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Derecho de competencia

en Estados Unidos
Jordi Fornells de Frutos*

El presente artculo pretende dar una visin general de la regulacin


jurdica y la prctica del derecho de competencia en Estados Unidos. Se
hace especial nfasis en el estudio de los supuestos de colusin, mono-
polizacin y control de fusiones. Tambin se resaltan las diferencias con
el derecho de competencia europeo.
Palabras clave: derecho de la competencia, competencia monopolsti-
ca, fusiones y adquisiciones, EEUU.
Clasificacin JEL: G34, K21.

1. Introduccin entre ambos bloques. La Comisin Euro-


pea (mxima autoridad en cuestiones de
Uno de los campos jurdicos en los competencia dentro de la Unin Europea)
que la globalizacin se hace ms patente, y el Gobierno Federal de EEUU han con- COLABORACIONES
y donde las fronteras son cada vez ms cluido dos acuerdos de cooperacin (1),
relativas, es el derecho de la competen- en los que se establecen mecanismos de
cia. En este sector legal bastantes casos colaboracin e intercambio de informa-
suelen trascender los lmites de un slo cin en los casos de competencia que
pas, dado que muchas veces los sujetos puedan afectar a ambos pases.
implicados son grandes compaas multi- Este artculo busca dar una visin
nacionales, y las conductas investigadas general del derecho de competencia nor-
tienen efectos en varios pases. Esta rea- teamericano, de cara a una mejor com-
lidad est obligando a las autoridades prensin de su alcance y sus posibles
pblicas de competencia de la mayora efectos sobre las empresas europeas,
de los pases a establecer acuerdos de incluidas las que no hacen negocios en
cooperacin entre si, a fin de evitar dupli- EEUU. Para ello, se va a analizar qu se
caciones innecesarias en las investigacio- entiende por derecho de competencia
nes y minimizar los roces e interferencias. estadounidense y cules son las autori-
Dado que la Unin Europea y Estados dades administrativas y judiciales compe-
Unidos son en la actualidad los dos tentes para aplicarlo. Posteriormente, se
mayores mercados a nivel mundial, esa entrar a estudiar con mayor detalle la
cooperacin es especialmente necesaria configuracin legal y la prctica adminis-
trativa y judicial de sus principales secto-

* Becario de la Oficina Econmica y Comercial de (1) Ambos se pueden consultar en: http://www.usdoj.
Espaa en Washington. gov/atr/public/international/int_arrangements.htm

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res: colusin, monopolizacin y control de por regla general las autoridades estata-
fusiones. Por ltimo, se har referencia a les (normalmente la fiscala del Estado en
uno de los casos de derecho de compe- cuestin) suelen preferir utilizar los cau-
tencia ms famosos en EEUU, el caso ces federales en los casos de derecho de
Microsoft, que tambin ha tenido un pro- competencia, dada la falta de experiencia
ceso paralelo a nivel europeo. de los jueces estatales en temas de dere-
cho de competencia.
A diferencia de lo que ocurre en Euro-
2. Sistema de derecho de
pa, en EEUU se considera que las dispo-
competencia en EEUU
siciones de proteccin de los consumido-
El derecho de competencia moderno se res frente a la competencia desleal
origin en EEUU a partir de 1860, con las forman parte del bloque de derecho de
leyes antitrust de ciertos Estados de la competencia. Esto hace que los casos de
federacin. En 1890, la Sherman Act fue la competencia desleal utilicen el mismo
primera norma federal que regul este instrumento (FTC) que se usa contra las
campo, concretamente las conductas colu- violaciones del derecho de competencia
sorias entre empresas y la monopolizacin. tradicional. Sin embargo, en este artculo
Posteriormente, en 1915 se aprobaron la no se va a analizar este campo en pro-
Clayton Act y la Federal Trade Commission fundidad, dado que los acuerdos de coo-
Act. Estas leyes introdujeron respectiva- peracin entre Europa y EEUU lo exclu-
mente disposiciones sobre control de fusio- yen, y la legislacin europea lo aborda de
nes entre empresas y sobre proteccin de manera independiente.
consumidores frente a conductas de com- Las empresas extranjeras que hacen
petencia desleal, y adems la segunda negocios en EEUU debern cumplir con
COLABORACIONES cre la Federal Trade Commission (FTC). las normas norteamericanas de derecho
Las anteriores normas federales slo de competencia. Sin embargo, conforme a
se aplicarn cuando se restrinja el comer- la Foreign Trade Antitrust Improvements
cio entre Estados dentro de EEUU o con Act de 1982 (15 USC Sec 6), incluso las
pases extranjeros, a fin de respetar el que no tienen presencia en EEUU podran
reparto de competencias legislativas reco- quedar sujetas a la normativa estadouni-
gido en la Constitucin de EEUU. Sin dense, en los supuestos de colusin o
embargo, la jurisprudencia del Tribunal monopolizacin que tengan un efecto
Supremo ha establecido que las anterio- directo, sustancial, y razonablemente pre-
res normas se aplican cuando la conducta visible sobre el comercio en EEUU. La
estudiada pueda afectar al comercio inte- aplicacin prctica de esta ltima disposi-
restatal, incluso en los casos en los que el cin es mnima, y depende en muchos
sujeto investigado acta dentro de un slo casos del estado de las relaciones interna-
Estado. Esta interpretacin da una com- cionales y de las posibles inmunidades
petencia cuasi universal al gobierno fede- que el derecho de competencia extranjero
ral dentro del derecho de competencia en otorgue a la empresa extranjera.
EEUU. Sin embargo, todos los Estados,
salvo Georgia y Pennsylvania, tienen nor-
3. Autoridades pblicas y derecho
mas de competencia, y en teora en
de competencia en EEUU
muchos casos su aplicacin e interpreta-
cin no es dependiente ni est supeditada Como en otros pases, en EEUU exis-
a la normativa y la prctica federal. Pero ten autoridades administrativas especiali-

