PRESENTACIN

En una sociedad de riesgo se puede enfatizar que el Derecho Penal tiene una
naturaleza secundaria al intervenir como ltima razn o ltima alternativa ante el
fracaso de otros procedimientos e instancias de control social cuya funcin es proteger
bienes o valores jurdicos necesarios para la autorrealizacin de la persona en
sociedad; y un presupuesto de esa autorrealizacin es el bien jurdico, denominado
MEDIO AMBIENTE. Entonces, nos preguntamos acerca de la naturaleza del bien jurdico,
medio ambiente.

As, el medio ambiente es el conjunto de elementos fsicos, biolgicos, qumicos, y

sociales que se interrelacionan para formar un sistema equilibrado; el mismo que puede
ser alterado por fuerzas externas naturales o artificiales como los daos del hombre.

La disciplina penal se interesa en identificar las conductas que desequilibren el

ecosistema atendiendo al PRINCIPIO DE LESIVIDAD recogido en el ttulo preliminar del
Cdigo Penal peruano. Respecto a la responsabilidad penal, el sujeto activo puede ser
una persona natural o jurdica y el sujeto pasivo puede ser un nmero determinado o
indeterminado de personas.

Ambos estn representados por el Ministerio Publico, que tiene la misin de defender
la legalidad y los intereses de la sociedad, como es el medio ambiente. Al directamente
perjudicado le corresponde constituirse en parte civil en el proceso penal y exigir la
reparacin civil fijada en la sentencia. Pero en los supuestos en los que la colectividad
es perjudicada, la autoridad competente reclamara la reparacin siempre en cuando
est legitimado para hacerlo.

Merece una atencin especial el principio Non bis in dem, recogido en el artculo tercero
del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal; el mismo que seala que nadie
podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que
se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio vincula a las sanciones
administrativas y penales.

Entonces el Derecho Penal tiene mayor importancia que el Derecho Administrativo, sin
embargo el artculo 138 de la ley general de ambiente indica que la responsabilidad
administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera
derivarse por los mismos hechos. Eso ocurre porque cada disciplina protege bienes
jurdicos distintos no existiendo vulneracin al principio antes mencionado. El carcter
de los delitos ambientales resultan ser de supuestos de hecho remitidos a leyes extra
penales (leyes penales en blanco), los mismos que complementan el tipo penal de la
parte especial del cdigo penal.

Para el caso peruano se han creado fiscalas especializadas en materia penal (2008). En
la actualidad se cuenta con ms de 15 fiscalas a nivel nacional, y para efectos del
presente informe presentamos una experiencia judicial acaecida en la selva peruana.
Atentamente sus alumnos.
NDICE
 INTRODUCCIN
El artculo 2.22 de la Constitucin Poltica del Per y los deberes del estado en esta
materia sealados en los artculos 66 al 699, de la misma, sealan en primer lugar el
derecho de vivir en un ambiente saludable, los segundos son deberes del Estado para
proteger el medio ambiente; de esa manera exista un normal desenvolvimiento de
todos los miembros de la sociedad.

El Derecho Penal respetuoso del principio de Ultima Ratio, ingresa a prohibir conductas
dainas contra el medio ambiente, en el Ttulo XIII Delitos Ambientales de nuestro
Cdigo Penal, por la ineficacia de la administracin pblica para prevenir y sancionar
estos delitos. Resultan en ineficaces las sanciones econmicas dictadas por la
administracin, ya que para algunas empresas mineras o traficantes de recursos
naturales es insignificante; casi irrisoria. Precisamente por eso se recurre al Derecho
Penal para paliar estas conductas que atentan contra el mismo Estado en su conjunto.

