

tem como idealizador o Professor Muller, este utilizou como base de seu mtodo o mtodo
dos tpicos, logicamente procurando consertar as possveis falhas diante das criticas.
 O Professor procurou estruturar e racionalizar a concretizao da norma,
"... de modo que a atividade interpretativa, deixada aberta pela tpica, possa com a
racionalizao metodolgica ficar vinculada, no se dissolvendo por conseguinte o teor de
obrigatoriedade ou normatividade da regra constitucional" (27).

A norma jurdica tida pelos concretistas como algo alm do enunciado

normativo, cabendo a concretizao, como mtodo de interpretao decifrar seu objetivo,
diferente do que ocorria com os mtodos tradicionais de hermenutica jurdica.

O mtodo do concretismo tem sua base fixada em crticas e reflexes da

jurisprudncia do Tribunal Constitucional de Karlsruche. As decises deste tribunal
apresentavam um perfil pragmtico e concretista alm de que um pouco eivada ao dogma
(28)
pandectista e voluntarista do sculo XIX da Alemanha, Muller considerava isto
inaceitvel para sua metodologia como instrumento de interpretao e compreenso das
Constituies.

Ou seja, no caberia para o mtodo da concretizao atravs de mtodos

voluntaristas, o que resultava atravs da hermenutica clssica uma interpretao que
resultaria na vontade objetiva da lei. Alm de que Bonavides comentando o mtodo de
Muller afirmava que:

"O erro se agravava na medida que o Tribunal contraditoriamente se

arreda dos esquemas tradicionais e introduz, nos arestos de seus juzes, componentes
extrados da teoria material da Constituio e das vias concretistas, quais por exemplos
alguns topoi ou ponto de vista, como princpio da unidade da Constituio e a chamada
natureza das coisas, estes ainda compatveis com as regras interpretativas formuladas por
Savigny. Mas h outros inteiramente afastados dessa hermenutica, conforme os que
Muller a seguir declina: a necessidade de um resultado conforme a coisa, a possibilidade da
mudana de importncia de uma norma constitucional com base na matria a ser regulada
pela norma e pela deciso, a considerao de concatenaes histricas, polticas e
cientfico-sociais reputadas as mais importantes para alcanar afinal a deciso" (29).
 A inteno de Muller sempre foi evitar a possibilidade da separao entre
as Constituies Formal e a Material. Alm da eterna discusso do confronto da realidade
como norma jurdica. Reflete a problemtica da metodologia concretista ao interpretar e
aplicar a norma, ou seja, evitar sempre a separao o carter material e formal da
constituio.

A identificao do mtodo de extrema relevncia para o controle de

constitucionalidade das leis e aplicao desta, atravs de seus meios interpretativos
tornando-se uma eficaz meio para o judicirio com fito de evitar a declarao de nulidades
destas. Salientando ser frisado que este mtodo, no diminui o mrito do legislativo que
elaborou aquela norma, nem o judicirio que interpreta, conhece e aplica a lei diante sua
constitucionalidade.

V. A Organizao dos Poderes na Constituio Brasileira

No Ordenamento Jurdico Brasileiro atravs da Constituio Federal de

1988 a organizao dos poderes se d atravs do Ttulo IV. Apesar de existir uma
presuno de variados Poderes, boa parte da doutrina prefere entender que o Poder poltico
do Estado uno e indivisvel.

Sendo falando em diviso as funes bsicas, as quais so atribudas aos

rgos com suas respectivas especificaes. Cada rgo deste teria atribuies
diferenciadas, fazendo o todo que o Estado funcional.

Como j visto, o momento histrico que retrata a fundamentao para a

separao dos poderes a passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal, o que
vem influenciar tambm como em vrios pases, a Constituio Brasileira.

O Brasil atualmente uma Repblica Federativa, isto reflete dizer que

alm das divises de poderes, h a repartio de competncias entre o governo central e os
Estados-Membros. Podendo se afirmar como muito doutrinadores que:
 "O grau de centralizao ou de descentralizao poltica de um Estado
Federal medido pela quantidade e qualidade de atribuies concedidas s entidades
federativas. Quanto maior a centralizao poltica, maiores sero as atribuies feitas ao
governo central. Dentro dessa perspectiva evidente o grau de centralizao do Estado
Federal brasileiro " (30).

