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ANDR LUS BERGAMASCHI

A RESOLUO DOS CONFLITOS ENVOLVENDO A ADMINISTRAO


PBLICA POR MEIO DE MECANISMOS CONSENSUAIS

Dissertao de Mestrado
Orientador: Professor Associado Rodolfo de Camargo Mancuso

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


So Paulo
2015
ANDR LUS BERGAMASCHI

A RESOLUO DOS CONFLITOS ENVOLVENDO A ADMINISTRAO


PBLICA POR MEIO DE MECANISMOS CONSENSUAIS

Dissertao apresentada como requisito para a obteno do


grau de Mestre em Direito Processual Civil pelo Programa
de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, desenvolvido sob a orientao do Professor
Associado Rodolfo de Camargo Mancuso.

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


So Paulo
2015
Nome: BERGAMASCHI, Andr Lus.
Ttulo: A resoluo dos conflitos envolvendo a Administrao Pblica por meio de
mecanismos consensuais

Dissertao apresentada como requisito para a obteno do


grau de Mestre em Direito Processual Civil pelo Programa
de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, desenvolvido sob a orientao do Professor
Associado Rodolfo de Camargo Mancuso.

Aprovada em:

Banca Examinadora

Prof. Dr.. _________________________ Instituio: ______________________________


Julgamento: ______________________ Assinatura: ___________________________

Prof. Dr.. _________________________ Instituio: ______________________________


Julgamento: ______________________ Assinatura: ___________________________

Prof. Dr.. _________________________ Instituio: ______________________________


Julgamento: ______________________ Assinatura: ___________________________
AGRADECIMENTOS

A pesquisa, assim como o ensino e o aprendizado (atividades que muitas vezes se


confundem, pois no so dadas pela sua posio em sala de aula, mas sim pela experincia
que sentida), no devem ser consideradas experincias individuais. Os frutos que delas
provm, tampouco devem ser atribudos a to somente o mrito prprio. A pesquisa tem
que ser entendida como construo coletiva, assim como qualquer desenvolvimento
aparentemente pessoal.

A presente pesquisa tem a contribuio de diversas pessoas, que, direta ou indiretamente,


auxiliaram para a concepo e execuo do projeto.

Agradeo ao meu orientador Rodolfo de Camargo Mancuso, pela orientao durante esses
anos, e por incentivar seus orientandos a falar sobre aquilo que precisa ser dito sobre a
realidade de nosso sistema jurdico. E tambm, por ser um referencial inigualvel de
dedicao a pesquisa e ensino.

Agradeo Professora Fernanda Tartuce pelas mais diversas colaboraes, pelas


oportunidades em docncia e pesquisa abertas, e pela inspirao que vem de suas escolhas
por temas sempre com vis social. Certamente algum decisivo para o resultado desses
anos de ps-graduao.

Agradeo aos Professores Carlos Alberto de Salles e Antonio Rodrigues de Freitas Jr., por
terem proporcionado disciplinas inovadoras, corajosas e importantes na ps-graduao da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, que muito contriburam para a
concepo e execuo desta dissertao.

Agradeo ao Professor Marcelo Boncio, pelas importantes consideraes feitas em exame


de qualificao.

A experincia acadmica no nada sem um dia-a-dia produtivo, cercado de boas pessoas,


com quem possvel compartilhar ideias, obter e dar apoio para seguir em frente. Assim,
agradeo a meus amigos Adriano, Guilherme, Jos Eduardo e Raul, pela convivncia
produtiva e engrandecedora, e pelo apoio que sei que recebo quase diariamente.
Durante dois anos, o ambiente da Direito GV e da GVlaw me proporcionou um contato
incrvel com diferentes pesquisas e pesquisadores, temas e obras, projetos e ideias.
Agradeo a todos que fizeram parte desse perodo: Bruna Pretzel, Joo Mendes, Rafael
Zanatta, Pedro de Paula, Carolina Dalla Pacce, que foram meus companheiros de equipe, e
tantas outras pessoas formidveis, especialmente, Andrea Zanetti, que coordenou meus
trabalhos e tornou-se uma grande amiga, alm de um exemplo de carinho com o trabalho.

Agradeo tambm a todas as pessoas que me acolheram no Departamento Jurdico XI de


Agosto, e continuam me acolhendo at hoje. Nesse local, constru muito do que penso e ajo
em relao a advocacia, a estudo e a pesquisa, especialmente os amigos com quem eu
puder partilhar a gesto da entidade em 2009.

Por fim, agradeo a aqueles que me apoiam independentemente do que eu esteja fazendo,
de qual projeto eu esteja engajado, de qual minha posio geogrfica.

Assim, agradeo a grandes amigos e companheiros: Gustavo Romero e Rassa Belintani.

Agradeo enfim, minha (grande) famlia, um grupo de muito amor, com quem sei que
nunca deixarei de contar, e que so, cada um a sua maneira, importantssimos referenciais:
Waldecir, Clementino, Claudete, Oswaldo, Marco Antonio, Cludia, Jos Augusto, Maria
do Carmo, Jlio Csar, Cristiane, Rogrio, Thasa, Bento, Antonio, Maria Flor e Francisco.
RESUMO

A presente dissertao investiga a possibilidade jurdica e as limitaes da utilizao de


meios consensuais para resoluo de conflitos que tenham a Administrao Pblica como
parte. Mais especificamente, a dissertao tratar da escolha entre valer-se de meios
consensuais para a soluo do conflito ou de releg-lo a um meio adjudicatrio,
especialmente o processo judicial. No primeiro captulo, o trabalho situa a adoo dos
meios consensuais pela Administrao Pblica no contexto de desenvolvimento das ADRs
no Brasil, com influncia da experincia norte-americana. No segundo, trata de revisitar
alguns dogmas do Direito Administrativo que possam configurar bices adoo dos
meios consensuais, como a legalidade estrita e a supremacia do interesse pblico, bem
como situar novamente o tema no contexto de expanso da atuao administrativa
consensual. O terceiro captulo apresenta conceitos importantes para compreender a
questo como: interesse pblico e indisponibilidade; meios adjudicatrios de soluo de
conflitos; meios consensuais de soluo de conflitos (negociao, mediao e conciliao).
No quarto captulo, sero abordadas as limitaes que o regime de direito pblico impe
adoo de meios consensuais pela Administrao Pblica. O quinto captulo traz um
contraponto aos meios consensuais, relatando algumas crticas e riscos de sua adoo. Por
fim, o sexto captulo relata pesquisa emprica realizada na Procuradoria-Geral do
Municpio de So Paulo com a finalidade de revelar experincias e bices prticos
adoo de meios consensuais.
Palavras-chave: Meios alternativos de soluo de conflitos. Meios consensuais de soluo
de conflitos. Negociao. Conciliao. Mediao. Administrao Pblica. Acordos
administrativos.
ABSTRACT

This essay investigates the legal possibility and limitations of the use of consensual
mechanisms of dispute resolution by Public Administration as one of the parties. More
specifically, the essay addresses the choice between using consensual mechanisms to
resolve the dispute or relegate it to adjudication, especially the judicial process. In the first
chapter, the essay poses the use of consensual mechanisms by Public Administration in the
context of ADRs development in Brazil, influenced by north american experience. In the
second chapter, the essay revisits some tenets of Administrative Law that may constitute
obstacles to the adoption of consensual mechanisms, such as strict legality and the
supremacy of the public interest, and also poses the issue in the context of the expansion of
consensual administrative action. The third chapter presents important concepts to
understand the issue, such as: public interest and availability; adjudicatory mechanisms of
dispute resolution; consensual mechanisms of dispute resolution (negotiation, mediation
and conciliation). The fourth chapter adresses the limitations imposed by Public Law to the
adoption of consensual mechanisms by Public Administration. The fifth chapter provides a
counterpoint to consensual mechanisms, reporting some criticism and risks of its adoption.
Finally, the sixth chapter reports empirical research conducted at So Paulo Citys
Attorney General Office in order to reveal experiences and practical obstacles to the
adoption of consensual mechanisms.
Key-words: Alternative Dispute Resolution. Consensual Mechanisms of dispute resolution.
Negotiation. Conciliation. Mediation. Public Administration. Administrative settlements.
SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................... 11
Parte I Contextualizao ................................................................................................... 22
1. TRANSFORMAES DA RESOLUO DE CONFLITOS: Redescoberta e
desenvolvimento dos mecanismos alternativos e revisitao do acesso justia ............ 22
1.1. Movimento das ADRs nos EUA ................................................................................... 22
1.2. A incorporao da prtica dos meios alternativos no Brasil ......................................... 30
1.3. A compreenso contempornea da garantia do acesso justia ............................... 32
1.3.1. Origem do tema ......................................................................................................... 32
1.3.2. Compreenso contempornea da garantia ................................................................. 34
1.3.3. Meios alternativos de soluo de conflito como forma de expanso do acesso
justia: algumas polemizaes ............................................................................................. 40
1.3.4. Essa concepo de acesso justia demanda a reformulao do conceito de
jurisdio? ............................................................................................................................ 44
2. TRANSFORMAES NOS PARADIGMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO .... 48
2.1. Bases tradicionais do Direito Administrativo: supremacia e indisponibilidade do
interesse pblico. ................................................................................................................. 48
2.1.1. Legalidade .................................................................................................................. 51
2.1.2. Reformulao do princpio da supremacia do interesse pblico ............................... 53
2.2.1. Supremacia do interesse pblico como bice para adoo de meios consensuais? ... 57
2.2. Introduo do princpio da eficincia como guia da atuao administrativa ................ 59
2.2.1. Eficincia na escolha do meio de atuao e de resoluo de conflitos ...................... 61
2.3. Introduo do consenso como forma de atuao administrativa .................................. 62
Parte II Meios consensuais e Administrao Pblica ....................................................... 67
3. ESCLARECIMENTOS CONCEITUAIS ........................................................................ 67
3.1. Conflito ......................................................................................................................... 67
3.1.1. Soluo de conflitos ................................................................................................... 72
3.1.2. Conflito e Administrao Pblica .............................................................................. 75
3.2. Interesse pblico ........................................................................................................... 78
3.2. Indisponibilidade .......................................................................................................... 83
3.2.1. Indisponibilidade, interesse pblico e bens pblicos ................................................. 83
3.2.2. Interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio? ....................................... 87
3.2.3. A adoo dos meios consensuais de soluo de conflitos implica em ato de
disposio? ........................................................................................................................... 91
3.2.4. A indisponibilidade no significa necessria submisso ao processo judicial .......... 94
3.3. Meios adjudicatrios de soluo de conflitos ............................................................... 98
3.3.1. Jurisdio estatal e processo judicial contencioso ................................................... 100
3.3.1.1. Processo judicial e administrao pblica em juzo ............................................. 102
3.3.2. Arbitragem ............................................................................................................... 107
3.4. Meios consensuais de soluo de conflitos................................................................. 109
3.4.1. Negociao direta .................................................................................................... 111
3.4.2. Conciliao e mediao ........................................................................................... 113
3.5. Combinao de ferramentas de soluo de conflitos: Case management ou
gerenciamento de processos............................................................................................... 125
4. LIMITES UTILIZAO DOS MEIOS CONSENSUAIS PELA ADMINISTRAO
PBLICA .......................................................................................................................... 130
4.1. Necessidade de autorizao legal? .............................................................................. 131
4.1.1. Panorama legal autorizativo da adoo de meios extrajudiciais e meios consensuais
pela Administrao Pblica ............................................................................................... 140
4.1.1.1 Adoo de mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos ............................. 141
4.1.1.2. Arbitragem e conciliao no mbito das Agncias Reguladoras ...................... 148
4.1.1.3. Termos de compromisso (administrativos ou judiciais) ....................................... 151
4.1.1.4. Previso de mecanismos consensuais e extrajudiciais de soluo de conflitos entre
entes da Administrao Pblica ......................................................................................... 156
4.1.1.5. Previses legais para uso de meios consensuais no curso de processos judiciais 157
4.1.1.6. Perspectivas normativas: Projeto de Lei sobre mediao e Poder Pblico (PLC n.
7.169/2014) e Novo Cdigo de Processo Civil (PLS-PCD n. ........................................... 161
4.2. Vinculao s prescries legais................................................................................. 168
4.2.1. O acatamento da orientao jurisprudencial ............................................................ 170
4.2.2. Situaes em que a lei no traz a resposta completa ............................................... 176
4.3. Dever de assegurar a isonomia ................................................................................... 178
4.4. Sistema de precatrios ................................................................................................ 182
4.4.1. Pagamento por precatrio: bice realizao de acordo? ....................................... 185
4.5. Publicidade dos atos administrativos .......................................................................... 191
5. CRTICAS AOS MEIOS CONSENSUAIS .................................................................. 195
5.1. Inbalance of power: a desigualdade de foras na negociao pode promover
desigualdade....................................................................................................................... 197
5.1.1. O caso previdencirio .............................................................................................. 202
5.2. Falta de identificao do consenso autorizado ........................................................... 205
5.3. Falta de fundamento para o envolvimento judicial contnuo ...................................... 210
5.4. As ADRs no so capazes de dar uma interpretao oficial da lei e do direito.......... 216
5.5. O inabalvel critrio numrico e a perda de qualidade do processo e de seu resultado
........................................................................................................................................... 221
Parte III Pesquisa realizada na Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo............ 227
6. RELATO E ANLISE. ................................................................................................. 227
6.1. Objeto do estudo e metodologia ................................................................................. 227
6.2. Estrutura e competncias ............................................................................................ 230
6.3. Relato: Prticas consensuais identificadas no mbito da Procuradoria-Geral do
Municpio de So Paulo ..................................................................................................... 234
6.3.1. As experincias analisadas so autnticos meios consensuais institucionalizados na
Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo? .............................................................. 234
6.3.2. Termos de Ajuste de Conduta .................................................................................. 235
6.3.3. Conciliao de precatrios ................................................................................... 237
6.3.4. Pedido administrativo de indenizaes por responsabilidade civil extracontratual 239
6.3.5. Benefcios acidentrios ............................................................................................ 241
6.3.5. Gerenciamento das demandas por medicamentos ................................................... 242
6.3.6. Conciliao judicial?................................................................................................ 244
6.3.8. rea fiscal e Dvida Ativa ....................................................................................... 245
6.3.9. Mecanismos de preveno de litgios: smulas administrativas e normas de
racionalizao da litigncia ................................................................................................ 249
6.4. Relato: percepes dos entrevistados ......................................................................... 250
6.4.1. Sobre meios consensuais em geral........................................................................... 250
6.4.2. Sobre as vantagens dos meios consensuais e sede adequada para sua prtica ........ 250
6.4.3. Sobre bices para adoo dos meios consensuais ................................................... 251
6.4.4. Sobre o envolvimento de terceiro imparcial ............................................................ 262
6.4.5. Alguns caminhos para o tratamento de conflitos no mbito da PGM ..................... 263
6.5. Anlise: h uso de meios consensuais no trato de conflitos no mbito da PGM-SP? 264
6.6. Anlise: causas que influenciam o grau de utilizao do uso de meios consensuais na
PGM-SP ............................................................................................................................. 267
CONSIDERAES CONCLUSIVAS ............................................................................. 272
REFERNCIAS................................................................................................................. 278
Apndice 1 Roteiro de entrevista utilizado na PGM-SP................................................. 289
11

INTRODUO

A presente dissertao de mestrado investigar a possibilidade jurdica e as


limitaes da utilizao de meios consensuais1 para resoluo de conflitos que tenham a
Administrao Pblica2 como parte.
Mais especificamente, a dissertao tratar da escolha da Administrao em valer-
se de meios consensuais para a soluo do conflito ou de releg-lo a um meio
adjudicatrio3, especialmente o processo judicial.
O trabalho no diferenciar a utilizao do meio consensual antes da instaurao do
processo judicial (evitando-se a judicializao) da sua utilizao durante a tratamitao do
feito j instaurado (evitando-se a soluo adjudicatria), pretendo tratar o tema a partir de
suas discusses gerais.

1
Por meios consensuais, adotaremos a explicao de Salles, para que meios consensuais so uma ordenao
de meios para gerar condies objetivas e predispor as partes para a realizao de um acordo (SALLES,
Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e acesso justia: inafastabilidade
da tutela jurisdicional recolocada. FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coor.).
Processo e Constituio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo:
RT, 2006, p. 779-792, p. 786).
2
Aqui se adota parcialmente o sentido subjetivo da expresso Administrao Pblica, segundo o proposto
por Maral Justen Filho, para quem numa acepo subjetiva, Administrao Pblica o conjunto de
pessoas, pblicas e privadas, e de rgos que exercitam atividade administrativa (JUSTEN FILHO, Maral.
Curso de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 91). Disse-se parcialmente porque,
apesar da constante interseco entre Direito Pblico e Privado, para fins desse trabalho no abrangeremos as
pessoas privadas que exercem atividade administrativa, por se submeterem a regime diverso de
representao, responsabilizao, disposio de bens, submisso ao Judicirio, etc. Para as especificidades
que aqui sero retratadas, adota-se a concepo mais restritiva de Celso Antonio Bandeira de Mello, para
quem o aparelho estatal exercente de atividades administrativas composto pela prpria pessoa do Estado,
atuando por meio de suas unidades interiores os rgos e por pessoas jurdicas que cria para auxili-lo em
seus misteres as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes
governamentais, que, na linguagem legal brasileira, constituem a administrao indireta. (...) no se incluem
particulares que tambm podem exercer atividade pblica, devidamente habilitados pelo Estado (MELLO,
Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2011, p. 137-
138). Ainda, como o trabalho se ocupa das limitaes exclusivas do regime jurdico estritamente pblico, o
trabalho forado a excluir da abrangncia do termo Administrao Pblica as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, que se submetem ao regime privado temperado por fora do art. 173, 1,
inciso II, da Constituio Federal. Ressalta-se que a presente restrio no se d em ignorncia em relao
importncia que sujeitos privados, empresas pblicas e sociedades de economia mista exercem na realizao
das funes administrativas, nem em relao renovao do objeto de estudo do Direito Administrativo, que
abrange toda essa gama de sujeitos. D-se, somente, porque o regime estritamente pblico que aparenta
apresentar as maiores restries utilizao de mecanismos consensuais de soluo de disputas, e com
dessas restries que o presente trabalho se ocupa.
3
Para fins desse trabalho, adotamos a explicao de Carlos Alberto Salles, segundo o qual adjudicao
refere-se atividade pela qual um terceiro, estranho s partes, analisa o caso, indicando uma soluo
imperativa (SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e acesso
justia, cit., p. 786). Como se v, adjudicao no corresponde apenas ao processo judicial, mas a qualquer
meio heterocompositivo dotado de imperatividade. Dessa forma, o autor inclui entre as sedes adjudicatrias
os foros administrativos, como o CADE e os Tribunais de Contas, e a arbitragem (SALLES, Carlos Alberto
de. Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e acesso justia, p. 787-788).
12

Por fora da grande variedade de instrumentos consensuais hoje conhecidos pela


teoria e pela prtica4, a pesquisa se restringir negociao direta, conciliao e
mediao (judiciais ou extrajudiciais), meios mais usuais no Brasil, sem prejuzo de breves
notas sobre outros mecanismos identificados durante a pesquisa.
Por fim, a dissertao buscar, mediante pesquisa emprica a ser realizada no
mbito da Procuradoria do Municpio de So Paulo, investigar se a Administrao Pblica
efetivamente se vale de meios consensuais de soluo de conflitos ou se utiliza
precipuamente os meios ajudicatrios, alm das causas (culturais, institucionais e
normativas) que levam a optar por uma ou outra via.
No argumento de Marc Galanter, repeated players so aqueles litigantes que se
envolvem em inmeros litgios similares ao longo do tempo5. O Poder Pblico no Brasil
pode ser enquadrado na noo de Galanter como grande litigante. Sua presena no
Judicirio brasileiro constante e sua atuao contenciosa d origem a lides que so, na
maioria das vezes, massificadas e repetidas.
Levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) revelou que o Poder
Pblico, representado por rgos da Administrao direta ou indireta, lidera o ranking de
maiores litigantes do Brasil. Segundo o relatrio 100 maiores litigantes, de 2011, entre
os 10 maiores litigantes no ranking nacional, h quatro representantes do Poder Pblico:
em primeiro lugar, aparece o Instituto Nacional do Seguro Social INSS (22,3% do total
de processos ativos at 31 de maro de 2010); em terceiro lugar, a Fazenda Nacional
(7,45%); em quarto lugar, a Unio (6.97%); e, em sexto, o Estado do Rio Grande do Sul
(4,24%). Ainda segundo o mesmo relatrio, entre os cinco setores mais litigantes esto o
Setor Pblico Federal (em primeiro lugar, com 38%), o Setor Pblico Estadual (em terceiro
lugar, com 8%) e o Setor Pblico Municipal (em quinto lugar, com 5%)6.
O relatrio 100 maiores litigantes elaborado em 2012 confirmou o Poder Pblico
como grande litigante, apontando que o Setor Pblico Federal como o setor mais litigante,
estando presente, no polo ativo ou passivo, em 12,14% dos processos distribudos no entre
1 de janeiro de 2011 e 31 de outubro de 2011. O Setor Pblico Municipal apareceu em
terceiro lugar com 6,88% e o Setor Pblico Estadual em quarto, com 3,75%. Dos 10

4
Apenas a ttulo exemplificativo: dispute boards (Cf. WALD, Arnoldo. A arbitragem contratual e os dispute
boards. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo:RT, n. 6, jul./set. 2005, p. 9-24) e desapropriao
amigvel (art. 22 do Decreto-Lei 3.365/41).
5
GALANTER, Marc. Why the haves come out ahead: speculations on the limits of legal change. Law and
Society Review, Denver, v. 9, n. 1, p. 95-160, 1974, p. 97.
6
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. 100 maiores litigantes. Braslia: CNJ, 2011, p. 5 e 14.
13

maiores litigantes, 7 so entes pblicos da Administrao Pblica direta ou indireta das trs
esferas federativas. O INSS aparece em primeiro lugar, estando presente em 4,38% dos
processos distribudos no perodo7.
Os dados corroboram a afirmao de Rodolfo de Camargo Mancuso, feita anos
antes, de que o Poder Pblico nada menos que o grande cliente do Judicirio8.
Assumimos aqui as observaes do autor supracitado, no como hiptese de
pesquisa, mas para fins de ilustrao, o que se intui do cenrio em que se coloca o presente
trabalho.
Afirma o autor que nossa realidade judiciria marcada por uma cultura
demandista muito forte, que induz a populao a procurar a Justia estatal antes de tentar
outros meios auto e heterocompositivos9.
Como aponta, no mbito da Administrao Pblica no diferente. Ao longo do
tempo, formou-se uma cultura de no se resolverem as questes no mbito interno da
Administrao, o que acarreta a judicializao das controvrsias. Assim, fornece-se ao
Poder Pblico o libi de que a questo est sub judice10, o que confortvel e
conveniente para evitar o efetivo enfrentamento da questo.
Como efeitos sensveis dessa cultura, normalmente so apontados o crescimento
exponencial do nmero de processos no Judicirio (com o qual a estrutura no consegue
acompanhar) e a conseqente morosidade no processamento e julgamento das causas e a
queda na qualidade da prestao jurisdicional. Contudo, como aponta o autor supracitado,
o prprio Poder Pblico diagnostica mal esse problema, cuidando mais de seus sintomas de
que de suas causas. As respostas que tm sido oferecidas so alteraes nas leis
processuais e investimentos sucessivos e crescentes na estrutura do Judicirio, que no tm
se mostrado satisfatrias11.
No mbito dos conflitos do Poder Pblico, h ainda a tendncia da transformao
do Judicirio em uma prestao primria. Como o Estado apresenta ineficincia em lidar
com as demandas de prestaes primrias bsicas como sade, educao, previdncia,
entre outras, os jurisdicionados se voltam ao Judicirio que acaba atuando como uma

7
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. 100 maiores litigantes - 2012. Braslia: CNJ, 2012, p. 8 e 15.
8
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica. Revista dos
Tribunais, n. 820, p. 11-49, fev./2004, p. 43.
9
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 89.
10
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, p. 43.
11
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial, p. 88.
14

segunda instncia da Administrao na qual podem pleite-las. Assim, proliferam-se as


demandas judiciais por medicamentos, vagas em creche, aposentadorias, etc.
Essa uma viso compartilhada por quem lida com alguma proximidade com o
Poder Judicirio e o Poder Pblico e pode constatar a quantidade da demandas em face dos
entes da administrao pblica direta ou indireta por efetivao individual de direitos
sociais como sade e educao.
Paralelamente ao aumento do nmero de processos na Justia brasileira, tornaram-
se populares, especialmente no mbito do Judicirio, os meios consensuais de soluo de
conflitos, como alternativa soluo adjudicatria, por serem em regra mais rpidos e
menos custosos, sem contar a potencialidade que tm de fornecer respostas mais adequadas
a certas controvrsias, ainda que tal vantagem fique em segundo plano na tica quantitativa
da justia.
No de se estranhar que, no cenrio descrito, surgissem propostas e discusses
acerca da aplicao dos meios consensuais ao Poder Pblico. Rodolfo de Camargo
Mancuso, por exemplo, publicou em 2004 o artigo O plano piloto de conciliao em
segundo grau de jurisdio, do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel
aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, em que, aps anlise das possveis limitaes,
conclui e defende a plena utilizao desses meios12.
Como afirma Marcella Arajo da Nova Brando, a habitualidade da administrao
pblica em freqentar o Judicirio deveria ser um facilitador na utilizao dos meios
consensuais e na conduo de acordos em relao aos particulares que, por outro lado, so
litigantes eventuais e no apresentam um padro de conduta pr-determinado13.
Contudo, a resoluo consensual de conflitos que envolvem a Administrao
Pblica, em uma primeira leitura, parece ainda encontrar resistncia em questes tericas e
culturais.
Em primeiro lugar, a consagrao histrica pelo Direito Administrativo da
supremacia do interesse pblico como princpio fundante14, em sua interpretao

12
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, p. 48-49.
13
BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo.
Dissertao (mestrado) Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, 2009, p. 13.
14
A propsito, Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que a supremacia do interesse pblico sobre o
privado condio de existncia de qualquer sociedade. A expresso desse princpio a possibilidade de a
Administrao constituir terceiros em obrigaes por atos unilaterais (MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2011, p. 96).
15

tradicional15, inibe a ideia de que a Administrao Pblica possa se envolver em conflitos


e, consequentemente, comp-los. Como aponta Carlos Alberto de Salles, o conflito parece
no fazer parte do repertrio do Direito Administrativo porque se entendem verticais as
relaes jurdicas com o Poder Pblico, nas quais esse se coloca em um patamar superior
ao particular e onde tudo ser resolvido pelo critrio nico da prevalncia do interesse
estatal sobre o do particular, por meio do exerccio da autotutela estatal16, desdobrada nas
prerrogativas da Administrao Pblica. No haveria, portanto, porque se falar em situao
conflituosa ou na sua composio.
Em segundo lugar, h o entendimento corrente de que os interesses da
Administrao so considerados absolutamente indisponveis e, portanto, no podem ser
objeto de transao17. Contudo, esta parece ser uma concluso ampla demais. Rodolfo de
Camargo Mancuso se ope a tal construo, afirmando que um engano que advm da
associao superficial do interesse fazendrio a um interesse pblico insuscetvel de
qualquer composio e de uma interpretao gramatical e simplista da redao no muito
feliz de alguns dispositivos legais que tratam do tema da transao, como o art. 841 do
Cdigo Civil (S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se admite transao)
ou do art. 477 do Cdigo de Processo Civil (Quando o litgio versar sobre direitos
patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes
ao incio da audincia de instruo e julgamento)18.
Entre outros efeitos, essa interpretao gerou uma corrente jurisprudencial que
afirma que a ausncia da audincia preliminar no gera nulidade nos feitos que envolvem a
Fazenda Pblica, sob o fundamento genrico de que o interesse pblico no admite
transao, em atitude que desestimula a tentativa de autocomposio por parte da
administrao19.
No obstante, surgem leis prevendo expressamente a realizao de conciliao pelo
ente pblico, como o caso do art. 10, pargrafo primeiro, da Lei n. 10.259/2001, que
dispe que os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas

15
Para maior compreenso sobre a reformulao do princpio da supremacia do interesse pblico, ver item
2.1.2.
16
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica. Tese (livre-docncia), So Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010, p. 171-
172.
17
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 74-75.
18
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, cit., p. 40.
19
REsp 242.322-SP; REsp 35.234-SP e 152.431-RS.
16

pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar,
transigir ou desistir, nos processos da competncia dos Juizados Especiais Federais.
H ainda leis que estimulam a realizao de transao e conciliao pelos entes
pblicos, ainda que as condicionando s leis que lhe so prprias, como, por exemplo, o
art. 8 da Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica), que prev que
os representantes judiciais dos rus presentes audincia podero conciliar, transigir ou
desistir nos processos da competncia dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipteses
previstas na lei do respectivo ente da Federao.
Evidenciam-se tambm prticas efetivas de conciliao e mediao envolvendo o
Poder Pblico. A Previdncia Social, j em 2007, noticiava com entusiasmo a quantidade
de acordos judiciais realizados com segurados por intermdio da Procuradoria do INSS,
que representaram, segundo a notcia, uma economia de R$ 10,2 milhes, que seriam
utilizados para pagamento de juros de 1% ao ms, alm de pagamento de honorrios
advocatcios no caso de recursos. Segundo a notcia, j havia, na poca, estmulo
capacitao de servidores para atuao nas audincias de conciliao20.
Em 2013, a Previdncia Social, preocupada com o dispndio de recursos que a alta
litigiosidade acarreta, anunciou a criao dos Ncleos de Conciliao Administrativa, cujo
objetivo resolver litgios entre segurados e o INSS em grau de recurso administrativo, ou
seja, antes de sua judicializao21.
Por outro lado, a Procuradoria-Geral do Estado da Paraba veda absolutamente a
realizao de acordos em mbito judicial, segundo parecer vinculante do Procurador-Geral
do Estado publicado em 8 de dezembro de 2010 (Parecer 232/2010), ante a sistemtica de
precatrios instituda naquele ano e a ausncia de regulamentao legislativa do assunto22.
Percebe-se que o tratamento da questo no uniforme. importante investigar a
possibilidade e os limites da utilizao de meios consensuais em controvrsias ligadas ao
Poder Pblico para conferir ao assunto bases tericas mais slidas, que confiram maior
segurana ao formulador de polticas de gesto de conflitos e aos atores que participantes
da situao conflituosa.

20
PROCURADORIA: INSS incentiva acordos em aes judiciais e processos so resolvidos com maior
rapidez, 23/07/2007. Disponvel em: <http://www.previdencia.gov.br/vejaNoticia.php?id=27809>. Acesso
em: 29/06/2013.
21
CONCILIAO: INSS poder celebrar acordo administrativo no Conselho de Recursos, 31/01/2013.
Disponvel em: <http://www.mps.gov.br/vejaNoticia.php?id=48943>
22
IMPORTANTE Parecer da PGE veda acordos em Processos Judiciais. Disponvel em:
<https://www.pge.pb.gov.br/portal/noticias/importante-parecer-da-pge-veta-acordos-em-processos-
judiciais/>. Acesso em: 29/06/2013.
17

Ademais, no basta encontrar a soluo terica caso se desconhea, na prtica, os


entraves culturais e institucionais aplicao desses meios. A investigao emprica
proposta tentar contribuir de alguma forma para essa identificao. Afinal, [u]ma das
finalidades das pesquisas acadmicas em Direito, talvez a maior delas, reside no
aprimoramento da funcionalidade de instituies e de seus correspondentes instrumentos
jurdicos23.
A presente dissertao parte de dois pontos de discusso: a resistncia na prtica e a
resistncia jurdica adoo de meios consensuais de soluo de conflitos pela
Administrao Pblica.
Dentro desses mbitos de discusso, a pesquisa se nortear por trs
questionamentos:
(1) possvel perante nosso Direito a adoo de meios consensuais antes ou
durante ou instaurao de processo judicial para resoluo de conflitos que envolvam a
Administrao Pblica como parte? Ou, havendo controvrsia, a questo deve
necessariamente ser submetida via judicial?
(2) Em caso positivo questo anterior, as especificidades normativas que regem a
atuao da Administrao Pblica impem limites adoo de meios consensuais?
(3) A Administrao Pblica, em sua atuao concreta, lana mo de meios
consensuais de soluo de conflitos? Ou os encaminha exclusivamente ao Judicirio?
Quais os razes para uma ou outra conduta?
Em razo de haver certo nmero de instrumentos de atuao consensual da
administrao pblica, o trabalho aprofundar apenas meios consensuais de soluo de
efetivos conflitos, instrumentos utilizados em uma relao jurdica controvertida24.

23
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao Administrativa consensual: Estudo dos Acordos Substitutivos
no processo administrativo sancionador. Dissertao (mestrado), So Paulo, Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2010, p. 17.
24
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Administrao consensual como a nova face da Administrao
pblica no sculo XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de ao. OLIVEIRA,
Gustavo Justino de. Direito administrativo democrtico. Belo Horizonte: Frum, p. 211-231, 2010, p. 227-
228. O autor adota uma distino interessante entre transao administrativa e conciliao. Segundo ele,
transao e conciliao administrativa fazem parte de um gnero mais amplo de acordos administrativos (que
abrange modalidades contratuais, participao popular, etc), sendo sua especificidade o fato de incidirem em
situao conflituosa. O presente trabalho diverge, contudo, da forma com que o autor descreve e distingue as
duas expresses: para ele, conciliao a transao facilitada por um terceiro. Contudo, no cremos que a
nica distino entre a conciliao e a transao seja apenas a presena do terceiro, at porque a transao
tem conceito normativo estrito demais (art. 840 do Cdigo Civil), implicando concesses recprocas de
direitos, o que no necessariamente ocorrem em uma conciliao. A conciliao, por sua vez, na definio do
autor, pode abranger tambm a mediao, que possui contornos um pouco diferentes.
18

O caminho metodolgico para se responder a tais questes se inicia com a


elaborao das hipteses a serem testadas. Como Rafael Queiroz explica, [t]oda pesquisa
deve comear com algo que no se sabe, ou de que no se tem certeza, ou cuja certeza
intuitiva se quer testar. Sem isso, no se tem um verdadeiro tema de pesquisa, por mais que
se disponha de um assunto de interesse25.
No caso do presente trabalho, uma leitura preliminar dos textos de referncia do
assunto, leitura de notcias relacionadas, aulas j assistidas sobre o tema e conversas tidas
com atores direta ou indiretamente envolvidos no problema possibilitaram a formulao de
algumas afirmaes:
Hiptese I No h bice jurdico para a adoo de meios consensuais para
soluo de conflitos pela Administrao Pblica nem regra que o obrigue a submeter os
conflitos ao Poder Judicirio, ainda que o regime jurdico que a difere dos particulares
imponha limitaes na forma e no contedo da soluo consensual.
Cr-se que os possveis bices normalmente levantados para a soluo de conflitos
supremacia do interesse pblico e indisponibilidade do interesse pblico so
insustentveis teoricamente, ao menos da maneira como so expostos para fins de bloquear
as solues consensuais.
Contudo, outras restries devem surgir devido ao regime jurdico prprio a que se
submete tanto a atuao dos agentes estatais (ex.: responsabilidade por probidade
administrativa e respeito hierrquico), quanto atuao do Estado em juzo (ex.:
pagamento por precatrio), quanto disposio de bens e valores pblicos (ex.:
autorizao legal para remisso tributria, etc.).
Juliana Bonacorsi de Palma, em sua dissertao de mestrado, abordou hiptese
semelhante26: o atual arcabouo normativo ampara a consensualidade ao prever mdulos
concertados e, ainda, determina a fungibilidade entre os instrumentos regulatrios ato
unilateral e acordo administrativo, encerrando-se a adoo da consensualidade em uma
deciso discricionria do administrador. Uma vez que (1) a prerrogativa pblica
meramente instrumental, (2) a legalidade na seara da consensualidade guarda vinculao
negativa juridicidade e (3) os argumentos da indisponibilidade do interesse pblico e da

25
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Como encontrar um bom tema dentro de minha rea de interesse?
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; FEFERBAUM, Marina (coord.). Metodologia jurdica: um roteiro prtico
para trabalhos de concluso de curso. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 56.
26
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao Administrativa Consensual: Estudo dos Acordos Substitutivos no
processo administrativo sancionador. Dissertao (mestrado), So Paulo, Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2010, p. 16.
19

supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado no so suficientes a


obstacularizar a consensualidade, os acordos administrativos podem ser validamente
celebrados pela Administrao Pblica27.
Ademais, o presente trabalho tentar contribuir para os estudos em consensualidade
administrativa aportando para a discusso o conhecimento produzido na rea de Direito
Processual e do estudo das Solues de Disputa, alm de acrescentar o via judicial como
contraponto consensualidade.
Hiptese II Os meios consensuais no substituem os adjudicatrios nem lhe so
superiores, mas, dentro de certos loci e de certas circunstncias, so preferveis e mais
adequados tomando como critrio a eficincia e a isonomia de tratamento.
Mormente no atual estgio de inchao judicial e perpetuao de litgios, muitos dos
quais tendo a Administrao Pblica como parte, a sada consensual parece ser mais
eficiente e, como a eficincia diretriz de atuao, deve ser estimulada no mbito estatal.
Contudo, a via judicial, ainda que racionalizada, deve ser conservada para assegurar
mormente os casos em que o via consensual parea ser inadequada28.
Hiptese III Na prtica, h pouco ou nenhum tratamento consensual de conflitos
no mbito da Administrao Pblica. Uma das razes para explicar o baixo nvel de
consensualidade que a advocacia pblica resistente aos meios consensuais, pois seus
membros, na mdia, acreditam que (i) a Fazenda Pblica no negocia, apenas decide; (ii) a
indisponibilidade e a supremacia do interesse pblico impediria qualquer meio
consensual no caso de conflito, restando apenas a via adjudicatria no caso de impasse;
(iii) a falta de regulamento no garante a segurana suficiente para os procuradores
transigirem ou comporem consensualmente conflitos.

27
inevitvel dialogar com o trabalho da autora, que atravessou caminhos tericos parecidos com os que o
presente dever atravessar. Contudo, a identificao do problema diversa. A dissertao de Juliana de
Palma lida com a dicotomia imperatividade consensualidade, explorando a opo entre uso das
prerrogativas administrativas ou uso de acordo substitutivo no mbito do processo sancionador antitruste 27. J
a presente dissertao procurar trabalhar a dicotomia judicializao desjudicializao (ou no
judicializao) e a opo entre tratar consensualmente ou judicializar (ativa ou passivamente) um conflito.
Alm disso, tratar apenas do uso de instrumentos consensuais no mbito das situaes conflituosas, que no
necessariamente o caso do processo sancionador antitruste.
28
Na linha do dilogo com a j mencionada dissertao de Juliana de Palma, a pesquisadora tambm aborda
hiptese semelhante, porm mais entusiasta e sem ressalvas: Assume-se como segunda hiptese que os
acordos substitutivos so preferidos em detrimento da regulao pela via sancionatria em determinados
casos porque so mais efetivos que a sano administrativa (cumprimento espontneo), evitam a
judicializao da deciso (consensual), so medidas proporcionais ao potencial gravame, valorizam as
finalidades setoriais ao conformar uma deciso mais consentnea com o caso concreto e trazem economia de
tempo e custos (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao Administrativa Consensual, cit., p. 17).
20

A fim de tentar responder s perguntas e testas as hipteses propostas, a dissertao


se prope a trilhar o seguinte caminho:

Parte I - Contextualizao
- O Captulo 1 tratar da investigao das bases tericas e da evoluo da
incorporao de meios consensuais de soluo de conflitos em alternativa ao mecanismo
adjudicatrio oficial, com base no estudo do incio movimento das ADRs nos Estados
Unidos e de sua apreenso pelo Judicirio Norte-Americano. Em seguida, investigar
como o movimento repercutiu no Brasil e chegou ao nosso Judicirio, desde as primeiras
iniciativas at tempos de Resoluo n. 125/CNJ. Tratar, ainda, das recentes reformulaes
da compreenso da garantia do acesso justia.
- O Captulo 2 tratar da investigao da reformulao das bases tericas do Direito
Administrativo que permitiram a introduo do consenso como forma de atuao
administrativa, tanto no exerccio de suas atribuies e competncias quanto na resoluo
de conflitos.
- A concluso parcial da Parte I investigar se e como esses dois movimentos se
tangenciam, criando um ambiente propcio soluo consensual de conflitos da
Administrao Pblica tanto no mbito do Poder Judicirio quanto internamente aos
rgos administrativos.

Parte II Meios consensuais e Administrao Pblica


- O Captulo 3 tratar de esclarecimentos conceituais importantes para o
desenvolvimento do tema. Assim, sero tratados os seguintes conceitos, de forma geral e,
em seguida, por mtodo dedutivo, em aplicao especfica para a Administrao Pblica:
(i) conflito; (ii) interesse pblico; (iii) indisponibilidade; (iv) meios adjudicatrios de
soluo de conflitos; (v) meios consensuais de soluo de conflitos; (vi) transao; (vii)
conciliao; (viii) mediao; (ix) meios hbridos de soluo de conflitos.
- O Captulo 4 levantar possveis limitaes soluo consensual de conflitos
envolvendo a Administrao Pblica, e investigar se constituem ou no condicionantes a
essa forma de atuao. Sero tratados os seguintes temas: (i) autorizao legal para a
realizao de acordo; (ii) critrio legal para tomada de decises; (iii) isonomia; (iv) sistema
de precatrios; (v) publicidade dos atos administrativos.
- O Captulo 5 revisitar a literatura que trata das vantagens e desvantagens
envolvidas na opo pela soluo consensual de conflitos, bem como s crticas feitas
21

utilizao desses meios. Tambm por meio indutivo, essas consideraes tentaro ser
aproveitadas para a resoluo de conflitos da Administrao Pblica.
- A concluso parcial da Parte II trar a resposta s indagaes elaboradas quanto
possibilidade e as limitaes da utilizao dos meios consensuais de soluo de conflitos
envolvendo a Administrao Pblica.

Parte III Estudo de caso: Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo


Na ltima parte do trabalho, ser abordado o estudo de caso que ter como objeto a
atuao da Procuradoria-Geral do Municpio em relao utilizao de meios consensuais
para a soluo de conflitos.
- Na primeira parte do Captulo 6, sero descrita as informaes coletadas a partir
da base documental pesquisada e de entrevistas com os atores envolvidos (a parte
narrativa do estudo de caso).
- Na segunda parte do Captulo, sero analisadas as informaes coletadas e, a
partir delas, ser feito diagnstico em duas partes (o tpico da anlise do caso): (i) e
efetiva utilizao de meios consensuais, e sua comparao com os meios adjudicatrios;
(ii) as causas da utilizao maior ou menor dos meios consensuais. H gargalos
institucionais, culturais, ou normativos?
Por fim, a concluso tentar relacionar as respostas aos trs questionamentos feitos
e dizer o resultado da pesquisa em relao s hipteses formuladas.
22

Parte I Contextualizao

1. TRANSFORMAES DA RESOLUO DE CONFLITOS:


Redescoberta e desenvolvimento dos mecanismos alternativos e
revisitao do acesso justia

O presente captulo se debrua sobre a literatura que descreve o surgimento e


desenvolvimento do movimento das Alternative Dispute Resolutions (ADRs) nos Estados
Unidos, bem como teoriza a introduo desses meios alternativos como ferramenta de
justia, e como essa cultura formada influenciou a tentativa da construo de solues para
a Poder Pblico e para a realidade brasileira.
fato que a mediao e outros mecanismos de soluo de conflitos existiram ao
longo da histria em paralelo com a soluo oficial, estatal e impositiva. A prpria
mediao esteve presente como forte prtica em diversas culturas, sobretudo nas orientais.
A diferena do movimento de ADRs no sculo XX que eles se tornaram prtica
institucionalizada e profissionalizada, inclusive relacionada com a participao
democrtica do indivduo29.
Michele Taruffo ainda nos adverte que as ADRs, tanto na sua forma adjudicatria
(arbitragem) como consensual (conciliao e mediao) sempre existiram, no se tratando
de autntica inovao. A novidade estaria, sim, na nfase dada por doutrinadores e
legisladores aos instrumentos alternativos, que deixam de v-los como via subsidiria para
resoluo de conflitos e colocando-os como via mestra, ocupando o centro do debate
sobre administrao da justia civil30.

1.1. Movimento das ADRs nos EUA

29
MENDONA, Angela Hara Buonomo. A reinveno da tradio do uso da mediao. Revista de
Arbitragem e Mediao. So Paulo, RT, n. 3, p. 142-153, set./dez. 2004, p. 144.
30
TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil (Trad. Maximiliano Aramburo Calle). Madrid: Marcial
Pons, 2009, p. 113-114.
23

O termo Alternative Dispute Resolution foi cunhado para designar as formas de


resoluo de conflitos que reemergiram ou surgiram no contexto de transformao nos
Estados Unidos da litigncia tradicional para uma desejada cultura de acordo. A primeira
meno do termo atribuda a Frank Sander31. A partir desse movimento que se
iniciaram o interesse acadmico no estudo desse tema, bem como o desenvolvimento de
ideias e teorizaes sobre a resoluo alternativa de controvrsias que ganharam espao em
pases no apenas da tradio da common law mas tambm da civil law.
Para entender o atual ambiente de valorizao dos meios alternativos de soluo de
conflitos (termo que hoje por vezes substitudo por meios adequados de soluo de
conflitos, destacando o fato de que ele pode ser o principal meio, e no o alternativo32),
importante compreender um pouco da gnese do movimento nos Estados Unidos e das
bases tericas que o sustentaram.
Carrie Menkel-Meadow explica que diversas mudanas histricas, como o
movimento dos trabalhadores, a Grande Depresso, o New Deal e a Segunda Guerra
Mundial, levaram mudana de instituies nacionais e internacionais na forma de lidarem
com resoluo de conflitos. O realismo jurdico (legal realism) foi uma escola que surgiu
de um ceticismo de que apenas lei e doutrina seriam suficientes para responder
adequadamente aos problemas sociais, econmicos e polticos. Os esforos dessa corrente
eram focados na reforma das instituies jurdicas tradicionais para que pudessem ser
usadas em programas de engenharia social para lidar adequadamente com problemas
importantes, como concorrncia econmica e alocao de recursos escassos. Estudando a
sociedade atravs da lei em ao (law in action), muitos realistas jurdicos desenvolveram
leis mais responsivas s prticas sociais, como o Uniform Commercial Code33.
A autora d especial destaque ao papel de Lon Fuller, professor da Harvard Law
School e rbitro trabalhista, que fundou nos anos 50 outra escolar de pensamento, a Legal
Process. Ele elaborou os princpios dos usos, para diferentes propsitos, da mediao,
arbitragem, adjudicao, legislao, votao e outras formas institucionais de resoluo de
disputas. Esse autor props que cada processo tem sua funcionalidade e moralidade

31
De acordo com: ROBERTS, Simon; PALMER, Michael. Dispute processess: ADR and the primary forms
of decision-making. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 3-5.
32
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Soluo de controvrsias: mtodos adequados para resultados possveis e
mtodos possveis para resultados adequados. SALLES, Carlos Alberto; LORENCINI, Marco Antnio
Garcia. SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Negociao, mediao e arbitragem: curso bsico para
programas de graduao em Direito. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 1-26, p. 11.
33
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution. MOFFITT, Michael L.; BORDONE, Robert C. (coord.). The Handbook of Dispute Resolution.
San Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 13-31, p. 16.
24

particulares. Assim, a mediao seria melhor para conflitos que envolvam relaes
continuativas (como nas relaes familiares ou de trabalho), enquanto a arbitragem seria
mais adequada para os casos em que as partes criaram suas regras autnomas (como nas
relaes comerciais), restando a adjudicao adequada apenas quando a interpretao da lei
por uma autoridade estatal necessria para a parte ou para a sociedade. Fuller percebeu
que h profundas diferenas entre esses vrios processos, desde o papel do terceiro
envolvido at a forma como a soluo da disputa deve ser recebida. Ele acreditava no que
hoje chamado de pluralismo processual, ou seja, que os diferentes processos no se
anulam, mas encontram seu espao mais adequado na ampla gama de conflitos sociais e
jurdicos34.
Essas teriam sido as contribuies tericas decisivas para o desenvolvimento das
ADRs. Sobre as causas conjunturais, Simon Roberts e Michael Palmer as posicionam, a
partir da dcada de 60, em um contexto em que a adjudicao estatal, e, portanto, a
litigncia, dominaram a teoria e prtica da Justia, de tal forma que os advogados acabaram
formando um monoplio do gerenciamento de conflitos. Alm disso, o acordo e a
litigncia vinham sendo profundamente identificados, de modo que aquele acabou sendo
obscurecido como algo apenas existente enquanto instrumento interno a uma ao
judicial35. A partir dessas constataes, algumas correntes de questionamento desse sistema
se desenvolveram: (i) preocupaes com os custos, demora e falta de acesso adjudicao,
revelando a necessidade de instrumentos mais informais, rpidos e baratos; (ii)
questionamentos sobre as vantagens do acordo em relao litigncia; (iii)

34
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, cit., p. 17. De fato, textos originais do autor apontam para um sentido de adequao do conflito
ao processo escolhido: Ajudication is, then, a device which gives formal and institutional A decidion which
is the product of reasoned argument to in human affairs. What kind of tasks are inherently unsuitede to
adjudication? Thi introduces a concept that of polycentric tasks. (...) We are dealing with a situation of
interacting poins of influence and therefore with a polycentric beyond the proper limits of adjudication. It
may be Said ethat problems in the alocation of economic resources present too strong a polycentric aspect to
be suitable for adjudication (FULLER, Lon L. The forms and limits of adjudication. WINSTON. The
principles of social order: selected essays of Lon L. Fuller, apud MENKEL-MEADOW, Carrie J.; LOVE,
Lela Porter; SCHNEIDER, Andrea Kupfer; STERNLIGHT, Jean R. Dispute resolution: beyond the
adversarial model. New York: Aspen, 2005. p. 21-22). Em outro texto: Mediation and arbitration have
distinct porposes and hence distinct moralities. The morality of mediation lies in optimu settlement, a
settlement in which each party gives up what he values less, in return Fo what he values more. The morality
of arbitration lis In a decision according to the law of the contract (FULLER, Lon. L. Collective
Bargaining and the arbitrator. apud MENKEL-MEADOW, Carrie J.; LOVE, Lela Porter; SCHNEIDER,
Andrea Kupfer; STERNLIGHT, Jean R. Dispute resolution: beyond the adversarial model. New York:
Aspen, 2005. p. 23).
35
ROBERTS, Simon; PALMER, Michael. Dispute processess: ADR and the primary forms of decision-
making. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 45.
25

questionamentos sobre instrumentos capazes de oferecer alternativas litigncia ou


forma agressiva de se firmar um acordo em meio a uma disputa judicial36.
Em 1976 ocorreu o Roscoe Pound Conference on the Causes of Popular
Dissatisfaction with the Administration of Justice, evento no qual se apresentou o professor
da Harvard University, Frank Sander, que j havia trabalhado anteriormente no Federal
Mediation and Conciliation Service (Servio Federal de Conciliao e Mediao),
renomada agncia norte-americana promovedora de solues consensuais a empresas,
sobretudo em litgios trabalhistas. Frank Sander inicia sua exposio de um ponto muito
conhecido por todos ns: a crise numrica do Judicirio. Segundo artigo publicado por
John Barton no ano anterior Pound Conference37, se o nmero de novos recursos na
Justia americana continuasse a crescer como havia crescido na dcada de 60, no ano de
2010 haveria mais de um milho de novos recursos por ano, o que demandaria 5 mil juzes
federais para julg-los, nmeros que, para a poca, soavam alarmantes. Assumindo, por
outro lado, que as projees nem sempre so exatas e que fatores imprevisveis podem
nelas interferir dramaticamente, a palestra pauta-se nos meios conscientes para evitar a
concretizao da previso de John Barton38.
Intitulada Varieties of Dispute Processing, a palestra props um modelo de corte
judicial em que os casos no iriam todos para a adjudicao, mas passariam por diferentes
portas de acordo com a necessidade do caso: mediao, arbitragem, conciliao, fact
finding, entre outros, partindo de duas perguntas-chave: 1) quais as caractersticas dos
diversos mecanismos de resoluo de disputas; 2) como essas caractersticas podem ser
utilizadas para o desenvolvimento de critrios racionais para alocar diversos tipos de
conflitos em diferentes meios de soluo39.
Outro fator importante destacado pelo palestrante que podia ser observado o
fenmeno de que os conflitos que eram normalmente resolvidos em outras instituies
(como igrejas, famlia, bairro, etc) estavam sendo levados ao Judicirio com maior

36
ROBERTS, Simon; PALMER, Michael. Dispute processess: ADR and the primary forms of decision-
making. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 45-46.
37
BARTON, John. Behind the legal explosion. Stanford Law Review, n. 27, 1975, p. 567 apud SANDER,
Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.). The Pound
Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-87, p. 65.
38
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-
87, p. 65.
39
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-
87, p. 69.
26

frequncia. Ademais, o aumento da complexidade e da diversificao da sociedade fazia


emergir novos conflitos que as Cortes no estavam sendo capazes de acompanhar40.
Em tal palestra, alm de se valer de ensinamentos anteriores sobre diferentes
processos de resoluo de conflitos, o autor comea a delinear os contornos para
avaliao da adequao de diferentes instncias de resoluo de conflitos para
determinadas situaes41.
Muitas consideraes emergiram das observaes de Sander42:
1) o Judicirio j vinha perdendo espao como instncia pblica exclusiva de
resoluo de conflitos, pois rgos administrativos j vinham tentando compor conflitos
inicialmente. Havia entre eles, contudo, diferenas substanciais. Para Sander, o momento
era de diversificao processual da soluo de conflitos;
2) Em um cenrio de diversidade de meios de soluo dos conflitos, o treinamento
do advogado tambm dever se diversificar, impondo novas obrigaes aos rgos da
classe e s escolas de direito;
3) A concepo do frum no apenas como um local de abrigo do Poder
Judicirio, mas como um autntico Centro de Resoluo de Conflitos, em que um
funcionrio faz uma triagem prvia do caso e pode encaminh-lo a diferentes salas em
que se operam diferentes processos (ou a combinao deles), advindo da a expresso
Multi-Door Court.
Esse considerado o Big Bang da teoria e prtica modernas da resoluo de
conflitos43.
necessrio registrar nota de Kimberlee K. Kovach que, no obstante seja dado
grande destaque Pound Conference como element deflagrador do uso das ADRs, a

40
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-
87, p. 69.
41
De especial relevncia e prevendo fenmenos hoje observados no Brasil a considerao feita a respeito
de aplicao de princpios estabelecidos para um grande nmero de casos individuais. Segundo o autor, a
adjudicao nesse caso seria um meio adequado, mas no na forma de litigncia, ou seja, no no esquema
tradicional de processo individual. Para ele, quando as Cortes j tiverem estabelecido princpios em algumas
reas, um procedimento mais rpido e menos fragmentado deve ser utilizado, no sendo as Cortes as
instncias mais adequadas para tanto (SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing, cit., p. 72-73).
Essas consideraes parecem a base de reformas atuais como a smula vinculante (que vincula a
administrao pblica ao seu cumprimento, independente de deciso judicial individual) ou a arguio de
preceito fundamental.
42
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-
87, p. 80-84.
43
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, cit., p. 19.
27

mediao em si nos Estados Unidos tem razes dissociadas do sistema legal, ligadas ao
desenvolvimento de uma justia comunitria a resoluo de conflitos trabalhistas. Antes de
1976, j existiam programas originados de uma forma alternativa de justia comunitria. A
American Arbitration Association (AAA), por exemplo, promoveu programas-piloto de
mediao financiados pela Fundao Ford no final dos anos 60 para acalmar as tenses sociais
existentes, como Centros de Resoluo de Disputas na Filadlfia e Rochester- NY. O primeiro
programa efetivamente ligado ao Judicirio, segundo a autora, foi instalado em 1971 pelo
Prosecutors Office de Ohio, sendo um programa de mediao em que voluntrios tratavam de
casos que envolviam pequenos crimes. Contudo, o desenvolvimento sistematizado e a
instalao de uma poltica de ADRs deve, de fato, ser atribudo aos esforos que se seguiram
a partir da Pound Conference44.
A viso de Sander chamou a ateno de dois grupos: dos juzes, guiados pelo Chief
Justice Warren Burger, da Suprema Corte norte-americana, que acreditavam haver muitos
casos nas cortes e que atrasavam a resoluo dos conflitos, os quais deveriam ser
absorvidos por outros meios, dando ao movimento da resoluo de disputas a tnica da
quantidade e da eficincia; de outro lado, um movimento social mais difuso, inspirado
pelos movimentos de empoderamento poltico dos anos 60, que buscava devolver s
pessoas a conduo de seus prprios conflitos e estava mais preocupado com a
customizao dos processos para necessidades individuais e coletivas especficas e menos
com a profissionalizao dos meios de soluo de conflitos45.
Essas diferentes vises tm como ponto comum a noo de pluralismo processual
advindo do Legal Process de Fuller. Essa noo predomina at os dias atuais, em que se
buscam cada vez mais novas formas de soluo de conflitos, que combinem as ferramentas
primrias como negociao, mediao, arbitragem e adjudicao46.
O discurso de Sander deu origem ao conceito de tribunal multiportas (Multi-Door
Courthouse47), que em muitas cortes americanas recebeu incentivo dos governos e da

44
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice. 3. ed. St. Paul: Thomson West, 2004, p. 30-
32.
45
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, p. 19.
46
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, p. 19.
47
A ideia de sistema multiportas, segundo Marco Lorencini, comporta vrios modelos: possvel que Estado
disponibilize ou fomente a criao de diferentes meios de soluo de conflitos, pblicos e privados
(mediao, conciliao, arbitragem, etc.), e coloque rgos da Administrao para orientao sobre as portas
existentes. Tambm possvel que o cidado, tendo procurado o Poder Judicirio para solucionar seu
conflito, tenha sua disposio vrias portas, gerenciadas pelo Poder Judicirio, com um setor responsvel
pelo encaminhamento (modelo court-annexed) (LORENCINI, Marco Antnio Garcia Lopes. Sistemas
28

American Bar Association. Vrias experimentaes foram postas em prtica:


Neighborhood Justice Centres; Communitiy Board Mediation em So Francisco;
programas de mediao, arbitragem e outras formas, ligados a diversas cortes (court-
anexed arbitration and mediation) 48.
Na esfera comunitria, contudo, a tnica no era a eficincia, mas sim o
empoderamento social, o informalismo, o fomento da democracia participativa, a reduo
da violncia e da tenso entre grupos. Os entusiastas dessa vertente eram normalmente
polticos progressistas.49. H notcia trs centros comunitrios (Neighborhood Justice
Centers) que foram projetos-piloto (Kansas City, Los Angeles e Atlanta), nos quais,
valendo-se de mediadores voluntrios, foram atingidos bons resultados em termos de
satisfao das partes. Esses centros impulsionaram outras centenas de centros, que
passaram a ser patrocinados, contudo, pelo Judicirio ou pela Bar Association local50.
Outras repercusses do movimento foram: o desenvolvimento da mediao familiar
nos anos 70; o crescimento das clusulas arbitrais nos anos 80; o movimento de justia
restaurativa na esfera penal; o surgimento da rea chamada Dispute System Design,
desenvolvido para que, combinando diferentes ferramentas, o conflito tenha um
instrumento muito adequado para sua resoluo 51.
No campo da Administrao Pblica, o modelo de mediao entre duas partes foi
expandido e adaptado para os campos de facilitao das polticas pblicas e de construo
de consenso. Esses processos foram utilizados para melhorar a tomada de decises
conjuntas e para dar maior legitimidade a decises sobre polticas pblicas quando a sua
implantao se d em contexto de disputas polticas52.
Maria Ceclia Arajo Asperti nos narra a proliferao de atos oficiais de
implantao e estmulo de meios alternativos nos Estados Unidos: mudanas nas Federal
Rules of Civil Procedure, especialmente na Rule 16, que regulamenta audincia que deve

multiportas: opes para tratamento de conflitos de forma adequada. SALLES, Carlos Alberto;
LORENCINI, Marco Antnio Garcia. SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Negociao, mediao e
arbitragem: curso bsico para programas de graduao em Direito. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 57-86, p.
73-74).
48
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, p. 19-20.
49
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, p. 20.
50
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice. 3. ed. St. Paul: Thomson West, 2004, p. 33.
51
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, p. 21.
52
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute
Resolution, p. 22.
29

ser realizada antes do julgamento (pretrial); em 1983, a tentativa de acordo foi


contemplada como matria necessria a ser abordada na audincia; em 1993, uma emenda
estabeleceu que, alm de promover o acordo, o juiz poderia utilizar de procedimentos
especficos para auxiliar as partes a chegarem a uma soluo da disputa (mini-trials,
summary juri trials, mediao, avaliao neutra de terceiro, arbitragem no vinculante); em
1990, foi promulgado o Civil Justice Reform Act (CJRA), determinando que as cortes
federais (district courts) desenvolvessem planos para reduo dos custos e da durao do
processo, inclusive a promoo de meios justos, cleres e menos custosos de resoluo de
disputas cveis; em 1998, foi aprovado ainda o Alternative Dispute Resolution Act, que
exigia das Cortes formulao de autorizao, mediante regulamentao especfica, do uso
de meios alternativos de resoluo de controvrsias em todas as aes cveis53.
Luciane Moessa de Souza nos relata que, em 1996, foi editado o Administrative
Dispute Resoluction Act, estabelecendo uma poltica de gesto de conflitos e uso dos
meios alternativos de disputas a serem utilizados nos processos administrativos,
regulamentos administrativos, administrao de contratos, processos judiciais, emisso e
revogao de licenas e autorizaes. Contudo, o Report for the President on the use and
results of alternative dispute resolution in the Executive Branch of the Federal
Government, elaborado em 2007, concluiu que a maioria das agncias federais ainda no
utiliza os mtodos alternativos na medida em que deveriam54.
O ato ainda prev alteraes no United States Code55 no tocante ao procedimento
administrativo (Title 1, Part 1, Chapter 5), onde passou a ser prevista autorizao genrica
para as agncias federais utilizarem procedimentos de resoluo de conflitos para
controvrsias concernentes a um programa da Administrao, se as partes concordarem 56,
estabelecendo, ainda, sugestes de seus limites57.

53
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas: a
conciliao, a mediao e os grandes litigantes do Judicirio. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2014, p. 62.
54
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos:
negociao, mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 244.
55
O United States Code uma consolidao e codificao por matria de leis gerais e permanentes dos
Estados Unidos, preparada pelo Office of the Law Revision Counsel of the United States House of
Representatives. Disponvel em: < http://uscode.house.gov/>. Acesso em: 01.10.2014.
56
Disponvel em: < http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title5-
section572&num=0&edition=prelim>. Acesso em: 01.10.2014.
57
questo que voltaremos em tpico apropriado (Captulo 5), mas o Administrative Dispute Resoluction
Act j antecipou algumas situaes em que abrir mo da adjudicao estatal poderia ser inadequado: (b) An
agency shall consider not using a dispute resolution proceeding if- (1) a definitive or authoritative resolution
of the matter is required for precedential value, and such a proceeding is not likely to be accepted generally
as an authoritative precedent; (2) the matter involves or may bear upon significant questions of Government
30

1.2. A incorporao da prtica dos meios alternativos no Brasil

Relatam Diego Faleck e Fernanda Tartuce58 que, no Brasil, previses sobre


conciliao so contempladas h muito tempo. Posteriormente, regras esparsas passaram
na seara trabalhista passaram a mencionar a mediao e, apesar de sua pouca aplicao, a
pertinncia de seu uso passou a ser notada a partir de contribuies doutrinrias trazidas do
exterior por estudiosos brasileiros59.
As ADRs no Brasil tambm ganharam fora com a promulgao da Lei de
Arbitragem, em 1996, que previu a obrigatoriedade da clusula compromissria e a
desnecessidade de homologao judicial do laudo arbitral, o que enfim viabilizou o uso do
instituto60.
Quanto s solues consensuais, antes de o Poder Judicirio abra-las,
institucionaliz-las e promov-las como poltica judiciria, muitas iniciativas destacaram-
se, dentre as quais: o Balco de Direitos da ONG Viva o Rio, que promoveu Mediaes
Comunitrias na favela da Rocinha; a Cmara de Mediao e Arbitragem (CMA) ligada ao
servio de assistncia judiciria da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
(PUC-MG); em Pernambuco, projeto de mediao da Fundao Joaquim Nabuco; no
Cear, a Casa de Mediao Comunitria61. Alm disso, o Departamento Jurdico do Centro
Acadmico XI de Agosto mantm, desde a dcada de 90, convnio com o Instituto de
Mediao e Arbitragem do Brasil (IMAB), pelo qual oferece gratuitamente aos seus

policy that require additional procedures before a final resolution may be made, and such a proceeding would
not likely serve to develop a recommended policy for the agency; (3) maintaining established policies is of
special importance, so that variations among individual decisions are not increased and such a proceeding
would not likely reach consistent results among individual decisions; (4) the matter significantly affects
persons or organizations who are not parties to the proceeding; (5) a full public record of the proceeding is
important, and a dispute resolution proceeding cannot provide such a record; and (6) the agency must
maintain continuing jurisdiction over the matter with authority to alter the disposition of the matter in the
light of changed circumstances, and a dispute resolution proceeding would interfere with the agency's
fulfilling that requirement.
58
TARTUCE, Fernanda ; FALECK, D. Introduo histrica e modelos de mediao. TOLEDO, Armando
Srgio Prado de.; TOSTA, Jorge; ALVES, Jos Carlos Ferreira (Org.). Estudos Avanados de Mediao e
Arbitragem. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 171-189, 2014, p. 10-11.
59
TARTUCE, Fernanda ; FALECK, D. Introduo histrica e modelos de mediao. TOLEDO, Armando
Srgio Prado de.; TOSTA, Jorge; ALVES, Jos Carlos Ferreira (Org.). Estudos Avanados de Mediao e
Arbitragem. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 171-189, 2014, p. 10-11.
60
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 22-23.
61
MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; MEIRELLES, Delton Ricardo Soares. Mediao judicial no
Projeto do novo Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010). Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo,
RT, v. 33, p. 213-235, abr./jun. 2012, p. 215-217.
31

assistidos servio de mediao para resoluo dos conflitos que chegam instituio,
sendo adotadas medidas internas para fomentar a prtica como preferencial em relao
soluo adjudicatria. So de destaque ainda os planos-pilotos de conciliao institudos
em segundo grau pelo Tribunal de Justia de So Paulo62.
Dados da Secretaria de Reforma do Judicirio datados de 2005 demonstram que, na
metade da dcada passada, dentre os programas identificados envolvendo tratamento
alternativo de conflitos, 49,2% foram criados por entidades governamentais (60% desses
programas ligados ao Poder Judicirio), enquanto 47,7% por entidades no governamentais
(16,4% por ONGs criadas com esse propsito especfico)63.
Contudo, todas essas iniciativas, alm de sua fragmentao, careciam de um marco
legal claro que definisse os limites do tratamento consensual de conflitos. A inrcia do
Legislativo em definir um marco para a matria no Brasil levou o prprio Poder Judicirio,
pelo seu rgo de controle, a ocupar este vcuo. Assim, o Conselho Nacional de Justia
emitiu a Resoluo n. 125, de 29.11.2010, que procurou atuar como sucedneo da lei
inexistente na matria e regulamentar a poltica de composio de conflitos, os ncleos de
mediao e conciliao, bem como seus profissionais atuantes. A Resoluo n. 125 do
CNJ, chamada de Poltica Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos ainda usada
como parmetro para utilizao dos meios alternativos de soluo de controvrsias.
Registre-se, contudo, que, no obstante outras propostas de regulamentao legal do tema
j tenham existido no Congresso Nacional, est em trmite na Cmara dos Deputados o
Projeto de Lei n. 7169/2014, em estgio avanado do processo legislativo (j aprovado
pelas Comisses de Constituio e Justia das duas casas).
Diego Faleck e Fernanda Tartuce apontam que a experincia brasileira sofreu
inegvel influncia do movimento norte-americano e que tcnicas como a mediao
comercial e o desenho de sistemas de disputas j chegaram ao Brasil, que est habilmente
delineando seus primeiros passos para a tropicalizao dos conceitos, princpios e
proposies da teoria estrangeira 64.

62
Cf. Provimentos do Conselho Superior da Magistratura n. 783/2002 e 843/2004, disponveis em:
<www.tjsp.jus.br>.
63
SECRETARIA DE REFORMA DO JUDICIRIO. Acesso Justia por Sistemas Alternativos de
Administrao de Conflitos. Braslia: SRJ, 2005, p. 24. Disponvel em: <
http://portal.mj.gov.br/reforma/main.asp?View=%7B597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0%7D>.
Acesso em: 01/11/2014.
64
TARTUCE, Fernanda ; FALECK, D. Introduo histrica e modelos de mediao. TOLEDO, Armando
Srgio Prado de.; TOSTA, Jorge; ALVES, Jos Carlos Ferreira (Org.). Estudos Avanados de Mediao e
Arbitragem. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 171-189, 2014, p. 11.
32

1.3. A compreenso contempornea da garantia do acesso justia

A introduo de novas formas de resoluo de conflitos alm da judicial no apenas


no seio da sociedade, mas tambm na prpria poltica estatal de tratamento de conflitos,
aliada ao cenrio atual do Judicirio brasileiro, suscita a reviso dos conceitos de acesso
justia e jurisio, a fim de melhor situar teoricamente a questo.

1.3.1. Origem do tema

Em uma concepo bastante liberal e individualista, o acesso justia era visto


como uma garantia formal, que se traduzia no direito do indivduo em propor uma ao no
Judicirio ou dela se defender. Sua efetivao no dependeria de nenhuma prestao
positiva do Estado (alm de manter o funcionamento do prprio Judicirio), e consistia em
no permitir que outros o infringissem65. No havia uma preocupao, terica ou prtica,
com o efetivo acesso igualitrio ao mecanismo estatal de soluo de conflitos,
desconsiderando-se fatores como diferenas entre litigantes em potencial, ou a
disponibilidade de recursos para o litgio, que no eram vistos como problemas reais 66. Isso
refletia a prpria concepo de igualdade formal do Estado Liberal. medida em que
avanaram reformas do Estado de bem-estar social, naturalmente o conceito de acesso
justia evoluiu para a ideia de efetivo acesso ou, melhor, de que todos os cidados no
tenham apenas os mesmos direitos proclamados, mas tambm garantidos
instrumentalmente67.
O tema passa, necessariamente, pela pesquisa conhecida como Projeto Florena
exposta no livro Acesso justia. Sabe-se que est superada a leitura que se propagou a
partir da pesquisa de que as ondas renovatrias seriam momentos prprios do
desenvolvimento do acesso justia, hoje se propugnando que medidas ligadas s diversas

65
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia (Trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre:
SAFE, 1998, p. 9.
66
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia (Trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre:
SAFE, 1998, p. 9.
67
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia (Trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre:
SAFE, 1998, p. 11-12.
33

ondas fluam simultaneamente68, aprimorando o sistema com frequncia. Contudo, a


importncia das observaes para a prpria reconstruo do conceito justifica sua
explorao no presente trabalho.
Assim, segundo o diagnstico feito pelos autores e o levantamento de solues
prticas para problemas de acesso justia, dividiram-se as reformas de acesso justia
em trs ondas: (i) a primeira consistente na superao de bices econmicos (solues que
contemplam desde a gratuidade do acesso ao Judicirio at acesso a servios legais de
orientao e representao); (ii) a segunda referente necessidade de se dar representao
de direitos difusos (hoje entendidos em nosso sistema como metaindividuais),
superando tcnicas de processo civil estritamente individual69. Contudo, at a, o acesso
justia ainda estava muito ligado ideia de acesso ao Judicirio, ou seja, ao direito a uma
soluo adjudicada por uma autoridade estatal.
O interesse maior da pesquisa se voltou, na poca, a uma perspectiva de
desenvolvimento de um conjunto de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos
utilizados para processar ou mesmo prevenir disputas, ao que os autores deram o nome de
enfoque do acesso Justia. O enfoque compreenderia, entre outras, reformas ligadas
a uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, mudanas no direito substantivo para evitar
litgios ou facilitar sua soluo e utilizao de mecanismos privados ou informais. Entre as
tendncias verificadas na pesquisa, destacaram-se o uso de meios alternativos, como a
conciliao, a arbitragem e os acordos extrajudiciais motivados por incentivos
econmicos70
Em acrscimo, ainda houve a advertncia feita pelos autores de que

[o]s juristas precisam reconhecer que as tcnicas processuais servem a funes sociais;
que as cortes no so a nica forma de soluo de conflitos a ser considerada e que
qualquer regulamentao processual, inclusive a criao ou o encorajamento de
alternativas ao sistema judicirio formal tem um efeito importante sobre a forma como
opera a lei substantiva71.

68
Cf. FALLEIROS, Carolina Teodoro. Alcance subjetivo das decises judiciais sobre interesses
metaindividuais. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo,
2014, p. 4.
69
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia (Trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre:
SAFE, 1998, p. 31-67, passim.
70
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia (Trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre:
SAFE, 1998, p. 71, 81-90.
71
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia (Trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre:
SAFE, 1998, p. 31-67, passim.
34

Em nossa Constituio, o acesso justia ficou positivado o princpio na frmula


de inafastabilidade da apreciao pelo Poder Judicirio (art. 5, XXXV), o que suscita
uma viso mais restrita se compreendida apenas na perspectiva literal.
A partir da viso da realidade scio-econmica-poltica do Brasil, marcada por
contradies sociais, mas, ao mesmo tempo, pela previso de muitos direitos sociais,
Kazuo Watanabe, em escrito datado de 1988, defende a leitura ampliativa do termo para
que ele seja tido como acesso ordem jurdica justa, em uma viso que se preocupa com
o direito substancial ajustado realidade social e aplicado de modo correto. O autor inclui
dentro dessa concepo a organizao de instrumentos de soluo de conflitos adequados
s suas peculiaridades, defendendo o uso dos meios alternativos72.
Persistem leituras, por outro lado, da garantia do acesso justia limitado a (i)
monoplio da jurisdio e (ii) direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se
tenha como lesado ou ameaado um direito73.

1.3.2. Compreenso contempornea da garantia

Os problemas de se ter uma concepo de acesso justia cuja abrangncia


restritiva em relao aos meios (limitada ao Judicirio), mas ampla em relao sua
incondicionabilidade do acesso so apontados por Rodolfo de Camargo Mancuso em
recente escrito74. Essas observaes so de especial interesse ao presente trabalho, pois
analisam de forma bastante acurada a relao entre Judicirio e Administrao Pblica.
O autor aponta que entre eles existe uma clara diviso de trabalho com base na
separao de poderes. Administrao Pblica cabe, primria e imediatamente, a gesto
do interesse social, atravs da aplicao da lei e da adoo de condutas discricionrias,
enquanto ao Judicirio restaria o papel de interveno posterior, reservado a episdios de
leso ou ameaa de alegado Direito75. Desse trecho, inferimos que, segundo a diviso dos
Poderes, ao Judicirio no caberia o papel de atender imediatamente o interesse pblico,

72
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e processo. So Paulo: RT, p. 128-
135, 1988, p. 128-133.
73
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p.
134.
74
Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional: o novo enfoque do art. 5, XXXV,
da Constituio Federal. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 926, dez./2012, p. 135-176
75
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional,cit., p. 140.
35

substituindo a funo da Administrao de mobilizar seus meios para prov-lo


populao.
Contudo, o autor afirma que, como a Administrao opera com recursos escassos,
muitos reclames deixam de ser atendidos e episdios de leso ou temor de leso a direitos
no so levados instncia administrativa ou, se levados, a soluo recusada ou
insuficiente. Agregando-se a isso, temos uma forte cultura demandista, onde os atores no
se prontificam a solucionar as controvrsias por outras vias, e, ainda, uma viso do acesso
Justia lido como acesso ao Judicirio76.
Segundo Mancuso, a convergncia desses fatores gera uma leitura exagerada da
garantia do acesso justia, em que se vislumbra a imediata relao entre controvrsia e
demandada, ocasionando a judicializao de inmeros conflitos em estgio no maduro, o
que tem como efeitos: acirramento da contenciosidade social, retardamento dos ritos
processuais, crise numrica dos processos, desestmulo soluo consensual, protraimento
do desfecho da causa a um futuro indefinido77.
Ademais, dessa viso advm externalidades negativas: 1) a judicializao de todo e
qualquer interesse ameaado torna-se a regra, gerando a expectativa de presteza do
Judicirio, normalmente frustrada; 2) o Judicirio passa a se pautar por critrios mais
quantitativos do que qualitativos, reduzindo a qualidade da prestao jurisdicional78; 3)
risco do direito de ao converter-se em dever de ao, deixando de lado outras possveis
solues legitimas oficiais ou no; 4) manejo numrico de processos estimula a poltica

76
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, cit., p. 140-141.
77
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, cit., p. 141.
78
Exemplo disso so as metas colocadas pelo Conselho Nacional de Justia para julgamento de processos em
atraso represados no Judicirio Brasileiro. A Meta 2, instituda em 2010, por exemplo, Meta 2: determinou
como prioridade julgar todos os processos de conhecimento distribudos (em 1 grau, 2 grau e tribunais
superiores) at 31 de dezembro de 2006 e, quanto aos processos trabalhistas, eleitorais, militares e da
competncia do tribunal do Jri, at 31 de dezembro de 2007. Embora compreensvel a presso feita pelo
rgo para que problemas mais antigos fossem solucionados, o critrio exclusivamente numrico adotado nos
documentos causou algumas distores, como a busca da extino do processo pelos juzes ou o
condicionamento do direito de ao de maneiras ilegtimas, como fica evidenciado no seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. PROCESSO SUJEITO, EM TESE,
"META 2" DO CNJ. PRESCRIO INTERCORRENTE DECRETADA DE OFCIO. MANIFESTA
INOCORRNCIA. DILIGNCIAS EM ANDAMENTO REGULAR. JURISPRUDNCIA DO STJ.
PROVIMENTO DO RECURSO. ART. 557 , 1-A , CPC . A denominada "Meta 2" do CNJ, luz da
garantia de durao razovel do processo (art. 5 , LXXVIII , CRFB ), preza a celeridade na tramitao dos
feitos judiciais, no a extino dos processos a qualquer custo.Logo, se o processo tramita regularmente,
mediante zeloso acompanhamento do exequente, completamente descabido o reconhecimento de prescrio
intercorrente, pois ela "pressupe diligncia que o credor, pessoalmente intimado, deixa de cumprir no prazo
prescricional" (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 114090219998190002. rgo
Julgador: Dcima Cmara Cvel. Relator: Nemetala Machado Jorge. J. em: 31/11/2010. DJe em: 06/12/2010).
36

judiciria e legislativa a lidar com as consequncias (grande quantidade), deixando de


diagnosticar e remediar as causas da alta litigiosidade79.
Um dos efeitos mais perversos identificados pelo autor o fato de, em sistema de
inchao judicial e demora processual, o ligante eventual sobrecarregado em face do
litigante habitual que trabalha em economia de escala na sua relao com a Justia estatal
(dispe de advocacia de partido; conta com departamento jurdico bem estruturado), e por
isso no lhe causam grande mossa as mazelas ou a ineficincia da estrutura judiciria,
como se passa com litigante eventual80.
Para Maria Ceclia de Arajo Asperti, contudo, o aumento da litigiosidade no um
dado por si s negativo. Seria um dado positivo se traduzisse um aumento do acesso da
populao ao sistema de justia e da informao sobre seus direitos. Contudo, no essa a
situao quando a litigiosidade no reflete o acesso, mas sim a falta de opes
extrajudiciais de soluo de conflitos ou o excesso de entraves burocrticos embutidos nas
relaes consumidor-fornecedor e cidado-Estado, fazendo com que uma dessas partes
tenha de inevitavelmente recorrer via judicial81.
Pelo diagnstico de Mancuso, no mesmo sentido, parece no ser exatamente (ou
primordialmente) a maior conscientizao da populao que impulsiona o aumento da
litigiosidade contra a Administrao Pblica, mas sim problemas internos burocrticos ao
reconhecimento de direitos. Diante dessas observaes, a viso irrestrita do acesso
Justia como possibilidade incondicionada de se levar ao Judicirio imediatamente
qualquer controvrsia ao menor sinal de leso ou ameaa de alegado Direito torna-se
insustentvel82.
Dessa forma, proposta pelo autor uma reformulao do contedo do art. 5, inciso
XXXV, da Constituio Federal. A primeira colocao de reformulao se d no plano
terico-dogmtico, ou seja, de simples interpretao normativa. Neste ponto, no h que se
entender o direito de ao como contedo irrestrito do dispositivo constitucional, pois o
direito obteno e uma sentena de mrito bastante condicionado ao preenchimento de

79
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, cit., p. 142.
80
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 143.
81
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas: a
conciliao, a mediao e os grandes litigantes do Judicirio. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2014, p. 73.
82
Em nosso captulo sobre a experincia da Procuradoria-Geral do Municpio, constatamos algumas medidas
interessantes no mbito do rgo que, ainda que no se autodefinam como meios consensuais, promovem
canais diferentes do Judicirio para o reconhecimento de direitos.
37

pressupostos processuais e condies da ao (stricto sensu). No , portanto, a garantia a


uma deciso de mrito.
Para Mancuso,
o que se vislumbra no inc. XXXV do art. 5 da CF/1988 uma diretriz, ou ainda uma
mensagem dirigida ao legislador, avisando-o para que se exima de positivar situaes e
ocorrncias desde logo e a priori excludas de uma passagem judiciria na qual um
rgo judicial competente e imparcial tomar conhecimento do histrico do dano
temido ou sofrido 83.

