Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurdicas

Teora del derecho
Prof. Astrid Liliana Snchez Meja
Juanita Villamizar Garnica
Estefana Losada Cabrera

Con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1991 se consagr al Estado

colombiano como un Estado social de derecho, con ello se incorpor un amplio listado de

derechos humanos de diversas categoras, y se dot de principios al ordenamiento jurdico.

Dentro de este marco de actuacin se circunscribe la Corte Constitucional y su papel

interpretativo del orden jurdico, segn el artculo 241 de la Carta se le confa la guarda de la

integridad y supremaca de la constitucin, y con ste propsito se le confiere la funcin de

decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes.

En el ejercicio de dicha funcin, la Corte Constitucional a travs de su interpretacin de las

normas ha expuesto el concepto que adopta sobre el derecho y ha aplicado diferentes corrientes

de pensamiento. En este trabajo se pretende analizar las sentencias C-293 de 1995 y C-228 de

2002 de la Corte Constitucional, en donde podemos observar como el positivismo jurdico

incluyente y las corrientes no-positivistas son fundamento de la argumentacin de la Corte; y

tambin la existencia de una crisis del positivismo ya que esta corriente no encaja en los sistemas

jurdicos modernos donde las constituciones estn dotadas de consideraciones morales.

Los artculos objeto de revisin en las sentencias sujetas a anlisis son, el artculo 45 del

decreto 2700 de 1991 por el cual se expidieron las normas del procedimiento penal, y el 137 de

la Ley 600 de 2000 mediante la cual se reforma y se expide un nuevo Cdigo de Procedimiento

Penal. Teniendo en cuenta que la Corte se pronunci respecto a dos normas, en dos ocasiones
diferentes, estas tenan un punto en comn, la institucin jurdica de la parte civil y su finalidad

patrimonial.

1. Argumentos expuestos en la sentencias C-293 de 1995 y su relacin con el

positivismo incluyente

El cauce argumentativo en la sentencia C-293 de 1995 se apoy sobre un formalismo procesal

en torno al inicio del proceso, intent argumentar la exequibilidad de la norma bajo el supuesto

de que en la etapa de investigacin previa an no se conformaba un proceso penal, e igualmente

se interpret la norma a partir del alcance que le dio el legislador a la accin civil, y con ello se

determin que la finalidad de la institucin jurdica de la parte civil es nicamente hacer efectivo

el resarcimiento del dao a las victimas o perjudicados. Lo anterior refleja el concepto de

derecho que adopt la Corte en ese momento, identificamos la posicin de la Corte con la teora

propuesta por el positivista H.L.A Hart.

Para Hart, la existencia de un sistema normativo presupone la union de reglas primarias

y secundarias que den cuenta del elemento organizativo e institucional; estas reglas

secundarias se ocupan de las reglas primarias y cumplen respecto de ellas funciones

basicas: de cambio, de adjudicacion y de reconocimiento (Carrillo, 2011, p.95).

Segn lo anterior, para Hart el derecho es un sistema de reglas que tiene su fuente en hechos

sociales, en l no hay lugar a considerar los principios o estandares morales como parte del

derecho. Ms importante que el concepto de derecho es el concepto de vlidez, para Hart (1977)

Decir que una determinada regla es vlida es reconocer que ella satisface todos los requisitos

establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema(p.129).

En la C-293 se interpreta la norma demandada sistemticamente, se declara su exequibilidad al

estar conforme al estatuto del que hace parte, y el estar acorde al derecho de igualdad y de acceso

a la administracin de justicia consagrados en la Constitucin. A pesar de que en la sentencia no

se realice un anlisis sobre la validez de la norma, encontramos reflejada la corriente positivista

adoptada por la Corte en el siguiente aspecto. El libro de El concepto del derecho por Hart

recibi muchas crticas con su publicacin, una de las ms importantes la hizo Ronald Dworkin

con su artculo El modelo de reglas, crtica que respondi con una segunda edicin del Concepto

del Derecho. Hart (1994) abord la crtica acerca de la regla de reconocimiento y la validez de

las normas. Respecto a ello afirm:

Pero, aunque mis principales ejemplos de los criterios proporcionados por la

regla de reconocimiento son cuestiones a las que Dworkin ha llamado pedigr, y

se refieran slo a la manera en la cual las normas son adoptadas o creadas por las

instituciones juridicas y no a su contenido, expresamente sostengo tanto en este

libro y en mi artculo anterior sobre Positivismo y la separacion de derecho y

moral, que en algunos sistemas de Derecho, como en el de Estados Unidos, el

ultimo criterio de validez jurdico podra explcitamente incorporar, ademas

del pedigr, principios de justicia o valores morales sustantivos y stos

podran constituir el contenido de lmites jurdico constitucionales (p.22).

