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ISBN 978-85-472-0904-9

Oliveira, Euclides de
Inventrio e partilha : teoria e prtica / Euclides de Oliveira e Sebastio Amorim. 24. ed. So Paulo : Saraiva,
2016.
1. Inventrios de bens - Brasil 2. Partilha - Brasil 3. Herana e sucesso 4. Direito civil I. Ttulo.
16-0334 CDU 347.65(81)

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil - Direito das sucesses - Direito civil 347.65(81)

Presidente Eduardo Mufarej

Vice-presidente Claudio Lensing

Diretora editorial Flvia Alves Bravin

Conselho editorial

Presidente Carlos Ragazzo

Gerente de aquisio Roberta Densa

Consultor acadmico Murilo Angeli

Gerente de concursos Roberto Navarro

Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues

Editoria de contedo Eveline Gonalves Denardi

Assistente editorial Vernica Pivisan Reis

Produo editorial Ana Cristina Garcia (coord.) | Luciana Cordeiro Shirakawa


Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Kelli Priscila Pinto | Marlia Cordeiro | Mnica Landi | Tatiana dos Santos Romo |
Tiago Dela Rosa

Diagramao (Livro Fsico) Muiraquit Editorao Grfica

Reviso Albertina Piva

Comunicao e MKT Elaine Cristina da Silva

Capa Tiago Dela Rosa

Livro digital (E-pub)

Produo do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador


Servios editoriais Surane Vellenich

Data de fechamento da edio: 9-8-2016

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora
Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Sumrio

Apresentao 1 edio

Prefcio

Nota dos autores

Abreviaturas

Captulo 1. Sucesso Hereditria


1. Conceito de sucesso. Direito das sucesses. Herana
Direito das Sucesses
Herana
2. Sucesso inter vivos e causa mortis. Sucesso legtima, testamentria e anmala. Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular
Sucesso legtima, testamentria e anmala
Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular
3. Abertura da sucesso e transmisso da herana
4. Direito do nascituro
5. Comorincia
6. Dos que no podem suceder. Indignidade. Deserdao
Indignidade
Deserdao
7. Aceitao e renncia da herana
8. Cesso de herana. Renncia translativa. Formalizao. Renncia meao. Registro da cesso de herana
Renncia translativa. Formalizao
Renncia meao
Registro da cesso de herana

Captulo 2. Sucesso Legtima


1. Noo de sucesso legtima
2. Ordem da vocao hereditria
3. Parentesco Conceito. Linhas e graus. Espcies de filiao. Adoo. Igualdade
Conceito
Linhas e graus
Espcies de filiao
Adoo
Igualdade
4. Herdeiros necessrios
5. Petio de herana e herdeiro aparente
6. Direito de representao
7. Descendentes
8. Ascendentes
9. Cnjuge. Regime de bens. Meao e herana. Concurso com descendentes. Clculo das quotas. Concurso com ascendentes.
Cnjuge herdeiro nico. Separao de fato. Usufruto. Habitao. Aquestos
Regime de bens
Meao e herana
Concurso com descendentes
Clculo das quotas
Concurso com ascendentes
Cnjuge herdeiro nico
Separao de fato
Usufruto
Habitao
Aquestos Smula STF
10. Companheiro. Unio estvel
11. Colaterais
12. O Municpio, o Distrito Federal e a Unio

Captulo 3. Sucesso Legtima na Unio Estvel


1. Unio Estvel como Entidade Familiar
2. Requisitos para configurao da unio estvel
2.1. Convivncia
2.2. Ausncia de formalismo
2.3. Unicidade de vnculo
2.4. Durao: estabilidade
2.5. Continuidade
2.6. Publicidade
2.7. Inexistncia de impedimentos matrimoniais
2.8. Elemento subjetivo: propsito de constituir famlia
3. Impedimentos decorrentes de unio estvel
4. Unio estvel homoafetiva
5. Desfigurao da unio estvel. concubinato
6. Namoro e unio estvel
7. Meao
7.1. Meao no Cdigo Civil
7.2. Meao de bens em unio estvel de pessoa casada e separada de fato
8. Sucesso hereditria
8.1. Direito de herana
8.2. Direito de habitao
8.3. Companheiro, antes casado e separado de fato
8.4. Levantamento de certos valores pelos dependentes
8.5. Sucesso por testamento
9. Aes
9.1. Declaratria de unio estvel e sua dissoluo para fins de meao
9.2. Declaratria de unio estvel e pedido de herana
9.3. Inventrio: abertura e habilitao
9.4. Reserva de bens em inventrio
9.5. Converso da unio estvel em casamento
10. Competncia jurisdicional
11. O Ministrio Pblico nas aes de reconhecimento da unio estvel