Assim como se d com diversas categorias processuais, como a coisa julgada, o


conceito de acesso justia tambm pode ser delimitado em textos normativos, como de
fato , tendo como exemplo condicionante prevista constitucionalmente o Tribunal
Desportivo, pelo qual devem passar necessariamente os conflitos desportivos antes de
serem encaminhados ao Judicirio (art. 217, 1, da Constituio Federal), ou a vedao de
mandado de segurana quando contra o ato impugnado couber recurso administrativo com
efeito suspensivo (art. 5, inciso I, da Lei n. 12.016/2009)84.
Em segundo lugar, Mancuso apresenta um argumento de ordem prtica: o efetivo
acesso justia no garantido apenas com um enunciado normativo, sendo necessria
uma verdadeira poltica pblica nesse campo, que d os meios para que o Judicirio
desempenhe com eficincia suas funes, citando a experincia com os Juizados Especiais,
que se mostrou exitosa na implantao, tanto que proliferou em espcies: iniciou-se com os
Juizados Estaduais (Lei n. 9.099/95), em seguida os Federais (Lei n. 10.259/2001), os de
violncia domstica (art. 29 da Lei n. 11.340/2006), e, por fim, os da Fazenda Pblica (Lei
n. 12.153/2009) 85.
Contudo, chama a ateno que a prpria eficincia da Justia nesses casos pode ser
um fator de sua sobrecarga e de inverso dos papis do Estado. Em especial no caso da
Administrao Pblica, a existncia de um mecanismo absolutamente incondicionado e de
facilidade de acesso pode dissuadir as partes a se comporem entre si ou a procurarem
outros meios e modos de resoluo, assim preferindo judicializar desde logo as suas
pendncias 86.
Poder-se-ia dizer, portanto, que determinada manifestaes de litigiosidade
excessiva, especialmente em se tratando da conduta da Administrao Pblica, militariam
contra essa leitura racional do acesso justia, ao permitir a judicializao (e consequente

83
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 146.
84
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 146.
85
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 147.
86
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 148.
38

atraso) de direitos que poderiam ser reconhecidos independentemente de ao judicial.


Encontramos, na Administrao Pblica, condutas de resistncia ou demandismo que no
se coadunam com essa perspectiva.
Agregando-se reformulao do contedo do art. 5, inciso XXXV, da
Constituio Federal, Rodolfo Mancuso aponta para a inviabilidade da sustentao do
monoplio estatal de distribuio de Justia, observando-se a tendncia de
desjudicializar os conflitos e estabelecer um ambiente de jurisdio compartilhada,
apoiada na efetiva aptido e idoneidade de uma dada instncia, rgo ou agncia, no setor
pblico ou privado, para prevenir ou dirimir conflitos em modo justo e num tempo
razovel 87.
paradigma que est em consonncia com o proposto na terceira onda de
Cappelletti e Garth, ou seja, de expanso das formas de manifestao do acesso justia.
Em acrscimo, as ideias do autor tambm relm a inafastabilidade da jurisdio estatal e do
direito de ao, especialmente no tocante a uma de suas condies, o interesse de agir,
que, para Mancuso, poderia no estar presente quando no esgotadas as vias suasrias ou
enquanto no tentada a preveno/resoluo do conflito por outros meios, auto ou
heterocompositivos88.
Algo parecido j foi proposto por Frank Sander na j mencionada Pound
Conference. Guardadas as devidas particularidades de cada sistema, na mencionada
conferncia, o autor preocupa-se com a extenso da garantia constitucional de julgamento
das causas por um jri89 e como isso possivelmente limitaria o uso de mecanismos
alternativos de soluo de conflitos. Para o autor, possvel conviver com tal restrio e,
ao mesmo tempo, atingir bons resultados. Contudo, o autor questiona, nos idos da dcada
de 70, se a exigncia de um julgamento por jri ainda faz sentido na maioria dos casos
ordinrios, especialmente se forem levados em considerao o tempo e o custo expendidos.
Prope, em consequncia, que se discuta onde faz sentido ou no haver jri e, com isso,
seja em ltima instncia feita uma emenda constitucional90.

87
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 148-149.
88
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso justia: condicionantes legtimas e ilegtimas. So Paulo:
RT, 2011, p. 341.
89
Emenda n. 7 Constituio dos Estados Unidos da Amrica: Nos processos de direito consuetudinrio,
quando o valor da causa exceder vinte dlares, ser garantido o direito de julgamento por jri, cuja deciso
no poder ser revista por qualquer tribunal dos Estados Unidos seno de acordo com as regras do direito
costumeiro.
90
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-
87, p. 86.
39

Contudo, ressalva o autor que essa operao no significa afastar o papel das
Cortes, pelo contrrio, refor-lo nas atividades para as quais elas so mais adequadas,
evitando que sejam aodadas e paralisadas com casos que no requerem suas capacidades.
Entre os casos em que a atividade judicial necessria, destaca a proteo aos menos
favorecidos, aqui entendendo aqueles grupos que refletem as minorias qualitativas91.
Assim, uma viso que relacione o interesse de agir do direito de ao com sua
subsidiariedade e com o uso de instrumentos mais adequados deve atentar legitimidade e
efetividade desses outros mecanismos e necessidade de respostas cleres e, muitas vezes,
de necessidade de acesso direito ao Judicirio, sob pena sim de configurar bice
ilegtimo92.
Essa viso tem, ainda, um fundamento de ordem tcnico-jurdica, que o
reconhecimento de que a sentena de mrito nem sempre a via mais adequada de
solucionar o conflito ante certas especificidades do caso concreto. Mancuso cita como
exemplo o conflito multiplexo, que envolve crises de natureza diversa, de natureza
socioeconmica, as quais no conseguem ser devidamente atendidas pelo processo
judicial93. De fato, o recorte dado pelo processo judicial e pela sentena de mrito
reducionista, no embarca, em regra, elementos no jurdicos. Poder-se-ia citar como
exemplo um conflito familiar de razes profundas que se manifesta em diversas lides
(separao judicial, guarda de filhos, execues de alimentos que se dilatam no tempo,
sucessivas revisionais de alimentos, busca e apreenso de menor, etc.). A existncia de
filhos pode fazer com que a relao se prolongue no tempo. Fernanda Tartuce chama a
ateno para a vantagem da utilizao da via consensual nesses casos, em detrimento da

91
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-
87, p. 85.
92
Vale lembrar que uma das tentativas em nosso direito de condicionar o direito de ao prvia tentativa de
composio consensual foi a insero do art. 625-D na Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) pela Lei n.
9.958/200, que assim previu: Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Comisso de
Conciliao Prvia se, na localidade da prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da
empresa ou do sindicato da categoria. No mbito do STF, tramitam em conjunto as ADIs n. 2139 e 2160,
que tm em seu objeto, entre outros, o mencionado dispositivo. Ainda que no tenham sido julgadas
definitivamente, o Tribunal j decidiu pela concesso de medida liminar dando ao dispositivo interpretao
conforme a Constituio, suspendendo a exigibilidade de submisso prvia do litgio Comisso de
Conciliao, por entender que A Constituio Federal em vigor, ao contrrio da pretrita, exaustiva quanto
s situaes jurdicas passveis de ensejar, antes do ingresso em juzo, o esgotamento da fase administrativa,
alcanando, na jurisdio cvel-trabalhista, apenas o dissdio coletivo (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Ao Direta de Inconstitucionalidade Medida Cautelar n. 2.139-DF. rgo Julgador: Tribunal Pleno.
Relator para o acrdo: Min. Marco Aurlio. J. em: 13/05/2009. DJe em: 22/10/2009; BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade Medida Cautelar n. 2.160-DF. rgo Julgador:
Tribunal Pleno. Relator para o acrdo: Min. Marco Aurlio. J. em: 13/05/2009. DJe em: 22/10/2009).
93
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 149.
40

imposio de uma deciso por terceiro, pois envolvem elementos no jurdicos como os
vnculos efetivos em questo, aos quais a resposta judicial no capaz de atender94.

1.3.3. Meios alternativos de soluo de conflito como forma de expanso do


acesso justia: algumas polemizaes

Como visto, o fomento de meios alternativos de soluo de conflitos est em


consonncia com a terceira onde renovatrio de acesso justia, bem como com
compreenses atuais sobre a garantia. Contudo, tal no se d sem certa controvrsia.
a Resoluo n. 125/2010, do CNJ, a qual procurou conferir maior regularidade
mediao e composio, traz pontos que devem ser verificados, e positiva quanto
expanso do acesso justia por formas alternativas. Em sua justificativa (ou
Considerandos), a Resoluo indica:

CONSIDERANDO que o direito de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da


Constituio Federal alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica
acesso ordem jurdica justa;
CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de
tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem
em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional, no
somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-
lo mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais,
como a mediao e a conciliao;
CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar uma poltica pblica permanente de
incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios;

Percebemos que o norte da criao da Resoluo foi exatamente a identificao do


acesso Justia, conforme previso constitucional, como acesso ordem jurdica justa,
que em seguida considerada como um dever do Estado em organizar tal acesso, inclusive
por meios alternativos que igualmente forneam tratamento adequado aos problemas
jurdicos. Nessa concepo, o acesso justia ganha contornos estendidos, porm
permanece o dever estatal de organizar e viabilizar tais funes.
Frank Sander tambm anunciava, nesse mesmo sentido, que, como a utilizao de
mltiplas vias de tratamento de conflitos significa, possivelmente, a instaurao de
instncias mais adequadas de tratamento de conflitos, melhorando a qualidade da
prestao de justia e fornecendo mais meios de acesso justia, esses desenvolvimentos

94
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 283.
41

vo no apenas melhorar e diversificar o tratamento de conflitos que j vo Justia como


tambm dar abertura a conflitos que antes remanesciam adormecidos95.
Por outro lado, Kim Economides, pesquisador que trabalhou por muito tempo com
Mauro Cappelletti, expe um ponto interessante sobre o tema. Analisando as reformas da
terceira onda, o autor expe a sua outra face: segundo ele, em muitos pases da Europa
Ocidental, essas reformas no representam um desejo de valorizar a cidadania nem uma
reao a uma crise de confiana nos ideais profissionais, apesar de essas questes tambm
estarem presentes. O principal objetivo a reduo dos custos da oferta de servios
jurdicos. Em suas palavras,

[a]s tendncias atuais em direo a servios jurdicos alternativos, justia informal,


resoluo alternativa de conflitos (alternative dispute resolution ADR) e acertos
condicionais de honorrios devem ser vistas como tentativas de desviar, reduzir ou
distribuir os custos de casos legais onerosos, atravs da experimentao de novos meios
de processamento, administrao e financiamento de disputas. Qualquer melhoria
subsequente do acesso dos cidados (ou de legitimidade poltica/profissional) um
efeito colateral, positivo, mas secundrio. Se o objetivo primordial das reformas de
acesso for, verdadeiramente, reduzir o nus financeiro do Estado, ser que estas
reformas esto, no final, condenadas ao fracasso ou so irrelevantes para a busca
de concepes mais profundas (ou mesmo mais pragmticas) de justia? (grifo
nosso)96

O trecho revela certo receio com a incluso das ADRs no sistema de justia ser
vista como algo que efetivamente promova acesso justia como objetivo inicial.
Mais frente, o autor afirma que as reformas que acompanham a terceira onda no
devem ser necessariamente equiparadas a acesso justia, pois significam apenas acesso
paz. O receio do autor

serem oferecidas aos cidados solues pacficas, possivelmente at solues com as


quais possam ficar extremamente contentes e felizes, que, no entanto, permanecem
aqum do resultado passvel de ser obtido caso os direitos legais fossem exercidos
por intermdio do sistema judicirio formal. H, portanto, um perigo real nessa
ubqua tendncia para o informalismo judicial, atualmente em voga, de se negar muito
dos valores, da importncia e da significao histrica do formalismo da justia 97.

95
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 65-
87, p. 65.
96
ECONOMIDES, Kim. Lendo as ondas do Movimento de Acesso Justia: epistemologia versus
metodologia? PANDOLFI, Dulce... [et. al]. Cidadania, justia e violncia. Rio de Janeiro: Ed. Fundao
Getulio Vargas, 1999, p. 61-76, p. 70.
97
ECONOMIDES, Kim. Lendo as ondas do Movimento de Acesso Justia: epistemologia versus
metodologia? PANDOLFI, Dulce... [et. al]. Cidadania, justia e violncia. Rio de Janeiro: Ed. Fundao
Getulio Vargas, 1999, p. 61-76, p. 71-72.
42

A observao de Kim Economides pertinente, na medida em que revela o risco


de, por meio dos meios alternativos de soluo de conflitos, independentemente da
percepo dos cidados, lhes ser oferecida uma soluo de conflitos de qualidade inferior
ou facilitar a violao de direitos assegurados pelo Estado, ou, ainda, impedir o progresso
do reconhecimento de direitos pela via da justia formal.
Semelhante objeo, talvez mais contundente, feita por Owen Fiss:

Parties might settle while leaving justice undone. The settlement of a school suit might
secure the peace, but not racial equality. Although the partier are prepared to live under
the terms they bargained for, and although such peacefull coexistence may be a
necessary precondition of justice, and itself a state of affairs to be valued, it is not
justice itself. To settle for something means to accept less than some ideal 98.

De fato, a discusso em torno da oposio entre meios alternativos e justia formal


emerge sempre quando h o risco de direitos serem negados ou terem seu desenvolvimento
restringido por no serem submetidos ao sistema formal de justia. Ou, ainda, quando
objetivos de polticas pblicas especficas possam ser frustrados.
Exemplo disso a discusso em torno da utilizao de mediao ou conciliao nos
casos envolvendo violncia domstica. Com a edio da Lei n. 9.099/95, que objetivou
desformalizar a justia e fomentar a resoluo consensual de conflitos, inclusive no mbito
penal, infraes penais de menor potencial ofensivo passaram a ser passveis de
composio civil de danos ou de transao penal.
Os segmentos da sociedade ligados proteo dos direitos da mulher e coibio da
violncia domstica viam nessa possibilidade uma forma de dificultar ou at impedir o
reconhecimento pela justia formal da realidade que muitas mulheres brasileiras
enfrentavam no seu ambiente domstico, at ento invisveis ou secundarizadas pelo
sistema penal. A maior crtica que se pode fazer que a Lei n. 9.099 surgiu em um
momento em que se ignoravam os pequenos crimes contras as mulheres ocorridos no
mbito domstico, tidos como questo privada do casal ou da famlia, na qual o Estado na
deveria intervir. A possibilidade de resoluo pacfica de tais questes impediria que o
problema da violncia domstica fosse reconhecido e coibido pela justia formal,
independentemente da gravidade abstrata do crime em questo. A manuteno dessa

98
FISS, Owen. Against the settlement, cit. p. 1085-1086. Traduo livre: as partes podem entrar em acordo
e ao mesmo tempo deixarem de fazer justia. O acordo em uma ao contra uma escola pode assegurar a paz,
mas no a igualdade racial. Mesmo que as partes estejam preparadas para viver sob os termos que
negociaram, e mesmo que essa coexistncia pacfica possa ser condio necessria da justia, e ser em si
mesma um estado das coisas a ser valorizado, no justia. Entrar em acordo significa aceitar menos que o
ideal.
43

realidade significaria a violao de direitos de uma minoria qualitativa, as mulheres que


sofrem violncia domstica99.
Dessa forma, a poltica de coibio da violncia domstica teve que passar pela
reviso da Lei n. 9.099/95. A Lei n. 11.340/2006 (popularmente conhecida como Lei
Maria da Penha) cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a
mulher, entre eles a criao de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher, e excetua expressamente os crimes envolvendo violncia domstica ou familiar do
mbito da Lei n. 9.099/95 (art. 41). A jurisprudncia imediatamente passou a interpretar a
exceo como a impossibilidade de aplicao dos mecanismos despenalizadores (incluindo
a transao penal e a composio civil) aos crimes de violncia domstica, o que foi
confirmado e expandido pelo Supremo Tribunal Federal, que afirmou a completa
inaplicabilidade da Lei n. 9.009/95 a tais situaes100.
Assim, no se via realizao da justia em acordos feitos em situaes de violncia
domstica, pelo contrrio, motivo pelo qual tal possibilidade foi vetada.
Paulo Eduardo Alves da Silva entende que o argumento dos autores que se
pronunciam contra ver nos meios consensuais uma forma de justia faz sentido: em
sistemas como o brasileiro, em que a existncia de justia est condicionada lei, os
mecanismos de ADR no teriam mesmo a capacidade de promover justia101.
Esse debate poderia levar a caminhos mais filosficos, sobre o que a justia em
dado sistema, e como promov-la. Mas, para os fins desse trabalho, suficiente ter uma
concepo mais modesta de acesso justia enquanto acesso a uma composio adequada
de conflitos, com realizao de interesses segundo algum critrio de justia, que pode ser
definido pelas partes, e que no precisa corresponder ao ideal ou ao critrio legal (ver a
respeito no item 3.1).
Dentro dessa concepo, o problema, ao que parece, seria enxergar na justia
formal e na justia consensual dois plos de oposio.

99
Cf. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei n. 11.340/06
anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 38-39.
100
Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Constitucionalidade n. 19. rgo Julgador:
Tribunal Pleno. Relator: Min. Marco Aurlio. J. em: 09.02.2012; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao
Direita de Inconstitucionalidade n. 4.424. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Min. Marco Aurlio. J.
em: 09.02.2012)
101
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Soluo de controvrsias: mtodos adequados para resultados possveis
e mtodos possveis para resultados adequados. SALLES, Carlos Alberto; LORENCINI, Marco Antnio
Garcia. SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Negociao, mediao e arbitragem: curso bsico para
programas de graduao em Direito. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 1-26, p. 7.
44

Retomando as observaes j expendidas na Pound Conference por Frank Sander, a


justia formal, ou os meios adjudicatrios, no so substitudos pela justia informal ou os
meios consensuais. Est correta a insero de formas diversas da adjudicao na noo de
acesso justia (e na compreenso atual da garantia). Contudo, da mesma forma que se
reconhece a inadequao da justia tradicional para resoluo de certos conflitos, os meios
consensuais tambm apresentam suas faixas de insindicabilidade, em que sua utilizao
inadequada e incapaz de conferir a melhor justia possvel. O caso de proteo de
minorias que no tm seus direitos consolidados tpico.
Nossa concluso, neste ponto, a revelao de que o acesso justia, como acesso
ordem jurdica justa conforme preconizado pelo CNJ , deve considerar o aumento da
litigiosidade como aspecto que exige o crescimento das formas de soluo das
controvrsias formas essas judiciais ou extrajudiciais. Os meios alternativos, ao mesmo
tempo que contm a proliferao dos processos judiciais diante de seu carter informal de
distribuio de justia, precisam se engajar como formas disponveis aos jurisdicionados,
contanto que, mais uma vez, sejam adequadas e preservem a adjudicao estatal para
aquilo que se notar necessrio.

1.3.4. Essa concepo de acesso justia demanda a reformulao do conceito


de jurisdio?

Carlos Alberto Salles vislumbra a necessidade de se reformular tambm o conceito


de jurisdio ante o advento de novas formas hetero e autocompositivas de conflitos102,
nem sempre com a preferncia da via adjudicatria estatal.
Visitando a literatura mais tradicional sobre o tema, vemos que o a jurisdio
considerada, ao lado da legislao, uma funo do Estado, ao cargo da qual fica a
pacificao atravs da resoluo de conflitos entre os sujeitos, como fica claro no seguinte
trecho de Grinover, Dinamarco e Cintra:

Com a segunda ordem de atividades jurdicas, consistente na jurisdio, cuida o Estado


de buscar a realizao prtica daquelas normas em caso de conflito entre as pessoas
declarando, segundo o modelo contido nelas, qual o preceito pertinente ao caso
concreto (processo de conhecimento) e desenvolvendo medidas para que este preceito
seja realmente efetivado (processo de execuo). Nesse quadro, a jurisdio

102
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica, cit., p. 129-130.
45

considerada uma longa manus da legislao, no sentido de que ela tem, entre outras
finalidades, a de assegurar a prevalncia do direito positivo do pas103.

Ademais, sustentam tambm que a jurisdio monoplio do Estado, conforme o


seguinte trecho: atividade mediante a qual os juzes estatais examinam as pretenses e
resolvem os conflitos d-se o nome de jurisdio104 (grifo nosso).

Apontam, ainda, que, alm de funo, jurisdio poder e atividade: Como poder,
manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir
imperativamente e impor decises.(....) E como atividade, ela o complexo de atos do juiz
no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete105(grifo
nosso).
Dialogando com essa doutrina, Salles prope que, para as finalidades de abarcar
novos ambientes de tomadas de decises imperativas e novas instncias de deciso, seria
mais adequado limitar o conceito de jurisdio a poder de decidir imperativamente, isto ,
com capacidade de gerar cumprimento de suas decises106.
Preocupa-se o autor principalmente em albergar no conceito a arbitragem privada,
pois a partir redao do artigo 31 da Lei n. 9.307/94 (Lei de Arbitragem), no possvel
negar a jurisdicionalidade desse meio de composio de conflitos: A sentena arbitral
produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos
rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
Segundo o autor, conceber a jurisdio de forma mais ampla, considerando apenas
o poder, torna mais fcil o acolhimento de meios no estatais sob o conceito de
jurisdio. Isso porque os elementos funo e a atividade so mais facilmente observveis
no Poder Judicirio. Funo porque solucionar conflitos normalmente concebido em
termos de monoplio. Atividade porque mais facilmente concebida naquela
desenvolvida pelos juzes em moldes permanentes107.
Por outro lado, concorda o autor com a doutrina mais tradicional ao conceber como
ncleo da jurisdio o poder de decidir imperativamente controvrsias. Considerando

103
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do Processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 38.
104
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do Processo, p. 23.
105
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do Processo, p. 131.
106
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica, cit., p. 130.
107
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica, cit., p. 130-131.
46

esse ncleo, possvel reconhecer jurisdicionalidade no s aos juzes estatais integrantes


do Judicirio, mas tambm aos rbitros e rgos administrativos que decidem de forma
semelhante, como o CADE e os tribunais de contas, ainda que, nestes ltimos casos, a
deciso no seja tomada em carter definitivo, sendo controversa a atribuio da qualidade
de imperatividade 108.
J para Fernanda Tartuce, a nota caracterstica da jurisdio, a fim de adequar seu
conceito nova realidade, a atividade, pois esta pode ser realizada em diversos mbitos,
inclusive no estatais (como no caso da arbitragem) e seu objeto pode ser ampliado, para,
alm das crises jurdicas, abarcar o correto encaminhamento de interesses relevantes, ou
seja, o exerccio da jurisdio voluntria109.
Para Mancuso, o ambiente que se pretende estimular pela Resoluo n. 125/2010 do
CNJ,que institui a Poltica Judiciria Nacional de tratamento de conflitos de jurisdio
compartilhada110. Para o autor, embora o termo esteja normalmente ligado Justia estatal,
no apresente base homognea, sendo palavra polissmica e plurvoca, empregada em
diferentes contextos com diversas finalidades111:

visvel o crescimento de instncias, rgos e agentes parajurisdicionais, voltados


preveno e/ou resoluo consensual dos conflitos, levando ao gradual
reconhecimento de que a jurisdio no apangio exclusivo do Estado, mas, ao
contrrio, assiste a todo agente, rgo e instncia capaz de prevenir ou resolver, em
tempo hbil, uma crise iminente ou j instalada. dizer, sem meias-palavras: cumpre
reconhecer que dentre ns j se instalou um ambiente de jurisdio compartilhada112.

Contudo, deve ser esclarecido que a Poltica em questo no se volta ao tratamento


adjudicatrio dos conflitos, mas sim ao consensual. Pode-se argumentar que os meios
consensuais no se enquadram no conceito de jurisdio, haja vista que esta a
manifestao de poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e
impor decises, em que o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades
daqueles que esto envolvidos no conflito trazido apreciao113. Os meios consensuais
podem ser vistos como uma forma de justia (justia consensual), contudo, a soluo do

108
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica, p. 133.
109
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 84.
110
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito tutela jurisdicional, p. 151.
111
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso justia: condicionantes legtimas e ilegtimas. So Paulo:
RT, 2011, p. 337.
112
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso justia: condicionantes legtimas e ilegtimas. So Paulo:
RT, 2011, p. 336-337.
113
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do Processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 131-132.
47

conflito no imposta e nem advm do Estado, mas sim construda a partir da conduo
dos prprios envolvidos a uma soluo que se pretende rpida, eficaz e satisfatria114. Por
isso, inegvel que se inserem num movimento de transformao das formas de
distribuio de justia. No obstante, Salles entende que a ampla concepo de jurisdio,
que melhor explica o momento atual de jurisdio compartilhada, abarcaria tambm a
tcnica de induzir as partes a uma soluo de consenso115.
Sem pretender esgotar esse tema ou traar um conceito definitivo e revisitado de
jurisdio, certo que o atual contexto tem impulsionado sua reformulao, esforo terico
que dever ser sedimentado para melhor compreenso do ambiente de estmulo, fomento e
gerenciamento de novas formas de composio de conflitos pelo Estado.

114
Cf. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 208.
115
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica, p. 133.
48

2. TRANSFORMAES NOS PARADIGMAS DO DIREITO


ADMINISTRATIVO

2.1. Bases tradicionais do Direito Administrativo: supremacia e


indisponibilidade do interesse pblico.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos explica que, na histria do Direito


Administrativo, este ramo de estudo definido conjunto de princpios que regem a
Administrao Pblica. Para a autora, no basta tal definio sem a compreenso do que
de fato a Administrao Pblica. H, por outro lado, definies que contemplam o estudo
da Administrao Pblica sob aspecto formal (manifestaes do Poder Pblico
decompostas em atos jurdico-administrativos dotados de autoexecutoriedade) 116.
Para a autora, a definio baseada ainda incompleta, pois a Administrao Pblica
no dotada apenas de atos autoexecutrios que impem obrigaes ao administrado, mas
tambm de atos de reconhecimento de direitos, como a permisso, a licena, a autorizao,
s quais adicionamos os contratos firmados pela Administrao em sentido amplo117.
Assim, a autora prope uma definio de Direito Administrativo como

o ramo do Direito Pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas
administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de
natureza pblica118.

O Direito Administrativo, portanto, contempla os entes que compe a


Administrao Pblica e sua atividade. A autora ainda esclarece que Administrao
Pblica, para tais fins, considerada em sua funo administrativa, excluindo-se a funo
poltica (nela compreendida a atividade de direo, de traado das grandes diretrizes e de
comando nas vrias reas de atuao), que dividida entre Poder Executivo e Legislativo.
Assim, a Administrao no se confunde com o Poder Executivo, que tem funo mais
ampla119.

116
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 42-43.
117
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 43.
118
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 43.
119
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 49-50.
49

considerada, desta forma, a Administrao em sentido estrito, que compreende


tanto seu aspecto objetivo quanto subjetivo.
Em sentido objetivo, so includos as funes de fomento (atividade
administrativa de incentivo iniciativa privada), a polcia administrativa (toda atividade
de executar limitaes impostas pela lei aos direitos individuais em favor do interesse
pblico), o servio pblico (atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou
indiretamente, para satisfazer necessidade coletiva, sob regime jurdico
predominantemente pblico), e a interveno (regulamentao e fiscalizao da
atividade econmica de natureza privada) 120.
Em sentido subjetivo, compreende a administrao direta e indireta do Estado, que,
em nosso direito positivo, pode ser identificada com preciso no art. 4 do Decreto-Lei n.
200/67:

Art. 4 A Administrao Federal compreende:


I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura
administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios.
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades,
dotadas de personalidade jurdica prpria:
a) Autarquias;
b) Emprsas Pblicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundaes pblicas.

Existem outras definies de Direito Administrativo que abrangem figuras no-


estatais no mbito desse ramo de estudo. A exemplo, Maral Justen Filho conceitua este
ramo do Direito como conjunto de normas jurdica de direito pblico que disciplinam as
atividades administrativas necessrias realizao dos direitos fundamentais e a
organizao e funcionamento das estruturas estatais e no estatais encarregadas de seu
desempenho121. So outras opes para a abordagem da matria, que se direcionam, no
caso do referido autor, para a noo estruturante do Direito Administrativo como
promovedor ou, ao menos, organizador de polticas pblicas. Contudo, esta dissertao
e, especialmente, esse tpico se ocupam da atuao de estruturas estatais e do que
determina e influencia a sua atuao. Desta forma, o Direito Administrativo , em primeiro
lugar, um recorte didtico do estudo do direito positivo. Em segundo lugar, ganha
dimenso de um conjunto de conhecimentos que gera uma viso particular sobre as
situaes compreendidas em seu objeto.

120
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 50-51.
121
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 65.
50

Por mais que a construo de solues normativas e explicaes dogmticas


calcadas primordialmente (e muitas vezes exclusivamente) em princpios venham sendo
criticadas122, fato que o Direito Administrativo no Brasil foi desenvolvido com base em
alguns princpios fundantes, que ecoam atravs dos doutrinadores de diferentes pocas e
aos quais so atribudos sentidos diversos. Por estarmos tratando da influncia desses
elementos na prtica do Direito Administrativo, a noo de princpio adotada, dentre as
tantas discusses que existem sobre o assunto, na sua concepo mais corriqueira, bem
traduzida por Odete Medauar a partir das lies de Karl Larenz como frmulas nas quais
esto contidos os pensamentos diretores do ordenamento, de uma disciplina legal ou de um
instituto jurdico123.
Os princpios naturalmente influenciam tanto as construes normativas e
posicionamentos adotados pelos operadores do direito na execuo das suas atribuies
(juzes, membros do Ministrio Pblico, advogados pblicos) quanto o prprio estudo do
direito e a construo de proposies dogmticas para compreenso dos fenmenos e
orientao das solues pelos doutrinadores.
Para avaliar a possibilidade e os limites da soluo consensual de conflitos pelos
entes da Administrao Pblica, muitos estudos levam em considerao esses princpios
contidos na tradio do Direito Administrativo, especialmente a supremacia do interesse
pblico e a legalidade. O presente tpico tratar desses princpios e da sua influncia no
tema dos meios consensuais. Em seguida, tratar da introduo do princpio da eficincia
no Direito Administrativo. Na sequncia, introduzir um tema que se apresenta no como
um princpio, mas de um fenmeno que vem ocorrendo no Direito Administrativo, que o
da utilizao de instrumentos consensuais em complemento atuao administrativa que
se baseia exclusivamente na autoridade.
A releitura dos princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico, a
introduo do princpio da eficincia e o desenvolvimento de formas consensuais de
atuao administrativa so temas importantes para compreender o cenrio que favorece o
uso de meios consensuais pela Administrao.

122
Vive-se hoje um ambiente de geleia geral no direito pblico brasileiro, em que princpios vagos podem
justificar qualquer deciso. (...) O profissional do Direito, ao construir solues para os casos, tem um dever
analtico. No bastam as boas intenes, no basta intuio, no basta invocar e elogiar princpios; preciso
respeitar o espao de cada instituio, comparar normas e opes, estudar causas e consequncias, ponderar
as vantagens e as desvantagens. Do contrrio, viveremos no mundo da arbitrariedade, no do Direito
(SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio preguia? __________. Direito Administrativo para cticos. So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 60-61)..
123
LARENZ, Karl. Derecho Justo (trad. Luiz Dez-Picaso). Madrid: Civitas, 1985, p. 14 apud MEDAUAR,
Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. ed. So Paulo: RT, 2012, p. 133.
51

2.1.1. Legalidade

A doutrina clssica do Direito Administrativo tem como corolrio o princpio da


legalidade estrita, segundo o qual Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei
autoriza. A legalidade, ao lado da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia,
princpio regente da atuao da Administrao Pblica, segundo o art. 37 da Constituio
Federal. O sentido mais comum da legalidade administrativa pode ser representado pelo
seguinte trecho de Maria Sylvia Zanella Di Pietro124:

Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei


permite. (...) Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato
administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor
vedaes aos administrados; para tanto, ela depende de lei125.

De forma mais especfica, Odete Medauar explica que a legalidade administrativa


comporta gradaes em seus sentidos operacionais. Segundo a autora, nosso ordenamento
no adota noes mais estritas da legalidade, as quais seriam as mximas de que a
Administrao Pblica s pode realizar atos ou medidas que a lei ordena e somente so
permitidos atos cujo contedo seja conforme a uma hiptese abstrata fixada explicitamente
por norma legislativa, ainda que esta ltima acepo se manifeste por vezes no exerccio
do poder vinculado. Essas noes, se predominantes, engessariam a Administrao
Pblica, dificultando a perseguio do interesse pblico126.
Para esta autora, predomina o sentido da legalidade administrativa como
habilitao legal para adoo de atos e medidas, sentido esse que tambm apresenta
gradaes internas: por vezes, pode ser um vnculo estrito do contedo ou do ato, mas, na
maioria delas, simples norma de competncia, que habilita algum agente prtica de um
ato de contedo que no definido na lei127. H que se ter em conta, todavia, que as
Constituies nos trs nveis de governo contm disposies de reserva de lei, segundo as
quais determinadas matrias exigem disciplina legal expressa, como no caso da criao de
tributos (art. 150, I, da Constituio Federal).

124
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 59.
125
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 59.
126
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. ed. So Paulo: RT, 2012, p. 136.
127
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. ed. So Paulo: RT, 2012, p. 137.
52

Seguindo a ideia de habilitao legal, para Carlos Alberto de Salles, a


funcionalidade do conceito de legalidade delimitar o espao da discricionariedade ou da
liberdade da atuao administrativa, ou seja, at onde a conduta da Administrao est
submetida disciplina normativa de que somente seria lcito realizar o que prescrito em lei
a chamada regra de clausura do ordenamento , enquanto ao particular est permitido
tudo o que a Lei no probe (legalidade civil). Segundo o autor, de fato, o espao da
liberdade de atuao administrativa circunscrito lei, na forma de discricionariedade, no
se estendendo quela zona de possibilidades no reguladas pelo ordenamento jurdico128.
Em compreenso semelhante, Celso Antonio Bandeira de Mello entende que a
legalidade no exclui que a Administrao crie a utilidade pblica em nvel infralegal e de
forma concreta, o que se d pela sua atuao discricionria. Contudo, a lei, ao regular
abstratamente as situaes, impe ao administrador uma finalidade legal e d limites, mas
ao mesmo tempo confere espao para que ele eleja a soluo mais adequada129.
Essa , tradicionalmente, a compreenso da legalidade administrativa, em oposio
legalidade aplicada ao particular, a quem seria permitido fazer tudo o que a lei no
proba. Tem assento na ideia de que a vontade do ente pblico se expressa pela prpria lei,
e que no haveria espao para os seus representantes agirem para alm dela.
Contudo, h uma corrente que entende que, com a promulgao da Constituio
Federal de 1988 e sua reconhecida centralidade como fonte do direito, atingindo todas as
suas reas, muitos axiomas do Direito Administrativo devem ser revistos, inclusive a
leitura tradicional da legalidade administrativa. Nesse sentido, Gustavo Binenbojm defende
que a Constituio fonte direta de legalidade administrativa, atuante como norma
fundante da atuao da Administrao Pblica tanto nos casos de ausncia de lei
infraconstitucional especfica para a prtica de determinado ato administrativo quanto at
mesmo nos casos em que a lei inferior contrarie a finalidade da norma constitucional. Esta
atuao se deve a uma noo de proporcionalidade de aplicao do interesse veiculado pela
Constituio Federal, de maneira que, ao se utilizar determinado princpio da Carta da
Repblica em desfavor de regras inferiores, o conflito entre norma constitucional e regra
infraconstitucional, a lei especfica pode ser afastada, no caso concreto, por uma aplicao
direta da norma constitucional otimizada ao caso. Nessa concepo, pode-se cogitar

128
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica. Tese (livre-docncia), So Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010, pl 171-
172.
129
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. So Paulo: Malheiros,
2014, p. 80.
53

tambm da adoo de condutas pela Administrao que no estejam disciplinadas em lei,


mas que extraem seu fundamento diretamente da Constituio130. Em sntese, o autor
pondera que:

a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, segundo a lei, quando esta
for constitucional (atividade secundum legem), (b) mas pode encontrar fundamento
direto na Constituio independentemente da lei (atividade praeter legem), ou,
eventualmente, (c) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porm com
fulcro numa ponderao de legalidade com outros princpios constitucionais (atividade
contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicao da Constituio) 131

Esta nova viso sobre a legalidade administrativa altera diretamente o sentido da


norma constitucional, a qual se sobrepe como norma superior, mas tambm se aplica
diretamente ao caso concreto, pela autoexecutoriedade de seu mandamento e efetiva
aplicabilidade direta dos princpios constitucionais.
A compreenso desses sentidos da legalidade administrativa importante porque
repercute na discusso sobre a possibilidade ou no de adoo de meios consensuais
independentemente de previso legal especfica.

2.1.2. Reformulao do princpio da supremacia do interesse pblico

O princpio da supremacia do interesse pblico trazido tradicionalmente como


uma forma de soluo de conflito de opes na atuao administrativa: ao se ponderarem
os interesses em conflito em determinada situao concreta, deve prevalecer a soluo que
priorize o bem de toda a coletividade. Celso Antonio Bandeira de Mello une a supremacia
do interesse pblico com a condio de indisponibilidade de tais interesses, que so
chancelados pelo denominado poder de polcia administrativa, o qual permite que o
Estado, de forma unilateral, regulamente a prpria autonomia da vontade para que os
efeitos dela decorrentes estejam de acordo com o interesse do Estado, representativo do
todo social132.
Odete Medauar se contrape ideia de que a supremacia do interesse pblico
justifica as posies, e qualquer uma delas, adotadas pela Administrao Pblica, ainda

130
BINENBOJM, Gustavo. Um novo direito administrativo para o sculo XXI. Temas de Direito
Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 84.
132
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. O contedo do regime jurdico-administrativo e seu valor
metodolgico. Revista de Direito Pblico n. 2. So Paulo: RT, 1967, p. 13-14.
54

que arbitrrias, devendo ser ponderado nos casos concretos a soluo que implique no
mnimo de sacrifcio aos interesses envolvidos. A autora assim escreve:

vem sendo matizado pela ideia de que Administrao cabe realizar a ponderao dos
interesses presentes numa determinada circunstncia, para que no ocorra o sacrifcio a
priori de nenhum interesse; o objetivo dessa funo est na busca de compatibilidade ou
conciliao de interesses, com a minimizao de sacrifcios. At os autores que se
aferram a este princpio reconhecem a necessidade de sua reconstruo, de sua
adequao dinmica social, de sua adaptao visando harmonizao dos interesses.
O princpio da proporcionalidade tambm matiza o sentido absoluto do preceito, pois
implica, entre outras decorrncias, a busca da providncia menos gravosa, na obteno
de um resultado133.

Ou seja, a supremacia do interesse pblico no pode determinar que um interesse


privado simplesmente sucumba ante sua aparente contradio com um interesse da
coletividade. Maral Justen Filho adota posio semelhante no tocante ponderao de
interesses, at por reconhecer que existem uma pluralidade de interesses pblicos134, mas
extremamente garantista em relao a direitos subjetivos. Para o autor, h uma diferena:
o direito subjetivo privado existe quando a um sujeito atribuda a possibilidade de se
exigir uma conduta especfica. J o interesse no envolve essa atribuio de um dever
determinado. O interesse pblico s prevaleceria sobre um direito subjetivo se assim o
ordenamento expressamente previsse135. Havendo pluralidade de interesses envolvidos a
serem tutelados, e no podendo o interesse pblico se sobrepor a direitos subjetivos,
estaria esvaziada de utilidade. Mesmo em casos em que interesses privados (e no direitos
subjetivos) se contrapusessem a interesses pblicos, no se pode impor uma escolha
prvia em favor do interesse dito pblico seno quando evidenciar ser a deciso a mais
conforme e adequada em face do conjunto da ordem jurdica 136.
De fato, a doutrina administrativista mais moderna vem questionando se (i) tal
princpio de fato um princpio democrtico e (ii) se um princpio opervel e, portanto,
til para a tomada de decises, ou se apenas recurso retrico.

133
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. ed. So Paulo: RT, 2012, p. 142.
134
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 145.
135
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 146.
136
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 148.
55

Vale trazer os argumentos expostos por Gustavo Binenbojm no contundente artigo


Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma
para o Direito Administrativo137.
Para iniciar seu argumento, o autor ataca a verso mais corrente entre os
administrativistas da prpria criao do Direito Administrativo, segundo a qual esse ramo
do Direito teria vis liberal e teria sido criado na Frana como uma forma de limitao do
Poder outrora absoluto em favor dos direitos individuais. Teria, portanto, cunho
garantstico138.
O autor se esfora em demonstrar que, ao contrrio do que se prega, o histrico das
instituies jurdicas na Frana confirma que a criao do Direito Administrativo foi uma
forma da administrao se subtrair do esquema geral de separao dos poderes e criar uma
dogmtica prpria que possibilitasse a reproduo do poder vigente139.
O Direito Administrativo no teria surgido de uma submisso da administrao
vontade do legislador (representante do povo). A criao do Conseil dEtt, com jurisdio
administrativa prpria, possibilitou administrao subtrair-se tanto do controle do
legislador quando do Judicirio. Foi o rgo da prpria administrao que criou toda a
dogmtica que favoreceu uma reproduo autoritria do poder da administrao. Trata-se
de paradoxo original do Direito Administrativo, que deveria conter a autoridade, mas
torna-se autoritrio por meio das instituies por ele prprio criadas140.
Desse pecado original surgem muitos conceitos, princpios e paradigmas de
Direito Administrativo que hoje se encontram em crise, por no mais atenderem s
expectativas da sociedade em relao Administrao e por terem se revelado ao longo da
histria como incapazes de acompanhar as evolues na compreenso do Direito. Dentre
os paradigmas que passar por uma crise est aquele que objeto de discusso do texto: o
da supremacia do interesse pblico141.
O vetor bsico da crise desse paradigma a constitucionalizao do Direito, que
desloca o eixo de atividade administrativa da lei infraconstitucional para a Constituio.
Nesse contexto, o que se entendia interesse pblico, antes supremo, depara-se com uma

137
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: Um novo
paradigma para o Direito Administrativo. Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, n. 59,
2005, p. 49-82.
138
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade, p. 49-50.
139
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade, p. 51.
140
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade, p. 51-52.
141
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade, p. 53-54.
56

srie de direitos fundamentais e outros valores e interesses metaindividuais que tambm


passam a receber proteo jurdica142.
Assim, no mais se justificaria o princpio como regra de soluo de conflitos:
sempre que houver choque entre o pblico e o particular, resolve-se dando prevalncia
quele143. Isso porque que as construes sobre a supremacia do interesse pblico so
frgeis e contraditrias: tal ideia no se alinha atual compreenso dos princpios, que
pressupe ponderao nos casos concretos em que houver coliso. Existe
incompatibilidade entre a ideia de supremacia (absoluta) e de ponderao
(relativizao)144. No h, portanto, uma definio apriorstica para o interesse pblico
como algo que deva prevalecer aprioristicamente: sua construo acontece caso a caso.
Por outro lado, o princpio da supremacia do interesse pblico tem, de fato, sua
validade enquanto pensamento diretor do ordenamento jurdico e como recurso que
refora o carter publicista do Direito Administrativo e a necessidade de dissociar a
finalidade do Estado dos interesses dos prprios governantes e de outros entes privados.
Contudo, em uma acepo mais concreta e moderna de princpio, uma parcela da doutrina
administrativista vem apontando a dificuldade de operar com a noo de supremacia,
que se barraria na existncia de direitos fundamentais e na prpria indefinio apriorstica
de interesse pblico145.
Juliana Bonacorsi de Palma destaca a dificuldade terica de sustentar o princpio da
supremacia do interesse pblico, pois difcil extrair de uma sociedade plural e
fragmentada um nico conceito de interesse pblico que deva prevalecer a priori em
qualquer caso, de forma que [t]odos os interesses constatados no caso concreto devem ser
objeto de ponderao para que a Administrao Pblica determine, racionalmente e de
forma motivada, o interesse que deve prevalecer em detrimento dos demais146.
H situaes em que essa ponderao j foi feita previamente pelo ordenamento,
em forma clara de regra, favorecendo, inclusive, o interesse coletivo, como o caso da
desapropriao, autorizada para destinao pblica pelo texto constitucional, em
contraposio ao interesse privado na propriedade. Por outro lado, o ordenamento por
vezes limita o interesse coletivo, com se diz, por exemplo, das limitaes s interceptaes

142
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade, p. 59-60.
143
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade, p. 58-63.
144
BINENBOJIN, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade, p. 36-67.
145
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 114-
115.
146
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, cit., p. 152.
57

telefnicas na investigao de crimes, em favor do interesse privado e da proteo aos


direitos individuais. Contudo, h situaes indeterminadas, e linhas mais tnues entre o que
interesse coletivo e o que privado, e qual deve prevalecer no caso o que s pode ser
feito com um juzo de ponderao in casu, sem posicionamento apriorstico.
Podemos acrescentar que, estando a Administrao em conflito com um particular,
o interesse pblico no se identifica necessariamente com a posio adotada pela
Administrao Pblica, com o que seus representantes declaram ser seu interesse. O
interesse pblico construdo a partir da ponderao dos interesses em jogo, e no a partir
da declarao da Administrao Pblica.
Concluindo que a operao da ideia de supremacia apriorstica do interesse pblico,
enquanto princpio gerador de alternativas de deciso, questionvel devido necessidade
de ponderao de todos os interesses envolvidos, mas, por outro lado, h parcela da
doutrina que entende seu valor como um reforo publicista, necessrio perguntar: a
supremacia do interesse pblico, ainda que reconhecido seu valor metodolgico, bice
adoo de prticas consensuais?

2.2.1. Supremacia do interesse pblico como bice para adoo de meios


consensuais?

A viso que se adota sobre a supremacia do interesse pblico traz conseqncias


diretas para a questo da possibilidade da Administrao Pblica adotar prticas
consensuais de resoluo de conflitos, vez que tais prticas costumeiramente importam
alguma abertura da Administrao no sentido de negociar aspectos do bem jurdico por ela
perseguido. Por isso, importante que se entenda a dualidade existente entre os
posicionamentos no tema da supremacia: de um lado, a posio de que referido princpio
representa uma soluo apriorstica e, de outro, a ideia de que o valor deste interesse
apenas pode ser verificado caso a caso, de forma a permitir alternativas de deciso e
ponderao de todos os interesses envolvidos. Paralelamente, o princpio representa, no
mnimo um reforo publicista. A tentativa de conciliao de tais posies nos leva ao
questionamento sobre a compatibilidade entre a supremacia do interesse pblico
considerada em suas duas vises e a adoo das prticas consensuais.
Juliana de Palma reconhece a importncia da primazia do interesse pblico como
construo legitimadora das prerrogativas da Administrao Pblica. Contudo, sob este
58

vis, o princpio em nada impede a adoo de solues consensuais para conflitos


envolvendo o ente pblico, pois funciona apenas como legitimador e no como um critrio
vivel de soluo147.
Destacamos trecho esclarecedor, em que a autora aponta que o interesse pblico
pode muito bem ser atingido por meio da consensualidade:

Ainda que se admita o princpio da supremacia, o ato consensual pode ser considerado
o prprio interesse pblico, de forma que a atuao administrativa consensual no
determina a prevalncia do interesse privado em detrimento do interesse pblico, pelo
contrrio, segundo esse argumento a consensualidade corresponderia ao processo de
satisfao do interesse pblico concretizado no acordo administrativo. O ponto est em
considerar no apenas o ato administrativo como expresso do interesse pblico, mas
tambm o acordo firmado entre Administrao e administrado no mbito do processo,
no qual haja negociao da prerrogativa pblica (imperativa). Tendo em vista os
possveis efeitos positivos da consensualidade como a efetividade da deciso bilateral,
a economia de tempo e de custos, bem como a maior adequao da soluo negociada
em relao s particularidades da situao concreta , importante que se reconhea o
ato consensual como a prpria expresso do interesse pblico 148.

O que se extrai do trecho que o interesse pblico pode ser atendido por meio de
meios consensuais, pois: (i) pelo vis material, o interesse pblico pode ser o prprio
resultado da soluo consensual; (ii) pelo vis processual, pode ser procedimento pelo qual
outras manifestaes do interesse pblico (como legitimidade estatal ou economia de
recursos) podem ser atingidas.
Assim, a supremacia do interesse pblico no pode ser vista como um bice
adoo de meios consensuais de soluo de conflitos pela Administrao Pblica, seja
porque construo terica que vem sendo fortemente questionada, seja por, mesmo
dentro de sua funo epistemolgica aceita, no guardar vnculo com critrio algum de
escolha de meio de soluo de conflito.
A adoo de uma soluo consensual no significa privilegiar o particular em
detrimento do pblico. O interesse pblico (aquele obtido aps a ponderao dos diversos
interesses existentes) pode ser veiculado tambm pelo ato consensual. Basta notar os
Termos de Compromisso firmados no mbito das Aes Civis Pblicas, as quais, em tese,
mesmo sendo frutos de consenso, procuram veicular a prpria proteo do interesse
pblico.
Alm disso, as vantagens que podem decorrer de um mtodo consensual, como a
economia de tempo e recursos, o grau de legitimidade proporcionado pela participao do

147
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, p. 151.
148
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, p. 153.
59

particular na construo da soluo, podem atender a um outro aspecto do interesse


pblico. So exemplos disso os programas de arrecadao de tributos em relao a
contribuintes inadimplentes, que, segundo relatos levantados na pesquisa emprica, se
usado com ponderao, permitem uma arrecadao maior em um tempo mais curto e com
menores custos em comparao com o uso da execuo fiscal.
Se tomarmos ainda a dicotomia via consensual vs. via adjudicatria, com a qual
se trabalha na presente dissertao, no h garantia de que, ao menos em abstrato, a
soluo adjudicada v apresentar uma maior proximidade ao interesse pblico e uma
ponderao mais adequada nos casos concretos. Ou seja: a manuteno da via
adjudicatria, nos casos em que a via consensual possvel, no garantidamente um
instrumento em defesa da supremacia do interesse pblico.
certo que h casos em que a soluo adjudicada claramente se mostra mais
adequada ao reconhecimento e tutela do interesse pblico questo da qual trataremos em
item apropriado , o que decorre de inmeras variveis como a diferena de poder entre as
partes e a necessidade de impulso judicial a uma discusso (litgio estratgico). Contudo,
deve-se concluir que a supremacia do interesse pblico, alm de ser expresso de difcil
concreo e de valor metodolgico hoje em dia questionvel para construo de solues a
casos concretos, no se relaciona diretamente com a escolha do meio de soluo dos
conflitos envolvendo a Administrao Pblica.

2.2. Introduo do princpio da eficincia como guia da atuao administrativa

O princpio da eficincia administrativa foi introduzido no art. 37 da Constituio


Federal pela Emenda Constitucional n. 19/98. naturalmente um conceito aberto, de
desdobramentos que no foram dados pelo texto constitucional. Uma maior concreo do
princpio necessria para que se atribuam sentidos que orientem condutas do
Administrador Pblico.
Percorrendo a literatura administrativita, encontramos explicaes que se
assemelham. Para Odete Medauar, a eficincia determina que a Administrao deve agir,
de modo rpido e preciso , para produzir resultados que satisfaam as necessidades da
populao 149. J para Maral Justen Filho, a eficincia se relaciona a um dever gerencial

149
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, 2012, p. 141-142.
60

do agente pblico, que deve produzir os melhores resultados econmicos, do ponto de vista
quantitativo e qualitativo. So concepes do princpio que se aproximam de uma ideia de
melhoria da atividade da Administrao Pblica. Contudo, difcil que, a partir dessas
definies, se extraiam orientaes que vo alm do plano retrico.
Humberto vila, por sua vez, fala no em um princpio, mas em um dever de
eficincia da Administrao Pblica, que estrutura o modo como deve atingir os seus fins
e qual deve ser a intensidade da relao entre as medidas que ela adota e os fins que ela
persegue150. Para o autor, tendo em vista que a eficincia sim um dever da
Administrao, resta descortinar qual o contedo desse dever. Inicialmente, trata-se de um
dever que impe a correlao entre meios e o fim que se quer atingir. No entanto, o autor
busca responder a duas questes sobre essa relao: (1) existe uma obrigao de obter o
melhor resultado possvel (resultado timo) com os meios utilizados? e (2) o critrio de
escolha do meio a ser utilizado deve levar em conta primordialmente a economia
financeira?
Em relao segunda pergunta, o autor pondera que a questo financeira apenas
uma dentre as muitas que devem ser levadas em conta na tomada da deciso
administrativa. Determinada medida pode ser mais barata, gerando menos custos aos
administrados, mas, por outro lado, restringido mais intensamente sua liberdade. Nesse
caso, no possvel assumir a priori que o menor custo o critrio de escolha da medida.
Por outro lado, se o nvel de restrio da liberdade for o mesmo, o critrio do custo
financeiro pode ser adotado. Para o autor existe o dever de escolher o meio menos
dispendioso somente no caso de ficarem inalteradas (ceteres paribus) a restrio dos
direitos dos administrados e o grau de realizao dos fins administrativos151.
Quanto primeira pergunta, o autor se vale do postulado da proporcionalidade para
responder: a Administrao deve escolher, entre os meios disponveis para determinado
fim, em primeiro lugar, uma medida adequada consecuo da finalidade. Para o autor,
isso no significa que a Administrao deva escolher o melhor meio em termos
qualitativos, o mais abrangente em termos quantitativos ou o mais seguro em termos

150
VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade administrativa. Revista
Eletrnica de Direito do Estado. Salvador, IBDP, n. 4, out./dez. 2005, p. 19. Disponvel em: <
http://www.direitodoestado.com.br/artigo/humberto-avila/moralidade-razoabilidade-e-eficiencia-na-
atividade-administrativa>. Acesso em: 07/08/2014.
151
VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade administrativa. Revista
Eletrnica de Direito do Estado. Salvador, IBDP, n. 4, out./dez. 2005, p. 20-21. Disponvel em: <
http://www.direitodoestado.com.br/artigo/humberto-avila/moralidade-razoabilidade-e-eficiencia-na-
atividade-administrativa>. Acesso em: 07/08/2014.
61

probabilsticos, mas simplesmente que ele deve empregar um meio que, de alguma forma,
chegue finalidade desejada. Contudo, no pode, ao mesmo tempo, descurar de atingir a
finalidade em termos qualitativos, quantitativos e probabilsticos minimamente
satisfatrios. Vejamos sua sntese:

Eficiente a atuao administrativa que promove de forma satisfatria os fins em


termos quantitativos, qualitativos e probabilsticos. Para que a administrao esteja de
acordo com o dever de eficincia, no basta escolher meios adequados para promover
seus fins. A eficincia exige mais do que mera adequao. Ela exige satisfatoriedade na
promoo dos fins atribudos administrao. Escolher um meio adequado para
promover um fim, mas que promove o fim de modo insignificante, com muitos efeitos
negativos paralelos ou com pouca certeza, violar o dever de eficincia administrativa.
O dever de eficincia traduz-se, pois, na exigncia de promoo satisfatria dos fins
atribudos administrao pblica, considerando promoo satisfatria, para esse
propsito, a promoo minimamente intensa e certa do fim152.

Para Juliana Bonacorsi de Palma, essa concepo do princpio da eficincia


enquanto imposio de dever de escolha do meio adequado deixa claro o carter
instrumental do Direito Administrativo e de seus instrumentos jurdicos, que se prestam a
atingir objetivos pblicos especficos (proteo de determinado bioma, controle da
qualidade ambiental, promoo da mobilidade urbana de uma regio, etc.), mais do que
perseguir um interesse pblico abstrato e etreo153.
Parece, de fato, ser uma concepo mais concreta e opervel considerar a eficincia
como um dever de adotar medidas adequadas, que satisfaam qualitativa, quantitativa e
probabilisticamente determinado fim, atentando para os custos administrativos envolvidos,
que devem ser minimizados salvo se sua reduo provocar queda na adequao ou maior
restrio de direitos do administrado.

2.2.1. Eficincia na escolha do meio de atuao e de resoluo de conflitos

O dever de eficincia da administrao normalmente levantado para fundamentar


a adoo de meios de soluo de conflito alternativos ao Judicirio, tanto adjudicatrios
quanto consensuais154.

152
VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade administrativa. Revista
Eletrnica de Direito do Estado. Salvador, IBDP, n. 4, out./dez. 2005, p. 23-24. Disponvel em: <
http://www.direitodoestado.com.br/artigo/humberto-avila/moralidade-razoabilidade-e-eficiencia-na-
atividade-administrativa>. Acesso em: 07/08/2014.
153
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, p. 94.
154
Cf. LEMES, Selma. Arbitragem na Administrao Pblica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 99.
62

Luciane Moessa de Souza aponta o princpio da eficincia como fundamento para a


adoo de meios consensuais, entendendo-o, no caso, como princpio que orienta que os
conflitos sejam resolvidos da forma que melhor apresente a relao custo-benefcio, o que
se mede segundo o menor custo, no menor tempo, menor desgaste para a relao das partes
e melhores resultados para ambas. A autora chega a afirmar, inclusive, que dever do
Poder Pblico disponibilizar tais mtodos de soluo de conflitos, no sendo, contudo, os
particulares obrigados a neles tomar parte, podendo optar pela via judicial se assim
entenderem mais apropriado155.
A adoo de um meio consensual pode se revelar unitariamente mais barata do que
o uso da via judicial, que demanda, a princpio, maior gasto de tempo e de recursos
advindos do prprio Estado , alm da promoo de solues extremadas que encontram
dificuldades para serem realizadas na prtica, normalmente pela via executiva, enquanto a
soluo consensual tem mais chances de ser efetivada voluntariamente.
No entanto, necessrio evitar o entendimento errneo de que a eficincia deve ser
levada ao cabo com sacrifcio da legalidade156. Como dito, o princpio da legalidade dos
atos da Administrao Pblica tem como objetivo fazer valer a finalidade pblica,
veiculado pela vontade estatal como representativa da sociedade. Sendo assim, a busca
pela eficincia deve ser canalizada conforme as permisses legais dadas atuao no caso,
no podendo a Administrao valer-se de expedientes que, apesar de atingir a finalidade de
maneira eficiente, desconsideram as margens de sua atuao e violam a prpria segurana
do ato.
Por outro lado, dentro da definio de eficincia adotada, se o meio consensual
mostrar-se apto a solucionar o conflito e, ao mesmo, atingir as finalidades pblicas
envolvidas, em um tempo e custo menor, e respeito os parmetros de legalidade, sua
adoo certamente uma forma de otimizar o mandamento de eficincia.

2.3. Introduo do consenso como forma de atuao administrativa

155
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico: caminho
possvel e adequado, com o devido respeito s peculiaridades do regime jurdico-administrativo. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, n. 123, ago.2014, p. 162-169, p. 163.
156
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: RT, 2012, p. 141-142.
63

Juliana Bonacorsi de Palma relata que o Direito Administrativo brasileiro tem


passado por mudanas sobretudo em sua metodologia: passa-se admisso de uma postura
instrumental do Direito Administrativo, em que importa cada vez mais a funcionalidade
das normas e dos institutos pesquisa e gesto pblica157.
Nessa nova postura metodolgica, emergiu o tema da consensualidade entre os
administrativistas brasileiros. Segundo a autora, os fatores que levaram insero do
debate em torno do tema no Brasil, inspirado pelo debate outrora travado na Europa
Continental, so a democracia substantiva, a contratualizao da atuao da
administrao, e a eficincia como diretriz dessa atuao158.
Segundo Justino de Oliveira, a insero da consensualidade na pauta de discusso
dos administrativistas se fundamenta na modificao da viso da funo do Estado159.
O autor explica que as bases do Direito Administrativo Brasileiro so encontradas
na concepo liberal de Estado do sculo XIX, e foi a partir da que institutos e conceitos
vigentes at hoje foram moldados. Forjou-se a ao administrativa tpica por meio de atos
administrativos, carregados de imperatividade, e construdos a partir da dualidade
autoridade-liberdade, visto como opostos. Segundo o autor, esse o momento da
administrao autoritria, marcada pela desigualdade entre administrao e indivduos e
pela atribuio de autoridade aos agentes administrativos. Era um modelo que tinha como
objetivo assegurar o poder poltico por meio de instrumentos jurdicos, mas que no
contemplava os interesses dos indivduos160.
A funo do Estado, contudo, altera-se de impositiva para garante dos direitos
fundamentais e mediadora. O Estado mediador deve no apenas estabelecer canais de
participao com indivduos e grupos sociais, mas tambm de compor interesses pblicos e
privados em jogo, incluindo os cidados no processo de definio do conceito de interesse
pblico. um modelo que se sobrepe ao modelo de Estado como mero titular do poder de
imprio161.

157
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual: Estudo dos acordos substitutivos no
processo administrativo sancionador, Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo (USP), So Paulo, 2009, p. 11.
158
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, p. 82-83.
159
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Administrao consensual como a nova face da Administrao pblica
no sculo XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de ao. In: OLIVEIRA,
Gustavo Justino de. Direito administrativo democrtico. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 211-231, p. 218.
160
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Administrao consensual como a nova face da Administrao pblica
no sculo XXI, p. 218.
161
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Administrao consensual como a nova face da Administrao pblica
no sculo XXI, p. 218-219.
64

Nesse novo modelo de Estado, a suficincia da atuao por meio do ato


administrativo posta em xeque. Juliana Bonacorsi de Palma relata o ceticismo que existe
atualmente no Direito Administrativo em relao capacidade do modelo clssico
responder aos deveres do Estado, sobretudo levando em conta a necessidade de eficincia
da atuao administrativa162.
Assim, a consensualidade emerge como novo paradigma do Direito Administrativo,
com a promessa de atender s demandas do Estado garante de direitos fundamentais,
sobretudo em cenrios de pluralidade de interesses. A ideia no somente arbitrar
interesses, mas tambm comp-los, sejam entre dois ou mais particulares, sejam entre
particulares e o Poder Pblico163.
Segundo a autora, o debate travado no Brasil sobre consensualidade tem dito mais
respeito ao seu contedo do que s formas de operao de seus instrumentos. Ainda h
divergncia, epistemologicamente, sobre o que seria a consensualidade para fins de seu
estudo.
H divergncia sobre os tipos de instrumentos e sobre sua listagem. Juliana Palma
identifica algumas correntes: (i) a mais ampla, toma a consensualidade como qualquer
forma de ingerncia privada na Administrao Pblica, ou seja, que viabilize o dilogo
entre Administrao Pblica, ainda que a deciso final seja um ato imperativo e unilateral,
incluindo-se a as audincias e consultas pblicas; (ii) em sentido menos amplo a
consensualidade envolveria qualquer acordo de vontades entre a Administrao Pblica e o
particular, incluindo contratos, acordos com particulares, acordos intergovernamentais e
transaes; (iii) essa concepo mais ampla pode se restringir a atos que ocorram
exclusivamente no mbito administrativo, de forma que ficariam excludos acordos
judiciais; (iv) h uma concepo ainda mais restrita, segundo a qual a consensualidade
abrangeria apenas a concertao administrativa, que a negociao da prerrogativa
imperativa que a Administrao Pblica detm para impor unilateralmente suas decises
administrativas164.
Interessa-nos, sobretudo, a concepo ampla (ii), em que fica claro o fenmeno da
contratualizao, em que, conforme ser melhor explicado, se inserem os instrumentos
de interesse de estudo: a conciliao e a transao administrativas.

162
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, p. 11.
163
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, p. 132.
164
PALMA, Juliana Bonacorsi de. A consensualidade na Administrao Pblica e seu controle judicial.
GABBAY, Daniela Monteiro; TAKAHASHI, Bruno (coor.). Justia Federal: inovaes nos mecanismos
consensuais de soluo de conflitos. Braslia: Gazeta Jurdica, 2014, p. 143-188, p. 148-153
65

Segundo Justino de Oliveira, a contratulizao retrata a substituio das relaes


administrativas baseadas na unilateralidade, na imposio e na subordinao por relaes
fundadas no dilogo, na negociao e na troca165. Tais atos se revelam instrumentos
importantes no consensualismo da administrao, que demonstram uma forma mais ampla
de contratualizao, no limitada ao contrato administrativo clssico.
A contratualizao do Direito Administrativo fenmeno que amplia as relaes
bilaterais entre Estado e particulares para alm do contrato administrativo clssico. Neste,
h claro desnvel entre as partes, revelado inclusive nas prerrogativas da administrao
pblica, como a de resciso unilateral.
Segundo Juliana de Palma, a contratualizao da Administrao Pblica se revela
no aumento das previses de figuras contratuais para exerccio das funes pblicas, bem
como pela maior adoo desses meios pelo Estado. No Brasil, merecem destaque as
parcerias pblico-privadas, que cresceram em importncia na gesto pblica nos ltimos
anos166.
Na tipologia traada por Gustavo Justino de Oliveira, o fenmeno da
contratualizao abrange o acordo administrativo, que seria gnero do qual o contrato
espcie, assim como a conciliao e a transao administrativa, objetos de interesse deste
trabalho. Vale transcrever os conceitos delimitados pelo autor:

A transao administrativa representa uma estratgia de negociao por meio da qual as


partes envolvidas na relao jurdico-administrativa controvertida, mediante concesses
recprocas, previnem ou terminam o litgio. Assim, para ocorrer a transao essencial
a existncia de uma relao jurdica controvertida, na qual a soluo estabelecida pelas
prprias partes, devendo resultar, no da vontade unilateral, mas da vontade das partes
litigantes de estabelecerem, de comum acordo, a soluo para o conflito.
Por outro lado, se a soluo do conflito conferida por terceiro alheio ao litgio, o qual
procura aproximar as partes e promover a busca do entendimento entre elas, estar-se-
diante da conciliao, e no da transao167.

Como visto, para o autor, a transao o acordo a que se chega sobre uma relao
jurdica controvertida entre as partes, mediante concesses recprocas. Se o processo de
construo da soluo facilitado por um terceiro, ento ocorrer uma conciliao.
A tipologia traada pelo autor comporta algumas observaes.

165
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Administrao consensual como a nova face da Administrao pblica
no sculo XXI, cit., p. 224.
166
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, cit., p. 85.
167
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Administrao consensual como a nova face da Administrao pblica
no sculo XXI, p. 227.
66

O conceito de transao administrativa dado pelo autor inspirado na redao do


art. 840 do Cdigo Civil, segundo o qual [] lcito aos interessados prevenirem ou
terminarem o litgio mediante concesses mtuas. O conceito de transao leva ideia de
disponibilidade do interesse, atravs de concesses mtuas, ou seja, os envolvidos abrem
mo de parte de seu direito. Como j narrado, um dos entraves adoo dos meios
consensuais de soluo de conflitos pela Administrao Pblica justamente a viso
limitada sobre o conceito de indisponibilidade do interesse pblico.
Ser melhor tratado em tpico prprio que o conceito de transao no abrange
toda a potencialidade de bons resultados dos meios consensuais de soluo de conflitos.
Sendo possvel comp-los sem realizar concesses, no seria adequado adotar a transao
como subtipo do acordo administrativo. Para designar acordos sobre relaes jurdicas
controvertidas, seria mais adequado falar simplesmente em acordo em sentido estrito, do
qual a transao uma subespcie, caso o acordo resulte em concesses recprocas.
A conciliao apontada pelo autor, enquanto instrumento em que o acordo
obtido mediante a interveno de um terceiro imparcial, deve ser entendido em sentido
amplo, a fim de abranger tambm a mediao, que instrumento que, conforme veremos
em tpico prprio, possui algumas particularidades.
Assim, necessrio delimitar o conceito de consensualidade aqui adotado. A
presente dissertao no trata especificamente da substituio da prerrogativa sancionadora
pelo ato consensual, tampouco de instrumentos de participao popular na Administrao.
Trata, sim, da substituio da heterocomposio de conflitos pelo Poder Judicirio por uma
composio consensual, que resulta em nada mais que um acordo de vontades, refletindo o
fenmeno da contratualizao.
Por isso, adequado assumir um conceito mais amplo de consensualidade, que
permita abarcar qualquer acordo de vontades entre a Administrao Pblica e o particular.
67

Parte II Meios consensuais e Administrao Pblica

3. ESCLARECIMENTOS CONCEITUAIS

Antes de tratar das particularidades do uso dos meios consensuais pela


Administrao Pblica, sero esclarecidos alguns conceitos importantes para prosseguir na
discusso com maior preciso.

3.1. Conflito

Ao se tratar do termo conflito com a inteno didtica de delimitar o objeto sobre


o qual operam os meios consensuais de soluo, imediatamente vem mente dos mais
acostumados linguagem jurdica a identificao com a lide nadefinio clssica de
Carnelutti168, que designa um conflito de interesses qualificado por uma pretenso
resistida.
No mbito do processo civil, Cndido Rangel Dinamarco critica a noo de lide,
apontando ser exageradamente ligada a relaes de direito privado e desconsiderar que
na vida social o que incomoda e aflige no a terica incidncia de interesses sobre o
bem, mas justamente as exigncias no satisfeitas169. Prope, em seguida, outra definio
de conflito, atendo-se ainda quele de interesse ao processo civil: a situao existente
entre duas ou mais pessoas ou grupos, caracterizados pela pretenso a um bem ou situao
da vida e impossibilitado de obt-lo seja porque negada por quem deveria d-lo, seja
porque a lei impe que s possa ser obtido por via judicial170. No entanto, a definio do
autor ainda ligada qualificao jurdica dos fatos (ao fazer referncia pretenso e
violao de um dever) e forma judicial de resoluo.
Fernanda Tartuce, por outro lado, adverte que o conflito extrapola a noo de lide,
muito vinculada ao conflito em seu recorte feito em juzo. Para a autora, as relaes

168
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, v. 1, p. 120.
169
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., p. 120.
170
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., p. 121.
68

interpessoais so marcadas pela insatisfao, e esta a nota dada ao conflito171,


independentemente de qualificao jurdica dessa insatisfao.
De fato, quando tratamos de meios consensuais, o conflito levado em
considerao em termos mais amplos do que o jurdico-processual, que est limitado
matria levada em juzo pelas partes, que pode representar apenas uma parte de um
conflito maior e que deve, na maior parte dos casos, ser decidida a partir de um recorte
jurdico, ou seja, de aplicao do direito positivo. A via consensual, por sua vez, capta o
conflito de forma diferente, sem as mesmas molduras e separaes entre aspecto
processual e substancial172.
O conflito, tomado em sentido mais amplo que o jurdico-processual, pode se
manifestar em diferentes formas jurdicas: comum que um nico conflito se desdobre (ou
possa se desdobrar) em inmeras demandas judiciais ou crises de direito: tome-se como
exemplo a separao de um casal, que gera uma demanda de divrcio, outra de alimentos
para os filhos menores e outra de guarda, reservado ainda o espao para futuras demandas
modificativas (exonerao de alimentos, revisional de visitas, modificao de guarda, etc.),
seja por alterao da situao ftica ou seja porque o conflito no foi adequadamente
tratado da primeira vez173.
Em sentido leigo, o conflito abrange outros significados, como oposio de
interesses, de sentimentos, ideias. Ademais, envolve aspectos no apenas jurdicos, mas
tambm econmicos, psicolgicos, sociolgicos, filosficos. Por tal motivo, o tema do
conflito vem sendo estudado por prismas multidisciplinares, inclusive os conflitos que
envolvam transgresses jurdicas174. A lide, ou disputa processual, no corresponde
necessariamente ao conflito, pois h filtragem dos elementos, ainda que o processo tenha
sido concebido com a pretenso de um continente de conflitos175.
Meios consensuais de soluo de conflitos podem ter como objeto o conflito em
sentidos mais amplos que o recorte processual (dado pela adstrio ao pedido) e mesmo
mais amplos que o sentido jurdico, levando em conta intenes atribudas e expectativas

171
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 24-25.
172
Cf. GABBAY, Daniela Monteiro. Mediao e Judicirio: Condies necessrias para a
institucionalizao dos meios autocompositivos de soluo de conflitos. Tese (Doutorado) Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2011, p. 30-31.
173
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, n. 123, p. 11-23, ago./2014, p. 12.
174
Cf. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 25-28.
175
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito, cit., p. 12.
69

no atendidas que nem sempre interessam ao direito. o caso, por exemplo, da mediao
familiar7176.
No mbito do conhecimento jurdico, os meios consensuais de soluo de conflitos
contribuem para trazer o ponto de observao sobre o conflito para fora dos limites do
Judicirio e da linguagem processual177.
Tendo o conflito vrias dimenses (jurdica, psicolgica, social, etc.), os meios que
atuaro sobre ele levam em considerao diferentes elementos; fazendo, assim, diferentes
recortes. Como j vimos, o processo judicial d seu prprio recorte ao conflito, limitado
crise jurdica e matria trazida ao Juzo.
Vale ainda mencionar a existncia de abordagem especfica da mediao conhecida
como mediao transformativa, bastante difundida na literatura norte-americana,
advogada especialmente pelos autores Joseph P. Folger e Robert A. Baruch Bush. Segundo
esse enfoque, a mediao mais que um meio de se resolver conflitos, sendo o seu
objetivo, na verdade, tomar o conflito como uma oportunidade para (i) exerccio da
autodeterminao e do autorreconhecimento das pessoas, revalorizando o indivduo, e (ii)
exerccio do reconhecimento do outro de modo a oportunizar o exerccio do respeito e
considerao mtuos. Essa vertente da mediao se importa mais com a dimenso moral
do conflito, e tem como objetivo a transformao do indivduo mais do que a sua satisfao
em relao ao seu aparente objeto de disputa, que aqui aparece apenas como a ponta de um
iceberg que guarda submersos aspectos mais profundos178.
Essa vertente da mediao enfatiza o aspecto subjetivo e psicolgico do conflito,
com foco nas questes interpessoais, deslocando o eixo do problema objetivo para as
nuances subjetivas do conflito.
Os tericos dessa corrente desenvolveram-na e estimularam-na com o objetivo de
superar a limitao que viam na corrente predominante da mediao, a corrente da
mediao satisfativa. Segundo esta outra vertente, o processo de mediao ferramenta
eficiente para a satisfao das necessidades humanas. Assim, por no se entender atada s
solues legais prvias, a mediao permitiria que as partes envolvidas revelassem todos

176
SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que mediao de conflitos. So Paulo:
Brasiliense, 2007, p. 96.
177
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito. cit., p. 12.
178
Cf. BUSH, Baruch Robert A.; FOLGER, J. P. La promesa de mediacin: Como Afrontar el Conflicto a
Travs del Fortalecimiento Propio y el Reconocimiento de los Otros. Buenos Aires: Granica, 1996, p. 46-49,
129-134.
70

os aspectos do conflito para, tomando-o como problema comum, desenvolver


colaborativamente solues criativas que satisfaam s necessidades de todos179.
Essa corrente tem como obra mais popular o famoso livro-manual de negociao
Getting to Yes, desenvolvido no mbito do Negotiation Project da Escola de Direito da
Universidade de Harvard, que traz um guia para solues eficientes e eficazes de
problemas segundo uma pauta de princpios de negociao: (a) separar as pessoas dos
problemas; (b) focar em interesses e no posies; (c) inventar opes para ganhos mtuos;
e (d) utilizao de critrios objetivos180. Em comparao com a mediao transformativa,
essa abordagem faz um recorte do conflito que considera mais intensamente a oposio
(aparente ou real) e a convergncia de interesses.
Os adeptos da mediao transformativa sustentam que a abordagem satisfativa
limita o potencial da soluo consensual de conflitos, ao priorizar apenas um de seus
aspectos e relegar a segundo plano aspectos psicolgicos e morais.
Essa digresso s escolas de mediao nos demonstra que, quando tratamos de
soluo consensual de conflitos, no h uma definio nica e preponderante do que o
conflito. Assim, mais do que um esforo ontolgico, necessrio buscar uma definio que
seja til para uma abordagem terica especfica.
Desse modo, noexiste um fenmeno nico que possa ser denominado conflito,
pois este comporta muitas dimenses e designa situaes diferentes: disputas de poder,
conflitos intrapsquicos, disputas esportivas. O que importa, ento, para o estudo da
soluo de conflitos envolvendo a Administrao Pblica? Antonio Rodrigues de Freitas
Jr. nos adverte que o fato de conflito ser fenmeno polissmico no autoriza que em cada
setor do conhecimento se empregue a palavra de modo impreciso e sem uma acepo
delimitada; sua delimitao terica necessria para objetivos eminentemente prticos, ou
seja, para saber em que exatamente a soluo de conflitos atuar181. J temos que o conflito
no limitado s lides processuais.
No caso da presente dissertao, devemos ter em mente as peculiaridades do ente
pblico, que necessariamente um dos sujeitos dos conflitos cujos meios para soluo
sero aqui estudados. Assim, importante considerar alguns elementos: (i) a
Administrao Pblica lida com recursos escassos, advindo de receitas pblicas; (ii) a

179
Conforme explicao sinttica contida em: BUSH, Baruch Robert A.; FOLGER, J. P. La promesa de
mediacin, cit., p. 40-43.
180
Cf. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Getting to Yes: Negotiation agreement without
giving in. 3. ed. New York: Penguin Books, 2011.
181
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito, cit., p. 13-14.
71

finalidade da atividade administrativa, como se concluiu a partir do captulo anterior,


nada mais que a promoo de interesses pblicos que lhe foi atribuda; (iii) os instrumentos
da atividade administrativa e, nesse caso, especificamente os de soluo de conflitos, so
meios para a promoo desses interesses; (iv) a atuao administrativa pautada pela
impessoalidade, o que significa no diferenciar sujeitos por critrios que no sejam
objetivos; (v) tratamos, especificamente, da dicotomia entre soluo consensual e soluo
adjudicada, inseridas na discusso sobre acesso justia.
O conceito apresentado por Antnio Rodrigues Freitas Jr. parece atender bem aos
propsitos do trabalho. Os conflitos que interessam, especificamente, ao direito, s
polticas pblicas e s polticas de justia, segundo o autor, so os conflitos
intersubjetivos de justia, que implicam em: 1) dois ou mais sujeitos; 2) duas ou mais
possibilidades de deciso alocativa ou seja, um problema alocativo; 3) dois ou mais
comportamentos orientados em sentido contraposto, nos quais 4) se contrastam
necessariamente duas ou mais apropriaes morais sobre a mais justa hiptese de deciso
alocativa182.
Em outra obra, o autor sintetiza o conceito do seguinte modo:

so as situaes em que estejam presentes, simultaneamente, i. no plano objetivo: um


problema alocativo incidente sobre bens tidos por escassos ou encargos tidos como
necessrios, sejam os bens e os encargos de natureza material ou imaterial; ii. no plano
comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou no, contraposio no vetor
de conduta entre dois sujeitos e; iii. No plano anmico ou motivacional: sujeitos
portadores de percepes diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como
funo de valores de justia183.

Esmiuando o conceito, o autor explica que nos conflitos de justia os sujeitos (dois
ou mais) se encontram diante de um problema alocativo, ou seja, um problema do qual
emerge o nus de decidir a quem e o quanto destinar: um bem, material ou imaterial, que
se supe escasso, ou um encargo, material ou imaterial, que se reputa inevitvel 184.
Em relao ao bem escasso, temos como exemplo tpico a destinao de alimentos
em um cenrio de escassez: preciso escolher aqueles a quem sero destinados e aqueles a
quem no sero destinados os alimentos. A escassez, ainda, deliberada ou

182
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito, cit., p. 15.
183
FREITAS JR., Antonio Rodrigues de. Conflitos de Justia e limites da mediao para a difuso da cultura
de paz. SALLES, Carlos Alberto de. As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem
ao Professor Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 518.
184
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito, cit., p. 15.
72

conscientemente produzida185, por exemplo, quando o Poder Pblico limita os recursos


para destinada rea (como sade ou compra de medicamentos) por meio de uma dotao
oramentria, ou, ainda, quando um pai decide destinar determinada parte de sua renda ao
sustento do filho que no est sob sua guarda.
Contudo, apenas emerge a situao conflituosa se desse problema alocativo
surgirem tambm comportamentos antagnicos, vetorialmente contrapostos, conscientes
ou no da contraposio, intencionais ou no186.
H, por fim, a divergncia moral sobre a soluo mais justa para o problema
alocativo. O autor ressalva o aspecto moral porque, para que haja uma situao conflituosa
de interesse, pode haver divergncia em relao interpretao jurdica a respeito, mas,
mesmo havendo consenso quanto soluo jurdica, pode haver divergncia em relao a
aspectos que extrapolem o jurdico187.
As trs primeiras caractersticas da definio sobre conflito trazida pelo autor
aplicam-se perfeitamente ao interesse dessa dissertao. A quarta delas (divergncia moral
quanto justia da deciso), ainda que caracterize o conflito de interesse de resoluo para
a Administrao Pblica, merece uma discusso mais aprofundada quanto aos limites da
resoluo consensual de conflitos na esfera pblica, que ser tratada em item prprio. A
pergunta , basicamente, se a Administrao Pblica pode atentar para divergncias morais
quanto justia de suas decises ou se deve estar adstrita interpretao jurdica.

3.1.1. Soluo de conflitos

Para Fernanda Tartuce, o conflito nem sempre pode ser resolvido, no sentido de
extinto, por um ato isolado. Segundo a autora, o termo composio mais adequado,
pois em vez de designar uma pretensa extino da controvrsia, a composio indica
reorganizao e estruturao do conflito em uma nova disposio. , no final, uma forma
de resposta situao conflitiva com a participao dos envolvidos188, que no
necessariamente extingue o conflito em um nico ato.

185
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito, cit., p. 15.
186
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito, cit., p. 15.
187
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito, cit., p. 15.
188
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 35-36
73

Segundo Cndido Rangel Dinamarco, a expresso compor a lide j recebeu, de


Francesco Carnelutti, o sentido de criar a norma que a resolve. Para o autor, contudo,

a composio que ele realiza (heterocomposio) ou que realizam os prprios litigantes


(autocomposio), no consiste em estabelecer normas, mas em produzir resultados
prticos socialmente teis, representados pela concreta atribuio de bens ou definio
de condutas permitidas ou vedadas ou seja, a eliminao do conflito e a pacificao
dos litigantes. Tambm as pessoas em conflito no criam normas para dirimir o conflito
em que se encontram: simplesmente dirimem o conflito, pem-lhe fim, sem qualquer
preocupao com norma alguma 189.

O conceito de Dinamarco faz sentido no mbito jurdico-processual. De fato, a


composio, com atribuio de bens e definio de condutas, dirime, pe fim ao recorte do
conflito submetido ao processo judicial.
Todavia, na definio de conflito que aqui adotamos, mais ampla do que o recorte
jurdico-processual, falar em eliminao e pacificao do conflito como elementos
definidores da composio pretensioso. Pode-se falar em termos de objetivo, mas a
composio em si no elimina o conflito. vivel, por outro lado, adotar tal definio de
composio no sentido de concreta atribuio de bens ou definio de condutas
permitidas ou negadas, que parece adequada aos problemas alocativos que aqui
discutimos.
No obstante o termo composio seja mais adequado, resoluo e
composio so normalmente usados como sinnimos para designar o resultado prtico
positivo da atuao de um meio consensual ou adjudicatrio.
Cumpre ainda anotar que a resoluo ou composio de conflitos pode se dar
em diferentes instncias, formais ou informais. Roberto Ferrari Ulha Cintra concebe a
soluo de conflitos em uma estrutura piramidal composta de diversos degraus. Segundo
o autor, as instncias judiciais ocupariam o pice da pirmide em termos de adequao do
instrumento, aps as partes envolvidas no conflito terem passado por outras formas no-
adversariais e extrajudiciais de soluo de conflitos:

189
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., p. 125.
74

Figura 1: A pirmide de soluo de conflitos. Fonte: CINTRA, Roberto Ferrari de Ulha. A


pirmide de soluo de conflitos: uma contribuio de sociedade civil para a reforma do
Judicirio. Braslia: Senado Federal, 2008, p. 74.