Segn lo anterior, se consagra a Hart como un positivista incluyente, corriente que mantiene la

separacin conceptual entre derecho y moral pero admite la posibilidad de incluir estndares

morales. Esta corriente la relacionamos con la sentencia C-293 de 1995; a pesar de que la

mayora del contenido argumentativo en esta providencia sea formal, y no se realicen

consideraciones que incorporen valoraciones morales, no significa que stas no se puedan incluir
ya que la Corte tiene que desarrollar sus funciones de proteger la integridad y supremaca de la

Constitucin en el marco del Estado social de derecho.

2. Argumentos expuestos en la sentencia C-228 de 2002 y su relacin con corrientes no-

positivistas

El contenido de la sentencia C-228 de 2002 refleja en gran parte la posicin tomada en el

salvamento de voto de la sentencia C-293 de 1995; en el salvamento de voto se evidencia la

crtica al formalismo procesal adoptado en la C-293 de 1995 y se le da lugar a una interpretacin

ms amplia del precepto demandado.

En el salvamento de voto, hecho por los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo

Cifuentes Muoz, Alejandro Martnez Caballero y Fabio Morn Daz, se considera que en la

sentencia se desconocieron derechos constitucionales, la sentencia ignora los derechos

constitucionales que, en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art. 1),

tienen las victimas y los perjudicados por los delitos. En el salvamento de voto se traza una

nueva interpretacin, que debe ser a la luz de los valores constitucionales, y se enfatiza que al ser

la constitucin norma de normas las normas de la ley deben ser interpretadas y aplicadas del

modo que mejor convenga a los mandatos constitucionales.

Con la sentencia C-228 de 2002 cambia la interpretacin de la institucin jurdica de la parte

civil y se le da un alcance ms acorde con los mandatos constitucionales. El alcance en la

providencia mencionada es ms amplio:

El derecho de las vctimas a participar en el proceso penal se encuentra ligado al respeto

de la dignidad humana () el principio de dignidad impide que la proteccin a las

victimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza econmica

 El alcance de la institucin jurdica de la parte civil es ms amplio ya que, adems del

derecho a la reparacin econmica, se incorporan los derechos a la verdad y a la justicia que

tienen las vctimas o perjudicados por un hecho punible, aspectos que deban ser incorporados de

conformidad con la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos

ratificados por Colombia.

Lo anterior refleja un cambio en la argumentacin de la Corte, por lo tanto en ste caso se

identifica con un concepto tanto procedimental como sustancial del Estado de Derecho. El

aspecto procedimental se ve reflejado con J. Waldron (2008) quien afirm:

A procedural understanding of the Rule of Law requires not only that officials apply the

rules as they are set out; it requires application of the rules with all the care and attention

to fairness that is signaled by ideals such as natural justice and procedural due

process (p.7).

Este concepto lo refleja la Corte al declarar inexequible la expresin a partir de la resolucin

de apertura de instruccin (precepto demandado en la C-293) reconocindole a las victimas o

perjudicados un derecho a participar en el proceso penal de manera ms amplia, incorporando el

derecho a la verdad y justicia, y con ello permitindoles su participacin incluso desde la

investigacin previa.

En la posicin de la Corte tambin se ve reflejada una concepcin sustancial del Estado de

Derecho, una definicin de la concepcin sustancial se encuentra en The World Justice Project:

Rule of Law Index (2011) a system of positive law that fails to respect core human rights

guaranteed under international law is at best rule by law, and does not deserve to be called a

rule of law system(p.9). En la providencia del 2002 se garantiza el respeto por los derechos
humanos consagrados en el Derecho Internacional, que son vinculantes al derecho colombiano

mediante el bloque de constitucionalidad.

La Corte, adems de lo anterior, se encuentra inmersa en el concepto de derecho de las

corrientes no-positivistas, en las cuales se reconoce que dentro del derecho est inmersa la

moralidad. El derecho para R. Dworkin incorpora unos estndares o principios que tienen que ser

observados, y critica al positivismo al no reconocerlos como vinculantes en su sistema.

I call a "principle" a standard that is to be observed, not because it will advance or

secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a

requirement of justice or fairness or some other dimension of morality (Dworkin,

1967, p.23).