La obligacin de tener una poltica dirigida a un desarrollo, pero, dicho desarrollo debe
de ser sostenible para que las futuras generaciones se vean protegidas. El desarrollo
sostenible se encuentra institucionalizado en el artculo 67 de nuestra carta magna y
obliga no solo en materia penal sino a todos los estamentos del Estado a proteger el
medio ambiente.
 DELITOS AMBIENTALES

1. NOCIONES GENERALES.
1.1. CONCEPTO DE ECOLOGISMO Y MEDIO AMBIENTE.-

En la abundante informacin que existe sobre trminos ambientales, se

define como ecologa, el estudio de las interrelaciones entre el medio
ambiente y los seres vivos, y medio ambiente como conjunto de recursos
fsicos que hacen posible y amparan la vida y constituyen la base para la
satisfaccin de las necesidades humanas1.

El Glosario de Estadsticas del Medio Ambiente de las Naciones Unidas

igualmente define la ecologa como la totalidad o estructura de las
relaciones entre los organismos y su medio ambiente y el trmino Medio
Ambiente como la totalidad de las condiciones externas que afectan la vida,
el desarrollo y la supervivencia de un organismo2.

Para Dobson en primer lugar, el ecologismo no es lo mismo que medio

ambientalismo, segundo, que medio ambientalismo no es una ideologa
poltica y tercero, que aunque el medio ambientalismo es lo bastante
inconcreto como para formar hbridos con la mayor parte de las ideologas,
con lo que ms incmodo que se encuentra es con el ecologismo.

El discernimiento de Dobson nos aproxima a un nuevo enfoque: el poltico

y cmo existen movimientos como el: Verde, el Ecologismo Profundo y
Alternativa Verde que propugnan cambios sustanciales en el desarrollo de
la humanidad.

Dobson en su obra Pensamiento Poltico Verde, expresa que el medio

ambientalismo se refiere a aproximaciones administrativas, tcnicas y poco
sistemticas a la hora de afrontar problemas medioambientales mientras
que el ecologismo hace referencia a los profundos cambios que los
ecologistas polticos consideran necesarios en el mbito de la organizacin
social y de las actitudes respecto al mundo natural no humano. El medio
ambientalismo es compatible con otras ideologas polticas en una forma
en que el ecologismo no lo es, puesto que el segundo pone en tela de juicio
mucho de los presupuestos fundamentales de la conocida lista de
ideologas3

En resumen, el ecologismo cuenta con una ideologa poltica, mientras que

el ambientalismo, no. Segn Malcolm Hamilton una ideologa es un
sistema de ideas, creencias y actitudes normativas y supuestamente

1
Glosario de Trminos Ambientales: Denise Pinheiro Francisco. Biloga Coordinacin de Auditora de
Operaciones de Crditos Internacionales. Tribunal de Cuentas del Estado de Paran.- Brasil.
2
Glosario de Estadsticas del Medio Ambiente, Naciones Unidas, Nueva York, 1997, Departamento de
Informacin Econmica y Social y Anlisis de Polticas. Serie F, No. 67 Pgs 45 y 73.
3
Andrew Dobson Pensamiento Poltico Verde, PAIDOS Ed. 1 Edicin 1997 Pg 13
 basadas en hechos mantenidos colectivamente, que defienden un modelo
particular de relaciones y acuerdos sociales, y/o tendente a justificar un
modelo particular de conducta, que sus defensores intentan promover,
realizar, procurar o mantener.

El ecologismo tiene como punto principal de su ideologa a la Tierra

sosteniendo que su finitud es la razn bsica por la que son imposibles el
infinito crecimiento econmico y demogrfico y por la cual,
consiguientemente, es preciso que tengan lugar cambios en nuestra
conducta social y poltica. La imagen permanente de esa finitud es una
conocida fotografa tomada por las cmaras del Apolo VII en 1968, que
muestra la tierra blanquiazul, suspendida en el espacio y por encima del
horizonte de la Luna. El movimiento verde ha adoptado esta imagen, y la
sensacin de belleza y fragilidad que ofrece, para generar inquietud por la
Tierra.

A partir de esta premisa podemos considerar la existencia de un

Pensamiento Poltico Verde que rechaza la degradacin de los recursos
naturales y propondr las soluciones para lograr que las futuras
generaciones puedan vivir en la tierra y no se agote su biodiversidad
biolgica.