Captulo 4. Herana Jacente e Herana Vacante


1. Herana jacente Conceito, Espcies e natureza jurdica
Natureza Jurdica
2. Arrecadao e demais atos processuais
3. Herana vacante Conceito. Destinao. Usucapio. Sentena. Recurso
Destinao
Usucapio
Sentena
Recurso
4. Bens vacantes e coisas vagas Distino
5. Esquema

Captulo 5. Ausncia e Morte Presumida


1. Ausncia e seus efeitos
2. Declarao judicial de ausncia
3. Arrecadao de bens quando no apaream sucessores
4. Sucesso provisria
5. Processamento da sucesso provisria
6. Converso da sucesso provisria em definitiva
7. Regresso do ausente aps a sucesso definitiva
8. Declarao de morte pela Lei n. 6.015/73 e pelo Cdigo Civil
9. Declarao de ausncia, com presuno de morte, pelas Leis n. 6.683/79 e n. 9.140/95
10. Esquema

Captulo 6. Sucesso Testamentria


1. Sucesso testamentria
2. Conceito e requisitos do testamento. Capacidade testamentria ativa e passiva. Proibio de testamento conjuntivo
Capacidade testamentria ativa
Capacidade testamentria passiva
Proibio de testamento conjuntivo
3. Espcies de testamento: Pblico, Cerrado, Particular, Martimo, aeronutico, Militar, Nuncupativo Militar. Testamento vital.
Testemunhas testamentrias
Testamento pblico
Testamento cerrado
Testamento particular
Testamento martimo
Testamento aeronutico
Testamento militar
Testamento nuncupativo militar
Testamento vital
Testemunhas testamentrias
4. Disposies testamentrias. Interpretao dos testamentos. Vnculos. Sub-rogao de vnculos. Extino de vnculos e de usufruto.
Competncia para sub-rogao e extino de vnculos
Interpretao dos testamentos
Vnculos
Sub-rogao de vnculos
Extino de vnculos e de usufruto
Competncia para sub-rogao e extino de vnculos
5. Codicilos
6. Apresentao, publicao e registro dos testamentos e codicilos
Registro de testamento cerrado
Registro de testamento pblico
Registro de testamento particular
Testamentos especiais e codicilo
7. Legados
8. Caducidade dos legados. Revogao dos testamentos e codicilos. Rompimento do testamento. Reduo das disposies
testamentrias
Caducidade dos legados
Revogao dos testamentos e codicilos
Rompimento do testamento
Reduo das disposies testamentrias
9. Direito de acrescer
10. Substituies testamentrias. Fideicomisso
Fideicomisso
11. Anulao de testamento
12. O testamenteiro. Direitos e obrigaes do testamenteiro. Execuo dos testamentos. Prmio do testamenteiro
Direitos e obrigaes do testamenteiro. Execuo dos testamentos
Prmio do testamenteiro
13. Esquemas

Captulo 7. Inventrio Judicial Aspectos Gerais


1. Conceito e formas de inventrio judicial. Alvar
Alvar
2. Partilha. Sobrepartilha
Sobrepartilha
3. Distribuio e registro. Custas. Valor da causa. Base de clculo das custas: monte-mor ou herana
Distribuio e registro
Custas
Valor da causa
Base de clculo das custas: monte-mor ou herana
4. Competncia
5. Inventrio conjunto (cumulao de inventrios)
6. Inventrio negativo
7. Bens que no se inventariam
8. Aes referentes herana. Petio de herana
Petio de herana
9. Aes contra o esplio
10. Questes de alta indagao
11. Prazos de incio e trmino do inventrio
12. Frias forenses
13. Disposies comuns. Cautelares
14. Interveno do Ministrio Pblico