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zadas que juegan un papel muy impor- fusiones (la notificacin previa debe
tante a la hora de investigar y castigar las hacerse a ambos organismos) y en los
posibles conductas contrarias al derecho procesos civiles de colusin y monopoli-
de la competencia federal. zacin.
Con la Sherman Act se encomend al El Ministerio de Justicia tiene capaci-
Ministerio de Justicia dirigido por el Fis- dad para investigar y perseguir ante los
cal General Federal (y en concreto a su Tribunales Federales las violaciones del
divisin antitrust) la labor de investigar y derecho de competencia (colusin,
combatir las violaciones del derecho de la monopolizacin, control de fusiones).
competencia. Sin embargo, en 1915 se Puede solicitar a dichos tribunales inter-
decidi crear la Federal Trade Commis- dictos de cesacin de la conducta anti-
sion (FTC), con la finalidad de que com- competitiva, el embargo de los activos
plementase la labor del Ministerio de Jus- utilizados, y la indemnizacin por triplica-
ticia frente a conductas anticompetitivas. do de los daos causados al Gobierno
Aparte, tambin es competente para pro- Federal.
teger a los consumidores frente a con- Por su parte, la FTC tiene capacidad
ductas de competencia desleal. La FTC para realizar juicios administrativos que
es una agencia pblica independiente, cuasi enjuician en primera instancia la
que es dirigida por cinco comisarios (no posible violacin del derecho de la com-
ms de tres por partido), nominados por petencia. Cuando la FTC considera que
el Presidente y confirmados por el Sena- existen indicios razonables de la viola-
do por mandatos de siete aos. cin, emite un pliego de cargos. Si la
Entre ambas autoridades administrati- parte acusada se opone a dichos cargos,
vas no existe una relacin de jerarqua, y se realiza una vista oral ante un juez
en muchos campos tienen competencias administrativo de la FTC. La decisin ini- COLABORACIONES
concurrentes. Dado que la divisin de cial de este juez es apelable ante el pleno
tareas no es clara, en muchos casos se de cinco comisarios de la FTC, en una
produce la duplicacin de esfuerzos. Para nueva vista oral. Si el pleno falla contra el
minimizar esta posibilidad el Ministerio de acusado, emite una orden final de cesa-
Justicia y la FTC han firmado un acuerdo miento de la conducta anticompetitiva,
de relaciones. Segn este acuerdo, por que debe ser cumplida en un plazo de 60
regla general de la persecucin civil de la das. Esta orden es apelable ante los Tri-
discriminacin de precios (Robinson Pat- bunales Federales. Cuando se incumpla
man Act; 15 USC Sec 13) (2) se ocupa la orden final, la FTC podr acudir a los
en exclusiva la FTC, mientras que de las Tribunales para solicitar la imposicin de
posibles violaciones criminales del dere- las multas previstas en la ley, y la com-
cho de la competencia (castigadas penal- pensacin de los afectados por el incum-
mente) se encarga el Ministerio de Justi- plimiento.
cia. Aunque en principio la FTC no tiene la
Ambas instituciones siguen duplicando capacidad de acudir ante los tribunales
investigaciones a la hora de controlar las sin pasar por el juicio administrativo, en
1973 se introdujo una disposicin en la
(2) La mayor parte de la legislacin estadounidense FTC Act (15 USC Sec 53[b]) que permite
se codifica de manera consolidada en el United States a la FTC solicitar a un Tribunal Federal un
Code (USC) Se puede consultar en http://www4.law.cor-
nell.edu/uscode/ La anterior referencia indica el ttulo 15,
interdicto permanente de cesacin de
artculo 13. conducta anticompetitiva. Desde media-

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dos de los aos 80, la FTC ha utilizado 4. Colusin entre empresas


esta disposicin para soslayar en muchos
Esta cuestin se regula principalmente
casos la va administrativa, y con ella no
en la Sherman Act (15 USC Sec 1) (4).
slo solicita el cese de conductas, sino
Pero dado que establece que es ilegal
que aprovecha tambin para pedir com-
cualquier contrato que restrinja el comer-
pensaciones en favor de los perjudicados.
cio, una interpretacin literal de este
La ventaja de esta va es que es mucho
artculo llevara a la prohibicin de casi
ms rpida y unifica la orden de cese y
cualquier acuerdo comercial, en tanto
las indemnizaciones en un mismo proce-
que casi todo contrato restringe de algu-
dimiento. La FTC tiene tambin capaci-
na manera el comercio. La intransigencia
dad para acudir ante los tribunales en los
de este artculo ha obligado al Tribunal
procesos civiles de derecho de compe-
Supremo (5) a realizar una fuerte labor
tencia en los que el Ministerio de Justicia
de interpretacin jurisprudencial, que es
decline su presencia pasados 45 das
la que realmente proporciona una visin
desde que la FTC le notificara su deseo
global de como se regula la colusin de
de presentarse.
empresas en EEUU.
Otro instrumento a disposicin de la
Uno de sus primeros pronunciamientos
FTC es la elaboracin de reglas regula-
sobre la cuestin (6) excluy la interpre-
doras del comercio en una industria para
tacin literal, e introdujo el requisito de
poner fin a conductas anticompetitivas
que la restriccin no fuese razonable para
extendidas dentro de la misma. Estas
que un acuerdo pueda ser declarado ile-
normas se promulgan tras un trmite de
gal (rule of reason). Esto parece estable-
audiencia pblica. Una vez en vigor la
cer que hay que realizar un anlisis
violacin de estas reglas se castiga con
COLABORACIONES coste-beneficio para las empresas y la
el pago de multas y la indemnizacin por
sociedad a fin de determinar si el acuerdo
daos causados, que se exigen a travs
es razonable. Pero por razones de econo-
de los Tribunales federales.
ma procesal, los tribunales han tipificado
Como se indicaba en la seccin ante-
una serie de supuestos que se declaran
rior, otras autoridades pblicas con capa-
ilegales per se, sin necesidad de aplicar
cidad para acudir ante los tribunales
la rule of reason. Esto se justifica en que
federales ante posibles violaciones del
son casos claramente anticompetitivos e
derecho de la competencia son las fisca-
inexcusables.
las generales de los Estados. En este
Sin embargo, el Tribunal Supremo dis-
caso pueden solicitar interdictos de cesa-
tingue entre dos clases de acuerdos:
cin de la conducta anticompetitiva,
horizontales entre empresas del
cuando esta afecte a la economa del
mismo nivel de la cadena productiva y
Estado en cuestin o alguno de sus resi-
verticales entre empresas en distintos
dentes (3). Tambin pueden pedir la
niveles de la cadena productiva. El tra-
indemnizacin por triplicado de los daos
tamiento que da al primer tipo de acuer-
que la violacin del derecho de la com-
petencia pudiera haber causado al Esta-
do o alguno de sus residentes. (4) Establece que Every contract, combination in the
form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of
trade or commerce among the several States, or with
foreign nations, is declared to be illegal.
(3) Los que por otra parte podran acudir directamente (5) Mxima instancia judicial en cuestiones de dere-
ante los tribunales, algo que contrasta con el sistema cho de competencia en EEUU.
europeo. (6) Standard Oil Co. v. United States (1911).