Dessa forma, antes de se tornarem autor e ru, os envolvidos em um conflito


passariam por outras instncias amigveis em que poderiam, inclusive, detectar melhor o
conflito. Importante ressalvar, contudo, que o autor no defende a mediao compulsria,
mas apenas a disponibilizao de meios para que as pessoas possam se valer de outras
formas de resoluo de conflitos190.
relevante notar que, no obstante o mrito da proposta em ter o processo judicial
como instncia residual de resoluo de conflitos, o aproveitamento dessa estrutura passa,
necessariamente, pela anlise da adequao dos instrumentos que correspondem aos
diversos degraus dos conflitos submetidos e aos objetivos da sua resoluo, de forma que
no uma estrutura que pode ser utilizada indistintamente.
necessrio ter em vista, tambm, que nem todos os conflitos podero escalar os
degraus da pirmide e desembocar no Judicirio, pois alguns so configurados por

190
CINTRA, Roberto Ferrari de Ulha. A pirmide de soluo de conflitos: uma contribuio de sociedade
civil para a reforma do Judicirio. Braslia: Senado Federal, 2008, p. 78.
75

elementos no jurdicos, de carter psicolgico ou afetivo e no apreendidos jurdico-


processualmente.

3.1.2. Conflito e Administrao Pblica

Especificamente no mbito da Administrao Pblica e no estudo do Direito


Administrativo, existe certa resistncia em assumir a Administrao Pblica envolvida em
conflito propriamente dito, conforme a acepo acima delineada.
Isso foi verificado na pesquisa emprica realizada nesta dissertao. Segundo o
relato de alguns procuradores, a Administrao Pblica, em meios consensuais, no estaria
propriamente compondo conflitos na qual est envolvida, mas sim aplicando a lei ou
corrigindo um equvoco de aplicao da lei.
Alguns exemplos de iniciativas no mbito da Administrao acenam em sentido
contrrio, como a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal (CCAF),
que adota, em sua cartilha, a definio de controvrsia como conflito de interesses entre
rgos ou entidades da Administrao Pblica Federal, e entre esta e a Administrao
Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios191, assumindo que existe
conflito at mesmo no mbito interno da Administrao.
Carlos Alberto de Salles explica a dita resistncia considerando as prprias bases do
Direito Administrativo. Segundo ele, a ideia de que a Administrao Pblica no se
envolve em conflito calcada na noo de que s relaes de Direito Pblico normalmente
se empresta um carter vertical, ou seja, a Administrao est em um patamar mais elevado
que o particular, impondo sua autoridade em definir direitos e obrigaes dos particulares.
Trata-se de um desdobramento da supremacia do interesse pblico como princpio
fundante do Direito Administrativo192.
Desse modo, a situao conflitiva no chega a se configurar, pois se h supremacia
do interesse da Administrao, este sempre prevalecer em face do direito do administrado
e a situao resolvida, ainda que provisoriamente, pela autotutela, at que o
jurisdicionado impugne o ato. No por outro motivo, no se fala em soluo de

191
CMARA DE CONCILIAO E ARBITRAGEM DA ADMINISTRAO FEDERAL. Cartilha. 3.
ed. Braslia: AGU, 2011, p. 12.
192
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 171.
76

controvrsias, mas em controle judicial da Administrao, como se tal funo fosse


exercida pelo Judicirio independentemente da provocao das partes e no fosse feita
apenas no ensejo de uma contraposio de interesses a justificar a atuao judicial193.
Para o autor, contudo, o controle jurisdicional da Administrao nada mais que
um efeito da apreciao, pelo Judicirio, de ameaas e leses a Direitos, em relao aos
quais pendem um litgio decorrente de uma deciso imperativa. A viso do Judicirio como
rgo de controle da Administrao e da desconsiderao da existncia de conflito
envolvendo a Administrao Pblica gera deletrias consequncias para o trato das coisas
pblicas e encaminhamento dos negcios do Estado, retirando da Administrao a funo
de solucionar conflitos de forma eficiente, impedindo a utilizao de outros meios de
soluo de conflitos e tornando o relacionamento com particulares mais difcil e custoso194.
Alm da concepo tradicional de supremacia do interesse pblico, a ideia de
legalidade absorvida pela cultura administrativa tambm colabora para a resistncia ao
reconhecimento do envolvimento da Administrao Pblica em conflitos.
Os conceitos de legalidade e de interesse pblico (tais quais normalmente
concebidos) propiciam a construo da unilateralidade do contrato administrativo. Os
trs, em conjunto, inviabilizam as tentativas consensuais de soluo de conflitos. No
entanto, a maneira formalista de se considerar a legalidade leva a distintos significados:
mais do que o dever de a Administrao se submeter lei, passa a significar a presuno
de legalidade dos prprios atos administrativos, independentemente de seu contedo; o
qu, segundo o autor, perde de vista que os ordenamentos atuais so conturbados pela
perda de coerncia interna e pela pluralidade de sentido das normas195.
Tal ponto bastante importante para a compreenso de como os meios consensuais
de composio de conflitos podem colaborar para a tomada de decises administrativas.
H, em primeiro lugar, uma situao mais simples, representada pelas as hipteses nas
quais a Administrao Pblica pode reconhecer, mediante aprimoramento do dilogo e
melhor anlise da situao ftica e jurdica, que determinado ato administrativo no
atendeu lei, valendo-se assim de sua prerrogativa de reviso.

193
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 172-173.
194
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 174-175.
195
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos, So Paulo: Mtodo, 2011, p.
174-175.
77

Conforme verificado na pesquisa emprica, tal situao a mais costumeira (ainda


que rara), , em que a Administrao Pblica transige em juzo em situaes nas quais o
caso se amolda a smulas de entendimento administrativas ou a evidente ilegalidade, como
na hiptese de cancelamentos de multas de trnsito.
Outros casos so aqueles nos quais no h uma situao normativa clara, e que a
Administrao Pblica se v obrigada a lidar com conceitos indeterminados (como
interesse pblico) e impreciso normativa. So casos em que possvel a construo de
um contedo decisrio mediante um processo legitimador, que pode ser adjudicatrio
(como no caso das Aes Civis Pblicas) ou consensual (como nos casos dos Termos de
Ajuste de Compromisso).
Segundo Salles, a absoluta presuno de legalidade dos atos da administrao
[o]mite, assim, o conflito que se estabelece j no plano normativo, mesmo sem dissdio no
mbito ftico, dizendo respeito correta aplicao da norma e prpria escolha da norma
aplicvel ao caso concreto. Se a legalidade deixa de ser condicionante da ao
administrativa para se tornar uma qualidade, tem-se que o contedo da legalidade em cada
caso concreto dado unilateralmente pela Administrao, excluindo-se a possibilidade de
soluo consensual do conflito normativo e, por via indireta, tambm aquele relativo a
controvrsia de fato, pois essas ltimas, igualmente, acabam equacionadas pelos critrios
de legalidade estabelecidos pela autoridade pblica196.
Destacando essa percepo, Justino de Oliveira tambm acentua que a
Administrao deve reconhecer e tratar adequadamente seus conflitos para alm da soluo
adjudicatria:

Alm disso, h uma ideia generalizada de que os conflitos em que a Administrao


ocupa um dos plos devem ser resolvidos exclusivamente pelo Judicirio, o que, alm
de infundado, constitui um desrespeito monumental aos direitos e garantias do cidado
dispostos na Constituio de 1988.
A Administrao no est acima do conflito: ela obrigada a envidar todos os esforos
e recursos disponveis para a sua soluo, para super-lo na prpria esfera
administrativa, e no deslocar a legitimidade da tarefa para o Poder Judicirio. Posturas
administrativas com esse delineamento esto fadadas a provocar a responsabilizao de
seus autores, pois configuram m administrao e maculam o ordenamento jurdico 197.

196
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos, cit., p. 174-175.
197
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O setor pblico obrigado a buscar solues para os seus conflitos
sem recorrer ao Judicirio: o papel da mediao, conciliao e arbitragem para a atual administrao
pblica brasileira. Disponvel em: <http://www.justinodeoliveira.com.br/wp-
content/uploads/2011/10/litigancia-no-setor-publico.pdf>. Acesso em: 10 set. 2014.
78

Parece mesmo ser uma questo de ordem cultural, influenciada pela construo do
Direito Administrativo calcado em uma concepo particular da supremacia do interesse
pblico. Contudo, o reconhecimento de que o Poder Pblico se envolve em conflitos um
passo importante para a busca de outras formas de resoluo de controvrsia198.

3.2. Interesse pblico

Interesse pblico termo que normalmente vem tona em qualquer considerao


sobre os objetivos da ao administrativa e a composio de conflitos com a
Administrao, como algo a ser perseguido e preservado. Contudo, o termo de difcil
definio, o que torna algumas consideraes sobre o tema um pouco imprecisas.
A prpria palavra interesse, como Rodolfo de Camargo Mancuso bem aponta,
plurvoca199 e, no campo jurdico, designa questes cuidadas pelo direito com diferentes
graus de concreo e abrangncia. Tem-se, por exemplo, a diferenciao entre direito
coletivo e individual que dada, a princpio, pela sua essncia , sendo individual
aquele cuja fruio se esgota no crculo de atuao do seu destinatrio200 e coletivo
aquele com notas de indivisibilidade, em que um bem se destina satisfao de uma
necessidade coletiva201.
Quanto concreo, vale retomar a diferenciao de Maral Justen Filho, para
quem o direito subjetivo existe quando o ordenamento jurdico atribui, a um ou mais
sujeitos, a possibilidade de exigir uma conduta especfica; enquanto o interesse apresenta
outra configurao jurdica, pois no envolve a atribuio de um dever determinado, ainda
que tutelado pelo direito202.
Para Mancuso, o interesse pblico se situaria no campo dos interesses
metaindividuais (que transgridem a esfera individual), prximo queles interesses tidos
como sociais ou gerais e com diferenas muitos sutis entre as categorias, sendo
irrelevante dar-lhes autonomia203. O autor aproxima-se de uma ideia de indefinio
apriorstica do interesse pblico, ao pontuar que este invoca a presena do Estado-

198
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos, cit., p. 174-175.
199
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6. ed. So Paulo:
RT, 2004, p. 25.
200
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, cit., p. 50.
201
Conceito adotado por Mancuso com base em ensinamento de Santoro Passarelli. Cf. MANCUSO,
Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, cit., p. 57.
202
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 146-147.
203
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, cit., p. 36.
79

legislador ou do Estado-administrador em aes concretas de arbitramento de diversos


interesses presentes, coletivos ou individuais, cabendo Lei ou Constituio a definio
da competncia para tal arbitramento204. Acrescentaramos a essa tentativa conceitual as
aes do Estado-juiz, a quem muito dado decidir sobre o contedo do interesse pblico.
A ideia de indefinio do contedo do interesse pblico corrente na literatura
sobre o tema. Para Jos Eduardo Faria, o interesse pblico um princpio, e no uma regra.
A regra clara quanto ao comando normativo que pretende dar, at porque haveria maior
consenso social sobre a aceitao de seu contedo. Os princpios, por sua vez, apresentam
uma textura aberta e flexvel: so mais ambguos, difusos e tm como objetivo auferir
lealdade e criar elasticidade ao sistema jurdico, permitindo que se molde em situaes nas
quais o consenso no claro. Deste modo, faz-se com que o sistema jurdico seja aceito
como funcional e, ao mesmo tempo, com capacidade de transformao no tempo.
O uso do princpio e isto se revela especialmente verdadeiro no caso de interesse
pblico , segundo o autor, proposital: em um contexto social instvel, de dinamismo
social, at-lo por meio de normas (tcnica dependente de contextos estveis) pode no
funcionar e, assim, o legislador se v obrigado a fazer uso dos princpios para regular,
retoricamente, as situaes instveis205.
Ainda assim, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso,

No se deve, todavia, ceder ao argumento de que, por conta de os conceitos vagos ou


indeterminados criarem zonas cinzentas no ordenamento positivo, ficaria o intrprete
desonerado de tentar imprimir concreo conceitual a tais expresses, inclusive para
viabilizar as decises que tenham que ser prolatadas nos casos concretos em que tais
expresses tm incidncia.
O interesse pblico, um dos standards jurdicos mais refratrios reduo conceitual,
tambm acabou definido na Lei 9.784/99 ("regula o processo administrativo no mbito
da administrao pblica federal") restando positivado por um critrio finalstico: "o
atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou
competncia, salvo autorizao em lei" (art. 2., par. n., II) 206.

Existe hoje uma equivocidade sobre o termo interesse pblico, que utilizado
para designar os interesses indisponveis dos particulares e da sociedade, interesses sociais,

204
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, cit., p. 31-33.
205
FARIA, Jos Eduardo. A definio de interesse pblico. SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo
civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003, p. 79-90, p.
79-80.
206
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica. Revista dos
Tribunais, n. 820, p. 11-49, fev./2004, p. 37.
80

coletivos, difusos e, como se v correntemente, os interesses ligados gesto da coisa


pblica.
No entanto, por ser um termo to recorrente na fundamentao de decises
administrativas, judiciais, na doutrina e, sobretudo, na discusso sobre a utilizao dos
meios consensuais pela Administrao Pblica (ao se falar em sua indisponibilidade),
importante buscar algumas delimitaes ao tema e tentar atingir algum sentido para a sua
operao.
Maral Justen Filho apresenta uma primeira sada, que a de conceituao
negativa. O interesse pblico no se confunde (i) com o interesse do aparato
administrativo, enquanto organizao, como as prerrogativas para convenincia de seu
funcionamento o qu poderia ser enquadrado como interesse pblico secundrio , e
(ii) com o interesse egostico dos agentes pblicos, que continuam sendo tidos como
interesses privados, para que no ocorra, por exemplo, um injusto tratamento tributrio
diverso para agentes pblicos207.
Outras rejeies colocadas pelo autor so: (i) no se confunde com o somatrio dos
interesses individuais, pois nesse caso no haveria qualquer diferena qualitativa, mas
apenas quantitativa, entre interesse privado e interesse pblico; (ii) no se confunde com o
interesse da maioria da populao, pois essa concepo seria antidemocrtica, opressora e
avessa a direitos de minorias; (iii) tambm insuficiente conceitu-lo como interesse da
sociedade, pois esta conceituao ignoraria por completo a dimenso individual, alm de
causar problemas em relao a quem definiria o que interesse da sociedade, de modo a
representar uma concepo autoritria208.
Por fim, o autor completa afirmando que o erro da conceituao de interesse
pblico est em buscar uma homogeneidade, um nico interesse pblico. Em uma
sociedade de fragmentao, em que muitas vezes se contrape interesses como o da
proteo do meio ambiente e o da gerao de empregos, o que se pode falar , no plural,
em interesses pblicos209.

207
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 149-150.
208
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 150-152.
209
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 154-155.
81

Em interessante artigo, Carlos Alberto de Salles, reconhecendo a dificuldade de um


conceito genrico de interesse pblico, traz a discusso ao seu mdulo mais operacional: o
interesse pblico na gerao de decises estatais210.
No processo civil que envolva discusses sobre interesse pblico, o Judicirio
decide, entre vrios interesses antagnicos, qual ser o prevalecente no caso concreto. A
matria em juzo est estritamente ligada s polticas pblicas a ela relacionadas. Assim, a
deciso deve ser avaliada a partir da sua capacidade de produzir resultados em relao aos
objetivos a elas implicados.
A dificuldade da definio de interesse pblico, para o autor, est na circunstncia
de que ela deve ser genrica o suficiente para abarcar uma variedade muito grande de
situaes, e envolve opes entre uma pluralidade de interesses dispersos pela sociedade
e, na maior parte dos casos, excludente 211.
Dito isso, Salles afirma que a definio do interesse pblico enquanto deciso
estatal engloba uma dose de discricionariedade212. O Judicirio mesmo pratica tal
discricionariedade quando decide sobre interesses difusos e coletivos. A dificuldade seria
dar limites a essa discricionariedade, sob pena de o interesse pblico carecer de um ncleo
mnimo, e que o critrio de sua definio seja apenas a competncia da autoridade
decisria, qualquer que seja o seu contedo.
Acrescenta a seu ponto a afirmao de que as decises sociais incorporam sempre
um interesse entre os vrios relevantes para a deciso, levando em conta qual das opes
de alocao de recursos pblicos melhor atende a uma finalidade especfica daquela
ao213. Isso ocorre frequentemente com o Executivo e tambm com o Legislativo, que ao
ponderarem os diversos interesses em jogo, adotam uma poltica que ser consubstanciada
numa lei ou regulamento, definindo uma medida distributiva de alocao de recursos214.
Assim, para o autor, o interesse pblico no soluciona a questo de orientao de
quais devem ser os comandos jurdicos, mas apresenta aspectos importantes para
identificar quanto uma certa deciso um posicionamento vlido e legtimo. Pode-se falar,

210
Cf. SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico: A Fazenda Pblica em
Juzo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 45-65, p. 52.
211
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 52.
212
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 52.
213
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 53.
214
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 45-65, p. 53-54.
82

nessa linha de pensamento, em uma noo de interesse pblico puramente processual,


baseada no resultado da utilizao de mecanismos procedimentais de deciso que so
vistos como capazes de expressar a vontade coletiva, distanciando a definio do interesse
pblico de seu contedo. A vantagem dessa abordagem processual que ela pe em
destaque a necessidade de se criarem mecanismos capazes de produzir decises estatais
vlidas215.
Contudo, ainda que seja uma definio que ajuda a dar maior preciso ao conceito,
ela apresenta problemas, pois por mais legtimo que seja o procedimento, ele pode gerar
decises realmente equivocadas ou, ainda, que reflitam ms preferncias sociais.216.
O autor, portanto, prope encontrar um mnimo denominador comum entre os
interesses sociais presentes que permita distinguir o interesse privado daquele pertencente
a toda a coletividade; tentando, dessa forma, localizar um parmetro material, um bem
comum.217.
Segundo o autor, os bens indivisveis, com nota de publicidade, e insuscetveis de
apreenso privada (como o meio ambiente), devem ter sua distribuio orientada pela
conciliao de interesses de indivduos e grupos com aqueles pertencentes a toda a
coletividade, como soluo de demandas conflitantes entre os cidados. A priori, no
possvel estabelecer um critrio para tanto, mas apenas indicar um critrio de justia
distributiva que sirva de base definio de interesse pblico.
Assim, esse princpio deve ser buscado na indivisibilidade dos bens pblicos como
tradutora de um critrio de justia distributiva, de forma que todos possam aproveitar
igualmente o bem, no permitindo a utilizao ou apropriao excludente por um deles. O
restabelecimento da indivisibilidade o que deve guiar uma deciso (judicial no caso do
texto) sobre a definio do interesse pblico, desfazendo a apropriao individual do bem
pblico218.
No entanto, mesmo com parmetros substanciais, a definio de interesse pblico
ainda depende de um processo, e h a necessidade de se estabelecerem critrios para
definir o mais adequado. Deste modo, a via jurisdicional no a melhor para decidir o

215
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 45-65, p. 54-55.
216
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 45-65, p. 53-54.
217
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 45-65, p. 56-57.
218
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 45-65, p. 57-58.
83

emprego de verbas pblicas, mas se mostra como instituio mais apta para decidir sobre
interesse pblico em situaes em que, por falhas de outros processos decisrios, ocorra
uma desconsiderao de parmetros bsicos de sua formao219.
Em sntese, a concepo de Carlos Alberto Salles sobre interesse pblico inserida
no mbito de um processo decisrio que legitima a enunciao do que constitui o interesse
pblico no caso concreto. Para alm do conceito procedimental do interesse pblico, o
autor tenta definir um ncleo material, que seria dado pelo bem comum extrado dos
fundamentos do prprio sistema poltico, e na distribuio de bens indivisveis segundo um
critrio de justia, qual seja o de possibilitar a fruio do bem pblico igualmente por
todos. Essa distribuio se d por meio de um procedimento adequado ao objetivo social
que se pretende e, portanto, importante estar atento qualidade de procedimento.
A ideia de arbitramento de diversos interesses, e a rejeio da concepo nica e
apriorstica de interesse pblico tem tido adeso por parte da doutrina administrativista,
como notamos em textos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro220 e Floriano Azevedo
Marques. Segundo este autor, no existe apenas um interesse pblico, mas interesses
pblicos, conforme a situao, e

assistimos ao colapso da noo monista de interesse pblico, da ideia de supremacia do


interesse pblico, da indisponibilidade do interesse pblico que nos remetia a uma ideia
do interesse pblico nico. Cada ao concreta do Poder Pblico acaba envolvendo uma
pluralidade de interesse pblicos submetida sua ao 221.

Extramos dessas lies, portanto, que o interesse pblico fruto de arbitramento de


diversos interesses relacionados a um caso concreto, feito atravs de bons procedimentos
para a definio de seu contedo.

3.2. Indisponibilidade

3.2.1. Indisponibilidade, interesse pblico e bens pblicos

219
SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgica.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 45-65, p. 59-60.
220
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa e controle judicial da
administrao. SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico: o processo como
instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003, p. 181-190, p. 189.
221
MARQUES, Floriano Azevedo. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.), cit., p. 191-198, p. 194.
84

A indisponibilidade dos bens pblicos frequentemente aparece como argumento


contrrio utilizao de meios consensuais, como a conciliao e a mediao, para
resoluo de conflitos com a Administrao.
corrente na doutrina a afirmao da indisponibilidade do interesse pblico como
caracterstica que decorre do descompasso entre a titularidade do interesse (que do
Estado, da coletividade) e a legitimidade de sua proteo e exerccio (que da
Administrao). Assim, o interesse do Estado no estaria livre disposio dos
administradores no exerccio da funo administrativa222.
Em primeiro lugar, importante afastar uma objeo adoo de meios
consensuais pela Administrao, mesmo considerando tal objeo: o fato de o interesse
pblico estar frequentemente presente nos conflitos envolvendo a Administrao Pblica
no significa que ela, por um critrio subjetivo, no possa engajar em atos de consenso ou
de disposio, mas podendo, eventualmente, encontrar bice em um critrio objetivo, ou
seja, relativo ao objeto especfico envolvido pelo conflito.
Essa diferenciao j foi melhor desenvolvida no mbito da arbitragem: como a Lei
de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) permite sua utilizao em litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis (art. 1), entende-se que a lei estabelece uma arbitrabilidade
objetiva, cuja anlise do cabimento recai sobre a natureza do litgio. A arbitrabilidade
subjetiva, por ser genrica, coincide, na verdade, com a capacidade de contratar
(capacidade de direito, na linguagem tradicional), pelo prprio texto da lei, do que a
Administrao Pblica evidentemente no est excluda223.
Em outras palavras, a arbitragem aplicvel para definio de direitos privados
economicamente apreciveis e dvidas224. Ento, temos que um ente no impedido de
engajar em meios alternativos de soluo de conflitos simplesmente por integrar a
Administrao Pblica. A anlise da possibilidade ou no de adoo de meios consensuais
deve recair sobre o objeto da controvrsia.
Para Carlos Alberto de Salles, no existe uma indisponibilidade ampla e geral em
relao aos bens e interesses pblicos. Existem, sim, certos condicionamentos225. O autor

222
Nesse sentido, cf.: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed., So
Paulo: Malheiros, 2013. p. 76-77.
223
GLEBER, Eduardo. A soluo de controvrsias em contratos de parceria pblico-privada. Revista de
Arbitragem e Mediao, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 2, p. 60-73, mai./ago. 2004, p. 61.
224
MORAES, Luiza Rangel de. Arbitragem e agncias reguladoras. Revista de Arbitragem e Mediao,
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 2, p. 74-89, mai./ago. 2004, p. 78.
225
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 408.
85

critica a expanso indiscriminada da indisponibilidade do interesse pblico para toda e


qualquer relao jurdica que envolva a Administrao Pblica, o que ocasiona concluses
equivocadas quanto impossibilidade de qualquer transao no mbito administrativo.
Salienta o autor, na mesma linha j exposta, que a indisponibilidade de qualquer bem ou
interesse no decorre do simples fato de ele pertencer Administrao Pblica. No o
elemento subjetivo que determina a indisponibilidade do bem226.
Dessa forma, importante distinguir sobre o qu, exatamente, recai a
indisponibilidade. Sobre tal questo, Salles faz uma anlise bastante proveitosa ao presente
estudo, explicando que h diversas manifestaes do termo indisponibilidade para
caracterizar situaes e efeitos diversos.
A indisponibilidade, segundo o autor, uma relao entre bem e sujeito, em que
vedada a alterao de titularidade do bem. No mbito dessas relaes, a disponibilidade a
regra e a indisponibilidade a exceo. H, contudo, bens indisponveis por sua prpria
natureza, como os direitos de personalidade (integridade fsica, por exemplo) ou direitos
essencialmente coletivos. Trata-se de uma indisponibilidade material, que decorre da
qualidade do prprio bem227.
A indisponibilidade tem ainda a vertente normativa: diz-se indisponvel aquela
norma que no pode ser afastada. A dicotomia, na verdade, mais comumente tratada
pelas expresses norma cogente em contraposio a norma dispositiva. A
indisponibilidade visa proteger a efetividade da norma. Quanto Administrao Pblica,
em muitas das situaes em que se levanta a questo da indisponibilidade, se est a tratar,
na verdade, da indisponibilidade normativa, ou seja, da impossibilidade de se afastarem
determinadas normas228. Podemos mencionar, como exemplo, regras de competncia
interna Administrao, que no podem ser afastadas a no ser que exista outra regra de
delegao.
A indisponibilidade material, segundo o autor, exceo dentro da Administrao
Pblica. Se assim no fosse, no poderia a Administrao, a qualquer momento, alienar
seus bens ou, ainda, efetuando gastos pblicos sem qualquer contrapartida (como ocorre no
caso de concesso de um benefcio assistencial). A indisponibilidade recairia, por exemplo,

226
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 410.
227
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 411.
228
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 413.
86

em bens absolutamente coletivos, como um atributo ambiental ou um bem cultural. O que


se cogita a disponibilidade condicionada por normas ou, ainda, simples impossibilidade
de afastamento de regras229.
Confunde-se, muitas vezes, o regramento de disponibilidade dos bens pblicos com
a sua indisponibilidade ou, ainda, com a indisponibilidade ampliada para quaisquer
relaes em que um ente que compe a Administrao Pblica faa parte. Bens pblicos
no so indisponveis, segundo o autor. Pelo contrrio, so objeto de disposio a todo o
momento. Os bens pblicos sujeitam-se, em verdade, a um regime de disponibilidade
condicionada, em que determinadas regras materiais e processuais devem ser
respeitadas230. Parecem se aproximar, portanto, da indisponibilidade normativa de que se
tratou antes231.
Todavia, ainda resta compreender a expresso indisponibilidade do interesse
pblico. O autor aponta que esta no representa mais que a vinculao das aes
administrativas aos interesses maiores do Estado, significando a obrigatoriedade desses
prevalecerem sobre aqueles dos agentes pblicos e particulares232. Assim, para o autor, o
que se deve guardar sempre o vnculo de interesse entre a ao administrativa e a
finalidade pblica. Portanto, sugere que em vez de se falar em indisponibilidade, seja
utilizado o termo vinculao ao interesse pblico, sem deixar de lado a dificuldade de se
compreender o que interesse pblico em cada caso concreto.
Essa reconstruo do conceito, pelo seu aclaramento e tambm pela simples
alterao nominal, apesar de ser uma viso nova e pouco sedimentada em nossa doutrina,
parece adequada e til, terica e praticamente, por dois motivos: (i) desmonta a ideia falsa
de que quaisquer bens e interesses pblicos no podem ser objeto de disposio, ou
negociao, ou transao; (ii) refora a ideia de que qualquer atividade administrativa,
ainda que envolvendo disposio, est vinculada necessariamente finalidade pblica.

229
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 413.
230
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 416.
231
At mesmo os particulares, no pleno gozo de sua capacidade civil, tm a disponibilidade de seus
interesses, bens e direitos condicionada e limitada, no se podendo falar em disponibilidade ampla. Note-
se, por exemplo, que o esposo no possa alienar ou onerar bens imveis sem a autorizao de sua esposa (art.
1.647 do Cdigo Civil).
232
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 414.
87

3.2.2. Interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio?

corrente, na literatura pesquisada, a classificao do interesse pblico como


primrio ou secundrio. Tal dicotomia encontra algumas variaes, sendo dito que o
interesse pblico primrio seria aquele concernente aos fins do Estado, enquanto o
secundrio diria respeito a assuntos de Governo233. No entanto, tambm se entende o
interesse pblico primrio como o complexo de interesses prevalecentes na coletividade
e o interesse pblico secundrio como aquele da Administrao como sujeito jurdico em
si mesmo234. mais utilizada, contudo, esta segunda concepo aqui apresentada.
Exemplo dado por Rodolfo de Camargo Mancuso demonstra como esses interesses
podem vir a embate: quando o Administrador, sem uma razo plausvel, constri um metr
subterrneo, quando o de superfcie cumpriria a mesma finalidade com custo menor, a obra
poderia ter atendido ao interesse do governo ou do ente poltico, mas distanciou-se do
interesse pblico primrio, que coincide com a opo de gesto mais eficiente do
patrimnio pblico235.
Essa distino frequentemente invocada para afirmar que o interesse pblico
primrio indisponvel e intransigvel, enquanto o secundrio pode ter autorizada a sua
transao.
No mbito da arbitrabilidade, corrente a afirmao de que o interesse pblico
primrio, destinado a satisfazer os propsitos finalsticos do Estado, sempre, por tal
motivo, indisponvel e impassvel de arbitragem. Por outro lado, os interesses secundrios
ou instrumentais, destinados a apenas permitir a realizao dos primrios por meio da
formao de relaes patrimoniais, seriam passveis de atos de negociao e de disposio,
pois a Administrao estaria a praticar atos de gesto e no atos de imprio, prprios e
privativos do Estado (como exao tributria ou exerccio do poder de polcia)236 237.

233
VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal: A indisponibilidade do interesse pblico e a
questo da isonomia. Revista da PGFN. Braslia, PGFN, ano 1, n. 2, p. 139-164, 2011, p. 149.
234
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais. Revista de
Processo, So Paulo, RT, n. 128, p. 59-77, out./2005, p. 61.
235
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica. Revista dos
Tribunais, n. 820, p. 11-49, fev./2004, p. 40.
236
GLEBER, Eduardo. A soluo de controvrsias em contratos de parceria pblico-privada. Revista de
Arbitragem e Mediao, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 2, p. 60-73, mai./ago. 2004, p. 63.
237
Confira-se, ainda, parecer de Eros Grau que adota tal critrio: GRAU, Eros. Da arbitrabilidade de litgios
envolvendo sociedades de economia mista e da interpretao de clusula compromissria. Revista de Direito
Bancrio e Mercado de Capitais. So Paulo, RT, n. 18, p. 395-405, out./dez. 2002.
88

Essa distino tem origem em texto de Renato Alessi, publicista italiano que
diferenciou o verdadeiro interesse pblico de natureza coletiva e que deveria ser o objeto
da ao administrativa do interesse da administrao em si mesma, o qual apenas mais
um interesse pblico secundrio na sociedade, como agente racional que pretende
minimizar seus custos e aumentar seu capital, por meio, por exemplo, do menor pagamento
possvel a seus funcionrios e do aumento de impostos. Haveria, portanto, oposio entre o
interesse da Administrao e o interesse pblico coletivo objetivando este colocar o
mximo de pessoas na melhor condio possvel e de ser submetida a uma carga tributria
menor, no exemplo utilizado.
Em suas palavras:

interesse pubblico non nient'altro che l'interesse collettivo primario, considerato come
oggetto di diretta tutela dell'azione amministrativa, mentre l'interesse
dell'amministrazione in quanto soggetto giuridico a s stante, non rappresenta se non
uno degli interessi secondari esistenti nel gruppo sociale.
(...)
l'interesse secondario dell'amministrazione porterebbe la stessa a pagare i propri
impiegati il meno possibile, e ad aumentare al massimo possibile le imposte, al fine di
aumentare al massimo le proprie disponibilit patrimoniali: per contro, l'interesse
pubblico (collettivo) esige, rispettivamente, che gli impiegati siano pagati in modo
sufficiente a metterli nelle migliori condizione accioch le loro prestazioni siano
efficaci, ed i citadini non siano gravati di imposte oltre una data misura 238.

Depreende-se do texto que a distino por ele originada guarda alguns problemas.
O primeiro deles que ela parte de uma ideia de que Administrao se comporta como um
agente econmico, destinado acumulao de receitas, quando, na verdade, j vimos que a
concepo moderna de Administrao instrumental e finalstica, ou seja, as atividades
administrativas s fazem sentido se servirem de instrumento para finalidades pblicas e
promoo de direitos fundamentais. Aparentemente, distino cunhada em poca diversa,
sob outras circunstncias histricas e sob outro tipo de Administrao.
Atualmente, em que se identifica o interesse pblico secundrio com o interesse
fazendrio, a distino til para evidenciar prpria Administrao que suas atividades
instrumentais (interesse pblico secundrio, naquela concepo) no devem se distanciar

238
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Giuffr, 1953. p.
152-153, rodaps 2 e 3. Traduo livre: interesse pblico no nenhum outro seno o interesse coletivo
primrio, considerado como objeto de tutela direta da ao administrativa, enquanto o interesse da
administrao enquanto sujeito jurdico de direito prprio, no representa se no um interesse secundrio
existente no grupo social. (...) O interesse secundrio da administrao seria de pagar a seus empregados o
menos possvel, e de aumentar ao mximo possvel o imposto, a fim de aumentar sua prpria disponibilidade
de patrimnio: pelo contrrio, o interesse pblico (coletivo) exige, respectivamente, que os empregados
sejam pagos em modo suficiente a coloc-los em melhores condies para que seu desempenho seja eficaz, e
os cidados no sejam sobrecarregados por impostos sobre uma determinada medida.
89

da realizao do bem comum, das finalidades pblicas, da promoo dos direitos


fundamentais (interesse pblico primrio). til, ainda, para identificar, na atuao da
administrao, se ela se move por um interesse meramente fazendrio ou se est tomando a
melhor deciso para atendimento do interesse pblico primrio239. A distino entre os
interesses primrio e secundrio tambm til para o controle dos atos do administrador
pblico, como evidencia Mancuso:

no se pode afirmar que o interesse fazendrio (pblico secundrio) tenha outra natureza
ou seja distinto do interesse pblico propriamente dito: a Administrao Pblica tem o
poder-dever de realizar a boa gesto da coisa pblica e isso implica fazer coincidir ou ao
menos aproximar o mais possvel as escolhas e a conduta administrativa do sentido
bsico do que se entende por interesse pblico.
Quando esse desiderato se frustra, por culpa ou dolo do Administrador, ele se sujeita a
ser responsabilizado (....)240.

Contudo, a distino no suficiente para distinguir o que ou no disponvel,


transacionvel e o que pode ou no ser objeto de soluo consensual. H interesses que
poderiam ser classificados como secundrios por Alessi, mas que tm sua
disponibilidade to normativamente condicionada que se tornaria difcil afirm-los como
plenamente transacionveis. o caso dos tributos submetidos a condicionamentos do
Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/66), como a necessidade de previso legal
expressa para transao (art. 171), e tambm Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar n. 101/2000), como condicionar a renncia de receita (a includa a
remisso do crdito tributrio) demonstrao pelo proponente de que a renncia foi
considerada na estimativa de receita da lei oramentria e a medidas de compensao (art.
14, I e II).
Por outro lado, h interesses classificados como primrios que so pacificamente
submetidos a meios consensuais, como o exemplo dos Termos de Compromisso firmados

239
Nesse sentido, a distino foi recentemente levantado pelo Superior Tribunal de Justia para decidir sobre
a necessidade ou no da interveno do Ministrio Pblico como custus legis em aes de reparao de dano
causado ao errio, tendo aquela Corte, em julgado de relatoria do Ministro Benedito Gonalves, concludo
que a ao tratava de interesse pblico secundrio e no demandava a interveno ministerial: A
interpretao dessa norma luz dos arts. 129, inciso I e IX, da Constituio da Repblica, revela que
o"interesse pblico" que justifica interveno do Ministrio Pblico no est relacionado simples presena
dente pblico na demanda nem ao seu interesse patrimonial (interesse pblico secundrio ou interesse da
Administrao). Exige-se que o bem jurdico tutelado coresponda um interesse mais amplo, com espectro
coletivo (interesse pblico primrio) (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia em
recurso especial n. 1151639-GO. rgo Julgador: Primeira Seo. Relator: Benedito Gonalves. J. em:
10/09/2014. DJe em 15/09/2014).
240
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, cit., p. 40.
90

no mbito das Aes Civis Pblicas. Assim, no parece ser critrio til para traar a
possibilidade ou no do uso de mecanismos consensuais.
A esse respeito, Juliana Bonacorsi de Palma levanta a seguinte objeo:

O cenrio de fragmentao social que enseja uma pluralidade de interesses, que no


permite reconhecer a natureza pblica ou privada dos interesses levados
Administrao para arbitramento ou composio. Assim, no possvel estabelecer o
campo da consensualidade com base na dicotomia interesses pblicos primrios
interesses pblicos secundrios (...)241.

Outra distino que os textos normalmente utilizam para sustentar a possibilidade


de utilizao de meios privados (arbitragem) e meios consensuais aquela entre (i) atos de
imprio e (ii) atos de gesto242 243
. Os primeiros seriam atos em que a Administrao
praticava no gozo de prerrogativas de autoridade, como a interdio de um
estabelecimento, e os segundos atos que a Administrao praticava sem o uso de poderes
comandantes, como a gesto de um servio pblico244.
Para Juliana Bonacorsi de Palma, o critrio tambm no adequado para distinguir
o que pode e o que no pode ser objeto de soluo consensual.
Segundo a autora, tal distino se origina no Direito Francs com a finalidade de
distinguir atos regidos pelo Direito Administrativo e atos regidos pelo Direito Privado
para, assim, estabelecer a competncia do Conselho de Estado. Transplantada tal noo

241
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual: Estudo dos acordos substitutivos no
processo administrativo sancionador, Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo (USP), So Paulo, 2009, p. 164.
242
GARCEZ, Jos Maria Rossani. O Estado, suas agncias, as empresas pblicas e as sociedades de que
participa na arbitragem privada. Recentes progressos. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo,
Revista dos Tribunais, n. 8, p. 101-118, jan./mar. 2006, p. 103.
243
nesse sentido, apenas para exemplificao, era a antiga lei de arbitragem peruana: ls controvrsias
determinadas o determinables sobre ls cuales ls partes tienene caultad de libre disposicin, as como
aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas El proceso judicial existente o
evitando El que podra promoverse; excepto: (...) 4. Las directamente concernientes a atribuciones o
funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho pblico. A nova Lei Peruana de
Arbitragem (Decreto Legislativo n. 1071, de 2008), no entanto, traz redao mais especfica, na linha de
autorizao legal para situaes determinadas: Artculo 4.- Arbitraje del Estado Peruano 1. Para los
efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los
Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, as como las personas
jurdicas de derecho pblico, las empresas estatales de derecho pblico, de derecho privado o de economa
mixta y las personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin estatal por ley, delegacin, concesin
o autorizacin del Estado. 2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas
entidades estatales pueden someterse tambin a arbitraje nacional. 3. El Estado puede someter a arbitraje
nacional las controvrsias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados
en el pas. 4. El Estado puede tambin someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del pas, las
controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el
pas.5. En caso de actividades financieras, el arbitraje podr desarrollarse dentro o fuera del pas, inclusive
con extranjeros domiciliados en el pas.
244
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 433.
91

para o Direito Administrativo brasileiro, encontraram-se dificuldades, com o passar do


tempo, em diferenciar atos de organizao administrativa e atos de imperatividade, que
repercutem na esfera de direitos dos administrados245.
Bandeira de Mello tambm desqualifica a distino, entendendo que ela est em
desuso por ser inexata e por ter perdido a sua principal funo, que a de estabelecer a
responsabilidade do Estado apenas para atos de gesto, excluindo-a no caso de atos de
imprio. O autor critica a doutrina que invoca a distino para estabelecer que apenas atos
de imprio so verdadeiramente atos administrativos. Para o autor, mais precisa a
distino atual de atos regidos por Direito Pblico e atos regidos por Direito Privado,
qual no so atribudas as mesmas consequncias designadas distino entre atos de
imprio e de gesto, como a questo da excluso da responsabilidade estatal246.
Igualmente no distino vlida para definir se conflitos concernentes aos atos
administrativos podem ou no ser dirimidos pela via consensual, tendo em vista que muitas
prerrogativas pblicas sancionatrias, como aquelas existentes no mbito de rgos de
controle como a Comisso de Valores Imobilirios e o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, hoje podem ser substitudas pela construo de solues consensuais, como
termos de compromisso, ao que se d o nome de concertao administrativa, como j
visto.
O mais correto seria no limitar a incidncia dos meios consensuais de soluo de
conflitos por um critrio dicotmico e, por outro lado, assumir o amplo espao para
composio de interesses pela via consensual, como forma de atendimento inclusive das
finalidades pblicas; alm de verificar, na anlise de cada caso, quais so as condicionantes
e os limites especficos para a realizao da soluo consensual.
Dessas limitaes trataremos no tpico seguinte e no Captulo 4.

3.2.3. A adoo dos meios consensuais de soluo de conflitos implica em ato


de disposio?

245
Some-se a isso a unidade de jurisdio recepcionada pela Constituio de 1988, o que torna incua no
Brasil a dicotomia atos de gesto atos de imprio, h muito j reconhecida pela doutrina administrativista.
Tendo em vista essas consideraes, errneo afirmar que a Administrao pode transacionar nas situaes
que envolvam atos de gesto, enquanto a consensualidade estaria vedada nas hipteses que ensejem a prtica
de atos de imprio pela Administrao Pblica (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa
consensual, cit., p. 164-165).
246
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 433.
92

A indisponibilidade, ou disponibilidade condicionada, ou, ainda, nos termos da


reformulao do item 3.2.1., a vinculao necessria ao interesse pblico no pode, por si
s, representar bice adoo de meios consensuais de soluo de conflitos.
Um argumento corrente na doutrina consultada para reforar tal concluso o de
que a indisponibilidade do interesse concernente Administrao Pblica no se
confunde com sua intransigibilidade ou inegociabilidade. Estas somente existiriam, de
fato, naqueles casos em que a Lei expressamente veda, como no caso de ao judicial de
improbidade administrativa247 (art. 17, 1, da Lei n. 8.429/92).
Os exemplos se proliferam. Rodolfo de Camargo Mancuso nos apresenta os
seguintes: os alimentos, que apesar de serem irrenunciveis, conforme o art. 1.707 do
Cdigo Civil, podem ter sua expresso pecuniria e outras caractersticas fixadas de forma
consensual; os interesses defendidos via ao civil pblica que so claramente
indisponveis, mas que podem ser objeto de termo de compromisso quanto sua forma de
proteo; o crdito fiscal que, apesar de aparentar indisponvel a princpio, comporta
parcelamento, transao e renncia (ainda que se trate de disponibilidade condicionada); o
errio pblico a princpio indisponvel, mas as desapropriaes, pagas com dinheiro
pblico, podem ser feitas de forma amigvel248.
Para Luciana Moessa de Souza, a confuso entre transigibilidade e
indisponibilidade advm de uma leitura incorreta do art. 841, que estabelece que somente
quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao, norma que
apenas se aplicaria Administrao Pblica no mbito das atividades submetidas ao direito
privado, nada impedindo que leis administrativas, de direito pblico, fundamentem a
celebrao de transaes administrativas249.

247
Susana Henriques da Costa nos explica porque a improbidade uma exceo em relao a todas as demais
formas de defesa de interesses metaindividuais. A resposta estaria no fato de que a ao de improbidade
envolve o direito de punir do Estado, sendo hiptese de jurisdio necessria: Na verdade, uma leitura mais
atenta do art. 12 da LIA responde a essa pergunta. L esto previstas uma srie de sanes restritivas de
direito e pecunirias ao agente mprobo. Percebe-se, portanto, que a Lei de Improbidade Administrativa
prev no somente a tutela aos interesses por ela tratados, mas tambm a punio do ru, nos casos de
procedncia da demanda. Esto em jogo, portanto, nas aes de improbidade, no somente questes de
direito metaindividuais do patrimnio pblico e da probidade administrativa, mas tambm o direito de punir
do Estado. O direito de punir do Estado, por sua vez, segundo nosso ordenamento jurdico, somente se
efetiva mediante deciso judicial, no havendo espao para acordo entre as partes. Trata-se de hiptese de
jurisdio voluntria (COSTA, Susana Henriques da. Comentrio ao art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica.
_______ (coor.). Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 425).
248
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, cit., p. 38.
249
SOUZA, Luciana Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos.
Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 170.
93

Alm do art. 841, vrios dispositivos no Cdigo de Processo Civil esto imbudos
da ideia de que apenas direitos patrimoniais indisponveis so passveis de transao e,
portanto, de composio consensual (em uma associao incorreta, como veremos). Note-
se o art. 447, que dispe que quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter
privado, o juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia
de instruo e julgamento e tentar conciliar as partes. A redao leva a crer que apenas
em causas que versem sobre direito patrimonial privado que o juiz determinar a
realizao de audincia de conciliao. O art. 331 do CPC, por sua vez, determina a
realizao da audincia preliminar em caso de direitos que admitam transao.
A conjugao desses dispositivos deflagra um ambiente em que dificilmente se
designam audincias de conciliao ou audincias preliminares quando uma das partes
ente pblico250, o que foi confirmado na pesquisa emprica realizada para esta dissertao.
Este ambiente, por sua vez, decorre de uma interpretao absolutamente literal dos
dispositivos que contraria todo o sistema j formado em torno do fomento aos meios
consensuais de soluo de conflitos251. Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, na leitura
de tais dispositivos, [a] orao direitos que admitem transao, no pode ser vinculada
ou ficar subordinada expresso direitos disponveis, dado que uma circunstncia no
induz necessariamente a outra 252.
Alm da discusso sobre a correo da ideia genrica de indisponibilidade do
interesse pblico, mesmo se entendermos vivel tal conceito se traduzirmos como
renncia, ainda assim teremos que a utilizao de meios consensuais de soluo de
conflitos no significa, de forma geral, abrir mo de parte de um interesse.
Por isso, muitos defendem a utilizao de meios consensuais para a proteo
integral de direitos tidos como absolutamente indisponveis (ou irrenunciveis, em uma
linguagem mais clara).
Rodolfo de Camargo Mancuso afirma que, mesmo em se tratando desses direitos, a
audincia preliminar deve ser agendada obrigatoriamente, pois eles ainda so passveis de
autocomposio. Para o autor, o que importa a preservao do ncleo essencial do direito

250
Cf. BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo.
Dissertao (mestrado) Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, 2009, p. 54.
251
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, cit., p. 40.
252
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, cit., p. 41.
94

irrenuncivel; havendo, contudo, a possibilidade de se negociar quanto a aspectos


instrumentais253.
O conceito legal de transao, que envolve concesses recprocas, tambm fator
que atrapalha a correta compreenso de como se operam os meios consensuais, por
pressupor que sempre envolveria uma renncia.
Por isso, Susana Henriques da Costa destaca uma corrente que entende que o
Termo de Compromisso firmado no mbito de ao civil pblica no pode ser considerado
transao, sendo inadmissvel qualquer concesso sobre um direito metaindividual.
Contudo, em correta compreenso, a autora afirma que no importa se chamar de transao
ou no: o que o Termo de Compromisso deve considerar que no possvel ao
legitimado extraordinrio abrir mo do interesse metaindividual ou de parcela dele (eis
uma condicionante), devendo, na verdade, utilizar o meio consensual como uma forma de
proteo integral, na qual podem ser negociados as formas, prazos e detalhes de como se
dar essa proteo254.
preciso ficar claro que a submisso de um conflito a um mecanismo extrajudicial
no implica renncia ou disposio dos direitos em relao aos quais controvertem as
partes. Ao contrrio, esses mecanismos significam um recurso destinado sua proteo ou
efetivao255.
Alm dos casos em que os meios consensuais podem ser utilizados para a proteo
integral de determinado interesse, h ainda casos em que sua utilizao no implica, de
forma alguma, disposio ou renncia de direitos, dos quais trataremos a seguir.

3.2.4. A indisponibilidade no significa necessria submisso ao processo


judicial

Pela via dos meios consensuais de soluo de conflitos, como a conciliao ou


mesmo a negociao direta, possvel aclarar pontos sobre questes fticas e jurdicas
envolvidas no conflito. Nada impede que um meio consensual veicule uma reviso de uma

253
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, cit., p. 41.
254
COSTA, Susana Henriques da. Comentrio ao art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica. _______ (coor.).
Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular, cit., p. 424
255
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 419.
95

deciso administrativa ou mesmo um reconhecimento de direitos em consonncia com a


legalidade, sem que isso implique disponibilidade ou renncia.
Isso parte da ideia de que a disposio condicionada ou a irrenunciabilidade do
interesse pblico no coincide necessariamente com a posio assumida inicialmente pela
Administrao Pblica diante de uma controvrsia.
Em interessante digresso sobre o tema, Eduardo Talamini afirma que, em juzo, ou
mesmo antes do ingresso de uma ao judicial, se a Administrao Pblica percebe que a
outra parte tem razo em sua pretenso, no possui a obrigatoriedade de prosseguir
litigando. O autor identifica o interesse pblico no com a posio assumida pela
Administrao que se lhe afigurar mais conveniente, mas com a prpria submisso lei e
com o atendimento das pretenses dos cidados quando estas estiverem corretas. Pelo
contrrio, deve se submeter pretenso de que, estando embasada em lei (em uma
concepo sistmica), reconhecida pela Administrao, por ateno aos prprios
princpios da legalidade (uma vez que submeter-se pretenso correta , em ltima
instncia, atender lei) e da moralidade administrativa.
Ainda segundo o autor, tais composies sequer necessitam ser submetidas ao
Judicirio, o que pode ser realizado em fase pr-processual ou mesmo
extraprocessualmente. Nesses casos, h a dispensa de autorizao legal, pois ao reconhecer
a pretenso correta, mesmo administrativamente, a Administrao j est se submetendo
lei256.
Fazemos apenas uma reparao afirmao do autor: no obstante no haja
necessidade de autorizao legal, o sujeito competente para o reconhecimento da pretenso
do administrado deve estar devidamente identificado por atos normativos da pessoa
jurdica de direito pblico, at mesmo para assegurar ao administrado a lisura do
procedimento adotado. tema que trataremos com mais profundidade adiante.
E tambm conforme as consideraes do autor, so citados dois exemplos
interessantes de questes que podem ser compostas ainda em via pr-processual: o
reequilbrio econmico-financeiro dos contratos travados com a Administrao Pblica e a
indenizao de danos causados com responsabilidade da Administrao. Em ambas as

256
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais, cit., p. 59-
62.
96

situaes a Administrao pode, administrativamente, resolver em consenso com o


cidado257.
Para o autor, os atos de reconhecimento, pela Administrao, de que ela no tem
razo em um determinado conflito seja transacionando em relao sua posio inicial,
seja submetendo-se inteiramente ao direito (frise-se: reconhecido pela Administrao) do
particular, encontram-se dentro dos parmetros da legalidade.
Trata-se, na verdade, de conduta que se impe por respeito legalidade e
moralidade administrativa, ambas tomadas como princpios de atuao da Administrao
Pblica com assento constitucional (art. 37, caput, CF). Insistir em se opor ao direito do
particular por simples invocao do princpio da indisponibilidade gera, segundo o autor,
reprovao qualificada (justamente por constitucional) postura desleal da Administrao
Pblica. Se a Administrao constata que a posio jurdica do particular correta, no lhe
dado valer-se de artifcios ou subterfgios para subtrair-se ao cumprimento do dever ali
extravel 258.
A reviso da posio inicial da Administrao Pblica em uma situao de
controvrsia, para adequao legalidade, conta com suporte normativo que a explicita. O
art. 53 da Lei 8.974/99 (Lei do Processo Administrativo) dispe que [a] Administrao
deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los
por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". A
possibilidade de reviso dos atos administrativos j era prevista nas antigas Smulas 346259
e 473260 do STF.
Decorre, de tais assunes uma corrente doutrinria que afirma ter a Administrao
Pblica o dever de avaliar a possibilidade de transigir em todas as questes controversas e,
mais que isso, o dever de transigir em determinados casos.
Assim, para Luciana Moessa de Souza, o advogado pblico a frente de um processo
judicial deve efetuar uma apurao criteriosa dos fatos relevantes, analisar a doutrina e a
jurisprudncia existentes sobre o assunto e ponderar os riscos envolvidos em eventual

257
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais, cit., p. 60-
61.
258
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais, cit., p. 60-
61.
259
STF Smula n 346 - 13/12/1963: Administrao Pblica - Declarao da Nulidade dos Seus Prprios
Atos. A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
260
STF Smula n 473 - 03/12/1969: Administrao Pblica - Anulao ou Revogao dos Seus Prprios
Atos. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais,
porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
97

transao. Se, a partir de tal anlise, concluir-se de forma inarredvel que a pretenso
contra o Poder Pblico constitui efetivo direito, a Administrao tem o dever de
reconhecer, parcial ou totalmente o direito do autor. Para a autora, nesses casos, o
reconhecimento ato vinculado, visto que exigido pela ordem jurdica261.
invivel, portanto, estabelecer previamente uma restrio ao ato de transacionar
por parte da Administrao Pblica. O fato de que os direitos em jogo so indisponveis
gera Administrao um munus de atuao em favor do interesse pblico, no sentido de
que no pode abrir mo de proteg-lo. Isso no corresponde, contudo, ideia de que o
direito indisponvel no transigvel, no s pelos exemplos j citados acima sobre
direitos indisponveis, especialmente em direito das famlias, porm transacionveis e
aparveis , como pela prpria funo estatal de proteo da legalidade e da moralidade
pblicas como imperativo constitucional.
De todas essas consideraes tambm decorre que as relaes de Direito Pblico,
ainda que controvertidas, no precisam ser submetidas necessariamente interveno
judicial262. Para Rodolfo de Camargo Mancuso, a Administrao tem o poder-dever de
resolver os seus conflitos de per se, utilizando seu poder de polcia e seu autogoverno263.
A necessidade de submisso ao Poder Judicirio exceo, ou seja, apenas se d
quando a composio do conflito no puder se dar sem a interveno judicial, como os
casos que envolvem estado da pessoa ou a persecuo penal. Nesses casos, h
indisponibilidade da soluo jurisdicional. Eduardo Talamini bem ressalta que os direitos
eventualmente existentes podem e devem ser cumpridos independentemente de instaurao
de um processo judicial. Vale dizer: a ao judicial e a interveno jurisdicional, em
princpio, no so necessrias nas relaes de direito pblico 264. Em mbito no criminal,
as excees ficam por conta, a exemplo, do art. 95, I, da Constituio Federal e dos arts.
12, pargrafo nico, 16, 18 e 20 da Lei n. 8.429/92.
Carlos Alberto de Salles ainda ressalta que, em nosso sistema, a obrigatoriedade da
utilizao da via judicial (a que o autor chama de reserva de jurisdio) exceo,
existente apenas para as ditas aes necessrias; hipteses nas quais o processo judicial
necessrio para produo de um efeito jurdico vlido, inviabilizando, dessa maneira, a

261
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 175-179.
262
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais, cit., p. 61-
62.
263
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo e sua possvel aplicao aos feitos da Fazenda Pblica, cit., p. 45.
264
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais, cit., p. 62.
98

utilizao de mecanismos de consenso. So, dentre outras, principalmente aes ligadas


jurisdio voluntria, como a anulao de casamento, interdio de incapaz e extino de
poder familiar.265 inconcebvel, por exemplo, que por acordo extrajudicial uma pessoa se
d por interditada e constitua algum como seu curador.
Ressalta o autor, ainda, que a reserva de jurisdio no se relaciona,
necessariamente, com a indisponibilidade do bem jurdico objeto de disputa266, o que leva
a concluir que, para que se decida uma situao controversa que pode resultar em
deslocamento de patrimnio em desfavor da Administrao, no necessria uma ao
judicial para que o declare.
Na mesma linha, no possvel falar em um dever de litigar da Administrao
quando reconhece o direito do administrado, mesmo j estando a questo judicializada. Em
juzo, defende-se que tanto quanto o dever de se submeter legalidade, a Administrao
tem o dever de mitigar os prejuzos que sofreria com uma derrota judicial. Quando, desde
cedo, a Administrao se prope a compor o conflito, h vantagens que podem ser
negociadas, como, por exemplo, um parcelamento, um prazo ou, ainda, a dispensa de
honorrios267.

3.3. Meios adjudicatrios de soluo de conflitos

Lon Fuller, um dos principais autores a identificar diferentes processos para a


resoluo de conflitos, explica a adjudicao como a social process of decision which
assures to the affected party a particular form of participation, that of presenting proof and
arguments for a decision in his favor268.
A definio de Fuller se baseia na forma como o processo conduzido. A tal
definio, Frank Sander acrescentou outras caractersticas, como a participao de um
terceiro com fora coercitiva (preferimos falar em fora impositiva), o resultado ganha

265
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 136-137.
266
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da administrao
pblica, cit., p. 138.
267
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais, cit., p. 65.
268
FULLER, Lon Luvois. Collective bargaining and the arbitrator. Wisconsin Law Review, Wisconsin, n.
18, p. 3-47, 1963, p. 19. Traduo livre: um processo decisrio social que assegura parte afetada uma
forma particular de participao, qual seja a apresentao de provas e argumentos para uma deciso em seu
favor.
99

ou perde e a tendncia de a deciso focar apenas na questo imediatamente posta ao


julgador em vez da relao subjacente entre as partes269.
Os meios adjudicatrios no se resumem ao processo judicial. Sander j inclua
entre eles a arbitragem e o processo administrativo270. A tnica que hoje dada aos meios
adjudicatrios a fora impositiva da deciso dada por terceiro, a quem conferido o
poder de decidir. A definitividade e a coercitividade no so notas necessrias do meio
adjudicatrio: a arbitragem, por exemplo, resulta em decises dotadas de definitividade,
mas o rbitro no pode, por si s, impor a deciso, por carecer de coercitividade, devendo o
interessado valer-se do Poder Judicirio para o seu cumprimento. O processo
administrativo que se desenrola perante rgos como as agncias reguladoras, ainda que
lhe seja atribudo o poder de deciso, ter seu resultado sujeito a ampla reviso judicial;
carecendo, portanto, de definitividade271.

269
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 66-
87, p. 69.
270
O termo processo administrativo designa uma srie de situaes que no podem ser confundidas para a
finalidade desse trabalho, pois nem todas configuram um meio adjudicatrio de soluo de controvrsias: 1)
O termo pode designar o contencioso administrativo que se desenrola perante uma jurisdio
administrativa separada da jurisdio comum. Segundo Odete Medauar, na Frana, originou-se a ideia de
evitar a interferncia do Judicirio em atos da administrao, o que resultou na edio da Lei do 16 fructidor,
ano III (1796), que vedava tais interferncias, e, na sequncia, culminou na criao do Conselho de Estado,
ento submetido ao Primeiro Cnsul, como sede para soluo definitiva de litgios envolvendo a
Administrao Pblica. Em 1872, reconheceu-se a independncia funcional do Conselho de Estado, da qual o
Judicirio comum j gozava, formando verdadeira jurisdio administrativa com as mesmas garantias do
Judicirio. Hoje, entende-se por contencioso administrativo um sistema em que existe uma jurisdio
autnoma, independente da Administrao e de jurisdio comum, para decidir os litgios referentes
Administrao Pblica em geral (MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. So
Paulo: RT, 1993, p. 44-45). Esse sistema, inexistente no Brasil, certamente se enquadra no conceito de meio
adjudicatrio de soluo de conflitos, j que suas decises so definitivas e dotadas de imperatividade; 2)
Pode ainda designar a processualidade administrativa, que uma forma especfica de a Administrao se
relacionar com particulares ou intermediar relaes entre eles. Segundo Odete Medauar, processo
administrativo, nessa acepo, caracteriza-se pela atuao dos interessados, em contraditrio, seja ante a
prpria Administrao, seja ante outro sujeito (administrado em geral, licitante, contribuinte, por exemplo),
todos, neste caso, confrontando seus direitos ante a administrao (MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 195). Dessa forma, segundo a autora, abrange tanto
situaes em que particulares estejam em posio de controvrsia entre si e a deciso deve ser tomada pela
Administrao Pblica (como licitaes e concursos pblicos) quanto aquelas em que se contraponham
Administrao e particular (como licenas em geral, recursos administrativos e reexame de lanamento).
Nessa acepo do termo, o processo administrativo pode ser um meio de soluo de controvrsias, e,
inclusive, um meio adjudicatrio, como no caso de conflito entre consumidor e prestador sujeito regulao
da atividade, em que a Administrao atua como terceiro que decide. Contudo, a licitao, o concurso
pblico e o licenciamento no so, a princpio, conflitos na acepo adotada no presente trabalho, por que,
por mais que envolvam um problema alocativo de bem escasso, no apresentam, a princpio, contraposio
de vises sobre como deve ser resolvido o problema. Assim, nem sempre possvel dizer que o processo
administrativo um meio de soluo de controvrsias. Por outro lado, mesmo quando o , faltam-lhe a
definitividade e a imperatividade da deciso.
271
Cf. SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da
Administrao Pblica, cit., p. 132-133. A questo tambm destacada em MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 300.
100

Mesmo dentro das subcategorias de meios adjudicatrios, Frank Sander aponta que
h diferentes desenhos para diferentes perfis de conflitos, bastando notar a diferena entre
um conflito levado a uma Small Claims Court e outro submetido Suprema Corte272.
Fernanda Tartuce identifica os meios adjudicatrios com a heterocomposio, o
que tambm uma linguagem vlida. Segundo a autora, os meios heterocompositivos
surgiram estimulados pela gradual reduo da permisso da autotutela e, modernamente,
so encorajados pelo fato de a autocomposio ser fenmeno eventual, devido intensa
litigiosidade273.

3.3.1. Jurisdio estatal e processo judicial contencioso

O processo judicial o mecanismo estatal tradicional de soluo de conflitos,


conduzido e concludo por rgos do Poder Judicirio previstos constitucionalmente (em
atendimento ao princpio do juiz natural) que opera, sobretudo, pelo critrio legal; somente
sendo permitida a composio pelo critrio da equidade nos casos previstos em lei (art. 127
do Cdigo de Processo Civil), como nos procedimentos de jurisdio voluntria (art. 1.109
do Cdigo de Processo Civil) e nos casos submetidos aos Juizados Especiais Cveis (art. 6
da Lei n. 9.099/95)274.
Tradicionalmente, o nico considerado como manifestao da jurisdio.
Todavia, como j descrito no captulo 1, esse conceito vem sendo reformulado para
abranger tambm outras instncias de soluo de conflitos, estatais ou no, de imposio
ou de induo de solues.
marcado por ser, dentre os meios de composio de conflitos aqui descritos, o
nico meio impositivo, que independem absolutamente da vontade de todas as partes: a
arbitragem e os meios consensuais dependem da concordncia de todos os envolvidos para
que operem. J o processo judicial estatal, ainda que inerte e dependente da provocao de
um dos interessados (o que garantia constitucionalmente prevista art. 5 XXXV da CF),

272
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.).
The Pound Conference, cit., p. 66-87, p. 69.
273
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 74.
274
Dentro de um contexto axiolgico e teleolgico, deciso justa no aquela que simplesmente subsume a
norma jurdica ao caso concreto, resolvendo a lide jurdica dentro dos contornos articulados na pea
inaugural. A justia do julgamento transcende o plano objetivo do sistema nomoemprico prescritivo para
adentrar o campo da pacificao social, visto que os conflitos intersubjetivos significam um sintoma
patolgico nas relaes de direito material, pela leso ou amea de leso ao direito subjetivado (FIGUEIRA
JNIOR, Juizados especiais estaduais cveis e criminais. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 147).
101

inevitvel, pois uma vez provocada a jurisdio estatal e verificadas as condicionantes, o


autor ter direito a uma resposta do Judicirio, independentemente da vontade dos demais
interessados275.
Sua forma de operao, mediante atuao dos juzes estatais, ainda que abarque
qualquer leso ou ameaa a direito (o que faz proliferar inmeras especificidades e
procedimentos), pode ser resumida da seguinte forma: sendo a autotutela coibida e
excepcionalmente autorizada, a no observao do cumprimento das normas de direito
material no pode ser coercitivamente imposta pelo prprio interessado; cabendo, portanto,
ao Estado, dizer a norma aplicvel e fazer atu-la no caso concreto, em substituio
atividade primria dos destinatrios da norma276.
H duas formas de sua manifestao: a primeira delas, a jurisdio contenciosa, que
atua propriamente na composio de conflitos, no sentido adotado nesse trabalho e,
portanto, sendo a vertente de nosso maior interesse. Nesse caso, o Estado deve dizer a
norma aplicvel e faz-la operar no caso porque houve, em tese, resistncia por parte de
um dos sujeitos envolvidos ou, ainda, porque o ordenamento exige que somente o
Judicirio se pronuncie sobre a regra de direito material e a faa ser acatada (processo
necessrio), como no caso da ao penal.
H, ainda, o processo judicial de jurisdio voluntria, que no atua propriamente
na composio de conflitos, pois os interessados j manifestaram sua vontade
anteriormente. A lei apenas confere a essas situaes a necessidade de submeter essas
manifestaes ao Judicirio para que possam ter efeitos propriamente jurdicos. Por isso,
diz-se que a jurisdio voluntria apenas administrao pblica de interesses privados
277
. Como j visto, no campo da jurisdio voluntria que se situam muitas das aes
necessrias.
inegvel a importncia do processo judicial no Estado Democrtico de Direito,
bem como todo o processo histrico que envolve o aprimoramento das garantias
processuais e a ampliao das matrias que so submetidas e acolhidas pelo Judicirio.

275
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Breves notas sobre jurisdio e ao. ZUFELATO, Camilo;
YARSHELL, Flvio Luiz (org.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil: passado, presente e futuro.
So Paulo: Malheiros, 2013, p. 537-561, p. 538.
276
Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Breves notas sobre jurisdio e ao. ZUFELATO, Camilo;
YARSHELL, Flvio Luiz (org.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil, cit., p. 537-561, p. 538 e
542.
277
Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Breves notas sobre jurisdio e ao. ZUFELATO, Camilo;
YARSHELL, Flvio Luiz (org.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil, cit., p. 537-561, p. 538-
545.
102

Tambm no se nega a importncia do desenvolvimento de uma postura judicial ativa na


afirmao de direitos sociais e pronunciamento sobre questes de interesse coletivo amplo.
Contudo, a pretenso do Poder Judicirio em abarcar toda e qualquer leso e
ameaa a direito, em um contexto de ampliao do rol de direitos sociais e coletivos e de
uma crescente impreciso normativa para sua composio, gerou uma srie de crticas ao
processo judicial, que vo desde a sua incapacidade em lidar com um volume crescente de
demandas judiciais at a sua inadequao como foro de deciso sobre matrias que
caberiam primariamente ao foro poltico, como a distribuio escassa de recursos, por falta
de legitimidade278 ou conhecimento tcnico para tanto279.
Para Rodolfo de Camargo Mancuso, um dos problemas gerados que o Judicirio,
ao ocupar vazios deixados pela ineficincia ou lenincia dos demais Poderes, acaba por
oferecer libis s mais diversas omisses normativas e administrativas280.

3.3.1.1. Processo judicial e administrao pblica em juzo

A presena de um ente pblico em um dos polos do processo judicial ocasiona


algumas particularidades, que trataremos aqui com o intuito de tornar o panorama claro na
medida suficiente para que se compreendam as alternativas da Administrao Pblica
diante de um conflito: comp-lo judicialmente ou extrajudicialmente.
Antes, contudo, importante entender por quais motivos a Administrao Pblica
vai a Juzo e como a sua presena molda o processo judicial.
O processo pode apresentar variaes a depender da qualidade de seus sujeitos, pois
a parte envolvida pode fazer inserir aspectos de direito material prprios. Especialmente
nos processos envolvendo a Administrao Pblica, o direito material muito distinto
daquele discutido nas lides de direito privado, e se o processo civil for construdo com base
nele, de se questionar se generalizadamente adequado s lides de Direito Pblico281.
Carlos Alberto de Salles sustenta a tese de que o processo civil precisa ser estudado
a partir das suas diferentes reas de aplicao, atentando s particularidades do direito
material (e no apenas jurdicas, mas tambm do contexto social) para que,

278
Cf. WANG, Daniel Wei Liang. Poder Judicirio e participao democrtica nas polticas de sade.
Dissertao (mestrado), So Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2009, p. 15.
279
Cf., WANG, Daniel Wei Liang. Poder Judicirio e participao democrtica nas polticas de sade.,
cit., p. 11.
280
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial, cit., p. 89.
281
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 16.
103

independentemente de previso legal de ritos especiais e instrumentos processuais


especficos, esteja o julgador do processo (que tambm seu dirigente) apto a conduzi-lo
da forma mais adequada ao direito material. Essa tese sustenta tambm uma mudana na
metodologia do estudo do processo, em que os seus instrumentos fossem pensados a partir
do direito material e das particularidades sociais envolvidas282.
Carlos Ari Sundfeld reala a necessidade de conscincia da existncia do ramo do
Direito Processual Pblico, que , no fundo, a parte que regula os processos judiciais que
tenham ou como objeto o Direito Pblico ou como parte a Administrao Pblica, bem
como em que o Direito Pblico o direito material envolvido, donde a reduo do campo
temtico pela aposio do termo Pblico, de modo a estabelecer uma distino em
relao ao Direito Processual propriamente Civil 283.
Enquanto ocupante de posio ativa no processo judicial, a Administrao Pblica
dele se socorre quando no pode realizar o interesse pblico por atos administrativos
autoexecutrios, dependendo do acesso ao Poder Judicirio, uma busca complexa do
interesse pblico, em que a Administrao no pode invadir a esfera de direitos do
administrado por ato prprio, o que se evidencia, normalmente, quando o direito
liberdade ou o direito propriedade esto envolvidos, vide a ao penal e as aes de
execuo 284.
A Administrao, em juzo, dispe de aes especiais construdas para a realizao
de interesse pblico especfico, como o so as execues fiscais. Fora a necessidade prtica
em si, h nelas uma funo simblica. O autor aponta que o grau de ineficcia da execuo
fiscal alto, mas a sua simples existncia garante a eficcia global do sistema tributrio285.
A ao de desapropriao outro exemplo de como o processo se adaptou s
necessidades da Administrao Pblica, pois surgida da negao que a Constituio dava
Administrao Pblica de privar o particular de sua propriedade por ato autoexecutrio.
Assim, como forma de equilbrio e devido processo legal, foi conferido ao Judicirio o
controle dessa expropriao. Cabe, ento, ao Judicirio verificar a existncia ou no do

282
SALLES, Carlos Alberto de. A arbitragem na soluo de controvrsias contratuais da Administrao
Pblica, cit., p. 45-48.
283
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 18.
284
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 18.
285
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 19.
104

interesse pblico, fixar a indenizao e exigi-la como condio para que o bem se torne
propriedade pblica.
Contudo, a necessidade de atendimento imediato do interesse pblico fez surgir a
soluo da imisso provisria na posse, que comprometeu muito, na viso de Sundfeld, a
eficcia do regime da ao expropriatria do ponto de vista da garantia do particular. A
imisso provisria uma inverso da ao de desapropriao, pois nesta o pagamento da
indenizao condio da obteno da propriedade. Na prtica, no existem aes de
desapropriao que terminem na forma inicialmente concebida, pois a imisso prvia na
posse transformou-se em regra. Assim, o interesse no pagamento deixa de ser da autora,
Administrao Pblica, e passa a ser inteira e exclusivamente do ru286.
O autor d esse exemplo para demonstrar como o direito material (e acrescente-se,
as dificuldades do contexto social em que ele se insere) molda o direito processual, pois a
necessidade da Administrao Pblica em imitir-se rapidamente na posse inverteu a lgica
da ao de desapropriao287.
Quando tomamos a Administrao como r, a discusso que aflora da
legitimidade da interferncia judicial na ao administrativa, o modo em que ela vai se
realizar e seus limites. Dois opostos orientam a discusso: se, por um lado, o Judicirio
aparece como controlador da legalidade e pode inibir uma administrao ilegal e ditatorial,
por outro lado, o Judicirio no um rgo democraticamente eleito e sua interferncia
deve ser limitada pela democracia, presente no Legislativo seguido pelo Executivo288.
A partir desse ponto emergem as questes sobre a profundidade e a abrangncia dos
instrumentos legais para controle judicial da Administrao, de sua velocidade ou, ainda,
para realizar juzos provisrios (como a concesso de liminares): em que medida o juzo
provisrio de um magistrado totalmente alheio soluo de um dado problema social
mais legtimo do que o juzo provisrio formulado por um rgo administrativo que, por
dever de ofcio, est envolvido com o assunto permanentemente? 289
As limitaes do processo judicial para lidar com a Administrao Pblica em juzo
se evidenciam mais quando temos em vista que, no atual perfil do Estado Social de Direito,

286
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 20-21.
287
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 20-21.
288
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 25-26.
289
SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Processual e o Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari;
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Pblico, cit., p. 26.
105

em que surgem muitas demandas ligadas a liberdades positivas (direitos de prestao), ao


Judicirio so colocadas questes que vo muito alm do controle de legalidade e da
subsuno do fato norma (crises jurdicas), e que envolvem questes de ordem
econmica, poltica e social, demandando escolhas valorativas, conflitos alocativos que
no so dirimidos por critrio legal claro.
Esse fenmeno denominado, por Rodolfo de Camargo Mancuso, como
judicializao da poltica ou politizao do Judicirio. Dentre essas demandas,
encontram-se aquelas que envolvem opes de carter poltico ou escolhas primrias,
normalmente atribudas Administrao, como, em um exemplo hipottico, a questo
relativa supresso de vegetao para formao de uma represa para fomento de uma
hidreltrica. Nesses casos, cabe ao Judicirio a ponderao entre princpios envolvidos,
mediante a operao do binmio razoabilidade-proporcionalidade290.
O autor adverte que a ampliao dos horizontes para alm de crises estritamente
jurdicas traz pontos de tenso entre o Judicirio e os demais Poderes, especialmente a
Administrao, dos seguintes tipos:

(i) uma propenso ao no-enfrentamento do mrito, nos conflitos metaindividuais,


mormente aqueles derivados de omisso ou ineficincia da Administrao Pblica, por
conta da falta ou oferta insuficiente das prestaes devidas coletividade (...); (ii)
resistncia ao cumprimento de ordens judiciais socialmente impactantes (v.g. protelao
ou no-cumprimento dos mandados de reintegrao de posse nos megaconflitos
fundirios) ou onerosas ao errio (atraso no pagamento de precatrios (...)291.

Outro tema suscitado para entender a relao entre processo judicial e


Administrao Pblica a interferncia do primeiro nos atos discricionrios da segunda.
De fato, a evoluo da interferncia judicial na Administrao Pblica acompanha pari
passu a evoluo do entendimento sobre a discricionariedade administrativa, como fica
claro em exposio sinttica feita por Maria Sylvia Zanella de Pietro.
A autora nos relata algumas fases do fenmeno: na primeira delas, na gide do
Estado de Polcia, a discricionariedade era compreendida como um poder poltico, sem
qualquer limitao. Quanto ao controle judicial, era uma fase de imunidade jurisdicional
que, segundo a autora, mantm alguns resqucios ainda hoje quando se afirma que atos
polticos no so passveis de apreciao judicial292.

290
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial, cit., p. 362-363.
291
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial, cit., p. 369-370.
292
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico, cit., p. 181-190, p. 194-195.
106

Na segunda fase, correspondente ao Estado de Direito liberal, a discricionariedade


passou a sofrer alguma limitao, com o princpio da legalidade incidindo, ainda que de
forma restrita, de modo a abranger apenas aspectos de interferncia em direitos individuais.
Adotava-se o princpio da vinculao negativa ( dado Administrao fazer tudo o que
no proibido pela lei). O controle judicial nessa fase era muito simples, limitando-se a
vcios de forma e competncia293.
A evoluo da discrionariedade passa, sob influncia do positivismo jurdico, para
um perodo em que a vinculao negativa substituda pela vinculao positiva, sendo
dado Administrao fazer apenas o que a lei permite. Um passo seguinte veio com o
Estado Democrtico de Direito, em que a vinculao da Administrao lei deixou de ser
a mera vinculao formal e passa a compor uma vinculao axiolgica, que reflete valores
e princpios constantes no ordenamento jurdico294.
O avano no controle da discricionariedade se deu com a elaborao das teorias do
desvio de poder e dos motivos determinantes: a finalidade e o motivo passaram a ser
considerados elementos do ato administrativo passveis de controle pelo Judicirio. Essas
teorias, segundo a autora, abriram espao para a apreciao da materialidade ftica que
envolvia o Judicirio e, especialmente, da adequao dos fatos aos fins, de maneira a
verificar, por exemplo, se a Administrao escolheu o meio mais adequado, se agiu de
forma excessiva, etc295.
Para a autora, atualmente tambm justifica a ampliao do controle da
discricionariedade administrativa a teoria dos conceitos indeterminados, criticando a
postura de juzes que se furtam da apreciao de atos discricionrios sob o fundamento da
impossibilidade de adentrar no mrito administrativo. Defende, assim, que , se a lei usa
um conceito jurdico indeterminado, escolhido pelo legislador eleito democraticamente,
tem-se que aceit-lo como um balizador da discricionariedade administrativa sujeito a
controle pelo Judicirio.
Outro fundamento que a autora utiliza para justificar o controle judicial da
discricionariedade a pluralidade de interesses pblicos na sociedade, cujo arbitramento
no pode ser relegado apenas Administrao, visto que se reconhece a diversos grupos a

293
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico, cit., p. 181-190, p. 194-195.
294
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico, cit., p. 181-190, p. 194-195.
295
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico, cit., p. 181-190, p. 194-195.
107

sua titularidade. E se h conflito entre interesses pblicos diversos, o Judicirio que


decide em ltima instncia sobre os conflitos296.
Prosseguindo no raciocnio da autora, Floriano Marques Azevedo, tambm com
base na pluralidade de interesses pblicos e na necessidade de a Administrao Pblica
arbitr-los, prope o alargamento do controle judicial da discricionariedade como forma,
inclusive, de se evitar que, nesse movimento de arbitramento, interesses particularsticos
prevaleam sobre interesses da coletividade. Portanto, se cada vez menos a lei prev os
limites da ao administrativa, cada vez mais necessrio ampliar o controle jurisdicional
sobre a discricionariedade.
Isso demandaria, ainda na viso do autor, que os atos discricionrios fossem sempre
acompanhados de profunda e comprida motivao e fundamentao pela autoridade, com
as razes pelas quais adotou um juzo discricionrio e no outro, e contemplando, em
primeiro plano, alguns interesses e no outros297. O autor no hesita em afirmar que
tambm imprescindvel que esse controle seja feito pelo Judicirio, com fiscalizao de
rgos como o Ministrio Pblico. Portanto, cresce a margem de controle judicial da
discricionariedade298.
Dessas linhas podemos inferir que, se por um lado a judicializao excessiva de
demandas com a Administrao Pblica, no polo ativo ou passivo, causa problemas de
legitimidade e de efetividade prtica da ingerncia em polticas pblicas, por outro lado o
aumento da discricionariedade da Administrao, com a atribuio de funo de
arbitradora de interesses, demanda maior interveno judicial para controle dos atos
administrativos e garantia do cumprimento de finalidades ligadas coletividade.
Sem pretender esgotar ou solucionar o aparente impasse, o fato que esse
panorama da relao entre Administrao Pblica e processo judicial posiciona muitas
dificuldades e abre margem para a discusso de outros mecanismos de soluo de conflitos
que a promovam adequadamente.

3.3.2. Arbitragem

296
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico, cit., p .181-190, p. 194-195.
297
MARQUES, Floriano Azevedo. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico, cit., p. 191-198, p. 194-195.
298
MARQUES, Floriano Azevedo. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administrao.
SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico, cit., p. 191-198, p. 195.
108

A arbitragem meio alternativo de soluo de controvrsias atravs da


interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada,
decidindo com base nela, sem interveno estatal, e sendo a deciso destinada a assumir a
mesma eficcia da sentena judicial299.
tpico meio adjudicatrio, pois o conflito composto por terceiros de forma
impositiva. tido como um rgo dotado de jurisdio, no sentido atualizado j adotado
no presente trabalho (vide item 1.3.3.1), pois alm de compor justamente um conflito (o
que um critrio adotado para o sentido mais abrangente possvel de jurisdio), a
deciso proveniente da arbitragem tem carter definitivo (imperativo), e o rbitro possui o
poder de decidir e executa atividade muito prxima a do juiz, ao contrrio de outras
instncias de deciso adjudicatria, como rgos administrativos, cujas decises esto
sempre sujeitas a reviso judicial, e de meios consensuais, em que falta o elemento da
imposio de decises.
Falta-lhe, contudo, a coercitividade, pois uma vez proferida a deciso, esta ganha
qualidade de ttulo executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC) e deve ser executada
perante a Justia estatal. Carece o rbitro do poder de forar a ocorrncia dos efeitos do
laudo arbitral que demandem ingerncia em patrimnio e, tambm, do poder de tomar
medidas coercitivas e cautelares (art. 22, 4, da Lei n. 9.307/96).
H variaes dessa explicao com o objetivo de equacionar o dissenso em torno
do conceito de jurisdio e da possibilidade de ele abranger ou no a arbitragem:
Rodolfo de Camargo Mancuso coloca-a como uma instncia parajurisdicional, subjacente
ou justaposta funo judicial do Estado, interagindo com esta, mas com ela no se
confundindo nem imbricando300.
Ademais, a arbitragem efetivo equivalente jurisdicional e, mais que isso, um
substitutivo ao processo judicial, pois se as partes escolhem submeter uma controvrsia a
arbitragem, por meio de conveno de arbitragem ou de clusula compromissria, exclui a
possibilidade de submet-la ao juzo estatal, como fica claro a partir da leitura do art. 267,
VII, do CPC.
A arbitragem, por ser meio adjudicatrio e no consensual, no objeto do presente
trabalho. No entanto, para o desenvolvimento do tema meios consensuais e
Administrao Pblica, a literatura desenvolvida sobre arbitragem e Administrao
Pblica extremamente til ao tema, por ter gerado, ainda nos anos seguintes edio da

299
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p . 51.
300
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial, cit., p. 265.
109

Lei n. 9.307, duas discusses essenciais: (i) a necessidade ou no de autorizao legal para
a Administrao Pblica adotar outros meios de soluo de conflitos que no o processo
judicial; (ii) a delimitao do conceito de indisponibilidade, posto que a arbitrabilidade
objetiva cinge-se, segundo a Lei de Arbitragem, a litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis (art. 1).
Por tal motivo, referncias arbitragem sero feitas no prximo captulo a fim de
estabelecer, por aproximao mais dos instrumentos de pesquisa do que conceitual, os
limites da adoo de meios consensuais pela Administrao Pblica.