Captulo 8. Inventrio Judicial Processamento


1. Noes gerais
Espcies de inventrio judicial
2. Fases do inventrio judicial
3. Pedido de abertura. Documentos. Legitimidade e prazo
Legitimidade e prazo
4. O inventariante. Nomeao. Inventariante judicial. Inventariante dativo. O administrador provisrio. Compromisso do inventariante.
Atribuies do inventariante. Prestao de contas. Remoo e destituio do inventariante. Recurso da deciso que nomeia, remove
ou destitui inventariante
Inventariante judicial. Inventariante dativo
O administrador provisrio
Compromisso do inventariante
Atribuies do inventariante
Prestao de contas
Remoo e destituio do inventariante
Recurso da deciso que nomeia, remove ou destitui inventariante
5. Representao legal. Incapazes. Curador. Procurador
Procurador
6. Primeiras declaraes
7. Sonegados
8. Citaes
9. Impugnaes. Julgamento. Pedido para participar do inventrio. Informaes do Fisco. Recurso
Julgamento
Pedido para participar do inventrio
Informaes do Fisco
10. Avaliaes
11. ltimas declaraes
12. Impostos. Certides negativas fiscais
13. Colao de bens. Casos de dispensa de colao
Casos de dispensa de colao
14. Crditos e dbitos
15. Esquemas

Captulo 9. Imposto sobre a Transmisso de Bens


1. Os impostos sobre transmisso e suas espcies
1.1. Legislao sobre o imposto de transmisso
2. Imposto causa mortis. Conceito e origens. Fato gerador
Fato gerador
2.1. Lei Estadual paulista n. 9.591/66
2.2. Lei Estadual paulista n. 10.705/20003
2.2.1. Iseno para pequenos valores
2.2.2. Doao, cesso de direitos e renncia herana
2.2.3. Responsabilidade pelo recolhimento
2.2.4. Base de clculo, prazo e penalidades
2.2.5. Imposto progressivo. Constitucionalidade
2.3. Lei Estadual paulista n. 10.992/2001
2.3.1. Herana: Isenes
2.3.2. Alquota e base de clculo
2.3.3. Doao
2.3.4. Declarao eletrnica e interveno da Fazenda
2.4. Leis de outros Estados sobre o Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doaes
2.5. Vigncia e aplicao do imposto: cada lei no seu tempo
3. Imposto inter vivos. Conceito e fato gerador
3.1. Alquota
3.2. Relao do ITBI com o processo de inventrio
4. Clculo do imposto no inventrio
4.1. Base de clculo do imposto causa mortis
4.2. Imposto em caso de renncia herana
4.3. Imposto em caso de renncia meao
4.4. Procedimento do clculo no inventrio
4.5. Recurso
4.6. Imveis situados em outros Estados
5. Clculo e recolhimento do imposto nos arrolamentos
6. Imposto de Renda

Captulo 10. Partilha


1. Noes. Requerimento e Deliberao sobre a partilha
Requerimento e deliberao sobre a partilha
2. Formas de partilha. Partilha amigvel. Usufruto. Partilha judicial. Sentena. Formal de partilha. Recurso
Partilha amigvel
Usufruto
Partilha judicial
Sentena
Formal de partilha
Recurso
3. Correo da sentena de partilha por erro de fato ou inexatides materiais. Anulao, nulidade e resciso da partilha
Erro de fato e inexatides materiais
4. Garantia dos quinhes hereditrios
5. Sobrepartilha
6. Substituio processual do esplio
7. Esquema
Captulo 11. Arrolamento Generalidades
1. Conceito
2. Modalidades
3. Normas subsidirias
4. Arrolamento cautelar

Captulo 12. Arrolamento Sumrio


1. Conceito e requisitos
2. Fases processuais
3. Eliminao de termos
4. Dispensa de avaliao
5. Credores do esplio Deciso sobre avaliao. Recurso
Recurso
6. Taxa judiciria Valor da causa
7. Imposto de transmisso
8. Partilha amigvel
9. Homologao da partilha Formal
10. Esquema

Captulo 13. Arrolamento Comum


1. Conceito e requisitos
2. Fases processuais
3. Plano de partilha
4. Avaliao dOS bens
5. Julgamento da partilha
6. Esquema