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dos es mucho ms estricto que al los que basta con demostrar que el
segundo. acuerdo existe para que se produzca la
Un problema frecuente en los casos de colusin (8). Estos casos son:
colusin de empresas es el hecho de que Fijacin de precios: Se produce
muchas veces los acuerdos entre empre- cuando se fija o altera (al alza o a la
sas son secretos, al ser stas conscien- baja), voluntariamente y de manera ms
tes de su ilegalidad. Para probar su exis- o menos simultnea, el precio de un
tencia no basta con demostrar que sus mismo producto. No es necesario que
posibles efectos perjudiciales se han pro- todas las empresas fijen el mismo precio,
ducido (por ejemplo, una evolucin para- y el acuerdo tambin puede consistir en
lela de los precios al alza), puesto que el establecer precios mnimos, crear o elimi-
posible acuerdo puede que no sea la nar descuentos, notificar previamente las
causa. Deben probarse indicios suficien- alteraciones de precios, fijar las condicio-
tes directos o indirectos ante el tribu- nes de crdito a los clientes...
nal (mediante documentos, testimonios...) Amao de subastas: Suele producir-
para que se considere que el acuerdo se en los concursos de adjudicacin de
perjudicial para el comercio existe. A contratos pblicos, aunque tambin se
veces puede bastar con demostrar que la puede dar en subastas privadas. Consiste
conducta de la empresa va contra sus en acordar conjuntamente las ofertas a
propios intereses. presentar a la subasta a fin de eliminar
En comparacin con el derecho de competencia en la misma.
competencia europeo, los castigos por Limitacin de la produccin: Se fijan
colusin en EEUU son, por una parte, cuotas de produccin para mantener arti-
ms estrictos y, por otra, ms laxos. ficialmente alto el precio de un producto.
Son estrictos en cuanto a que se pue- Reparto de mercados: Las empresas COLABORACIONES
den castigar penalmente con penas de suelen acordar no entrar en el territorio
prisin de hasta tres aos. Son laxos en de la otra, o se reparten los clientes.
el sentido de que las multas tienen un Los anteriores acuerdos son ilegales
lmite mximo de 10 millones de dla- incluso si el precio resultante de los mis-
res para las empresas, y de 350.000 mos es razonable o competitivo (9). Tam-
dlares para las personas fsicas (aun- poco se admite alegar que las empresas
que pueden ser sustituidas por una implicadas son pequeas, o que su cuota
multa con un valor igual a dos veces la conjunta de mercado es de dimensiones
ganancia bruta obtenida con la colu- reducidas. Los Tribunales federales slo
sin) (7). admiten algunas excepciones (10). Una
sera cuando dos empresas establecen
una joint venture socialmente ventajosa,
Acuerdos horizontales es justificable en algunos casos que
acuerden limitar la competencia entre las
Dentro de estos acuerdos, el Tribunal mismas para asegurar el xito de la
Supremo distingue una serie de catego- misma. Para que esta excepcin sea vali-
ras que considera ilegales per se, en

(8) Northern Pacific Railway v. United States (1958).


(7) En Europa, la Comisin Europea puede imponer (9) United States v. Trenton Potteries Company (1927).
multas por valor del 10 por 100 de la cifra de negocios a (10) Rothery Storage & Van Company v. Atlas Van
los culpables de colusin. Lines (DC Circuit 1986).