Segn el glosario de la Gua Metodolgica para la Auditoria Ambiental

realizada por las Entidades Fiscalizadoras de la Organizacin
Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores
OLACEFS4, la poltica ambiental es el conjunto de todas las medidas que
mantienen y mejoran el estado del medio ambiente para: reducir y eliminar
daos ambientales existentes; prevenir perjuicios para el hombre y el
ambiente; minimizar los riesgos para el hombre, animales, plantas,
naturaleza y paisaje, medios ambientales y bienes, conservar y ampliar los
espacios para el desarrollo tanto de las futuras generaciones como para la
diversidad de especies silvestres y paisaje. Declaracin por parte de la
organizacin de sus intenciones y principios en relacin con su desempeo
ambiental global, que le sirve de marco para la accin y para fijar sus
objetivos y metas ambientales.

1.2. DEFINICIN DE MEDIO AMBIENTE:

Segn el diccionario Pequeo Larousse es: el compendio de valores

naturales, sociales y culturales, existentes en un lugar y en un momento
determinado que influye en la vida material y psicolgica del hombre. Es
el conjunto de condiciones e influencias que afectan el desarrollo y la vida
de los organismos a los seres vivos, incluye el agua, el aire, el suelo, y su
interrelacin, as como todas las relaciones entre estos elementos y
cualquier organismo vivo. Es el conjunto de circunstancias o elementos
que rodean a las personas, animales o cosas (clima, aire, suelo, agua,
etctera), tambin se dice que son: condiciones o circunstancias fsicas,
4
Gua Metodolgica para la Auditora Ambiental realizada para las Entidades Fiscalizadoras de la
Organizacin Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores-OLACEFS
 sociales, econmicas, etctera, de un lugar, de una reunin, de una
colectividad, o de una poca, culturales, econmicas, y sociales en que
vive una persona; o el conjunto de circunstancias exteriores de un ser vivo.
1.2.1. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE

El ambiente debe ser entendido como un sistema, vale decir, como un

conjunto de elementos que interactan entre s, pero con la precisin de
que estas interacciones provocan la aparicin de nuevas propiedades
globales, no inherentes a los elementos aislados, que constituyen el
sistema. Esto implica, por otra parte, que el ambiente debe ser
considerado como un todo, o como tambin suele decirse holsticamente
(del griego holos, todo), pero teniendo claro que ese todo no es el resto
del Universo, pues algo formar parte del ambiente slo en la medida en
que pertenezca al sistema Ambiental de que se trate.

La visin sistemtica del ambiente que hemos adoptado desde hace ya

algunos aos, nos parece no slo fundamental, sino adems fecunda en
consecuencias jurdicas, pues permite delimitar el objeto del Derecho
Ambiental y entender hacia dnde se encamina BRAES. La palabra
ambiente se utiliza para designar a todos los sistemas de organismos
vivos los cuales forman un ecosistema5.

1.2.2. DEFINICIN DE ECOLOGA

La diccin ecologa deriva de las voces OIKOS: CASA LOGOS: CIENCIA.

La palabra fue acuada en 1869 por el bilogo alemn Ernest Haeckel,
para designar una disciplina que estudiaba las relaciones entre el hombre
y su ambiente.

Haeckel seala que: entendemos por ecologa al conjunto de

conocimientos referentes a economa de la naturaleza, la investigacin de
todas las relaciones del animal tanto en su medio orgnico como
inorgnico, incluyendo sobre todo su relacin amistosa o hostil con
aquellos animales y plantas en los que se relaciona directa o
indirectamente.

En pocas palabras la ecologa es el estudio de todas las complejas

interrelaciones a las que Darwin se refera como las condiciones de la
lucha por la existencia.

La ecologa es una ciencia de sntesis porque la ecologa se ha

desarrollado al revs de otras ciencias.

El progreso de cualquier disciplina consiste en una paulatina

diversificacin de las materias, conducentes a la especializacin, la
ecologa por el contrario, ha ido combinando conocimientos cientficos
para intentar con ellos un cuerpo unificado de doctrina.