3.4. Meios consensuais de soluo de conflitos

Os meios consensuais integram os meios autocompositivos, para utilizar linguagem


mais tradicional, em que os prprios sujeitos envolvidos no conflito, ou um deles
unilateralmente, encontram caminho apto pacificao301. So meios autocompositivos
bilaterais ou multilaterais, pois necessitam da participao e do encontro das vontades de
todos os envolvidos, ao contrrio dos unilaterais, que so mtodos cuja soluo do conflito
se faz a partir da vontade de um s participante, independentemente da manifestao de
vontade do outro.
Estritamente do ponto de vista do processo civil, costuma-se dizer que a
autocomposio unilateral pode resultar em: (i) renncia por quem vinha externando
alguma pretenso, o que acarreta a extino tanto do processo quanto do prprio direito
supostamente existente, e pode ocorrer tanto na fase de conhecimento (art. 269, do CPC)
quanto na fase de execuo (art. 794, III, do CPC); (ii) algum que vinha resistindo a uma
pretenso se submete a ela, reconhecendo o pedido veiculado no processo, acarretando
extino do processo e reconhecimento do pedido (art. 269, V e art. 794, III, ambos do
CPC)302. Diz-se, ainda, que a autotutela, absoluta exceo em nosso ordenamento, forma
de autocomposio unilateral.
J a autocomposio bilateral ou multilateral, ainda do ponto de vista dos efeitos no
processo civil, identificada com a figura da transao (art. 840 do Cdigo Civil), e pode
ser espontnea (diretamente entre as partes, por meio de negociao) ou induzida, onde as

301
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2013, v. I, p. 122.
302
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., p. 122.
110

partes contam com a intercesso de uma terceira pessoa, o mediador ou o conciliador


(mediao e conciliao)303. So, de fato, as formas autocomposio bilateral ou
multilateral que nos interessam no presente trabalho.
Ainda vendo sob a tica do processo civil, os resultados da conciliao ou
mediao poderiam ser resumidos da seguinte forma: se extraprocessual, podem levar
submisso, renncia ou transao que, posteriormente, pode ser ou no homologada em
juzo ou referendada pelo Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica para que se torne ttulo
executivo judicial (art. 475-N, inciso III, do Cdigo de Processo Civil); se endoprocessual,
pode resultar, alm dos resultados listados no mbito extraprocessual, na desistncia da
ao304.
O problema em analisar a autocomposio do ponto de vista de seus resultados no
processo judicial contencioso conceber a autocomposio a partir da posio que as
partes adotam ou adotariam em um processo judicial, de forma que os resultados da
autocomposio so sempre vistos como uma maneira de abrir mo de algo. Isso fica
claro ainda em definies de autores recentes sobre autocomposio: a forma de soluo
do conflito pelo consentimento espontneo de um dos contendores em sacrificar o
interesse prprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. a soluo altrusta
do litgio, diz Fredie Didier Jr.305.
Essa viso revela uma lgica adversarial e posicional. A autocomposio pode, de
fato, resultar num ato de renncia (de um interesse, de todo o direito tutelado
juridicamente, de parte dele, da posio adotada processualmente, da defesa, etc.), como
acontece em grande parte das vezes. Contudo, essa suposio no comporta o integral
potencial dos meios consensuais e, portanto, essa renncia no pode fazer parte da
definio. Tal concepo dificulta, de certa maneira, o reconhecimento pela Administrao
Pblica da utilizao de autnticas vias consensuais, por pressupor que se estar abrindo
mo de parte do bem ou interesse pblico. Trataremos melhor dessa questo ao contrapor a
transao com o potencial dos meios consensuais.
Por tais motivos, adotamos aqui um conceito de meios consensuais pela estrutura
de construo da composio, em que as partes chegam ao resultado por elas mesmas, e
que depende apenas do encontro de suas vontades, qualquer que seja o resultado. Em outra
oportunidade, definimos soluo consensual ou soluo negociada como

303
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., p. 124-125.
304
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., p. 127.
305
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 14. ed., Salvador: JusPodivm, 2012, v. 1, p. 105.
111

tanto a [soluo] que atingida pela negociao direta entre as partes quanto aquela
facilitada por um terceiro imparcial valendo-se da conciliao (instituto mais ligado
obteno de uma soluo) ou da mediao (instituto vinculado primariamente ao
restabelecimento da comunicao eficiente entre os envolvidos, que pode
incidentalmente culminar na soluo do conflito por um acordo) 306.

Costuma-se diferenciar os meios consensuais dos meios adjudicatrios pela sua


capacidade de tratar questes que ficariam de fora de um recorte exclusivamente jurdico-
processual. Estar-se-ia tratando da litigiosidade remanescente, que persistiria entre as
partes aps o tratamento adjudicatrio, seja por envolver matria que no juridicamente
tutelada, seja pelo escopo do processo adjudicatrio no ter abrangido todas as questes
jurdicas que circundam o conflito307.
Na sequncia, trataremos os meios consensuais nas trs espcies de interesse.

3.4.1. Negociao direta

A negociao pode ser entendida como a comunicao estabelecida diretamente


entre as partes para buscar um acordo308. Em certo sentido, a negociao o processo de
comunicao em que duas ou mais pessoas decidem sobre a distribuio de valores
escassos309; em outras palavras, negocia-se para obter com o outro aquilo que sozinho no
seria obtido. Pode-se acrescentar a essa definio que as partes pretendem, via
comunicao, influenciar-se reciprocamente para atingirem determinado resultado.
A negociao trivial, e manifesta-se nas situaes mais comezinhas310. O que se
percebe analisando o ato de negociar que ele sempre visa o atingimento de um interesse
(qualquer que seja sua natureza) que pode ser alcanado com a colaborao do outro311.

306
TARTUCE, Fernanda; BERGAMASCHI, Andr Lus. A soluo negociada e a figura jurdica da
transao: associao necessria? SIMO FILHO, Adalberto; MEDEIROS NETO, Elias Marques de;
FIGUEIRA, Janahim Dias (coor.). Direito dos negcios aplicado, v. II do direito processual (no prelo).
307
AZEVEDO, Andr Gomma de. Novos desafios do acesso justia: novas perspectivas decorrentes de
novos processos de resoluo de disputas. SILVA, Luciana Aboim Machado Gonalves da (org.). Mediao
de conflitos. So Paulo: Atlas, 2013, p. 9.
308
TARTUCE, Fernanda; FALECK, Diego; Gabbay, Daniela. Meios alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 19.
309
MOURO, Alessandra Nascimento S. F. et al. Resoluo de conflitos: Fundamentos da Negociao para
o ambiente jurdico. So Paulo: Saraiva (Srie GVlaw), 2014, p. 24.
310
J tivemos a oportunidade de melhor esclarecer as manifestaes triviais da negociao: A negociao
trivial e se expande para as mais diversas situaes de escassez: colegas de trabalho, por exemplo, negociam
sobre o horrio de uma reunio ou a posio das escrivaninhas, assim como filhos negociam com os pais
quando podero utilizar o tablet para jogos de diverso. A negociao pode tambm ter contornos afetivos
quando, por exemplo, namorados negociam sobre o uso do celular no tempo livre que passam juntos. Ela
tambm pode focar o mbito dos interesses econmicos: vendedor e comprador negociam porque um deseja
112

Por outro lado, a negociao pode ser situada como um meio de soluo de
conflitos, que interessa s polticas de justia, quando ela recai sobre uma situao de
insatisfao312 ou, ainda mais adequadamente ao conceito de conflito adotado neste
trabalho, em situaes em que haja contraposio de condutas e diferentes percepes
sobre como resolver o problema alocativo.
A negociao tida como o mais fluido, bsico e elementar meio de se resolver
controvrsias, sendo tambm o meio menos custoso porque os envolvidos, por si mesmos,
resolvem a disputa sem a ajuda de terceiros (e sem, portanto, os gastos decorrentes da
incluso de outras pessoas)313.
Discusso importante que emerge no tema da negociao a respeito das bases em
que a negociao travada.
A insistncia em critrios objetivos para as negociaes314 para ponderao das
opes de composio criadas uma das recomendaes da negociao baseada em
princpios (mtodo de Harvard), em vez de negociar com base apenas na vontade,
caracterstica tpica da barganha posicional, mtodo ineficiente e que no atende a critrios
justos. Por outro lado, mais fcil negociar com algum se baseando em critrios
objetivos, discutindo sua validade e sua aplicao ao caso. Tal conduta cria resultados mais
sensatos do que se basear unicamente na vontade.
A negociao em torno dos conflitos de justia envolvendo a Administrao
Pblica naturalmente deve se dar com base em critrios objetivos e, mais especificamente,
em critrios legais. Contudo, como veremos mais frente, o fato de a Administrao estar

o objeto que pertence ao outro, enquanto o outro deseja obter dinheiro se desfazendo do mesmo objeto. No
mesmo sentido, dois empresrios negociam os termos de uma joint venture para a realizao de um projeto
que demanda a expertise de ambos. O que se percebe analisando o ato de negociar que ele sempre visa o
atingimento de um interesse (qualquer que seja sua natureza) que pode ser alcanado com a colaborao do
outro. A negociao pode ocorrer em contextos litigiosos ou no - o que no quer dizer que no haja um
ambiente em que percepes, posies e interesses estejam em conflito. Independentemente da percepo do
outro como opositor ou adversrio, h sempre questes a se responder e opes a fazer. Mesmo para a
tomada de deciso sobre onde almoar com a famlia no domingo, certamente haver pontos a serem
definidos ainda que nenhum dos envolvidos assuma a postura de adversrio dos demais. Existem at
mesmo conflitos que tm como pretexto a distribuio de valores escassos, mas que, no fundo, so apenas
impasses aparentes ocasionados por falhas de comunicao ou questes emocionais (TARTUCE, Fernanda;
BERGAMASCHI, Andr Lus. A soluo negociada e a figura jurdica da transao: associao necessria?
SIMO FILHO, Adalberto; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; FIGUEIRA, Janahim Dias (coor.).
Direito dos negcios aplicado, cit., no prelo).
311
TARTUCE, Fernanda; BERGAMASCHI, Andr Lus. A soluo negociada e a figura jurdica da
transao: associao necessria? SIMO FILHO, Adalberto; MEDEIROS NETO, Elias Marques de;
FIGUEIRA, Janahim Dias (coor.). Direito dos negcios aplicado,cit. (no prelo).
312
Cf. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 23-29.
313
TARTUCE, Fernanda; FALECK, Diego; Gabbay, Daniela. Meios alternativos de soluo de conflitos,
cit., p 19.
314
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Getting to Yes, cit., p. 82-95.
113

adstrita legalidade no significa a impossibilidade de, consensualmente, construir


sentidos possveis para as normas, sobretudo quando esto em jogo conceitos
indeterminados e princpios.
Como algo que depende exclusivamente das partes pode ser fomentado em uma
poltica de tratamento de conflitos? Uma possvel resposta que atores institucionais
(como o caso da Administrao Pblica direta nos diferentes nveis federativos, seus
rgos e entes da administrao pblica indireta) e grandes litigantes internos podem
instituir e estimular canais internos de acesso dos indivduos para que possam negociar
suas controvrsias. Exemplos dessa prtica existem, como ficar demonstrado na pesquisa
emprica realizada, e devem ser fomentados, se adequados para os conflitos em questo.

3.4.2. Conciliao e mediao

A conciliao e a mediao se diferenciam da negociao direta pela interveno de


um terceiro facilitador da comunicao. So prticas muito prximas e de controversa
diferenciao. Nos prximos tpicos, primeiro se tratar se justificvel uma diferenciao
entre as duas figuras. Na sequncia, trataremos de breves notas caractersticas de cada um
deles e, por ltimo, tentaremos esclarecer melhor a relao entre esses meios consensuais e
a transao, figura contratual prevista no art. 840 do Cdigo Civil.

3.4.1.1. Mediao e conciliao: diferenas?

Importante mencionar que, at pouco tempo, no existia um conceito normativo de


mediao ou conciliao. O debate se travava entre os prticos dos meios consensuais
de conflito muito mais do que no plano terico-dogmtico. No obstante, a discusso tem
potencial para repercutir na dogmtica jurdica haja vista a iminncia de um novo Cdigo
de Processo Civil (PLS 166/2010, aprovado em 17.12.2014), alm do Projeto de Lei da
Cmara n. 7169/2014, do qual trataremos mais adiante, ambos trazendo elementos de
diferenciao.
No movimento norte-americano das ADRs (Alternative Dispute Resolutions), no
existe essa distino. O que aqui chamamos de conciliao tambm est sob a
denominao de mediation, termo que designa prticas de intermediao de conflitos,
114

independentemente da atuao mais propositiva e at avaliativa ou no do terceiro


imparcial, j tendo sido destacado que h diferentes modalidades a serem utilizadas de
acordo com o perfil concreto do conflito.
Muitos entendem a distino como algo artificial, levando em considerao a
ausncia da distino na literatura norte-americana e o fato de que as tcnicas so
utilizadas conforme as necessidades concretas do caso e no dadas a priori segundo um
rtulo nominal. Para Luciane Moessa de Souza, por exemplo, o mais relevante a
abordagem, mais rasa ou mais aprofundada, do conflito e de suas razes: enquanto no que
se denomina conciliao essa abordagem mais superficial, a ideia na mediao de
aprofundar a anlise, pois seu objetivo preservar o relacionamento, valorizando o aspecto
pedaggico315.
Na Itlia, de onde herdamos a denominao conciliazione, foi aprovado o Decreto-
Legislativo n. 28, de 04.03.2010316, que define os termos da seguinte forma:

Art. 1
1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per:

a) mediazione: l'attivit, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e


finalizzata ad assistere due o pi soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole
per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la
risoluzione della stessa;
b) mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente,
svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o
decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;
c) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento
della mediazione;

Art. 2.
1. Chiunque pu accedere alla mediazione per la conciliazione di uma controversia
civile e commerciale vertente su diritto disponibili, seconde le disposizioni del presente
decreto (grifos nossos).

Nota-se que, pela lei italiana, a conciliao se confunde com a composio do


conflito, e apenas o fruto do processo de mediao. No h, portanto, uma dicotomia de
procedimentos.
Contudo, a prtica brasileira atual nos revela duas linhas bem distintas de atuao e
de um consenso mais ou menos difundido: a uma, a conciliao, normalmente ligada ao
Judicirio e que promove a soluo de um ou mais problemas objetivos, em que o terceiro

315
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico: caminho
possvel e adequado, com o devido respeito s peculiaridades do regime jurdico-administrativo. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, n. 123, ago.2014, p. 162-169, p. 167-168, nota de rodap n. 6.
316
Disponvel em: < http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/10028dl.htm>. Acesso em: 01/08/2014.
115

busca zonas de convergncia para um possvel acordo (ou ao menos deveria) e, a duas, a
mediao, voltada especificamente mais ao restabelecimento da comunicao e o
tratamento de conflitos intersubjetivos com uma carga maior de questes pessoais.
Isso se revela no apenas na linguagem corrente, mas tambm o ensino dos meios
consensuais317 vem assim sendo moldado, por seus aspectos prticos e, paralelamente, na
forma como atores institucionais importantes entre eles, o Judicirio vm apresentando
o tema.
Por exemplo, na redao original da Resoluo n. 125/2010 do CNJ, antes das
alteraes feitas pela Emenda n. 1, de 31.01.2013, subentendia-se a adoo de uma
distino entre conciliao e mediao. Isso porque no Anexo I (Cursos de Capacitao e
Aperfeioamento), a formao de conciliadores e mediadores feita de forma diversa.
Exige-se de conciliadores e mediadores o curso do Mdulo II (Conciliao e suas
tcnicas). J dos mediadores, e apenas deles, era exigido cursar, alm do mdulo de
conciliao, um mdulo extra (Mdulo III Mediao e suas tcnicas), em cujo
programa se contemplam etapas prprias (planejamento da sesso, apresentao ou
abertura, esclarecimentos ou investigao das propostas das partes, criao de opes,
escolha da opo) e tcnicas no contempladas no programa de conciliao (co-mediao).
Havia uma pressuposio de que a mediao seria um processo mais complexo e
cuidadoso do que a conciliao.
A Emenda n. 1 alterou a Redao do Anexo I, e remeteu o contedo dos cursos de
capacitao s publicaes no Portal da Conciliao do CNJ318. No entanto, tal Portal
transparece o esprito da diferenciao. Consta no site que

A Conciliao tem como sua principal misso a realizao do acordo, evitando, assim, a
continuidade do conflito. E pode ser utilizada em quase todos os casos: penso
alimentcia, divrcio, desapropriao, inventrio, partilha, guarda de menores, acidentes
de trnsito, dvidas em bancos e financeiras e problemas de condomnios.

J a mediao, no entendimento do CNJ, seria

uma forma de soluo de conflitos por meio de uma terceira pessoa (facilitador) que no
est envolvida com o problema. A proposta que o facilitador favorea o dilogo entre

317
Alessandra Mouro et al., ao relatar a presena das ADRs no ensino jurdico no Brasil, relatam a
existncia dessa diferena nas grades curriculares: MOURO, Alessandra Nascimento S. F. et al. Resoluo
de conflitos: Fundamentos da Negociao para o ambiente jurdico. So Paulo: Saraiva (Srie GVlaw), 2014,
p. 28.
318
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao>
116

as partes, para que elas mesmas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor
soluo para o problema.
A Mediao pode ser mais demorada e at no terminar em acordo, como sempre
acontece na Conciliao. Mas, mesmo assim, as partes tm considerado a Mediao
bastante positiva, pois, ao final dos debates, os envolvidos esto mais conscientes e
fortalecidos.

Nota-se que, na viso do rgo de controle do Judicirio, oqual sem dvida


influencia a cultura judiciria, a conciliao realmente se presta a encerrar processos
judiciais mediante a realizao de um acordo, no parecendo ser escopo igualmente
importante, tal como posto, o restabelecimento do dilogo ou tratamento da litigncia
remanescente ou, ainda, das questes normalmente no postas em juzo.
Essa viso da conciliao demasiada focada no acordo, desconsiderando outros
objetivos da mediao, gera crtica por boa parte de prticos e tericos dos meios de
composio consensuais. Nesse, sentido, Fernanda Tartuce questiona:

A conciliao muito atraente por liberar o magistrado de uma anlise mais profunda
do litgio, j que promove a devoluo da lide s partes (que foram procurar o Poder
Judicirio para uma definio e se vem confrontadas a encontrar, por si prprias, uma
sada de consenso).
O Poder Judicirio passa por intensa crise: com quase 80 milhes de processos em
trmite, tem sido muito difcil (em alguns casos, praticamente impossvel!) cumprir a
misso constitucional de distribuir justia e afastar a incidncia de leses e ameaas de
forma razoavelmente clere. Enquanto o tempo social revela-se cada vez mais
acelerado, o tempo do processo se arrasta... eis mais um problema a ser cogitado e
enfrentado pelas partes e por seus advogados quando da escolha do meio de composio
de conflitos: a durao do processo.
Esses critrios, porm, so suficientes para a escolha da conciliao? de se perguntar,
portanto: para os jurisdicionados, a conciliao a melhor sada? 319

Para a autora, conciliar vai muito alm da obteno do acordo, mas sim a obteno
de autntico consenso, o que exige por parte do condutor da conciliao colaborao no
sentido de identificar interesses e sugerir opes. No seria conciliar (i) manter-se passivo
em relao s propostas de acordo das partes; (ii) repetir discurso sobre as desvantagens da
passagem judiciria (o que incita a desconfiana no Judicirio); (iii) insistir
excessivamente na produo do acordo (o que gera baixo grau de legitimidade e adeso),
resultando em uma pseudoautocomposio e, pior, sem as garantias de contraditrio e
ampla defesa do processo adjudicatrio320.

319
TARTUCE, Fernanda. Conciliao e Poder Judicirio. Disponvel em www.fernandatartuce.com.br.
Acesso em: 05.10.2014.
320
TARTUCE, Fernanda. Conciliao e Poder Judicirio. Disponvel em www.fernandatartuce.com.br.
Acesso em:.05.10.2014.
117

No PLS-SCD n. 166/2010, j aprovado no Congresso Nacional e aguardando


sano presidencial, o art. 165 diferencia os dois institutos da seguinte forma321:

2 O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que no tiver havido


vnculo anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo vedada a
utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes
conciliem;
3 O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido vnculo
anterior entre as partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e os
interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicao, identificar, por si prprios, solues consensuais que gerem benefcios
mtuos.

Nota-se que o projeto do novo CPC foca mais na diferena entre a conduo do
processo e no perfil de conflitos adequados a cada um dos tipos de meio consensual, o que
mais apropriado do que definir pelo resultado (acordo ou restabelecimento da
comunicao), o que enfraquece a possvel relao existente entre essas possveis
finalidades e a possibilidade de combinao de tcnicas .
Portanto, possvel afirmar que, no Brasil, do ponto de vista cultural e,
possivelmente, do ponto de vista normativo, essa diferenciao existe. Isso adequado
para o desenvolvimento de uma prtica slida de meios consensuais no Brasil?
Na literatura brasileira sobre meios consensuais, so diversas as posies. Para
Paulo Eduardo Alves da Silva, a diferenciao deve ter relevncia do ponto de vista
prtico, ou seja, diferenciar os institutos deve levar a um uso inteligente de cada um deles,
saber as tcnicas de cada um e aplic-las segundo as necessidades do caso concreto322.
Entre os critrios para diferenci-los esto:
(i) a mediao indicada para conflitos envolvendo relaes continuadas enquanto
a conciliao indicada para conflitos que s tm em comum entre si o prprio conflito;
(ii) a mediao serviria para conflitos no patrimoniais e a conciliao para
conflitos patrimoniais;
(iii) a conciliao serviria para definio de um valor de acordo, enquanto a
mediao faria uma composio mais completa do conflito;
(iv) a interveno da conciliao superficial e no trabalha as causas do conflito,
enquanto a mediao busca a descoberta e o tratamento das causas do conflito.

321
Conforme ltima verso consolidada disponvel no site do Senado Federal, de 16/12/2014, que ainda no
a final, nem contempla todas as alteraes ocorridas durante a sesso de votao. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=116731>. Acesso em: 31/12/2014.
322
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, n. 123, ago./2014, p. 40-47, p. 41.
118

Segundo o autor, no h como falar em incorreo dos critrios de diferenciao de


mediao e conciliao, mas sim em utilidade ou no para a articulao das tcnicas de
conduo do procedimento consensual323.
Assim, a despeito das crticas envolvendo a diferenciao brasileira entre
conciliao e mediao, baseadas sobretudo na inexistncia dessa diferenciao na
literatura estrangeira, cremos que o Brasil possui cultura jurdica e de tratamento de
conflitos suficientemente tpica a embasar o desenvolvimento prprio e autnomo de suas
categorias de interveno consensual, bem como que a forma como os mtodos
consensuais vm se desenvolvendo em nossa prtica mostra que a distino se afigura til
do ponto de vista das suas funcionalidades.
A princpio, demandas que envolvam relaes pontuais e questes patrimoniais
exigem intervenes mais focadas nos prprios resultados prticos do mtodo de
composio, na construo da prpria soluo, e menos foco na construo da relao
entre as partes e resoluo das questes subjacentes ao conflito. Muitas vezes, o caso da
administrao pblica, em que a necessidade de garantir a isonomia impe o limite
considerao de elementos subjetivos que no sejam os mesmos estabelecidos para os
demais indivduos.
importante, por outro lado, reconhecer tambm a existncia de zonas cinzentas
entre as intervenes, dadas pelos prprios conflitos, que podem surpreender o
mediador/conciliador na conduo da interveno. Os conflitos tipicamente patrimoniais e
que envolvam relaes efmeras podem revelar, por exemplo, um elemento de
reconhecimento pessoal ou coletivo que justifique aprofundar no trato das razes do
conflito e possa adicionar pautas que seriam, a princpio, estranhas a uma interveno
superficial.
De outra mo, o tratamento profundo de um conflito entre casal que est se
divorciando pode chegar a um esgotamento tal que se torne impossvel, pela mediao,
alcanar o objetivo imediato pretendido (e muitas vezes necessitado) pelas partes, qual seja
a dissoluo do vnculo conjugal. A partir da, pode se mostrar necessria uma interveno
mais objetiva que proponha solues precisas aos pontos de divergncia.
Nessa ideia de utilidade da diferenciao dos instrumentos, Paulo Alves Eduardo da
Silva prope, em um primeiro momento, identificar as caractersticas comuns aos dois

323
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade, cit., p. 40-47, p. 41.
119

instrumentos: ambos teriam a negociao como base e o acordo como finalidade324; ambos
contariam com a interveno de um terceiro, cujo objetivo no descobrir a verdade para
julgar, como na adjudicao, mas sim com a finalidade de identificar uma zona de
convergncia de interesses325.
Assim, ambos os mtodos buscam a soluo do conflito pelo consenso, e na
atividade do terceiro para a obteno do consenso que se ter a diferena entre eles. Na
conciliao, busca-se um consenso entre duas pessoas que no mantm relao
permanente, e o acordo que se busca simples, geralmente patrimonial, e permite que
ambas sigam em frente. A atuao do terceiro voltada busca de um arranjo que seja
factvel e de comum interesse.
J na mediao, a questo patrimonial no a nica envolvida, e o acordo no mira
apenas satisfao da questo objetiva, pois o relacionamento das partes continuar, o que
exigir do mediador uma imerso maior nas razes do conflito. Dever conhecer as partes e
a dimenso do conflito, no bastando encontrar uma faixa de acordo de comum
interesse326.
A partir da, questes sobre a conduta do conciliador seriam ocasionais e definidas
pelo caso na mesa, como as atividades das partes e do mediador/conciliador so dadas em
forma de princpios (cooperao, boa-f, criatividade) e, excepcionalmente, so dadas por
regras de procedimento327.
No obstante o autor entenda que a conduta propositiva seja contingencial, no
variando de acordo com o mtodo escolhido, a tendncia, legislativa328 e doutrinria329 de
ter exatamente nesse ponto a distino principal entre os procedimentos de conciliao e
mediao.
Em concluso, existe uma diferenciao cultural no Brasil hoje e um tratamento
diferenciado pelos rgos responsveis pela soluo de conflitos, mormente o Poder
Judicirio. A diviso entre mediao e conciliao , inclusive, insuficiente, pois existem
diversas gradaes e tcnicas de conduo da comunicao, com diferentes objetivos, que

324
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade, cit., p. 40-47, p. 42.
325
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade, cit., p. 40-47, p. 42.
326
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade, cit., p. 40-47, p. 43.
Esse um critrio proposto tambm por Juan Carlos Vezzulla (Cf. VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao:
Teoria e prtica; Guia para utilizadores profissionais. Barcelos (Portugal): Agora Publicaes, 2001, p. 83).
327
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade, cit., p. 40-47, p. 44.
328
Note que essa a diferenciao adotada no foi adotado no PLS-SDC n. 166/2010, j aprovado.
329
Cf. TARTUCE, Fernanda. Conciliao em juzo: o que (no) conciliar? SALLES, Carlos Alberto;
LORENCINI, Marco Antnio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Negociao, mediao e
arbitragem: curso bsico para programas de graduao em Direito. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 149-177, p.
150-151.
120

no se resumem a (i) focar no acordo ou (ii) focar no relacionamento ou em qualquer outra


colocao dicotmica. Todavia, essa mnima diferenciao til na medida em que se
distinguem diferentes tcnicas adequadas a diferentes profundidades de interveno e a
diferentes perfis de conflito.
A distino a partir do tipo de relao entre as partes (se pr-existente ou ocasional)
e o grau da atitude propositiva do terceiro parecem teis do ponto de vista de construo e
de adoo de tcnicas. Na medida em que a mediao, como deve compreender com maior
profundidade o conflito interpessoal, demandar tcnicas mais adequadas para tanto, na
conciliao, sendo vlida a formulao de propostas, so necessrias tcnicas apropriadas
para a manuteno da imparcialidade nessa atividade.
Por outro lado, no parece correto tratar as duas figuras de forma estanque, porque
o tratamento adequado de cada conflito pode revelar a necessidade de uso de tcnicas
mistas. Por isto, a pessoa habilitada a atuar como conciliador ou mediador deve ter esse
arsenal de diferentes tcnicas sua disposio.

3.4.1.2. Conciliao

Conciliao termo emprestado do Direito Italiano (conciliazione), enquanto


mediao (mediation) termo corrente nos pases de lngua inglesa da common law.
A conciliao pode ser (i) judicial/processual ou (ii) extrajudicial. No primeiro
caso, est envolvida a autoridade judiciria, diretamente na realizao da conciliao, na
figura de seu prprio juiz ou de seus auxiliares330 ou, ao menos, na validao do resultado
final. a conciliao que ocorre no mbito dos servios oferecidos pelo Poder Judicirio.
Quanto sua forma de atuao, a conciliao bem explicada por Adolfo Braga
Neto. Para o autor, esse procedimento, em primeiro lugar, no requer conhecimento
aprofundado sobre a relao entre as partes, pois normalmente ela no pr-existente. Em
regra, como visto, tcnica que incide sobre conflitos em que as partes se relacionaram

330
Interessante notar, nesse ponto, que o PLS-SCD n. 166 de 2010, recm-aprovado pelo Senado Federal e
que substitui o Cdigo de Processo Civil, lista os conciliadores e mediadores como auxiliares da Justia,
enquanto o atual CPC omisso quanto a esses personagens: Art. 149. So auxiliares da Justia, alm de
outros cujas atribuies sejam determinadas pelas normas de organizao judiciria, o escrivo, o chefe de
secretaria, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador, o intrprete, o tradutor, o mediador, o
conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias (grifos nossos).
(Conforme ltima verso consolidada disponvel no site do Senado Federal, de 16/12/2014, que ainda no a
final, nem contempla todas as alteraes ocorridas durante a sesso de votao. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=116731>. Acesso em: 31/12/2014).
121

ocasionalmente (acidentes de veculos, relaes de consumo, etc.), em que o conflito em si


nica razo de convvio entre as partes. Elas no se relacionaram nem se relacionaro
aps a composio do conflito.
Alm disso, em segundo lugar, dado ao conciliador fazer sugestes e estimular a
reflexo e a avaliao sobre elas. Evidentemente, no so vinculativas e recomenda-se ao
conciliador deixar as partes livres para fazer a sua prpria reflexo. Essa tcnica
favorecida pelo perfil dos conflitos tidos como adequados conciliao.
Em terceiro lugar, ainda segundo Adolfo Braga Neto, o procedimento
simplificado, constituindo-se normalmente de uma nica reunio e seu desenvolvimento
deve se dar em momentos lgicos: apresentao; esclarecimentos sobre o conflito,
momento de atuao do conciliador por meio especialmente de perguntas e estmulo da
reflexo; criao de opes de composio; elaborao do acordo331.
Finalmente, para o autor, a necessidade que move a conciliao a participao de
um terceiro que ajude as partes a refletir sobre a melhor soluo para a controvrsia e uma
melhor avaliao sobre os riscos de buscar uma via heterocompositiva332.
O carter mais simplificado e menos aprofundado da conciliao tem-na feito
prevalecer no mbito do Judicirio brasileiro. Em pesquisa emprica realizada por Daniela
Monteiro Gabbay sobre programas de mediao e conciliao no Judicirio brasileiro, a
autora notou que, quanto maior o volume de demandas submetidas ao programa, mais ele
tende a ser um programa de conciliao e no de mediao, mtodo que aprofunda o
trabalho da relao entre as partes, exige mais de uma sesso e, portanto, mais tempo de
dedicao333.
No obstante seja verificado que, no mbito de disputas repetitivas, o mecanismo
mais utilizado seja a conciliao, focada no conflito objetivo e mais voltada anlise do
prognstico do possvel desfecho de uma demanda judicial em comparao com a margem
de negociao, Maria Ceclia de Arajo Asperti enxerga espao, nesse tipo de conflito,

331
BRAGA NETO, Adolfo. Reflexes sobre a conciliao e a mediao de conflitos. SALLES, Carlos
Alberto de (coor.). As grandes transformaes do processo civil brasileiro. So Paulo: Quartier Latin,
2009, p. 488-508, p. 491-494.
332
BRAGA NETO, Adolfo. Reflexes sobre a conciliao e a mediao de conflitos. SALLES, Carlos
Alberto de (coor.). As grandes transformaes do processo civil brasileiro, cit., p. 488-508, p. 491-492.
333
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediao e Judicirio: Condies necessrias para a institucionalizao
dos meios autocompositivos de soluo de conflitos. Tese de Doutorado, Faculdade de Direito da USP, 2011,
p. 50.
122

para a utilizao de tcnicas prprias da mediao que possibilitem o aprofundamento nas


suas causas mais subjetivas, que apaream incidentalmente334.

3.4.1.3. Mediao

A mediao consiste na atividade de facilitar a comunicao entre as partes para


propiciar que estas prprias possam, visualizando melhor os meandros da situao
controvertida, protagonizar uma soluo consensual335.
Esse meio consensual, na acepo em que adotamos nesse trabalho e que contm
certo consenso entre aqueles que estudam e escrevem sobre meios consensuais, est ligado
predominantemente promoo do dilogo, compreenso e recuperao da relao entre as
partes. Segundo Adolfo Braga Neto, nada mais que um processo em que o mediador
coordena reunies conjuntas ou individuais com as partes, com o fim de promover o
dilogo na busca de solues baseadas em seus respectivos interesses336.
Essa concepo de mediao tem, no Brasil, forte influncia do autor argentino
Juan Carlos Vezzulla, que desenvolveu sua compreenso sobre mediao pautada (i) no
integral reconhecimento da autonomia dos envolvidos, que devem conduzir o
procedimento337; (ii) no trabalho sobre as relaes existentes entre os participantes e
tratamento integral dos conflitos interpessoais; (iii) na satisfao de todos os participantes
envolvidos338.
A obteno do acordo apenas um dos objetivos. Caso os participantes no
cheguem a ele, a mediao ter cumprido outros objetivos, que so os de esclarecimento do
conflito e a aprendizagem do dilogo de forma respeitosa e produtiva339.

334
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas: a
conciliao, a mediao e os grandes litigantes do Judicirio. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2014, p. 151.
335
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 208.
336
BRAGA NETO, Adolfo. Reflexes sobre a conciliao e a mediao de conflitos. SALLES, Carlos
Alberto de (coor.). As grandes transformaes do processo civil brasileiro, cit., p. 488-508, p. 497.
337
A base da mediao o tratamento dos mediados como seres humanos nicos que devem esclarecer as
suas dificuldades melhorando as inter-relaes que lhes permitem deter o controle absoluto de todas as etapas
do processo, atravs de um dilogo esclarecedor que possibilite a negociao e pelo qual eles criam
responsavelmente as solues para no serem escravos de solues impostas. A filosofia da mediao que
as pessoas envolvidas num conflito so as que melhor sabem como resolv-los (VEZZULLA, Juan Carlos.
Mediao, cit., 2001, p. 87).
338
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao, cit., p. 86-87.
339
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao, cit., p. 87-88.
123

3.4.1.4. Transao vs. conciliao e mediao

O termo transao normalmente sugere que o ato de transigir um ato tolerante,


que abre mo de algo pelo bem do acordo. A previso do Cdigo Civil refora essa ideia:
segundo o art. 840, lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante
concesses mtuas.
Como j visto, a transao negcio jurdico normalmente relacionado com uma
das formas possveis de autocomposio em juzo e fora dele, ao lado das figuras do
reconhecimento jurdico do pedido (art. 269, inciso II, do CPC) e da renncia ao direito
em que se funda a ao (art. 269, inciso V, do mesmo diploma legal).
Na transao, teramos uma composio por concesso recproca; no
reconhecimento jurdico do pedido, a concesso inteiramente feita pelo ru, e, na
renncia, ela feita inteiramente pelo autor. No h propriamente uma forma de extino
do processo por autocomposio que no implique, em sua definio normativa, concesso
por alguma das partes340.
No entanto, j se sustentou que a soluo consensual do conflito possvel sem
concesses. este, inclusive, o princpio que inspirou um dos mais conhecidos mtodos de
negociao, qual seja a negociao baseada em princpios (mtodo de Harvard)341.
Indagamos, em outra oportunidade, se no haveria, ento, alguma impreciso nas
definies normativas dos possveis resultados da autocomposio e, mais
especificamente, no conceito de transao342.
Um dos questionamentos feitos : se a transao negcio pelo qual um litgio
prevenido ou resolvido mediante concesses recprocas, qual seria o objeto das
concesses?
Para afirmar seguramente, por exemplo, que as partes estivessem concedendo parte
de seu direito, seria necessrio que estes j estivessem reconhecidos com carter de
definitividade (atravs de um ttulo judicial, por exemplo). E, como se sabe, a maior parte
dos litgios no se encontra em tal grau de maturao da certeza do direito. Pelo contrrio,
os litgios justamente existem porque h uma crise de incerteza do direito, que necessita de

340
Neste sentido, cf.: DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual das pequenas causas. So Paulo: RT, 1986,
p. 77.
341
Cf. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Getting to Yes, cit..
342
TARTUCE, Fernanda; BERGAMASCHI, Andr Lus. A soluo negociada e a figura jurdica da
transao: associao necessria? SIMO FILHO, Adalberto; MEDEIROS NETO, Elias Marques de;
FIGUEIRA, Janahim Dias (coor.). Direito dos negcios aplicado, cit.(no prelo).
124

sentena judicial para dirimi-la. A concesso de um direito, portanto, no pode ser


elemento definidor da transao343.
mais precisa a definio de Maria Helena Diniz nesse tocante:

A transao um negcio jurdico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-


se concesses mtuas, previnem ou extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas. (...)
A transao seria uma composio amigvel entre os interessados sobre seus direitos,
em que cada qual abre mo de parte de suas pretenses, fazendo cessar as discrdias 344.

A transao um instituto jurdico sui generis, por consistir numa modalidade especial
de negcio jurdico bilateral, que se aproxima do contrato (RT, 277:266; RT, 117:407),
na sua constituio, e do pagamento, nos seus efeitos. um negcio jurdico bilateral
declaratrio, uma vez que, to-somente, reconhece ou declara direito, tornando certa
uma situao jurdica controvertida e eliminando a incerteza que atinge um direito 345.

A transao recairia, portanto, sobre as pretenses das partes e no sobre seus


direitos ou interesses de fundo. Pelo contrrio, ela forma consensual de se reconhecer
direitos, conferindo-os s partes e nem sempre abrindo mo deles. Assim, no da
essncia da autocomposio e da soluo consensual de conflitos a existncia de
concesses mtuas nem de direitos, pois estes normalmente no esto definidos, nem
de interesses, pois possvel construir arranjos negociais que atendam aos interesses de
ambas as partes da mesma forma que suas pretenses poderiam (ou no) atender346.
Desse modo, em uma soluo consensual de litgios, no h, necessariamente,
concesses recprocas, e, portanto, no h relao necessria entre tal soluo e a
transao em seu conceito legal. Em outra oportunidade, sugerimos dois caminhos a fim de
desembaraar a associao entre soluo consensual e concesso:

O primeiro implica simplesmente passar a utilizar o conceito de transao como


negcio jurdico que extingue ou previne litgios suprimindo-se a meno a
concesses recprocas e reconhecendo que a transao mais se assemelha a um
contrato como amplo espao de liberdade das partes para construo e rearranjo de
obrigaes jurdicas.
O segundo caminho implica admitir que existam outras formas de soluo consensual
que no envolvam abrir mo de direitos e interesses, reservando a figura jurdica da
transao para aqueles casos em que efetivamente verifica a transao o que
efetivamente ocorre, por exemplo, no acordo feito em sede de execuo em que o

343
TARTUCE, Fernanda; BERGAMASCHI, Andr Lus. A soluo negociada e a figura jurdica da
transao: associao necessria? SIMO FILHO, Adalberto; MEDEIROS NETO, Elias Marques de;
FIGUEIRA, Janahim Dias (coor.). Direito dos negcios aplicado, cit.(no prelo).
344
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 324-
325.
345
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 331.
346
TARTUCE, Fernanda; BERGAMASCHI, Andr Lus. A soluo negociada e a figura jurdica da
transao: associao necessria? SIMO FILHO, Adalberto; MEDEIROS NETO, Elias Marques de;
FIGUEIRA, Janahim Dias (coor.). Direito dos negcios aplicado, cit. (no prelo).
125

exequente confere um desconto ao executado em troca do pagamento vista da


dvida347.

Essa dissociao entre concesso e soluo consensual pode ajudar, ao menos


do ponto de vista terico, a se pensar em mecanismos consensuais que possam atender a
finalidades pblicas sem necessariamente transacionar ou abrir mo de bens e valores
da Administrao Pblica.

3.5. Combinao de ferramentas de soluo de conflitos: Case management ou


gerenciamento de processos.

No contexto de adequao da ferramenta ao conflito a ser resolvido, admite-se uma


gradao entre meios puramente adjudicatrios e outros essencialmente consensuais, seja
combinando diferentes tcnicas, seja desenvolvendo ferramentas acessrias a um processo
adjudicatrio ou consensual.
Na conduo dos processos judiciais, merece destaque a ideia de case management,
ou gerenciamento de processo, que no configura exatamente um meio alternativo de
soluo de conflitos, pois envolve mais elementos. , na verdade, um modelo de conduo
processual que se baseia em dois tipos de tcnicas: (i) as de conduo racional e
organizada do processo judicial, com flexibilizao e dinamizao processual; e (ii) a
utilizao de meios alternativos, consensuais ou no, de soluo, aproveitando os bons
resultados daqueles para a boa conduo deste, ainda que no se tenha resultado em
acordo348.
Interessa-nos, no presente trabalho, sobretudo o segundo elemento, que o uso de
meios consensuais, fortemente estimulados no case management. Nesse modelo, segundo
Paulo Eduardo Alves da Silva, tanto as partes quanto o juiz e seus auxiliares podem
encaminhar o caso resoluo alternativa e indicar o meio adequado. Os modelos de case
management, segundo o autor, por um lado estabelecem momentos processuais constantes

347
TARTUCE, Fernanda; BERGAMASCHI, Andr Lus. A soluo negociada e a figura jurdica da
transao: associao necessria? SIMO FILHO, Adalberto; MEDEIROS NETO, Elias Marques de;
FIGUEIRA, Janahim Dias (coor.). Direito dos negcios aplicado, cit. (no prelo).
348
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Conduo planejada dos processos judiciais: a racionalidade do
exerccio jurisdicional entre o tempo e forma do processo. Tese de Doutorado, Faculdade de Direito da USP,
2005, p. 59. No mesmo sentido: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ROMANO, Michel Betenjane;
LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. O gerenciamento do processo. GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Ceatano. Mediao e Gerenciamento do Processo. Rio de
Janeiro: Atlas, 2007, p. 19-20.
126

para a possibilidade de aplicao de ADRs (arbitragem judicial, conciliao, avaliao


neutra de terceiros, etc.). Por outro, demandam planejamento e conduo pelos agentes
envolvidos, pois tanto a soluo adjucatria tradicional quanto a alternativa dependem
dessa atividade349.
Segundo Kazuo Watanabe, independentemente de o processo resultar ou no em
composio, o fato de ele ser planejado j conduz para um julgamento com maior
eficincia e menor custo. Esse , na verdade, o fundamento do art. 331 do CPC e da
previso da audincia preliminar, que no teve a aplicao adequada pelos operadores do
processo350.
Justificando um modelo de gerenciamento de processos que envolva a insero de
mtodos consensuais, Gajardoni et al. observam que o gerenciamento contribui para que o
juiz conhea mais a fundo a questo controvertida, e possa buscar, de forma sria e
consciente, a conciliao ou outras formas alternativas de soluo do litgio, ou, quando
frustrados seus intuitos de autocomposio, proferir uma sentena de boa qualidade351.
Em So Paulo, foram identificados projetos-piloto de gerenciamento prevendo a
incluso da mediao nas prticas gerenciais do processo352. Pesquisa emprica realizada
por Paulo Eduardo Alves da Silva nos cartrios da justia comum do estado de So Paulo
revelou, em primeiro lugar, um modelo de conduo de processos baseado em uma sesso
prvia de conciliao, com fundamento legal no art. 125, inciso IV, do CPC.
Comparecendo o ru e no havendo acordo, inicia-se o prazo para defesa. Segundo
um juiz entrevistado, nesse modelo, a maioria dos casos chegava a um acordo. H casos
em que o juiz conduz as conciliaes. H outros casos em que o a audincia prvia de
conciliao conduzida por um corpo de mediadores, especializados e treinados em
tcnicas dessa natureza, como o caso do Setor de Conciliao do Foro Central Cvel da
Comarca de So Paulo. Segundo informaes do prprio Setor, cerca de trinta por cento
dos processos chega a acordo353.
Nas palavras do autor,

349
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Conduo planejada dos processos judiciais, cit., p. 59.
350
WATANABE, Kazuo. Cultura de sentena e Cultura de Pacificao. YARSHELL, Flvio Luiz (coor.).
Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPj, 2005, p. 689.
351
GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ROMANO, Michel Betenjane; LUCHIARI, Valeria Ferioli
Lagrasta. O gerenciamento do processo. GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA
NETO, Ceatano. Mediao e Gerenciamento do Processo, cit., p. 19-20.
352
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediao e Judicirio, cit., p. 159.
353
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Conduo planejada dos processos judiciais, cit., p. 151.
127

A escolha por um modelo em que o juiz ou um profissional habilitado conduza a


sesso mais que uma escolha entre presena de autoridade estatal ou tempo disponvel
do juiz. uma opo ditada especialmente pela habilidade necessria conduo dessa
sesso e, infelizmente, pela estrutura disponvel do juiz 354.

Outro exemplo foi o Projeto-Piloto desenvolvido junto ao Centro Brasileiro de


Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), implantado, entre outras, na 2 Vara da
Comarca de Serra Negra/SP e na Vara nica de Patrocnio Paulista/SP, com os objetivos
de equacionamento das atividades do magistrado e da unidade jurisdicional pela insero
de tcnicas de mediao dos processos em curso.
Nesse modelo, a conduo do caso foi dividida nas fases pr-processual e
processual. Os casos foram divididos em circuitos: 1 circuito (famlia, infncia e
juventude) e 2 circuito (questes cveis de carter disponvel). Na fase pr-processual, o
projeto previa o engajamento do Promotor de Justia da Comarca, do Defensor Pblico e
dos servidores do Judicirio que efetuavam o atendimento ao pblico, como o da assistente
social, que informava a pessoa e realizava a triagem dos casos355.
Na fase processual, caberia ao juiz despachar a qualquer momento, mas
especialmente na anlise da petio inicial, ao perceber a possibilidade de autocomposio,
a fim de encaminhar ao Setor de Conciliao/Mediao. Aps dez meses de
implementao do modelo, verificou-se uma reduo de dez a quinze por cento na
distribuio, graas aos feitos resolvidos na sesso de conciliao da fase pr-processual.
No 2 circuito, 66% das audincias no se realizaram especialmente por falta do
reclamado. Nas que ocorreram, houve acordo em 89%. No 1 circuito, utilizou-se pouco a
pr-processual, mas houve acordo em 80%; e na fase processual (mais utilizada), 93% das
audincias foram realizadas e 73% resultaram em acordo356.
Assim, devido ausncia do reclamado, mudou-se a estratgia: a carta-convite,
utilizada como forma de chamamento do requerido para participar da sesso de
composio, foi substituda pela carta com timbre do Poder Judicirio, remetida via
correio357.
Seria possvel aplicar algum modelo semelhante a conflitos envolvendo a
Administrao Pblica? Alguns elementos coletados na pesquisa doutrinria e emprica
permitem acenar uma resposta positiva.

354
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Conduo planejada dos processos judiciais, cit., p. 59.
355
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Conduo planejada dos processos judiciais, cit., p. 151.
356
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Conduo planejada dos processos judiciais, cit., p. 151.
357
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Conduo planejada dos processos judiciais, cit., p. 151.
128

Em parte da doutrina pesquisada, aventa-se a existncia de um dever da


Administrao Pblica em avaliar a possibilidade de transigir em todo o litgio em que
parte, mediante uma anlise ftica e jurdica da pretenso, a fim de concluir se h
possibilidade de realizar acordo ou se seria caso, ainda, de efetivo reconhecimento do
direito pela Administrao. Justifica-se tal posio pelos princpios da eficincia e da
proporcionalidade358.
Na pesquisa realizada, constatou-se que a distncia entre o advogado pblico que
exerce a representao processual e o rgo da Administrao Pblica que esteve
envolvido diretamente no conflito pode ser um bice no apenas para o efetivo exerccio
da atividade consensual, como tambm para a prpria instruo e boa conduo
contenciosa do processo judicial.
A necessidade de um parecer jurdico que suporte a atuao do advogado pblico e,
muitas vezes, a autorizao para transigir pela autoridade competente tambm so fatores
de desestmulo opo pela via consensual.
Outra questo que, uma vez citada a Administrao Pblica, deflagra-se a busca
incessante por elementos de defesa. Identificou-se tambm, na fala de alguns membros da
Procuradoria entrevistados, que o procurador situado no front da atuao contenciosa
fortemente influenciado e pressionado pela lgica contenciosa, pela reatividade e pela
necessidade de defesa; estando bastante zeloso, inclusive, de sua responsabilidade pessoal
pelo prazo e pela defesa da indisponibilidade do interesse pblico. O volume de trabalho
tambm no contribui para uma anlise mais profunda da possibilidade de uma atuao
que no seja a de resistncia.
No caso da Administrao Pblica, sem prejuzo da organizao interna das
Procuradorias (nota-se, ainda, que a pesquisa revelou que, para determinadas causas, h
ncleos prprios de anlise da possibilidade de composio), poder-se-ia estabelecer
momentos processuais especficos e estratgicos, planejadamente, para que, suspendendo o
curso dos atos processuais voltados soluo adjudicatria, possibilitassem aos advogados
pblicos a anlise sobre a possibilidade de composio consensual.

358
Cf.: GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Revista da
Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 23, n. 83, p.131-158, jan/mar 2006. Disponvel em: <
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao010/em
merson_gazda.htm>. Acesso: 04.07.2014 ; VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal: A
indisponibilidade do interesse pblico e a questo da isonomia. Revista da PGFN. Braslia, PGFN, ano 1, n.
2, p. 139-164, 2011, p. 154-156; GAMA, Evandro. Conciliao e transao nas causas de natureza tributria
nos Juizados Especiais Federais. GUEDES, Emmerson Cars (org.). Juizados Especiais Federais. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 242; SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos
envolvendo entes pblicos, cit., p. 175-179.
129

Igualmente pode ser aproveitada a caracterstica de que, em alguns casos, como na


Comarca de So Paulo, as causas contra a Administrao Pblica esto concentradas em
varas especializadas no caso, todas situadas no Frum Hely Lopes Meirelles (Varas da
Fazenda Pblica e dos Acidentes de Trabalho) , o que facilita o estabelecimento de uma
tentativa de gerenciamento especfico para a Administrao Pblica.
No mais, como visto, a ausncia de iniciativas para estimular a autocomposio
pela Administrao Pblica, pelo Poder Judicirio e pela prpria Administrao no se
sustenta mais pelos postulados tericos de indisponibilidade, restando bices culturais e
operacionais cuja superao pode ser estimulada.
130

4. LIMITES UTILIZAO DOS MEIOS CONSENSUAIS PELA


ADMINISTRAO PBLICA

At o presente momento, buscou-se superar os bices tericos adoo dos meios


consensuais pela Administrao Pblica levantados a partir de construes tericas e
dogmticas prprias do Direito Administrativo, entre eles: (i) a legalidade estrita; (ii) a
supremacia do interesse pblico; e (iii) indisponibilidade do interesse pblico.
Demonstrou-se tambm que os meios consensuais de soluo de conflitos, fora as
vantagens de celeridade e baixo custo j defendidas exausto na literatura, so capazes de
construir solues positivas para o atendimento ao interesse pblico e que so possveis
composies que no implicam renncia de interesses.
Superados tais bices, concluiu-se que no existe uma indisponibilidade ampla e
irrestrita do interesse pblico, at porque essa uma clusula geral de contedo
dificilmente identificado. O que existe sim uma finalidade pblica especfica a cada ato
da Administrao, como o atendimento a determinado interesse coletivo ou a algum direito
fundamental, que no pode ser desviada. Assim, mantendo essa finalidade, eventual
conflito pode ser composto desde que se a preserve.
Destacou-se, ainda, que apesar da Administrao Pblica no estar sujeita a uma
proibio geral de engajar em meios consensuais de soluo de conflitos e exercer a
autocomposio de forma bilateral, ela est condicionada por algumas limitaes, pois, de
fato, no segue o mesmo regime de atuao que o particular, estando sujeita a
determinadas normas que visam assegurar o atendimento das finalidades da funo
administrativa e a preservao da prpria Administrao contra a veiculao de interesses
meramente privados dos governantes ou de terceiros sem qualquer vnculo com a
promoo do bem comum ou de direitos fundamentais.
Em pesquisa emprica envolvendo a investigao da possibilidade de utilizao de
Dispute System Design (DSD) para conflitos de interesse pblico, conduzida pela Escola
de Direito da FGV em parceria com a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da
Justia (SAL), foram levantadas algumas dificuldades decorrentes da presena de entes
pblicos, a partir da observao de situaes conflituosas de grande abrangncia, entre
elas: pagamento de dvidas atravs de precatrio; limites negociao pela Administrao;
receio em relao responsabilidade pessoal do gestor pblico (sob o efeito das leis de
131

responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa); indisponibilidade do interesse


pblico e a incerteza sobre a sua extenso, que contribui para que rgos de controle e
fiscalizao (como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas) variem de opinio de
acordo com o casusmo ou as impresses pessoais; inafastabilidade da jurisdio e
estmulo ao uso da via judicial; mobilizao da burocracia da Administrao pblica, que
impede uma resposta rpida ao conflito, pois no h mecanismos geis para obter
autorizao para uma deciso; dificuldade em assegurar a isonomia359.
Referidas restries no deixam de ser limitaes fticas celebrao de acordos,
pois so desincentivos que, apesar de no desautorizarem expressamente a
autocomposio, na prtica geram um bice operacional ao Poder Pblico em chegar a
uma soluo consensual.
As hipteses so semelhantes s levantadas no incio do trabalho e identificadas na
literatura sobre o tema. Para alm daquelas questes que j foram tratadas (como
indisponibilidade do interesse pblico) o presente captulo tem como objetivo esmiuar
essas limitaes da perspectiva terica, verificar se a dogmtica jurdica realmente leva
concluso de que se trata de limitaes insuperveis e, na medida do possvel, verificar a
existncia de solues que viabilizem a utilizao dos meios consensuais.
Naturalmente, para cada rea de atuao da Administrao Pblica (rgos de
proteo ao meio ambiente, contratos administrativos, servidores pblicos, rea fiscal,
arrecadao tributria, etc.) existem condicionantes prprias. Aqui, pretendemos listar as
condicionantes com algum grau de generalidade, que possam se aplicar Administrao
Pblica em geral ou, pelo menos, a um grande nmero de situaes.

4.1. Necessidade de autorizao legal?

No presente trabalho, j foi desenvolvida a evoluo da compreenso sobre a


legalidade administrativa, que chegou a um ponto onde a ao administrativa pode, ainda
que no prevista explicitamente em lei, ser extrada dos mandamentos constitucionais.
A partir do postulado da ponderao, h muitos que sustentam a aplicao dos
meios alternativos de soluo de conflitos independentemente de expressa autorizao

359
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (coor.). O desenho de sistemas de resoluo
alternativa de disputas para conflitos de interesse pblico. Braslia: Secretaria de Assuntos Legislativos
do Ministrio da Justia, 2011, p. 14, 75-76.
132

legal, em vista do princpio constitucional da eficincia que, ponderado com o princpio da


legalidade em sentido estrito, melhor atenderiam concretizao do interesse pblico
primrio360. Essa noo est melhor desenvolvida nos textos sobre arbitragem, mas poderia
ser transposta para demais meios alternativos, como a negociao direta, a mediao e a
conciliao.
H posies mais extremadas, que chegam a falar em um dever do Estado de
submeter controvrsias arbitragem por imperativo da eficincia decorrente da ponderao
de princpios361. No mbito da arbitragem, muitos autores defendem que a autorizao
genrica para utilizao do instrumento por pessoas capazes j suficiente para atender
legalidade administrativa362.
A pergunta que se coloca : atendido o interesse pblico que se busca com
determinado ato que est envolto em situao conflituosa, legtimo um acordo firmado
independentemente de autorizao legal? A pergunta pode, na verdade, ser dividida em
trs: (i) o instrumento a ser utilizado deve ser autorizado legalmente de forma especfica ao
ente pblico? (ii) o contedo do acordo deve estar delimitado na Lei? e (iii) o sujeito
competente deve estar identificado pela lei?
Quanto primeira pergunta, a doutrina consultada permitiu distinguir que a escolha
por satisfazer determinada finalidade pblica por um meio consensual em vez da
judicializao do conflito e, ainda, a iniciativa de promover veculos prprios para
resoluo consensual de conflitos prescindem de lei, estando balizada, na verdade, por
outras limitaes da Administrao Pblica363. No seria necessrio, portanto, uma lei
autorizando a Administrao Pblica a adotar a conciliao, a mediao ou a negociao
direta, ou, ainda, a engajar-se em um modelo processual de gerenciamento, ou a instituir
veculos prprios para soluo ou preveno de conflitos. Assim, caso um Municpio
resolva criar uma Cmara de Conciliao para determinadas matrias ou caso opte pelo
trmino de um litgio por acordo, no necessria autorizao legal para valer-se do
instrumento. Estaria, portanto, dentro do espectro de discricionariedade da Administrao

360
MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rego; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Direito
Tributrio e Arbitragem: uma anlise da possibilidade e dos bices ao juzo arbitral em matria tributria no
Brasil. Revista de Mediao e Arbitragem. So Paulo, RT, n. 23, p. 60-88, out./dez. 2009, p. 66.
361
MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rego; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Direito
Tributrio e Arbitragem: uma anlise da possibilidade e dos bices ao juzo arbitral em matria tributria no
Brasil. Revista de Mediao e Arbitragem. So Paulo, RT, n. 23, p. 60-88, out./dez. 2009, p. 80.
362
LEMES, Selma. Arbitragem na Administrao Pblica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 91.
363
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos:
negociao, mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 141.
133

como eleio de meio vlido para atingir uma finalidade, desde que praticado pela
autoridade competente.
Note-se, por exemplo, que a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-
Geral da Unio no foi prevista em lei: decorreu da prpria competncia do Advogado-
Geral da Unio prevista no art. 8-C da Lei n. 9.028/95364. Da mesma forma, no mbito da
Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo, foi instituda por Decreto do Prefeito a
Cmara de Conciliao de Precatrios, a ser gerida pelo Procurador-Geral em razo da
competncia que lhe dada pela Lei para transigir e firmar compromissos (Lei n 10.182,
de 30 de outubro de 1986).
Contudo, h entendimento de que h situaes em que a realizao de transao,
em seu sentido tcnico, ou seja, de acordos que envolvam disposio de direitos pr-
definidos, deve contar com habilitao legal expressa, autorizando especificamente a sua
realizao.
Para Baptista Jnior, [q]uando a Administrao no conta com habilitao legal
expressa, a transao possvel, desde que o administrador no tome deliberaes de
disposio. (...) A transao lcita desde que a Administrao nada conceda365.
Luciane Moessa de Souza, comentando o trecho, afirma que [q]uando o autor fala
em deliberaes de disposio ele quer se referir a renncia, que seria impossvel no
caso o que j no ocorre com a simples troca366. Para a autora, a renncia no coincide
com a transao, que contempla, sim, apenas troca e, normalmente, com vantagens para
Administrao. Jefferson Cars Guedes, por sua vez, parece entender que mesmo a
transao exceo, e s se justifica na presena de lei367.
Da sntese desses entendimentos, teramos duas situaes:

364
Art. 8-C. O Advogado-Geral da Unio, na defesa dos interesses desta e em hipteses as quais possam
trazer reflexos de natureza econmica, ainda que indiretos, ao errio federal, poder avocar, ou integrar e
coordenar, os trabalhos a cargo de rgo jurdico de empresa pblica ou sociedade de economia mista, a se
desenvolverem em sede judicial ou extrajudicial. (Includo pela Medida Provisria n 2.180-35, de 2001)
Pargrafo nico. Podero ser cometidas, Cmara competente da Advocacia-Geral da Unio, as funes de
executar a integrao e a coordenao previstas neste artigo. (Includo pela Medida Provisria n 2.180-35,
de 2001)
365
BAPTISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes administrativas. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p.
514 apud SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes
pblicos, cit., p. 172.
366
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 172.
367
GUEDES, Jefferson Cars. Transigibilidade de interesses pblicos: preveno e abreviao de demandas
da Fazenda Pblica. GUEDES, Jefferson Cars; SOUZA, Luciane Moessa de. Advocacia de Estado:
questes institucionais para a construo de um Estado de justia. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 252,
134

(i) a autocomposio que envolvesse renncia, ou seja, em que a


Administrao abre mo de um crdito legtimo, ou de um bem de sua
propriedade a priori indisponvel, a composio deveria envolver
autorizao legal para tanto, ao menos dentro de alguns parmetros.
por isso, por exemplo, que a Administrao no pode simplesmente
renunciar a um crdito fiscal sem que a lei a habilite para tanto ou
cancelar uma dvida ativa legtima por acordo. Ocorre aqui, de fato, a
falta de identidade entre o titular do direito e o agente pblico, que no
poderia portanto dele abrir mo;

(ii) (ii) Por outro lado, os autores consultados entendem possvel a transao
independentemente de previso legal quando h troca com vantagem
para a Administrao Pblica ou em situaes em que a Administrao
nada conceda.

Outra questo se a lei deve prever expressamente as balizas do acordo a ser


firmado. Veremos abaixo que algumas normas de competncia vm acompanhadas de
critrios de realizao de acordos, expressamente autorizando sua celebrao.
Contudo, entende-se que a ausncia desse balizamento legal no impede a
realizao do acordo. Apenas seria necessria autorizao legal nesse sentido se houvesse
efetiva renncia a bens ou direitos da Administrao. Note-se, por exemplo, que no mbito
dos Juizados Especiais Federais, a Portaria AGU n. 109/2007, expedida pelo Advogado-
Geral, autoridade competente para transigir e firmar acordos, que disciplina os critrios
utilizados para sua celebrao.
Ainda que as balizas legais sejam dispensveis na maioria dos casos, em grandes
estruturas a sua previso de todo recomendvel para conferir segurana aos diversos
nveis hierrquicos dos advogados pblicos.
Tambm seria desnecessria qualquer prever legalmente acordos que simplesmente
cumpririam a lei. Nesse sentido, destacamos caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal,
de relatoria da Ministra Ellen Gracie Northfleet, assim ementado:

Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os bens e o interesse pblico so


indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o Administrador, mero
gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre os interesses confiados sua
guarda e realizao. Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a
135

soluo adotada pela Administrao a que melhor atender ultimao deste


interesse. Assim, tendo o acrdo recorrido concludo pela no onerosidade do acordo
celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matria ftico-probatria, o
que vedado nesta instncia recursal (Sm. 279/STF). Recurso extraordinrio no
conhecido368.

Inserido no julgado, manifestou-se in casu a Procuradoria Geral de Justia:

o acordo celebrado no oneroso e nem gera gravame ao municpio, sendo


despicienda autorizao legislativa para tanto. No o caso de comprometimento de
bens, afetao de verbas, criao de cargo novo ou inusitado aumento de despesas.
mero ressarcimento decorrente de sua responsabilidade. pagamento de salrio,
pois, com carter alimentar, reconhecido como indevidamente retido (...) O acordo
celebrado pelas partes, quase trs anos depois do incio da ao, nada mais fez que
antecipar a justia. Ao reconhecer a procedncia da ao, o Municpio-requerido apenas
tentou minimizar os desastrosos efeitos ocasionados s autoras, ora apeladas, pela
perseguio poltica anterior (grifo nosso).

Outro fundamento levantado pelo acrdo para a possibilidade de transao em


juzo independentemente de autorizao legal, neste caso, a utilizao da autotutela, que
o poder da Administrao anular os atos ilegais praticados e revogar os inconvenientes e
inoportunos, poderes j previstos em lei e que dispensam nova autorizao.
Finalmente, a celebrao de acordo envolvendo interesses pblicos efetivamente
tidos como indisponveis, ou metaindividuais, no demanda autorizao legal do seu
contedo, pois os instrumentos para tanto (Termos de Compromisso) j so destinados a
garantir o cumprimento da Lei ou exigir o atendimento de um interesse pblico. A
realizao de acordo envolvendo direitos indisponveis no mbito da Ao Civil Pblica
por promotores de justia sequer demanda autorizao legal especfica (uma vez criado o
instrumento consensual por Lei, sua utilizao livre) ou, ainda, autorizao de rgos
superiores. Ao menos no Ministrio Pblico de So Paulo, vige a Smula de Entendimento
n. 25 do Conselho Superior do Ministrio Pblico: No h interveno do Conselho
Superior do Ministrio Pblico quando a transao for promovida pelo Promotor de Justia
no curso de ao civil pblica ou coletiva. A baliza dada pelo prprio interesse a ser
protegido pelo Ministrio Pblico: o seu ncleo deve ser preservado e no pode ser objeto
de renncia. Bem esclarece Mancuso que

[n]o mbito da ao civil pblica, deve sempre prevalecer o interesse na efetiva tutela
dos valores maiores da sociedade civil, a que esse instrumento processual est
vocacionado, de sorte que, se o objetivo colimado proteo ou reparao ao interesse
metaindividual ameaado ou lesado puder ser alcanado pela via consensual, com

368
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Especial n. 253885-MG. rgo Julgador: Primeira
Turma. Relatora: Min. Ellen Gracie, J. em: 04/06/2002. DJ em: 21/06/2002.
136

economia de tempo e de custos, no h motivo plausvel para se negar legitimidade a


essa soluo consensual369.

De mesma forma em que h dissociao entre o titular do interesse tutelado e os


legitimados para celebrao de Termo de Ajustamento de Condutas (TAC) no mbito da
ao civil pblica e do inqurito civil pblico, a Administrao Pblica, enquanto tem
como funo a promoo de medidas de interesse pblico (a includos os direitos
fundamentais), bem como legitimidade para a proteo de interesses metaindividuais (art.
5, incisos III e IV, da Lei n. 7.347/1985), tambm est sujeita a no abrir mo do ncleo
essencial do interesse perseguido, de forma que o espao transacional no inclui a parte
substantiva da obrigao cominada ao infrator ou aquela a que se obrigou o responsvel
pela leso ao interesse metaindividual370.
Registre-se a posio de Ricardo de Barros Leonel, no sentido de que o
compromisso de ajustamento melhor se amolda autocomposio por submisso do que a
transao, tendo em vista que o legitimado no pode renunciar aos bens a serem
protegidos371. A prtica nos mostra, contudo, que a proteo do interesse em questo no
significa que a posio adotada pelo legitimado em face do suposto causador de dano se
identifica necessariamente com a extenso ou com a forma adequada de sua proteo. Isso
quer dizer que o fato de o legitimado se arrefecer na sua posio inicial sobre a questo,
demandando integral submisso do suposto causador do dano, no se identifica
necessariamente com a tutela adequada do interesse. O espao negocial propiciado pelos
termos de compromisso dialgico e, ainda que a negociao se d com base na
legalidade, o legitimado pode estar equivocado quanto s suas exigncias e deve ouvir a
outra parte quanto sua compreenso do tema, revendo sua posio inicial se for o caso372.
No mais, como j expusemos, os meios consensuais no tm como resultado
necessariamente renncia ou transao; boa parte das situaes submetidas a meios
consensuais pode no envolv-las, como: (i) reconhecimento de legtimos direitos pela

369
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica. 13. ed. So Paulo: RT, 2014, p. 278.
370
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica, cit., p. 290.
371
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2. ed. So Paulo: RT, 2011 , p. 350.
372
Um dos casos narrados por uma Procuradora do Municpio na pesquisa emprica realizada foi uma
proposta de Termo de Compromisso feita pelo Ministrio Pblico do Trabalho em que se exigia da Prefeitura
medidas para acabar com o trabalho infantil de engraxates no Aeroporto de Congonhas, tais quais a
instalao de um posto avanado permanente de monitoramento e acompanhamento social. A Secretaria
responsvel, contudo, pronunciou-se dizendo ser invivel tecnicamente a instalao de posto permanente, por
falta de recursos humanos para tanto. Concordou, por outro lado, em tomar outras medidas compensatrias e
esse ponto foi revisto pelo Ministrio Pblico. O TAC, contudo, acabou no frutificando por conta de
divergncias em relao s penalidades que seriam aplicadas ao Municpio.
137

Administrao (como no caso de reviso atos administrativos legais ou indenizaes); (ii)


assuno de obrigaes pelo particular, com prazos e formas de cumprimento
flexibilizados; (iii) construo consensual do sentido de normas que se valem de conceitos
indeterminados, como proteo integral criana. Esses casos no necessitariam de
balizas normativas, sendo salutar, inclusive para a segurana dos agentes pblicos
envolvidos373.
Questo diversa a terceira formulada: a necessidade de previso legal dos sujeitos
autorizados a realizar acordos, envolvam eles ou no transao e renncia. Para melhor
desenvolver essa discusso, necessrio resgatar brevemente os conceitos de ato
administrativo e competncia para o ato.
Maral Justen Filho define o ato administrativo como uma manifestao de
vontade funcional apta a gerar efeitos jurdicos, produzida no exerccio de uma funo
administrativa374. Sendo uma manifestao de vontade funcional, no a mesma vontade
autnoma do direito privado, significando que a vontade est objetivamente vinculada
satisfao das necessidades coletivas, do que decorre que: (i) haver controle jurdico
exacerbado sobre a formao da vontade estatal; (ii) a vontade psicolgica no suficiente
para a existncia e validade do ato; e (ii) deve haver compatibilidade objetiva entre a
manifestao externa de vontade e a satisfao de necessidades coletivas375. Na
manifestao de vontade da Administrao Pblica, que se d por ato de algum dos seus
agentes, h procedimentos e regras formais com a finalidade de evitar abusos e manter essa
vinculao objetiva376.
O ato administrativo, ainda que composto de dois elementos (forma e contedo),
depende da anlise de outros aspectos para que seja considerado vlido: motivo, requisitos
procedimentais, finalidade, causa, formalizao e sujeito. Interessa-nos aqui o sujeito ou
agente, que quem produz o ato administrativo377. Nesse assunto, emerge como relevante
o conceito de competncia administrativa, que a atribuio normativa da legitimao
para a prtica de um ato administrativo, limitada por natureza (no h competncia
ilimitada) e criada por lei (obedincia ao princpio da legalidade), o que no a impede de

373
Note-se, por exemplo, que a realizao de TAC no mbito da Prefeitura de So Paulo foi
procedimentalizada por Decreto, que passou a exigir, antes da celebrao do acordo, dois requisitos: a
viabilidade tcnica, pronunciada pela Secretaria envolvida, e a viabilidade jurdica, emitida pela Procuradoria
(Cf. Decreto Municipal n. 52.163/2011).
374
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 389.
375
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 390-391.
376
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 393.
377
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 404-405.
138

ser regulamentada por ato administrativo. Ainda, a competncia atribuda a uma funo
ou cargo, jamais a uma pessoa fsica especfica378.
Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no havendo lei, entende-se que o
competente o Chefe de Poder Executivo, por ser ele a autoridade mxima da organizao
administrativa, concentrando a totalidade de competncias no delegadas379. Interessa-nos
especialmente a delegao de competncia em que o superior hierrquico confere a seu
subordinado uma atribuio que originariamente lhe pertence.
A realizao de acordo em juzo (seja qual for seu resultado) e a realizao de
acordo fora dele (termos de compromisso nas diversas matrias, e composio em relao
a outras controvrsias) devem tambm atender identificao da competncia.
A competncia para autocomposio extrajudicial parece ser de difcil
identificao. Se no foi criada competncia especfica para algum rgo ou funo, deve-
se procurar no emaranhado de normas do ente pblico quem deteria a competncia para
negociar sobre aquela matria.
Em juzo, as leis orgnicas que organizam a advocacia do ente pblico
normalmente j atribuem a seu superior hierrquico a competncia para transigir ou
realizar acordo em juzo. Vejamos alguns exemplos.
A Lei Complementar n. 73/93 (Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio) cria a
competncia do Advogado-Geral da Unio para autorizar acordos em aes judiciais de
interesse da Unio, mas a submete aos termos de lei prpria (Lei n. 9.469/97), que, por sua
vez, limita-a pelo valor:

Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:


VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas aes de interesse da Unio,
nos termos da legislao vigente;

Art. 1 O Advogado-Geral da Unio, diretamente ou mediante delegao, e os


dirigentes mximos das empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de
acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at R$
500.000,00 (quinhentos mil reais).

Na Lei Complementar Estadual n. 478, de 18 de julho de 1986 (Lei Orgnica da


Procuradoria Geral do Estado de So Paulo), prevista a delegao da competncia ao

378
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 406.
379
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, cit., p. 192-193. Vale ressaltar que, em
Direito Administrativo, delegao termo plurvoco, sendo usada para se falar em delegao de servio
pblico, delegao de capacidade tributria, etc. Aqui os interessa a delegao de competncia
administrativa, ou seja, para realizao de atos administrativos.
139

Procurador Geral, mas a submete autorizao do Governador: Artigo 6 - Compete ao


Procurador Geral, sem prejuzo de outras atribuies previstas em lei ou regulamento: VI -
desistir, transigir, firmar compromisso e confessar nas aes de interesse da Fazenda do
Estado, autorizado pelo Governador.
J no Municpio de So Paulo, a Lei n. 10.182, de 30 de outubro de 1986, prev em
seu art. 4, inciso VI, a competncia do Procurador Geral para [c]onfessar, desistir,
transigir, firmar compromissos e reconhecer pedidos nas aes de interesse da Fazenda
Municipal, podendo delegar estas atribuies. Nota-se a ausncia de restries
semelhantes.
adequado que a Advocacia-Geral do ente pblico, sendo a responsvel por
represent-lo em juzo, tenha competncia para a realizao de acordos. Contudo, nada
impediria de que a norma municipal atribusse referida competncia, por exemplo,
Secretaria Municipal pertinente ao conflito.
No entanto, a concentrao da competncia para a realizao de acordos no
superior hierrquico da advocacia normalmente apontada como um bice a um sistema
de gesto de conflitos que priorize a consensualidade. Nas entrevistas realizadas, um bice
levantado por parte dos Procuradores do Municpio a falta de autorizao para que o
procurador individualmente celebre um acordo em juzo. De fato, como visto, invlido o
ato administrativo praticado por quem no detm competncia para tanto, e o procurador,
para a soluo consensual, deveria apresentar a possibilidade de acordo aos seus superiores
e aguardar uma autorizao, o que um desestmulo para a conduo diferenciada do
processo judicial.
Esse um dos motivos, dentre outros, pelos quais dificilmente se realizam, na
prtica, audincias de conciliao em juzo envolvendo a Administrao Pblica
Municipal, conforme levantado na pesquisa emprica.
Um modelo interessante que viabiliza a prtica o da delegao limitada de
poderes para transigir ao procurador que atua no dia-a-dia forense, estabelecendo faixas de
valor ou matrias especficas em que o procurador pode celebrar acordo sem necessidade
de autorizao, geralmente voltadas a demandas mais simples, com entendimento mais
uniformizado e teses relativamente superadas no Judicirio e no entendimento da prpria
Procuradoria380.

380
Esse o modelo que a Advocacia-Geral da Unio vem adotando, conforme ser melhor explicitado no
item seguinte.
140

Outro modelo aquele no qual as questes mais complexas poderiam ser delegadas
a um Colegiado e, ainda, depender de consulta a um segundo Colegiado. Este o modelo
consensual para celebrao de Termos de Compromisso no mbito da Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) que, ainda que assinado pelo Presidente da CVM (art. 3, 1
da Deliberao CVM n. 390/2001), deliberado em deciso final pelo seu Colegiado (arts.
3 e 9), aps passar por exame do Comit do Termo de Compromisso (art. 8, caput),
rgo que elabora o parecer sobre o caso e que poder negociar (literalmente) com o
interessado as condies do Termo (art. 8, 4)381.
Em sntese, a questo autorizao legal para utilizao dos meios consensuais se d
em trs aspectos diferentes: (i) a previso da adoo do instrumento consensual em si, que
a princpio desnecessria (apesar de recomendada), salvo se envolver atos de disposio
efetiva; (ii) a autorizao do acordo em si em determinadas matrias e previso de suas
balizas, exigida quando se tratar de efetiva concesso pelo ente pblico, e desejvel a fim
de suportar a atuao do administrador e do advogado pblico e garantir-lhes segurana
jurdica; (iii) criao da competncia para realizao de composio de conflitos judicial
ou extrajudicialmente, obrigatria, caso no se queira concentrar a funo no Chefe de
Executivo.
O baixo grau de regulamentao das hipteses e balizas de acordo e o isolamento
do profissional que conduz o processo judicial, contudo, ainda so apontados como
questes que geram insegurana e, consequentemente, impedem uma maior cultura de
utilizao dos meios consensuais382.

4.1.1. Panorama legal autorizativo da adoo de meios extrajudiciais e meios


consensuais pela Administrao Pblica

No obstante as consideraes tecidas ao final do tpico acima, existem hoje, em


nosso direito positivo, normas que regulam a adoo de meios extrajudiciais e consensuais
pela Administrao Pblica nas trs vertentes indicadas: (i) criando mecanismos
consensuais, (ii) estabelecendo critrios para a realizao de acordos, e (iii) atribuindo

381
Confira-se art. 8 da Deliberao CVM n. 390, de 08 de maio de 2001: Aps ouvida a Procuradoria
Federal Especializada, o Superintendente-Geral submeter a proposta de termo de compromisso ao Comit
de Termo de Compromisso, que dever apresentar parecer sobre a oportunidade e a convenincia na
celebrao do compromisso, e a adequao da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua
aceitao ou rejeio, tendo em vista os critrios estabelecidos no art. 9.
382
GUEDES, Jefferson Cars. Transigibilidade de interesses pblicos: preveno e abreviao de demandas
da Fazenda Pblica, cit., p. 252.
141

competncia a ocupantes de cargos especficos para realizao de acordos. Na sequncia,


so listados os instrumentos e normas localizados.
Para a finalidade desse trabalho, entendeu-se conveniente identificar tambm os
meios extrajudiciais que no constituem meios consensuais no conceito aqui adotado, para
melhor configurar como vem se desenvolvendo uma parajurisdicionalidade na resoluo
de conflitos envolvendo a Administrao.

4.1.1.1 Adoo de mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos

Neste tpico, identificamos no apenas os meios consensuais propriamente ditos,


mas tambm as autorizaes legais (ou os debates acerca delas) para utilizao de meios
extrajudiciais adjudicatrios (v.g. a arbitragem, instituto j conceituado no captulo
anterior) pela Administrao Pblica. Apesar de no compor o objetivo especfico dessa
dissertao, esse levantamento contribui para demonstrar um panorama de direito positivo
que tem se aberto soluo extrajudicial de controvrsias que envolvem a Administrao
Pblica, relativizando a exclusividade do processo judicial como forma de composio de
conflitos que envolvem entes pblicos.

a) Previso antiga identificada a arbitragem entre o Estado Brasileiro e os


organismos de financiamento internacionais. O Decreto-Lei n. 1.312/74 prev:

Art. 11. O Tesouro Nacional contratando diretamente ou por intermdio de agente


financeiro poder aceitar as clusulas e condies usuais nas operaes com organismos
financiadores internacionais, sendo vlido o compromisso geral e antecipado de
dirimir por arbitramento todas as dvidas e controvrsias derivadas dos
respectivos contratos.

b) Lei de licitaes:

H na Lei de Licitaes a previso de que competente para o foro da sede da


Administrao para dirimir questes contratuais (art. 55,2, da Lei 8.666/93), o que
poderia denotar uma exclusividade do Poder Judicirio estatal para tais conflitos383.