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da, es necesario que la limitacin este imponiendo esta doctrina, por lo que se
estrechamente relacionada con la activi- ha dado prcticamente plena libertad a
dad de la joint venture, y que no sea ms las empresas a la hora de escoger y rela-
amplia de lo necesario. Otra ocurre cuan- cionarse con sus clientes y proveedores.
do se pactan precios, siempre que con Slo se considera que hay colusin cuan-
ese pacto se est lanzando un nuevo pro- do hay un claro dao a la competencia,
ducto compuesto por el conjunto de bie- resultante en un perjuicio de los consumi-
nes cuyos precios se pactan (11). dores. Para ello suele ser un requisito
Otros acuerdos horizontales que podr- esencial que la empresa tenga poder de
an resultar en colusin, pero a los que si mercado. Esto crea un cierto paralelismo
hay que aplicar el anlisis coste beneficio, con la figura de monopolizacin (abuso
pueden ser: boicots colectivos a ciertas de posicin dominante) que analizaremos
personas o negocios, restricciones a a continuacin. Por ello, muchos de los
hacer publicidad, cdigos ticos (que pro- posibles casos de colusin vertical se
hban o limiten ciertas actividades), res- suelen enjuiciar como monopolizacin, no
tricciones de horarios... como colusin.
El nico tipo de acuerdo vertical en el
que la jurisprudencia es estricta es el de
Acuerdos verticales fijacin entre proveedor y vendedor de un
precio mnimo de reventa. En estos casos
Inicialmente, apenas exista diferencia- se considera que siempre hay una con-
cin entre acuerdos verticales y acuerdos ducta anticompetitiva. Pero se permite
horizontales, por lo que muchos acuerdos que el proveedor imponga a todos sus
verticales se consideraban contrarios al clientes una poltica de precios de venta
COLABORACIONES derecho de la competencia. En el caso de recomendados, y que rescinda la relacin
los acuerdos de fijacin del precio de en caso de incumplimiento por parte del
reventa, y de ventas vinculadas (para cliente.
comprar un producto se obliga a comprar
tambin otro) se interpretaba que eran
ilegales per se. 5. Monopolizacin
A partir de los aos 80, se fue creando La figura de monopolizacin (en Euro-
un corpus de anlisis econmicos y jurdi- pa la figura ms parecida es el abuso de
cos de los acuerdos verticales, que apo- posicin dominante) tambin se regula
yaban la tesis de que las limitaciones ver- primordialmente en la Sherman Act (15
ticales no suelen ser perjudiciales para la USC Sec 2) (12). Como con la colusin,
competencia, e incluso en algunos casos el tenor literal de esta disposicin es bas-
pueden ser favorables a la misma (asegu- tante estricto, por lo que la jurisprudencia
rando la calidad de los productos, facili- juega un papel muy importante a la hora
tando el acceso a nuevos mercados...) En de analizarla. Se castiga a cualquier per-
la jurisprudencia poco a poco se fue sona que monopolice, intente monopoli-
zar u conspire para hacerlo.

(11) Los tribunales admitieron esta posibilidad en el


caso DMI. Eran un conjunto de sociedades de derechos (12) Establece que: Every person who shall monopo-
de autor que pactaron una licencia uniforme que daba lize, or attempt to monopolize, or combine or conspire
acceso a los derechos de todas las sociedades. Se admi- with any other person or persons, to monopolize any part
ti porque se consider que con esta licencia uniforme se of the trade or commerce among the several States, or
creaba un nuevo producto. with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony.

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Un elemento esencial para que exista cuando la posicin dominante de una


monopolizacin es que la empresa tenga empresa se consolida o aumenta por
un poder de mercado, es decir, se causa de la superioridad de sus produc-
encuentre o tenga posibilidades de adqui- tos, su perspicacia empresarial, o de
rir una posicin dominante o de monopo- accidentes histricos (15). Slo hay
lio. En EEUU se considera que existe abuso cuando se busca premeditada-
cuando concurren dos requisitos: la mente consolidar o incrementar la posi-
empresa tiene una alta cuota de mercado cin dominante.
(13), y existen fuertes barreras de entra- Sin embargo, el concepto de premedi-
da al mercado. tacin es muy vago y casustico, por lo
Pero no basta con que haya posicin que es difcil anticipar cmo se aplicar
dominante. Es necesario que la empresa esta norma. No obstante, por regla gene-
abuse de ella para que se produzca ral, los acuerdos verticales de exclusivi-
monopolizacin. Este abuso tiene que dad o promocin que un productor con
estar dirigido a consolidar o aumentar la posicin dominante entabla con sus dis-
posicin dominante en el mercado, tribuidores, y que tienden a dificultar o
haciendo ms difcil el desarrollo de la evitar la entrada en un mercado por parte
competencia. Inicialmente el concepto de de competidores, se pueden considerar
abuso aplicado por los tribunales era muy como un supuesto de monopolizacin.
estricto, hasta el punto de que si una Tambin puede haber monopolizacin
empresa con posicin dominante introdu- cuando la empresa dominante utiliza pre-
ca innovaciones o medidas para mejorar cios predatorios. Se produce cuando sta
la eficiencia y as hacer frente a la com- baja los precios de un producto por deba-
petencia, se consideraba que estaba jo de su coste, con la finalidad de expul-
monopolizando (14). sar del mercado a los competidores, y COLABORACIONES
Esta interpretacin tena un coste luego subir los precios al nivel de mono-
social bastante fuerte porque desincenti- polio.
vaba la innovacin en los mercados, y las El gran problema que plantea este
mejoras en la eficiencia productiva por supuesto es que por norma general, las
parte de las empresas dominantes, lo bajadas de precios son producto de la
que se repercuta en perjuicio de los con- competencia entre empresas, y resultan
sumidores. en el beneficio de los consumidores. Si se
Por ello en la actualidad los tribunales aplica errneamente el concepto de pre-
aplican una interpretacin ms flexible. La cios predatorios, se puede acabar desin-
jurisprudencia vigente del Tribunal Supre- centivando la competencia (16), precisa-
mo afirma que no hay monopolizacin mente lo contrario de lo que busca el
derecho de competencia.
Para demostrar que existen precios
(13) La prctica suele establecerlo a partir del 75 por
100, aunque a veces se han admitido niveles inferiores al predatorios es necesario calcular el coste
50 por 100. Para poder calcular la cuota de mercado, es marginal de un producto (17), y si el pre-
necesario determinar cual es el mercado de referencia en
el que se produce la supuesta conducta monopolizadora. cio de venta es inferior, podra haber pre-
Para ello se siguen una serie de principios y reglas que
bsicamente se desarrollaron en el marco de control de
fusiones por parte del Ministerio de Justicia y la FTC. Por
ello este aspecto se desarrollar en mayor profundidad (15) United States v. Grinnell Corporation (1966).
en el siguiente punto del artculo. (16) Matsushita Electric Industrial Company v. Zenith
(14) United States v. Aluminium Company of America Radio Corporation (1986).
(2d Circuit 1945). (17) Coste de producir una unidad adicional.