5
BRAES, Ral. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Pginas. 20 21.
 Segn el Diccionario Ecolgico dice: Ecologa: Ciencia Biolgica que
estudia las relaciones entre los seres vivos y su ambiente, sea ste
terrestre o acutico. El trmino ambiente hace referencia a las
condiciones fsicas y biolgicas del lugar donde se vive, que influye
directamente en la vida de los organismos. Por tanto, el objeto que se
propone los eclogos es investigar como se integran los seres vivos en
sus ambientes, cmo los modifican y cmo interacta cada organismo con
los dems. Se puede estudiar cmo es y que hace un determinado
individuo o un grupo de individuos, pero su vida real depende
estrechamente del ambiente que los rodea. La ecologa es una ciencia
del Siglo XX, en gran parte debido al progresivo deterioro que vive
sufriendo la bisfera de nuestro planeta en las ltimas dcadas a causa
de una actividad humana que a privilegiado un desarrollo basado en un
crecimiento ecocida (destructivo) de la naturaleza, ignorando los valores
del equilibrio medio ambiental que defiende los movimientos ecologistas6.
(GONZALES REATEGUI,)

1.2.3. CONTAMINACIN

La contaminacin es la alteracin nociva del estado natural de un medio

como consecuencia de la introduccin de un agente totalmente ajeno a
ese medio (contaminante), causando inestabilidad, desorden, dao o
malestar en un ecosistema, en un medio fsico o en un ser vivo (Pollution
- Definition from the Merriam-Webster Online Dictionary . Merriam-
webster.com (13-08-2010). Consultado el 26-08-2010). El contaminante
puede ser una sustancia qumica, energa (como sonido, calor, o luz), o
incluso genes. A veces el contaminante es una sustancia extraa, o una
forma de energa, y otras veces una sustancia natural. Es siempre una
alteracin negativa del estado natural del medio, y por lo general, se
genera como consecuencia de la actividad humana considerndose una
forma de impacto ambiental.

La contaminacin puede clasificarse segn el tipo de fuente de donde

proviene, o por la forma de contaminante que emite o medio que
contamina. Existen muchos agentes contaminantes entre ellos las
sustancias qumicas (como plaguicidas, cianuro, herbicidas y otros.), los
residuos urbanos, el petrleo, o las radiaciones ionizantes. Todos estos
pueden producir enfermedades, daos en los ecosistemas o el
medioambiente. Adems existen muchos contaminantes gaseosos que
juegan un papel importante en diferentes fenmenos atmosfricos, como
la generacin de lluvia cida, el debilitamiento de la capa de ozono, el
calentamiento global y en general, en el cambio climtico.

Hay muchas formas de combatir la contaminacin, y legislaciones

internacionales que regulan las emisiones contaminantes de los pases
que adhieren estas polticas. La contaminacin esta generalmente ligada
al desarrollo econmico y social. Actualmente muchas organizaciones

6
GONZALES REATEGUI, Tomas, Diccionario Ecolgico, pginas 126 y 127
 internacionales como la ONU ubican al desarrollo sostenible como una de
las formas de proteger al medioambiente para las actuales y futuras
generaciones.

1.2.4. CONCEPTO DE CONTAMINACIN

Es la alteracin o trastorno de los distintos medios o ambientes naturales

(atmsfera, agua, suelos, etctera) por la presencia de sustancias o
formas de energa extraas, que rompen el equilibrio ecolgico y
destruyen o daan a las especies animales y vegetales. La
contaminacin del medio ambiente es, sobre todo, el proceso de la
industrializacin y de concentracin de la poblacin que ha tenido lugar
particularmente en el siglo XX en los pases ms desarrollados del planeta
y se ha convertido en uno de los problemas que ms preocupan hoy a la
opinin pblica. La lucha contra la contaminacin exige, entre otras
cosas, un mejor conocimiento de los ecosistemas naturales, la
modernizacin de los procesos de fabricacin, el reciclaje de residuos, la
prohibicin de vertidos, la ceracin de plantas depuradoras, una
legislacin mas realista y efectiva, etctera7. (GONZALES REATEGUI,)