383
H, contudo, boa resposta a tal argumento contrrio ao cabimento da arbitragem: tratando-se do caso das
PPPs, em que necessrio, segundo a Lei n. 8.987/95, que conste o foro de eleio como clusula essencial
do contrato, Luiza Rangel de Moraes afirma: No h, de fato, nem mesmo incompatibilidade quanto
eleio de foro, tambm prevista como clusula essencial dos contratos de concesso, porquanto, embora a
142

Por outro lado, debate-se se a Lei n. 8.666/93 no teria trazido uma autorizao
implcita para a adoo de qualquer mtodo de soluo de conflitos privado ou no no
mbito de licitaes internacionais. O art. 42, 5, da referida lei dispe que

Para a realizao de obras, prestao de servios ou aquisio de bens com recursos


provenientes de financiamento ou doao oriundos de agncia oficial de cooperao
estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, podero ser
admitidas, na respectiva licitao, as condies decorrentes de acordos, protocolos,
convenes ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como
as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critrio de
seleo da proposta mais vantajosa para a administrao, o qual poder contemplar,
alm do preo, outros fatores de avaliao, desde que por elas exigidos para a obteno
do financiamento ou da doao, e que tambm no conflitem com o princpio do
julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do rgo executor do
contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Nesse sentido, Jos Maria Rossani Garcez nos d nota de que entidades
multilaterias de financiamento, como o Banco Mundial e o Banco Interamericano de
Desenvolvimento (BID) preveem, nos editais-padro das licitaes de obras e aquisio de
bens e servios por eles financiados, a utilizao da arbitragem, existindo, contudo, posio
restritiva do Tribunal de Contas da Unio (TCU) no sentido da impossibilidade da adoo
dessa clusula dos editais384.

c) Lei Geral de Concesses (Lei n. 8.987/95)

deciso arbitral seja definitiva e vinculativa, o rbitro ou Tribunal arbitral no tem poder de imprio.
Justia estatal caber, pois, desempenhar um imprescindvel papel de apoio para assegurar a efetividade das
decises arbitrais. Ademais, compete tambm ao Poder Pblico a funo de controlar a observncia dos
limites traados pela Lei n. 9.307/96 Lei de Arbitragem e a de homologar a sentena arbitral estrangeira.
Isso sem contar as hipteses em que a disputa no for arbitrvel, quando, ento, ser competente unicamente
o Judicirio (MORAES, Luiza Rangel de. Arbitragem e agncias reguladoras. Revista de Arbitragem e
Mediao, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 2, p. 74-89, mai./ago. 2004, p. 79-80.
384
GARCEZ, Jos Maria Rossani. O Estado, suas agncias, as empresas pblicas e as sociedades de que
participa na arbitragem privada. Recentes progressos. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo,
Revista dos Tribunais, n. 8, p. 101-118, jan./mar. 2006, p. 103-105. Confira-se o acrdo n. 1.099/2006, mais
recente localizado na pesquisa junto ao TCU sobre o tema: Da clusula referente fundamentao legal do
contrato, consta que as partes contratantes submetem-se, alm dos dispositivos da Lei n 8666/1993, s
disposies constantes das Normas de Aquisio do BID. Trata-se de disposio contratual nula e,
portanto, indevida, notadamente quanto aos procedimentos de arbitragem para soluo de eventuais
controvrsias, previstos nos itens 24 e 25 - Condies Contratuais Gerais do BID, uma vez que
incompatveis com o interesse pblico e contrrios ao estabelecido no artigo 1 da Lei n 9.307/1996.
Tal matria, inclusive, j foi abordada no mbito do TC n 004.031/2003-0, culminando no Acrdo n
587/2003 - Plenrio, por meio do qual ficou pacificado que o interesse tutelado na relao jurdica contratual
, inquestionavelmente, de natureza pblica, sendo, portanto, indisponvel. Da, ento, a nulidade de
clusulas editalcias e contratuais que estabeleam procedimentos de arbitragem para soluo de
controvrsias relacionadas aos ajustes administrativos para a elaborao de projetos e/ou execuo de obras
e/ou servios de engenharia rodoviria (BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n. 1099/2006.
rgo Julgador: Plenrio. Relator: Augusto Nardes. J. em: 05/07/2006).
143

Na redao original da Lei Geral de Concesses (Lei n. 8.987/95), que trata


especificamente da prestao de servios pblicos mediante concesso do Poder Pblico ao
particular, havia a seguinte previso:

Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:


(...) XV - ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.

A redao foi inicialmente considerada insuficiente para o uso da arbitragem, pois


este no seria exatamente um modo amigvel de soluo de conflitos385. Havia abertura,
portanto, para uso de meios amigveis, pelo que se podia entender que os conflitos
poderiam ser objeto de conciliao ou mediao.
De qualquer forma, a impreciso foi integralmente corrigida pela Lei n. 11.196/05,
que incluiu na mesma Lei de Concesses o art. 23-A, que prev expressamente a
possibilidade de opo pela arbitragem:

Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados


para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no
9.307, de 23 de setembro de 1996.

d) Lei geral de telecomunicaes (Lei n. 9.472/97):

Tambm nesta lei h previso para adoo de soluo extrajudicial:

Art. 93. O contrato de concesso indicar:


(...) XV - o foro e o modo para soluo extrajudicial das divergncias contratuais.

Revelou, de incio, melhor tcnica que a Lei de Concesses, ao tratar de soluo


extrajudicial, que pode envolver tanto meios adjudicatrios, como a arbitragem, quanto
amigveis ou, melhor dizendo, consensuais.
Tambm h previso especfica de que a resciso do contrato pode se dar de forma
amigvel, oferecendo uma alternativa via judicial, ainda que no indique um
procedimento para tanto.

Art. 115. A concessionria ter direito resciso quando, por ao ou omisso do Poder
Pblico, a execuo do contrato se tornar excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. A resciso poder ser realizada amigvel ou judicialmente.

385
GLEBER, Eduardo. A soluo de controvrsias em contratos de parceria pblico-privada. Revista de
Arbitragem e Mediao, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 2, p. 60-73, mai./ago. 2004, p. 66.
144

e) Lei de Poltica Energtica Nacional (Lei n. 9.478/97):

Mais especfica, essa lei prev a possibilidade de conciliao e arbitragem para


tratamento dos conflitos decorrentes das concesses previstas em lei:

Art. 43. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da


proposta vencedora e ter como clusulas essenciais:
(...) X - as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua
execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional;

Aqui, contudo, h certa discusso sobre os limites do uso de meios extrajudiciais,


especialmente a arbitragem: a referida lei no trata da concesso de servios pblicos, mas
sim a concesso que designa um contrato pelo qual a Unio Federal delega a sociedades
de economia mista e empresas privadas o direito de explorar e produzir petrleo e gs
natural. A concesso de servio pblico representaria a delegao do Estado para o
particular prestar um servio de interesse pblico386. J o que ocorre com explorao e
produo de petrleo e gs natural a explorao de uma atividade de natureza econmica
cujo monoplio detido pela Unio387. , portanto, tpico ato de gesto, em que, valendo-
se da dicotomia com as devidas ressalvas j feitas, o Estado no exerce poder de imprio,
mas atua de maneira semelhante a um particular, ou equiparado a ele.
Ento, todas as questes referentes aos contratos de concesso seriam arbitrveis?
H corrente no sentido de que as clusulas essenciais do contrato de concesso (art.
43 da Lei n. 9.478/97) no poderiam ser apreciadas por meio de arbitragem, que estariam
dentro de sua poro indisponvel. Existe, por outro lado, corrente defendendo a ampla
388
utilizao de arbitragem nesses contratos, dada a sua previso legal . Para Joaquim de
Paiva Muniz, a segunda interpretao no est correta porque, mesmo que haja previso
especfica para utilizao de arbitragem em determinado mbito de atuao da
Administrao, esta deve ser lida em conjunto com a prpria Lei de Arbitragem, que prev
que o instrumento s ser utilizado no caso de direitos patrimoniais indisponveis.

386
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Os limites da arbitragem nos contratos de concesso de explorao e
produo de petrleo e gs natural. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, Revista dos Tribunais,
n. 2, p. 90-101, mai./ago. 2004, p. 98.
387
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Os limites da arbitragem nos contratos de concesso de explorao e
produo de petrleo e gs natural, cit., p. 96.
388
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Os limites da arbitragem nos contratos de concesso de explorao e
produo de petrleo e gs natural, cit., p. 97.
145

Portanto, o desafio identificar o que e o que no disponvel dentro de um


contrato de concesso389. O cumprimento ou no de uma clusula regulamentar questo
que advm do poder de imprio do Estado, ou seja, este est limitando a forma como
determinada atividade pode ser exercida. Assim, no pode o rbitro determinar, por
exemplo, qual a natureza de uma corrente eltrica, pois isto est definido em
regulamentao prpria. Por outro lado, termos e condies de natureza econmico-
financeira e controvrsias de fato, como o cumprimento ou no de determinadas
obrigaes, so questes arbitrveis por este critrio390.
Independentemente da correo da observao feita pelo autor, a discusso em
torno dos limites da arbitragem no campo das concesses de explorao de recursos
naturais nos mostra que as dicotomias traadas no Captulo 2 (interesse pblico
primrio/interesse pblico secundrio; atos de gesto/atos de imprio) no so adequadas
para avaliar a possibilidade ou no do uso de meios extrajudiciais, sendo que cada rea
regida pelo Direito Pblico contm especificidades que definem os limites do uso da
arbitragem (legalmente limitada aos interesses patrimoniais disponveis) e, no caso do
uso de meios consensuais, os limites do que deve pode ser negociado e o que ponto
inafastvel.

f) Lei dos Transportes Aquavirio e Terrestre (Lei n. 9.432/97)

Lei dos Transportes Aquavirio e Terrestre (Lei n. 9.432/97) prev a possibilidade


de conciliao e arbitragem para as duas figuras contratuais previstas na lei, o contrato
de concesso e o de permisso.

Art. 35. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da


proposta vencedora e ter como clusulas essenciais, ressalvado o disposto em
legislao especfica, as relativas a:
(...) XVI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua
execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem;

Art. 39. O contrato de permisso dever refletir fielmente as condies do edital e da


proposta vencedora e ter como clusulas essenciais as relativas a:
(...) XI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua
execuo, incluindo conciliao e arbitragem;

389
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Os limites da arbitragem nos contratos de concesso de explorao e
produo de petrleo e gs natural, cit., p. 97.
390
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Os limites da arbitragem nos contratos de concesso de explorao e
produo de petrleo e gs natural, cit., p. 97-98.
146

g) Lei de Comercializao de Energia Eltrica (Lei n. 10.848/04)

A Lei de Comercializao de Energia Eltrica (Lei n. 10.848/04) prev a arbitragem


como forma de resolver conflitos entre os agentes integrantes da Cmara de
Comercializao de Energia Eltrica (CCEE), possibilitando, ainda, que empresas pblicas
e sociedades de economia mista que faam parte da Cmara possam aderi conveno de
arbitragem:

Art. 4. (...)
5 As regras para a resoluo das eventuais divergncias entre os agentes integrantes
da CCEE sero estabelecidas na conveno de comercializao e em seu estatuto social,
que devero tratar do mecanismo e da conveno de arbitragem, nos termos da Lei no
9.307, de 23 de setembro de 1996.
6 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, suas subsidirias ou
controladas, titulares de concesso, permisso e autorizao, ficam autorizadas a
integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e conveno de arbitragem previstos no 5
deste artigo.

h) Parcerias pblico-privadas (PPPs)

A parceria pblico-privada, enquanto figura tpica, foi criada pela Lei n.


11.079/2004. Ainda que existam outras formas de parcerias entre entes pblicos e entes
privados, o regulamento desta lei e a denominao foram reservados para as figuras
previstas em seu art. 1. Maria Sylvia Zanella Di Pietro elaborou conceito a partir da
norma do referido artigo, segundo a qual

parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso que tem por objeto


(a) a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada
mediante tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou
(b) a prestao de servio de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou
indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento de instalao de bens, mediante
contraprestao do parceiro pblico391.

Gustavo Justino de Oliveira situa a parceria pblico-privada no mbito da


administrao paritria, o que relativiza a verticalizao da relao entre Administrao e
particular bem como a fora das clusulas exorbitantes, pois nesse contexto haveria
reciprocidade de obrigaes assumidas por ambas as partes do contrato. Assim, haveria
pontos convergentes no contrato (o sucesso do empreendimento) e pontos de divergncia

391
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, cit., p. 290.
147

(a forma de diviso de lucros e assuno de riscos)392. O autor adota conceito mais amplo
de parceria pblico-privado, desenvolvido por Corinne Namblard, que a conceitua como
parcerias entre entidades pblicas e empresas e investidores do setor privado, com o
objetivo de conceber, planificar, financiar, construir e operar projetos de infra-estrutura
habitualmente prestados atravs de mecanismos tradicionais como os contratos
pblicos393.
Por ser forma contratual ligada especialmente prestao de servios pblicos, h
forte defesa do uso da arbitragem e de outros mecanismos extrajudiciais, porque, tratando-
se de instrumento de cooperao entre ente pblico e particular, o seu sucesso depende do
cumprimento do contrato por ambos os lados, sem o que no haver a segurana do capital
investido em projetos de interesse do Poder Pblico, de forma que se teme que a soluo
das controvrsias sobre o contrato fique sujeita s vicissitudes prprias do Poder Judicirio,
como que devem ser neutralizadas, como a possibilidade de recursos procrastinatrios,
gerando imprevisibilidade decorrente do desconhecimento dos mecanismos financeiros
envolvidos 394.
Sobre a previso legal em si, a Lei Estadual n. 14.868/03 do Estado de Minas
Gerais foi a primeira a instituir expressamente a arbitragem no mbito das PPPs, prevendo
inclusive balizas mais claras quanto escolha de rbitros, a adoo de arbitragem
institucional e o foro da Capital do Estado:

Art. 13. Os instrumentos de parceria pblico-privada previstos no art. 11 desta Lei


podero estabelecer mecanismos amigveis de soluo de divergncias contratuais,
inclusive por meio de arbitragem.
1 Na hiptese de arbitragem, os rbitros sero escolhidos dentre pessoas naturais de
reconhecida idoneidade e conhecimento da matria, devendo o procedimento ser
realizado de conformidade com regras de arbitragem do rgo arbitral institucional ou
entidade especializada.
2 A arbitragem ter lugar na Capital do Estado, em cujo foro sero ajuizadas, se for o
caso, as aes necessrias para assegurar a sua realizao e a execuo da sentena
arbitral.

No plano nacional, a Lei de PPPs (Lei n. 11.079/04) tambm prev a utilizao de


arbitragem:

392
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador, IDPB, n. 2, mai./jul. 2005, p. 3-5.
393
NAMBLARD, Corinne. Para um enfoque pragmtico de parceria pblico-privada. apud OLIVEIRA,
Gustavo Henrique Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico. Salvador, IDPB, n. 2, mai./jul. 2005, p. 3-5.
394
GLEBER, Eduardo. A soluo de controvrsias em contratos de parceria pblico-privada, cit., p. 68-69.
148

Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente


a submisso da licitao s normas desta Lei e observar, no que couber, os 3o e 4o
do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo
ainda prever:
III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no
9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao
contrato.

Antes de sua aprovao pelo Congresso Nacional, o dispositivo foi criticado por
no conferir a segurana jurdica necessria no caso de necessidade de implementao da
arbitragem, pois poderia prever maiores detalhes, a exemplo da lei estadual mineira, que
evitassem impasses no momento da instaurao da arbitragem, pela possvel resistncia da
parte formalizao do compromisso395. De qualquer forma, h autorizao geral para a
adoo de mecanismos privados, onde podemos situar tambm a conciliao e a
mediao, ou, ainda, a figura dos dispute boards j descrita.

4.1.1.2. Arbitragem e conciliao no mbito das Agncias Reguladoras

Alm da arbitragem regulada pela Lei n. 9.307/96, que o equivalente jurisdicional


apto a formar ttulo executivo judicial, e que se desenvolve mediante os princpios do
contraditrio e da ampla defesa e todos os seus desdobramentos, existem, no mbito dos
conflitos envolvendo a administrao pblica, outros instrumentos com certo grau de
consensualidade a que o legislador atribui o nome de arbitragem.
Esses instrumentos se desenvolvem por um processo administrativo e sua deciso
se sujeita a recurso administrativo em um primeiro momento e ampla reviso judicial em
um segundo396, no sendo dotados de definitividade. Normalmente, so mecanismos que se
prestam composio no de conflitos entre a Administrao Pblica e o particular, mas
sim entre particulares e aqueles que exercem atividade regulada.
Assim, na Lei das Telecomunicaes (Lei n. 9.472/97), temos a previso do artigo
19, inciso XVII, que d competncia Agncia Nacional de Telecomunicaes compor
administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de
telecomunicaes.

395
Nesse sentido: GARCEZ, Jos Maria Rossani. O Estado, suas agncias, as empresas pblicas e as
sociedades de que participa na arbitragem privada, cit., p. 113.
396
MORAES, Luiza Rangel de. Arbitragem e agncias reguladoras, cit., p. 83.
149

A arbitragem interna da Anatel surgiu com o Regulamento de Interconexo397


(Resoluo Anatel n. 40, de 1998), revogado posteriormente pela Resoluo Anatel n. 410,
de 2005, cuja atual redao :

Art. 16. A prestadora que recebe o pedido de Interconexo deve oferecer alternativa
compatvel, quando houver indisponibilidade de meios ou facilidades no Ponto de
Interconexo pleiteado.
(...)
3 No havendo acordo, o assunto deve ser objeto de arbitragem pela Anatel.
(...)
Anexo III
Da Arbitragem
Art. 1 A submisso de qualquer questo arbitragem no exime as prestadoras da
obrigao de dar integral cumprimento a contratos de interconexo vigentes, nem
permite a interrupo das atividades vinculadas a tais contratos.
Art. 2 A arbitragem das condies de Interconexo feita pela Comisso de
Arbitragem composta por trs membros nomeados pelo Presidente da Anatel e que se
rene sempre que a Anatel for provocada.
Pargrafo nico. Cabe Comisso a homologao de acordos de Interconexo.

De fato, o Regimento Interno da Anatel (Resoluo n. 612, de 2013) prev, em seu


art. 93, que [a]s prestadoras de servios de telecomunicaes podero requerer Anatel a
instaurao do Procedimento de Mediao, visando a soluo consensual de questes
relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos.
Contudo, vale ressaltar que a mera previso no basta para a efetiva operao do
instrumento e, mais que isso, para seu adequado funcionamento. Estudo de caso realizado
em pesquisa na Universidade Federal Fluminense acompanhou procedimento de mediao
instalado no mbito da Anatel, envolvendo um problema de interconexo entre duas
grandes empresas, a Embratel e a TCS, no qual a Embratel reclamava de condies
tcnicas e comerciais a serem aplicadas no compartilhamento de um ponto de transmisso.
A autora Celia Passos relata que, no caso, a mediao foi infrutfera, e atribuiu o insucesso,
dentre outros fatores, ao fato de ter sido conduzida por um superintendente, com muitas
atribuies e sem treinamento para mediar conflitos, que acabou por conduzir a mediao
de forma adversarial, de forma que os participantes manifestaram o desejo de continuar a
negociao fora do mbito da Anatel, o que, contudo, no ocorreu. A autora da pesquisa
acentua a inexistncia, no mbito da agncia, de um curso de capacitao do pessoal para

397
Interconexo, segundo o Regulamento, ligao de Redes de Telecomunicaes funcionalmente
compatveis, de modo que os Usurios de servios de uma das redes possam comunicar-se com Usurios de
servios de outra ou acessar servios nela disponveis (art. 3, V).
150

conduo de mediaes398. Essa questo da capacitao e preparo de condutores dos meios


consensuais aparenta ser de bastante importncia para o sucesso de um modelo consensual
de soluo de conflitos, como veremos em tpico adequado
No mbito da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), a Lei n. 9.427/96
conferiu competncia para dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre
concessionrias, permissionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus consumidores (art. 3, inciso V).
A previso legal foi regulamentada no mbito da Aneel pela Portaria do Ministrio
de Minas e Energia n. 349, de 1997, que institui pelo artigo 23 a Superintendncia de
Mediao Administrativa Setorial, com competncia para executar as atividades
relacionadas aos processos de consulta aos agentes econmicos, a consumidores de energia
eltrica e sociedade e de atendimento s suas reclamaes.
Na prtica, o que se verifica a criao de uma Ouvidoria pela mencionada
Superintendncia que recebe reclamaes eletrnicas399 e se prope a solucionar os
problemas apresentados e proporcionar melhorias no relacionamento entre as prestadoras e
os consumidores, bem como [q]uando identifica casos semelhantes, a SMA procura, alm
de solucionar a questo pontual, encaminhar a correo das prticas e procedimentos que
motivaram a reincidncia do problema, com atuao pr-ativa, em benefcio da
coletividade. Referida Agncia, contudo, faz questo de ressaltar em seu canal de
comunicao com o consumidor que o encaminhamento Ouvidoria no exclui a
possibilidade de abertura de processo administrativo no mbito da prpria agncia ou,
ainda, de processo judicial400.
No mbito da Agncia Nacional de Petrleo (ANP), conferida ampla competncia
para composio de conflitos, conforme previso do art. 19 do Decreto n. 2.455/98:

Art. 19. A atuao da ANP, para a finalidade prevista no art. 20 da Lei n 9.478, de
1997, ser exercida, mediante conciliao ou arbitramento, de forma a:
I - dirimir as divergncias entre os agentes econmicos e entre estes e os consumidores
e usurios de bens e servios da indstria do petrleo;

398
PASSOS, Celia Maria Oliveira. Prtica da Mediao na Agncia Nacional de Telecomunicaes.
Dissertao (mestrado em Direito e Sociologia) Universidade Federal Fluminense (UFF), Rio de Janeiro,
2008, p. 159-165.
399
Por meio de formulrio disponvel em: <
http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/fale_conosco/conect_formCPF.cfm>.
400
ANEEL. Orientao sobre a ouvidoria setorial da ANEEL. Disponvel em: <
http://www.aneel.gov.br/arquivos/PDF/Orientacoes_Ouvidoria_Setorial_ANEEL.pdf>. Acesso em:
17.10.2014.
151

II - resolver conflitos decorrentes da ao de regulao, contratao e fiscalizao no


mbito da indstria do petrleo e da distribuio e revenda de derivados de petrleo e
lcool combustvel;
III - prevenir a ocorrncia de divergncias;
IV - proferir a deciso final no campo administrativo, com fora determinativa, em caso
de no entendimento entre as partes envolvidas;
V - utilizar os casos mediados como subsdios para a regulamentao.
Pargrafo nico. O Regimento Interno da ANP definir os procedimentos
administrativos para os processos de conciliao e de arbitramento.

Por fim, vale relatar a existncia da Resoluo Conjunta n. 1, das trs agncias
reguladoras (Anatel, Aneel e ANP) prevendo resoluo de conflitos de interesse entre os
agentes, nas aes de compartilhamento de infraestrutura entre os trs setores, sero
resolvidos pelas agncias na forma de Regulamento Conjunto n. 2, que prev a instituio
de uma Comisso de Resoluo de Conflitos, de carter permanente, constituda por dois
membros de cada Agencia, com competncia para mediar e arbitrar os conflitos surgidos
em matria de interpretao e aplicao dos regulamentos, no desenvolvimento das
negociaes de contratos de compartilhamento.

4.1.1.3. Termos de compromisso (administrativos ou judiciais)

As expresses termo de compromisso (TC) ou termo de ajustamento de


conduta (TAC) so previstas em diversos diplomas legais e designam diferentes
instrumentos com diferentes propsitos especficos. Em linhas gerais, o que h de comum
entre as vrias figuras que: (i) so instrumentos consensuais de soluo de conflitos; (ii)
tm como objetivo a tutela de um interesse pblico ou metaindividual especfico mediante
adequao da conduta do interessado lei ou assuno de obrigaes; (iii) substituem ou a
imposio administrativa de uma sano (acordos substitutivos) ou a tutela do interesse por
ao judicial.
H uma grande quantidade de normas que criam meios consensuais de soluo de
conflitos entre a Administrao e particulares, com autorizao para sua utilizao, ao
menos em abstrato. Ao estudar cada previso de forma mais detida, notamos que existem
graus de generalidade diferentes, que conferem diferentes graus de detalhamento e podem,
por hiptese, acabar influenciando a deciso pela adoo ou no do meio consensual,
conferindo maior ou menor percepo de segurana jurdica ao Administrador.
A Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) prev em seu art. 5, 6, a
celebrao de ajuste de conduta nos temas que podem ser objeto da ao pelos entes
152

pblicos legitimados sua propositura. A lei disciplina a tutela de um grande espectro de


interesses de natureza coletiva ou difusa, de forma que a abrangncia do possvel termo de
ajuste de conduta igualmente ampla. Segundo o art. 1, os legitimados podem proteger,
por meio da Ao Civil Pblica, o meio ambiente, os direitos do consumidor, bens e
direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico, interesses concernentes
ordem econmica, ordem urbanstica, honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou
religiosos, e ao patrimnio pblico e social (esses dois ltimos includos recentemente, em
2014), alm de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Registre-se a posio de Susana Henriques da Costa de que a moralidade
administrativa e o patrimnio pblico no poderiam, a princpio, ser objeto de ao civil
pblica e, consequentemente, do termo de ajuste de conduta, pois so interesses gerais,
sendo o primeiro um princpio administrativo e o segundo um dos meios pelos quais o
Estado atinge suas finalidades. Para a autora, a Constituio Federal abriu uma nica
exceo, qual seja a tutela do patrimnio pblico via ao civil pblica pelo Ministrio
Pblico (art. 129, inciso III, da CF), mantendo-se de fora, contudo, a moralidade
administrativa, que no contm previso constitucional401.
Parte da questo, contudo, parece ter sido superada pela supervenincia da Lei n.
13.004, de 24 de julho de 2014, que passou a prever expressamente a tutela do patrimnio
pblico e social pela Ao Civil Pblica, de forma que no h mais a limitao quanto ao
objeto nem quanto aos legitimados para tutelar tais interesses por tal instrumento e,
consequentemente, pelo termo de ajuste de conduta.
Note-se que, entre os entes pblicos legitimados esto o Ministrio Pblico, a
Defensoria Pblica, a Unio, os Estados e os Municpios (art. 5), de forma que a
Administrao Pblica pode participar do TAC tanto como ente que est tutelando o
interesse pblico envolvido quanto ente que o est supostamente lesando, o que no
incomum.
Discute-se, por outro lado, se possvel que entes da administrao pblica indireta
tomarem termo de compromisso de interessados. Segundo Susana Henriques da Costa, os
entes da administrao pblica indireta poderiam tomar termo de compromisso somente se
estivessem perseguindo o interesse pblico, assim entendido o interesse pblico primrio
(como, por exemplo, uma empresa pblica prestadora de servios pblicos), e no

401
COSTA, Susana Henriques. O processo coletivo na tutela do patrimnio pblico e da moralidade
administrativa. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 157-158.
153

enquanto exploradores de atividade econmica (como, por exemplo, uma empresa estatal
de explorao de recursos naturais)402.
Outro ponto importante que no existe limitao quanto ao contedo a ser
assumido pelo termo de compromisso, no obstante a literalidade da lei se refira ao
ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, aparentemente
restringindo-o; entende-se que a obrigao assumida pode ser de qualquer natureza, de
fazer ou no fazer, entregar coisa certa ou pagamento de quantia, dependendo o que o
interesse metaindividual demanda para sua proteo403.
Alm da ampla previso da Lei n. 7.347/85, outras leis subsequentes que tratam de
interesses difusos ou coletivos preveem a possibilidade de termo de ajuste de conduta,
como o caso do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) que prev, no art.
211, a possibilidade dos rgos pblicos legitimados tomarem compromisso do ajuste de
conduta no mbito da tutela de interesses coletivos ou difusos ligados proteo da criana
e do adolescente, mormente os listados no art. 208 do Estatuto.
Outro exemplo a Lei n. 9.605/98, que trata da aplicao de sanes
administrativas e criminais por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e foi
acrescida art. 79-A, que passou a prever a possibilidade de os rgos do Sistema Nacional
do Meio Ambiente celebrarem termo de compromisso com as pessoas fsicas ou jurdicas
responsveis pelos estabelecimentos e atividades potencialmente poluidoras404.
O interessante de notar que o 1 do artigo j delimitou o que o rgo pblico
poder negociar, restringindo a permitir que as pessoas fsicas e jurdicas mencionadas no
caput possam promover as necessrias correes de suas atividades, para o atendimento
das exigncias impostas pelas autoridades ambientais competentes, vedando qualquer
medida que relativize a lei ambiental ou a proteo do meio ambiente em si.
A Lei n. 6.385/76, que criou a Comisso de Valores Mobilirios, foi alterada pela
Lei n. 9.457/97, que incluiu os pargrafos 5 a 12 ao art. 11, para prever a possibilidade de
suspenso do processo administrativo sancionador mediante celebrao de termo de
compromisso. Os dispositivos foram regulamentados pela Deliberao CVM n. 390 de

402
COSTA, Susana Henriques da. Comentrio ao art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica. _______ (coor.).
Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p.
427.
403
COSTA, Susana Henriques da. Comentrio ao art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica, cit., p. 423.
404
Em matria ambiental, tambm h a previso de termo de compromisso nos seguintes diplomas: Decreto
n. 99.274/90 (art. 42) e Decreto n. 6.514/2008 (arts. 138 a 148).
154

2001. H nota de que, na prtica, o instrumento s passou a ser utilizado aps a


regulamentao e a criao do Comit do Termo de Compromisso405.
Os termos de compromisso celebrados com a CVM so tidos como acordos
substitutivos, por substiturem, atravs do ato consensual, o ato imperativo e unilateral da
administrao pblica, qual seja a imposio de sanes administrativas. Note-se que a
prerrogativa sancionadora uma das mais importantes da Administrao Pblica e, no
obstante, pode ser substituda por ato consensual (a j mencionada concertao
administrativa).
Segundo Juliana Bonacorsi de Palma, os acordos substitutivos tm como
funcionalidade:

(i) substituir a sano administrativa ao final do processo administrativo, (ii) suspender


o trmite do processo administrativo sancionador com a celebrao do acordo
administrativo e, aps cumprimento de seus termos, determinar a extino do processo
ou (iii) impedir a instaurao de processo administrativo sancionador 406.

A CVM registra em seu stio eletrnico 464 acordos firmados entre 1998 e 2014,
com um aumento exponencial a partir de 2005407, quando editada a Deliberao n. 489. Os
acordos devem prever (i) a cessao da prtica de atividades ou atos considerados ilcitos,
se for o caso; e (ii) a correo as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os
prejuzos causados ao mercado ou CVM (art. 9). Ou seja, uma forma de se atingir o
mesmo interesse pblico que se atingiria com a imposio de sano. A vantagem que
apontada na celebrao consensual que est tem uma maior adeso por parte do
particular, por ter sido assumida voluntariamente, alm de ser compromisso irreversvel,
no passvel de ampla reviso judicial408.
No mbito do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), que tem
como misso legal a preveno de atos lesivos livre concorrncia no pas e a fiscalizao
e punio de prticas ofensivas ao mercado, a Lei de Defesa da Concorrncia (Lei n.
12.529/11) prev, no art. 9, inciso V, e art. 85 a possibilidade de adoo de compromisso

405
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico, cit., p. 162-
169, p. 163.
406
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, cit., p. 192.
407
COMISSO DE VALORES IMOBILIRIOS. Termos de compromisso celebrados com a CVM -
ndice geral. Disponvel em: < http://www.cvm.gov.br/port/inqueritos/Termos/TermosCompr.asp>. Acesso
em: 14/12/2014.
408
FADANELLI, Vincius Krger Chalub. Termo do compromisso em processo administrativo
sancionador da Comisso de Valores Mobilirios. Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP), So Paulo, 2013, p. 76-77.
155

de cessao de conduta lesiva concorrncia, em substituio imposio de sano e


correo coercitiva de prticas.
A Lei n. 9.469/97, que permite a interveno da Advocacia-Geral da Unio e dos
dirigentes das empresas pblicas federais para a realizao de acordos e transaes em
juzo (art. 1), com alterao dada pela Lei n. 12.249/2010, prev, no art. 4-A, a
possibilidade de termo de ajustamento de conduta firmado pela Advocacia-Geral da Unio,
no caso de preveno ou extino de litgios envolvendo interesse da Unio ou de suas
autarquias e fundaes, prevendo, ainda, o seu contedo mnimo:

Art. 4o-A. O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litgios, nas
hipteses que envolvam interesse pblico da Unio, suas autarquias e fundaes,
firmado pela Advocacia-Geral da Unio, dever conter:
I - a descrio das obrigaes assumidas;
II - o prazo e o modo para o cumprimento das obrigaes;
III - a forma de fiscalizao da sua observncia;
IV - os fundamentos de fato e de direito; e
V - a previso de multa ou de sano administrativa, no caso de seu descumprimento.
Pargrafo nico. A Advocacia-Geral da Unio poder solicitar aos rgos e entidades
pblicas federais manifestao sobre a viabilidade tcnica, operacional e financeira das
obrigaes a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta, cabendo ao
Advogado-Geral da Unio a deciso final quanto sua celebrao.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394/96) permite ajuste


de conduta na atividade de fiscalizao das instituies de ensino superior, conforme o art.
46, 1, e arts. 47 a 50 do Decreto n. 5.773/2006.
Relativamente Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452/43),
alterada em 2001, foi acrescido o art. 627-A e alterado o art. 876 para prever a
possibilidade de termo de compromisso ou ajuste de conduta em matria de segurana do
trabalho, cuja fiscalizao compete ao Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio (art.
626), o que foi regulamentado pelo Decreto n. 4.552/2002.
Tambm no mbito das diversas agncias reguladoras criadas a partir da segunda
metade da dcada de 90, como forma de regulamentar atividades e servios bsicos para a
infraestrutura e garantia de direitos bsicos do cidado, foi prevista a competncia para,
alm dos mecanismos de arbitragem e mediao j descritos, a celebrao de termos de
ajustamento e algumas com expressa referncia conciliao e arbitragem:
a) ANP art. 20 da Lei n. 9.478/97 e Portaria ANP n. 69/2011, art. 54;
b) Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) Resoluo n. 442/2004,
art. 11, inciso IV, e art. 18, inciso X;
156

c) Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq) Resoluo n. 987/2008,


art. 16;
d) Agncia Nacional de Sade (ANS) Lei n. 9.656/98, art. 29, 1 e Lei n.
9.961/2000, art. 4, inciso XXXIX;
e) Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar (Previc) Lei n.
12.154/2009, art. 2, inciso VIII, e Instrues Previc n. 3 e 7/2010.

Na impossibilidade de verificar a efetiva implantao de cada um dos instrumentos


consensuais acima apontados, o que demandaria pesquisa emprica que extrapolaria os
limites deste trabalho, recorremos a fonte secundria, que nos relata que

nem sempre a previso normativa tem sido acompanhada da devida implementao de


programas pelos entes pblicos competentes. A pesquisa de campo que realizei no
Brasil revela que so timos programas, que j produziram excelentes resultados, os do
Cade, o da CVM e o da Aneel. Muitas dessas normas, infelizmente, ainda no saram
do papel409.

4.1.1.4. Previso de mecanismos consensuais e extrajudiciais de soluo de


conflitos entre entes da Administrao Pblica

No mbito da Advocacia-Geral da Unio, a conciliao em sede administrativa


pode se dar entre entes da Administrao Federal quando em conflito entre si, conforme a
previso da Portaria n. 1.281/2007 da Advocacia-Geral da Unio, que instituiu a Cmara
de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal (CCAF):

Art. 2 Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre rgos e entidades da


Administrao Federal, poder ser solicitado seu deslinde por meio de conciliao a ser
realizada:
I - pela Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF;
II - pelos Ncleos de Assessoramento Jurdico quando determinado pelo Consultor-
Geral da Unio;
III - por outros rgos da Advocacia-Geral da Unio quando determinado pelo
Advogado-Geral da Unio.

Interessante notar que a Portaria fala em atividades conciliatrias e no em


reunio ou sesso conciliatria (art. 7, pargrafo nico), sugerindo um efetivo
procedimento consensual composto de vrios atos em contraposio viso estanque de
uma nica sesso. A cartilha divulgada pela Advocacia-Geral da Unio relata como pode

409
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico, cit., p. 162-
169, p. 165, nota de rodap 4.
157

ocorrer o procedimento: h a apresentao por parte do conciliador, que esclarecer o


procedimento conciliatrio e a controvrsia. Em seguida, dada a palavra s partes. Pode
ser deliberado na reunio a assuno de tarefas, suas formas e prazos para cumprimento,
bem como o agendamento de nova reunio, se for o caso410.
Ademais, a Portaria impe a obrigao de a Escola da Advocacia-Geral da Unio
promover cursos de capacitao para os conciliadores da Cmara. A competncia da
Cmara foi progressivamente ampliada para contemplar conciliao quando houver
controvrsias entre: (i) a Administrao Pblica Federal e a Administrao Pblica dos
Estados ou do Distrito Federal (Portaria AGU n 1.099, de 28 de julho de 2008); (ii) entre a
Administrao Pblica Federal e Municpios que fossem Capital de Estado ou que
possuam mais de duzentos mil habitantes (Portaria AGU n 481, de 6 de abril de 2009);
(iii) a Administrao Pblica Federal e qualquer municpio, sem limitao (Decreto n
7.392, de 13 de dezembro de 2010).
Antes da Portaria n. 1.281, de 2007, as conciliaes entre a os rgos da
Administrao Federal ocorriam ad hoc no mbito da Consultoria-Geral da Unio, ou seja,
este rgo determinava a criao de uma cmara de conciliao especfica para cada caso.
Entre 2005 e 2007, o ementrio de conciliao registra 14 conciliaes, que
atuaram sobre conflitos com os mais diversos objetos, desde execues fiscais da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional contra autarquias (como IBAMA e FUNAI) at
reintegrao de posse movida pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais contra populao indgena, onde poderia haver interesse da Funai411.
A CCAF serviu de modelo, como veremos, para previses contidas tanto no Cdigo
de Processo Civil recm-aprovado (PLS-SDC n. 166/2010) quanto no Projeto de Lei n.
7.169/2014.

4.1.1.5. Previses legais para uso de meios consensuais no curso de processos


judiciais

410
CMARA DE CONCILIAO E ARBITRAGEM DA ADMINISTRAO FEDERAL. Cartilha. 3.
ed. Braslia: AGU, 2011, p. 17-18.
411
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Ementrio da Conciliao na AGU/CGU Cmaras ad hoc.
Braslia: AGU, 2009. Disponvel em: < http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/170561>.
Acesso em: 07.08.2014.
158

Na seara judicial, encontramos diversas previses genricas aplicveis aos entes


pblicos que estabelecem uma prtica consensual genrica nos processos judiciais ou
momentos processuais especficos para a tentativa de autocomposio.
No mbito dos Juizados Especiais, encontramos tais previses nas Leis n.
10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) e 12.153/2009 (Lei dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica), em seus arts. 10, pargrafo nico e 8, respectivamente:

Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado
ou no.
Pargrafo nico. Os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas
pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a
conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competncia dos Juizados Especiais
Federais (grifo nosso).

Art. 8. Os representantes judiciais dos rus presentes audincia podero conciliar,


transigir ou desistir nos processos da competncia dos Juizados Especiais, nos termos
e nas hipteses previstas na lei do respectivo ente da Federao (grifo nosso).

Ambas as previses trazem uma falta de tcnica denunciada por Luciane Moessa de
Souza: como podem os representantes dos entes pblicos ficarem autorizados a desistir nos
juizados especiais se, nesse mbito, apenas podem responder como rus? Uma possvel
soluo seria entender a meno desistncia como autorizao ao reconhecimento do
direito, ou desistncia da defesa412.
Por outro lado, notamos que a redao dos dispositivos no suficiente para
conferir autorizao e competncia ao advogado pblico isolado, efetivamente atuante no
processo: na norma da Lei do Juizado Especial Federal, no fica claro se o advogado
pblico atuante est autorizado a autonomamente decidir pela realizao do acordo, sem
autorizao nos moldes da hierarquia do seu rgo. Na norma do Juizado Especial da
Fazenda Pblica, por outro lado, a autorizao dirigida especificamente ao representante
do ru presente audincia. Contudo, essa possibilidade condicionada s hipteses
indicadas em lei do ente federativo, o que faz sentido tendo em vista que uma lei federal
no poderia regular especificamente a atuao em juzo dos advogados pblicos de outro
ente da federao. A efetiva utilizao desses mecanismos consensuais em juzo depende
de atribuio de competncia ao advogado pblico ou, ento, do vencimento das estruturas
hierrquicas para obteno da autorizao do acordo.

412
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 138.
159

No procedimento comum, h previso no Cdigo de Processo Civil de momentos


processuais especficos para realizao de audincia de conciliao tanto no rito sumrio
(art. 277) quanto no ordinrio (arts. 331 e 448), sem prejuzo da tentativa de conciliao a
qualquer momento (art. 125, inciso IV).
O art. 331 no faz referncia expressa aos entes pblicos, e, ainda, traz a
problemtica restrio do uso da conciliao para direitos que admitem transao, que j
foi debatida no presente trabalho e, ainda que a devida interpretao no afaste a
possibilidade de participao dos entes pblicos, gera concluses equivocadas sobre a
questo.
O art. 277, por outro lado, deixa claro que a conciliao poder contar com a
participao da Fazenda Pblica, ao prever que ela dever ser citada para comparecimento
audincia de conciliao com o dobro da antecedncia prevista no dispositivo413.
As normas em questo, ainda que no sejam capazes de conferir ao advogado
pblico individual a segurana jurdica necessria para a utilizao dos meios consensuais
no processo em que atua, escancaram a possibilidade de seu uso naquele mbito e abrem
de forma mais clara a possibilidade de os entes pblicos poderem acordar em juzo
(afastando objees antigas), alm de estimular os entes federativos de nvel estadual e
municipal edio de lei ou regulamento a respeito do tema.
Nesse tocante, ainda so limitaes ao pleno desenvolvimento da prtica
consensual a ausncia de autonomia funcional dos advogados pblicos414, o baixo grau de
regulao interna e o isolamento do profissional encarregado da representao em juzo415.
No mais, a previso genrica, tal como posta nos dispositivos apontados, no
apresenta balizas para o contedo do acordo a ser realizado em juzo. Se por um lado,
como j visto, no necessrio que a lei estabelea tais balizas, a previso genrica no
pode ser entendida como tabula rasa para a construo de qualquer acordo, uma
autorizao ampla e irrestrita. Ele deve, naturalmente, seguir outros condicionamentos, de
que trataremos nos itens seguintes.

413
Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o
ru com a antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro. (Redao dada
pela Lei n 9.245, de 26.12.1995)
414
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 138.
415
GUEDES, Jefferson Cars. Transigibilidade de interesses pblicos: preveno e abreviao de demandas
da Fazenda Pblica, cit., p. 252.
160

No mbito federal, felizmente, a norma contida no art. 10, nico, da Lei n.


10.259/01 foi regulada pela Portaria AGU n. 109/2007 que, alm de explicitar a
competncia dos advogados pblicos em exerccio no Juizado Especial Federal, traz
balizas claras para a realizao de acordos, havendo sua possibilidade quando houver erro
administrativo, reconhecido pela autoridade competente ou pelo prprio advogado
mediante motivao adequada e, ainda, quando no houver controvrsia ftica ou jurdica,
mediante parecer do rgo consultivo competente quanto questo jurdica416.
Ainda a nvel federal, h certa regulamentao da realizao de acordos em juzo
em casos que no os do Juizado Especial Federal. A Lei Complementar n. 73/93 (Lei
Orgnica da Advocacia-Geral da Unio) prev, em seu art. 4, inciso VI, que
competncia do Advogado-Geral da Unio transigir, acordar e firmar compromisso nas
aes de interesse da Unio, podendo, ainda, delegar tal competncia ao Procurador-Geral
da Unio.
A Portaria AGU n. 7, de 2011, traz critrios para realizao de acordos em aes
regressivas acidentrias promovidas pela Procuradoria-Geral Federal contra empregadores
quando o INSS arca com benefcios previdencirios decorrentes de acidentes de trabalho
com culpa do empregador.
A possibilidade de delegao da competncia para autorizar acordos ou transaes
em juzos aberta pela alterao Lei n. 9.469/97 pela Lei n. 11.941 vista como bastante
salutar, sobretudo no mbito federal, por facilitar a realizao de acordos em uma estrutura
que est espalhada por todo territrio nacional.

416
Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder ocorrer quando:
I - houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou, quando verificvel pela simples
anlise das provas e dos documentos que instruem a ao, pelo advogado ou procurador que atua no feito,
mediante motivao adequada; e
II - inexistir controvrsia quanto ao fato e ao direito aplicado.
1 A inexistncia de controvrsia quanto ao fato deve ser verificvel pelo advogado ou procurador que atua
no feito pela simples anlise das provas e dos documentos que instruem a ao, e a inexistncia de
controvrsia quanto ao direito aplicado deve ser reconhecida pelo rgo consultivo competente, mediante
motivao adequada em qualquer das situaes.
2 Os valores envolvidos nas conciliaes e transaes no podero exceder ao teto previsto no art. 3, 2,
da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, observado o disposto no art. 260 do Cdigo de Processo Civil.
3 No sero objeto de acordo:
I - as hipteses em que se discute penalidade aplicada a servidor;
II - os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada, contratada ou
delegada de rgo de Administrao Pblica Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo pagamento
acordado; e
III - o litgio que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e houver a respeito enunciado da
Smula da AGU, parecer aprovado na forma do art. 40 da Lei Complementar 73, de 1993 ou orientao
interna adotada pelo Advogado-Geral da Unio contrrios pretenso.
161

A delegao de fato foi operada para alguns rgos, e interessa-nos sobretudo a


delegao feita Procuradoria-Geral da Unio, brao da AGU, responsvel pela
representao judicial da Unio, e Procuradoria-Geral Federal, atravs da Portaria 990 de
16 de julho de 2009, que, delegou a competncia para autorizar a celebrao de acordos
ou transaes (art. 2, caput) e previu, ainda, a possibilidade de subdelegao dessa
competncia (art. 2, 2).
A Ordem de Servio da PGU n. 13 de 2009, por sua vez, operando essa
subdelegao em organizao bastante interessante, dividiu os acordos em faixas de valor,
permitindo que os advogados da unio que atuem singularmente nos casos possam realizar
transaes e acordos em casos de at sessenta salrios mnimos. Para valores superiores,
autorizaes de hierrquicos superiores so necessrias417.
No mbito da PGF, tambm a Portaria n. 915, de 16 de setembro de 2009 opera a
subdelegao da realizao de acordo ou transao de acordo com a faixa de valores
envolvidos:

Art. 1 Os rgos de execuo da Procuradoria-Geral Federal ficam autorizados a


realizar acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at
R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), observados os seguintes limites de alada:
I - at 60 (sessenta) salrios mnimos, pelos Procuradores Federais que atuam
diretamente na causa;
II - at R$ 100.000,00 (cem mil reais), mediante prvia e expressa autorizao dos
Procuradores Seccionais e dos Chefes de Escritrio de Representao;
III - at R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), mediante prvia e expressa autorizao
dos Procuradores-Chefes das Procuradorias Federais nos Estados;
IV - at R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), mediante prvia e expressa autorizao
dos Procuradores Regionais Federais.

4.1.1.6. Perspectivas normativas: Projeto de Lei sobre mediao e Poder


Pblico (PLC n. 7.169/2014)418 e Novo Cdigo de Processo Civil (PLS-PCD n.

417
Conforme notcia divulgada no site da AGU: As conciliaes podem ser realizadas em aes de at R$
500 mil que tratam de crditos e dbitos da Unio, mas devem ser observados limites impostos aos
advogados da Unio. Aqueles advogados que atuam diretamente no processo podem fechar acordo de at 60
salrios. Quando o valor chegar at R$ 100 mil necessria autorizao dos Procuradores Seccionais ou dos
Chefes dos Escritrios de Representao da PGU. J quando for de at 500 mil, a permisso deve ser dada
pelos Procuradores Regionais ou pelos Chefes das Procuradorias da Unio nos estados. Nos casos em que o
valor do acordo ultrapassar R$ 500 mil, ele dever ser liberado exclusivamente pelo Procurador-Geral da
Unio, Ministro de Estado, ou pelo titular da Secretaria da Presidncia da Repblica, da rea pertinente ao
assunto (Disponvel em: < http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/102053>. Acesso em
10.10.2014.
418
O Projeto de Lei no Senado n. 517/2011 teve seu texto final aprovado na Comisso de Constituio e
Justia do Senado em fevereiro de 2014 e encaminhado para a Cmara no mesmo ms. O presente tpico
desenvolvido com base no segundo parecer emitido pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara em
162

O Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n. 7.169/2014, originalmente Projeto de


Lei do Senado n. 517/2011, apresentado pelo Senador Ricardo Ferrao, hoje tido como o
principal projeto que objetiva estabelecer um marco legal para a mediao entre
particulares e composio consensual de conflitos no mbito da Administrao Pblica. A
verso do projeto aprovada na Comisso de Constituio e Justia (CCJ) foi, na verdade,
um substitutivo derivado de trs diferentes projetos de Lei: 517/2011, 405/2013 e
434/2013, e continha, nesta verso, seis artigos versando sobre composio de conflitos
envolvendo entes de Administrao Pblica em geral (arts. 30 e 31) e mais seis
dispositivos versando sobre a composio de conflitos envolvendo a administrao federal
especificamente (arts. 32 a 37).
Na verso aprovada pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos
Deputados, a abrangncia da disciplina da matria foi basicamente mantida, tanto em
relao Administrao Pblica em geral (arts. 33 a 35) quanto em relao
administrao federal (arts. 36 a 41).
O Projeto de Lei merece ser comentado, inclusive para fins desse trabalho, no
apenas pelo seu avano na matria, por se relacionar com alguns conceitos desenvolvidos e
algumas limitaes aos meios consensuais, constituindo material que suscita interessantes
raciocnios sobre o tema.
O primeiro instrumento mencionado pelo Projeto o da cmara de preveno e
resoluo administrativa de conflitos, nos seguintes termos:

Art. 33. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar cmaras
de preveno e resoluo administrativa de conflitos, no mbito dos respectivos rgos
da Advocacia Pblica, onde houver, com competncia para:
I dirimir conflitos entre rgos e entidades da Administrao Pblica;
II avaliar a admissibilidade dos pedidos de resoluo de conflitos, por meio de
composio, no caso de controvrsia entre particular e pessoa jurdica de direito
pblico;
III promover, quando couber a celebrao de termo de ajustamento de conduta.

O dispositivo contido no Projeto refletido integralmente no artigo 175 recm-


aprovado Cdigo de Processo Civil (PLS-SDC n. 166/2010), com a diferena de que o

junho de 2014 e no respectivo substitutivo apresentados em 17.12.2014 . O Projeto, na Cmara, ganhou o


nmero 7169/2014. AA ltima consulta foi realizada em 21.12.2014, nos site da Cmara dos Deputados:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=606627> Acesso em:
21.12.2014.
163

verbo criar conjugado no imperativo (A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os


Municpios criaro...). Ou seja, havendo sano presidencial sem veto do dispositivo, ele
j estar pronto para entrar em vigncia. O diploma, contudo, no traz outras previses
significativas sobre o tema.
As previses em questo propem uma centralizao da composio extrajudicial
de conflitos que envolvem a Administrao Pblica, abrigando, em sua competncia, (i) a
composio de conflitos entre os entes da prpria administrao, a exemplo da Cmara de
Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal; (ii) o pedido de resoluo de
conflitos e (iii) a celebrao de TACs. Essa centralizao pode ser positiva, pois permite
uma maior homogeneidade no tratamento consensual de conflitos, uma equipe que pode
ser treinada e capacitada especificamente para tais prticas, com um domnio maior dos
conceitos envolvidos e mais clareza sobre os limites da composio consensual, alm de
um alvio aos advogados pblico que atuam individualmente nas causas judiciais ou a
quem foi submetida a questo ainda no judicializada que, alm de no precisar decidir
individualmente, teria um rgo especfico a quem submeter tais questes e no um
superior hierrquica com numerosas outras atribuies.
Apesar de avanar pouco em termos de implementao de tais prticas consensuais,
que j poderiam ser adotadas independente dessa previso legal como j visto nesse item,
alm de depender de regulamento prprio de cada ente federado e, portanto, de sua
respectiva vontade poltica ( 1, art. 33), o dispositivo tem o mrito de propor um modelo
que pode orientar estados e municpios na implementao de meios consensuais.
Quanto s hipteses de utilizao em si, uma novidade pode ser vislumbrada na
competncia para analisar a admissibilidade de pedido de resoluo de conflitos, por meio
de composio. Algumas observaes podem ser feitas sobre a previso: para sua maior
efetividade, o inciso II deveria ser explcito em permitir tambm o encaminhamento de
pedidos de resoluo de conflitos por composio pela prpria Administrao Cmara.
A falta de clareza, contudo, no impede que a regulamentao inclua como competncia da
Cmara tal atribuio.
Outro ponto a referncia a resoluo de conflitos por composio, o que soa
redundante; afinal, resoluo e composio tm praticamente o mesmo significado quando
tratamos de conflito, havendo apenas uma diferena valorativa do ato, como j esclarecido
no item 3.1.1 deste trabalho. Se o projeto queria se referir autocomposio, poderia ter
sido mais tcnico neste ponto. Por outro lado, se quisesse abranger a admissibilidade de
todas as formas de composio, poderia prever a autocomposio e hetercomposio
164

extrajudicial, o que permitiria que a cmara tivesse tambm a competncia para, alm de
avaliar a possibilidade de dirimir o conflito por acordo, a possibilidade de submet-lo a
arbitragem.
Outras especificidades tratadas pelo dispositivo so: (i) a facultatividade da
submisso do conflito s cmaras e a limitao aos casos previstos por cada ente federado
(2); (ii) a possibilidade de tornar o acordo firmado na Cmara ttulo executivo
extrajudicial (3); (iii) a excluso da competncia das Cmaras nas controvrsias que
somente possam ser resolvidas por atos ou concesso de direitos sujeitos a autorizao do
Poder Legislativo (4); (iv) o esclarecimento de que possvel submeter, a despeito do
previsto no 4, as controvrsias decorrentes das discusses sobre equilbrio econmico-
financeiro dos contratos celebrados pela Administrao Pblica com particulares (5).
O art. 34 do projeto prev que, enquanto no so criadas as Cmaras de Mediao
especificamente determinadas, os conflitos sero trabalhados na forma da mediao
judicial, cabendo ainda aos rgos pblicos (Advocacia Pblica da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios) instaurarem a mediao coletiva que tenha como objeto de conflito a
prestao de servios pblicos.
No art. 35, o projeto trata melhor da instaurao de um procedimento
administrativo para a resoluo consensual do conflito, que parece ser possvel tanto no
mbito da cmara mencionada no artigo anterior quanto fora dele:

Art. 35. A instaurao de procedimento administrativo para a resoluo consensual de


conflito no mbito da Administrao Pblica suspende a prescrio.
1 Considera-se instaurado o procedimento quando o rgo ou entidade pblica emitir
juzo de admissibilidade, retroagindo a suspenso da prescrio data de formalizao
do pedido de resoluo consensual do conflito.
2 Em se tratando de matria tributria, a suspenso da prescrio dever observar o
disposto na Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Cdigo Tributrio Nacional).

A segunda parte do projeto de lei no tocante resoluo de conflitos envolvendo a


Administrao Pblica trata especificamente da Administrao Pblica Federal. A primeira
previso diz respeito transao por adeso, que designa uma forma de resoluo de
conflitos repetitivos, que tm por base a mesma discusso jurdica e, de um dos lados, o
mesmo ente pblico.

Art. 36. A soluo de controvrsias jurdicas que envolvam a Administrao Pblica


Federal direta, suas autarquias e fundaes podero ser objeto de transao por adeso,
com fundamento em:
I autorizao do Advogado-Geral da Unio, com base na jurisprudncia pacfica do
Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou
II parecer do Advogado-Geral da Unio, aprovado pelo Presidente da Repblica.
165

1 Os requisitos e as condies da transao por adeso sero definidos em resoluo


administrativa prpria.
2 Ao fazer o pedido de adeso, o interessado dever juntar prova de atendimento aos
requisitos e s condies estabelecidos na resoluo administrativa.
3 A resoluo administrativa ter efeitos gerais e ser aplicada aos casos idnticos,
tempestivamente habilitados mediante pedido de adeso, ainda que solucione apenas
parte da controvrsia.
4 A adeso implicar renncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a
ao ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no
que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resoluo administrativa.
5 Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ao coletiva, a
renncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ao dever ser expressa, mediante
petio dirigida ao juiz da causa.
6 A formalizao de resoluo administrativa destinada transao por adeso no
implica na renncia tcita prescrio, nem sua interrupo ou suspenso.

Algo semelhante foi praticado pela Caixa Econmica Federal, inclusive, para
prevenir e extinguir demandas relativas aos planos econmicos implantados entre 1987 e
1992, que acarretaram correo diferenciada aos ativos financeiros de poupadores,
demandas essas que inundaram o Poder Judicirio nas duas ltimas dcadas. No caso, os
termos da transao foram disciplinados pela Lei Complementar n. 110/2001
especificamente para as defasagens ocorridas nas contas vinculadas ao FGTS. Os termos
de transao previam expressamente a concesso de um percentual de desconto por parte
do titular da conta (art. 6 da LC n. 110/2001), que era progressivo de acordo com o valor
que resultasse da aplicao da correo.
A experincia dos termos de transao da Caixa Econmica Federal acarretou uma
rejudicializao da questo: muitos desses termos foram questionados judicialmente, tanto
em razo da constitucionalidade da prtica em si, quanto da falta de acompanhamento de
advogado419, quanto em relao a situaes especficas em que os poupadores diziam no
terem sido devidamente informados das consequncias da assinatura dos termos, quando
existente sentena transitada em julgado420.
A questo acabou sendo levada ao Supremo Tribunal Federal e gerou a Smula
Vinculante n. 1, que validou a constitucionalidade da prtica, asseverando que ofende a
garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as
circunstancias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de
termo de adeso institudo pela Lei Complementar n. 110/2001.

419
Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 888763. rgo
Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministros Francisco Falco. J. em: 27/03/2007. DJ em: 260/04/2007.
420
Cf. BRASIL Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1123817-BA.
rgo Julgador: Segunda Turma. Relator: Min. Humberto Martins. J. em: 03/12/2009. DJe em: 16/12/2009.
166

Contudo, a experincia da CEF demonstra a necessidade de cautelas no uso desse


instrumento, incluindo uma ateno especial ao particular vulnervel informacional421,
bem como a amplo conhecimento da consequncia do ato de transao e o cuidado com a
existncia ou no de sentenas transitadas em julgado.
Outra questo que se coloca em relao prtica: seria verdadeiramente um meio
consensual de soluo de conflitos, na acepo adotada pelo presente trabalho? Ou apenas
uma forma de gerenciamento extrajudicial de controvrsias?
A composio do resultado , de fato, bilateral, e depende da coincidncia da
vontade do particular em aceitar ou aderir proposta formulada pela Administrao
Pblica. Por outro lado, o particular, isoladamente considerado, no influi em nada na
formulao ou convencimento da proposta, limitando-se comprovao do preenchimento
dos requisitos previstos na resoluo administrativa.
Como dito por um procurador do Municpio, em uma das entrevistas realizadas no
bojo desta pesquisa, quando h regulamento geral, deixa de ser conciliao e se torna
direito reconhecido pela Administrao. Contudo, o fato de ser um ato de reconhecimento
de direitos no afasta o carter consensual, pois ainda fica dependente do encontro de
vontades.
Na verdade, a prtica no se distancia muito de uma proposta de acordo feita pela
Administrao Pblica em casos individuais cuja matria envolve forte vinculao em lei
(como benefcios previdencirios), de forma que h pouca discricionariedade do
administrador, como veremos a seguir. Contudo, o fato de haver composio bilateral, pois
no vincula o particular quela soluo sem a participao da sua vontade, permite
enquadrar a transao por adeso.
No mais, o uso da palavra transao aponta para o fato de que essa prtica
envolve a composio em que h concesses recprocas, havendo a a ideia de que,
mediante tal prtica, a Administrao poderia abrir mo de algum crdito, assim como o
particular poderia optar por receber menos do que sua interpretao leva a concluir que tem
direito.
Ademais, o instrumento parece ser adequado a questes que envolvam um alto grau
de homogeneidade e de identidade, o que nem sempre fcil de ser identificado.

421
Fernanda Tartuce aponta a desinformao pessoal como um dos fatores indicadores de vulnerabilidade,
que, na conduo do processo judicial, legitimam a conduo diferenciada, com medidas para a compensao
dessa falta de informao (Cf. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil. Rio de
Janeiro, Forense: 2012, p. 197).
167

Por fim, o art. 37 do projeto em discusso prev a competncia da Advocacia-Geral


da Unio para mediar conflitos entre entes da Administrao Pblica Federal e do
Advogado-Geral da Unio para arbitr-las, observados os procedimentos previstos em ato
do Advogado-Geral da Unio. O art. 38, por sua vez, faculta aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, suas autarquias e fundaes pblicas, bem como s empresas
pblicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litgios com rgos ou
entidades da Administrao Pblica Federal Advocacia-Geral da Unio, para fins de
composio extrajudicial do conflito.
Os dispositivos trazem, na verdade, a experincia da Cmara de Conciliao e
Arbitragem da Administrao Federal (CCAF) para o nvel legal422, explicitando
competncias da Advocacia-Geral da Unio e do Advogado-Geral da Unio j exercidas e
delegadas no Ato Regimental n. 5/2007, mas que antes tinham eram lidas implicitamente
em competncias mais genricas (quais sejam as previstas nos arts. 4, incisos I e XIV, e
45 da Lei Complementar n 73, de 10/ 1993).
O projeto ainda toca em alguns pontos sensveis quando o assunto a soluo
consensual no mbito da Administrao Pblica: prev o art. 4 do art. 37, que se a
matria objeto do litgio esteja sendo discutida em ao de improbidade administrativa ou
sobre ela haja deciso do Tribunal de Contas da Unio, a conciliao de que trata o caput
depender da anuncia expressa do juiz da causa ou do Ministro relator.
Pode-se cogitar, no caso de aprovao deste projeto, de eventual conflito entre esta
previso e a previso do art. 17, 1, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.
8.429/92), que veda o acordo nas aes nela baseadas. Contudo, importante lembrar que
as sanes previstas na Lei de Improbidade direcionam-se s pessoas fsicas que ocupam
cargos e funes, enquanto a composio no mbito da Advocacia-Geral da Unio se d
entre entidades de direito pblico, de forma que se poderia sustentar que a composio
poderia ser feita na forma do dispositivo entre as pessoas jurdicas, sem prejuzo da
aplicao de sano s pessoas fsicas envolvidas.
Por fim, na ltima verso que foi consolidada aps o segundo relatrio da Comisso
de Constituio e Justia, foram includas previses nas disposies finais (art. 45 do
Projeto) com propostas de modificaes Lei 9.469/97, com o objetivo de conferir maior

422
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWARTSMANN, Guilherme Batista. Mediao e
Administrao Pblica no Brasil: anlise do Projeto de Lei n. 517/2011, p. 6. Disponvel em:
<http://www.justinodeoliveira.com.br/wp-content/uploads/2014/05/MEDIAO-E-ADMINISTRAO-
PBLICA-NO-BRASIL_2014.05.pdf>. Acesso em: 10.09.2014.
168

dinamicidade atuao consensual da Advocacia-Geral da Unio e da Procuradoria-Geral


da Unio e das empresas pblicas federais, atravs de normas da criao de novos
instrumentos (como cmaras para anlise e formulao de propostas de acordo423) e novas
regras de competncia (como a competncia colegiada para firmar acordos no mbito das
empresas pblicas federais424).
De toda forma, a expressa insero de previses sobre Administrao Pblica e
resoluo de conflitos vem sendo vista como um avano no campo, ainda que insuficiente
de, por si s, implementar as prticas consensuais, mas que, como anotado por Gustavo
Justino de Oliveira e Guilherme Batista Schwartsmann tem o potencial para numa
perspectiva de prazo maior, condicionar a prtica administrativa composio amigvel e
busca de consenso, reduzindo-se o tempo gasto pelas procuradorias com a gesto de
processos judiciais e diminuindo-se os gastos administrativos425.

4.2. Vinculao s prescries legais

Em mediao de conflitos, costuma-se apontar como uma das vantagens em relao


soluo adjudicatria estatal a liberdade de escolha das partes quanto ao mtodo, alm do
poder de deciso em relao ao contedo que querem ou no dar composio de seu
conflito. A liberdade individual princpio da mediao que impede interferncias de
qualquer natureza426.
Isso no significa que um processo de mediao poder alcanar resultados ilcitos.
Na prtica corrente da mediao, diz-se que o controle de legalidade, ou melhor, o controle
de eventuais ilegalidades, realizado aps o trmino do processo, como condio de
validao da conduta dos sujeitos. Porm, no a legalidade que direciona os valores a
serem perseguidos durante a mediao, mas sim a pauta valorativa e os critrios

423
Art. 45. Os artigos 1 e 2 da Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997, passam a vigorar com a seguinte
redao:
1 Podero ser criadas cmaras especializadas, compostas por servidores pblicos ou empregados pblicos
efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos ou transaes.
424
Art. 2 O Procurador-Geral da Unio, o Procurador-Geral Federal, o Procurador-Geral do Banco Central
do Brasil e os dirigentes das empresas pblicas federais mencionadas no caput do art. 1, podero autorizar,
diretamente ou mediante delegao, a realizao de acordos para prevenir ou terminar, judicial ou
extrajudicialmente, litgio que envolver valores inferiores aos fixados em regulamento.
1 No caso das empresas pblicas federais, a delegao restrita a rgo colegiado formalmente
constitudo, composto por pelo menos 1 (um) dirigente estatutrio.
425
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWARTSMANN, Guilherme Batista. Mediao e
Administrao Pblica no Brasil, cit.
426
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 211-212.
169

estabelecidos pelas prprias partes, residindo a uma diferena relevante entre a mediao e
a jurisdio estatal427.
Contudo, essas observaes bem servem ao particular, dotado de liberdade e que
est vinculado negativamente lei, ou seja, est apto a fazer tudo o que ela no proba.
Em relao Administrao, prevalece a ideia de que ela est vinculada
positivamente lei, de forma que s pode fazer aquilo que a lei permitir. Por outro lado, j
demonstramos no Captulo 2 que uma compreenso revisitada da legalidade nos leva a
concluir pela vinculao da Administrao a termos mais amplos do que a simples
legalidade estrita. Mas como isso interfere na composio consensual?
Primeiramente, deve ser estabelecido que, para qualquer negociao envolvendo a
Administrao Pblica, o critrio de composio deve ser a lei. A Administrao no pode
se furtar legalidade e escolher outras bases sobre as quais ir negociar e compor conflitos.
Tomando a arbitragem por aproximao: o art. 2 da Lei n. 9.307/96 permite que as
partes escolham se os rbitros decidiro de acordo com o direito ou de acordo com o
critrio da equidade. O 1 do referido artigo deixa ao livre arbtrio das partes a escolha de
quais regras de direito sero aplicadas, podendo optar, inclusive, por uma lei estrangeira. O
2, por sua vez, permite a adoo dos critrios de princpios gerais de direito, usos e
costumes e regras internacionais de comrcio (lex mercatoria)428.
No entanto, defende-se, mesmo entre os autores mais afeitos consensualidade, que
na arbitragem envolvendo a Administrao Pblica jamais poder ser admitido um pacto
que preveja preferncia ou opo por critrios alternativos ao critrio do direito. Como
afirma Justino de Oliveira, os contratos administrativos regem-se pela legislao especial
que os disciplina, no podendo haver decises tomadas com base na equidade, por
exemplo, ou quaisquer outros critrios previstos no art. 2 da LA (alm do critrio do
direito), o que afrontaria o art. 37 da CF429.
No mbito dos meios consensuais, muitas previses de instrumentos de consenso
preveem expressamente o critrio da legalidade como base para celebrao dos acordos. O
prprio termo de ajuste de compromisso firmado com a finalidade de ajustamento de
sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo
executivo extrajudicial (art. 5, 6). Tambm no mbito da CVM, como mais um

427
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Sobre a relevncia de uma noo precisa de conflito. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, n. 123, p. 11-23, ago./2014, p. 17.
428
Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 75-76.
429
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas, cit., p. 24.
170

exemplo, o termo deve ser firmado para cessar a prtica de atividades ou atos
considerados ilcitos e corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os
prejuzos causados ao mercado ou CVM (art. 7, da Deliberao CVM n. 390/2001), ou
seja, dispe, da mesma forma, sobre a adequao da conduta lei.
Registram-se posies no sentido de que o respeito aos parmetros legais existentes
na matria envolta na negociao , inevitavelmente, um dos critrios a balizar a
celebrao de qualquer acordo430.
Isso estatudo, resta a pergunta do alcance de tal considerao: em que grau est a
Administrao Pblica adstrita legalidade, ao celebrar um acordo? Podemos falar, logo
de incio, em uma vinculao positiva, ou seja, a Administrao somente poderia acordar
aquilo que a lei expressamente a autoriza?
Nesse aspecto, so pertinentes as observaes de Luciana Moessa de Souza, para
quem a vinculao legalidade no obsta o uso dos meios consensuais, porque h
mltiplas interpretaes para cada norma, alm de nossa lei ostentar lacunas e contradies
na ordem jurdica, nem todas solucionveis pelos critrios clssicos431. Isso quer dizer que
as normas jurdicas normalmente comportam mais de uma possvel interpretao, e o fato
de a Administrao ostentar, inicialmente, uma posio a respeito de determinado assunto,
no impede a reformulao de seu entendimento para fins de acordo.
A seguir, trataremos algumas situaes em que a Administrao Pblica pode
realizar acordos sem prejuzo da legalidade.

4.2.1. O acatamento da orientao jurisprudencial

O fato de a lei comportar, muitas vezes, mais de uma interpretao justifica, por
exemplo, a defesa de que a Administrao Pblica realize acordos baseados na
jurisprudncia dominante, que pode divergir da interpretao inicialmente dada pela
Administrao Pblica, ou da interpretao que lhe parea mais confortvel, ou, ainda, da
interpretao que ela deduz em defesa. O acordo que acata a interpretao dada pelos
Tribunais a determinada matria est respeitando as balizas legais e, portanto, atendendo
ao princpio da legalidade administrativa.

430
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 172-173.
431
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico, cit., p. 162-
169, p. 166; VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal: A indisponibilidade do interesse
pblico e a questo da isonomia. Revista da PGFN. Braslia, PGFN, ano 1, n. 2, p. 139-164, 2011, p. 160.
171

Para Elon Kaleb Ribas, a insistncia na litigncia ou defesa de uma posio em


juzo que j tenha sido superada nos Tribunais militaria inclusive contra a legalidade:

Essa questo acerca do princpio da legalidade bastante delicada. Veja-se, de um


lado, que o fato de a matria j ter sido pacificada no Judicirio, por exemplo, no
implica uma relativizao de tal princpio, mas, antes, est relacionado necessria
submisso de um dos poderes do Estado (Executivo) ao que foi decidido por outro
poder, no caso, o Judicirio432.

Anota o autor que, em muitos casos, a Administrao pode adotar uma postura mais
restritiva com a finalidade de atender a um interesse da prpria Administrao
(secundrio), como, por exemplo, uma conteno de gastos, postergando indenizaes ou
vedando benefcios a que a pessoa tem direito. Adicione-se a vantagem de que, tratando-se
de questo que envolva o pagamento de quantia pela Administrao, o efetivo desembolso
ser postergado, pois os valores devero ser pagos via precatrio. So estmulos para que a
Administrao sustente em juzo teses j superadas, o que acaba por movimentar
desnecessariamente a mquina judiciria433.
Nesse ponto, pertinente destacar a tendncia de uniformizao do entendimento
jurisprudencial promovida por reformas nas leis processuais, ocorridas a partir da primeira
metade da dcada de 2000. Foram criados instrumentos processuais que, em graus
variveis, fixam a orientao de decises judiciais que envolvam a mesma matria de
direito.
O instrumento aparentemente dotado de maior abrangncia a smula vinculante,
introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, prevista no art. 103-A da
Constituio, que enunciado emitido pelo Supremo Tribunal Federal, incidente sobre
validade, interpretao ou eficcia de norma de contedo constitucional, sobre a qual haja
controvrsia entre rgos judiciais ou entre estes e a Administrao Pblica, que possa
causar grave insegurana jurdica434. Rodolfo de Camargo Mancuso assinala a eficcia
expandida panprocessual da smula, pois ela se estende a todos os rgos judiciais ou
Administrao Pblica direta ou indireta, e seu descumprimento gera a cassao da deciso
judicial ou a anulao do ato administrativo435.
Outro instrumento a repercusso geral da questo constitucional, como requisito
de admissibilidade do recurso extraordinrio, tambm introduzido pela Emenda

432
VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal, cit., p. 139-164, 2011, p. 157.
433
VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal, cit., p. 139-164, 2011, p. 158.
434
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 5. ed. So Paulo:
RT, 2013, p. 363-364.
435
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, cit., p. 364.
172

Constitucional n. 45/2004, que passou a ser previsto no art. 102, 3, da Constituio


Federal, possuindo dupla finalidade. Por um lado, fator de alvio que busca evitar que o
STF precise se ocupar de questes de interesse restrito esfera jurdica dos litigantes do
processo em ordem a poder reservar sua ateno e seu tempo para matrias de mais vasta
dimenso, para grandes problemas cuja soluo deva influir com maior intensidade na vida
econmica, social, poltica do pas436. Por outro lado, tambm tem funo de
uniformizao jurisprudencial e de julgamento de recurso extraordinrio por
amostragem, pois a regulamentao dada pela Lei n. 11.418/2006, alterando o CPC,
incluiu o art. 543-B, que prev procedimento para o caso de haver recursos extraordinrios
fundados na mesma controvrsia. Segundo tal artigo, o rgo colegiado de origem
encaminhar recursos representativos da controvrsia, encaminhando-os ao STF e
sobrestando os demais. Se a repercusso geral for negada nos recursos paradigma, os
demais automaticamente no sero conhecidos na origem; se o mrito do recurso for
julgado com repercusso geral reconhecida, haver a possibilidade de retratao pelo rgo
colegiado de origem, aplicando o entendimento do STF ou julgando o recurso prejudicado.
Caso a deciso seja mantida pelo rgo de origem, caber ao STF adequ-la orientao
firmada no julgamento paradigma. O procedimento pode ser utilizado de ofcio ou a
requerimento da parte interessada, conforme o art. 328 do Regimento Interno do STF.
Por fim, destaca-se o julgamento em bloco de recursos especiais repetitivos,
previsto no art. 543-C, do CPC, includo pela Lei n. 11.672/2008. Em sistemtica parecida,
quando houver multiplicidade de recursos especiais com fundamento em mesma questo
de direito, o tribunal de origem escolher admitir um ou mais representativos, e os demais
ficaro sobrestados. Tambm no Superior Tribunal de Justia, poder o relator sobrestar os
recursos existentes na segunda instncia que versem sobre a mesma controvrsia. Quando
for publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados
na origem: (i) tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir
com a orientao do Superior Tribunal de Justia ou (ii) sero novamente examinados
pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do
Superior Tribunal de Justia.
H, contudo, o alerta de que a utilizao dos recursos repetitivos deveria servir mais
para gerenciar processos em situaes j pacificadas pela jurisprudncia, e no para
desafiar a jurisprudncia j pacificada, modificando-a ou, ainda, para dirimir as

436
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Reforma do Judicirio: a Emenda Constitucional n 45 e o Processo.
Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 11, mar/abr 2006.
173

divergncias constantes nos tribunais em matrias no pacificadas sobre as quais o debate


no tenha maturado o suficiente. Recomenda-se essa ponderao no uso dessas tcnicas,
no obstante se observe no STJ um forte uso do julgamento de recursos especiais por
amostragem437.
Essa tendncia de instrumentos que propiciem resoluo em blocos de demandas
judiciais e que aspiram uniformizao jurisprudencial vem acentuada na nova redao do
Cdigo de Processo Civil, aprovada em 17.12.2014 no Senado Federal, onde a sistemtica
de tratamento de recursos especiais e extraordinrios repetitivos unificada, tendo sido
dedicada toda uma seo ao tema (arts. 1.033 a 1.038).
Ademais, prev novo instrumento processual ao qual deu o nome de incidente de
resoluo de demandas repetitivas, que permite s partes, ao juiz, ao Ministrio Pblico
ou Defensoria Pblica, ainda em primeiro grau, identificando demandas repetitivas,
remeter a questo ao Tribunal para que se pronuncie sobre a tese jurdica adequada ao caso
(art. 988 e ), que ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos sob a
jurisdio do tribunal e aos casos futuros que venham a ser ajuizados (art. 982).
instrumento que, ademais, poderia contribuir para a resoluo do problema da
multiplicidade de aes individuais relativas a interesses que tambm se configuram, na
jurisdio coletiva, como individuais homogneos438. possvel vislumbrar, ainda no
dispositivo, um veculo para o prprio litigante repetitivo obter na jurisdio daquele
Tribunal uma uniformizao da jurisprudncia em casos de seu interesse, pois lhe
conferida legitimidade para suscitar o incidente, envolvendo-o assim na responsabilidade
pela racionalizao da litigncia repetitiva, ainda que seu dever, sobretudo tratando-se de
ente pblico, no se limita atuao processual.
Apesar disso, subsistem algumas crticas. Por exemplo, haveria, nos recursos
repetitivos, incerteza sobre o momento adequado e o nvel de pacificao da discusso
jurdica necessrio para utilizao de tcnicas como o julgamento por amostragem no STJ

437
Cf. SOUZA, Michel Roberto. Recurso especial repetitivo: anlise crtica do julgamento por amostragem.
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2014, p. 113-115.
438
FALLEIROS, Carolina Teodoro. Alcance subjetivo das decises judiciais sobre interesses
metaindividuais. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo,
2014, p. 144.
174

do recurso especial repetitivo439. Alm disso, haveria tambm dificuldades em estabelecer


critrios objetivos e no arbitrrios para o reconhecimento da repercusso geral440.
Ainda assim, fato que esses instrumentos fornecem subsdios para a prtica de
acordos no mbito da justia, reduzindo a tramitao processual.
Vale retomar que, no mbito federal, h normas que levam em considerao a
jurisprudncia dos tribunais superiores como critrios para racionalizar e reduzir a
litigncia dos entes pblicos.
A Lei n. 12.844/2013 alterou a Lei n. 10.522/2002 para prever, no artigo 19, que a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional est autorizada a no contestar, a no interpor
recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento
relevante, na hiptese de a deciso versar sobre matrias decididas pelo STF ou pelo STJ
de forma desfavorvel Fazenda Nacional nas formas do art. 543-B e 543-C do CPC,
exceto no caso de deciso pelo art. 543-C que ainda possa ser revista pelo STF. Referida
lei dispe ainda que, nesses casos, a PGF deve, ainda, expressamente, reconhecer a
procedncia do pedido e a no interpor recurso quando for intimada da deciso.
Tambm a Lei n. 9.469/97, que dispe sobre a atuao do Advogado-Geral da
Unio, prev em seu art. 4 que ele poder dispensar a propositura de aes ou a
interposio de recursos judiciais quando a controvrsia jurdica estiver sendo
iterativamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos Tribunais Superiores.
Sendo sua redao de 1997, uma atualizao de sua leitura leva concluso de que a no
propositura de aes e recursos estaria autorizada tambm no caso de julgamentos na
sistemtica dos arts. 543-B e 543-C do CPC.
Note-se que a Lei n. 12.884/2013 e a Lei n. 9.469/97 no incluem a realizao de
acordo ou transao com base na jurisprudncia pacificada dos Tribunais superiores. A
Lei n. 12.884/2013 vai mais longe, impondo o reconhecimento do pedido e a no
interposio de recurso, inclusive em previso mais benfica ao indivduo que litiga contra
o Poder Pblico. Ambas as leis do indicativos claros de que a Administrao Pblica
Federal deve acatar a jurisprudncia pacificada nos Tribunais, o que pode se dar no
apenas por meio de composio unilateral pela Administrao (desistncia, renncia,
reconhecimento do pedido, no interposio) mas tambm de forma consensual (acordos

439
Cf. SOUZA, Michel Roberto. Recurso especial repetitivo, cit., p. 159
440
Cf. TARTUCE, Fernanda; BERGAMASCHI, Andr Lus. Repercusso Geral da Questo Constitucional
em Demandas Familiares. FUX, Luiz; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno (Org.). Repercusso Geral da
Questo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 53-70, v. 1, p. 53-70, p. 61.
175

firmados administrativa ou judicialmente, quando a Lei no imponha soluo mais


favorvel ao reconhecimento de direitos).
H, portanto, destaque para a funo de conteno da judicializao excessiva por
estes instrumentos nomofilticos, especialmente em relao a litigantes repetitivos.
Tais dispositivos autorizativos devero sofrer atualizao, ou ter sua interpretao
acomodada ao Novo Cdigo de Processo Civil aprovado em 17.12.2014441, para que se
estendam aos institutos do Novo CPC correspondentes queles previstos no CPC (arts.
1.033 a 1.038). A interpretao sistmica permitiria conter envolver tambm nas
autorizaes do art. 19 da Lei n. 10.522/2002 as questes decididas nos incidentes de
resoluo de demandas repetitivas previstos no art. 988 do novel diploma.
Trazem-se essas autorizaes expressas que fazem referncia s previses de
uniformizao de jurisprudncia como forma de demonstrar que o acatamento da posio
dos tribunais algo lcito Administrao e no fere a legalidade. Portanto, sob esse
prisma, referida utilizao da posio consolidada da jurisprudncia pode ser feita
independentemente da autorizao expressa e para alm das hipteses dos arts. 543-B e
543-C, do CPC, ou da smula vinculante. Sendo a Administrao responsvel pela
aplicao da lei, e considerando que essa aplicao tambm depende de interpretao, nada
impede que tal interpretao seja revista de acordo com o trabalho dos tribunais.
Evidentemente, a interpretao deve ser feita por aquele a quem a compete legalmente, o
que dependeria da regulamentao interna da Administrao.
Elon Kaleb Ribas Volpi entende que, em juzo, o sistema de atuao consensual da
Administrao Pblica carece de uma melhor fixao de critrios legais 442, o que, de fato,
cria um ambiente de menor segurana para a Administrao atuar de forma consensual e
evitar uma responsabilizao pelos seus rgos de controle. O autor defende, assim, que a
lei deve criar tais critrios, sob pena de arbtrio e violao da isonomia443. Contudo,
reconhece que isso no justifica a atuao irrazovel dos advogados pblicos, cuja
aplicao do citado princpio no leva em conta uma interpretao sistemtica e que o
ordenamento jurdico um sistema e, como tal, comporta interpretaes que conduzam a
Administrao Pblica conciliao444.

441
Conforme redao constante em:
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=116731, acesso em: 19.12.2014.
442
VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal, cit., p. 139-164, 2011, p. 158.
443
VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal, cit., p. 139-164, 2011, p. 160.
444
VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal, cit., p. 139-164, 2011, p. 160.
176

Contudo, j foi registrada posio de que a atuao consensual e o acordo no


dependem, em qualquer situao, de previso legal do seu contedo, pois pode decorrer da
interpretao da prpria lei.