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cios predatorios. Dado que en la prctica las mismas. Con ese fin se aprob en
no suele ser factible un calculo exacto del 1915 la Clayton Act, en la que se estable-
coste marginal, parte de la doctrina (18) y ce la prohibicin de adquisicin y fusin
de la jurisprudencia propone usar como de empresas cuando sta lleve a la
indicador el coste variable medio. Pero reduccin significativa de la competencia
tambin es necesario demostrar que una o tienda a crear un monopolio en un mer-
vez expulsada la competencia, la empre- cado (15 USC Sec 18) (19).
sa dominante va a ser capaz de imponer Se suele considerar que se produce lo
precios de monopolio para recuperar las anterior cuando tras la fusin se dan dos
prdidas causadas por los precios preda- condiciones: el mercado est significati-
torios. Por ello, ante la dificultad de calcu- vamente concentrado y las barreras de
lar el coste marginal, y con la finalidad de entrada en el mismo son muy fuertes.
evitar la utilizacin fraudulenta de la ale- Aparte, la Hart-Scott-Rodino Act de
gacin de precios predatorios, la jurispru- 1976 (15 USC Sec 18a) obliga a notificar
dencia empieza a requerir estudiar la previamente las potenciales fusiones al
estructura del mercado para demostrar si Departamento de Justicia y a la FTC,
una vez expulsado el competidor, la siempre que los activos de la empresa
empresa dominante podra imponer pre- fusionada superen los 200 millones de
cios de monopolio. dlares (en algunos casos se rebaja el
Por ltimo, es necesario sealar que lmite a 50 millones de dlares) (20). En
en EEUU, a diferencia de lo que ocurre los casos en los que no se est obligado
en Europa, no se considera monopoliza- a notificar una fusin, las autoridades
cin el explotar una posicin dominante, pblicas nunca suelen iniciar ningn pro-
ya sea imponiendo precios ms altos o cedimiento, aunque en teora tambin
COLABORACIONES condiciones onerosas a los compradores podran violar la Clayton Act.
o proveedores. Slo habra si esa explo- El control de fusiones es una de las
tacin llevase a la consolidacin o el actividades que ms tiempo y esfuerzos
aumento de la posicin dominante. Res- ocupan a los reguladores pblicos.
pecto al castigo de las conductas mono- Muchas veces una fusin se puede apro-
polizadoras, es el mismo que se estable- bar con condiciones, con las que se obli-
ce para la colusin. ga a vender activos de los mercados en
los que la fusin crea problemas de com-
petencia.
6. Control de fusiones
Al igual que en los supuestos de
La regulacin federal inicial del dere- monopolizacin, a la hora de controlar las
cho de la competencia dej fuera el con- fusiones se distingue entre si son hori-
trol de fusiones entre empresas. Sin zontales o verticales. Los controles son
embargo, tras la oleada de fusiones que
hubo en EEUU a partir de 1890, y los
problemas de competencia en los merca- (19) No person engaged in commerce or in any acti-
vity affecting commerce shall acquire, directly or indi-
dos que stas generaron, se hizo necesa- rectly, the whole or any part of the stock or other share
rio establecer un sistema de control de capital [...], where in any line of commerce or in any acti-
vity affecting commerce in any section of the country, the
effect of such acquisition may be substantially to lessen
competition, or to tend to create a monopoly.
(18) AREEDA, P.; TURNER, D.: Predatory Pricing (20) En el ao fiscal 2001 (octubre 2000 - septiembre
and Related Practices under Section 2 of the Sherman 2001) se comunicaron 2.376 fusiones, frente al mximo
Act. Harvard Law Review 88 (1975), 697-733. histrico de 4.926 del ao fiscal 2000.

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mucho ms estrictos en las primeras, slo se produzca en algn mercado, por


porque por regla general se considera lo que si las empresas fusionadas se
que suelen ser mucho ms perjudiciales desprenden de activos en dichos merca-
para la competencia. En adicin, se dis- dos, la fusin se podra llevar adelante.
tingue tambin las fusiones con potencia- La definicin de un mercado tiene dos
les competidores, que reciben un trata- vertientes: producto y geografa. Se con-
miento similar al de las fusiones sidera que hay un solo mercado de pro-
verticales, y las fusiones de conglomera- ducto cuando en l se contienen un pro-
dos, en los que a pesar de tener produc- ducto y todos sus sustitutivos cercanos
tos muy diferentes, se pueden prohibir la desde el punto de vista del consumidor.
fusin si se adquiere un poder de merca- En el hipottico caso de que una sola
do frente a los distribuidores. empresa los produjese todos, podra
subir los precios sin perder clientes ante
la competencia. Un mercado geogrfico
Fusiones horizontales abarcara todas los territorios de un mer-
cado de producto en los que la transpa-
A fin de facilitar la preparacin de las rencia de precios y los costes de trans-
fusiones de cara al control por parte de porte en el mismo impiden grandes
los reguladores, y con la intencin de diferencias de precio entre las diferentes
minimizar los supuestos de prohibicin reas geogrficas.
completa de la fusin (que son muy cos- Participantes del mercado, cuotas y
tosos para las empresas), el Departa- grado de concentracin: Se considera
mento de Justicia y la FTC publicaron en que una empresa participa en un merca-
1992 un informe con las directrices que do cuando lo suministra efectivamente, o
ambas siguen a la hora de controlar una cuando ante un pequeo aumento de COLABORACIONES
fusin (21). Aunque estas directrices no precios, podra suministrarlo sin incurrir
son vinculantes, permiten anticipar la en grandes costes de inversin. Las cuo-
actuacin de ambos organismos. tas de cada empresa incluyen lo que
Las directrices establecen cinco gran- suministran efectivamente al mercado, y
des puntos a examinar a la hora de dar el lo que podran suministrar ante un peque-
visto bueno a una fusin: o aumento de precios. Para estudiar el
Definicin y descripcin del merca- grado de concentracin de un mercado
do: Este punto es esencial a la hora de se utiliza el ndice Herfindahl-Hirschman
determinar el grado de concentracin de (HHI) (22). Si el resultado despus de la
un mercado tras la fusin. Segn sea fusin es menor a 1000, se suele consi-
ms amplia o ms concreta la definicin derar que no suele afectar a la competen-
de un mercado, el mercado se considera- cia. Si est entre 1000 y 1800 y ha
r ms o menos concentrado y una aumentado menos de 100 con la fusin,
fusin se aprobar o no. Las fusiones se suele aprobar. Si ha aumentado ms
pueden afectar varios mercados, por lo de 100 el caso se sigue estudiando. Si
que tras fijar cuales son los mercados, se supera 1800 con la fusin, pero no ha
analiza la estructura de cada uno de aumentado ms de 50, se suele dar el
ellos. Puede ocurrir que la concentracin visto bueno. Si ha aumentado entre 50 y

(21) Se puede consultar en http://www.usdoj.gov/atr (22) Recoge la suma del cuadrado de cada una de las
/public/guidelines/horiz_book/hmg1.html cuotas de mercado (en factor 100).