Dentre as funes bsicas estatais, no diferem da maioria dos outros

pases, o Brasil tambm faz sua diviso de poderes entre o poder executivo, poder
legislativo e o poder judicirio. Cabendo ao Legislativo a elaborao de leis, de normas
gerais e abstratas, impostas perante todos. Ao Executivo cabe a administrao do Estado,
baseadas nas lei elaboradas pelo legislativo. J ao Judicirio, cabe obviamente, cabe a
funo judicial do Estado distribuindo a justia e aplicando a lei.

O sistema de freios e contrapesos previsto tambm na Carta Magna. H

cincia que a separao de poderes no rgida tendo sempre a possibilidade de interferncia
recproca, dando margem que alm de cada poder exercer suas competncias, estes
fiscalizariam as competncias dos outros.

Alguns exemplos deste sistema checks and balances da Constituio

Brasileira podem ser citados, o caso da previso da CF que permite ao executivo editar
normas com fora de lei, no caso as Medidas Provisrias; possibilidades de veto as leis do
legislativo; os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de leis e normas do executivo e
legislativo; opo do chefe do poder do executivo escolher os ministros dos tribunais
superiores alm da possibilidade de impeachment do chefe do executivo atravs do
legislativo.

A diviso dos poderes polticos pressupe elementos como a

especializao funcional e a independncia orgnica, devendo cada funo ser atribuda a
um rgo independente.

A Constituio Brasileira atravs de seu artigo 2 estabelece que os

Poderes devam ser independentes e harmnicos entre si. O que deve ser visto de forma que
os poderes devem atuar de forma independente sem conflitos ou subordinao com a
finalidade de assegurar o bem comum de todos.

Nesta configurao que Montesquieu procurou atravs de sua teoria que

de modo algum, para se ter uma democracia deva existir a separao dos poderes, sem
concentrar, diferente de uma realidade, os poderes nas mos de um s.

VI. Concluso

De grande pertinncia e apesar de ser discutido desde Aristteles, o tema

estudado apresenta discusses do presente. eterna a discusso entre a separao dos
poderes, numa verdadeira queda de brao de quem pode mais.

Argumentos em que a busca de uma democracia e a liberdade individual

sempre serviro de fachada para os interesses daqueles que detm o poder, seja exercendo
determinada funo e posio o interesse individual e de grupos isolados prevalecero.

Cientificamente a idia de Montesquieu era perfeita. Era buscado derrubar

o absolutismo, a concentrao de poderes, o que no papel apresentava-se perfeitamente
como uma mquina, ou seja, estampada a Concepo Mecanicista que nunca falharia.

De incio Kelsen questionava este sistema de separao dos poderes, no

sendo nem um pouco a favor, este no admitia que uma deciso do parlamento, este que
apenas representaria o povo e nada mais, fosse questionada. Fcil de entender tal
entendimento vislumbrado numa pureza cientfica. O que futuramente vem a ser
modificado tal entendimento.

Logicamente que a Concepo Mecanicista atravs de seus mtodos de

analise, no seria totalmente eficaz. A viso mecnica do sculo XVIII era muito boa para
ramos das cincias exatas, das engenharias e mecnicas. O que muda totalmente ao
tratarmos das cincias humanas, da vida em sociedade. Neste contexto a Concepo
Normativa completava a Mecanicista, o objeto normativo era as inter-relaes humanas
face sua obrigatoriedade como norma.

Ao longo do tempo vem se tentado estabelecer meios e mtodos

interpretativos e de aplicao das normas, em destaque as constitucionais. Grandes nomes
da cincia do Direito e da filosofia jurdica estabelecem seus mtodos, os quais sempre
sero questionados e criticados.

De outro lado, atravs da prtica de um sistema, os poderes Legislativo,

Executivo e Judicirio, e alguns ainda inominados, tentam sobrepor-se sobre os demais. A
idia de independncia e harmonia entre si retratada de maneira perfeita no papel,
entretanto como modelo eficcia emperra-se diante de disputas de valores e interesses.

A tentativa de manter-se no campo cientfico rdua, no almejado

penetrar em campos filosficos, axiolgicos e pr-conceituosos, entretanto surge a falha do
ser humano.