4.2.2. Situaes em que a lei no traz a resposta completa

Outra situao registrada pela literatura pesquisada diz respeito s questes em que
a lei no traz uma soluo certa, recorrendo a critrios abertos maior interpretao pelo
Administrador.
Como acentua Luciane Moessa de Souza, a legislao nem sempre traz balizas
claras para imediata identificao da soluo a ser dada a um problema concreto, de forma
que dentro do que a lei minimamente prev podem ser vislumbrados muitos caminhos. Um
exemplo citado pela autora a complexidade colocada pela coliso entre direitos
fundamentais, problema para o qual a melhor soluo que a doutrina constitucional
conseguiu elaborar at o momento a tcnica de ponderao caso a caso, buscando
preservar o ncleo essencial de cada direito445.
Por exemplo: a preservao da biodiversidade e a integridade do patrimnio
gentico do pas dever do Poder Pblico, na condio de direito difuso previsto
constitucionalmente (art. 225, II, da CF). A Poltica Nacional de Biodiversidade (Decreto
n. 4.339/2002) estrutura-se, contudo, em previses de diretrizes e objetivos, sem uma
atribuio especfica de obrigaes e condutas certas a entes pblicos e privados. A tutela
da biodiversidade, de forma mais especfica, vem prevista em leis esparsas, como a que
protege especificamente a Mata Atlntica e prev obrigaes e vedaes (Lei n.
11.428/2006)446. Contudo, a falta de regulao legal especfica no motivo para deixar de
atender esse direito difuso, de forma que cabe ao Administrador competente, segundo as
diretrizes legais mais amplas, a estruturao das solues de proteo desse direito.
O potencial de conflitos imenso, e o recurso legalidade pura e simples nem
sempre soluciona as questes. necessrio encontrar outras tcnicas de compatibilizao
dos direitos fundamentais. Nesses casos, a verificao das normas jurdicas aplicveis ao
caso apenas o ponto de partida da negociao, a moldura que lhe traa os motivos.
Assim, defende a autora que os acordos realizados pelo Poder Pblico so atos

445
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 172-173.
446
Cf. MILAR, dis. Direito do ambiente. 7. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 702 e ss.
177

administrativos como os demais e, portanto, devem ser devidamente fundamentados, at


porque se submetem ao controle interno e externo de juridicidade, fundamentao que
deve ser ftica e jurdica, para justificar porque a sada consensual mais adequada para
resolver o conflito sob os pontos de vista da legalidade447.
Nesses casos, estaria relativizada uma concepo estrita da vinculao positiva da
Administrao lei, pois a Administrao deveria agir, dentro de um objetivo de proteger
um interesse difuso, sem uma conduta especificamente prescrita.
Juliana Bonacorsi de Palma entende que a consensualidade pe em xeque a
concepo de legalidade como vinculao positiva. Tratando especificamente da
negociao da prerrogativa pblica sancionatria no mbito das agncias reguladoras, a
autora traa consideraes que podem ser aproveitadas para outros casos em que a
Administrao est orientada para uma finalidade:

Ocorre que a consensualidade na prtica do Direito Administrativo assume evidente


vis pragmtico, voltado resoluo de casos concretos com negociao de
prerrogativas pblicas para alcanar a resposta mais eficiente. Em um cenrio
marcadamente complexo, em especial no mbito das Agncias Reguladoras, em que os
problemas levados deliberao pela Administrao Pblica so cada vez mais
particularizados, a celebrao de acordos administrativos demanda elevado grau de
discricionariedade para se adotar solues efetivamente prximas ao caso concreto.
A atuao administrativa por meio de acordos suscita, assim, reflexes acerca da
existncia de margem de autonomia da vontade no mbito do aparato pblico na medida
em que os atos consensuais formalizam-se por meio da aquiescncia bilateral, pblica e
privada, acerca dos termos do pacto (autonomia da vontade x vontade legal).
Seu carter negocial e pragmtico, focado na situao problema que a consensualidade
se apresenta como possvel instrumento, enseja a feio negativa da legalidade e mesmo
a atipicidade dos termos dos acordos administrativos (vinculao negativa e atipicidade
x vinculao positiva e tipicidade)448.

Podemos concluir que a Administrao, atuando consensualmente, no poder se


afastar do critrio legal de deciso, o que no significa a tradicional vinculao positiva
lei para qualquer acordo, mas sim que a Administrao respeitar os limites legais naquilo
que a lei regule. Por exemplo, a iseno tributria apenas pode ser criada por lei especfica

447
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico, cit., p. 162-
169, p. 166. Prossegue a autora, em outra obra: Admitida a transao, deve-se garantir a mxima proteo,
na medida do possvel, a todos os interesses, pblicos e privados, envolvidos, com primazia natural dos
primeiros sobre estes ltimos em caso de conflito insupervel. Todavia, os parmetros legais, se, sem dvida,
servem como diretrizes mnimas de qualquer transao a ser celebrada nesta rea, muitas vezes, sero
insuficientes par abalizar um acordo sustentvel, dificuldade que se acentua quanto maior for o nmero de
interessados, bem como da utilizao de um terceiro mediador ou facilitador do dilogo (...). sempre bom
lembrar, ainda, que referir-se legalidade como parmetro, mesmo no quadro do sistema tradicional de
resoluo de conflitos pela via litigiosa, ao mesmo tempo que aponta para uma referncia de maior
relevncia, no tem o condo de proporcionar uma soluo to clara para o conflito quanto os fetichistas da
legalidade parecem crer.
448
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, cit., p. 277.
178

(art. 150, 6, CF). reserva legal que deve ser respeitada e, portanto, um acordo no pode
conceder uma iseno no prevista em lei, por mais que em sua interpretao esteja com
isso alcanando alguma finalidade pblica.
No mais, os graus de vinculao estrita lei so variveis, apesar de que, mesmo
nas matrias amplamente abertas, haver um mnimo de balizamento legal a ser seguido.
No conflito em que estiver envolvida, deve-se ter em conta o nvel de regulao legal da
matria colocada. Procedem as afirmaes de Juliana Bonacorsi de Palma que [a]
ampliao do objeto de vinculao e a convivncia de diferentes graus de vinculao lei
formal ora positiva, ora negativa , viabilizam a atuao administrativa consensual449 e
que [n]o tema da consensualidade, reconhece-se a vinculao negativa lei formal. Como
consequncia, discricionria a deciso do Poder Pblico de disciplinar em norma a
atuao administrativa concertada para que possa satisfazer as finalidades pblicas por
meio de acordos450.

4.3. Dever de assegurar a isonomia

A isonomia previsto de forma geral no art. 5, caput, da Constituio Federal, sob


denominao de igualdade, situada na literatura como princpio, direito fundamental ou
garantia constitucional. No primeiro caso, seria a isonomia um postulado geral destinado
ao legislador e ao Administrador no sentido de impedimento de criao de normas
arbitrrias ou reconhecedoras de privilgio451. Para Jos Afonso da Silva, pode ser ainda
situada como direito fundamental porque, para alm do postulado geral que informa a
ideologia do ordenamento jurdico, tambm designa prerrogativas concretizadas em
garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas, mas configura
tambm garantia constitucional geral, pois integra o conjunto de prerrogativas do cidado
oponveis ao Estado452.
Fernanda Tartuce posiciona-se no sentido de que possvel cogit-la nas trs
perspectivas sem qualquer prejuzo ou contradio, pois ela apresenta um aspecto poltico
e o comprometimento dos agentes pblicos para sua efetiva concretizao, sabendo-se,

449
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, cit., p. 280.
450
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuao administrativa consensual, cit., p. 282.
451
Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionrios de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 161.
452
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. So Paulo, 2004, p. 178; 188-
189.
179

ainda, estar superada uma concepo estritamente liberal de igualdade formal, e presente,
na concepo contempornea, a ideia de igualdade material453, que se traduz, alm do
compromisso estatal de efetivamente atingi-la, na imposio ao Poder Pblico de
igualao dos iguais e o tratamento diversificado daqueles que se diversificam segundo
critrios de Justia racionalmente postos e suficientemente motivados454.
Interessa ao presente trabalho, entre os diversos desdobramentos do tema, o aspecto
funcional da isonomia enquanto oriente da conduta do administrador pblico, expressa, de
forma sinttica, na ideia de vedao ao discrmen injustificado. Dizer sobre tratamento
diversificado implica, portanto, reconhecer que existem discrmens que no violam a
garantia da isonomia e que, na verdade, a promovem na medida dos objetivos do
ordenamento. Seriam, dessa forma, discriminaes positivas legtimas aquelas que
observassem, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, trs fatores: a) o elemento
tomado como fator de desigualao (fator de discrmen); b) a correlao lgica abstrata
existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no
tratamento jurdico diversificado; c) a consonncia desta correlao lgica com os
interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados455.
Destaca-se o ltimo fator: a discriminao deve estar voltada a atingir um interesse
previsto constitucionalmente e juridicamente legtimo.
No Direito Administrativo, a isonomia vem por vezes refletida na impessoalidade,
princpio previsto expressamente no art. 37, como fica claro em trecho de Celso Antonio
Bandeira de Mello, para quem o princpio traduz a ideia de que a Administrao tem que
tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. (...) O
princpio em causa no , seno, o prprio princpio da igualdade ou isonomia456.
Odete Medauar identifica o princpio da impessoalidade da mesma forma que a
isonomia, no sentido de orientar a atuao administrativa no por questes pessoais, mas
pelas finalidades das atividades administrativas:

intuito essencial de impedir que fatores pessoais, subjetivos sejam os verdadeiros


mveis e fins das atividades administrativas. Com o princpio da impessoalidade a
Constituio visa obstacularizar atuaes geradas por antipatias, simpatias, objetivos de
vingana, represlias, nepotismos, favorecimentos diversos, muito comuns em
licitaes, concursos pblicos, exerccio do poder de polcia. Busca, desse modo, que

453
TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p. 60, 62.
454
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: L, 1990, p.
39
455
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do principio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, , p. 21.
456
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 117.
180

predomine o sentido da funo, isto , a ideia de que os poderes atribudos finalizam-se


ao interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razes
pessoais457.

No obstante a autora liste uma srie de fatores subjetivos que no podem interferir
na atuao administrativa (simpatia, antipatia, etc.), certo que isonomia deve ser aferida
tambm por um critrio estritamente objetivo, que a finalidade da atuao administrativa
em cada caso.
Transportando-se tais consideraes para o mbito da construo das solues
consensuais para conflitos envolvendo a Administrao Pblica, registram-se posies no
sentido de que a isonomia constitui uma limitao discricionariedade na realizao de
acordos e nesse mbito de liberdade de atuao que deve ser apurada a sua observncia.
A discusso resume-se pergunta de, se uma vez realizado um acordo com o particular,
outro em situao idntica teria direito ao mesmo acordo, ou seja, se a isonomia tornaria o
oferecimento do acordo um ato vinculado.
Para Luciana Moessa de Souza, devem-se ter claras duas situaes, que expressam
diferentes graus de identidade do conflito. Segundo a autora, se o primeiro acordo resulta
de uma atividade discricionria, em que a soluo consensual foi apenas uma das
possibilidades de atendimento aos interesses pblicos surgidos no caso concreto, entende-
se que da no resulta um direito dos demais administrados ao mesmo acordo458.
Por outro lado, se h situao jurdica absolutamente idntica, a Administrao
deve adotar a mesma soluo para todos os casos, pois, se as situaes so similares, a
isonomia se impe459. Tome-se, por exemplo, questes em que a quantidade de variveis
objetivas menor, como a apurao do direito a um benefcio previdencirio, em que
mais fcil identificar a similitude dos casos.
Segundo Elon Kaleb Ribas Volpi, a Administrao Pblica no pode praticar
acordos ou transaes com administrados em situaes idnticas que prevejam condies
diferentes, a no ser que haja um motivo razovel para o discrmen. Nessas situaes,
haveria uma atividade vinculada do administrador pblico, no havendo espao para
discricionariedade, sujeitando a violao da isonomia, inclusive, ao controle judicial de
validade. Para o autor, seria necessrio que a lei norteasse a Administrao Pblica,

457
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit., p. 148.
458
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 174.
459
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos,
cit., p. 174-175.
181

fixando critrios para o entabulamento dos acordos e, caso no fosse possvel realizar o
acordo nos mesmos termos, caberia ao ente pblico declinar os motivos da sua no-
realizao, em respeito motivao das decises administrativas460.
adequado o entendimento do autor quanto vinculao dos acordos para outros
casos semelhantes. Contudo, como j expostos nos itens anteriores, no parece adequado
condicionar a realizao de acordos previso dos critrios em lei, porque (i) o acordo
pode decorrer da interpretao da prpria lei j existente e (ii) a legalidade no suficiente
em boa parte dos casos, e (iii) a prpria administrao tem competncia para realizar
acordos e transigir, podendo, assim, fixar seus prprios critrios.
H ponderao no sentido de que, tendo em vista que o ente pblico ao realizar
determinada composio acaba estabelecendo um acordo precedente, natural que ele
leve em conta se aquela situao nica ou se existem milhares de casos similares e se h
viabilidade tcnica de cumprimento de todos os acordos naquele sentido461.
Nesse sentido, e demonstrando a competncia da prpria Administrao para fixar
seus critrios de resoluo de conflitos, o Decreto n. 4.250/2002, que trata da
representao judicial da Unio e de demais entes da administrao federal no mbito dos
Juizados Especiais Federais, e que prev que

Art. 5.
(...)
Pargrafo nico. O rgo da Administrao Pblica Federal que receber pedido de
subsdios para a defesa da Unio, de suas autarquias ou fundaes, nos termos do art. 4
da Lei n 9.028, de 1995, alm de atend-lo no prazo assinalado:
I - verificando a plausibilidade da pretenso deduzida em juzo e a possibilidade de
soluo administrativa, converter o pedido em processo administrativo, nos termos do
art. 5 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, para exame no prazo improrrogvel de
trinta dias;
II - comunicar ao rgo solicitante a providncia adotada no inciso I; e
III - providenciar a verificao da existncia de requerimentos administrativos
semelhantes, com a finalidade de dar tratamento isonmico (grifo nosso).

Nota-se que o decreto em questo estabeleceu a possibilidade de a Administrao


examinar administrativamente a pretenso do autor deduzida no Juizado Especial Federal,
podendo reconhec-la administrativamente, alm impor-lhe a obrigao de verificar a
existncia de requerimentos administrativos semelhantes para que d a mesma soluo.
Podemos exemplificar o descrmen motivado com um dos casos pesquisados no
mbito do Municpio de So Paulo. Foi institudo pela Lei Municipal n. 14.129/2006 o

460
VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal, cit., p. 139-164, 2011, p. 162.
461
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico, cit., p. 162-
169, p. 166-167.
182

Programa de Parcelamento Incentivado, mediante o qual se pretendia a regularizao de


crditos do Municpio, decorrentes de dbitos tributrios, constitudos ou no, inclusive os
inscritos em Dvida Ativa, ajuizados ou a ajuizar, em razo de fatos geradores ocorridos at
31 de dezembro de 2004 (art. 1). Segundo o artigo 4, os devedores poderiam pagar tais
dbitos vista, com um desconto de 75% da multa, ou parcelado, com um desconto de
50% da multa.
Poderiam os sujeitos devedores com fatos geradores ocorridos depois de 31 de
dezembro de 2004 avocar o direito mesma forma de pagamento, por questo de
isonomia? A motivao da limitao do perodo em que ocorridos os fatos geradores dos
crditos foi clara: como a prpria lei declara, o Municpio pretendia, com o programa,
aumentar a arrecadao efetiva com dvidas fiscais no regularizadas e com fato gerador
at o final do exerccio de 2004, reduzindo o inadimplemento j existente, sendo essa sua
finalidade. A justificativa para a limitao no tempo foi a seguinte: se o programa de
parcelamento com perdo de multa fosse permanente ou muito frequente, o contribuinte
seria estimulado a seguir o programa em vez do recolhimento regular do tributo,
prejudicando a previsibilidade mnima da arrecadao e enfraquecendo-a nos moldes
normais. Por isso, haveria um descrmen justificado entre indivduos com dvidas fiscais de
diferentes idades, que estaria diretamente ligado ao objetivo da medida e, portanto, no
feriria a isonomia.

4.4. Sistema de precatrios

Sabe-se que a Administrao Pblica no sofre execuo no processo civil tal qual
os particulares. H previso constitucional no sentido de que

[o] s pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e


Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida
a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim (art. 100 grifo nosso).

O uso de Fazenda Pblica nada mais designa que a personificao do Estado. A


expresso utilizada, de forma geral, para designar os entes da Administrao Pblica
direta ou indireta que figurem em aes judiciais. Apesar do termo Fazenda, em um
sentido mais restrito estar relacionada com a rea da Administrao que cuida da gesto
das finanas do Estado, o termo Fazenda Pblica no se limita aos processos judiciais
183

que envolvam matria fiscal ou financeira462. Assim, o dispositivo constitucional tem


alcance a todas as causas envolvendo a Administrao Pblica direta ou indireta, em todas
as esferas federativas.
O sistema de cumprimento das sentenas das quais decorram obrigao de pagar
decorre da ideia de que os bens pblicos so impenhorveis, de forma que seria ineficaz
promover-se a execuo civil nos moldes previstos para os demais sujeitos, baseada na
expropriao de bens463.
Assim, a execuo contra a Fazenda Pblica promovida nos moldes do art. 730
do Cdigo de Processo Civil, em que o ente pblico citado para apresentar embargos, e
no o fazendo, ou sendo eles julgados improcedentes, o juzo da execuo solicita ao
presidente do Tribunal competente a expedio do precatrio com ordem para a autoridade
pblica inclu-lo no oramento geral, e efetuar o pagamento no exerccio financeiro
seguinte464. A partir da, o pagamento respeitar a ordem de apresentao do precatrio,
tendo preferncia os dbitos de natureza alimentcia, assim definidos no art. 100, 1, da
CF, e sobre estes ainda tero preferncia os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares
tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio465, ou
sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, com a limitao do valor
preferencial prevista no 2 do mesmo artigo.
Naturalmente, a previso constitucional de pagamento dos valores decorrentes de
sentena judicial e de seu pagamento at o final do exerccio seguinte ao da incluso (art.
100, 5, da CF) no foi suficiente para que a Administrao Pblica de fato cumprisse
essas determinaes, o que dependeria de dinheiro pblico suficiente disponvel.
Some-se a isso o aumento das competncias e de direitos sociais e difusos a serem
tutelados pelo Estado de acordo com a Constituio Federal de 1988, o que tambm
representou um crescimento da judicializao e das condenaes da Administrao. Assim,

462
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2014, p. 15.
463
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2014, p. 322.
464
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2014, p. 327.
465
Note-se, contudo, que a expresso na data da expedio do precatrio foi reputada inconstitucional pelo
STF, sob o seguinte fundamento: A expresso na data de expedio do precatrio, contida no art. 100,
2, da CF, com redao dada pela EC n 62/09, enquanto baliza temporal para a aplicao da preferncia no
pagamento de idosos, ultraja a isonomia (CF, art. 5, caput) entre os cidados credores da Fazenda Pblica,
na medida em que discrimina, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcanar a idade de sessenta
anos no na data da expedio do precatrio, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda no
ocorrido o pagamento. Assim, a interpretao dada pelo Tribunal que crdito do idoso se tornaria
preferencial to logo ele completasse 60 (sessenta) anos no curso da espera pelo pagamento (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4425-DF. rgo Julgador: Tribunal
Pleno. Relator: Ministro Ayres Britto. Relator p/o acrdo: Ministro Luiz Fux. J. em: 14/03/2013. DJe em:
18/12/2013).
184

notrio que a maioria dos entes pblicos no conseguiu cumprir as prescries


constitucionais.
O Municpio de So Paulo registra, segundo dados do Tribunal de Justia
atualizados em 28/11/2014, 11.167 precatrios pendentes de pagamento, com ordens
oramentria expedidas desde 1982, enquanto o Estado de So Paulo registra 6.069
precatrios com ordens expedidas desde 1984466. Dados do Conselho Nacional de Justia
apurados entre 5 e 9 de maro de 2012 demonstram que o Estado de So Paulo tinha
acumulado, em 2012, um total de R$ 24.476.531.606,66 (vinte e quatro bilhes,
quatrocentos e setenta e seis milhes, quinhentos e trinta e um mil, seiscentos e seis reais e
sessenta e seis centavos) em precatrios467.
Ante tal situao, a Emenda Constitucional n. 20/98 criou uma exceo ao regime
de precatrios constante no art. 100, 3, qual seja a obrigao definida em lei como
pequeno valor. Depois, sobreveio a Emenda Constitucional n. 30/2000, permitindo,
conforme o 4, que cada entidade de direito pblico defina esse valor conforme sua
capacidade econmica. Com o advento da Emenda n. 62/2009, a definio desse valor
deve respeitar piso do valor igual ao maior benefcio do regime geral da previdncia
social468.
Em nova soluo buscada pelo legislador, foi promulgada a Emenda Constitucional
n. 62/2009, que instituiu um regime especial de pagamento de precatrios ( 15 do art.
100), que concedia aos entes pblicos em mora com o pagamento de seus precatrios duas
possibilidades de quit-los: (i) mediante um mnimo de destinao de percentuais da
receita lquida, percentuais estes estabelecidos no art. 97, 2, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT), sendo o mnimo depositado em conta especial; ou,
ainda, (ii) pela adoo do regime especial pelo prazo de at 15 (quinze) anos.

466
Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.br/cac/scp/webRelPublicLstPagPrecatPendentes.aspx>. Acesso em:
31.11.2014.
467
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Relatrio precatrios. Braslia: CNJ, 2012, p. 95-97.
Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/precatorios/realtorio_precatorios_CNJ_FINAL1.pdf>. Acesso em:
31.11.2014.
468
Prev o art. 87 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) que, [p]ara efeito do que
dispem o 3 do art. 100 da Constituio Federal e o art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias sero considerados de pequeno valor, at que se d a publicao oficial das respectivas leis
definidoras pelos entes da Federao, observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio Federal, os
dbitos ou obrigaes consignados em precatrio judicirio, que tenham valor igual ou inferior a: I - quarenta
salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salrios-mnimos, perante
a Fazenda dos Municpios.
185

Foi prevista ainda a possibilidade de 50% dos valores depositados na mencionada


conta especial serem destinados a pagamento de precatrios por meio de leilo ou por
acordo direto entre o ente pblico e o credor, na forma estabelecida por lei prpria da
entidade devedora, que poder prever criao e forma de funcionamento de cmara de
conciliao ( 8 do art. 97 do ADCT).
No entanto, o art. 100, 15, da CF e o art. 97 do ADCT foram julgados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, segundo fundamentao expendida pelo
Relator Ministro Ayres Brito,

[p]enso adequada a referncia Emenda Constitucional n 62/2009 como a emenda


do calote. Calote que termina por ferir o princpio da moralidade administrativa, que se
l no caput do art. 37 da Constituio Federal, na medida em que se reconhea como
pessoalmente reconheo o adimplemento das prprias dvidas como um dos
necessrios contedos do princpio da moralidade administrativa. Noutros termos, o
Estado reconhece que no cumpriu, durante anos, as ordens judiciais de pagamento em
desfavor do Errio; prope-se a adimpli-las, mas limitado o valor a um pequeno
percentual de sua receita. Com o que efetivamente fora os titulares de crditos assim
inscritos a lev-los a leilo. Certame em que o objeto a ser arrematado o direito
execuo de sentena judicial transitada em julgado! E que tem por moeda,
exatamente, perdo de parte desse direito! Pelo que se verifica, de pronto, a
inconstitucionalidade do inciso I do 8 e de todo o 9, ambos do art. 97 do ADCT.
E o que dizer do acordo direto constante do inciso III do 8 do art. 97 do ADCT?
Certamente no rima com os princpios da impessoalidade e da moralidade, por tornar
fortemente subjetivo o critrio de escolha para pagamento de precatrios.

O resultado, por outro lado, no surtiu efeitos imediatos para os regramentos j


estabelecidos pelos entes pblicos em relao ao art. 97 do ADCT, estando pendente, at
esta data, questo de ordem relativa modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, conforme sesso realizada em 19/03/2014. Alm disso, h medida
cautelar com liminar deferida autorizando a continuidade pelos Tribunais dos pagamentos
de precatrio conforme o sistema que viesse sendo aplicado na data do julgamento.

4.4.1. Pagamento por precatrio: bice realizao de acordo?

Situado o atual estgio de disciplina dos precatrios, resta analisar como os


precatrios e a atuao consensual da Administrao Pblica se relacionam. So bices
adoo de resoluo de conflitos por acordo nas vias administrativa e judicial? Caso no
sejam, o pagamento de um acordo deve se sujeitar ordem de precatrios?
Desde logo, devemos excluir da discusso os acordos que envolvam as assim
chamadas obrigaes de pequeno valor, que so pagas em prazos fixos, conforme
186

estipulado pela lei do ente federativo469. Igualmente, devemos nos ater s sentenas
judiciais que se sujeitariam a precatrio, ou seja, apenas aqueles que implicam pagamento
pecunirio, excluindo-se da todos os provimentos que no envolvem pagamento, como os
mandamentais, declaratrios, constitutivos e, ainda, as obrigaes de fazer, no fazer ou
entregar coisas, modalidades que submetem a Administrao Pblica s mesmas formas de
cumprimento a que se submete um particular470.
Outra considerao a ser feita que apenas se cogita falar em precatrio nos casos
em que os valores a serem pagos derivem de acordos firmados em juzo, com sentena
homologatria. Se o acordo ou transao for feita administrativamente, seu pagamento no
se submete ao regime diferenciado.
Logo, a princpio, o sistema de cumprimento de sentenas que impliquem
pagamento de valores no bice para realizao de acordos, ao menos nos casos em que
tal regime no se aplica.
Resta saber se acordos pecunirios podem ser feitos e se submeteriam ao regime
dos precatrios. Na doutrina, h uma variedade de entendimentos.
Para Luciane Moessa de Souza, a essncia do sistema de pagamentos por precatrio
a isonomia. Portanto, se h uma condio diferenciada daquele que praticou o acordo, ou
seja, se ele abriu mo de parte de seu crdito, no h problemas em abreviar o tempo de
recebimento dos valores. O litigante que deixou de abrir mo de uma quantia se submete,
portanto, espera do pagamento do precatrio. O problema, para autora, estaria na mesma
isonomia de que tratamos no tpico anterior: se dada a possibilidade de troca do
desconto no valor do crdito pela antecipao do pagamento, a mesma oportunidade
deve ser dada a todos os credores, o que dependeria, segundo a autora, de um ato
normativo especfico. o critrio da vantagem que determinaria se um acordo seria pago
ou no via precatrio.
Para Rodolfo de Camargo Mancuso, a vedao estaria em no comprometer verba
oramentria j especificamente afetada ao pagamento de precatrios que aguardam na fila
da ordem cronolgica, o que poderia configurar desvio de finalidade passvel de ao

469
No mbito federal, o art. 17 da Lei n. 10.259/2001 prev que nos Juizados Especiais Federais, o
pagamento, com limite de sessenta salrios mnimos, ser feito em sessenta dias contados da entrega da
ordem autoridade. No Estado de So Paulo, o limite foi estipulado pela Lei Estadual n. 11.377/2003 em
1.135,2885 Unidades Fiscais do Estado de So Paulo UFESPs (art. 1), hoje aproximadamente R$
22.864,71, e o pagamento se dar em noventa dias (art. 1, 2).
470
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano Piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do E.
Tribunal de Justia de So Paulo, e sua possvel aplicao aos feitos de interesse da Fazenda Pblica, cit., p.
44-45.
187

popular (art. 2, da Lei n. 4.717/65), bem como ato de improbidade (art. 10, inciso XI, da
Lei n. 8.429/92)471.
J para Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Cmara, o crdito decorrente de
acordo judicial, com vantagem (no necessariamente pecuniria, ao menos no que denota o
texto), no se submeteria ao regime de precatrio e seu pagamento no constituiria burla ao
sistema desenhado constitucionalmente. Isso porque teria origem em deciso de ndole
administrativa e no judicial, pois a Administrao, ao celebrar um acordo, est
reconhecendo, integral ou parcialmente, o direito pleiteado pelo particular. No caso do
precatrio, este constituiria uma ordem que parte do Poder Judicirio e no da prpria
manifestao da Administrao472.
Os autores vo mais longe, ao afirmar a possibilidade de celebrao desse acordo
mesmo j em fase de execuo, mas antes da expedio do precatrio, porque a ordem
estabelecida no art. 100 da CF exigvel apenas de pagamentos por precatrio j
expedido. Assim, no faria sentido submeter o reconhecimento de direitos pela via
administrativa ( qual se equipararia o acordo judicial) ordem de precatrios, o que no
acontece com outros pagamentos de dbitos reconhecidos administrativamente (como
adimplementos de contratos vigentes, por exemplo)473.
Tampouco a supervenincia da Emenda Constitucional n. 62/2009 altera o
entendimento dos autores. Isso porque o diploma criou, alm do parcelamento, um
mecanismo de vinculao das receitas pblicas quitao dos crditos decorrentes de
precatrio, que apenas aos seus titulares beneficia. Portanto, a celebrao de acordos para
resolver disputas judiciais que no foram objeto de precatrio expedido no violaria essa
garantia474.
O STF vem se manifestando no sentido de que a transao, acordo ou conciliao
feita pelo Poder Pblico, mesmo que resultem em vantagem financeira para a
Administrao, no devem implicar inverso da ordem cronolgica de precatrios, de onde
de poderia inferir que os crditos derivados de acordos judiciais deveriam ser cumpridos
mediante expedio de precatrio.

471
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano Piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do E.
Tribunal de Justia de So Paulo, e sua possvel aplicao aos feitos de interesse da Fazenda Pblica, cit., p.
46-47.
472
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho Arruda. Acordos na execuo contra a Fazenda Pblica.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador, IBDP, n. 23, ago./out. 2010, p. 7.
473
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho Arruda. Acordos na execuo contra a Fazenda Pblica.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador, IBDP, n. 23, ago./out. 2010, p. 8.
474
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho Arruda. Acordos na execuo contra a Fazenda Pblica.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador, IBDP, n. 23, ago./out. 2010, p. 9.
188

No julgado mais recente localizado, o Ministro Marco Aurlio manifestou-se no


seguinte sentido:

Nem mesmo a celebrao de transao com o Poder Pblico, ainda que em bases
vantajosas para o errio, teria, na poca em que ocorridos os fatos expostos na denncia,
o condo de autorizar a inobservncia da ordem de precedncia cronolgica dos
precatrios, pois semelhante comportamento - por envolver efetivao de despesa no
autorizada por lei e por implicar frustrao do direito de credores mais antigos, com
evidente prejuzo para eles - enquadra-se no preceito incriminador constante do inciso V
do art. 1 do Decreto-Lei n 201/67. Doutrina. Precedentes.

Na realidade, transaes favorveis entidade estatal celebradas com credores menos


antigos, como Luiz Gasto de Alencar Franco de Carvalho, desrespeitam a ordem de
precedncia dos precatrios, ainda que exonerem o errio de encargos financeiros mais
gravosos.

Trata-se de argumento que viola a prpria essncia e razo de ser da norma inscrita no
art. 100 da Constituio, cujo propsito teleolgico consiste em inibir tratamentos
discriminatrios ou em impedir abusos administrativos que eventualmente possam vir a
ocorrer nas relaes obrigacionais postas, em tema de execuo contra a Fazenda
Pblica, sob regime constitucional de direito pblico - existentes entre credores
particulares (exequentes) e a Fazenda Pblica (executada).475

Melhor compulsando o caso narrado, consistente em ao penal por crimes de


responsabilidade de prefeito, previstos no art. 1, incisos IV e V, do Decreto-Lei n. 201 de
1967, verifica-se que o problema, na verdade, foi a falta de dotao oramentria prpria
para realizao do acordo e o emprego de emprstimo obtido junto ao BID para projeto de
transporte pblico especfico para quitao do precatrio. Contudo, na fundamentao, e a
ttulo de obiter dictum, o Relator deixou claro no trecho acima seu entendimento sobre a
matria, realando, inclusive, que no apenas a observncia da ordem de precatrios, mas
tambm a sua prpria expedio so exigncias constitucionais.
Em outro caso, o Ministro Celso de Mello consignou que

[o] pagamento antecipado de credor mais recente, em detrimento daquele que dispe
de precedncia cronolgica, no se legitima em face da Constituio, pois representa
comportamento estatal infringente da ordem de prioridade temporal, assegurada, de
maneira objetiva e impessoal, pela Carta Poltica, em favor de todos os credores do
Estado.
O pagamento antecipado que da resulte exatamente por caracterizar escolha ilegtima
de credor - transgride o postulado constitucional que tutela a prioridade cronolgica na
satisfao dos dbitos estatais, autorizando, em conseqncia sem prejuzo de outros
efeitos de natureza jurdica e de carter poltico-administrativo -, a efetivao do ato de

475
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Penal n. 503-PR. rgo julgador: Tribunal Pleno. Relator:
Min. Marco Aurlio. J. em: 20/05/2010. DJe em: 31/01/2013. Prossegue o relator: No se pode perder de
perspectiva que a exigncia constitucional de expedio do precatrio, com a consequente obrigao imposta
ao Estado de estrita observncia da ordem cronolgica de apresentao daquele instrumento de requisio
judicial de pagamento, tinha (e tem, ainda, na maioria dos casos) por finalidade impedir favorecimentos
pessoais indevidos e frustrar injustas perseguies ditadas por razes de carter poltico-administrativo.
189

seqestro (RTJ 159/943-945), no obstante o carter excepcional de que se reveste essa


medida de constrio patrimonial476.

O STF j se pronunciou no mesmo sentido em outras oportunidades: Agravo de


Instrumento n. 519.969/ES, por deciso monocrtica do Ministro Czar Peluso477;
Reclamao n. 2848/CE, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa478; Reclamao n.
1979/RN, de relatoria do Ministro Maurcio Correa479.
Os casos, contudo, contemplam situaes em que o acordo foi realizado aps a
expedio do precatrio, e que houve a negociao de um precatrio mais recente para
adiantar o seu pagamento. No tratam de acordos realizados ainda durante a fase de
conhecimento ou antes da expedio do precatrio, ainda que revelem, incidentalmente,
que a prpria expedio do precatrio j uma medida necessria para a isonomia. Os
julgados no do uma diretriz clara para afirmar se a Administrao, ao realizar acordo na
pendncia da ao, deve pag-los por expedio de precatrio.
Para caso de acordos realizados antes do trnsito em julgado da sentena em ao
de conhecimento, parece lgico entender que tal composio que reconhea, total ou
parcialmente, o direito do particular, no seja submetida ao sistema de precatrios, tenha
ou no vantagem econmica. Isso porque, de fato, no seria um crdito reconhecido em
sentena, aps clara resistncia da Administrao Pblica, mas sim por deciso da prpria
Administrao, o que se aproxima do reconhecimento administrativo.
Se tal crdito fosse submetido ao sistema de precatrios, poder-se cogitar a violao
da isonomia entre o administrado que teve seu direito reconhecido espontaneamente na via
administrativa, e receber imediatamente os valores devidos, e aquele que, por algum erro
ou equvoco de interpretao da Administrao, estava em semelhantes condies, mas
teve que acessar o Poder Judicirio para ter seu direito declarado.
Em casos em que a Administrao formula acordos para reconhecimento de
direitos, tambm o critrio do desconto esbarraria na questo da isonomia: por que o
indivduo que tem seu direito reconhecido administrativamente h de receber os valores
correspondentes integral e imediatamente e aquele que tem o direito reconhecido em um

476
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos declaratrios na Reclamao n. 3220-CE. rgo
julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. J. em: 24/04/2008. DJe em: 13/02/2013.
477
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento n. 519969-ES. Relator: Min. Czar Peluso.
J. em: 07/04/2006. DJ em: 27/04/2006.
478
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 2848-CE. rgo julgador: Tribunal Pleno. Relator:
Min. Joaquim Barbosa. J. em: 27/10/2005. DJ em: 24/02/2006.
479
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 1979-RN. rgo julgador: Tribunal Pleno. Relator:
Min. Maurcio Correa. J. em: 16/05/2002. DJ em: 02/08/2002.
190

acordo, mas na pendncia de uma ao judicial, deve aguardar o precatrio ou conceder


um desconto Administrao?
De fato, os atos de reconhecimento de direitos so muito aproximados a tais
acordos. Jefferson Cars Guedes aponta que o reconhecimento de direitos pela
Administrao no incomum e se d a todo o momento, seja por meio de atos
administrativos ou por meio de normas gerais, como a Medida Provisria n. 201/2004
(posteriormente convertida na Lei n. 10.999/2004)480, que reconheceu o direito correo
monetria pelo ndice de Reajuste do Salrio Mnimo (IRSM) aos beneficirios da
previdncia social.
Acrescente-se, j em vias de concluso sobre o tema, a advertncia feita por
Mancuso de que o pagamento de acordos judiciais no deve ser feito com recursos do
previamente afetados ao pagamento de precatrios, conforme acima destacado.
Por outro lado, de fato, a isonomia tem de ser respeitada, no podendo a
Administrao Pblica, sem uma justificativa razovel, discriminar casos semelhantes e
praticar o acordo em alguns, revendo a sua posio, e em outros no, relegando estes
execuo contra a Fazenda Pblica e, consequentemente, espera do pagamento por
precatrio.
Alm disso, como bem reconhecido por Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda
Cmara, na interpretao mais liberal possvel do tema, a ordem de precatrios em si
garantia constitucional, ao menos aps expedido o precatrio, de forma que no se pode
reputar vlido um acordo que burle essa lista. A exceo ficaria por conta de
desequiparaes devidamente justificadas e autorizadas pela prpria Constituio, como
o caso do art. 97, 8, do ADCT que, embora tenha tido sua inconstitucionalidade
declarada pelo STF, em um pacote que levou consigo todos os pargrafos do mesmo
dispositivo, baseou por muito tempo a criao de mecanismos de reduo do estoque de
precatrios.
exemplo disso o Decreto Municipal n. 52.011/2010 (Municpio de So Paulo),
que previu a vinculao de verba oramentria prpria para quitao de precatrios no
mesmo exerccio com cinquenta por cento de desconto, oportunidade que foi oferecida a

480
GUEDES, Jefferson Cars. Transigibilidade de interesses pblicos: preveno e abreviao de demandas
da Fazenda Pblica. ______; SOUZA, Luciane Moessa de. Advocacia de Estado: questes institucionais
para a construo de um estado de justia Estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e
Jos Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 243-273, p. 246.
191

todos e no violou nem a isonomia entre os optantes do desconto, nem a isonomia entre
estes e os demais que estavam na fila.

4.5. Publicidade dos atos administrativos

A confidencialidade normalmente apontada como uma das grandes vantagens da


utilizao dos meios alternativos de soluo de conflitos. Na mediao, diz-se
normalmente que h a garantia de que toda a informao obtida pelo mediador ou pelas
partes se manter dentro do programa, a no ser que haja autorizao por todas as partes
envolvidas481.
A Resoluo n. 125/CNJ, ao estabelecer o Cdigo de tica de Conciliadores e
Mediadores Judiciais, prev dentre os princpios e garantias que regem a sua atuao a
confidencialidade, definida como dever de manter sigilo sobre todas as informaes
obtidas na sesso, salvo autorizao expressa das partes, violao ordem pblica ou s
leis vigentes, no podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos
envolvidos, em qualquer hiptese (art. 1, inc. I). Da se depreende que, naturalmente, as
sesses de mediao ou conciliao sero sigilosas.
Da mesma forma, o recm-aprovado Cdigo de Processo Civil prev no art. 166
que a confidencialidade um dos princpios da conciliao e da mediao e prev que ela
[se] estende a todas as informaes produzidas no curso do procedimento, cujo teor no
poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberao das partes.
Figura tambm como princpio no art. 2, inciso VII, do Projeto de Lei n.
7169/2014, da Cmara dos Deputados. O art. 31 do Projeto traz as excees, logo no caput,
prevendo que a confidencialidade se aplica salvo se as partes expressamente decidirem de
forma diversa ou quando sua divulgao for exigida por lei ou necessria para
cumprimento de acordo obtido pela mediao (art. 31). Tambm exclui a informao
relativa a ocorrncia de crime de ao penal pblica (3) e a prestao de informaes
Administrao Tributria (4).
Na outra mo, temos o princpio constitucional da publicidade, que rege a
Administrao Pblica (art. 37 da CF), e que impe que todos os atos do procedimento
sejam previamente levados a conhecimento pblico, que a prtica de tais atos se faa na
presena de qualquer interessado e que o contedo do procedimento possa ser conhecido

481
CALMON, Petronio. Fundamentos da mediao e da conciliao. 2. ed. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013,
p. 116.
192

482
por qualquer um . Tem dupla funcionalidade: (i) assegura a todos a obteno de
informaes e (ii) contribui para a transparncia da administrao, desincentivando
prticas reprovveis483..
A publicidade, contudo, no absolutamente irrestrita, comportando excees que
derivam da ponderao entre tal princpio e outros de estatura constitucional. A Lei de
Acesso Informao (Lei n. 12.527/2011) prev, por exemplo, em seu art. 23, categorias
de informaes consideradas imprescindveis segurana do Estado ou da sociedade e
que, portanto, podem ter seu acesso obstado e tornado sigiloso.
A Constituio tambm prev restries publicidade dos atos processuais (que se
aplica, naturalmente, aos processos administrativos), como os casos em defesa da
intimidade ou interesse social (art. 5, inciso LX) e, ainda, casos de segurana da sociedade
ou do Estado (art. 5, inciso XXXIIII).
Resta, porm, questionar se as sesses de mediao ou conciliao estariam sujeitas
publicidade ou se a Resoluo do CNJ e, agora, o recm-aprovado Cdigo de Processo
Civil configurariam exceo legal legtima ao princpio.
Evidentemente, a publicidade no seria um bice absoluto adoo de meios
consensuais de soluo de conflitos pela Administrao Pblica. Contudo, sendo princpio
regente da Administrao Pblica, justamente porque existe a necessidade de controle
interno e externo, uma peculiaridade que, a princpio, deve ser levada em conta na
modelao da utilizao dos meios consensuais. Assim, o sigilo que normalmente
atribudo como uma vantagem das ADRs deve ser limitado, sendo a questo principal
saber em que grau isso deve ser feito.
Em primeiro lugar, nem toda utilizao de meios no judiciais e consensuais de
soluo de conflitos contm a realizao de um evento, uma sesso em que as partes
estejam presentes fsica ou remotamente. Em muitos casos, a composio consensual pode
se dar por um processo administrativo completamente escrito, nos quais, segundo o art. 2
da Lei do Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99), a publicidade apenas mitigada nos
casos de sigilo previstos na Constituio. A discusso se mostra relevante naqueles casos
em que so realizadas reunies ou audincias como etapas da construo da soluo
consensual, como comum acontecer nos casos de conciliao e mediao.
A resposta pode ser buscada nos prprios motivos da confidencialidade
normalmente atribuda mediao e conciliao.

482
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 353.
483
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 353-354.
193

Para Luciane Moessa de Souza, o objetivo da confidencialidade permitir que as


partes fiquem mais vontade para negociar, alm de se justificar pela necessidade de que
as partes confiem no conciliador ou mediador484.
Nesse ponto, devemos ter em conta que a mediao ou a conciliao nem sempre se
do em um nico ato e no necessariamente envolvem sesses conjuntas a todo o
momento. Uma das ferramentas existentes para melhor extrair resultados da mediao o
caucus, ou sesso privada, em que apenas uma das partes participa com o mediador, como
uma forma intencional de restringir a comunicao entre as partes. Os objetivos de tais
reunies so facilitar a definio de interesses, esclarecer posies, identificar novas
ofertas ou considerar propostas das outras partes, pontos que podem ser dificultados
dependendo da dinmica da reunio conjunta. Outras vezes, o caucus usado para revelar
informaes confidenciais ao conciliador ou mediador, que no podem ser reveladas na
sesso conjunta485.
A soluo da questo da confidencialidade dada por Luciane Moessa de Souza
pondera a existncia de diferentes tcnicas, no curso do processo em que esteja envolvida a
Administrao Pblica. Pode ser necessrio que sejam realizadas sesses privadas com
apenas uma das partes, nas quais os entes pblicos ou os particulares revelem informaes
que no desejam que cheguem ao conhecimento da outra parte por diversos motivos, entre
eles a possibilidade de enfraquecimento na negociao. Para o bem do prprio mtodo,
necessrio que o conciliador ou mediador mantenha sigilo sobre as informaes dadas no
momento do caucus, a no ser que elas se enquadrem nas excees da confidencialidade.
Por outro lado, no se poderia admitir a confidencialidade das sesses conjuntas e nem da
documentao produzida durante o processo, nem de seu resultado. A publicidade a regra
e a confidencialidade exceo, devendo ser juridicamente justificada, demonstrando-se
que h suporte jurdico para o sigilo, como nos casos j narrados486.
O objetivo de controle claro. Na seara internacional, fala-se em without prejudice
principle, que prescreve as regras de admissibilidade de provas e prev que, a partir de um
processo de mediao que no tenha gerado acordo, tudo o que for revelado ao longo da
mediao no pode ser utilizado em processos que se seguirem, como arbitragem ou

484
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico: caminho
possvel e adequado, com o devido respeito s peculiaridades do regime jurdico-administrativo. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, n. 123, ago.2014, p. 162-169, p. 167.
485
SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que mediao de conflitos. Sp. 64-65.
486
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico: caminho
possvel e adequado, com o devido respeito s peculiaridades do regime jurdico-administrativo. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, n. 123, ago.2014, p. 162-169, p. 167.
194

processo judicial. Contudo, essa regra mitigada, sendo uma das excees a anlise sobre
o cumprimento ou no de um acordo. Outra exceo para o uso dessas informaes na
anlise da validade do acordo, ou se este foi produzido com problemas de representao,
fraude ou sob alguma influncia indevida (como coao)487.
O que pode se extrair dessas lies que, para que o meio consensual bem funcione
e seja capaz de gerar solues qualitativamente justas e vlidas juridicamente, necessrio
que ela no esteja imune a sistemas de controle. A confidencialidade absoluta pode ser um
entrave a esse controle. No caso de meios consensuais e Administrao Pblica, o controle
deve ser mais intenso, pois possvel que qualquer cidado esteja apto a faz-lo, bem
como os rgos institucionalizados de controle (Ministrio Pblico, Tribunais de Contas,
etc.).
No mbito da arbitragem, em autorizada aproximao, tambm se defende a
mitigao do sigilo normalmente atribudo a ela, quando uma das partes for um ente da
Administrao Pblica. Nesse sentido:

Em verdade, a questo do sigilo da arbitragem em questes de que participam o Estado,


que, em princpio, seria contrria aos princpios jurdico-administrativos da publicidade
e da transparncia, dos mais caros administrao pblica, tem sido objeto de estudos e
reflexo, surgindo o conceito de que tal sigilo no um dogma a ser seguido em toda e
qualquer arbitragem e que as convenincias do Estado em submeter seus contratos
arbitragem no deve ser repelida em funo desse tratamento sigiloso, que pode ser
dispensado ou abrandado pelas partes, na conveno arbitral, pois esta, em realidade,
no raro se fazem adaptaes nas regras institucionais de entidades administradoras de
arbitragens em temas no vitais ao instituto, como este parece ser. Ou pode estabelecer
regras e fazer ajustes onde a lei no disciplina de forma cogente alguma frmula
procedimental488.

Tambm Justino de Oliveira entende que no admitido segredo no trato dos


assuntos pblicos, tampouco na arbitragem contratual489.

487
UDAYAKUMAR, Anand Ayyapan. Is mediation privilege necessary to uphold confidentiality in
mediation? Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, RT, v. 36, p. 287-291, jan./mar. 2013, p. 288-
289.
488
GARCEZ, Jos Maria Rossani. O Estado, suas agncias, as empresas pblicas e as sociedades de que
participa na arbitragem privada. Recentes progressos. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo,
Revista dos Tribunais, n. 8, p. 101-118, jan./mar. 2006, p. 112.
489
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador, IDPB, n. 2, mai./jul. 2005, p. 24-25.
195

5. CRTICAS AOS MEIOS CONSENSUAIS

O presente captulo foca objees levantadas contra a utilizao de meios


alternativos de soluo de conflitos, especialmente os consensuais.
Mesmo nos Estados Unidos, o movimento das ADRs no avanou sem objees
contundentes que, mesmo que no tenham barrado seu desenvolvimento, levantaram
importantes hipteses sobre efeitos negativos da utilizao de meios alternativos de
soluo de conflitos, o que contribuiu para seu aprimoramento bem como para o
esclarecimento sobre a adequao ou no de tais alternativas em determinadas situaes.
Em oposio ao ambiente de estmulo e elogio s ADRs da Harvard Law School, o
Yale Law Journal, ligado Universidade de Yale, publicou, em 1984, um artigo do
Professor Owen Fiss, processualista, que considerado um dos mais importantes escritos
sobre ADRs490.
Owen Fiss v com ceticismo as promessas do movimento das ADRs em promover
a reduo da litigncia, pois o interesse nesses mecanismos no estaria limitado mediao
e negociao prvia ao litgio, mas se estenderia prpria ao judicial. Assim, segundo o
autor, os partidrios da ADRs estariam procurando novas formas de facilitar e at de
pressionar as partes em resolver um processo judicial em andamento por acordo491.
Em movimento que repercutiu inclusive no Brasil, a Rule 16 do Federal Rules of
Civil Procedure tornou a facilitao do acordo um propsito explcito dos encontros pr-
litgio, onde os participantes so convidados (expresso usada ironicamente pelo autor) a
considerar a soluo do caso consensualmente. A Rule 68 j previa o pagamento das custas
incorridas aps o oferecimento de um acordo rejeitado, caso o julgamento fosse menos
favorvel do que o acordo. Segundo Fiss, os incentivos aos acordos estavam sendo
intensificados por uma proposta de emenda em que a parte que no aceitasse o acordo
deveria pagar os honorrios do advogado da outra, caso o julgamento fosse menos
favorvel492. A proposta excepciona da regra as class actions ou derivadas493.
Segundo Fiss, h uma viso valorativa do Judicirio que baseia o entusiasmo com
as ADRs e com a soluo pelo acordo: a adjudicao seria apenas uma forma de soluo

490
FISS, Owen. Against Settlement. The Yale Law Journal, New Haven, v. 93, n. 6, mai./1984, p. 1073-
1090.
491
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1073.
492
Ao que consta, a proposta no frutificou, no tendo ocorrido tal alterao no momento previsto por Fiss
(Cf. http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_68). Quis o autor demonstrar com esse apontamento a
tendncia de obteno do acordo em substituio ao julgamento e a qualquer custo.
493
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1074.
196

de conflitos, ou seja, consistiria simplesmente em um terceiro estranho que, por meio do


exerccio de poder, compe o conflito494. Essa viso, Fiss nos conta mais tarde, difere da
sua, que exalta o Poder Judicirio como instituio de promoo de justia e condutor dos
valores que inspiram a lei e a constituio norte-americanas.
Os entusiastas das ADRs, ento, reconhecem que quando duas partes delegam ao
Judicirio a soluo de um conflito, h um rompimento prvio das relaes sociais, mas
esperam que as partes sejam capazes de compor por si mesmas o conflito, o que
prefervel, pois constitui soluo baseada no consenso. Para o autor, tal consenso o
acordo, representativo de mais uma trgua do que verdadeira reconciliao495, o que no
seria prefervel adjudicao, ao menos no como uma prtica genrica e indiscriminada.
Na rea cvel, seria o equivalente ao plea bargaining na rea criminal, onde (i) o
consentimento frequentemente coagido, (ii) no h clareza sobre quem o sujeito mais
adequado para decidir sobre o acordo, (iii) a ausncia de um julgamento justo perante a
Corte gerar problemas de envolvimento judicial posterior, e (iv) ainda que um acordo seja
obtido, a justia pode no ser feita. Para ele, o acordo mais uma capitulao s
condies da sociedade de massa, e no deve ser encorajada ou elogiada496.
O elogio aos meios consensuais e o incentivo sua implantao existem no Brasil
h algum tempo. O relato da preferncia dos meios consensuais no lugar da adjudicao
aparece, por exemplo, no texto Cultura de sentena e cultura de pacificao de Kazuo
Watanabe, em que so exultados os resultados do Plano Piloto em Segundo Grau de
Jurisdio no Tribunal de Justia de So Paulo, em que o ndice de acordo em 2003 foi de
35% para as conciliaes realizadas; o que significa que, se na primeira instncia tivesse
havido uma tentativa mais empenhada de conciliao, provavelmente cerca de 30% a 40%
dessas causas teriam sido encerradas mediante soluo amigvel, sem necessidade de
recurso497. Indica o autor, ao final de seu texto, que a atual cultura de sentena ser, com
certeza, paulatinamente substituda pela cultura de pacificao 498.
De fato, de l para c, como j visto, o movimento resultou na implantao de
variadas experincias, com alguns focos de resistncia, como o caso de conflitos
envolvendo o Poder Pblico. Contudo, alguns problemas tambm se fizeram notar. Com
base no texto de Fiss, nos prximos tpicos traremos as quatro crticas por ele formuladas,

494
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1075.
495
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1075.
496
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1075.
497
WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, cit., p. 689.
498
WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, cit., p. 690.
197

e mais algumas identificadas na literatura nacional sobre o tema; relacionando-as, ainda


aos riscos envolvidos na adoo de prticas consensuais em casos que envolvem o Poder
Pblico.

5.1. Inbalance of power: a desigualdade de foras na negociao pode


promover desigualdade

A primeira objeo levantada o desequilbrio de foras (inbalance of power).


Segundo Fiss, a viso dos defensores das ADRs pressupe que todas as partes envolvidas
tm uma estrita igualdade de foras e tratam o acordo como a antecipao do julgamento,
como se fosse simples decorrncia da previso desse resultado.
Todavia, o autor pontua que o acordo tambm se resulta em funo do poder
financeiro das partes e de quanto elas dispem para financiar a litigncia, e esses recursos
quase sempre no so distribudos igualmente. Aponta o autor que os conflitos podem no
envolver apenas dois vizinhos em p de igualdade, mas tambm envolvem uma minoria
racial contra a polcia municipal em uma alegao de abuso, ou um singelo trabalhador
contra uma grande corporao. A habilidade em ignorar os custos do processo vai
invariavelmente afetar o processo da barganha, e o acordo vai contrariar um conceito de
justia que busca tornar a riqueza das partes irrelevante499.
As trs formas pelas quais a riqueza das partes afeta o acordo so: (i) a parte mais
pobre pode ser prejudicada na anlise da informao necessria para prever o resultado da
litigncia, o que uma desvantagem no processo negocial; (ii) uma das partes pode
necessitar imediatamente dos recursos e pode ser compelida a fazer o acordo como uma
forma de antecipar o pagamento, mesmo sabendo que assim conseguir menos. Assim, um
autor pobre pode ser explorado por um ru rico que pode for-lo a aceitar menos do que
ele tem direito; (iii) a parte mais pobre pode ser forada ao acordo porque ela no tem
condies de arcar com os custos da litigncia. Segundo Fiss, pode parecer que o acordo
favorece o autor na medida em que o permite evitar os custos da demanda, mas, na
verdade, o ru pode prever os custos em que o autor incorreria se demandasse at o final e
deduzi-los da proposta de acordo. Assim, o autor pobre vtima dos custos da litigncia
mesmo se ele fizer um acordo.

499
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1076.
198

O autor ainda no acredita que arranjos como remunerao contingencial (cobrada


pelo advogado apenas ao final) ou assistncia jurdica possam ajudar a equalizar a relao.
A primeira apenas faz o litigante pobre vulnervel ao advogado que investe em sua causa.
A explorao do autor pobre, nesse caso, transferida do ru rico para advogados que
exigem uma grande fatia do resultado. E essa remunerao pelo xito sequer oferecida
quando a parte em desvantagem r. Sobre a segunda, o autor aponta a escassez de
subsdios governamentais para tais servios na rea cvel500.
Por outro lado, reconhece que o desequilbrio de foras pode afetar tambm o
resultado do julgamento, pois interfere na qualidade da apresentao de provas e
argumentos. Contudo, esse desequilbrio compensado pela presena do juiz, que pode
empregar inmeras medidas para diminuir esse impacto, como compensar a qualidade da
apresentao fazendo perguntas, determinar a oitiva de testemunhas e chamar instituies e
pessoas para participar como amici curiae.
A despeito dessas medidas terem um efeito tnue, nem mesmo elas so possveis
no processo de acordo. Em suas palavras, existe uma diferena crtica entre um processo
como o acordo, que baseado na barganha e aceita diferenas de riqueza como
componente integral e legtimo do processo, e um processo judicial, que sabidamente luta
contra essas diferenas501.
A objeo tambm levantada, de forma mais sinttica, por Michele Taruffo, para
quem a mediao no est em condies de resolver problemas de desigualdade existentes
entre as partes, o que torna possvel que o procedimento gere decises injustas, no apenas
porque a dimenso jurdica do conflito no integralmente levada em conta como tambm
porque a parte mais forte est sempre em capacidade de impor mais fraca a soluo mais
vantajosa para si. Em comparao, o processo judicial tradicional possui mecanismos de
equilibrar as foras dos litigantes em juzo, ao menos no que toca ao procedimento, como
tornar indisponveis determinados direitos, deixar de aplicar-lhes regras de precluso, etc.
Por outro lado, o meio consensual pressupe justamente o contrrio, ou seja, a disposio
do direito502.
Transportando as consideraes para o campo dos conflitos que envolvem o Poder
Pblico, temos o agravante de que a Administrao Pblica, em muitos casos, encontra-se

500
FISS, Owen. Against Settlement cit., p. 1073-1090, p. 1077.
501
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1078.
502
TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil (Trad. Maximiliano Aramburo Calle). Madrid: Marcial
Pons, 2009, p. 117-118.
199

em uma situao de litigncia repetitiva, em que acessa frequentemente o Poder Judicirio,


o que lhe gera vantagens negociais observadas por Maria Ceclia de Arajo Asperti: (i)
possuir mais poder de barganha do que o litigante eventual; (ii) ter mais recursos
(financeiros) para contratao de advogados; (iii) possuir mais informaes sobre os
procedimentos e sobre os conflitos em si; (iv) beneficiar-se da confidencialidade dos meios
alternativos, inclusive dos consensuais (o que, no caso do Poder Pblico, mitigado); (v)
conseguir escolher o procedimento que lhes ser mais vantajoso; (vi) por manterem contato
com os terceiros com frequncia, firmam um relacionamento (convivncia) com estes e
possuem mais elementos para escolher mediadores e conciliadores com os quais estejam
familiarizados503.
As crticas formuladas procedem e devem ser levadas em considerao sempre que
houver a opo pelo uso do meio consensual: se h desnvel de poder entre as partes e,
ainda, se uma das partes litigante repetitivo, isso deve refletir tanto no desenho
institucional de um programa de soluo consensual que envolva os entes pblicos quanto
na atuao individual de cada conciliador e mediador.
Para muitos dos que defendem a adoo dos meios consensuais pelo Poder Pblico,
a diferena de poder evidente, mas no um obstculo intransponvel, havendo medidas
que podem ser tomadas para minimizar essa diferena: (i) a negociao direta deve ser
substituda por um sistema em que haja um terceiro imparcial; (ii) esse terceiro deve
indicar a necessidade de se buscar um advogado ou perito tcnico para aconselh-lo, alm
de assegurar se a parte entendeu as questes tcnicas e jurdicas em jogo; (iii) mediador ou
conciliador deve assegurar o compartilhamento de informaes relevantes; (iv) deve,
ainda, assegurar os interesses legtimos daqueles que no se encontram mesa de
negociao504.
Para Luciane Moessa de Souza, um bom parmetro para identificar se a mediao
adequada ou no para determinado caso buscar compar-la com processo adversarial
tradicional, de natureza administrativa ou judicial. Em suas palavras:

Ser que processo contencioso, com seu formalismo e rigoroso sistema de precluses,
oferece maiores condies de igualdade? Ser que o processo judicial, em que tantas e
tantas vezes a questo de direito material esquecida em prol de discusses processuais,
e em que comum que o vencedor seja quem melhor manipula o procedimento, por
ter o melhor advogado, um processo baseado em maior equilbrio de poder?

503
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p. 87.
504
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico: caminho
possvel e adequado, com o devido respeito s peculiaridades do regime jurdico-administrativo, cit., p. 162-
169, p. 168.
200

evidente que no. As possibilidades de enfrentar o desequilbrio de poder, em realidade,


so mais profcuas na mediao505.

A observao comporta temperamentos. H diretrizes no processo civil moderno


que levam o juiz a conduzir o processo de forma a minimizar os efeitos deletrios da
diferena de poder e condies de litigncia existentes entre as partes. Nesse sentido,
emerge como relevante o conceito de vulnerabilidade processual que, segundo Fernanda
Tartuce, a suscetibilidade do litigante que o impede de praticar os atos processuais em
razo de uma limitao pessoal involuntria ensejada por fatores de sade e/ou ordem
econmica, informacional, tcnica ou organizacional de carter permanente ou
provisrio506. Para a autora, o conceito sustenta uma srie de previses legais que
permitem o tratamento diferenciado de litigantes em juzo para facilitar sua atuao507
(algumas bastante conhecidas, como a assistncia judiciria gratuita e a inverso do nus
da prova em favor do consumidor) e, ainda, permite ao juiz na conduo do processo,
independentemente de previso legal, identificando a condio de vulnervel do litigante,
reler as previses de regras processuais e superar a posio de desvantagem causada pela
vulnerabilidade508. Dessa forma, o juiz, na adjudicao, dispe de mecanismos para
superar a diferena de poder entre as partes.
Por outro lado, esse conceito de vulnerabilidade se aplica tambm conciliao e
mediao, e de forma mais ampla, pois a diferena de poder entre as partes pode no advir
do poderio econmico, mas de caractersticas pessoais, como a autoconfiana e a
habilidade de se comunicar bem, ou de posies fortes, como a determinao em no
ceder, situaes nas quais tambm seria lcito ao conciliador intervir509.
As formas de atuao do mediador/conciliador para reequilbrio j foram tratadas
no item 4.6. retro, valendo ressaltar que, nesses casos, havendo intervenes sob o
fundamento do reequilbrio, no haver rompimento da imparcialidade510.

505
SOUZA, Luciane Moessa de. Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico: caminho
possvel e adequado, com o devido respeito s peculiaridades do regime jurdico-administrativo, cit., p. 162-
169, p. 168.
506
TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p. 184.
507
TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p. 225-226.
508
TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p. 285-287.
509
TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p. 310.
510
Outra forma peculiar de superar o desnvel de poder apontada por Frank Sander: Ao tratar do Fact
Finding e mencionar sua potencialidade como forte indutor de acordos, e, se o fact-finder agir com respeito
s partes e prolatar consideraes efetivamente imparciais, as partes dificilmente renem argumentos para
rejeit-las. Em uma negociao que envolve disparidade de poder (como na relao Estado-cidado, citada
nominalmente pelo autor), a parte mais fraca pode obter vantagem no uso dessa ferramenta, ainda que o
terceiro no possa proferir uma deciso vinculante (SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing.
201

Quanto caracterstica do Poder Pblico como litigante repetitivo, considerando


que ele rene mais informaes sobre o caso e sobre as vantagens e desvantagens das
opes de fazer um acordo ou levar a questo a julgamento, uma forma que se destaca para
minimizar os efeitos a assessoria jurdica adequada do litigante individual, como destaca
Asperti:

Se os litigantes repetitivos conseguem angariar mais informaes sobre o procedimento


e sobre os impactos da litigncia repetitiva, de se esperar que consigam exercer mais
plenamente a sua auto-determinao no mbito da mediao e da conciliao. neste
ponto que reside a importncia da assessoria jurdica em disputas repetitivas, como
forma de munir os ltimos das informaes necessrias para exercer livremente seu
direito de transigir ou de levar sua demanda a julgamento 511.

De fato, na Resoluo n 125/2010 do CNJ previsto que os Centros Judiciais de


Soluo de Conflitos e Cidadania devero oferecer, alm da mediao e da conciliao,
servios de atendimento e orientaes aos cidados (art. 8), apesar de no prever um
mecanismo para que, no curso da mediao ou conciliao, o interessado obtenha
assessoria jurdica.
O PL n. 7.169/2014 preocupa-se com a questo, ao prever, no art. 10, que
comparecendo quaisquer das partes acompanhada de advogado ou defensor pblico, o
mediador suspender o procedimento, at que todas estejam devidamente assistidas (1),
e que aos que comprovarem insuficincia de recursos ser assegurada assistncia pela
Defensoria Pblica (2).
No mais, estando envolvidos litigantes repetitivos, no apenas no nvel da atuao
individual do conciliador ou mediador, mas tambm na do arranjo institucional voltado
oferta de meios consensuais, deve ser pensada tal situao, com considerao das
condies de acesso e de orientao jurdica, bem como s formas de atuao das partes no
mbito da conciliao e mediao judiciais512.
No prximo tpico, abordaremos uma situao em que a disparidade de poder
clara: os conflitos entre particulares e o INSS. A partir dele, pretende-se melhor esclarecer
como, na realidade brasileira, a disparidade de poder pode afetar de forma sistmica e nem
sempre desejvel a prtica dos meios consensuais.

LEVIN, Leo A.; WHEELER, Russell R (edit.). The Pound Conference: Perspectives on Justice in the
future. St. Paul, MN: West Publishing, 1979, p. 66-87, p. 70).
511
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p.
142.
512
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p.
139.
202

5.1.1. O caso previdencirio

A conciliao feita no mbito previdencirio suscita questionamentos ligados ao


desnvel de poder entre as partes e como isso pode reverter em situaes desvantajosas
parte mais fraca. O presente trabalho no comportou uma pesquisa emprica especfica
sobre a questo, portanto, foram utilizadas apenas fontes secundrias.
Marco Aurlio Serau Jnior narra que as aes previdencirias j so pautadas por
uma grande assimetria de poder, pois, em de seus polos est um dos maiores repeated
players do nosso Judicirio (o INSS) e, de outro, os segurados one-shooters, assimetria
esta acentuada pelo fato de que o segurado disputa um benefcio importantssimo, que far
diferena em sua vida, enquanto para o INSS a demanda apenas mais uma entre centenas
de milhares. O segurado se encontra em um ambiente em que, alm de necessitar do objeto
da demanda (de forma que se torna mais suscetvel ao tempo do processo), encontra-se em
vulnerabilidade econmica e tcnica em relao ao INSS, pois a percepo geral de
magistrados, procuradores e serventurios de que so desinformados e mal representados
no mbito judicial513.
O autor, baseado em sua prpria percepo e envolvimento com o tema, explica
que esse quadro leva o INSS a formular acordos apenas quando sabe de antemo que ter
uma derrota judicial. At a, no haveria grandes problemas nessa prtica. Contudo, os
acordos formulados resumem-se a um abatimento do valor devido ao segurado em troca do
reconhecimento imediato do benefcio e pagamento dos valores em atraso514.
Para o autor, o que ocorre no o acordo. O acordo se daria se houvesse uma zona
cinzenta, imprecisa, que poderia gerar controvrsia a respeito do valor do benefcio ou de
seu termo inicial. A percepo dos magistrados que atuam nas conciliaes de que h um
mercado de desconto de direitos e, segundo o autor, o acordo nada mais que um
calote chancelado pelo Judicirio515.
As propostas so feitas em termos fechados e so normalmente alheias a critrios
objetivos legtimos. O que ocorre nos acordos que o risco marginal (prejuzo) recai

513
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Conciliao nas aes previdencirias. Revista do Advogado. So
Paulo, AASP, n. 123, ago./2014, p. 129-133, p. 130.
514
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Conciliao nas aes previdencirias, cit., p. 129-133, p. 131.
515
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Conciliao nas aes previdencirias, cit., p. 129-133, p. 131.
203

unilateralmente sobre um dos lados do conflito, tornando-se financeiramente mais


vantajosa a soluo adjudicada 516.
De fato, estamos diante de um caso em que o sistema processual, prprio da
soluo adjudicada, pode oferecer mais justia que a soluo consensual (se praticada nas
bases narradas) atravs do aprimoramento de instrumentos processuais, como, por
exemplo: (i) a sedimentao da possibilidade de concesso de tutela antecipada nessas
aes517, de forma a possibilitar que o segurado frua, desde o incio da ao, o benefcio
pleiteado; (ii) a consolidao da jurisprudncia de que os valores recebidos de boa-f pelo
segurado beneficiado pela tutela antecipada no so repetveis; (iii) a criao da
Requisio de Pagamento de Pequeno Valor, que permite que valores at sessenta
salrios mnimos sejam pagos imediatamente, independentemente da expedio de
precatrio518.
Alm disso, a prtica sistematizada de celebrar acordos que impliquem em nus
financeiro para a parte vulnervel, depois de ter negado o direito na via administrativa,
gerando o j mencionado mercado de desconto de direitos, no condizente com a
legalidade, a moralidade administrativa e a boa-f. Ao se notar a prtica relatada pelo
autor, ecoa imediatamente a crtica de Owen Fiss ao modelo consensual de soluo de
conflitos e a existncia de grandes disparidades de poder.
Para Serau Jnior,

516
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Conciliao nas aes previdencirias, cit., p. 129-133, p. 131.
517
J houve discusses sobre o cabimento da tutela antecipada em aes condenatrias contra o Poder
Pblico, em razo, em um primeiro momento, pela previso do art. 2-B da Lei n. 9.494/97, segundo a
redao da Medida Provisria n. 2.180-19, que previa que a sentena proferida em ao cautelar s poder
ter carter satisfativo quando transitada em julgado a sentena proferida na ao principal, de forma
genrica, e, na sequncia, na redao dada ao mesmo dispositivo pela Medida Provisria n. 2.180-35/2000,
que passou a prever a restrio do transito em julgado apenas para a execuo de sentena que tenha por
objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de
aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
inclusive de suas autarquias e fundaes. Para Cssio Scarpinella Bueno, a norma, apesar de falar em
sentenas, claramente limita a efetividade das decises que concedem a tutela antecipada, infelizmente, ao
menos para as matrias elencadas (BUENO, Cssio Scarpinella. O Poder Pblico em juzo. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 186-188). No mais, tambm se discutiu se seria cabvel a tutela antecipada contra a
Fazenda Pblica por suposta incompatibilidade com o sistema do reexame necessrio a que tambm se
submeteriam as decises concessivas de tutela antecipada. Nesse ponto, contudo, a tese restou superada e o
consenso se estabeleceu no sentido de que no se sujeita ao reexame necessrio a deciso que concede tutela
antecipada (Cf. CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 12. ed. So Paulo: Dialtica,
2014, p. 293-294). Hoje, ainda que com as ressalvas do art. 2-B da Lei n. 9.494/97 entendidas como vlidas,
nas aes previdencirias no se aplica bice e tem-se tranquila a possibilidade de tutela antecipada para
implementao do benefcio, inclusive cogitando-se a possibilidade de tutela antecipada de ofcio no caso de
segurado vulnervel (Cf. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p.
326).
518
Cf. art. 17, 1, da Lei n. 10.259/2001.
204

um modelo de conciliao previdenciria, na via judicial, legtimo mesmo que tenha


como finalidade a proposta de reduo de acervo de processos. Mas, para tanto,
necessrio que tome em considerao algumas cautelas e resguardos em virtude de essa
pauta lidar com direitos fundamentais e as partes em conflito serem caracterizadas por
notveis assimetrias519.

Contudo, mesmo no caso em tela, a prtica no seria um bice para a adoo de um


modelo consensual se a conciliao ou mediao fosse realizada de forma cuidadosa com a
parte vulnervel.
As propostas do autor so seguir o princpio da deciso informada e o
empoderamento da parte, atravs da atuao do conciliador, provendo-lhe todas as
informaes necessrias sobre lei e jurisprudncia para que possa decidir livremente qual a
melhor forma de solucionar seu conflito520.
No caso das conciliaes em causas previdencirias, a conduo normalmente
feita por um serventurio da justia, no contando com a participao do magistrado.
importante, segundo o autor, que o mediador ou conciliador esteja pronto para orientar o
segurado (diretriz que deve ser seguida em todos os casos em que h profundo desnvel de
poder) sobre a sua situao, os requisitos para concesso dos benefcios, a orientao da
jurisprudncia majoritria, para que, assim, tome uma deciso devidamente informada e a
conciliao ou mediao alcance efetivamente a proteo do direito previdencirio em
jogo. Sem esses cuidados, o autor acredita que de fato a via consensual no a mais efetiva
na soluo e controle dos conflitos previdencirios521.
A pesquisa emprica realizada por Maria Ceclia Asperti junto ao Centro de
Conciliao da Justia Federal em So Paulo, notou a existncia de proposta com
desconto dos valores devidos quando o INSS v que perder o processo judicial.
Conforme sua pesquisa, nos casos que demandam percia mdica e, caso ela seja favorvel
concesso do benefcio, os autos so enviados para o contador para clculo do valor a ser
pago. Com os clculos em mos, o INSS costuma oferecer um desconto de 20% nas
prestaes vencidas e implementar imediatamente o benefcio. Em razo desse desconto,
alguns juzes resistem a encaminhar casos envolvendo esses benefcios previdencirios
para conciliao, entendendo que mais vantajoso ao segurado aguardar a sentena de

519
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Conciliao nas aes previdencirias, cit., p. 129-133, p. 131.
520
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Conciliao nas aes previdencirias, cit., p. 129-133, p. 131-132.
521
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Conciliao nas aes previdencirias, cit., p. 129-133, p. 132.
205

mrito e receber os valores em atraso integralmente. A pesquisa revelou tambm que, no


caso de laudo negativo, no h proposta alguma522.
Por outro lado, a pesquisa revelou tambm que, por causa do mesmo desequilbrio
entre o litigante ocasional e o litigante repetitivo, algumas medidas so desejadas no
Cecon: (i) necessidade da presena dos juzes coordenadores dia-a-dia do setor de
conciliao, acompanhando a atuao dos conciliadores e dos representantes das partes; (ii)
a postura mais ativa do conciliador, afim de suprir o litigante ocasional com informaes
sobre o caso e sobre o procedimento; (iii) cuidado no relacionamento em razo da
convivncia com os prepostos dos entes pblicos523.

5.2. Falta de identificao do consenso autorizado

A segunda objeo levantada por Owen Fiss a frequente ausncia de autorizao


para consentir de quem est presente mesa.
Segundo o autor, o acordo pressupe que as partes sejam indivduos que falam por
si mesmos. Contudo, muitas partes que frequentemente vo a juzo defender interesses no
so indivduos, mas organizaes e grupos, nas quais no se sabe quem legitimado para
falar por essas entidades e para dar o consentimento do qual muitos acordos dependem.
Muitas organizaes, como sindicatos e empresas, dispem de procedimentos formais para
identificar as pessoas autorizadas, mas esses processos so imperfeitos, pois so
construdos para facilitar as transaes entre as organizaes e pessoas de fora, mais do
que para assegurar que seus membros de fato concordem com as decises tomadas, alm
de no eliminarem conflitos de interesses internos. Por exemplo, o presidente de uma
companhia pode fazer um acordo para prevenir a abertura de certas prticas gerenciais,
mas, por outro lado, a mesma informao pode ser de interesse dos acionistas524.
Outro ponto levantado nessa problemtica e aqui de especial interesse deste
trabalho que muitos litigantes so rgos estatais, e os procedimentos existentes nessas

522
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p. 94
e nota de rodap n. 263.
523
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p. 95
e nota de rodap n. 264.
524
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1079.
206

organizaes para gerar consentimento autorizado so muito mais incipientes do que nas
organizaes privadas525.
O problema se torna mais pronunciado quando temos em conta que grande parte da
litigncia atual envolve entidades sociais nebulosas, grupos como minorias raciais ou
residentes de instituies psiquitricas, que no tm uma estrutura formal e, assim, no
dispem de procedimentos para gerar autoridade para consentir. No caso dos Estados
Unidos, as normas de processo civil requerem que o grupo tenha um representante que
agir em seu favor, mas ele recebe tais poderes por meio de um procedimento muito
questionvel, que a autonomeao no caso de autor e nomeao pelo adversrio no caso
de ru526.
No Brasil, o problema de identificao do agente autorizado para praticar o ato de
consenso dentro dos rgos pblicos resolvido pelo esquema de competncias e de sua
delegao j descrito no item 4.1. Apesar de possveis imprecises ou conflitos gerados
internamente, o sistema existe e garante um mnimo de segurana e higidez do acordo
celebrado. Vale retomar a crtica do autor no sentido de que, de fato, muitas vezes o
sistema incipiente e, no caso brasileiro, demanda maior regulao para que o sistema
consensual se operacionalize. No mais, como j abordado no item 3.2.1., o fato de o
Administrador no se identificar com os titulares dos interesses que ele promove no
impede o uso da consensualidade, nem o impede de ser seu representante, desde que tenha
a finalidade pblica como meta e guia da atuao consensual.
J no tocante s entidades sociais nebulosas, a questo parece um pouco mais
complexa. O direito brasileiro criou um microssistema de processo coletivo, em que
diversas leis em conjunto (Lei de Ao Civil Pblica, da Ao Popular, a Lei do Mandado
de Segurana Coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e dos Estatutos da Criana e
do Adolescente e do Idoso) se subsidiam, criando diferentes instrumentos processuais para
a tutela de direitos metaindividuais, atribuindo legitimidade a diferentes entidades para seu
uso e, ainda, criando mecanismos consensuais. no bojo desse sistema que verificamos
quem est autorizado a dar consenso sobre um conflito que abranja algum dos interesses
sem titular definido (interesses difusos) ou com titulares no identificados, porm
identificveis (interesses coletivos stricto sensu).
Assim, em primeiro lugar, h a necessidade de previso legal expressa para o
legitimado, o que ocorre, por exemplo, no art. 5 da Lei n. 7.347 (Lei da Ao Civil

525
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1080.
526
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1080.
207

Pblica). A representatividade adequada, que nos Estados Unidos aferida pelo juiz, j
que a legitimidade conferida tambm ao indivduo, no Brasil dita como afervel ope
legis, pois a lei que presume a conexo entre o legitimado e o interesse tutelado em
alguns casos (como no caso da Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, Ministrio
Pblico e Defensoria Pblica) e, em outros, exige comprovao dessa conexo
(associaes e outros rgos pblicos)527.
Como explica Susana Henriques da Costa, no h uma forma expressa de controle
pelo juiz de que, no caso concreto, o interesse metaindividual esteja sendo defendido
satisfatoriamente. Na ausncia desse controle, o legislador optou por outras sadas para
preservar o direito dos interessados nos direitos difusos e coletivos, como a limitao da
coisa julgada secundum eventum litis e secundum probationem528, em vez de uma coisa
julgada de alcance irrestrito. Para a autora, o raciocnio do legislador no sentido de que
no h garantia de que o legitimado seja efetivamente um representante adequado dos
interesses que pretende tutelar529.
Por outro lado, a autora prope o controle judicial da representatividade adequada,
o que tem sido feito sob a denominao de controle da pertinncia temtica, que deve
existir entre as finalidades institucionais ou estatutrias da entidade legitimada e o interesse
que se pretende tutelar, o que serve, inclusive, para o Ministrio Pblico. Por outro lado, a
autora vai mais longe ao propor ainda o controle da qualidade da petio inicial, enquanto
instrumento apto a deflagrar uma tutela judicial ideal para a crise de direito material
envolvida530.
De fato, mesmo sendo a representatividade adequada cercada de cautelas, com
discusses que buscam aprimorar a correspondncia entre o ente legitimado e o interesse

527
COSTA, Susana Henriques da. O controle judicial da representatividade adequada: uma anlise dos
sistemas norte-americano e brasileiro. SALLES, Carlos Alberto de. As grandes transformaes do
processo civil brasileiro: homenagem ao Professor Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier Latin, p. 953-978,
2009, p. 965.
528
Nesses casos, a coisa julgada ocorrer se a demanda for julgada (i) procedente ou (ii) improcedente
porque ficou comprovado que o fato constitutivo do direito sustentado pelo autor no ocorreu, ou, ainda (iii)
improcedente porque foi comprovada a existncia de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito
defendido pelo autor. Se a improcedncia decorrer de falta de provas, no haver coisa julgada. o que prev
o artigo 103, do Cdigo de Defesa do Consumidor (COSTA, Susana Henriques da. O controle judicial da
representatividade adequada: uma anlise dos sistemas norte-americano e brasileiro, cit., p. 953-978, 2009, p.
967).
529
COSTA, Susana Henriques da. O controle judicial da representatividade adequada: uma anlise dos
sistemas norte-americano e brasileiro, cit., p. 953-978, 2009, p. 968.
530
COSTA, Susana Henriques da. O controle judicial da representatividade adequada: uma anlise dos
sistemas norte-americano e brasileiro, cit., p. 953-978, 2009, p. 975.
208

em jogo, com o objetivo de maximizar a sua efetiva proteo, ainda assim assim, o
instituto no tem o condo de eliminar o risco de uma distoro na representao.
Retornado crtica de Owen Fiss, o autor reconhece que a litigncia no elimina tal
risco, pois o caso apresentado pelo representante vai acabar influenciando o julgamento,
que vincular todos os membros da classe da mesma forma que um acordo os vincularia.
Por outro lado, o julgamento no exige tanto do representante, pois h uma distncia
conceitual e normativa entre o que o representante fala e faz e o que a corte decide, porque
o juiz testa as afirmaes e aes do representante por meio de standards procedimentais e
substanciais independentes. A autoridade da deciso vem da lei, no das afirmaes do
representante, o que permite a vinculao de pessoas no envolvidas no processo531.
Ou seja, segundo o autor, a representatividade dessas entidades nebulosas estaria
mais bem assegurada na adjudicao, j que a deciso viria, no final das contas, da lei, e
no das afirmaes do representante.
Na soluo consensual, o pronunciamento do juiz (que, segundo Fiss, quem faria
atuar a lei) substitudo por um pronunciamento do legitimado em acordo com o causador
do dano. Muda-se aquele que emite a soluo.
Uma soluo proposta por Luciane Moessa de Souza para superar um possvel
dficit de legitimidade (no sentido no tcnico) nesses casos seria a criao de um
procedimento de mediao nas aes coletivas que repercutisse na formao do consenso,
que possa ser utilizado tambm no mbito extrajudicial, com a participao de um terceiro
imparcial que domine as tcnicas de negociao e possa cumprir a funo de identificar
pontos comuns e divergncias, alm de auxiliar na construo de alternativas e na escolha
de uma opo vivel532.
Esse procedimento, a fim de alcanar a legitimidade desejada, poderia contemplar
uma forma de participao colaborativa, em que grupos mais fracos, interessados na
composio do conflito, pudessem ser includos e assistidos para participar dos debates.
Nas palavras da autora, no basta assegurar a participao social, preciso assegurar a
utilizao de mtodos pelos quais a manifestao das diferentes vises de grupo possa ser
canalizada de forma construtiva, a fim de produzir, com clareza de viso, decises que

531
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1080-1081.
532
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos e a
mediao de conflitos coletivos. Tese (doutorado). Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC), Florianpolis, 2010, p. 357.
209

realmente caminhem no sentido de proteger todos os interesses envolvidos533. Alm disso,


a mediao envolvendo esse tipo de conflito deve garantir a ampla representatividade dos
interesses, de forma que o mediador assegure que cada participante esteja informando
devidamente o grupo, rgo ou ente que representa, trazendo inclusive as ponderaes
feitas por seus representados534.
No demais ressaltar o instrumento da audincia pblica, que uma reunio
aberta em que a autoridade responsvel colhe da comunidade envolvida suas impresses e
demandas a respeito de um tema que ser objeto de uma deciso administrativa 535, j
tendo previso legislativa em inmeras leis que tratam de decises administrativas536.
No entanto, alerta a supracitada autora que a simples realizao de audincias
pblicas no suficiente para suprir a legitimidade, se no houver mecanismos de
participao efetiva dos grupos sociais afetados na formao da soluo final, para que ela
no seja um ato meramente formal537. Apesar da objeo, a audincia pblica pode
configurar um instrumento a ser utilizado pelo ente legitimado tutela coletiva como
forma de colher as impresses de grupos sociais afetados pelo conflito e, assim, conferir
maior participatividade e legitimidade soluo consensual construda.