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100, se sigue estudiando, y si aumenta bunal Supremo no se ha pronunciado en


ms de 100 se prohbe salvo que se este asunto, el Departamento de Justicia
pruebe que no afecta a la competencia. y la FTC consideran posible autorizar una
Efectos sobre la competencia: Si el fusin si se demuestra que la fusin va a
caso se sigue estudiando, el siguiente resultar en eficiencias significativas. Para
punto a analizar es si afecta negativa- que se admita este argumento es nece-
mente a la competencia. Esto podra ocu- sario que las eficiencias slo se puedan
rrir de dos formas: facilitando la colusin, obtener con la fusin, que stas sean
o posibilitando las conductas monopolsti- cognoscibles y que tengan suficiente enti-
cas unilaterales. Se considera que la dad como para compensar la prdida de
fusin facilita la colusin cuando las cir- competencia. Estos requisitos hacen que
cunstancias del mercado favorecen la este argumento triunfe muy pocas veces.
coordinacin (23), y permiten castigar a Otro supuesto de eficiencia sera que sin
los incumplidores del acuerdo colusorio la fusin la firma quebrara. En este caso
(24). Por otra parte, las conductas mono- es necesario que la empresa se encuen-
polsticas unilaterales se pueden incenti- tre en dificultades financieras, que no se
var si las firmas fusionadas eran las que pueda reorganizar adecuadamente en
ms fuertemente competan entre si, o una posible suspensin de pagos, que no
cuando el resto de competidores no tie- se hayan encontrado de buena fe otros
nen capacidad para aumentar su produc- posibles compradores que no daasen la
cin ante posibles subidas de precios. competencia, y que sin la fusin, los acti-
Barreras de entrada: Se considera vos de la empresa saldran del mercado.
que no hay barreras de entrada significa-
tivas (y por lo tanto que la fusin puede
COLABORACIONES seguir adelante), si en el mercado, tras la Fusiones verticales
fusin, una hipottica pequea subida de
precios permanente (de un 5 por 100 Al igual que en el caso de las fusiones
aproximadamente) causara una probable horizontales, el Departamento de Justicia
entrada de potenciales competidores, en y la FTC han elaborado un informe con
periodo ms o menos corto de tiempo las directrices que siguen a la hora de
(unos dos aos), que sera suficiente investigar estos dos supuestos (27). En
para compensar la prdida de competen- estos casos el control es menos exhausti-
cia (25). Para investigar si se dan estas vo, y por regla general se suele dar el
circunstancias se suele interrogar a los visto bueno a estos tipos de fusiones si el
posibles competidores. ndice HHI en el mercado primario no
Eficiencias: A diferencia de lo que supera 1800.
sucede en Europa (26), y aunque el Tri- Las fusiones verticales pueden engen-
drar problemas de competencia cuando
la presencia en un mercado adyacente
(23) Sucede cuando hay homogeneidad del producto sirva a una empresa para aumentar o
y las empresas participantes, transparencia de las com- consolidar su posicin dominante en el
paas...
(24) Ocurre cuando hay transparencia en las condi-
mercado primario. Esto puede suceder
ciones de las transacciones y de su precio, cuando stas porque aumentan las barreras de entrada
son pequeas y frecuentes...
(25) El nuevo producto es un sustitutivo cercano y el
entrante tiene capacidad productiva suficiente.
(26) Aunque las nuevas directrices en trmite de ela- (27) Se puede consultar en http://www.usdoj.gov/
boracin plantean incluirlo. atr/public/guidelines/2614.htm

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54 DEL 19 AL 25 DE ABRIL DE 2004
DERECHO DE COMPETENCIA EN ESTADOS UNIDOS