1.2.5. CONTAMINACIN HDRICA

Los ros, lagos y mares recogen, desde tiempos inmemoriales, las

basuras producidas por la actividad humana. El ciclo natural del agua
tiene una gran capacidad de purificacin. Pero esta misma facilidad de
regeneracin del agua, y su aparente abundancia, hace que sea el
vertedero habitual en el que arrojamos los residuos producidos por
nuestras actividades. Pesticidas, desechos qumicos, metales pesados,
residuos radiactivos, etctera, se encuentran, en cantidades mayores o
menores, al analizar las aguas de los ms remotos lugares del mundo.

La degradacin de las aguas viene de antiguo y en algunos lugares, como

la desembocadura del Nilo, hay niveles altos de contaminacin desde
hace siglos; pero ha sido en este siglo cuando se ha extendido este
problema a ros y mares de todo el mundo.
Primero fueron los ros, las zonas portuarias de las grandes ciudades y
las zonas industriales las que se convirtieron en sucias cloacas, cargadas
de productos qumicos, espumas y toda clase de contaminantes. Con la
industrializacin y el desarrollo econmico este problema se ha ido
trasladando a los pases en vas de desarrollo, a la vez que en los pases
desarrollados se producan importantes mejoras.

7
GONZALES REATEGUI, Diccionario Ecolgico, Tomas, p.p. 92-93
2. DIFICULTADES EN EL ESQUEMA ACTUAL PENAL DE DELITOS PENALES
AMBIENTALES.

2.1. IMPRECISION DEL TIPO PENAL BASICO

1. La Constitucin seala en su Artculo 2 numeral 24 inciso d), que nadie

ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley,
reconocindose el principio constitucional de legalidad, a fin que las personas
conozcan con la debida anticipacin cules son las conductas punibles
penalmente, con ubicacin y significado inequvocos en la ley.

2. Tratndose del delito de contaminacin, el Cdigo Penal tiene el siguiente

texto para el tipo bsico:

Artculo 304.- Contaminacin del ambiente

El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles,

provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en
la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o
subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al
ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental,
segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos
y con cien a seiscientos das-multa.

Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de

tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas.

3. El principio de legalidad exige un tratamiento uniforme y predictible sobre

la autoridad ambiental y la norma penal, resultando cuestionable que el
legislador haya configurado, para efectos de delimitar el tipo penal, una
equivalencia entre norma legal, reglamento y un trmino tcnico (lmite
mximo permisible), como si tuviesen el mismo origen o rango. Asimismo, en
una concepcin de Estado Constitucional, es inadecuado condicionar la
conducta penal a la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, por
la dificultad permanente para determinar a la autoridad competente.

2.2. DIFERENCIACION CON EL TIPO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD

1. Para la configuracin de los delitos penales corresponde que jueces y

fiscales distingan los delitos contra el ambiente de los delitos contra la salud,
a la luz de distinguir el bien jurdico protegido, en el caso concreto. Para el
delito de contaminacin se referir a la proteccin del ambiente y en el
segundo caso a la conformacin bio-sico-social de las personas.
2. Con frecuencia esta distincin no es correctamente apreciada en los
procesos penales, al confundirse los alcances de la proteccin a la salud con
los efectos que se desprenden de la contaminacin, en especial porque el
tipo penal ambiental comprende el concepto salud ambiental, cuyos
alcances no son claramente diferenciados en la prctica.

2.3. INFORMALIDAD MINERA Y AGRAVANTE DE CLANDESTINIDAD

1. Si la conducta del presunto autor se ubica en los siguientes supuestos: (i)

es ilcita, por falta de autorizacin; (ii) est expresamente prohibida o (iii) la
autorizacin es revocada, y adems se cumplen los elementos objetivos y
subjetivos del tipo penal, recin existira una conducta punible penalmente.