533
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos e a
mediao de conflitos coletivos, cit., p. 357.
534
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos e a
mediao de conflitos coletivos, cit., p. 411.
535
CABRAL, Antonio. Os efeitos processuais da audincia pblica. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico. Salvador, IBDP, n. 13, fev./abr. 2008, p. 3.
536
As audincias pblicas vm previstas, a ttulo exemplificativo, nas seguintes leis: Lei de Licitaes (art.
39 da Lei n. 8.666/93), quando o valor da licitao superar em mais de cem vezes o limite previsto pela
prpria lei, hiptese em que o processo licitatrio dever ser iniciado pela audincia pblica; Lei da Anatel
(arts. 19, inciso III, da Lei 9.472/97), que disciplina a consulta pblica previamente adoo de medidas
sobre servios pblicos de telecomunicao; Lei de Poltica Energtica (art. 19 da Lei n. 9.478/97), que
determina a realizao de audincia pblica sempre que projetos de lei ou alterao administrativa afete
direito de agentes econmicos, consumidores ou usurios de bens e servios das indstrias de petrleo, gs
natural e biocombustvel; Lei do Processo Administrativo (arts. 31, 32 e 34 da Lei n. 9.784/99), segundo a
qual poder ser aberto perodo de consulta pblica na fase instrutria dos processos administrativos,
considerando-se o interesse geral sobre o assunto; Lei da ADI e da ADC (art. 9, 1 da Lei n. 9.868/99), que
permite a oitiva de pessoas com experincia na matria em debate na ADI, em sendo relevante para a causa;
Lei da ADPF (art. 6, 1 da Lei n. 9.882/99), nos exatos termos do procedimento da ADI; a Lei de
Responsabilidade Fiscal (art. 9, 4, da Lei Complementar n. 101/2000), para avaliao das metas fiscais
quadrimestrais; o Estatuto da Cidade (art. 40, 4, inciso I, da Lei n. 10.257/2001) prev a audincia pblica
como etapa de elaborao do plano diretor; e a Lei de Integrao dos Transportes (art. 68 da Lei n.
10.233/2001) tambm exige a audincia pblica sobre projetos de lei, alteraes administrativas ou decises
das Diretorias da ANTT e da ANTAQ que afetem direitos de agentes econmicos ou usurios de servios de
transporte.
537
SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos e a
mediao de conflitos coletivos, cit., p. 411.
210

Assim, a crtica de Fiss procedente, pois chama a ateno para a necessidade de


levar em considerao, em conflitos coletivos, que um nico legitimado no , por si s,
suficiente para canalizar todos os interessados e afetados pelo conflito.
Por outro lado, como ele mesmo reconhece, esse risco tambm existente na via
adjudicatria. A crtica no invalida a utilizao do meio consensual em detrimento da via
adjudicatria, pois existem outros benefcios envolvidos naquela, e tambm h fortes
crticas legitimidade de uma deciso judicial538 que interfere em macroconflitos a partir
da representao de um nico ente no polo ativo .

5.3. Falta de fundamento para o envolvimento judicial contnuo

A terceira objeo levantada por Fiss que a soluo consensual estaria aqum do
envolvimento judicial no cumprimento. Para o movimento das ADRs, o julgamento
trivializado como o fim do processo, ou seja, a funo jurisdicional terminaria com a
declarao do direito, para o qu o acordo seria um perfeito substituto. Contudo, muitas
vezes, o envolvimento judicial no termina com o julgamento, mas, pelo contrrio,
continua indefinidamente, para o qu o acordo no consegue prover uma base adequada e,
assim, no ser um perfeito substituto para o julgamento539.
O autor coloca o ponto de que, frequentemente, aps o julgamento, as partes
retornam ao Judicirio para pedir a reviso do decidido, s vezes por ter ocorrido uma
mudana nos fatos, e s vezes porque simplesmente nada mudou, como em divrcios, em
que as partes continuam voltando ao Judicirio para conflitos que vo surgindo no
540
desenrolar posterior dos fatos . Outros casos envolvendo reestruturao de organizaes

538
No obstante, o processo civil brasileiro tambm vem tentando introduzir formas de agregar legitimidade
a soluo de conflitos multiplexos. Uma das formas de aproximao de terceiros interessados s causas a
previso do amicus curiae, com disciplina esparsa na lei, que atua por meio de seu interesse institucional
sobre determinada matria no deixando, portanto, de exercer alguma representatividade, na condio de
porta-voz da sociedade civil. O nico dispositivo legal que faz expressa meno ao amicus curiae o art.
23, 1, da Resoluo n. 390/2004 do Conselho de Justia Federal (CJF), mas tambm h referncias sua
atividade no Cdigo de Processo Civil (art. 482, 3, art. 543-A, 6 e art. 543-C, 4), na Lei da ADI e da
ADC (art. 7, 2, da Lei n. 9.868/99), na Lei da Smula Vinculante (art. 3, 2, da Lei n. 11.417/06), na Lei
do CADE (art. 78 da Lei n. 12.529/11) e na Lei dos Juizados Especiais Federais (art. 14, 7, da Lei n.
10.259/01), alm do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 322). O amicus curiae possui
natureza jurdica prxima da assistncia, porm com ela no se confunde, sendo considerado um terceiro
interveniente distinto das demais figuras litisconsorciais (BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae: uma
homenagem a Athos Gusmo Carneiro. Texto indito, disponvel em
http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Athos%20Gusm%C3%A3o%20Carneiro-
Homenagem%20Cassio%20Scarpinella%20Bueno.pdf, p. 1-4.)
539
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1082.
540
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1083.
211

burocrticas normalmente demandam envolvimento judicial posterior, acompanhando a


implementao das decises541.
H espao para os acordos mesmo nesses casos. As partes podem no estar cientes
das necessidades posteriores ou ainda otimistas em relao ao futuro, mas o inevitvel
sempre acontece, segundo o autor: as partes retornam ao Judicirio para modificar o
acordo, seja para torn-lo mais efetivo ou menos rigoroso; entretanto, Mas o juiz nada mais
pode fazer porque no tem via legtima para alter-lo. Um juiz que se depara com o pedido
de desconstituio de um acordo deve reconstruir a situao como ela existiu no momento
do acordo, e decidir se a situao de fato mudou o suficiente para basear a modificao do
acordo542.
Outro problema que o acordo impede o devido enforcement, que muitas vezes
demanda punio por descumprimento. Mas as cortes relutam em usar sua fora para
garantir ordens que resultem apenas do consenso, especialmente as que se dirigirem a
funcionrios pblicos de alto escalo. As cortes no veem uma mera barganha entre as
partes como motivo suficiente para exercer seus poderes coercitivos543.
Por todo o ponto reforado pelo autor, chega-se concluso de que mesmo
assumindo que o consenso dado pela parte livremente e com autoridade para tanto, a
barganha contratual e no contm o tipo de comprometimento com o enforcement j
presente no resultado de um julgamento na corte544.
Na esteira dessa crtica, as previses legais de acordos extrajudiciais tm sido
cautelosas em prever que estes assumem a qualidade de ttulo executivo extrajudicial.
Tal com os termos de ajuste de conduta firmados no mbito da Lei da Ao Civil
Pblica, com os termos de compromisso firmados no mbito da fiscalizao pelos rgos
integrantes do SISNAMA (art. 79-A da Lei n. 9.605/98) e dos termos de compromisso
firmados no mbito da Comisso de Valores Imobilirios (art. 11, 7, da Lei n. 6.385/76).
A Resoluo n. 125 do CNJ tambm se preocupou em manter junto aos CEJUSCs
um juiz coordenador, e, se necessrio, um adjunto, com funes, entre outras, de
homologar os acordos l realizados para que adquiram fora de ttulo executivo judicial
(art. 9). Por fim, os projetos de lei elaborados no tema da composio consensual de
conflitos tambm tm tomado esse cuidado.

541
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1083.
542
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1083-1084.
543
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1084.
544
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1085.
212

Tais previses tm como claro objetivo viabilizar o envolvimento judicial no


cumprimento do acordo entabulado, visto que a coero para observncia dos pactos pelas
partes ainda monoplio judicial545.
Ademais, existem previses que abrangem instrumentos no especificados em lei,
mas simples acordos que possibilitam que as prprias partes confiram a qualidade de ttulo
executivo judicial ou extrajudicial: as partes podem observar as regras de formao dos
ttulos executivos extrajudiciais, coletando a assinatura de duas testemunhas no
instrumento particular (art. 585, inciso II, do CPC); ou ainda, caso queiram que seu
acordo receba o mesmo tratamento de uma sentena em termos de enforcement (sobretudo
aps as alteraes procedidas pela Lei n. 11.232/2005, que instituram um regime mais
robusto de cumprimento de sentenas), podem requerer a homologao de transao ou
acordo extrajudicial de qualquer natureza, conforme modificaes introduzidas pela
mesma Lei n. 11.232/2005546.
Fernanda Tartuce aponta que seria suficiente a constituio de ttulo extrajudicial,
mas o legislador teve como motivao incentivar a autocomposio, revelando-a tambm
vantajosa para as partes, e assegurar maior fora transao homologada, conferindo aos
acordos maior possibilidade de efetivao pelos reforos inerentes ao novo sistema de
execuo dos ttulos executivos judiciais547.
Nesses termos, no procederia, nos dias atuais e no contexto brasileiro, o
argumento de Fiss no sentido de que o juiz no julgaria o acordo como suficiente para
deflagrar o enforcement judicial. Por outro lado, tais previses podem ter tido como
inspirao justamente as crticas outrora feitas falta de fora dos acordos.
Em termos de possibilidade do envolvimento judicial posterior ao acordo, o direito
brasileiro possui instrumentos. O problema a adequao de instrumentos que
possibilitem o efetivo cumprimento da vontade entabulada no acordo.
Em questes envolvendo interesse pblico e, especificamente, aes concretas de
entes pblicos, existem dilemas srios a respeito da adequao do processo como forma de
fazer valer tanto as decises judiciais quanto as composies consensuais.

545
TARTUCE, Fernanda. Lei n. 11.232, art. 475-N, inciso IV: acordo extrajudicial de qualquer natureza
homologado em juzo como ttulo executivo judicial. Revista EPD, So Paulo, EPD, v. 3, p. 233-252, 2006,
p. 7.
546
TARTUCE, Fernanda. Lei n. 11.232, art. 475-N, inciso IV: acordo extrajudicial de qualquer natureza
homologado em juzo como ttulo executivo judicial. Revista EPD, So Paulo, EPD, v. 3, p. 233-252, 2006,
p. 7.
547
TARTUCE, Fernanda. Lei n. 11.232, art. 475-N, inciso IV: acordo extrajudicial de qualquer natureza
homologado em juzo como ttulo executivo judicial, cit., p. 233-252, 2006, p. 10.
213

Um caso emblemtico relatado em pesquisa coordenada por Luciana Gross Cunha e


Daniela Monteiro Gabbay demonstra um pouco das dificuldades do Judicirio em efetivar
direitos fundamentais coletivos aps os reconhecer. No Estado de So Paulo, o Ministrio
Pblico, motivado por uma denncia de um pai de criana autista, instaurou inqurito civil
no qual verificou que o Estado no possua tratamento e educao especficas para os
autistas, mas apenas tratamento psiquitrico genrico. Aps o insucesso em obter um TAC,
foi proposta ao civil pblica548 que teve liminar concedida e, na sequncia, foi julgada
procedente, nos seguintes termos:

JULGO PROCEDENTE a ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do


Estado de So Paulo contra a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, com fundamento
no artigo 269, inciso I, do cdigo de Processo Civil, para CONDEN-LA, at que, se
o quiser, providencie unidades especializadas prprias e gratuitas, nunca as
existentes para o tratamento de doentes mentais comuns, para o tratamento de
sade, educacional e assistencial aos autistas, em regime integral ou parcial
especializado para todos os residentes no Estado de So Paulo, a: I - Arcar com as
custas integrais do tratamento (internao especializada ou em regime integral ou
no), da assistncia, da educao e da sade especficos, ou seja, custear
tratamento especializado em entidade adequada no estatal para o cuidado e
assistncia aos autistas residentes no Estado de So Paulo; II Por requerimento dos
representantes legais ou responsveis, acompanhado de atestado mdico que comprove
a situao de autista, endereado ao Exmo. Secretrio de Estado da Sade e protocolado
na sede da Secretaria de Estado da Sade ou encaminhado por carta com aviso de
recebimento, ter o Estado o prazo de trinta (30) dias, a partir da data do protocolo ou
do recebimento da arta registrada, conforme o caso, para providenciar, s suas expensas,
instituio adequada para o tratamento do autista requerente; III A instituio indicada
ao autista solicitante pelo Estado dever ser a mais prxima possvel de sua residncia e
de seus familiares, sendo que, porm, no corpo do requerimento poder constar a
instituio de preferncia dos responsveis ou representantes dos autistas, cabendo ao
Estado fundamentar inviabilidade da indicao, se for o caso, e eleger outra entidade
adequada; IV - O regime de tratamento e ateno em perodo integral ou parcial,
sempre especializado, dever ser especificado por prescrio mdica no prprio
atestado mdico antes mencionado, devendo o Estado providenciar entidade com
tais caractersticas; V - Aps o Estado providenciar a indicao da instituio dever
notificar o responsvel pelo autista, fornecendo os dados necessrios para o incio do
tratamento. (grifo da citao original).

Segundo relatado na pesquisa, houve diferentes etapas para o cumprimento da


deciso: em um primeiro momento, no havendo entidades pblicas especficas, iniciaram-
se habilitaes individuais para que o Governo do Estado custeasse o tratamento ou a
mensalidade escolar em instituies particulares; em 2002, a Secretaria de Sade enfim
incluiu o tratamento especfico de autistas nos procedimentos do SUS, e as Secretarias de
Sade e Educao passaram a receber administrativamente os requerimentos de pais de
autistas, encaminhando-os para instituies privadas especializadas. Ante os altos custos

548
Processo n 0027139-65.2000.8.26.0053, ainda em trmite perante a 6 Vara Cvel da Fazenda Pblica da
Comarca de So Paulo.
214

envolvidos, foi adotada a soluo de celebrao de convnios com as entidades privadas


com fixao de um preo mensal nico pago por autista atendido e, por fim, as entidades
pblicas de ensino passaram a ser equipadas com professores capacitados e grade
curricular especfica para alunos portadores de deficincias, entre elas o autismo549.
Apesar da implementao de medidas administrativas, nos casos em que frustrada a
pretenso do representante do autista, as habilitaes e execues individuais continuaram
sendo encaminhadas para a 6 Vara da Fazenda Pblica, alm do fato de que muitos pais de
autistas compareciam pessoalmente ao cartrio para solicitar providencias em relao a
seus filhos em tal nvel que o magistrado ento responsvel pelo processo extinguiu todas
as habilitaes em curso e impediu novas habilitaes, determinando que todas as
demandas se processem junto s Secretarias de Sade e Educao do Estado de So
Paulo550.
A pesquisa, considerando a deciso contrria ao princpio da inafastabilidade da
jurisdio, entendeu, contudo, que ela suscitou importantes questionamentos em relao
capacidade do Judicirio em lidar com a implementao de direitos fundamentais por meio
de polticas pblicas.
A pesquisa admite o papel importante que o Judicirio teve como ponto de partida
do reconhecimento do direito dos autistas551. Segundo a pesquisa552, entre os obstculos
enfrentados est o prprio envolvimento do Judicirio, que suscitou as seguintes
dificuldades: (i) a propositura de inmeras habilitaes e execues no mesmo juzo
sobrecarregou o cartrio, sobretudo ante a escassez de funcionrios e espao fsico para
processar os incidentes; (ii) a falta de expertise dos magistrados para decidir os incidentes,
ante a ausncia de conhecimento mdico para determinar se o habilitante fazia jus ou no
ao tratamento ou educao especial; (iii) falta de conhecimento tcnico do magistrado para
lidar com a gesto do oramento pblico, que pode ser um limitador para atender a toda
demanda; (iv) a imposio de multa diria, se por um lado pareceu meio coercitivo
importante para pressionar o Estado, implicou em gastos maiores com o cumprimento da
sentena judicial do que teria com a implementao administrativa; (v) o custeio

549
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (coor.). O desenho de sistemas de resoluo
alternativa de disputas para conflitos de interesse pblico. Braslia: Secretaria de Assuntos Legislativos
do Ministrio da Justia, 2011, p. 23-26.
550
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (coor.). O desenho de sistemas de resoluo
alternativa de disputas para conflitos de interesse pblico, cit., p. 27-28.
551
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (coor.). O desenho de sistemas de resoluo
alternativa de disputas para conflitos de interesse pblico, cit., p. 41.
552
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (coor.). O desenho de sistemas de resoluo
alternativa de disputas para conflitos de interesse pblico, cit., p. 48-49.
215

desplanejado dos tratamentos em instituies privadas antes de se firmarem os convnios


tambm implicou em gastos desnecessrios; (vi) a poltica pblica para autistas acabou
burocratizada e engessada pela deciso judicial.
Por outro lado, o gerenciamento da poltica pblica na via administrativa, com o
Judicirio exercendo apenas a funo de fiscal, se mostrou mais eficaz:

Quando assumida a funo de implementar polticas pblicas pelo Poder Executivo, a


realizao do direito dos autistas em obter custeio estatal de tratamento mdico e
educacional especializado passou a se dar de forma mais clere e menos custosa. Isto
porque os autistas so atendidos diretamente pelas Secretarias da Sade e da Educao e
encaminhados a instituies por elas indicadas sem que seja necessrio apresentar
documentaes para processamento pela mquina judiciria, nem pagar as custas
exigidas para tanto.
No momento atual de implementao da poltica pblica pela Administrao Pblica, o
Poder Judicirio passou a agir apenas como fiscal, na medida em que pode intervir nos
casos em que for inviabilizada ou prejudicada a negociao entre as Secretarias e o
responsvel por autista.

A previso de multa diria, no caso, incentivou a tentativa de cumprimento


espontneo do julgado, o que nem sempre ocorre hiptese em que a execuo da ordem
judicial ter um desdobramento no sentido de execuo de obrigao de dar ou de fazer
(arts. 461, 461-A, 621 e seguintes do CPC) e, simultaneamente, a execuo de quantia para
pagamento das astreintes cominadas (na forma da execuo de quantia certa contra
devedor solvente, art. 646 e seguintes do CPC).
Nesse ponto, emerge como ponto positivo em favor dos meios consensuais o fato
de que, por terem, em tese, sido fruto de consenso, os acordos firmados so mais
suscetveis de cumprimento espontneo pelas partes do que a sentena judicial, a qual
imposta e no leva em considerao o interesse da parte derrotada. Nos acordos de
mediao e conciliao, a soluo encontrada por ambos e que satisfaz o interesse das
partes na medida do razovel naturalmente mais bem recepcionada do que a deciso
imposta. .
Ademais, na via consensual, como so as prprias partes que constroem o arranjo
da soluo, em vez de um terceiro que impe a deciso (nem sempre se atentando
viabilidade tcnica da sua implementao, como visto no caso narrado), a possibilidade da
medida vir realidade pode ser maior553.
Rodolfo de Camargo Mancuso aponta, neste especfico, que a sentena judicial
pode no considerar fatores imponderveis e, ainda, causar restries diversas, decorrentes

553
Cf. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis, cit., p. 202.
216

da pendncia da prpria ao judicial, como o atraso de obteno de recursos captados no


mercado financeiro para incio da execuo do projeto ambiental554.
Contudo, prospera a crtica no sentido de que, para que tais assunes efetivamente
se verifiquem, necessrio preparo dos envolvidos, inclusive, no caso dos termos de
compromisso, do agente pblico que os toma, bem como a verificao cautelosa das
possibilidades e recursos implicados no caso e um sistema de monitoramento eficiente para
o acompanhamento do cumprimento do acordo.

5.4. As ADRs no so capazes de dar uma interpretao oficial da lei e do


direito

A quarta crtica de Fiss diz respeito necessidade de se dar uma interpretao


oficial da lei e do direito. Segundo o autor, no movimento das ADRs, o acordo aparece
como um perfeito substitutivo do julgamento, trivializando o papel da ao judicial e
reduzindo sua funo social como um simples solucionador de conflitos privados. Assim, o
acordo atingiria os mesmos resultados da ao judicial: paz entre as partes, com muito
menos custo sociedade.
Na viso do autor, contudo, a adjudicao tem um escopo mais amplo. um
processo pblico, em que funcionrios pblicos (que, nos Estados Unidos, so escolhidos
pela via eletiva) possuem um poder que foi definido pela lei pblica, no por um acordo
privado. Seu trabalho no garantir a paz ou maximizar interesses privados, mas dar fora
aos valores presentes em textos como a Constituio e outras leis, interpret-los e faz-los
reais. Essa funo, segundo o autor, no cumprida quando as partes apenas se compem.
O acordo retiraria do Judicirio o poder de interpretar a lei pblica. Os juzes no
podem ir muito alm quando confrontados com um acordo em um caso especfico. Para o
autor,

ser contra o acordo no urgir que as partes sejam foradas a litigar, j que isso
interferiria em sua autonomia e distorceria o processo de adjudicao; as partes sero
inclinadas a fazer a corte acreditar que seu acordo justia. Ser contra o acordo
apenas sugerir que, quando as partes se autocompem, a sociedade ganha menos do que
parece, e por um preo que no sabe que est pagando. As partes podem se autocompor
enquanto deixam a justia sem ser feita. Para exemplificar, um acordo em uma

554
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica. 13. ed. So Paulo: RT, 2014, p. 280.
217

demanda contra uma escola pode pacificar as partes, mas no promover igualdade
racial555.

Desse modo, fazer acordo ria garantir a paz, mas significaria que a parte aceita
menos do que o ideal, deixando de se fazer a justia556.
Tratando especificamente da figura do juiz, Fiss afirma que o sentimento de alvio
que um juiz tem diante de um acordo no motivado pelo fato de que o trabalho est feito,
ou de que no necessrio trabalho algum porque a justia foi feita, mas sim um
sentimento de que mais um caso foi para a frente, andou, o que ocorre sendo ou no
feita a justia. Assim, evita-se a agonia de ter que se tomar uma deciso sobre um caso
difcil557. Contudo, quando as injustias afiguram-se gritantes, o valor de se evitar a
deciso diminui e a agonia do julgador se faz necessria. Algum deve confrontar a traio
dos ideais mais caros e estar preparado para faz-los fruir558.
Outra questo levantada que os casos no so iguais. Por exemplo, o caso da
dessegregao racial de Los Angeles no igual aos casos envolvendo conflitos de
propriedade ou acidentes de veculo. O primeiro consome mais recursos, afeta mais
pessoas e desafia mais o Judicirio. O movimento das ADRs deve se enderear a esses
casos mais significantes e demonstrar que pode comp-los adequadamente.
O autor tambm afirma que uma estratgia de duas vias, em que os casos so
separados entre casos que merecem acordo e casos que devem ser adjudicados, pois no
possvel formular critrios adequados para separar os casos. Os problemas do acordo no
se relacionam tanto com a matria envolvida, porm mais com questes difceis de ser
apuradas, como a condio financeira das partes, a necessidade de envolvimento judicial, e
a necessidade de uma interpretao oficial da lei.
Para o autor, o que o diferencia dos defensores do acordo no a preocupao com
universos diferentes de casos, mas a diferena em sua concepo do Judicirio. Os
defensores do acordo concebem-na em termos privados e acreditam que o qu impulsiona
os nmeros da litigncia o carter combativo do povo. O autor, por outro lado, v a
adjudicao em termos pblicos, como um arranjo institucional para que o poder pblico
traga a realidade recalcitrante mais prxima dos ideais escolhidos. As pessoas vo s cortes
porque elas precisam delas e no por causa de sua personalidade559.

555
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1085.
556
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1085.
557
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1086.
558
FISS, Owen. Against Settlement, cit., p. 1073-1090, p. 1086-1087.
559
FISS, Owen. Against Settlement., cit.4, p. 1073-1090, p. 1087.
218

Na mesma linha, Michele Taruffo critica a supervalorizao dos meios alternativos


de soluo de disputas na Europa. Segundo ele, o fenmeno chegou no continente com
atraso e influenciado pela experincia norte-americana e por ideologias neoprivatistas,
que alimentam e incrementam a desconfiana e a depreciao da Justia Estatal e,
consequentemente, aos instrumentos por ela disponveis, colocando os meios consensuais e
os meios adjudicatrios privados como os mais desejveis para solucionar conflitos de
justia560. A nfase dada vantagem dos meios alternativos quanto no-interferncia do
Estado nos conflitos enfraqueceria a instncia oficial de soluo de conflitos e o papel que
exerce na interpretao do Direito.
Na perspectiva de valorizao dos direitos fundamentais, Michele Taruffo aponta
que a mediao apenas seria admissvel se a violao a essa espcie de direito tivesse
algum aspecto patrimonial a ser negociado, pois impensvel imaginar a disposio,
mediante acordo, de algum direito fundamental, como a liberdade ou a sade561.
Por outro lado, as objees parecem vlidas no seguinte sentido: os meios
consensuais no podem substituir integralmente a justia estatal na tutela desses direitos,
sob pena de enfraquecer os movimentos de (i) reconhecimento e (ii) efetivao.
No Brasil ps-Constituio de 1988, a funo do Judicirio tornou-se de suma
importncia. Como relatam Oscar Vilhena Vieira e Elosa Machado de Almeida, a
inovao mais importante da Constituio de 1988 foi sua abrangente carta de direitos,
que, para alm dos direitos civis e polticos, previu uma srie de direitos econmicos
sociais e culturais, alm de conceder direitos especificamente a grupos vulnerveis como
idosos, crianas e povos indgenas, e, por outro lado, tem um escopo fortemente ligado
interveno social do Estado.
Alm disso, a CF/88 instituiu um regime em que os direitos fundamentais tm
aplicao imediata, superando uma doutrina de direitos econmicos e sociais que eram
tidos como dispositivos que no possuam imediata aplicabilidade por sua condio de
normas programticas (art. 5, 1), que combinado com a inafastabilidade da jurisdio
(art. 5, inciso XXXV), tornou o Poder Judicirio um ator poltico extremamente
importante. De acordo com os autores, [t]anto aes positivas dos poderes legislativo ou

560
TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil (Trad. Maximiliano Aramburo Calle), cit., p. 114.
561
TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil (Trad. Maximiliano Aramburo Calle), cit., p. 116-117.
219

executivo, quanto a omisso em implementar ou regular tais direitos passaram a poder ser
objeto de apreciao pelo Poder Judicirio562.
Nota-se que, por um lado, Administrao Pblica uma das maiores responsveis
pela implementao de polticas pblicas de efetivao de direitos fundamentais. Tambm,
por outro lado, tem o poder de polcia, capaz de restringir as liberdades individuais. Com
essas competncias em mos, a Administrao Pblica agente muito suscetvel de violar
direitos fundamentais, seja por omisso deixar de regular, deixar de agir quanto por
ao (adotar medidas desproporcionais).
inegvel o papel do Poder Judicirio que, recebendo demandas judiciais
envolvendo a Administrao Pblica como j explorado no item 3.3.3.1., acaba por
identificar omisses dos entes pblicos na implementao de direitos fundamentais ou
aes que os violem, e atue para adequ-las ao direito, processo no qual acaba
interpretando de forma a tornar claro como a Administrao deve ser portar em relao a
certos cidados em certas situaes.
Nota-se que do prprio caso dos autistas, relatado no item anterior e em se
colocando de lado as limitaes e dificuldades na implementao judicial da poltica
pblica , o reconhecimento do direito dos autistas a tratamento e educao prprias s
foi possvel pela via judicial, pois a Administrao, em fase de inqurito, no manifestou
interesse na celebrao de um termo de compromisso.
Some-se a isso a existncia, no direito brasileiro, de um sistema de direito
processual coletivo, com a preocupao voltada para o reconhecimento de direitos no
pertencentes a uma pessoa individualmente considerada, mas a grupos diferenciados, em
que muitos dos seus instrumentos tm como escopo o controle concentrado de
constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de
constitucionalidade e ao de descumprimento de preceito fundamental), ou seja, o
pronunciamento oficial do Judicirio sobre a conformidade de uma lei ou de ato do Poder
Pblico563.
Assim, a advertncia de Fiss importantssima para se reconhecer que a via
adjudicatria deve se manter ntegra para que o Poder Pblico, se vier a autocompor-se,

562
VIEIRA, Oscar Vilhena; ALMEIDA, Elosa Machado de. Advocacia estratgica em Direitos Humanos: a
experincia do Conectas. Revista Internacional de Direitos Humanos, Sur, n. 15, p. 187-213, dez./2011, p.
190-191.
563
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
2010, v. 2, t. III, p. 197, 203-204.
220

tenha no Judicirio um padro de reconhecimento de direitos. Como vimos no item 4.2.1.,


a atuao do Judicirio forte indutora de acordos.
Vale destacar, ainda, a defesa da atuao do Judicirio como um desejado poder
contramajoritrio, no sentido de proteo de minorias. Como escreve Fernanda Tartuce,
em todas as sociedades existem minorias tnicas, religiosas, sexuais e econmicas que
possuem pouca ou nenhuma representao nos rgos legislativos e esto margem do
processo democrtico. Diante dos objetivos fundamentais da Repblica de erradicao da
pobreza e da marginalizao, bem como da promoo do bem a todos sem qualquer forma
de discriminao (art. 3 da Constituio Federal), aliado ao princpio da isonomia em seu
aspecto material, legitima-se a tutela das minorias e a atuao do Judicirio quando houver
negativas sua observncia voluntria564.
Ainda preciso ter em conta que, apesar do avano no reconhecimento de direitos,
a Constituio de 1988 no contemplou expressamente questes ligadas a direitos de
minorias, tais como a unio civil homoafetiva e direitos reprodutivos565.
Desse modo, o Poder Judicirio est habilitado e cumpre funes constitucionais
tanto no sentido de dar a necessria interpretao oficial lei como de resguardar direitos
de grupos vulnerveis, processos nos quais acaba suprindo omisses ou desfazendo
iniquidades praticadas pelos outros Poderes. Por isso, mesmo dentro de uma viso
revisitada do acesso justia, defende-se a funo do Poder Judicirio como limitador de
polticas pblicas que ofendam valores legais.
Por exemplo, se as demandas envolvendo pretenses decorrentes de unio entre
pessoas do mesmo sexo fossem majoritariamente encerradas com o acordo, e existindo
resistncia legislativa em regular o tema, provavelmente os Tribunais Superiores no
teriam desenvolvido, no mesmo passo, uma jurisprudncia favorvel que culminou em um
julgamento que reconheceu s unies entre pessoas do mesmo sexo a aplicao de todas as
regras da unio estvel, vedando qualquer interpretao da regra do art. 1.723 do Cdigo
Civil em sentido discriminatrio e excluindo qualquer interpretao que impea o
reconhecimento de unio entre pessoas do mesmo sexo566. Na sequncia, o julgamento

564
TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p. 62-64.
565
VIEIRA, Oscar Vilhena; ALMEIDA, Elosa Machado de. Advocacia estratgica em Direitos Humanos: a
experincia do Conectas, cit., p. 191.
566
Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n. 4277-DF. rgo
Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Min. Ayres Britto. J. em: 05/05/2011. DJ em: 14/10/2011; BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132-RJ. rgo
Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Min. Ayres Britto. J. em: 05/05/2011. DJ em: 14/10/2011.
221

derivou a Resoluo n. 175/2013 do CNJ, que obrigou todos os cartrios do Brasil a


realizar a celebrao de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Em concluso, bastante pertinente, na crtica de Fiss, que o uso sistemtico dos
meios consensuais no iniba que demandas sociais sejam filtradas e obscurecidas por no
ganhar visibilidade no Judicirio, enfraquecendo embates necessrios para o progresso do
reconhecimento de direitos; o que demanda uma postura crtica daqueles que exercem
funes de defesa de interesses sociais (como o Ministrio Pblico e Defensoria Pblica) e
no comportamento do prprio Poder Judicirio, alm da articulao de grupos sociais, na
dosagem de matrias nas quais necessrio um pronunciamento judicial mesmo que
possvel a composio consensual.
O que se sustenta, por outro lado, um sistema de convivncia das prticas, com
ateno para que, em casos que envolvam a Administrao Pblica, a litigncia no seja a
nica alternativa adotada pela advocacia pblica, sobretudo em matrias que vm se
sedimentando nos tribunais ou em questes em que vivel o reconhecimento de plano do
interesse pblico, sem a necessidade de deciso judicial.

5.5. O inabalvel critrio numrico e a perda de qualidade do processo e de seu


resultado

No contexto reformista de tentativa de reforma do Judicirio, foi dada especial


ateno aos meios consensuais. Como afirmam Fernanda Tartuce e rica Barbosa Silva, a
forma de promoo de justia passa a se dar, sobretudo, quanto como resposta ao nmero
de demandas judiciais que a s quais se deu soluo, sendo dado frequente o enfoque
quantitativo em detrimento ao enfoque qualitativo. A conciliao judicial tem sido alvo,
especialmente, de pesado investimento, sob a crena de que a Justia poder atuar melhor
se mais causas forem extintas por acordos celebrados em sesses de conciliao567.
Neste tocante, pode-se fazer um paralelo com a crtica tecida por Michele Taruffo,
que se mostra ctico com a forma como os meios alternativos de soluo de disputas foram
apresentados, na Europa, como uma soluo aos problemas de ineficincia do Judicirio. A
anlise do autor italiano focada especialmente em um aspecto: a forma como so

567
SILVA, rica Barbosa e; TARTUCE, Fernanda. A conciliao diante da poltica judiciria de tratamento
adequado de conflitos. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; RODRIGUES, Walter Piva; AMADEO, Rodolfo da
Costa Manso Real. (Org.). Processo Civil: Homenagem a Jos Ignacio Botelho De Mesquita. 1ed.So Paulo:
Quartier Latin, 2013, p. 60-78, p. 62-63.
222

desenvolvidos os meios alternativos, sobretudo os consensuais, com foco primordial na


preveno ou extino de demandas, acaba por entregar uma justia pior que aquela j
entregue pela via judicial tradicional568.
Para o autor, apesar de haverem tambm razes culturais e ideolgicas
(neoprivatismo) para o fomento aos meios alternativos de soluo de conflitos nas
sociedades ocidentais (que no tm a mesma tradio de sociedades como a chinesa ou
japonesa), o principal motivo que levou os legisladores ocidentais a investir nos meios
alternativos, especialmente os italianos na viso do autor, foi a crise profunda da justia
estatal; como esta no funciona adequadamente, o legislador tende a desviar o maior
nmero possvel de casos para fora dos canais judiciais, aliviando a carga de trabalho dos
juzes e permitindo que as partes encontrem alguma soluo. Assim, um movimento
motivado primordialmente pela ineficincia do Judicirio569.
De fato, o histrico do desenvolvimento das ADRs nos Estados Unidos e a
promoo que atualmente vem sendo feita no Brasil mostram que as observaes do autor
no esto equivocadas.
Mas quais as repercusses de tal motivao? Para o autor, os meios consensuais s
so uma efetiva alternativa soluo judicial se puderem tutelar direitos adequadamente.
No entanto, tais meios confiam na disposio da parte em encontrar um acordo que
normalmente no dar completa razo aos titulares de um direito. Deste modo, no se
poderia dizer que os meios consensuais so uma forma de fazer justia, mas sim de
simplesmente compor interesses570.
rica Barbosa e Silva e Fernanda Tartuce confirmam essas impresses, ao
relatarem que, na prtica da conciliao no Judicirio brasileiro, a ausncia de tcnica dos
conciliadores muitas vezes resulta em presso para que as partes celebrem acordos
insensatos, baseados em renncia de parte dos interesses em jogo. Ademais, o incentivo
excessivo desses meios pode fomentar algumas mensagens errneas sobre o Judicirio:
por que pagar imediatamente o que se deve se protelar e remeter o processo Justia far
com que se pague menos (pela insistncia de fomentar acordos quaisquer sejam eles)? 571.
Por tal motivo, advertem as autoras sobre o risco de uso errneo dos meios
consensuais, cuja prtica no se justificaria pela dificuldade da prestao jurisdicional nos

568
Cf. TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil (Trad. Maximiliano Aramburo Calle), cit., p. 114.
569
TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil (Trad. Maximiliano Aramburo Calle), cit., p. 115-116.
570
TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil (Trad. Maximiliano Aramburo Calle), cit., p. 116-117.
571
SILVA, rica Barbosa e; TARTUCE, Fernanda. A conciliao diante da poltica judiciria de tratamento
adequado de conflitos, cit., p. 60-78, p. 67.
223

moldes adjudicatrios572. Caso se revele ser a soluo judicial a mais adequada na


hiptese, ela h de ser adotada, no se justificando a realizao de uma transao apenas
por questes estruturais de dificuldade na prestao jurisdicional.573.
Tais observaes so particularmente relevantes no mbito da utilizao dos meios
consensuais pela Administrao Pblica: a via consensual deveria apresentar-se como uma
alternativa ao sistema de justia estatal se garantir uma tutela adequada de direitos. No
pode a Administrao utilizar a via consensual como um sistema para a violao de
direitos, como por vezes se apontou ser o caso nas conciliaes previdencirias.
Essa concepo quantitativa acaba sendo transportada para a avaliao do
sucesso da utilizao do meio consensual.
Sobre o tema, a avaliao de uma prtica de soluo de conflitos pode se dar sobre
o enfoque da simples eficincia, que busca o maior nmero de conflitos, resolvido no
menor tempo com o menor dispndio de custos. Outro enfoque o da eficcia da soluo
do conflito, que uma via bem mais subjetiva e de difcil avaliao, sobre cujos critrios
pode haver sria divergncia: seria critrio a satisfao das partes? A efetiva eliminao do
conflito? O percentual de cumprimento espontneo? Ao menos, esse critrio se relaciona
mais com a retrica do elogio aos meios consensuais, enquanto preconizados como meios
adequados de tratamento de conflitos.
Segundo Maria Ceclia de Arajo Asperti, a avaliao de suma importncia para
que se atinjam as finalidades de um sistema ou um programa de meios consensuais, e
necessita de uma clareza em relao aos critrios a serem adotados574. No entanto, na
pesquisa realizada em cinco diferentes programas no Brasil e nove programas nos Estados
Unidos, a autora verificou que as avaliaes eram, em sua maioria, baseadas apenas em
critrios de eficincia (quantitativos): nmero de audincias realizadas, ndice de
comparecimento das partes, acordos firmados, valores envolvidos etc., no obstante os
objetivos declarados dos programas sejam o tratamento adequado dos conflitos e a
preservao do relacionamento entre as partes575.
A autora relata, por outro lado, excees em que foram adotados critrios ligados
qualidade dos acordos: a avaliao realizada pela CECON-SP (Justia Federal), pelo

572
SILVA, rica Barbosa e; TARTUCE, Fernanda. A conciliao diante da poltica judiciria de tratamento
adequado de conflitos, cit., p. 60-78, p. 69.
573
SILVA, rica Barbosa e; TARTUCE, Fernanda. A conciliao diante da poltica judiciria de tratamento
adequado de conflitos, cit., p. 60-78, p. 70.
574
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p.
155.
575
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p. 74.
224

CEJUSC-Braslia e pelo CEJUSC-JEC de Braslia avaliam a satisfao das partes e


advogados quanto atuao dos mediadores/conciliadores, com a conduo do
procedimento e com os resultados obtidos. Em Braslia, segundo a autora, tambm
avaliada a satisfao das partes quanto atuao dos prepostos dos litigantes habituais, o
que permite ao Judicirio que intervenha junto a estes entes caso seus prepostos no
estejam adotando posturas colaborativas nas sesses de conciliao e mediao576.
De fato, a avaliao qualitativa posiciona mais dificuldades para ser realizada. Para
Paulo Eduardo Alves da Silva, definir se uma mediao ou conciliao foi feita com
qualidade uma pergunta muito complexa e para ela no h respostas precisas. Contudo,
h a certeza de que no critrio para avaliar a qualidade da reduo de processos do
estoque do Judicirio, o que contribui apenas para o gerenciamento dos rgos judicirios,
mas no da Justia. Segundo o autor, os dados quantitativos revelam pouco sobre a
qualidade de justia, cuja mensurao bem mais complexa e s se pode atingir por dados
indiretos. A justia e, via de consequncia, o consenso so valores de natureza qualitativa,
no quantitativa 577.
Segundo o autor, os indicadores qualitativos so mais capazes de revelar a
produo de justia pelos meios consensuais. Assim, mais valem acordos bem feitos do
que muitos acordos realizados em escala. E bem feitos a partir de qu? Segundo o autor, h
quatro possibilidades para os meios de soluo de conflitos: (i) aplicao da lei no caso
concreto, (ii) resoluo do conflito com paz social, (iii) eliminar o processo e a lide e (iv)
satisfazer as partes.
Nos meios adjudicatrios tradicionais, a aplicao da lei o critrio mais adequado
para avaliao da qualidade da deciso, e tambm condizente com o Estado de Direito e
um sistema de tripartio dos poderes, remetendo a um padro legtimo democraticamente.
H justia porque h lei. Contudo, outro critrio se posiciona como qualitativo para apurar
a distribuio de justia, qual seja a satisfao das partes. Esse critrio particularmente
interessante quando tratamos de meios consensuais em geral, em que a soluo no est
adstrita melhor soluo de acordo com a interpretao da lei, mas que de livre
construo do contedo pelas partes.
Em determinados casos, prospera uma observao feita pelo autor a esse respeito:

576
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p. 74,
nota de rodap n. 399.
577
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade, cit., p. 40-47, p. 45-
46.
225

Uma dada soluo, mesmo que no seja a soluo dada pela lei, pode angariar a
simpatia das partes. Do ponto de vista particular, isso bastaria para se entender que fora
produzida justia. Mas concluso no assim to simples, pois os sistemas jurdico e
poltico trabalham com o padro legal e, uma vez que a resoluo de conflitos foi
institucionalizada pelos canais do Estado, espera-se no apenas uma soluo satisfatria
para as partes, mas toda a sociedade578.

Esse apontamento soa relevante para se definir critrios qualitativos para avaliao
da utilizao de um meio consensual pela Administrao Pblica: se o prprio Estado
que est se submetendo ao meio consensual, com obrigao de observncia dos parmetros
legais em qualquer acordo firmado (vide item 4.2), a aplicao da lei no caso concreto no
seria um critrio adequado de avaliao da qualidade do acordo?
Uma avaliao adequada deve partir de critrios que correspondam aos objetivos da
soluo consensual.
Assim, o critrio quantitativo em si no de todo descartado se os objetivos so
igualmente quantitativos: desta maneira, se temporariamente lanado um programa de
parcelamento com o objetivo de aumentar a arrecadao e diminuir o estoque de dvidas
fiscais, no haveria problema em se adotar o critrio do volume negociado e do volume
efetivamente arrecadado, sendo este, inclusive, um monitoramento necessrio e
responsvel.
Por outro lado, um programa de conciliao previdenciria, que tenha como
objetivo abreviar o tempo de processo e, assim, realizar economia em juros, correo
monetria e recursos humanos, tem de ter em visto, do outro lado, o cuidado com o
segurado, e toda a ao da poltica previdenciria tambm deve ter o atendimento de
direitos e a aproximao do cidado como meta, de forma que necessrio ir alm da
avaliao por nmero de acordos feitos e buscar identificar o cumprimento da lei, bem
como o atendimento do direito do segurado, inclusive para fins de controle e ajustes em
favor da parte vulnervel.
Por fim, toda ao administrativa consensual tem, ou deveria ter, no fundo, o
objetivo de estabelecer uma administrao mais paritria, de aproximar o cidado e
legitimar o Estado perante ele, buscando mitigar a conhecida desconfiana no Poder
Pblico. Assim, critrios qualitativos como a satisfao das partes e advogados quanto
atuao do terceiro imparcial e, especialmente, com a atuao do representante da
Administrao parecem ser adequadas para esses casos.

578
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Mediao e conciliao, produtividade e qualidade, cit., p. 40-47, p. 46.
226

Em resumo, a crtica que se faz que o desenvolvimento de uma cultura de soluo


consensual de conflitos no pode se pautar em critrios apenas de nmero de processos
judiciais ou de demandas extintas. Como bem pontua Maria Ceclia de Arajo Asperti,

Se as repercusses dessas disputas e a anlise perfunctria das causas de contingente de


disputas repetitivas (litigncia) forem relegadas em prol de uma busca unicamente por
efetividade, celeridade e informalismo, o Judicirio estar de fato privilegiando uma
justia de segunda classe, em detrimento de seu dever de prestao jurisdicional
assegurado constitucionalmente e de um acesso justia efetivo populao 579.

579
ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, cit., p. 74.
227

Parte III Pesquisa realizada na Procuradoria-Geral do Municpio de


So Paulo

6. RELATO E ANLISE.

6.1. Objeto do estudo e metodologia

Cremos que a terceira questo colocada por este trabalho (A Administrao


Pblica, em sua atuao concreta, lana mo de meios consensuais de soluo de conflitos?
Ou os encaminha exclusivamente ao Judicirio? Quais os razes para uma ou outra
conduta?) no pode ser respondida com qualidade a partir apenas de reviso bibliogrfica
sobre o tema at por no ser uma pergunta dogmtica, no coloca uma indagao
descritiva580 ou prescritiva a respeito de um conjunto normativo. A resposta a tal pergunta
apenas pode ser dada com qualidade a partir de dados da realidade.
Por isso, este captulo procura apresentar uma pesquisa emprica que investiga os
pontos levantados. Contudo, ela h de ser delimitada, pois a realidade da Administrao
Pblica complexa demais para ser toda abarcada por uma pesquisa individual em
dissertao de mestrado.
O problema da generalizao que a Administrao Pblica no una. Envolve
inmeras pessoas jurdicas de Direito Pblico, em trs nveis federativos diversos (Unio,
Estados e Municpios), alm da administrao indireta581. No plausvel pressupor que o
comportamento da Unio em relao aos meios consensuais o mesmo do que o de um

580
Nota metodolgica: a pesquisa eminentemente descritiva em Direito tem sido criticada por ser simples
reconstruo de informaes j existentes em doutrina, lei e jurisprudncia (conceitos e interpretaes de
normas), pois pouco agregariam ao conhecimento cientfico. Caio Mario da Silva Pereira Neto e Paulo
Todescan Lessa Matos assim descrevem a massiva pesquisa descritiva em Direito: (i) trabalhos de
reconstruo doutrinria sobre conceitos descritivos de normas e sistemas normativos (em geral com a
apresentao do posicionamento de diversos autores sobre cada conceito), (ii) descrio legislativa
(apresentao do quadro normativo formado pelas constituies federal e estaduais, leis e regulamentos) e
(iii) descrio de julgados (decises judiciais ou administrativas que afirmam posicionamentos sobre a
aplicao do quadro normativo) (PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva; MATOS, Paulo Todescan Lessa.
A crise da pesquisa em direito no Brasil: Armadilhas e alternativas ao formalismo jurdico. Disponvel em:
<http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/CaiodaSilvaPereiraandPauloTodescanLessaMattos__Portugue
se_.pdf>. Acesso em: 12 set. 2013.
581
Vide nota de rodap 1: adotamos aqui o termo Administrao Pblica em sentido mais estrito,
abrangendo apenas entes pblicos que exercem funo administrativa e que estejam submetidos ao regime
pblico, excluindo-se, assim, agentes particulares, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
228

Municpio do interior paulista, por exemplo. Tambm impossvel no mbito do presente


trabalho investigar cada unidade da Administrao Pblica.
Outro problema que a atuao da Administrao se d em diferentes nveis
hierrquicos e funcionais. Pode ocorrer que o setor de recursos humanos de um hospital
pblico resolva informal e consensualmente uma questo envolvendo dano imagem de
um de seus servidores. Situao diferente seria a discusso de um contrato de prestao de
servios pela assessoria jurdica desse mesmo hospital.
Por tais motivos, a busca de uma resposta de maior qualidade e preciso, ainda que
de alcance limitado, impe que se restrinja a parcela da Administrao Pblica e de sua
atuao cujo comportamento se estudar.
Assim, a opo de recorte do presente trabalho restringir o estudo da seguinte
forma:
- A pessoa jurdica de direito pblico escolhida o Municpio de So Paulo, devido
proximidade do pesquisador s fontes de pesquisa como documentos e atores;
- O nvel escolhido a Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo (PGM-SP),
pois nela se concentram os casos antes de seu encaminhamento ao Poder Judicirio. Alm
disso, na Procuradoria esto concentradas as competncias de representao judicial e
extrajudicial do Municpio e no trato de assuntos jurdicos, inclusive [p]ropor ao Prefeito
ou a outra autoridade municipal competente as medidas que se afigurem convenientes
defesa dos interesses do Municpio ou melhoria do servio pblico municipal,
especialmente nas reas conexas sua esfera de atribuies (art. 2, inciso VIII, da Lei
Municipal n. 10.182/86) Dentro do presente trabalho, que trata a questo a partir da
perspectiva da opo pela via consensual ou judicial, a princpio faz mais sentido a
investigao da funo onde se concentra tal opo.
Naturalmente, a Administrao Pblica tem frentes absolutamente diferentes de
atuao e se envolve em relaes jurdicas de natureza distintas que se submetem a regras
prprias: servidores pblicos, relaes tributrias, contratos pblicos, responsabilidade
civil extracontratual, prestao de servios pblicos, etc. Toda essa gama de relaes pode
desembocar no Judicirio e, a princpio, poderia ser objeto de estudo do presente
trabalho582.

582
H trabalhos que se propem a analisar a questo da possibilidade de conciliao a partir da cada tipo de
causa. Assim o artigo de Elon Kaleb Ribas Volpi (Conciliao na Justia Federal: A indisponibilidade do
interesse pblico e a questo da isonomia. Revista da PGFN, Braslia, PGFN, ano 1, n. 2, p. 139-164,
jul./dez. 2011).
229

Contudo, optou-se neste trabalho, a princpio, por no se fazer uma restrio em


relao matria, porque a pesquisa bibliogrfica revelou que, a princpio, todas as reas
so passveis de solues com algum grau de consensualidade, apenas estando mais ou
menos condicionadas. Ademais, notou-se ao longo da pesquisa que, sendo o uso de meios
consensuais reduzido na Administrao Pblica, seria mais til analisar todas as diferentes
manifestaes de consensualidade institucionalizadas em um nico rgo, a fim de traar
linhas comuns de bices e dificuldades.
O mtodo utilizado ser o estudo de caso, que nada mais que o estudo de
qualquer situao concreta a partir da qual se possa analisar um determinado
questionamento583.
O estudo de caso se revela como o mtodo mais adequado para a indagao aqui
formulada, pois, como explica Jos Garcez Ghirardi e outros, o mtodo apresenta muitos
diferenciais positivos: permite a aproximao entre a teoria e o plano concreto de prtica
do direito; viabiliza reflexes aprofundadas sobre questes jurdicas, orientadas por uma
situao concreta; possibilita descobertas que no seriam identificveis seno por meio de
estudo de caso; permite reconhecer a dinmica prtica de algum aspecto do direito, o que
leva a consideraes, inclusive, sobre a prpria teoria do direito; permite enfrentar questes
interdisciplinares do direito e multidisciplinares que advm de outras cincias584.
O tema do tratamento consensual de conflitos no pode ser analisado apenas sob o
prisma da dogmtica, considerando apenas as normas postas. Razes para utilizao ou no
dos meios consensuais pela Administrao no esto apenas no embate de ideias entre
doutrinadores ou nas diversas camadas interpretativas das normas. Esto tambm no caldo
de cultura formado por quem opera o direito envolvendo a Administrao, na sua
interpretao especfica sobre as normas, as dificuldades a as vantagens que enxergam nos
referidos meios. Conhecer a realidade dos atores que lidam com o tema e da sua atuao
importante para identificar questes ocultas ou que no so levadas em conta pelos textos
doutrinrios e, inclusive, possibilitando verificar se a doutrina no est se debruando
sobre questes que, na prtica, no so os pontos nevrlgicos.

583
GHIRARDI, Jos Garcez; PALMA, Juliana Bonacorsi de; VIANA, Manuela Trindade. Posso fazer um
trabalho inteiro sobre um caso especfico? QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; FEFERBAUM, Marina (coord.).
Metodologia jurdica: um roteiro prtico para trabalhos de concluso de curso. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
175-190, p. 178.
584
GHIRARDI, Jos Garcez; PALMA, Juliana Bonacorsi de; VIANA, Manuela Trindade. Posso fazer um
trabalho inteiro sobre um caso especfico?, p. 181.
230

Para tanto, foram realizadas entrevistas com atores-chave dentro da Procuradoria,


com a finalidade tanto de (i) obter mais informaes sobre a resoluo consensual de
conflitos e seus possveis entraves (dados), quanto de (ii) recolher a percepo dos atores
sobre o tema. As entrevistas foram seguidas da pesquisa dos documentos relacionados s
prticas consensuais mencionadas.
A pesquisa foi qualitativa e contemplou a realizao de oito entrevistas, seis delas
no mbito da PGM e duas no Juizado da Fazenda Pblica Estadual do Frum Hely Lopes
Meirelles (So Paulo-SP), no perodo entre maio e dezembro de 2014. A escolha dos
entrevistados foi feita por indicaes de profissionais no tema. Conforme as entrevistas se
realizavam, novas indicaes eram feitas de acordo com a proximidade dos indicados com
o tema de interesse do trabalho. A pedido de alguns entrevistados, sua identidade ser
preservada e as falas no sero identificadas.
As entrevistas no Juizado no estavam no planejamento inicial, mas notou-se a
necessidade de verificar junto ao Judicirio o motivo do baixo grau de uso da conciliao
judicial, extrado das entrevistas realizadas na PGM.
As entrevistas na PGM-SP foram mistas entre abertas e semiestruturadas. Elaborou-
se um roteiro de entrevista inicial (apndice 1), mas conforme as respostas do entrevistado,
as perguntas foram reorganizadas ou adequadas, e outras foram acrescentadas. J as
entrevistas no Juizado Especial da Fazenda Pblica foram abertas.
O presente captulo se divide em quatro partes: (i) a primeira apresenta brevemente
a estrutura e as competncias da PGM-SP; (ii) a segunda relata as prticas consensuais
identificadas ao longo da pesquisa; (iii) a terceira rene as percepes dos entrevistados
sobre os meios consensuais e suas limitaes no uso pela Administrao; (iv) a quarta
procura responder s perguntas realizadas na proposta da dissertao.

6.2. Estrutura e competncias

A Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo rgo ligado Secretaria


Municipal de Negcios Jurdicos (SJ), cuja estrutura bsica atual foi dada pela Lei
Municipal n. 10.182, de 30 de outubro de 1986. Desde sua entrada em vigor, houve
alteraes relevantes em sua estrutura promovidas pelo Decreto n. 51.821/2010 que
alterou a denominao do Departamento Patrimonial para Departamento de Defesa do
231

Meio Ambiente e do Patrimnio e pelo Decreto n. 53.798/2013, que subordinou a


Procuradoria da Fazenda Municipal Procuradoria-Geral do Municpio.
Houve, posteriormente, a criao de Coordenadorias com competncias especficas
e outros rgos submetidos diretamente Procuradoria-Geral do Municpio. Atualmente, a
estrutura da SJ e da PGM-SP segue o seguinte organograma:

Figura 1: Organograma da Secretaria Municipal de Negcios Jurdicos e da Procuradoria-Geral do


Municpio de So Paulo. Disponvel em: <
http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/negocios_juridicos/organizacao/estrutura/index.php?p=31
9>

A implementao da PGM-SP, contudo, ficou condicionada pela Lei n. 10.182/86 a


Decreto do Executivo (art. 27). Assim, a organizao e as competncias da SJ e da PGM-
SP foram consolidadas no Decreto n. 27.321/1988, que estipulou o seguinte:

Art. 3. Compete Secretaria dos Negcios Jurdicos, por intermdio da Procuradoria-


Geral do Municpio - PGM:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Municpio;
II - representar a Fazenda Municipal junto ao Tribunal de Contas do Municpio - TCM;
III - promover, privativamente, a cobrana amigvel ou judicial da Dvida Ativa;
IV - exercer funes jurdico-consultivas atinentes esfera do Executivo e da
Administrao Municipal em geral;
232

V - processar sindicncias, inquritos administrativos e demais procedimentos


disciplinares;
VI - zelar pelo estrito cumprimento da legislao concernente ao Municpio,
representando ao Prefeito ou a outra autoridade Municipal competente nos casos em que
se fizer necessrio;
VII - propor ao Prefeito ou a outra autoridade municipal competente as medidas
que se afigurarem convenientes defesa dos interesses do Municpio ou melhoria
do servio pblico municipal, especialmente nas reas conexas sua esfera de
atribuies, por intermdio do titular da Pasta;
VIII - representar o Municpio ou o Prefeito, por si ou por quem designar, ouvida o
Secretrio dos Negcios Jurdicos, nas assembleias das entidades da Administrao
Indireta;
IX - desempenhar outras atribuies compatveis com a natureza de suas funes (grifos
nossos).

Ao Procurador-Geral do Municpio ficaram atribudas as seguintes competncias de


interesse do presente trabalho:

Art. 7. Compete ao Procurador-Geral do Municpio:


I orientar e superintender os servios jurdicos e administrativos da Procuradoria-
Geral;
II - propor ao Secretrio dos Negcios Jurdicos a declarao de nulidade de atos da
Administrao Centralizada e Descentralizada;
III - receber citaes e demais atos de comunicao oriundos de aes onde figure a
Fazenda Municipal, podendo delegar estas atribuies;
(...)
VI - confessar, desistir, transigir, firmar compromissos e reconhecer pedidos nas
aes de interesse da Fazenda Municipal, podendo delegar estas atribuies;
(...)
XIII - dirigir ao Secretrio dos Negcios Jurdicos pedido de aprovao das simulas de
jurisprudncia administrativa;
(...)
XV - submeter apreciao do Secretrio dos Negcios Jurdicos proposta de edio de
deciso normativa sobre matria sugerida pelos Procuradores-Diretores de cada
Departamento e pelo Procurador Assessor-Chefe da Assessoria Jurdico-Consultiva;
(...)
XVII - decidir sobre a incluso de dbito no rol das cobranas inviveis, mediante
pronunciamento fundamentado, quando o prosseguimento das diligncias se afigure
antieconmico, podendo, se necessrio, delegar essa atribuio;
XVIII - outras atribuies compatveis com o cargo, quando cometidas pelo Prefeito ou
peio Secretrio dos Negcios Jurdicos, por solicitao de rgos interessados (grifo
nosso).

Como visto, a competncia para transigir e firmar acordos nas aes de interesse da
Fazenda Municipal ficou concentrada no Procurador-Geral, sem limite de valor
aparentemente. O mesmo diploma legal, posteriormente aprimorado pelo Decreto n.
34.050/1994, delegou tal competncia de acordo com faixas de valores envolvidos ou
matria. Assim, destacam-se as seguintes previses (grifos nossos):

Art. 48 Aos Diretores dos Departamentos Judicial, Fiscal e de Desapropriaes, nas


reas de suas respectivas competncias, ficam delegadas as seguintes atribuies:
(...)
233

II - confessar, desistir, transigir, firmar acordos e reconhecer pedidos em aes de


valor de at 100 (cem) UFM;
III - decidir sobre a no interposio de recursos e no impugnao de embargos;
IV - decidir sobre a incluso de dbito no rol das cobranas inviveis, quando o
prosseguimento das diligncias se afigurar antieconmico, at o valor de 100 (cem)
UFM.

Art. 49. Os Diretores dos Departamentos Judicial e de Desapropriaes, nas reas


de suas respectivas competncias, ficam autorizados a formalizar acordos para
parcelamento de dbitos em geral, no superiores a 100 (cem) UFM, observado o
limite mximo de 8 (oito) prestaes, com acrscimo de juros de 12% (doze por cento)
ao ano, podendo esta atribuio ser delegada diretamente ao Procurador-Chefe de
Procuradoria ou Subprocuradoria.

Art. 51. O Diretor do Departamento Judicial fica autorizado, ainda, a transigir, a


desistir e a celebrar acordos, nos processos discriminatrios, reivindicatrios ou de
usucapio de terras, a fim de prevenir demanda ou extinguir as pendncias, quando
proposto pela Procuradoria competente, em parecer devidamente fundamentado.

Art. 50 Os Diretores dos Departamentos Fiscal e Judicial ficam autorizados ainda a


praticar os seguintes atos:
I - concesso de novos prazos para pagamentos de dbitos inscritos como Dvida
Ativa quando:
a) a notificao do lanamento no for entregue na forma e prazos legais ou
regulamentares;
b) a notificao de lanamento no houver sido objeto de publicao por edital; ou
c) ficar caracterizada falha no processamento de documentos, que no caiba
responsabilidade ao sujeito passivo da respectiva obrigao.
II - decidir sobre a convenincia de solicitar a extino do processo de execuo, com
base no artigo 794, inciso III, do Cdigo de Processo Civil;
III - fixao das normas internas necessrias cobrana amigvel ou judicial e dos
respectivos critrios e condies.

Art. 52. Ao Diretor do Departamento de Desapropriaes ficam atribudos poderes


para celebrar acordos para pagamentos de indenizaes, em valores no
superiores ao fixado por Assistente Tcnico da Municipalidade, em juzo, neles
includos juros, honorrios e demais despesas judiciais e desde que no ultrapasse o
montante correspondente a 1.700 (mil e setecentas) UFM.

Ainda, no mbito dos acordos para parcelamento de dbitos inscritos em dvida


ativa do Municpio, foram delegadas aos Procuradores-Chefes das Procuradorias Fiscais e
Judiciais (submetidos aos respectivos Diretores) e da Subprocuradorias, e, ainda aos chefes
da Seo de Acordos e aos Encarregados de setores as competncias para celebrar ou
renovar acordos, em limites j dados pelo prprio decreto:

Art. 53. So competentes para autorizar a celebrao de acordos, ou de renovao de


acordo e para pagamento parcelado de dbitos inscritos como divida ativa: (Redao
dada pelo Decreto n 34.050/1994)

I - No mbito do Departamento Fiscal: (Redao dada pelo Decreto n 34.050/1994)


1. O Diretor do Departamento, at 36 prestaes e limite de 1.500 UFM`s;
2. O Procurador-Chefe da Procuradoria de Ajuizamento e Cobrana (FISC. 1), at 20
prestaes e limite de 1.000 UFM`s;
3. O Procurador-Chefe de Subprocuradoria de Cobrana Judicial (FISC. 12) e o Diretor
da Diviso de Atendimento ao Contribuinte (FISC. 11), at 15 prestaes e limite de
500 (quinhentas) UPM`s;
234

4. O Chefe da Seo de Acordos, de Negao Judicial e Extrajudicial e Inviabilizao


Automtica (FISC. 123), at 12 (doze) prestaes e limite de 100 UFM`s;
5. Os Encarregados dos Setores de Acordo Judicial (FISC. 1231), e Acordo
Extrajudicial (FISC. 1232), at 3 (trs) prestaes e limite de 6 (seis) UFM`s; (Redao
dada pelo Decreto n 34.050/1994)

II - No mbito do Departamento Judicial: (Redao dada pelo Decreto n 34.050/1994)


1. O Diretor do Departamento, at 36 prestaes e limite de 1.500 UFM`s;
2. O Procurador Chefe da Quarta Procuradoria (JUD. 4), at 20 prestaes e limite de
1.000 UFM`s;
3. Os Procuradores Chefes das Subprocuradorias JUD. 41 e JUD. 42, at 15 prestaes
e limite de 500 UFM`s;
4. Os Procuradores lotados nas Subprocuradorias JUD. 41 e JUD. 42, at 12 prestaes
e limite de 100 UFM`s;
5. O Encarregado do Setor de Expediente JUD.4, at 3 (trs) prestaes e limite de 6
(seis) UFM`s. (Redao dada pelo Decreto n 34.050/1994)

Nota-se, portanto, que os Diretores dos Departamentos Fiscal, de Desapropriao e


Fiscal podem transigir e firmar acordos em geral, mas o limite de valor limitado a 100
Unidades Fiscais do Municpio. Ademais, os Diretores dos Departamentos Judicial e de
Desapropriaes somente podem celebrar acordos de parcelamento de dvidas. Tambm
no foi localizada maior especificao das balizados dos acordos que podem ser feitos.
J no mbito do Departamento Fiscal, em acordos que envolvem parcelamento de
dvida ativa, tanto a competncia est bastante capilarizada quanto os limites dos acordos
esto bem definidos, assim como o seu limite de valor bem maior, chegando at a 1.500
UFMs, apesar de esse no ser um valor to alto.

6.3. Relato: Prticas consensuais identificadas no mbito da Procuradoria-


Geral do Municpio de So Paulo

6.3.1. As experincias analisadas so autnticos meios consensuais


institucionalizados na Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo?

Durante a realizao da pesquisa de coleta das experincias consensuais, conforme


narradas pelos Procuradores, surgiu a indagao sobre se as prticas apontadas
configurariam mesmo meios consensuais para soluo de conflitos, conforme os
conceitos aqui definidos.
A indagao se deu por alguns motivos:
1) Algumas das prticas adotadas, como o pedido de indenizao administrativa, o
reconhecimento de benefcios acidentrios e o gerenciamento das demandas por
235

medicamentos, so atos de reconhecimento de direitos legtimos. So, afinal,


efetivados mediante uma deciso da autoridade administrativa, de forma que
no haveria uma negociao, mas sim uma tentativa de convencimento por
parte do requerente mediante um procedimento prprio, mais prximo
adjudicao;
2) Nesses mesmos casos, indaga-se se h efetivamente um conflito instalado, pois
a administrao ainda no teria se contraposto oficialmente ao direito do
requerente.
3) Em outras prticas, como o parcelamento de dbitos (PPIs) ou o pagamento de
precatrios, h pouca ou quase nenhuma margem para o particular negociar de
que forma dar o seu acordo, pois j est praticamente tudo definido em
regulamento, bastando a sua adeso.

Guardadas essas consideraes, passamos a descrever com mais detalhes cada


prtica identificada em, ao final do relato da pesquisa, tentar responder aos
questionamentos juntamente com a pergunta principal: h uso de meios consensuais pela
Administrao Pblica? Em que grau?

6.3.2. Termos de Ajuste de Conduta

No Municpio de So Paulo, os termos de compromisso firmados com o Ministrio


Pblico foram procedimentalizados por meio da criao da Coordenadoria de Mandados e
Acompanhamento de Inquritos Civis pelo Decreto n. 52.163/2011. O acompanhamento
de Inquritos Civis instaurados contra a Municipalidade e suas autarquias passou a ser
centralizado nesse rgo. Segundo o art. 2 do Decreto 52.163/2011, o rgo tem
atribuies para:

II manter controle dos inquritos civis instaurados pelo Ministrio Pblico do


Estado de So Paulo, Ministrio Pblico Federal e pelo Ministrio Pblico do
Trabalho, providncia que se dar sem prejuzo da atuao das Secretarias Municipais,
das Subprefeituras, do Instituto de Previdncia Municipal de So PauloIPREM, da
Autarquia Hospitalar Municipal e da Autarquia Municipal de Servios Auxiliares de
Sade, os quais devero noticiar a instaurao de inquritos civis ou de procedimentos
assemelhados, inclusive quando originrios das Defensorias Pblicas, encaminhando
cpia das respectivas portarias ou atos de instaurao Coordenadoria;
III coordenar as providncias, os prazos e as respostas aos ofcios e solicitaes do
Ministrio Pblico encaminhados Procuradoria Geral do Municpio.
236

Segundo o Decreto, os rgos da Administrao Municipal devem, ainda,


encaminhar Coordenadoria, em quinze dias, cpia das respostas que enviarem ao
Ministrio Pblico em inquritos civis.
Na sequncia, o Decreto n. 52.164/2011 estabeleceu procedimento para realizao
dos TACs pela Administrao, segundo o qual os rgos que receberem do Ministrio
Pblico proposta de celebrao de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta
(TCAC) em matria de sua competncia, aps manifestao acerca da viabilidade tcnica
de cumprimento de seu objeto, devero colher o pronunciamento da Procuradoria Geral do
Municpio acerca de sua viabilidade jurdica (art. 2).
Ficaram estabelecidas duas providncias, portanto: (i) a manifestao do rgo
quanto viabilidade tcnica do Termo de Compromisso e (ii) a manifestao de
viabilidade jurdica pela PGM-SP. vedada a celebrao de TAC fora desses termos (art.
1). Aps tais providncias, caber ao titular de cada rgo decidir sobre a celebrao do
TAC (art. 3).
Segunda as entrevistas realizadas, a Coordenadoria participa, em casos
extraordinrios, de negociaes no mbito das apuraes, e j foram assinados alguns
TACs com sua participao. Contudo, o procurador que assume a negociao, mesmo
nesses casos, no pode, evidentemente, comparecer a uma audincia e decidir por si
celebrar ou no um acordo. Ento, antes de o procurador ir a uma audincia com o
Ministrio Pblico, essas unidades j foram previamente consultadas para que o procurador
v munido de embasamento legal para negociar ou mesmo assinar o TAC.
Ainda segundo a fala de um dos entrevistados, a criao da Coordenadoria tem raiz
no desejo do Municpio cada vez mais evitar o ajuizamento de demandas judiciais.
Mesmo em questes ambientais, em aes de reparao de dano ambiental, a prpria
Secretaria do Verde e do Meio Ambiente apresenta uma proposta de TAC, o que uma
tendncia crescente de o prprio ente querer evitar o ajuizamento de uma demanda.
Ao discorrer sobre a Coordenadoria e os Termos de Compromisso, a existncia de
um canal de dilogo prprio com o Ministrio Pblico foi destacada como um elemento
que favorece a soluo consensual de conflitos de forma mais racional, pois torna possvel
mostrar ao membro do Ministrio Pblico de forma mais clara as dificuldades encontradas
na prtica e que uma ao judicial no vai fazer milagre nem fazer que o objetivo seja
alcanado, de forma que j foram evitadas vrias aes judiciais, com reunies.
Um ponto destacado por dois entrevistados em relao ao maior nvel de interao
entre as partes na celebrao do TAC que o dilogo se d entre instituies e que na
237

outra ponta est sempre o mesmo interlocutor, que o Ministrio Pblico, o que facilita
um pouco na conduo.

6.3.3. Conciliao de precatrios

Com base na possibilidade aberta pela Emenda Constitucional n. 62/2009, no art.


92, 8, do ADCT, de reservar metade dos recursos destinados ao regime especial de
precatrios poderiam ser utilizados para pagamento em acordo direto com o credor. A
adoo do regime especial foi feita por meio do Decreto n. 51.105/2009.
Em seguida, o Decreto n. 51.719/2010 criou no mbito da PGM-SP a
Coordenadoria de Precatrios, subordinada diretamente ao Procurador Geral, com as
seguintes atribuies (art. 2):

I - acompanhar todas as questes relacionadas ao cumprimento das disposies contidas


na Emenda Constitucional n 62, de 2009;
II - manter permanente contato com os setores competentes do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, visando facilitar as aes de competncia do Municpio;
III - cadastrar as requisies judiciais de pagamento, organizar as ordens cronolgicas e
uniformizar procedimentos;
IV - atuar em juzo em todas as questes relativas aos precatrios expedidos contra o
Municpio de So Paulo;
V - elevar homologao judicial as propostas de acordo que vierem a ser aprovadas
pela Procuradoria Geral do Municpio.

Foi ento criada Cmara de Conciliao de Precatrios, responsvel pela


celebrao dos acordos, pelo Decreto n. 52.011/2010. Por sua vez, o Decreto n.
52.012/2010 autorizou a realizao de acordos envolvendo precatrios que aguardavam na
lista, com base na autorizao do art. 92 do ADCT, estabelecendo, ainda, os seus critrios e
parmetros, que estabelecia condies diversas de desgio para titulares de precatrios
alimentares que fossem portadores de doenas graves (desgio de 5% contra desgio de
50% para outros precatrios).
Contudo, foi revogado pelo Decreto n. 52.312/2011, atualmente vigente, que
estipula que so autorizados a celebrar acordos diretos com credores de precatrios da
Administrao Direta, do Instituto de Previdncia Municipal de So Paulo e do Servio
Funerrio do Municpio de So Paulo, mediante aplicao do desgio de 50%
(cinquenta por cento) sobre o valor devido atualizado do crdito.
interessante notar trs pontos sobre o Decreto da Prefeitura.
238

Primeiro, nos considerandos, o decreto expedido com base na competncia


legal conferida Procuradoria Geral do Municpio pela Lei n 10.182, de 30 de outubro de
1986, para transigir, firmar compromissos e reconhecer pedidos nas aes de interesse da
Fazenda Municipal, o que, segundo os entrevistados, supriu a falta de Lei Municipal
especfica para regulamentar os acordos envolvendo precatrios.
Segundo, nos considerandos tambm explicitado que o Decreto foi expedido
conforme proposta da prpria PGM-SP.
Em terceiro lugar, a opo do Decreto a aplicao de um desgio fixo de 50%,
que o mximo permitido pela Resoluo n. 123/2010 do CNJ, no art. 20, 2, alnea b.
Para garantir a isonomia e o acesso igualitrio de todos ao acordo, o Decreto n.
52.312/2011 estabeleceu que a convocao de todos os credores deveria ser feita mediante
edital, e com ampla divulgao. Os acordos contariam com recursos limitados a 50% dos
valores destinados ao regime especial de precatrios. O edital ainda deveria conter os
critrios de desempate, caso os valores habilitados fossem maiores que o valor disponvel.
Assim, os credores seriam ordenados da seguinte forma: I - portadores de doena grave
nos precatrios alimentares e, nesses, por ordem cronolgica do precatrio; II - maiores de
60 (sessenta) anos nos precatrios alimentares e, nesses, por ordem cronolgica do
precatrio; III - ordem cronolgica do precatrio ou ordem crescente de valor (art. 3).
At hoje, foram expedidos dois editais pela Cmara de Conciliao de Precatrios:
o Edital 01/2012 e o 01/2014. Ambos os editais preveem os descartes das propostas que
no puderem ser contempladas por ultrapassarem o valor destinado aos acordos.
Um dos pontos destacados nas entrevistas foi que, para viabilizar a instituio da
Cmara, utilizaram a competncia genrica para a celebrao de acordos pela prpria
PGM-SP, contando apenas com regulamentao por Decreto do Prefeito e abrindo mo do
processo legislativo, o que denota que tal competncia pode ser utilizada de forma mais
ampla.
No entanto, foi chamada a ateno para o fato de os acordos terem se tornado
viveis porque houve decreto estabelecendo quais eram os parmetros, o que deu um
respaldo grande para garantias de isonomia. Segundo um dos entrevistados, trabalhar com
o desgio fixo em detrimento da negociao caso a caso, e com expedio de edital j
contemplando a ordem de pagamentos de acordo com a qualidade do credor, foi a melhor
opo para garantir a isonomia. Seria difcil conseguir viabilizar a negociao de acordo
com a condio individual de cada credor.
239

Outro ponto a discusso sobre o carter consensual da medida. Segundo os


entrevistados, no pode se tratar de autntica conciliao, porque as opes so aderir ou
no, no havendo flexibilidade para definir o valor. De fato, tambm no h qualquer
intermediao de terceiro que justifique tomar o termo conciliao em seu sentido
tcnico.
Essa prtica, contudo, est sujeita s decises do STF que declararam
inconstitucional o art. 92 do ADCT e que aguardam modulao de seus efeitos em relao
s regulaes j existentes na data de sua prolao, conforme j exposto no item 4.4.

6.3.4. Pedido administrativo de indenizaes por responsabilidade civil


extracontratual

O Decreto n. 53.066/2012 instituiu no mbito da Procuradoria um procedimento


extrajudicial de indenizaes por responsabilidade civil por omisses ou aes decorrentes
de prestao de servio pblico.
O Decreto traz, em seus considerandos, a meno soluo extrajudicial de
litgios [que] constitui valioso instrumento para evitar o excessivo nus financeiro imposto
Fazenda Pblica Municipal em decorrncia de sua condenao judicial.
A indenizao extrajudicial tambm foi procedimentalizada pelo Decreto. O
procedimento, no caso, inicia-se com um requerido dirigido PGM-SP. O pedido ento,
encaminhado Coordenadoria de Mandados e Acompanhamento de Inquritos Civis, que
o enviar ao Departamento da Procuradoria Geral do Municpio competente para a sua
instruo e anlise.
Nos termos do Decreto, a autoridade que receber o pedido dever adotar todas as
medidas adequadas instruo do processo, podendo-se requisitar, diretamente a quaisquer
autoridades da Administrao Municipal, todas as informaes, documentos, percias ou
providncias necessrias elucidao dos fatos, a fim de apurar se houve a omisso ou
ao adequada.
Na prtica, as entrevistas revelaram que em muitos casos o requerente chamado
para trazer mais elementos, podendo at mesmo ser ouvidas testemunhas, ainda que
segundo a lei processual fossem suspeitas ou impedidas. Essas diligncias so evitadas
caso j se tenha um bom grau de certeza do direito da pessoa ou quando o Municpio
verifica sua ausncia de responsabilidade.
240

Existe tambm uma preocupao com o contraditrio, pois o Decreto prev que
quando os elementos colhidos puderem conduzir ao indeferimento do pleito, o interessado
ser intimado para manifestao final no prazo de 10 (dez) dias.
Previu-se no decreto que a deciso ser ttulo executivo extrajudicial, nos termos do
art. 585, inciso II, do CPC585.
O objetivo, segundo um dos entrevistados, foi diminuir o contencioso judicial, pois
h situaes em que fica evidente que existe uma responsabilidade por parte da
administrao.
Os casos mais recebidos dizem respeito a acidentes de trnsito, danos causados por
enchente, por queda de rvores e por buracos nas vias pblicas.
Nota-se que o Decreto no traz um critrio para a concesso das indenizaes, esse
extrado do prprio sistema de responsabilidade civil. Na prtica, segundo um dos
entrevistados,

nosso critrio balizador , basicamente, a chance de sucesso que teramos com uma
ao judicial. Ento preciso, claro, que a pessoa demonstre que ela a credora daquele
valor, a ocorrncia do dano, o nexo, tudo aquilo que envolve fechar o mbito da
responsabilidade civil. Fechados todos os elementos da responsabilidade civil, ns
vamos verificar se de fato havia alguma causa excludente da responsabilidade da
administrao. Se no encontramos nenhuma causa excludente, se o valor pedido de
indenizao compatvel em relao aos danos, ns concedemos a indenizao
administrativa, se a necessidade de acesso ao Judicirio.

Os procedimentos para verificao da responsabilidade so internos, as


subprefeituras ou secretarias normalmente so envolvidas na apurao dos fatos, simples
ou no, como houve chuva na regio? ou h quanto tempo existe o buraco?. Isso, por
outro lado, acaba atrasando um pouco o procedimento.
Outro ponto que prev que, se houver ao judicial no curso do pedido
administrativo, este dado como prejudicado (art. 3, pargrafo nico, do Decreto n.
15.563/2012).
Um dos entrevistados mencionou a necessidade de objetividade no procedimento,
sobretudo se o direito do requerente for evidente. No haveria por que instruir o
procedimento desnecessariamente.

585
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (...) II - a escritura pblica ou outro documento pblico
assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento
de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos
transatores.
241

A deciso, ao final, tomada de acordo com o valor do requerimento: at R$ 10


mil, ao Diretor do Departamento; at R$ 50 mil, ao Procurador-Geral; acima de R$ 50 mil,
ao Secretrio Municipal de Negcios Jurdicos.
Um ponto interessante que, no desenho do procedimento, buscou-se evitar que os
procuradores que atuam diretamente na via judicial participassem da anlise dos pedidos
administrativos, com a finalidade de evitar a postura de resistncia. Segundo um dos
entrevistados, muito difcil voc lidar ao mesmo tempo. O mesmo procurador que
defende judicialmente, onde voc j est em uma postura de resistncia, faz-lo trabalhar
no mbito do contencioso administrativo com a questo da testemunha, por exemplo,
muito difcil.
Sobre o cumprimento das indenizaes, a entrevista com um de seus responsveis
revelou como se d:

(...) Sem precatrio, os pagamentos so feitos mediante o depsito em uma conta


indicada pelo credor. Temos uma dotao oramentria para isso, eu tenho que observar
essa dotao; caso ela esteja esgotada na hora de pegar o valor, a gente fala: segura um
pouquinho, espera virar o ano porque eu no posso te pagar agora, mas voc entra na
frente dos prximos pedidos. Quase como que de lado voc tivesse uma filinha. Mas
eu tenho uma dotao para fazer esse pagamento, feito diretamente, sem a necessidade
de expedio de um ofcio, como no regime de precatrio. uma dotao especfica
para responsabilidade, salvo engano.