en el mercado primario (28), o las condi- cometido varios supuestos de monopoli-


ciones en ambos mercados tras la fusin zacin y colusin a fin de hacer frente a
favorecen la colusin (29). Slo en estos la amenaza que suponan el navegador
casos se suele prohibir la fusin. de Internet Netscape y el lenguaje de
La fusin con un potencial competidor programacin Java, que eran compatibles
puede ser perjudicial para la competencia con diversos sistemas operativos, incluido
si sta elimina la posibilidad de nuevos el de Microsoft, lo que podra reducir las
entrantes en el mercado, al no haber barreras de entrada existentes en ese
otras empresas con posibilidades de mercado. Esto implicaba la violacin de
entrar en el mercado primario. Si esto los artculos 1 y 2 de la Sherman Act, y
ocurre, sera posible que se produjese de las disposiciones equivalentes de los
una subida de precios anticompetitiva en derechos de competencia estatales de
el mercado. Para que los reguladores los litigantes.
consideren esta posibilidad, es necesario Tras un proceso de casi dos aos, el
que la empresa con presencia en el mer- Tribunal dio la razn a las autoridades
cado tenga una cuota superior al 20 por pblicas en casi todas sus alegaciones.
100. Estim que se haban producido dos
casos de monopolizacin y un caso de
colusin, en violacin de la Sherman Act
7. Caso Microsoft
y de las legislaciones estatales equivalen-
A fin de dar un ejemplo prctico de tes alegadas por los litigantes (32).
como funciona el derecho de la compe- El primer supuesto de monopolizacin
tencia en EEUU, este artculo va a anali- se haba cometido en el mercado mundial
zar el denominado caso Microsoft (30). de sistemas operativos. En l Microsoft
Microsoft es una compaa multinacio- goza de una posicin dominante gracias COLABORACIONES
nal de programas informticos con sede a su cuota de mercado del 90 por 100 y a
en EEUU. Desde hace muchos aos las altsimas barreras de entrada que
goza de un cuasi monopolio en el merca- impiden la entrada de competidores
do de sistemas operativos de ordenado- potenciales a medio plazo. La conducta
res personales (31). En mayo de 1998 el abusiva se haba realizado para consoli-
Departamento de Justicia inici el proce- dar la conducta de monopolio, combatien-
so civil contra Microsoft ante el Tribunal do las amenazas que suponan Netscape
de distrito del circuito federal de DC, al y Java. A la primera se hizo frente va la
que posteriormente se unieron 18 Esta- vinculacin irreversible del navegador de
dos y el Distrito de Columbia. En este Microsoft, el Explorer, al sistema operati-
proceso se acusaba a Microsoft de haber vo. Tambin se utilizaron precios predato-
rios y acuerdos para favorecer el uso
exclusivo de Explorer por parte de los
(28) Sucede en los casos en los que para entrar en el
mercado primario, es necesario o conveniente tener pre- fabricantes de ordenadores personales,
sencia en el mercado secundario, o la fusin impide o los proveedores de acceso a Internet y
dificulta esto ltimo.
(29) La mayor integracin vertical puede favorecer la los sistemas operativos alternativos. Para
transparencia en el mercado primario o la eliminacin de hacer frente al Java, creo su propio siste-
un cliente o proveedor fuertemente competitivo que evita-
ma de implementacin, que haca incom-
ba la colusin en el mercado primario.
(30) Todos los materiales sobre el mismo se pueden
consultar en: http://www.usdoj.gov/atr/cases/ms_index.htm
(31) Con una cuota del 90 por 100 en el mercado (32) Ver fundamentos de derecho en http://www.usdoj.
mundial de sistemas operativos. gov/atr/cases/f4400/4469.htm

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patibles los programas en Java con otros para retirar los cargos, y acordaron una
sistemas operativos, e indujo a los pro- serie de limitaciones a las relaciones
gramadores va presiones y acuerdos a que Microsoft puede entablar con los
utilizarlo. fabricantes de ordenadores, los provee-
El segundo supuesto de monopoliza- dores de acceso a Internet y otras com-
cin se habra producido al intentar paas de programas informticos. Tam-
monopolizar el mercado mundial de bin acordaron que en ciertos casos
navegadores de Internet. Usando su Microsoft licenciase su propiedad inte-
posicin dominante en el mercado de lectual para facilitar la creacin de pro-
sistemas operativos, y utilizando primor- gramas compatibles con mltiples siste-
dialmente precios predatorios y acuer- mas operativos.
dos, haba intentado alcanzar una posi- El resto de Estados han seguido ade-
cin de monopolio en el mercado de lante con el caso, por lo que el Tribunal
navegadores, y tena alta probabilidad de sentenci (35) en noviembre de 2002 que
conseguirlo (33). Microsoft haba cometido los supuestos
Por ltimo, se habra producido un de monopolizacin recogidos en la sen-
supuesto de colusin vertical, que daa- tencia de primera instancia, e impuso una
ba gravemente la competencia en el mer- serie de condiciones ms estrictas en sus
cado mundial de navegadores de inter- relaciones con sus clientes, obligndole a
net, al vincular Microsoft su sistema dar acceso a partes del cdigo fuente de
operativo y el navegador Explorer en sus sus programas a las empresas de progra-
acuerdos de venta con los fabricantes de macin que desean crear programas
ordenadores, y al establecer acuerdos de compatibles con mltiples sistemas ope-
uso exclusivo del Explorer con clientes. rativos.
COLABORACIONES El Tribunal de distrito decret en su Los acuerdos y la sentencia estn en
sentencia final de junio 2000 que Micro- la actualidad en fase de ejecucin.
soft deba dividirse en dos, con una Es necesario resaltar que Microsoft
parte dedicada al sistema operativo y tiene otros casos de competencia pen-
otra a las aplicaciones. Adems introdujo dientes por situaciones similares, en con-
una serie de disposiciones temporales, creto en referencia al Windows media
que estaran en vigor hasta tres aos (programa multimedia) o los sistemas
despus de la particin. Estas disposi- operativos de los telfonos mviles.
ciones limitaban y regulaban las relacio-
nes y acuerdos que Microsoft poda
8. Conclusin
entablar con sus clientes.
Esta sentencia fue apelada por Micro- Como se ha ido reflejando a lo largo
soft ante el Tribunal de Apelaciones de de todo el artculo, el sistema de derecho
circuito de DC. Este tribunal revoc la de competencia en EEUU es especial-
sentencia recurrida. Microsoft, el Minis- mente complejo. La concurrencia de
terio de Justicia y 9 Estados llegaron a reguladores federales y estatales suele
un acuerdo (34) en noviembre de 2002 crear muchas duplicidades en las investi-
gaciones. Los tribunales desempean un
papel muy importante a la hora de perse-
(33) En 1995 tena una cuota de mercado marginal,
en el momento de la sentencia superaba el 50 por 100 y
en la actualidad goza de ms del 80 por 100.
(34) Se puede consultar en: http://www.usdoj.gov/ (35) Se puede consultar en: http://www.dcd.uscourts.
atr/cases/ f200400/200457.htm gov/FinalDecree.pdf