Como um sistema, a constituio feita por serem passveis de erro, atravs

do constituinte originrio, refletia um cenrio poltico, econmico e social diferente a cada
poca. Valores eram e so considerados. O carter esttico por algum lado e dinmico por
outro, continua e tentar acompanhar a evoluo da sociedade pelas margens. A eterna
indagao de saber que aquele que tinha competncia e autoridade para decidir por ltimo
diante a constitucionalidade sempre existir.

O interessante no continuar com discursos crticos, sem nenhuma busca

construtiva. A Cincia Jurdica deve continuar tentado buscar no uma perfeio terica,
mas instrumentos e mtodos eficazes tambm no campo prtico. A liberdade individual e a
democracia sempre sero almejadas, entretanto sendo necessrio mesmo que pequena uma
interveno do Estado, buscando quase que sempre como a doutrina Alem tratar os
desiguais desigualmente.

Bibliografia
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TROPER, Michel. La Mquina y La Norma. Dos Modelos de

Constituicion.. (Artigo extrado do material fornecido pelo Prof. Antnio Carlos Mendes).

Notas

1
Montesquieu, de LEspirit des Lois, Livro XI, Cap. VI.

2
DALLARI, Dalmo Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19
edio, Editora Saraiva, 1995, So Paulo-SP. Em comentrio a obra de Aristteles, A
Poltica, Livro III, Cap. XI.

3
Maquiavel, O Prncipe,XIX. Apud DALLARI, Dalmo Abreu. Elementos de
Teoria Geral do Estado, 19 edio, Editora Saraiva, 1995, So Paulo-SP. Apud Maquiavel,
O Prncipe,XIX.

4
Idem, p. 183.

5
Alexander Hamilton, Jonh Jay e James Madison, O Federalista, XLVII
DALLARI apud Dalmo Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19 edio, Editora
Saraiva, 1995, So Paulo-SP.

6
Loewenstein
 7
DALLARI, Dalmo Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19
edio, Editora Saraiva, 1995, So Paulo-SP, p. 186.

8
Cf. Teoria Geral do Direito e do Estado, op. cit., p 100.

9
Alves Jr., Lus Carlos Martins., A teoria da separao de poderes na
concepo kelseniana

Texto extrado do Jus Navigandi

http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=59

10
Cf. Teoria Geral do Direito e do Estado.

11
Concluses expostas pelo Professor Luis Carlos Martins Alves Jr., em seu
artigo A teoria da separao de poderes na concepo kelseniana, Texto extrado do site Jus
Navigandi http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=59.

12
Constries, arrependimento, remorso, pesar, etc.

13
Michel Troper, La Mquina y La Norma. Dos Modelos de Constitucion,
p.336.

14
O que pode ser tambm ser questionada.

15
Michel Troper, La Mquina y La Norma. Dos Modelos de Constitucion,
p.340.

16
Idem

17
Idem

18
Michel Troper, La Mquina y La Norma. Dos Modelos de Constitucion,
p.347.
 19
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Editora Malheiros, 4
Ed., So Paulo 1993.

20
Idem, p. 405.

21
ESSER, Joseph. Vorvestandnis und Methodenwahe in der Rechtsfindung,,
Frankfurt am Main, 1972, p.155. Apud Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional,
Editora Malheiros, 4 Ed., So Paulo 1993

22
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Editora Malheiros, 4
Ed., So Paulo 1993.

23
Kriele citado por Paulo Bonavides.

24
Diedrichsen

25
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Editora Malheiros, 4
Ed., So Paulo 1993. p. 411.

26
Idem.

27
Idem.

28
Friedrich Muller

29
Bonavides citando F. Muller em Curso de Direito Constitucional, Editora
Malheiros, 4 Ed., So Paulo 1993.

30
Pinho, Rodrigo Csar Rebello. Da Organizao do Estado, Dos Poderes e
Histrico das Cosntituies. Editora Saraiva, So Paulo- SP, 2001.

* Advogado em So Paulo (SP), mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela

PUC/SP, especialista em Direito das Relaes de Consumo pela PUC/SP.
Disponvel em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5924 > Acesso em.: 03 set.
2007.