2. Deben distinguirse los alcances administrativos mineros y la regulacin

penal. Al respecto, anotemos que la legislacin considera a la clandestinidad
como causal de agravamiento, segn el Artculo 305 numeral 3) del Cdigo
Penal, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 305.- Formas agravadas

La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de siete

aos y con trescientos a mil das-multa si el agente incurre en cualquiera de
los siguientes supuestos:

()
3. Acta clandestinamente en el ejercicio de su actividad.

3. La delimitacin del trmino clandestinidad conlleva a diferenciarla de la

informalidad minera, porque alude a una situacin de actividad oculta,
mientras que el informal no tiene ttulo para ejercer la actividad minera, por lo
que no cabe utilizar la relacin de igualdad: sin permiso minero =
clandestino , siendo til considerar que las actividades mineras pueden ser:
(i) no concesionables, porque no requieren concesin para su desarrollo,
como el cateo, prospeccin, comercializacin y almacenamiento de
concentrados de minerales en depsitos ubicados fuera de reas de
operaciones mineras; (ii) concesionables, porque su ejercicio requiere una
concesin a favor del titular, como la exploracin, explotacin, beneficio, labor
general y transporte .

2.4. FALTA DE PRECISION SOBRE LA AUTORIDAD ENCARGADA DE EMITIR EL INFORME

ESCRITO FUNDAMENTADO

1. En materia ambiental existen mbitos de conocimiento especializado,

requirindose dotar al juez y fiscal penal de la informacin necesaria para
determinar si se infringe el ordenamiento jurdico ambiental. En esa lnea es
pertinente citar el artculo 149 numeral 149.1 de la Ley N 28611, modificado
por la Ley N 29263:

Artculo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infraccin de la

normativa ambiental
149.1 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo
Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, ser de exigencia
obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por escrito por la
autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal
de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El
informe ser evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) das,
contados desde la recepcin del pedido del fiscal de la investigacin
preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deber ser
merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolucin o
disposicin correspondiente.

2. El Decreto Supremo N 004-2009-MINAM reglamenta el artculo antes

mencionado, previndose en su Artculo 1 numeral 1.1, que la autoridad
ambiental competente ser la autoridad ambiental sectorial, sus organismos
adscritos, los gobiernos locales y gobiernos regionales, as como los
organismos reguladores o de fiscalizacin competentes en la materia objeto
del proceso penal en trmite.

Si existiese ms de una autoridad ambiental competente o si el Fiscal tiene

dudas sobre la competencia asignada o si la autoridad ambiental competente
es parte en el proceso, seala el numeral 1.2 que se solicitar el informe
correspondiente al Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental
OEFA, quien incluso podr derivar el pedido a la entidad que considere
competente al efecto.

3. Para determinar la autoridad ambiental sectorial se requiere concordar el

Artculo 18 de la Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de
Impacto Ambiental (modificado por el Decreto Legislativo N 1078), con los
Artculos 106 y 107 del Reglamento de Organizacin y Funciones del
Ministerio de Energa y Minas, aprobado por Decreto Supremo N 031-2007-
EM, con los siguientes supuestos en contaminacin ambiental minera:

a. El OSINERGMIN es competente para emitir el Informe en los casos de

gran minera y mediana minera.

b. Las Direcciones Regionales Ambientales sern competentes en los casos

de titulares de pequea minera y minera artesanal, en mrito a la
transferencia de funciones para otorgar estas concesiones, por parte del
Ministerio de Energa y Minas.

c. Si los mineros deberan calificar como pequeo productor o minero

artesanal, pero que no cuentan con la concesin, es pertinente la emisin del
Informe por parte de la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros
del Ministerio de Energa y Minas, porque no se ha configurado el supuesto
habilitante (otorgamiento de la concesin).

d. OSINERMIN es competente para emitir el Informe si la investigacin se

vincula a las actividades de cateo, prospeccin, labor general, beneficio y
almacenamiento de concentrados de minerales en depsitos ubicados fuera
 de las reas de las operaciones mineras, en su condicin de rgano tcnico
normativo minero.