A lo largo de toda la sentencia, cada punto sobre el cual se argumenta est dotado de una

aplicacin de principios constitucionales. La Constitucin Poltica consagra, por ejemplo,

principios para el ejercicio de las funciones publicas, principios fundamentales que pretenden

guiar la aplicacin del derecho, etc. Con un amplio listado de principios en el ordenamiento

jurdico se presentan problemas frente a cuales prevalecen frente a otros, lo que nos lleva a otro

aspecto importante considerado por Dworkin en su anlisis de los principios dentro del derecho,

qu diferencia a los principios de las normas? Su dimensin. Lo anterior es muy tenido en

cuenta por la Corte Constitucional cuando se le presenta una confrontacin entre principios,

cuando ello sucede la Corte se ve en la tarea de ponderar los principios para determinar cual

tiene mayor peso o dimensin.

A pesar de que R. Dworkin sea el mayor exponente de la corriente no-positivista, podemos

articular su pensamiento con el de L. Fuller y sus conceptos de orden y buen orden. La Corte con
la sentencia C-228 de 2002 cambia su interpretacin de la institucin de la parte civil, a nuestro

parecer con esa nueva interpretacin se adopta el concepto de buen orden para Fuller que se

haba desconocido en la C-293 de 1995. El buen orden es el derecho que corresponde a las

demandas de justicia, o moralidad, o a las nociones de los hombres sobre el deber ser (Fuller,

1958, p.114). La interpretacin del salvamento de voto de la C-293 s incorporaba el concepto de

buen orden:

un Estado como el Colombiano, que no slo es constitucionalmente un Estado social de

derecho sino que tambin aspira a ser un Estado de justicia tiene el deber de hacer lo

posible por remover ese sentimiento de injusticia material que experimentan las victimas

y perjudicados por los hechos punibles

Finalmente, en la sentencia C-228 de 2002 el juez constitucional para decidir sobre la

exequibilidad de la norma demandada interpreta el sistema jurdico en su integridad, guindose

principalmente por los principios o estndares. De acuerdo con Dworkin, el papel de los jueces

frente a la decisin de casos difciles no debe involucrar una discrecionalidad fuerte por parte del

juez, la solucin de aquellos casos debe ser guiada por los principios, el juez no puede crear

derecho.

El Derecho, desde esta perspectiva, se presenta como algo mas que una cuestion puramente

linguistica-normativa. Se presenta para Dworkin como una actividad interpretativa en la

que tienen un papel relevante tanto los fines como los valores que definen y dan sentido a esa

actividad (Mora, 2010, p.5).

3. Crisis del positivismo en los sistemas jurdicos modernos

 Con el anlisis de las sentencias llegamos a una gran conclusin, la corriente de

pensamiento positivista no tiene cabida en los sistemas jurdicos modernos. Con el cambio de

un Estado de derecho formal a un Estado de derecho material se introdujeron en las

constituciones derechos fundamentales como principios que vinculan a las funciones

publicas, y sistemas de control judicial de constitucionalidad, cambios que dieron origen al

neoconstitucionalismo. Segn Juan B. Etcheverry (2012):

Si bien la concepcin general del sistema jurdico y de la aplicacin del Derecho en la

que han sido formados nuestros operadores jurdicos hasta bien entrada la segunda mitad

del siglo XX es la del positivismo legalista, puede afirmarse que esta concepcin tiene

dificultades para reflejar bien la realidad de los sistemas jurdicos actuales de la mayora

de los pases occidentales en los que opera un estado Constitucional de Derecho(p.413).

Segn lo anterior, y reflejado en las sentencias mencionadas, en el marco de un Estado social

de derecho no es posible entender al derecho desde el punto de vista positivista ya que los limites

entre el derecho y la moral son mucho ms difusos.

En relacion con el pensamiento positivista, debido a que si bien el marco de la validez viene

dado por la Constitucion Polit ica, es innegable el fuerte contenido moral que por obra de la

consagracion de los derechos fundamentales se introduce en los ordenamientos jurid icos

constitucionalizados; lo cual replantea una de las tesis principales del positivismo como es la

de la separacion entre el derecho y la moral. (Carrillo, 2011, p.100).

Lo anterior lo encontramos reflejado en mayor grado en la C-228 de 2002, lo que en palabras de

Sergio Estrada Velez (2010) es:

La Constitucion Polit ica en el Estado Social de Derecho se caracteriza por incorporar

elementos axiologicos o morales al ordenamiento jurid ico que en lugar de limitar el ejercicio

del poder sirven de medios para la ampliacion de la potestad del Estado. Su influencia es tan

clara que se afirma la presencia de un modelo normativo en el que tienen mas peso los

principios que las reglas. (p.169).

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