6.3.5. Benefcios acidentrios

Tambm foi instituda no mbito da PGM-SP uma medida de preveno de


demandas em benefcios acidentrios bastante simples. A Secretaria que recebe o pedido
de seu servidor acidentado verifica a parte ftica, se houve o dano a sade e nexo de
causalidade. Na sequncia, verificado pela Procuradoria se possvel enquadrar o
acidente como acidente de trabalho. No h, segundo o entrevistado do departamento ao
qual atribuda essa anlise, uma postura de resistncia: havendo acidente do trabalho, o
benefcio concedido.
Aqui se destaca o papel da jurisprudncia: segundo o procurador, o fato de a
jurisprudncia ser bastante clara e fechada na configurao de acidente do trabalho levou a
Procuradoria a adotar uma postura de anlise em vez de resistncia.
Segundo a entrevista, essa medida de anlise mantm o contencioso acidentrio
muito baixo: tem alguma coisa na ordem de sessenta ou setenta demandas, que para um
contexto de duzentos mil servidores muito baixo.
242

6.3.5. Gerenciamento das demandas por medicamentos

conhecido o volume de demandas ajuizadas contra a Administrao Pblica com


pedido de concesso de medicamentos ou procedimentos em sade. H, ainda, pesquisas
demonstrando que a judicializao dos pedidos de medicamentos causam algumas
distores, como: (i) iniquidades na distribuio dos medicamentos, pois apenas uma
parcela da populao consegue ter acesso ao Judicirio e obter os mandados; (ii)
desateno do Judicirio em relao a aspectos importantes da poltica pblica que o
Executivo j traou, colaborando pouco para a melhoria da sade da populao em geral e
causando problemas de gesto586.
Segundo o constatado, h tambm desencontros em relao necessidade de
ajuizamento da ao, pois muitas vezes o medicamento est disponvel, sendo o problema
logstico ou de gerenciamento, ou mesmo de pedido sem que tenha havido negativa prvia.
O Municpio tem buscado meios de melhor gerenciar essas demandas por
medicamentos, havendo, no momento uma frente concreta.
No 8 andar do Frum Hely Lopes Meirelles, ao lado dos Cartrios dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica, foi instalada uma sala para o Projeto Triagem
Farmacutica. Essa unidade fruto de um Convnio firmado entre o Tribunal de Justia
de So Paulo e a Secretaria de Sade do Estado de So Paulo (Convnio n. 002/2013,
disponibilizado no DJe em 23 de janeiro de 2013587), com vigncia entre 13/11/2013 e
12/11/2017, no contando, a princpio, com a participao do Municpio.
O procedimento assim relatado pelo prprio Tribunal:

Ao se apresentar no cartrio dizendo que precisa de determinada ateno na rea da


sade, o paciente encaminhado para o setor de triagem que fica prximo ao cartrio.
Neste setor, o paciente apresenta toda a documentao pertinente ao problema e recebe
orientao alm de ser cadastrado no SUS. realizada uma triagem farmacutica para
possvel reintegrao do paciente aos Servios e Programas Oficiais de Assistncia
Farmacutica do SUS, com escopo de evitar a propositura de medidas judiciais
desnecessrias. O paciente recebe a informao de como poder obter o que
necessrio para seu tratamento. Ele informado sobre a apreciao administrativa pela
Secretaria do Estado da Sade, da solicitao de medicamentos, insumos mdicos

586
Cf. WANG, Daniel Wei Liang. Poder Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas de
sade. Dissertao (mestrado). So Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2009, p. 41.
587
Disponvel em:
<https://www.dje.tjsp.jus.br/cdje/consultaSimples.do?cdVolume=7&nuDiario=1341&cdCaderno=10&nuSeq
pagina=68>. Acesso em: 13.12.2014.
243

hospitalares e dietas. E em caso de propositura da ao, o Magistrado recebe do setor de


triagem informaes tcnicas para subsidiar a anlise das solicitaes do paciente 588.

Segundo um dos entrevistados, desejo do Municpio integrar esse gerenciamento,


pois o dilogo com a Secretaria de Sade do Estado importante na medida em que h
medicamentos e procedimentos que podem ser fornecidos por um dos entes, mas no pelo
outro. Possibilitaria, portanto, uma atuao conjunta que, na prtica, j feita
informalmente.
Em sua fala, ele ainda aponta algumas peculiaridades do pedido, que devem ser
levadas em conta no gerenciamento das aes de medicamentos:

s vezes a pessoa pede o medicamento, pede [o remdio pela] marca. Espera a; se no


nosso registro a gente no d a marca porque tem um genrico, voc vai ter que
justificar. Por que voc no pode ter um genrico, que igual?. s vezes a pessoa no
tem receita. Ento tem algumas questes formais que a pessoa tem que atender.

O gerenciamento, segundo a entrevista, pode inclusive prevenir demandas


insensatas por parte dos requerentes, que muitas vezes acabam sendo propostas sem antes
passar pela via administrativa, o que acaba retardando o recebimento do medicamento. Um
dos exemplos dados foi a obteno de fraldas, que tem uma cota por pessoa em cada ente
pblico. Quando o requerente precisa de mais fraldas, acaba indo diretamente ao Judicirio
para pleitear todas as unidades, no apenas as excedentes cota, sendo que poderia ter
obtido j na via administrativa ao menos o nmero mnimo.
Segundo o mesmo entrevistado,

[h] uma tentativa do tribunal e ns estamos colaborando para tentar reduzir essas
aes judiciais, que para ns um transtorno burocrtico, porque ela uma ao como
outra qualquer, voc precisa controlar prazo junto com aquela ao de uma indenizao
milionria de uma multa contratual. Ento a gente tem que tomar algumas cautelas para
reduzir um pouco. pouco, mas j ajuda bastante.

At a concluso da pesquisa, estava tambm sendo organizado um evento de


conciliao, abrangendo Municpio, Estado e Governo Federal, para extinguir aes com o
fornecimento direito do medicamento pleiteado. Da parte do Municpio, foi feito
levantamento dos casos comuns que j poderiam ser extintos, para posterior convocao
dos autores.

588
Disponvel em: < http://www.premioinnovare.com.br/praticas/triagem-farmaceutica-no-juizado-especial-
da-fazenda-publica-de-sao-paulo/>. Acesso em: 13.12.2014.
244

6.3.6. Conciliao judicial?

Em visita ao Juizado Especial da Fazenda Pblica, constatou-se a partir das


entrevistas realizadas que as audincias de conciliao simplesmente no ocorrem, a
despeito da previso legal do art. 8 da Lei n. 12.153, que visa fomentar a conciliao em
audincia no mbito de tal procedimento.
A razo seria a falta de autorizao especfica para o procurador realizar acordos
em audincia. De fato, no foi adotada lei nem estadual nem municipal para prever as
hipteses de acordo, conforme previsto no prprio art. 8.
Uma das entrevistadas no Juizado afirmou que, assim que o rgo iniciou seu
funcionamento (instalado em junho de 2010), as audincias eram designadas, mas nunca
foi realizado um acordo, tendo em vista a falta de autorizao dos procuradores. Ademais,
quando instalado o Juizado, os prprios servidores, todos vindos da Vara de Acidentes do
Trabalho, que conduziam as audincias, sem terem recebido nenhum treinamento
especfico para isso.
Nas entrevistas realizadas na PGM, confirmou-se que a prtica da conciliao
judicial muito rara, sendo feita apenas pontualmente em casos bem especficos:
Normalmente, em uma situao como essa, a gente verifica que houve um erro, [que]
existe uma chance muito grande de a administrao perder, [e] tentamos fazer um acordo
para evitar uma sucumbncia maior589. As audincias so raramente realizadas, e poucos
juzes a convocam. Contudo, no existe a prtica sistematizada.
Por outro lado, um dos entrevistados reconhece que pode ser til a audincia para
verificar a plausibilidade do direito da parte contrria: s vezes acontece do procurador
no perceber, fez a contestao batida e chegar l e ver uma situao dessas. Mas a
toma cincia e pede uma suspenso, para suspender o processo para analisar alguma
coisa.

589
Segue relatando o entrevistado: Ento uma situao como essa: a gente verifica que houve um erro,
existe uma chance muito grande de a administrao perder, tentamos fazer um acordo para evitar uma
sucumbncia maior. Eu tive um caso particular, que eu lidei nesse assunto, que era de uma multa que foi
aplicada errada; estvamos discutindo, tnhamos uma tese de defesa, mas uma tese que no devia ser
vencedora e a parte resolveu: eu quero resolver meu problema. Ento vamos fazer o seguinte: na proposta
que eles fizeram, eu calculo o valor da multa como se ela fosse correta, o problema todo era a base de
clculo. Eu falei t bom, calcula. Ns estvamos na fase de embargos. E a sucumbncia?. No, ns
abrimos mo da sucumbncia. Isso claro, eu tenho que pegar e submeter essa proposta, justifico e submeto
a proposta. A normalmente, quando envolve um valor muito grande a Procuradoria-Geral envolvida. Eles
concordam e a gente faz um acordo, normalmente uma petio conjunta. Ento eu j tive um ou dois casos
nesse sentido.
245

Uma lei que disciplinaria os acordos no Juizado Especial uma demanda interna da
Procuradoria, pois consideram que resolveria vrias demandas. No momento, sem a lei, so
relatados bices para a realizao da conciliao: (i) a falta de autonomia do procurador
que atua diretamente no processo e (ii) a existncia de cultura de resistncia, tanto do
administrador quanto do prprio procurador que lida no contencioso.
So reconhecidas, contudo, algumas possibilidades que o Juizado propicia para
reduo da litigiosidade e da resistncia no mbito da PGM-SP. O fato de no haver
sucumbncia no primeiro grau, mas apenas no segundo grau, caso o Municpio venha a
recorrer, tem sido utilizado como parmetro para a reduo de recursos, que so
dispensados quando a deciso desfavorvel Administrao est dentro de parmetros
tidos como razoveis e equiparados ao que poderia ser reconhecido administrativamente.
Segundo um dos entrevistados, um passo menor antes de a gente dar um maior que seria
realmente criar um contexto de conciliao e criar uma cultura de no resistir.
Alm disso, a juza da 1 Vara do Juizado Especial da Fazenda Pblica afirmou que
est tentando por em prtica uma forma de incentivar a Administrao a decidir mais e
melhor: em muitos casos, as decises de antecipao de tutela por ela deferidas so no
sentido de apontar a ilegalidade ou a falta de fundamentao no ato administrativo, anul-
lo, e devolv-lo para que a Administrao o revise, o que, segundo ela, muitas vezes
ocorre. Isso, segundo ela, tem criado uma postura de maior motivao dos atos
administrativos, porque se [a deciso de antecipao de tutela] est motivada e
fundamentada adequadamente, dificilmente haver reviso por parte do Judicirio.
Na Justia do Trabalho, a PGM-SP tem uma postura institucional de no realizar
nenhum tipo de acordo, por uma questo de direito: na Administrao direta, apenas os
trabalhadores terceirizados so submetidos CLT (segurana, limpeza, etc.), sendo os
demais servidores pblicos estatutrios. E, no caso, o Municpio defende a tese de que no
tem responsabilidade pelos trabalhadores terceirizados. A PGM-SP tem buscado, inclusive,
a dispensa do comparecimento das audincias.

6.3.8. rea fiscal e Dvida Ativa

A rea fiscal responsvel pela inscrio e cobrana da dvida ativa tributria do


Municpio. a rea que, ao longo das entrevistas, foi mais apontada como sendo de pouca
246

flexibilidade de acordos, porque necessitaria de lei para prever a forma como eles
poderiam ser feitos.
Um dos entrevistados relatou uma vez ter participado de um mutiro de conciliao
enquanto atuante na dvida ativa fiscal, e afirmou no ter conseguido realizar nenhum
acordo, porque no tinha embasamento legal para tanto, apenas o programa de
parcelamento ento vigente.
No obstante, o Municpio apresenta alguns programas que permitem realizar
acordos envolvendo dvida ativa fiscal e no fiscal, bem como dbitos ainda no inscritos.
Todos so disciplinados em instrumento prprio com parmetros bem definidos.

6.3.8.1. Parcelamento de dbitos

Em relao a dbitos de particulares j inscritos na dvida ativa, h programas


permanentes de parcelamento. Atualmente, os dois instrumentos que disciplinam tais
parcelamentos: a Portaria PGM n. 16/2014 e a Portaria 4/2014 da Procuradoria Fiscal.
Contudo, aqui h apenas parcelamento, ou seja, o Municpio apenas abre mo da
cobrana judicial (enquanto o acordo esteja sendo cumprido) e do direito de receber o
dbito de uma vez, mantendo, contudo, seu valor integral e seus acrscimos.
A Portaria n. 16/2014 da PGM, expedida pelo prprio Procurador-Geral, baseia-se
na sua competncia prevista no art. 7 do Decreto n. 27.321/88, especialmente a
competncia para confessar, desistir, transigir, firmar compromissos e reconhecer pedidos
nas aes de interesse da Fazenda Municipal, podendo delegar estas atribuies.
A Portaria delega a competncia de realizar o acordo para os Diretores de
Departamento, inclusive elevando o teto acima do valor previsto no Decreto n. 27.321/88:

Art.6 Os Diretores do Departamento so competentes para autorizar parcelamento para


pagamento de dbitos inscritos em dvida ativa por nmero de contribuinte at o valor
de R$ 3.000.000,00, podendo essa competncia ser delegada, por faixa de valor, por
meio de norma complementar a ser expedida pelo Departamento respectivo.
Pargrafo nico: O valor de referncia constante deste artigo ser atualizado
anualmente, de acordo com a variao do ndice de Preos ao Consumidor Amplo -
IPCA, apurado pelo Instituto Brasileiro de Estatstica - IBGE.

Por fim, tambm disciplina as condies em que poder ser feito o parcelamento:
247

Art.7 No mbito dos Departamentos, poder ser autorizado parcelamento em at 60


parcelas mensais e sucessivas para pagamento dos dbitos.
1. Com a primeira parcela devero ser quitadas as custas judiciais e as despesas
processuais.
2. Poder ser autorizado at 03 reparcelamentos desde que a primeira parcela seja
percentualmente superior s demais.
Art.8 A efetivao do parcelamento, por qualquer forma, implica confisso irretratvel
do dbito e configura confisso extrajudicial e renncia a qualquer defesa ou recurso
administrativo ou judicial, acarretando, ainda, a interrupo da prescrio na forma
artigo 174, pargrafo nico, inciso IV do Cdigo Tributrio Nacional.

A Portaria 4/2014 do Departamento Fiscal da Procuradoria fixa, por sua vez, os


critrios e condies para a celebrao de parcelamento de dbitos inscritos na Dvida
Ativa por ele administrados.
A Portaria tambm expedida com base na competncia prevista no art. 50, inciso
III, do Decreto n. 27.321, qual seja a de fixao das normas internas necessrias
cobrana amigvel ou judicial e dos respectivos critrios e condies. Para autorizar os
parcelamentos, a Portaria ainda atribuiu aos Procuradores lotados na 1 Procuradoria
acordos no valor total de at R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) (art. 4, inciso III).
Ademais, estabeleceu os seguintes parmetros para acordo:

Art.5. Para definio do nmero mximo de parcelas, sero considerados os seguintes


parmetros:
I para dbitos a parcelar iguais ou superiores a R$ 200,00 (duzentos reais) e inferiores
a R$ 111.000,00 (cento e onze mil reais), em at 36 (trinta e seis) parcelas, observando-
se o valor mnimo de R$ 100,00 (cem reais) por parcela.
II para dbitos a parcelar iguais ou superiores a R$ 111.000,00 (cento e onze mil
reais), em at 60 (sessenta) parcelas, observando-se o valor mnimo de R$ 3.000,00 (trs
mil reais) por parcela.
(...)
Art.7. Os dbitos devero ser parcelados nas seguintes condies:
I com a primeira parcela ser paga a primeira frao dos honorrios e o total das
custas e despesas processuais;
II as demais parcelas ficaro sujeitas a atualizao monetria pelo IPCA/IBGE e juros
de 1% (um por cento) ao ms, nos termos das Leis n 13.275/02 e 13.475/02;
III os honorrios tambm ficaro sujeitos correo e juros na forma do item II deste
artigo e sero pagos juntamente com as respectivas parcelas, sendo fracionados da
seguinte forma:
a) tantas vezes quantas forem as parcelas do parcelamento, se a dvida se encontrar em
cobrana amigvel (extrajudicial), nos termos do Decreto n 47.871/06;
b) at 10 (dez) vezes, se a dvida se encontrar em cobrana judicial.
IV as parcelas vencero no ltimo dia til de cada ms.

6.3.8.2. Programas de Parcelamento Incentivado (PPIs)


248

Os Programas de Parcelamento Incentivado abrangem dbitos em favor do


Municpio de natureza tributria ou no, sendo institudos por lei e normalmente
contemplam uma contrapartida vantajosa ao devedor.
O primeiro programa foi institudo pela Lei Municipal n. 14.129/2006 e previa a
incluso de dbitos tributrios constitudos ou no, inclusive os inscritos em Dvida Ativa,
ajuizados ou a ajuizar, em razo de fatos geradores ocorridos at 31 de dezembro de
2004., com abatimento de percentual da multa e dos juros incidentes sobre o tributo:

Art. 4 Sobre os dbitos tributrios includos no PPI incidiro atualizao monetria e


juros de mora, at a data da formalizao do pedido de ingresso, alm de custas,
despesas processuais e honorrios advocatcios devidos em razo do procedimento de
cobrana da Dvida Ativa, nos termos da legislao aplicvel.
1 Em caso de parcela nica, o dbito tributrio consolidado na forma do "caput"
ser desmembrado nos seguintes montantes:
I montante principal, constitudo pelo tributo, atualizao monetria, custas, despesas
processuais e 25% (vinte e cinco por cento) da multa;
II (VETADO)
2 Em caso de pagamento parcelado, o dbito tributrio consolidado na forma do
"caput" ser desmembrado nos seguintes montantes:
I montante principal, constitudo pelo tributo, atualizao monetria, custas, despesas
processuais e 50% (cinqenta por cento) da multa;
II (VETADO)
3 O montante residual ficar automaticamente quitado, com a conseqente anistia da
dvida por ele representada, para todos os fins e efeitos de direito, em benefcio do
devedor, no caso de quitao do montante principal.

A Lei ainda estabeleceu como prazo para ingresso no PPI, o ltimo dia til do
segundo ms subseqente publicao do regulamento desta lei (art. 4, 2), podendo o
Poder Executivo prorrog-lo por mais 60 dias por Decreto (art. 4, 6).
A lei disciplinou tambm a forma do parcelamento (de parcela vista at 120
prestaes) e os acrscimos mensais que incidiriam. Permitiu, ainda, a incluso de dbitos
no tributrios, mas, nesse caso, sem abatimento de qualquer percentual da multa.
Finalmente, tambm permitiu a compensao das dvidas inscritas no PPI com crditos
lquidos, certos e no prescritos, vencidos at o exerccio de 2004, que o contribuinte tenha
contra o Municpio de So Paulo, exceto os decorrentes de precatrio.
A Lei n. 15.406/2011 instituiu o segundo PPI, abrangendo dbitos decorrentes de
fatos geradores ocorridos at 31 de dezembro de 2009.
Segundo as entrevistas realizadas, esses programas tm um impacto oramentrio
muito grande, aumentando a arrecadao no curto prazo.
Uma das entrevistadas apontou que a instituio do PPI uma questo de
discricionariedade poltica. Salientou a importncia de, sendo um programa que concede
um desconto, haver uma ponderao:
249

Um dado interessante que existe sempre um fator de ponderao nessa


discricionariedade do acordo: se voc rotineiramente oferecer essa opo ao
contribuinte, voc pode gerar um efeito danoso... um incentivo ao devedor
inadimplente. Ele para de pagar porque dentro de cinco anos a Prefeitura baixa uma lei e
permite que ele pague sem a multa, ou com abatimento de 50% da multa. So fatores
que o poltico tem que sopesar para que o programa seja eficiente, mas no
desmoralize.

A viso foi confirmada por outro entrevistado:

Ele gera um ciclo negativo complexo. Porque a partir do momento que se d vantagens
para o pagamento aos devedores de tributos, isso inibe o pagamento voluntrio na
espera que esse benefcio surja em algum momento. A administrao optou por isso
geralmente quando ela precisou de recursos que estavam acumulados, ento ela d essa
possibilidade com algumas condies. Mas realmente uma questo um tanto quanto
complexa, porque parece que torna esse desconto como sendo algo normal e esperado
pelo devedor de tributos. Isso realmente um tanto quanto complicado. Ento gera esse
efeito contrrio que eu disse agora a pouco, desestimula o pagamento voluntrio normal
no aguardo de que haja um parcelamento.

As motivaes da instituio do programa so basicamente: (i) a necessidade de o


Municpio em levantar recursos acumulados; (ii) o melhor gerenciamento da dvida
vencida; e (iii) a morosidade dos meios judiciais para se atingir tais objetivos.

6.3.9. Mecanismos de preveno de litgios: smulas administrativas e normas


de racionalizao da litigncia

Outra competncia do Procurador-Geral do Municpio prevista na Lei 10.182/86 e


confirmada no Decreto n. 27.321/1988 a elaborao de Smulas de Jurisprudncia
Administrativa, que precisam ser aprovadas pelo Secretrio de Assuntos Jurdicos.
Segundo um dos entrevistados, que j ocupou o cargo de Procurador-Geral, as
smulas serviram, inicialmente, para orientar a atuao judicial e a dispensa de recurso nos
casos de resultados judiciais j muito bem definidos e com jurisprudncia consolidada.
Posteriormente, passaram a ser emitidas smulas direcionadas preveno de
litgios em direito administrativo estrito. Sem carter vinculante, as smulas so
consideradas orientaes de conduta para a Administrao: Ou seja, para ns,
determinada posio essa que prevalece em funo do que ns conseguimos extrair do
Poder Judicirio. Ento, tendo isso em vista, a Administrao tem que passar a agir
assim.
250

O Municpio de So Paulo ainda adotou medida desjudicializante no tocante s


execues fiscais. A Lei n. 14.800, de 25 de junho de 2008, autoriza a no propositura (art.
1) e a desistncia (art. 2) de execues fiscais de valor consolidado igual ou inferior a R$
610,00 (seiscentos e dez reais), valor que pode ser atualizado a critrio do Poder Executivo
pelo IPCA590.

6.4. Relato: percepes dos entrevistados

O presente tpico relata as percepes emitidas pelos entrevistados sobre o uso de


mecanismos consensuais, para tentar distinguir onde estariam os possveis problemas.

6.4.1. Sobre meios consensuais em geral

Uma das perguntas feitas foi sobre o que o entrevistado entendia por meios
consensuais.
As respostas variaram: h uma viso mais ampliativa, que os considerava como
qualquer forma de evitar uma ao judicial, como a criao de um rgo para evitar
litgios, a elaborao de um acordo judicial.
H outra mais restritiva, que os enquadrava como aquela definio clssica, uma
forma de composio de vontades. A entrevistada que forneceu essa resposta sentiu
dificuldade em enquadrar a Administrao Pblica em um meio consensual:

acho que estou um pouco impregnada da noo tradicional de que a manifestao da


vontade da administrao expressa por forma de lei, e a composio s vai acontecer
se houver um tipo de autorizao legal, mais genrica ou mais especfica, de que ns
representantes do ente no estamos legitimados a fazer algo que a lei no disciplina.
Aquele princpio clssico, da legalidade na acepo da Administrao, ou seja, no
apenas no fazer o que proibido, mas s fazer o que permitido.

6.4.2. Sobre as vantagens dos meios consensuais e sede adequada para sua
prtica

590
MUNICPIO DE SO PAULO. Lei n. 14.800, de 25 de junho de 2008. Disponvel em:
<http://ww2.prefeitura.sp.gov.br//arquivos/secretarias/financas/legislacao/lei-14800-2008.pdf>. Acesso em:
09.12.2014.
251

Uma das principais vantagens dos meios consensuais apontadas foi a possibilidade
de estabelecimento de comunicao institucional e de melhor gerenciamento, para evitar
que venham aquelas decises em que o Judicirio indica para a Administrao quais
polticas pblicas devem ser feitas.
A aproximao da Administrao com a realidade do outro (instituio ou
particular) e vice-versa tambm foi uma vantagem apontada.
Tambm foi apontada a necessidade de buscar solues para os conflitos que no
envolvam o Poder Judicirio, pois essa realidade [de judicializao dos casos] no estaria
funcionando.
A retomada ou manuteno da relao tambm foi um fator apontado,
especialmente em relaes contratuais, onde os prejuzos do conflito so de ambas as
partes. Um dos entrevistados defendeu a criao de cmaras de conciliao para evitar
litgios nessas situaes.
Defendeu tambm as vantagens de se fazer um acordo ou ao menos uma avaliao
em fase preliminar de demandas que envolvam obrigao de fazer, prestao de servios
pblicos, para que o atendimento possa ser imediatamente feito.
Sobre a sede adequada para se estabelecer uma prtica consensual, A PGM foi
considerada um local adequado para a tomada de medidas desjudicializantes e de soluo
consensual, por centralizar todo o contencioso, podendo, assim, atuar em conjunto com os
demais rgos.
As prprias Secretarias tambm foram apontadas como instncias adequadas, mas
com a ressalva de que deveria haver uma forte regulao e a participao dos procuradores
do Municpio, como j acontece com os termos de compromisso.
As entrevistas em geral mostraram uma boa viso dos meios consensuais,
especialmente enquanto alternativa ao Judicirio, mas revelaram tambm preocupao com
vrios aspectos, como veremos nos prximos itens.

6.4.3. Sobre bices para adoo dos meios consensuais

6.4.3.1. Sobre os princpios da supremacia e indisponibilidade do interesse


pblico
252

Sobre os princpios da supremacia e da indisponibilidade, duas percepes de


entrevistados merecem destaque.
Um deles alerta que, de fato, o Poder Pblico no pode ser tratado como o
particular para fins de negociao:

ela [a Administrao Pblica] uma pessoa jurdica, mas uma pessoa jurdica especial,
o capital pblico que poderia usado nessas transaes ou mesmo o interesse pblico que
poderia ser eventualmente transacionado, ele guarda algumas caractersticas, algumas
peculiaridades, que limitam a liberdade que existe na rea privada. E um ponto que eu
acho muito interessante de colocar, para no confundir isso com intransigncia, nem
com imposio de poder ou de qualquer outra postura radicalizada, que eu acho que
isso vem do respeito com o contribuinte, com o capital que o poder pblico lida, no
cumprimento de suas tarefas, inclusive, eventualmente, para essa busca de solues
alternativas, um capital pblico oriundo dos tributos, ento por respeito ao
contribuinte que essas solues no sejam feitas de maneira leviana. Ento isso pra mim
um princpio a ser seriamente considerado.

Para tal entrevistado, a indisponibilidade do interesse pblico seria um limitador


no para que o Poder Pblico fizesse acordos, mas sim para que praticasse renncias que,
neste caso, deveria estar parametrizadas:

Uma transao feita na rea privada ela geralmente envolve algumas renncias. O
problema do poder pblico o que renunciar e como renunciar, e qual seria o
estabelecimento de competncia para a realizao dessas renncias. Essa uma
dificuldade muito grande. Quando h uma permisso legal, com determinados
parmetros pr-estabelecidos, como, por exemplo, aquele PPI, aquele plano de
parcelamento tributrio do Municpio de So Paulo, ele j prev uma reduo, que
uma renuncia, uma reduo geralmente em verbas acessrias dos tributos, mas j uma
renncia.

A preocupao demonstrada na entrevista era tambm com uma atividade no


padronizada do procurador individual em termos de acordo, nos casos em que houvesse
concesso, porque ns abriramos a possibilidade no s de fraude e corrupo, como
daquilo que eu tambm mencionei, da questo do desrespeito ao contribuinte:

essa a grande dificuldade a se enfrentar na rea pblica: como que um procurador,


um advogado pblico, poderia nesse momento, seguindo seus critrios pessoais, abrir
mo de algo que j est pr-definido, num processo administrativo que se transformou,
a rigor, ento, em um ato administrativo. Essa a dificuldade que ns tivemos que
enfrentar numa ocasio e que gerou at um parecer negativo nosso quanto a essa
possibilidade, de que o procurador pudesse reduzir, de acordo com o seu critrio
individual, valores dessa natureza.

Contudo, o entrevistado pontuou que os acordos que envolvam um procedimento


mais bem estruturado, que no impliquem renuncia de direito, mas sim matria de fato,
253

seriam plenamente possveis. Contudo, pontua que no seria exatamente um acordo, mas
sim uma admisso pela Administrao do direito da pessoa.
Outro entrevistado critica a viso que normalmente se tem sobre o interesse
pblico: entender o interesse pblico como ele realmente e no de uma forma
confortvel, porque muito confortvel eu usar o interesse pblico imobilizante, vamos
dizer assim. Eu estou defendendo o interesse pblico ento eu no posso transacionar
com voc, porque o interesse pblico intransponvel.
O entrevistado pontua a necessidade de se ler corretamente o interesse pblico e
rever essa interpretao imobilizante, que, segundo ele, gera decises insensatas e que
prejudicam o prprio interesse pblico:

Vou dar um exemplo dessa indisponibilidade do interesse pblico que bem caricato:
a Administrao condenada a fornecer um determinado medicamento e no de
medicamentos que est na relao, ento eu preciso comprar o medicamento. Para
comprar o medicamento, claro, para comprar com urgncia, vou fazer uma pesquisa de
preo. Ento eu mando, preciso de trs oramentos, eu mando trs ofcios, a trs
diferentes farmcias. S duas respondem. Ento eu mando de novo trs ofcios. Um ms
depois, mando trs ofcios. Outros dois respondem. Ms a ms eu no consigo fechar
trs, no perodo de tempo. O juiz vai e me impe uma multa, de mil reais por ms por
atraso. A diferena de preo do medicamento de dez reais. Em nome da
indisponibilidade do interesse pblico eu estou causando um prejuzo ao interesse
pblico. Isso no entra na cabea do administrador.

Por outro lado, o entrevisto pontua que no to simples: existe um sistema, em


que h o advogado pblico, o administrador e o Tribunal de Contas, e todos devem ter essa
mesma postura.
No mais, o entrevistado apontou como importante o caminho da doutrina na
reformulao desses conceitos, mas acredita que

s que uma coisa que ou vai vir de cima para baixo, numa postura em que se
convena uma alta administrao a adotar uma postura dessas ou vai sair pela
capilaridade do sistema. Ento isso vai ser mediante aes do tribunal de justia
buscando a reduo do volume de contencioso e conversas com o tribunal de contas
para lidar com essa questo.

Ao menos entre os entrevistados, no h uma leitura da supremacia do interesse


pblico ou da indisponibilidade muito distante do que se apurou na doutrina mais recente,
apesar de entenderem que, se tais conceitos no inviabilizam, ao menos limitam no tocante
a renncia de direitos.

6.4.3.2. Previso normativa da competncia e dos limites do acordo


254

A falta de normatizao da realizao de acordos foi uma questo unnime


apontada por todos os entrevistados no mbito da PGM-SP. As observaes se dividiram
em duas frentes: a falta de competncia conferida por lei ao advogado pblico e a falta de
parmetros para o acordo.
Para uma das entrevistadas, a questo da competncia clara para acordos um dos
bices mais claros. Contudo, em outra fala, sugerido quea lei no precisa balizar os
termos do acordo, que j estaria limitado por outras condicionantes prprias do poder
pblico: motivao, atendimento ao interesse pblico, fiscalizao do Tribunal de Contas,
publicidade, etc. O problema seria, portanto, de competncia.
Outro entrevistado apontou que a competncia dentro da PGM ainda muito
engessada, mantida desde a dcada de 80. Os Diretores detm algumas competncias, mas,
como j so delegadas, no poderiam delegar mais.
Ademais, h reas em que alguns entrevistados apontaram como de regulao
necessria por lei autorizando fazer concesses, como o caso da dvida ativa e do direito
tributrio, em que a remio do crdito tributrio reserva legal. Essa falta de autorizao,
nesses casos, bloquearia qualquer tentativa de acordo.
A mesma entrevistada, indagada sobre a possibilidade de realizao de concesso
de um valor em favor de particular, afirmou que talvez em um ato de governo,
capitaneado pelo prprio chefe do Executivo, desde que, claro, tivesse uma motivao
vlida.
De qualquer forma, o procurador que atua diretamente na conduo dos casos e
mesmo nos casos em que eles esto autorizados (como o parcelamento) tem essa
preocupao com a autorizao da lei.
Outro entrevistado apontou que os acordos precisam ter base legal com parmetros
pr-estabelecidos e competncias definidas, alm de bastante limitao: se o Municpio
fosse credor, poderia envolver parcelamento. Se envolver desgio, teria que ser pr-
estabelecido. Para o entrevistado, a autorizao genrica j contida para o Procurador-
Geral no supriria nos casos que envolvesse renncia de direitos.
Os acordos que envolvessem transao na realidade, pra mim nada mais so do
que adeses a situaes legais pr-estabelecidas, com variveis de flexibilidade quando a
matria de fato, voc ainda no tem um valor apropriado.
Mesmo nas questes controvertidas, em que o contedo do direito ainda no
certo, o entrevistado afirmou que o Judicirio est a para solucionar a controvrsia. Ento
255

o problema que, se controvertido, abrir mo de valores sem ter um posicionamento do


Judicirio muito inseguro, porque o Municpio estaria decidindo no sentido da renncia
(posio com qual, como visto no captulo 4, no concordamos plenamente).
J para outro entrevistado, o Procurador-Geral poderia por ato prprio estabelecer
algumas regras em relao a acordos, apesar de essa norma ainda no existir. Poderia sim
haver um ato de hierarquia inferior, como instruo normativa ou portaria para normatizar
a questo.
O que se sente em relao aos depoimentos que h preocupao muito grande em
acordos que permitem abrir mo de algum direito ou valor sem a respectiva previso legal,
apesar da previso genrica do Procurador-Geral para transigir.
Outro ponto que, mesmo nos acordos em que no h renncia de direitos,
necessria que haja alguma parametrizao normativa a fim de preservar a isonomia.
Nesse ponto, as entrevistas esto em consonncia, com alguns desvios, daquilo que
foi recolhido junto doutrina.

6.4.3.3. Adeso lei

Um dos entrevistados ressaltou a importncia de no infringir a lei quando da


elaborao de um acordo, mostrando-se contrrio a eventuais medidas de compensao
infrao lei.
O exemplo dado foi o direito de construir, que possui parmetros normativos bem
definidos, impondo s construes determinadas caractersticas. s vezes, h construes
fora das normas e o Ministrio Pblico, diante do fato consumado, sugere algumas
medidas de compensao. Segundo o entrevistado, a dificuldade em aceitar tal proposta
seria muito grande porque nesses casos o prprio Municpio deveria aplicar seu poder de
polcia, e, nessa caso, abrir mo de um comando imperativo.

6.4.3.4. Isonomia

Nas entrevistas realizadas, a necessidade de previso normativa de parmetros para


os acordos apareceu fortemente ligada ideia de tratamento isonmico pela Administrao
Pblica.
Contudo, um dos entrevistados entendeu que a questo do tratamento isonmico
pode acabar retirando o carter consensual da soluo:
256

Tem uma dificuldade grande de parametrizar, isso com certeza. Agora se voc precisa
parametrizar e tabelar, no momento que eu tabelei deixou de ser uma conciliao.
Quando eu tabelei passou a ser direito, j que eu tenho que ser imparcial com todo
mundo, se voc se enquadra naquela condio, sou obrigado a concordar com voc.

No o que aconteceria, contudo, em casos onde os parmetros so mais flexveis:


no pode ser um parmetro muito certo. Tem que ser caso a caso. Eu tenho que pegar e
olhar o caso e dizer a chance de sucesso. A jurisprudncia aqui nesse sentido, ento eu
vou perder. No faz sentido eu prosseguir, vamos tentar conversar?.
Na fala do entrevistado, restou claro que algumas situaes no podem ser
simplesmente homogeneizadas, pois os casos concretos guardam particularidades.
Na fala de outro entrevistado, a isonomia tambm est ligada normatizao, ainda
que seja uma orientao genrica:

No caso concreto muito complicado. Inclusive, ns tivemos problemas com alguns


convnios com organizaes sociais, mais ou menos nessa linha. Secretarias que
estavam com escassez de recursos, decidiam pagar para algumas e no pagar para
outras. O que no deixa de envolver a uma opo. No propriamente acordo, mas
uma opo. Voc no pagar, acabou ferindo a isonomia e criando algumas
dificuldades.

6.4.3.5. Discricionariedade e questes polticas

Para uma das entrevistadas, que entendeu que a prtica de acordos fica muito
condicionada a autorizaes legislativas, a questo acaba caindo um pouco no campo da
discricionariedade poltica, ento acaba se tornando uma deciso poltica tambm.
J para outra entrevistada, aquela viso clssica do princpio da legalidade est
sendo mitigada de alguma forma. Como exemplo, a entrevistada usa a negociao de
precatrios que, em tese, precisaria de lei especfica, mas foi utilizada a competncia
genrica do Procurador-Geral. E foi o caminho que viabilizou para reduzir nossas
demandas.
A rotatividade no poder, contudo, tambm foi apontada como um problema no
mbito da Administrao. Um dos entrevistados narrou alguns projetos no sentido da
adoo dos meios consensuais que no frutificaram porque houve troca de comando, no
necessariamente contrariedade, mas sim porque quando h troca de comando no
Executivo, existe uma demora at a avaliao de alguns assuntos. E determinados
assuntos devem envolver no apenas a Procuradoria, mas todas as secretarias.
257

6.4.3.6. Tamanho da mquina administrativa e descentralizao das decises

Um outro problema identificado a prpria burocracia de uma estrutura do


tamanho da Prefeitura de So Paulo, que tambm bastante descentralizada.
Os prazos para que uma providncia seja tomada no mbito de uma negociao
com o Ministrio Pblico ou na apurao do cabimento de uma indenizao normalmente
so dilatados.
Uma questo que, segundo um dos procuradores, acaba dificultando um pouco a
atuao da Procuradoria de forma mais ativa na composio de conflitos que, dentro
dessa estrutura descentralizada, os conflitos acabam eclodindo antes de chegar
Procuradoria. No campo contratual, por exemplo, narrado que, quando o caso chega
Procuradoria, porque j houve uma instncia administrativa percorrida, em que houve a
aplicao de uma multa contratual pela Secretaria responsvel ou uma negativa a algum
pleito do contratado. A questo j vir para a Procuradoria como uma ao para ser
proposta ou defendida e seria delicado, do ponto de vista prtico, mas tambm poltico
revolv-la no mbito da Procuradoria.
A diferena em relao responsabilidade extracontratual que esta no teria uma
instancia prpria, o tratamento do conflito se iniciaria j na Procuradoria, o que facilita a
conduo consensual do caso.

6.4.3.7. Possveis efeitos negativos da adoo da soluo consensual

Um ponto que foi levantado no como um bice, mas como um cuidado que se
deve tomar ao adotar uma soluo consensual so os possveis efeitos negativos para o seu
prprio objetivo.
Uma das entrevistadas cita a discusso sobre a possibilidade de compensao de
tributos com precatrios:

A gente discute muito se vantajoso para o municpio de So Paulo fazer uma lei para
compensar precatrios com tributos. Parece que no RJ foi feito e houve uma diminuio
considervel na arrecadao. Porque as grandes empresas, que eram grandes devedoras
foram comprando os precatrios e j uma coisa que gerou um prejuzo. Foi uma
tentativa da Administrao Pblica em tentar resolver de uma forma alternativa, os dois
258

conflitos, tanto a execuo fiscal quanto o precatrio, e acabou gerando um problema


bem grande, porque houve uma diminuio da arrecadao591.

Outro entrevistado aponta que a compensao de precatrios pode ter um efeito


ruim para o planejamento oramentrio:

[o Municpio de So Paulo tem] um comprometimento oramentrio com servios


pblicos muito grande. Ento ele tem que construir creche, transporte, voc v agora o
problema do transporte pblico por conta da tarifa. Ento se voc comea a fazer essas
compensaes tributrias, no que voc perde oramentariamente a receita, mas deixa
de ingressar capital vivo. E isso teoricamente poderia dificultar muito a aplicao
imediata dos recursos.

O problema de consequncias negativas, contrrias ao propsito da medida,


tambm foi apontado na prtica dos PPIs, conforme j descrito, cuja frequncia, se muito
alta, pode gerar no contribuinte a sensao de que inadimplir o tributo e aguardar um
programa de parcelamento normal.
H tambm a preocupao com o desenho de soluo consensual legtimo e que
evite contestaes judiciais posteriores. Segundo uma das entrevistadas, [os riscos] so
inerentes prpria normatizao. Toda soluo consensual que envolva a Administrao
tem que ser muito bem pensada para que posteriormente a prpria lei que instituir pode
acabar sendo questionada, o que pode acabar gerando mais conflito para a
Administrao.
Outra entrevistada aponta

que o risco de a lei no ser cuidadosa, no atender ao fim ao qual se props... ento
todo tipo de proposta de conciliao tem que ser muito bem pensada, no apenas para
gerar o resultado desejado pela Administrao, mas tambm para no ser objeto de
questionamento judicial futuro e acabar prolongando um litgio que se desejava
abreviado.

591
o caso de comportamento oportunista ou falso positivo, apontado na pesquisa de Daniela Monteiro
Gabbay e Luciana Gabbay Cunha, que advertem que os desenhos de solues consensuais devem evit-los, e
assim os definem: Por oportunismo entendemos nesta pesquisa os casos que no se enquadram no escopo do
desenho de soluo de conflitos (considerados nas Cmaras de Indenizao da TAM e da Air France como
falsos positivos) e que, sem observarem as regras do jogo, buscam obter vantagens. Em um desenho
extrajudicial de soluo de conflitos, importante que estas regras estejam claras, com a descrio dos
critrios e casos de elegibilidade, evitando desvios e oportunismos (CUNHA, Luciana Gross; GABBAY,
Daniela Monteiro (coor.). O desenho de sistemas de resoluo alternativa de disputas para conflitos de
interesse pblico. Braslia: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, 2011, p. 21, nota de
rodap 16).
259

J no mbito judicial, um dos entrevistados apontou que se valer de uma prtica


consensual sistemtica no tem efeitos negativos significantes. Pelo contrrio. Se eu
puder tirar do Judicirio, simplifica. No nem uma questo burocrtica.
Burocraticamente deixar no Judicirio talvez seja mais simples. Deixa entrar com a ao,
porque alguns no vo entrar com a ao.
Para o entrevistado, adotar uma postura mais consensual e de menor resistncia
torna, inclusive, a litigncia mais consistente:

quando voc cria uma cultura de que quando voc contesta, voc contesta com razo,
nem que muitas vezes seja, os juzes sabem disso, voc tem uma determinada orientao
nesse sentido, eu acho que voc entra moralmente em uma posio melhor. (...) quando
voc comea a contestar firme, voc fala assim: poxa, se eles esto resistindo, alguma
coisa tem, tem que ter alguma razo .

6.4.3.8. Possvel falta de estmulos pessoais?

Uma hiptese levantada na discusso em banca do projeto que originou a presente


dissertao foi a possvel falta de estmulos pessoais para os procuradores adotarem uma
postura de menor resistncia e maior consensualidade. Contudo, as entrevistas revelaram
que essa no parece ser uma questo que influencie a adoo de uma prtica consensual ou
no.
Sobre o tema, uma das entrevistadas se pronunciou: Acho que muito pelo
contrrio. Para o Procurador, quanto mais acordo melhor. Quanto mais pudermos evitar
uma demanda judicial melhor. mais uma questo tcnica de no ter viabilidade jurdica
para viabilizar o acordo o maior problema.
Outra afirmou que

para a gente um princpio, para a gente j algo que deve ser estimulado. Eu no sei
se eu seria simptica ideia de um tipo de reconhecimento. Mas uma orientao sim,
antes de um ajuizamento, mandar carta para os devedores antes de entrar com uma ao
de execuo fiscal. Acho que a padronizao desse tipo de conduta sim, mas... envolve
outro projeto grande, que essa questo de estmulo do servidor, mas no sei se
associaria esse tipo de conduta a um tipo de bonificao. No vejo o porqu.

Outras entrevistas realizadas tambm tiveram respostas semelhantes em relao a


essa hiptese.

6.4.3.9. Cultura de resistncia


260

Um dos problemas apontados por um dos entrevistados ligado Procuradoria


Judicial, a adoo de um modelo de conduo dos casos que envolva mais abertura para o
consenso e mesmo para se formar um ambiente de litigncia mais racional necessrio
superar uma cultura de resistncia existente tanto na advocacia pblica quanto na prpria
Administrao.
Uma das medidas destacadas na criao do procedimento de indenizao
extrajudicial foi separar a sua conduo dos procuradores que atuam diretamente nos
processos judiciais. Segundo o entrevistado:

Tem essa dualidade, est separado dessa forma. Eu sempre defendi que ela ficasse
separada aqui. Porque de fato eu acho que se ns passarmos isso para um procurador
que no est ligado ao contencioso a tendncia de uma flexibilizao dos critrios,
enquanto fica difcil para a pessoa ao mesmo tempo que est escrevendo no processo
dizer: aqui tudo bem, eu vou conceder. No prximo ela pega um mandado que ela tem
que fazer uma contestao pesada para afastar indenizao. Fica uma esquizofrenia
complicada.

Um apontamento feito pelo mesmo entrevistado no tocante que, para mudar a


cultura de resistncia, necessrio tambm ter um bom gerenciamento de informaes,
tanto em relao aos focos de litigncia quanto em relao aos possveis cenrios da
deciso judicial. O monitoramento de informaes uma soluo para um problema
sistmico:

um caminho que tem que subir de ns que estamos no contencioso, para reduzir o
contencioso. S que a a gente peca pela falta informao, ter um sistema em que eu
possa dar um conforto maior para quem tem que decidir que esse tipo de demanda eu
vou perder, com uma certeza muito grande.
(...)
Eu no tenho a informao. O sistema, a estrutura, ela no est buscando isso, ela toda
montada para fazer resistncia.
Ns estamos fazendo muito investimento em sistemas agora e a ideia de que a gente
possa ter informao gerencial. Ento para esse tipo de caso no adianta discutir, a gente
vai perder, reconhece.

Prossegue o entrevistado: Com isso, voc consegue provocar o administrador. S


que eu no consigo falar para ele hoje que est causando prejuzo com a sua conduta,
porque eu no consigo mostrar. Eu posso pegar pontualmente, um caso. E quando eu
tenho um caso eu conveno.
Questionado sobre qual seria o maior bice para a adoo de um sistema que
superasse essa cultura de resistncia, o entrevistado aponta que seria de vontade.
261

assumir o risco. E a, claro, a causa dessa inrcia de deciso pode estar nessa falta de
informao precisa, do futuro daquela demanda se ela for judicializada.

6.4.3.10. Controle da Administrao Pblica

O controle por rgos como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas tambm


foi mencionado em entrevistas como uma possvel explicao para a pouca utilizao dos
meios consensuais. Um dos entrevistados apontou que

da mesma forma que voc tem a pessoa que se esconde, voc tem a pessoa que se
protege, que na verdade, a gente sofre com os auditores do tribunal de contas e uma
coisa meio inquisitorial.
Ento uma situao que voc fica em uma postura... Por que voc fez isso?.
E para voc ter uma ideia, no somos s ns, o Ministrio Pblico, tambm. O poder
que o Ministrio Pblico tem de provocar a administrao muito grande. Ento uma
questo como essa pode simplesmente cair no Ministrio Pblico do patrimnio e pode
usar como bandeira para atacar a administrao. Ento tudo isso muito complicado.

Contudo, os entrevistados dizem que so poucos os casos em que o Tribunal de


Contas questionou um acordo feito.

Se o tribunal de contas entender que determinado acordo feito est nulo ou etc., ele vai
responsabilizar algum e vai mandar pra c. Muito pouco.
(...)
muito pouco, mesmo. Vem normalmente com questo de dvida ou quando se
configura uma improbidade. Que a muda de figura, sa da conciliao e camos na
ilegalidade. No esse o caso. Ento assim, muito pouco. Olha, no d dois por ano.

Outro entrevistado expressa a mesma preocupao:

No tenho at agora notcia de interferncia, mas eles [Tribunal de Contas] teriam


competncia para interferir, com certeza. Esse um dos problemas que lhe falei em
relao a essa renncia de direitos que envolvem capital pblico. Voc imagina que os
procuradores passam a fazer acordos com renncia de crditos pblicos, isso com
certeza o tribunal de contas poderia intervir, inclusive o prprio Ministrio Pblico.

Na entrevista, ainda foi relatado:

Teve um caso envolvendo aqui a So Paulo transportes, que eu no me lembro


exatamente dos detalhes, em que parece que fizeram um acordo para pagar uma dvida
contratual, sem ao judicial. Mas foi um acordo considerado escandaloso, que teria
beneficiado determinada empresa em detrimento de outras, sem um fundamento muito
claro para isso. E isso gerou um inqurito civil.

Tambm foi expressada a preocupao com os advogados individuais:


262

Inevitavelmente, por mais confiana que se tenha, por mais controle que se possa
exercer, com certeza surgiriam alguns casos ai, ainda que no fossem de corrupo, mas
de imprecises, de questionamento a respeito dos critrios, e a responsabilidade com o
contribuinte no permite isso.

6.4.4. Sobre o envolvimento de terceiro imparcial

A ideia de um procedimento consensual que envolvesse um terceiro imparcial foi


aventada nas entrevistas, mas houve apenas uma posio de destaque sobre o tema.
Um dos entrevistados, ligado ao Departamento Judicial, acredita que seria muito
difcil trazer algum que conseguisse manter a imparcialidade necessria para um
mediador:

Porque interfere muito nisso o conhecimento da administrao. E a, se um mediador


que conhece a administrao ele comea a perder a sua imparcialidade. Ento no
adianta trazer algum que foi servidor do municpio, servidor do estado, porque isso vai
atrapalhar e vai gerar na outra parte uma questo de suspeio. Eu acho que fica muito
complicado.

H preocupao tambm com a lisura conduta do eventual mediador ou com a


aparncia da lisura: Se o mediador sair um pouquinho da linha dele de buscar a soluo e
comear a conduzir uma soluo, essa nuvem [corrupo] j pode surgir. O trabalho do
mediador eu acho bastante difcil, principalmente por conta disso.
No mais, o mediador teria um trabalho extra em documentar porque determinada
soluo foi adotada em um caso e no em outro:

Toda a estrutura, de novo eu estou caindo na questo da histria da indisponibilidade


do interesse pblico, o quanto esse pessoal vai ter que documentar o que est fazendo,
os critrios que ele adotou, para concordar em quinze nesse caso e no concordar em
quinze no outro caso. Para afastar a questo de que ele pode estar suspeito. Eu acho
muito difcil. uma cultura de corrupo e de medo da corrupo. Ento eu acho que
seria muito difcil.

H, ainda, a desconfiana na capacidade de o conciliador em conduzir


imparcialmente eventual sesso e, ao mesmo, resolver o problema da evidente disparidade
de foras entre a Administrao e o indivduo:

Eu acho que com o mediador no vai ser produtivo. At porque o que acaba
acontecendo que voc tem uma diferena de posies muito grande. A administrao
263

tem muito mais poder do que a outra parte, ento difcil para o mediador equilibrar
isso a sem comear a defender. A comea a entrar o princpio do tadinho, voc pode
dar mais. E a eu acho que no vai colar. E a vai gerar o que? Resistncia.

Registrou-se posio no sentido de que se o mediador atuasse para auxiliar a parte a


se articular melhor estaria fugindo do conceito de facilitador de soluo: Acho muito
difcil. Ele vai agir como advogado da parte e no como mediador.

6.4.5. Alguns caminhos para o tratamento de conflitos no mbito da PGM

As entrevistas indicaram caminhos para o futuro do tratamento dos conflitos no


mbito da PGM-SP, alguns que, segundo alguns entrevistados, j so projetos elaborados
ou em elaborao, mas no implementados:

1) Ampliao do que foi chamado contencioso administrativo (a exemplo do


pedido administrativo de indenizao), para alguns pleitos dos administrados que possam
ser reconhecidos administrativamente, em que no h renncia a uma posio jurdica pr-
definida;

2) Criao de monitoramento para identificao dos pontos geradores de litgio, a


partir das aes judiciais em que o Municpio de So Paulo figura como ru e tambm dos
pedidos administrativos, com objetivo de elaborar um diagnstico constante das causas
desses conflitos e propor medidas administrativas com base no poder de polcia para
preveno de litgios;

3) Na mesma linha, monitoramento de posicionamentos jurisprudenciais para


propor mudanas na atuao do administrador;

4) Instalao de cmaras de conciliao para evitar litgios em determinadas


situaes que envolvam compensaes, como controvrsias contratuais, com o objetivo
de preservar relaes e evitar prejuzos mtuos causados por litgios. Essas cmaras
poderiam ser instaladas tanto no mbito da PGM quanto nas prprias Secretarias, com a
participao de procuradores.
264

5) Avaliao prvia da administrao de pedidos administrativos e/ou judiciais que


envolvam prestao servios pblicos ou fornecimento de medicamentos/tratamentos, a
fim de verificar a possibilidade de atend-los independentemente do prosseguimento da
ao.

6.5. Anlise: h uso de meios consensuais no trato de conflitos no mbito da


PGM-SP?

Existem, na PGM-SP, prticas que tm como objetivo prevenir ou compor conflitos


extrajudicialmente. Os prprios entrevistados, contudo, relutaram em classific-las como
meios consensuais, o que podemos atribuir a dois fatores: (i) viso de que a
Administrao se posiciona como autoridade decisria em relao aos instrumentos de
reconhecimento; (ii) a ausncia de margem de negociao para o particular, em relao a
instrumentos como a conciliao de precatrios ou os parcelamentos de dbito (na
modalidade de PPI ou no parcelamento ordinrio).
De fato, algumas das prticas narradas (pedidos administrativos de indenizaes e
de benefcios-acidentrios) tm estrutura que mais se assemelha adjudicao, em que o
interessado tenta, por meio de provas e argumentos, obter uma deciso favorvel. No
entanto, quem est decidindo pelo atendimento ou no do pedido no um terceiro, e sim a
prpria parte devedora (Administrao Pblica).
certo tambm que, em tais casos, a Administrao faz sua anlise com base na
Lei que, como j vimos, o nico parmetro possvel. Contudo, em casos de
responsabilidade civil, os parmetros legais no do imediatamente a resposta para
qualquer caso, sendo necessria que seja feita uma interpretao pela prpria
Administrao, com suporte na jurisprudncia. At por esse motivo, o regulamento do
pedido administrativo de indenizao no taxativo, comportando uma anlise ampla de
fato e de direito pelas autoridades competentes. Como realado por um dos entrevistados, a
chance de perder uma ao judicial levada em conta na deciso de deferir ou no o pleito.
O que se pode dizer de tais mecanismos que eles so (i) desjudicializantes, (ii)
no adversariais e, a princpio (iii) tambm no seriam adjudicatrios, pois a deciso no
parte de um terceiro.
No mnimo, poderia ser considerado um meio autocompositivo de preveno de
conflitos, pois a prpria Administrao que analisa o direito do requerente antes de haver
265

uma contraposio de condutas entre eles e, consequentemente, a instaurao de um


conflito. Quando o direito reconhecido pela prpria devedora, evita-se o conflito.
Resta saber se o fato de a Administrao decidir pelo critrio legal, a partir de um
procedimento, e a ela prpria caber a deciso final, permitiria conceituar o mecanismo
como meio consensual.
Cremos que sim, porque o requerente tem, nesse instrumento, acesso a um canal
para dialogar diretamente com a Administrao e a possibilidade de constantemente influir
na sua deciso, atravs de fatos, provas e critrios. O processo administrativo que
instalado tambm propicia um dilogo, ainda que formal, entre as partes. Por outro lado,
no possvel enquadrar esse instrumento no conceito de consensualidade administrativa
adotado, que implicaria quaisquer acordos de vontade entre as partes, o que no seria o
caso.
Alm disso, a diferena de poder, contudo, grande, pois, como visto, a deciso
cabe Administrao e a simples possibilidade de uma ao judicial (normalmente de
baixo valor) no instrumento de barganha forte o suficiente em favor do requerente.
Alis, nem se poderia falar em barganha propriamente, mas talvez em influncia na
construo de uma soluo dentro das molduras legais.
Um grau maior de consensualidade observado nos Termos de Compromisso
firmados com os Ministrios Pblicos, o que pode ser atribudo a dois fatores: (i) as
matrias sujeitas ao instrumento comportam em si maior espao para negociao, pois
muitas vezes no tm solues legais claras (como o caso dos meninos-engraxates, narrado
no item 4.1); (ii) o dilogo se d entre instituies de mesmo porte (Ministrio Pblico e
Prefeitura de So Paulo).
Os acordos com termos limitados (negociao de precatrios, parcelamentos e
PPIs), ainda que sejam praticamente uma adeso, tm um carter consensual na medida
que dependem do encontro das vontades: da Administrao, em propor (ainda que de
forma ampla e geral) e do particular, em aceitar. Contudo, para a Administrao, uma vez
lanados os termos do acordo, no possvel a recusa, pela prpria ateno isonomia.
No entanto, ainda so muito poucas as prticas institucionalizadas e sistematizadas
na PGM-SP para esse tratamento diferenciado, considerando o universo de conflitos em
que a Administrao municipal se insere.
Na conduo judicial dos casos, no h nenhum tipo de instrumento ou prtica que
viabilize a os acordos em Juzo em casos controversos, pela simples anlise da chance de
vencer judicialmente ou no.
266

Nos casos de aes ajuizadas ou a ajuizar, em que a Procuradoria percebe que a


Administrao cometeu um erro (ou seja, questes sobre as quais no paira controvrsia),
se h a opo por no resistir (o que nem sempre ocorre, segundo as entrevistas realizadas
no setor Judicial) normalmente a soluo no se d via acordo, mas sim mediante reviso
de atos administrativos (como cancelamento de multa), no propositura da ao ou no
interposio de recurso.
Mesmo nesses casos, notou-se pelas entrevistas que a postura de resistncia tanto
por parte do administrador quanto do advogado pblico ainda muito forte, e essas
medidas de no resistncia no so tomadas na medida que deveriam.
No foi notada nenhuma prtica de composio de conflitos que se valha da
atividade de terceiros imparciais (conciliao ou mediao), o que pode ser atribudo a dois
fatores: (i) mais uma vez, viso de que a Administrao se coloca como autoridade
decisria; (ii) falta de crena na influncia que um terceiro possa ter na composio com
a Administrao Pblica, seja em termos da efetividade da sua atuao para a composio
do conflitos, seja em termos de dificuldade na preservao da imparcialidade.
Em um contexto em que no uma prtica sistematizada a realizao de acordos
em geral, em questes judicializadas ou no, fora dos casos j regulados, faz algum sentido
no serem localizadas prticas em que haja intermediao por terceiro.
Contudo, caso haja um desenvolvimento sistemtico da realizao de acordos pela
Administrao Pblica municipal, acreditamos que as observaes no invalidam a
possibilidade (ou at necessidade) da participao de um terceiro imparcial que, ainda que
tenha conhecimento sobre o funcionamento da Administrao, no esteja a ela ligado, com
o objetivo de assegurar sua imparcialidade. Nota-se que h programas de tratamento
consensual de conflitos envolvendo entes pblicos que so cuidadosos em manter a
mediadores imparciais (havendo inclusive discusses sobre como assegurar essa
imparcialidade) e at autoridades judicirias exercendo superviso (vide item 5.1.1.), a fim
justamente de minimizar efeitos indesejveis decorrentes da diferena de poder entre as
partes592 e tambm exercer sua funo mais clssica, que a facilitao do dilogo e o
apoio, seja mais ou menos propositivo na formulao de opes para composio do
conflito.

592
Cf. novamente: ASPERTI, Maria Ceclia de Arajo. Meios consensuais de resoluo de disputas
repetitivas: a conciliao, a mediao e os grandes litigantes do Judicirio. Dissertao (Mestrado)
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2014, p. 94-95 e notas de rodap n. 263 e
264.
267

De qualquer forma, as percepes obtidas nas entrevistas a respeito da conduo de


meios consensuais por terceiros imparciais suscita uma sria de questes sobre as
particularidades deste terceiro quando o caso envolver a Administrao Pblica, como: (i)
qual o grau de conhecimento que ele deve ter sobre o funcionamento da Administrao e
como obt-lo; (ii) se adequado ou no utilizar ex-servidores pblicos em geral ou,
especificamente, ex-advogados pblicos; (iii) qual deve ser o papel do terceiro imparcial,
se eminentemente promotor do dilogo ou, por outro lado, garantidor de simetria de
informaes.
De qualquer forma, notou-se que os poucos mecanismos consensuais existentes se
do por negociao direta entre a Administrao e a outra parte.

6.6. Anlise: causas que influenciam o grau de utilizao do uso de meios


consensuais na PGM-SP

A partir das entrevistas, foi possvel confirmar uma srie de limitaes constantes
na literatura sobre o tema como sendo preocupaes reais dos advogados pblicos, e que
influenciam a opo pelo uso ou no de meios consensuais. Tentaremos agora sistematiz-
las:

1) Necessidade de regulamentao da prtica de acordos

A necessidade de regulamentao das possibilidades de acordo aparece como uma


constante na fala dos entrevistados. A questo est imbricada com outros dois temas: o do
tratamento isonmico e o da preocupao com a responsabilizao individual do agente.
Existe grande resistncia em se realizar acordos sem suporte normativo, com receio de se
caracterizar improbidade administrativa.
A previso em normas da possibilidade de acordo, bem como a parametrizao dos
seus termos, parece ser um passo essencial para o desenvolvimento de uma prtica de
soluo consensual de conflitos sistematizada. Aparentemente, a advocacia pblica espera
essa regulao porque: (i) a parametrizao resolveria problemas de tratamento isonmico,
possibilitando que todos os particulares em conflito com a Administrao em situaes
semelhantes fossem submetidos aos mesmos critrios de acordo, mais ou menos abertos, a
depender da matria envolvida; e (ii) a previso dos critrios balizadores do acordo
268

resguardaria a responsabilidade pessoal dos procuradores, pois uma de suas grandes


preocupaes o risco de celebrar acordos prejudiciais ou que acabem implicando
concesses pelo Municpio sem apoio normativo.
Tambm entre cargos de diretoria dentro da PGM defende-se a regulao, inclusive
para resguardo dos procuradores que atuam individual e diretamente nos casos,
entendendo-se que, em uma possvel normatizao, as possibilidades dos acordos por eles
firmados sejam bastante limitadas.
Outra concluso que se pde tirar que o estabelecimento de um procedimento
para gerar a deciso sobre a realizao ou no de um acordo ou reconhecimento de direito
auxilia em garantir segurana jurdica para o ato em si e para seus agentes. o que se nota,
por exemplo, do Decreto n. 52.164/2011, que estabeleceu um procedimento simples para
balizar a celebrao de Termos de Compromisso com o Ministrio Pblico, mas que
confere segurana ao tomador da deciso, por exigir um parecer tcnico e outro jurdico a
respeito da proposta. Necessrio apontar, contudo, que o procedimento no pode ser tal que
prejudique a celeridade da medida.
Por outro lado, h preocupaes dos procuradores com (i) a qualidade dessa
regulamentao, com (ii) as suas possveis consequncias e com (iii) a sua validao
perante os outros rgos do Poder Pblico.
As preocupaes com a qualidade advm da necessidade de resguardar os acordos
realizados sob determinada regulao de posteriores questionamentos judiciais. A
preocupao com as consequncias vem do desejo de evitar comportamentos oportunistas
e falsos positivos, como j descrito no item 6.4.3.7, ou, ainda, prejuzos ao interesse que se
quer tutelar com as medidas (como hipteses de queda na arrecadao no caso estmulos
premiais ao parcelamento muito frequentes).
A preocupao com a validao diz respeito busca apoio poltico regulao
adotada, com adeso dos rgos da Administrao Pblica proposta, que, afinal, quem
acabar sendo afetada pelas medidas. Evitam-se, assim, medidas que partam apenas da
Procuradoria, sem o envolvimento dos demais rgos da Administrao Pblica
(Secretarias e a prpria chefia do Executivo).
Talvez por isso que, no obstante tenha se apurado que para viabilizar a realizao
de acordos bastaria a norma de competncia (exceto nos casos de renncia), a competncia
para transigir ou firmar acordos do Procurador-Geral no seja utilizada de forma
autnoma com frequncia. Tambm por isso que um dos entrevistados defendeu tambm a
269

regulao em lei, da possibilidade de acordo, no obstante j existir competncia legal para


tanto.
Como visto, iniciativas notveis como a negociao de precatrios e o pedido
administrativo de indenizao, apesar de terem se baseado nas competncias do
Procurador-Geral, contaram com a expedio de Decreto do Prefeito. No contaram com a
participao do Legislativo, mas contaram com a validao do Executivo.
Por outro lado, um dos entrevistados suscitou a discusso de que onde vir a
superao da falta de regulao: ou parte da prpria advocacia pblica, pressionando os
outros rgos para a regulamentao da matria, ou partir de cima para baixo, das esferas
mais altas do Executivo ou mesmo do Legislativo. A vontade poltica, os ciclos de
alternncia do poder, e abertura das esferas mais altas (Prefeitura e Secretarias) ao tema
tambm parece ser um fator decisivo na regulao da matria.

2) Compreenses sobre os princpios da supremacia e da indisponibilidade do


interesse pblico

Em geral, os entrevistados no apresentaram compreenses restritivas sobre tais


princpios. Nas oportunidades em que foi invocado o princpio da indisponibilidade, na
verdade, ele foi relacionado com outras limitaes, como a necessidade parmetros
objetivos, a competncia clara para o ato, e a garantia da isonomia.
H destaque, contudo, para uma das posies apresentadas em entrevista que
relaciona a indisponibilidade com a restrio de concesso de interesses, adotando postura
contra um modelo consensual pautado em renncias e concesses mtuas por parte da
Administrao. Segundo o entrevistado, essa seria uma postura de respeito com o
contribuinte.
Contudo, nota-se que, apesar dessa posio restritiva, nenhum dos entrevistados
adotou uma viso imobilizante sobre a indisponibilidade do interesse pblico, como
princpio que evitasse qualquer composio consensual pela Administrao Pblica ou
justificasse qualquer postura de resistncia.
Por outro lado, o universo pesquisado no suficiente para afirmar que na
Administrao Pblica haja uma viso renovada desses princpios. Como j destacado, a
atuao do advogado pblico faz parte de um sistema em que suas decises dependem
tambm do entendimento do prprio Administrador e dos rgos de controle,
270

especialmente o Tribunal de Contas. E, segundo o apurado nas entrevistas, no se tem uma


perspectiva otimista da viso desses outros autores sobre o tema.
Todavia, um dos entrevistados mostrou-se esperanoso com o papel da doutrina em
desenvolver contornos mais claros sobre esses princpios para que a prpria advocacia
pblica consiga sustentar junto aos demais rgos da Administrao solues consensuais
que militem, inclusive, a favor do interesse pblico.

3) Cultura de resistncia

Aliada compreenso sobre os princpios de supremacia e indisponibilidade de


interesse pblico, as entrevistas revelaram a existncia de uma cultura de resistncia,
especialmente nas causas localizadas no Setor Judicial. No se tem ao certo com clareza se
a concepo terica que determina a cultura, ou se h um desejo de resistncia, por
questes prticas, que busca fundamento nos conceitos tericos.
De qualquer forma, no setor Judicial, a cultura de resistncia (que no apenas dos
procuradores, mas tambm do prprio Administrador) pareceu ser um fator que interfere
muito na adoo de prticas consensuais ou mesmo no litigiosas. Como destacado por um
entrevistado ligado ao setor, um passo antes de se adotar um sistema que se valha mais da
prtica de acordos superar a cultura de resistncia quando a Administrao no tem
razo.
Ainda h, pelo que se constatou, posturas em que se contesta sem razo, o que
determinado por uma srie de fatores, entre eles, novamente, a preocupao do advogado
atuante no processo com sua responsabilidade pessoal com a conduo do caso e com os
prazos a serem cumpridos e, ainda, a prpria prtica contenciosa e o condicionamento
reao defensiva.

4) Dificuldades prticas

Outra srie de bices identificados foram as dificuldades prticas decorrentes da


prpria estrutura da Administrao Pblica.
Uma considerao, que no propriamente um bice, mas um possvel fator de
desestmulo, que a Administrao conta com uma estrutura muito grande, e a obteno de
271

informaes relevantes para a soluo de um caso muitas vezes pode demorar, mais do que
desejam os particulares, e mais do que desejam instituies como o Ministrio Pblico.
A criao de uma Coordenadoria de Mandados e Acompanhamento de Inquritos
Civis foi uma das medidas tomadas pela PGM-SP para reunir e organizar informaes e,
assim, agilizar as respostas que devem ser dadas.
Por outro lado, a descentralizao das instncias administrativas para lidar com os
problemas e a falta de um canal centralizado e especializado em soluo de conflitos
tambm parece ser um problema. Como aferido em uma das entrevistas, no campo
contratual, os conflitos j chegam Procuradoria em um grau de litigiosidade mais agudo,
porque j tiveram uma escalada no rgo contratante correspondente.
Contudo, no se sabe se nos rgos esses conflitos contratuais recebem tratamento
adequado, com aplicao correta de tcnicas de negociao, no intuito de evitar prejuzos.
Uma cmara destinada a esses conflitos, como se aferiu das entrevistas ser uma
possvel perspectiva, ajudaria a organizar e adequar o tratamento de controvrsias. A
criao desses rgos especficos para soluo de controvrsias, com aplicao adequada
de tcnicas de composio consensual, e com conscincia das limitaes envolvidas,
configura uma boa alternativa, inclusive j positivada por meio do art. 145 do recm-
aprovado Cdigo de Processo Civil, sendo necessrio, a partir de agora, o exerccio da
vontade poltica em implant-la.
272

CONSIDERAES CONCLUSIVAS

A presente dissertao teve como objetivo investigar como o nosso ordenamento


recebia a utilizao de meios consensuais de soluo de conflitos pela Administrao
Pblica.
Em primeiro lugar, buscou-se demonstrar duas frentes de desenvolvimento de
ideias, em duas reas diferentes do Direito, que propiciam um cenrio favorvel para o
desenvolvimento de prticas consensuais pela Administrao Pblica.
De um lado, temos um ambiente de fomento aos meios alternativos de soluo de
conflitos (ADRs), que se iniciou na dcada de 1970 nos Estados Unidos, em razo das
dificuldades que a adjudicao estatal vinha apresentando para a soluo clere e efetiva
dos conflitos. O movimento resultou na criao e recuperao de inmeros mtodos de
soluo de conflitos, consensuais e adjudicatrios, como a mediao e arbitragem, bem
como na forma de organizao desses meios em tribunais multiportas ou em centros
comunitrios de soluo de conflitos. Originou, ainda, prticas profissionais nas reas
pblica e privada, como a mediao familiar e a arbitragem comercial. O movimento
repercutiu no tratamento de conflitos envolvendo entes pblicos nos Estados Unidos, com
a previso expressa no Administrative Dispute Resolution Act de uso de meios alternativos
pelas agncias estatais. No Brasil, o movimento influenciou a considerao dos meios
alternativos, consensuais ou no, nas pautas do Poder Judicirio, o que culminou, em 2010,
com a aprovao da Resoluo n. 125/CNJ que instituiu a Poltica de Tratamento
Adequado de Conflitos, e, mais recentemente, no foco dado ao recm-aprovado Cdigo
de Processo Civil dado a esses instrumentos. Essas mudanas ensejaram, inclusive, a
revisitao dos conceitos de acesso justia e jurisdio, a fim de considerar uma
perspectiva em que a utilizao adequada de meios alternativos fosse abarcada (i) como
manifestao de acesso justia, inclusive como complemento legtimo e at mais
adequados do que a adjudicao estatal, e (ii) em um conceito mais amplo de jurisdio.
De outro lado, o Direito Administrativo tambm passou por mudanas,
reformulando e recontextualizando antigos dogmas, a fim de estabelecer uma
Administrao Pblica mais paritria e menos calcada exclusivamente em atos unilaterais.
Um dos princpios que sofreu contestao na doutrina mais recente a supremacia do
interesse pblico, que foi tida como inopervel ante (i) a dificuldade, em nossa sociedade
fragmentada, de se estabelecer um interesse pblico nico, e (ii) ante a sua
273

incompatibilidade com o atual postulado da proporcionalidade, que dirige nosso Direito


Constitucional e demanda ponderao de todos os interesse, coletivos ou privados,
implicados em uma situao com concreta. Essa reviso conceitual, juntamente com uma
srie de reformas legislativas, possibilitou o incio do estabelecimento de uma
Administrao Pblica consensual, onde, em sentido amplssimo, instrumentos de
participao social, instrumentos contratuais, outros acordos de vontade, e solues
consensuais passaram a serem previstos como alternativas aos contratos administrativos
tradicionais, soluo unilateral de conflitos e imposio de prerrogativas sancionadoras.
Estabelecido esse panorama, tentou-se responder s trs perguntas formuladas, o
que ora se sistematiza:

(1) possvel perante nosso Direito a adoo de meios consensuais antes ou


durante ou instaurao de processo judicial para resoluo de conflitos que envolvam a
Administrao Pblica como parte? Ou, havendo controvrsia, a questo deve
necessariamente ser submetida via judicial?
A hiptese levantada foi de que no h bice jurdico que impea a Administrao
Pblica de adotar meios consensuais, o que, de fato, foi confirmado. Os eventuais bices
gerais adoo de meios consensuais pela Administrao Pblica, que seriam os princpios
da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico, no mais se sustentam nesse
sentido.
O princpio da supremacia do interesse pblico, como j dito, teve sua
operacionalidade no contexto social atual fortemente contestada. Por outro lado, mesmo
que se considerasse algum contedo operacional ao princpio, ele no guardaria vnculo
nenhum com a adoo do meio adequado de soluo de conflitos.
O segundo dogma, o da indisponibilidade do interesse pblico tambm teve de
ser relido ante as recentes transformaes sociais e constitucionais. Concluiu-se que no
existe, de fato, uma indisponibilidade ampla e irrestrita do interesse pblico, at
porque essa uma clusula geral de contedo dificilmente identificado. O que existe sim
uma finalidade pblica especfica a cada ato da Administrao, como o atendimento a
determinado interesse coletivo ou a algum direito fundamental, que no pode ser desviada.
Assim, mantendo essa finalidade, eventual conflito pode ser composto de forma
consensual desde que ela seja preservada.
Dessa forma, no haveria mais o que se falar em impossibilidade de adoo de
meios consensuais ante a reformulao desses dois princpios. Tambm se demonstroue
274

que, alm de os meios consensuais no necessariamente resultarem em disposio do


bem ou direito da Administrao, podem ainda servir como instrumentos eficazes para
atingir o interesse pblico.

(2) Em caso de resposta positiva questo anterior, as especificidades normativas


que regem a atuao da Administrao Pblica impem limites adoo de meios
consensuais?
A hiptese era de que a Administrao Pblica, devido ao seu regime prprio de
Direito Pblico, apesar de poder engajar em solues consensuais de conflitos, estaria
sujeita a limitaes, o que de fato foi confirmado. Alm da necessria vinculao da
soluo consensual ao interesse pblico envolvido, outras limitaes foram consideradas.
A primeira ordem de limitaes diz respeito necessidade ou no de previso legal
para adoo do meio consensual, tendo-se concludo que (i) no necessrio autorizar
expressamente o uso de um meio consensual vlido pela Administrao Pblica (como a
conciliao ou a mediao), ressalvados entendimentos que entendem necessria a
previso legal quando o acordo envolver atos de disposio; (ii) o uso do meio
consensual no depende de regulao por lei ou ato infralegal que d parmetros genricos
de seu contedo, pois, na sua ausncia, o que importaria atender finalidade pblica
envolvida; (iii) a existncia norma conferindo competncia ao agente pblico para
celebrao de acordos obrigatria, a fim de garantir a validade do prprio ato
administrativo resultante do meio consensual.
A segunda limitao diz respeito ao critrio para composio do conflito pela
Administrao, que no pode ser outro que no o jurdico. Isso, contudo, no significaria o
engessamento das prticas consensuais, pois a Lei muitas vezes no traz a soluo exata,
sendo aberta a interpretaes. H de se considerar, ainda, os diferentes nveis de vinculao
legal da Administrao, havendo casos em que a margem de discricionariedade maior, e
o contedo do ato pode ser preenchido consensualmente.
A terceira limitao diz respeito necessidade de guardar isonomia entre os
particulares que se situarem em condies semelhantes, de forma que uma soluo
consensual no pode ser adotada para apenas um deles, devendo-se dar oportunidade igual
a todos de celebrar o mesmo acordo. Isso no ocorreria, contudo, em questes pouco
vinculadas, mais ligadas discricionariedade, com critrios elementos menos objetivos de
identificao com casos semelhantes.
275

A quarta, aplicada aos casos de acordo em juzo, diz respeito ao pagamento por
precatrios. Concluiu-se que a celebrao de acordos judiciais com pagamento imediato
no violaria a garantia da ordem de precatrios se realizados durante a fase de
conhecimento, pois, nesse caso, estar-se-ia realizando, na verdade, um reconhecimento
administrativo do direito e no jurisdicional. Inclusive, a medida seria necessria para que
no se violasse a isonomia entre aqueles que ingressaram em juzo para ter seu direito
atendido e aqueles que o tiveram espontaneamente na via administrativa. Contudo, notou-
se que a jurisprudncia do STF parece caminhar em sentido contrrio.
A quinta limitao a necessidade de conferir publicidade aos meios consensuais
de soluo de conflitos que envolvessem a Administrao, em contraposio ao sigilo
normalmente apontado como uma vantagem das ADRs. O sigilo, todavia, deveria, em
regra, ser mantido em relao s reunies privadas, como forma de garantir a
imparcialidade.

(3) A Administrao Pblica, em sua atuao concreta, lana mo de meios


consensuais de soluo de conflitos? Ou os encaminha exclusivamente ao Judicirio?
Quais os razes para uma ou outra conduta?
A hiptese levantada foi que, na prtica, h pouco ou nenhum tratamento
consensual de conflitos no mbito da Administrao Pblica. As razes inicialmente
aventadas para tal suposio seriam a adeso dos advogados pblicos a concepes
tradicionais de Direito Administrativo, alm do fato de que a falta de regulao do tema
no conferiria segurana jurdica suficiente para a composio consensual de conflitos.
A partir do estudo de caso realizado na Procuradoria-Geral do Municpio de So
Paulo, a hiptese foi parcialmente confirmada, confirmando-se que h pouco uso de
instrumentos consensuais, considerando globalmente a realidade dos conflitos em que se
insere a Administrao. Contudo, so utilizados instrumentos interessantes,
regulamentados no mbito da Procuradoria, com vistas a reduzir a litigiosidade e conferir
alternativas aos particulares para reconhecimentos de direitos, como o caso da
procedimentalizao dos Termos de Ajuste de Conduta, o reconhecimento administrativo
de indenizaes, alm de tentativas de gerenciamento de demandas por medicamentos,
com a finalidade de extingui-las por acordo. Alm disso, so previstos alguns acordos por
adeso no tocante a dvidas fiscais e precatrios. No mbito judicial, contudo, a conciliao
praticamente inexistente.
276

No tocante s causas que influenciam a adoo ou no de meios consensuais,


notou-se que a compreenso dos advogados pblicos quanto aos princpios de Direito
Administrativo no so a principal causa, ainda que tenha sido identificada a existncia de
uma cultura de resistncia, especialmente por parte dos procuradores atuantes no
contencioso judicial, o que se d mais pelos prprios condicionamentos de seu trabalho e
pela preocupao com a responsabilizao pessoal do que por uma leitura mais tradicional
do Direito Administrativo.
O principal fator do baixo grau do uso sistmico dos meios consensuais a baixa
regulao no mbito do Municpio dos critrios para celebrao de acordos, apesar de o
Procurador-Geral e os Diretores dos Departamentos deterem competncia para
transacionar e firmar acordos.
H receios em adotar um sistema consensual para tratamento de conflitos sem uma
normatizao correspondente, que balize os critrios de celebrao dos acordos. As
preocupaes se voltam, sobretudo, (i) necessidade de assegurar a isonomia; (ii) ao
suporte normativo como forma de assegurar-se contra uma responsabilizao pessoal e (iii)
necessidade de apoio poltico dos rgos da Administrao para adoo do sistema, o que
pode conter um elemento de vontade poltica.
H, ainda, questes de ordem prtica, como a descentralizao e o tamanho da
Administrao Municipal, o que demandaria instrumentos de centralizao ou de
acompanhamento de resoluo de conflitos, com a forma de tornar o sistema mais racional
e menos fragmentado.

Respondidas tais perguntas, est cumprida a misso da presente pesquisa. A partir


dela, espera-se estimular a formulao de outras hipteses para superao efetiva dos
bices identificados, para alm das sugestes incidentalmente feitas, com objetivo de, por
um lado, sustentar a implantao de um efetivo modelo de gesto adequada de conflitos,
que supere a simples resistncia e a judicializao reiterada. Ressaltando, contudo, que o
uso de meios consensuais deve ser um instrumento de promoo de direitos, e no de
sedimentao de opresses. Por isso, acrescentamos a essas consideraes finais as
observaes feitas neste trabalho, no tocante ateno que o desenvolvimento de qualquer
sistema de resoluo de conflitos deve ter com os vulnerveis, as minorias, aqueles que no
tm voz nos processos democrticos tradicionais, e aqueles que no tm recursos para,
sozinhos e com suas poucas armas, fazerem valer seus interesses.
277
278

REFERNCIAS

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Apndice 1 Roteiro de entrevista utilizado na PGM-SP

Nome:
Data:

Objetivos da entrevista: 1) obter informaes sobre o uso de meios consensuais na PGM;


2) Entender as motivaes para uso/no uso de meios consensuais na PGM.
Mtodo: entrevista mista entre semiestruturada e aberta

1 Perguntas de identificao
1.1. Hoje, com que rea voc lida dentro da PGM?
1.2. Voc lida de alguma forma com divergncias entre o Municpio e outros particulares
ou entes pblicos? Explique um pouco melhor seu trabalho.
1.3. H espao na sua atuao para utilizao de meios consensuais?

2 Perguntas sobre opinio e percepo geral


2.1. O que voc entende por meios consensuais de soluo de controvrsias?
2.2. Como voc v a relao entre o trabalho da PGM e a utilizao de meios consensuais?
H espao, em tese, para sua utilizao?
2.3. Voc cr que os meios consensuais so desejveis no mbito da PGM?
2.4. Como voc v na prtica, no seu departamento, a utilizao dos meios consensuais na
PGM? Eles so efetivamente utilizados?
2.4.1. Por que so ou no utilizados em tais situaes?
2.5. Quais as principais barreiras que voc enxerga utilizao dos meios consensuais?
2.6. Se eu disser alguns conceitos, voc diria se eles influem na opo de utilizar ou no
um meio consensual?
- Isonomia.
- Supremacia do interesse pblico
- Legalidade
- Indisponibilidade do interesse pblico
- Responsividade ou prestao de contas
2.7. A estrutura de competncias dentro da Administrao e da PGM um entrave para a
utilizao dos meios alternativos? caso de conferir maior liberdade aos procuradores nos
nveis mais diretos de envolvimento com os processos judiciais e com a populao?
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2.8. H estmulos institucionais para a utilizao de meios consensuais? Se houvesse, por


exemplo, estmulos financeiros, haveria alguma diferena na prtica da PGM?
2.9. Na sua viso, a Administrao (atravs da procuradoria) tem autonomia para acatar
interpretaes do Judicirio sobre a lei para a finalidade de celebrao de acordos ou
mesmo para reconhecimento administrativo de direitos?

3 Perguntas sobre a atuao especfica


3.1. Voc j utilizou alguma vez algum meio consensual em seu trabalho? Como foi sua
experincia?
3.3. Voc acredita que eles poderiam te ajudar no seu trabalho?
3.4. Que barreiras voc v especificamente no seu trabalho para a utilizao de meios
consensuais?

4 Perguntas sobre riscos


4.1. Quais os riscos que voc v com a adoo de mtodos consensuais pela Prefeitura de
So Paulo?

7 Perguntas de explorao do tema


7.1. Onde h espao para utilizao de meios consensuais na PGM?
7.2. Conhece algum caso que valha a pena explorar?