3. TIPIFICACIN GENERAL
3.1. DESCRIPCIN DEL TIPO PENAL.
Artculo 304: El que infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos
permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases
txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes en las atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres,
martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o
dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud
ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayos
de seis aos y con cien a seiscientos das multa.

Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de la libertad no mayor de

tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas.

3.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico protegido es de naturaleza colectiva, de all que la tcnica
legislativa que el legislador peruano ha empleado, para la tipificacin de este
delito, difiera de la utilizada para la proteccin de bienes jurdicos de corte
individualista.

Para BRAMONT ARIAS, en el delito de contaminacin ambiental lo que se

protege es el medio ambiente natural, concretado en la proteccin de las
propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el
mantenimiento de nuestro sistema de vida8. Por su parte, RETEGUI
SBCHEZ, seala que el bien jurdico es el ambiente merecedor de tutela
penal, ya que se trata de un bien jurdico de especial trascendencia cuya
proteccin resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos,
que en estos tiempos est siendo seriamente amenazado.9. El bien jurdico
protegido, por ende, constituye el medio ambiente, como atmsfera natural y
hbitat del ser humano y otros seres vivos que requieren estar desprovistos

8
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial
San Marcos. Edicin 1998. Pg. 585.
9
RETEGUI SBCHEZ, James. La Contaminacin ambiental como delito. Jurista Editores
E.IR.L. Primera edicin. 2006. pg. 64.
 de cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar el estado normal de
las cosas10. (PEA CABRERA FREYRE, 2010)

De otro lado CARO CORIA, sostiene que: La fundamentacin de que la

estabilidad del ecosistema es el bien jurdico-penal colectivo y autnomo
tutelado mediante los delitos ambientales, no es pacfica porque implica
superar problemas de interpretacin y posibles inconsecuencias poltico
criminales observados en el Derecho positivo11. Efectivamente, del anlisis
del tipo penal prescrito en el artculo 304 del CP, podemos apreciar que su
aplicacin tiene que ver con la solucin de problemas tanto de dogmtica
penal como de poltica criminal.

La doctrina no es unnime en sealar cul es el bien jurdico protegido. Sin

embargo, consideramos que el bien jurdico protegido es el ambiente, el
mismo que comprende, el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna y su
interaccin equilibrada con el ser humano.

3.3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.3.1. Sujeto activo.
Dada la formula genrica el qu podemos sealar que se trata de
un delito que puede ser cometido por cualquier persona. No
requiere condicin especial del sujeto activo para su comisin, por
lo que se trata de un delito comn.

3.3.2. Sujeto pasivo.

Estamos frente a la proteccin de un bien jurdico supraindividual,
por lo que su vulneracin afectara a la sociedad en su conjunto.
Aunque cabe la posibilidad de que haya agraviados de manera
indirecta, lesionando de esta manera, bienes jurdicos de
naturaleza individual. (p.e, la vida, el patrimonio)

El comportamiento tpico se manifiesta a travs del acto de

contaminar ya sea provocando o realizando directamente
descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de
ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las
atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o

10
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas
SAC. Primera edicin. 2010. Pg. 119-120.
11
CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y tcnicas de tipificacin.
Grfica horizonte. 1999. Pg. 372
 subterrneas, y que con este accionar delictivo se infrinja leyes,
reglamentos o lmites mximos permisibles y que a su vez este
accionar contaminante cause o pueda causar perjuicio, alteracin
o dao grave al ambiente, la calidad ambiental, la salud ambiental,
segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental.

En materia de Derecho ambiental, no son suficientes solo los

conocimientos jurdicos, sino que, se requiere conocimientos
tcnicos especializados para poder internalizar e interpretar la
norma jurdica ambiental de manera adecuada, lo mismo pasa en
Derecho penal ambiental. En efecto, y en palabras del extinto
maestro BRAMONT ARIAS, quin en su momento seal que:
para la aplicacin de estos tipos penales, se exige cierta
especializacin en la jurisdiccin penal a la hora de enjuiciar tales
hechos puesto que el Juez penal deber tener conocimiento
tambin de la normativa administrativa e internacional especfica
sobre medio ambiente12.