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DERECHO DE COMPETENCIA EN ESTADOS UNIDOS

guir, castigar y remediar las violaciones desempea un papel esencial a la hora


del derecho de competencia, pero su par- de asegurar el libre juego de la compe-
ticipacin suele lentificar los procesos. tencia en los mercados de Estados Uni-
Las caractersticas esenciales de este dos, pero poco a poco las autoridades
sistema son muy parecidas a las que se estn intentando reducir los casos en
encuentran en Europa, aunque hay que los que intervienen, para minimizar las
resaltar algunas diferencias significativas: interferencias con el libre juego del
Capacidad de los particulares para mercado.
iniciar procesos civiles por violacin del
derecho de competencia.
Bibliografa
Falta de separacin entre el sistema
de derecho de competencia y el de pro- 1. PITMANN, R.: Competition Law and Policy
teccin de consumidores frente a la com- in the United States, http://www.world-
petencia desleal. bank.org/wbi/corpgov/core_course/core_pdf
Penalizacin de algunas violaciones, s/BR_ROMACAD. pdf
y la poca cuanta de las multas. 2. SJOSTROM, W.: Competition Law in the
European Union and the United States,
No castigo de la mera explotacin de
New Palgrave Dictionary of Economics
una posicin dominante.
and the Law, Macmillan, London, 1998.
Admisin de argumentos de eficien- 3. Web Federal Trade Commission.
cia en el control de fusiones. http://www.ftc.gov/ftc/ antitrust.htm
Como ltima conclusin se puede 4. Web Ministerio Justicia. Divisin Antitrust.
afirmar que el derecho de competencia http:// www.usdoj.gov/atr

COLABORACIONES

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AVISO PUBLICO
SUB. GRAL. COM ERCIO EXTERIOR DE PRODUCTOS AGROALIM ENTARIOS
SOLICITUD DE DEVOLUCION DE FIANZAS
PLAZOS PARA PRESENTACION DE PRUEBAS
Aplicacin a los Certificados concedidos desde el da 1 de octubre de 2000,
salvo que exista reglamento especfico que lo modifique
Pltanos TREINTA DIAS siguientes a la expiracin Rgto. CE n. 896/01
del perodo de validez del Certificado.
Productos Agrcolas Transformados (PAT) NUEVE MESES siguientes a la expiracin Rgto. CE n. 1520/00
del perodo de validez del Certificado. Art.
Productos agrcolas:
Materias grasas, plantas vivas, productos flo- DOS MESES siguientes a la expiracin del Rgto. CE n. 1291/00
ricultura, leche y productos lcteos, carne va- perodo de validez del Certificado.
cuno, semillas, frutas y hortalizas, carne por-
cino, huevos, carne de ave, arroz, azcar, sec-
tor vitivincola, cereales, etc.
En todos los productos el PLAZO MAXIMO para solicitar la resolucin de los expedientes es de VEINTICUATRO MESESdesde el da siguiente a la expira-
cin del Certificado. Transcurrido este plazo no se efectuar la devolucin del importe de la Fianza, aun en el caso de que se presente la correspon-
diente prueba de realizacin de las operaciones.

MINISTERIO DE ECONOMIA SERVICIO DE FIANZAS


Secretara General de Comercio Exterior Acuerdo declarativo de incumplimiento
SUB. GRAL. COMEX. PRODUCTOS
(Fianza constituida en las operaciones
AGROALIMENTARIOS. SERVICIO DE FIANZAS de Importacin y Exportacin)
Solicitudes de devolucin de fianzas constituidas Ingreso de las liquidaciones
(Importacin y Exportacin) Las cantidades a ingresar en el Tesoro Pblico-Recursos Eventuales,
La Orden de 26 de febrero de 1986 (BOE, 7 de marzo), modificada por la como consecuencia de los expedientes de Acuerdo Declarativo de Incum-
Orden de 27 de julio de 1995, establece que la devolucin de las fianzas se rea- plimiento de Resguardos de Garantas Otorgadas por Terceros, pueden
lizar por la Secretara General de Comercio Exterior a solicitud del interesado. hacerse efectivas por la EMPRESA TITULAR DE LOS CERTIFICADOS.
Las solicitudes de devolucin de las fianzas constituidas ante los Servicios En MADRID:
Centrales, debern dirigirse a la Secretara General de Comercio Exterior (Servi- MINISTERIO DE ECONOMIA
cio de Fianzas, Paseo de la Castellana, 162, planta cuarta, 28071 Madrid). DIREC. GRAL. DEL TESORO Y POLITICA FINANCIERA
Las solicitudes de devolucin de las fianzas, constituidas ante las Direcciones Paseo del Prado, 4
Regionales y Territoriales de Comercio y CATICES, debern presentarse en la 28071 MADRID
misma Direccin o CATICE que concedi los correspondientes certificados. En PROVINCIAS:
El no solicitar, los interesados, la resolucin de los expedientes de devolucin INTERVENCION DE HACIENDA de la localidad en que resida la Entidad
de las fianzas con la aportacin de las pruebas, en los plazos establecidos en la Delegada que constituy la Garanta Otorgada por Terceros (Aval o Certi-
legislacin nacional y comunitaria en vigor, para los diversos productos agrco- ficado de Seguro de Caucin).
las, dar lugar al oportuno Acuerdo Declarativo de Incumplimiento. Realizado el ingreso y expedida la CARTA DE PAGO, esta CARTA DE
Con el fin de agilizar la resolucin de los expedientes de devolucin de PAGO original deber remitirse a:
las fianzas constituidas a disposicin de la Secretara General de Comercio MINISTERIO DE ECONOMIA
Exterior, es recomendable se adjunte a las solicitudes la fotocopia del co- SERVICIO DE FIANZAS
rrespondiente Resguardo de depsito o Garanta en Efectivo, o Res- P. Castellana, 162, Pl. 4.a
guardo de Garanta Otorgada mediante Aval o Seguro de Caucin. 28071 MADRID

MINISTERIO DE ECONOMIA
Secretara General de Comercio Exterior
SUB. GRAL. COMERCIO EXTERIOR DE PRODUCTOS AGROALIMENTARIOS
SERVICIO DE FIANZAS
Paseo de la Castellana, 162, cuarta planta, 28071 Madrid
Telfonos: (91) 349 38 67 y 349 39 13