Segn el artculo 304 del CP, la conducta contaminante ha de ser

susceptible de poder causar perjuicio a la atmsfera, el suelo, el
subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, desde
esta perspectiva, es suficiente la creacin de una situacin de
peligro, por lo que estaramos frente a un tipo penal de peligro. De
otro lado, al emplearse la formula cause perjuicio, alteracin o
dao grave al ambiente, nos indica que estamos frente a un delito
de lesin, en la que se exige una afectacin real y efectiva al bien
jurdico protegido, caso contrario la conducta seria atpica.

En este sentido, BRAMONT ARIAS, citando a Tiedemann, seala

que: a efectos de la imposicin de la pena, por lo tanto, ser igual
que se haya producido efectivamente la lesin al bien jurdico
protegido, o que se haya constatado una simple puesta en peligro
del mismo13

Sobre el particular, Pea Cabrera seala lo siguiente: se trata de

un tipo penal mixto, pues la punicin ha de entenderse desde un

12
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial.
Editorial San Marcos. Edicin 1998. Pg. 589
13
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial.
Editorial San Marcos. Edicin 1998. Pg. 590.
 mbito concreto de lesividad hacia el bien jurdico protegido, as
como desde un estado potencial de peligro14. Por tanto, estamos
frente a un tipo penal que se puede cometer tanto cuando haya una
afectacin real como cuando se haya creado un peligro potencial al
mismo. (Delito de lesin o delito de peligro respectivamente).

3.4. TIPICIDAD SUBJETIVA.

3.4.1. Dolo.
Que implica la conciencia y la voluntad de contaminar la atmsfera,
el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o
subterrneas, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos
permisibles.

3.4.2. Culpa.
Del segundo prrafo del tipo penal es claro al sealar que la
conducta tpica puede ser cometida por culpa, lo que conlleva a una
atenuacin de la pena. Muchas de las conductas delictivas contra
el ambiente se cometen a ttulo de culpa, pues siempre el sujeto
activo va alegar que desconoca la normatividad extrapenal
(administrativa) y por tanto, que no se ha tenido el animus de
causar un dao al ambiente, con la consiguiente aplicacin de una
sancin penal simblica.

3.5. CONSUMACIN.
El tipo bsico de contaminacin ambiental prescrito en el artculo 304
del CP, se consuma cuando se cause o pueda causar perjuicio, alteracin
o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la
salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria, mediante las
acciones de realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes en las atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas
terrestres, martimas o subterrneas; y que estas hayan infringiendo
leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles.

Para la consumacin del tipo penal no se requiere que necesariamente

se haya producido un dao efectivo al ambiente y sus componentes

14
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas
SAC. Primera edicin. 2010. Pg.120
 bastando simplemente la puesta o creacin de una situacin de peligro
para el bien jurdico protegido.

El legislador peruano, desde nuestro modesto punto de vista, comete un

error al incluir en el tipo penal conceptos tan vagos e imprecisos, como
calidad ambiental (qu se debe de entender por calidad ambiental?), la
salud ambiental, (que se entiende por salud ambiental?, es el mismo bien
jurdico protegido en el artculo 286 del CP?). La inclusin de estos
trminos no hace otra cosa que restarle claridad y precisin al tipo, por lo
que la norma penal no es entendible, tanto para el encargado de aplicar
la norma penal como para el destinatario de la misma.

3.6. TENTATIVA.
Por tratarse de un tipo penal de peligro no se admite la tentativa. En
cuanto a la posibilidad de admitir la tentativa en este delito, habr que
rechazarla15. (BRAMONT ARIAS, 1998)

15
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial.
Editorial San Marcos. Edicin 1998. Pg. 591