Captulo 14. Inventrio e Partilha Extrajudicial


1. Observaes gerais
1.1. Provimentos das Corregedorias de Justia. Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia (CNJ)
1.2. Alteraes no Cdigo de Processo Civil
1.3. Partilha ou adjudicao
1.4. Dualidade de procedimentos: inventrio judicial e inventrio extrajudicial
1.5. Carter opcional do inventrio extrajudicial
1.6. Homologao da partilha pelo juiz, no procedimento judicial de arrolamento sumrio
1.7. Abertura da sucesso e inventrio
1.8. Prazos para o inventrio
1.9. Distino entre meao e herana
1.10. Efeitos do inventrio e partilha extrajudicial
1.11. Competncia funcional do tabelio
1.12. Responsabilidade do tabelio
1.13. Assistncia de advogado
1.14. Bens e direitos que dispensam inventrio e partilha
2. Formalidades da escritura de inventrio e partilha
2.1. Partes no inventrio
2.2. Credores do esplio
2.3. Cesso de direitos hereditrios
2.4. Renncia da herana
2.5. Procuradores das partes
2.6. Nomeao de inventariante
2.7. Administrador provisrio
2.8. Documentos das partes
2.9. Bens Descrio, valores e documentos
2.10. Bens situados no estrangeiro
2.11. Certides Negativas de Dbitos Fiscais
2.12. Impostos de transmisso
2.13. Sobrepartilha extrajudicial
2.14. Escritura de retificao da partilha
2.15. Central de Inventrios
2.16. Emolumentos da escritura Lei de custas
2.17. Gratuidade
3. Concluso

Captulo 15. Alvars Judiciais


1. Conceito e espcies
2. Alvar incidental. Alienao de bens
3. Alvar em apenso
4. Alvar independente
5. Dispensa de alvar. Saldo de salrios. FGTS. PIS/ PASEP. Saldos bancrios. Restituio de tributos. Seguro de vida. Peclio
Saldo de salrios
FGTS
PIS/PASEP
Saldos bancrios
Restituio de tributos
Seguro de vida
Peclio
6. Recurso
7. Nota: Correo de valores para fins de arrolamento e dispensa de alvar. Extino da ORTN

Captulo 16. Terminologia

Captulo 17. Formulrios

Bibliografia
Aos nossos queridos familiares, porque souberam entender nosso esforo,
participaram de nossos sofrimentos e alegrias,
deram permanente incentivo e inestimvel apoio,
torceram e vibraram pelo sucesso desta obra.
Os autores
Apresentao 1 edio

Dois ilustres magistrados de So Paulo, os Drs. Sebastio Luiz Amorim e Euclides Benedito de
Oliveira, do-me a honra de solicitar que apresente a obra que esto na iminncia de publicar,
intitulada Inventrios e Partilhas.
J conhecia de h muito os cultos autores, e se os admirava distncia, em sua atividade
judicante, passei a admir-los tambm de perto, ao conhec-los pessoalmente e ao ler o excelente
trabalho que elaboraram.
Trata-se de obra de grande atualidade, que focaliza os problemas modernos de direito sucessrio
com grande acuidade e, direi mesmo, com grande coragem, pois os autores no raro oferecem
solues novas que fogem ao rano do tradicionalismo. Ademais, com sua experincia de
magistrados, eles trazem baila problemas encontrados em sua judicatura e cuja soluo por vezes
embaraa o advogado. Acrescentam ainda uma extensa parte prtica, representada por bem
engendrados formulrios, que sero de grande utilidade ao profissional que se inicia.
Ao felicitar os cultos magistrados pela obra produzida, que no hesito em recomendar, estou,
certamente, felicitando a magistratura deste Estado por contar, em seu bojo, com elementos de nvel
to elevado.
So Paulo, maio de 1984.
SILVIO RODRIGUES
Prefcio

Tenho muita satisfao por poder acompanhar as sbias palavras do inesquecvel Professor
Silvio Rodrigues, na crena a respeito da atualidade desta obra, neste momento em que recebo a
grande honra de prefaciar a sua 24 edio Foi o grande mestre das Arcadas quem primeiro acreditou
nos autores, ento jovens magistrados em So Paulo, quando incentivou a publicao da 1 edio,
frisando que se tratava de obra de grande atualidade, por apresentar solues novas, de modo
objetivo e prtico, fugindo ao rano do tradicionalismo.
O livro nasceu em 1984, logo depois das mudanas introduzidas nos artigos 1.031 a 1.036 do
Cdigo de Processo Civil de 1973, pela Lei n. 7.019, de 31 de agosto de 1982, que alterou a
sistemtica dos arrolamentos, para a instituio da forma sumria, tornando o inventrio mais
simples e rpido, dentro da saudvel poltica de desburocratizao legislativa ento em voga.
De l para c, o universo jurdico brasileiro passou por grandes inovaes, em especial a
Constituio Federal de 1988, que estendeu o manto da proteo jurdica a outras formas de famlia,
para alm daquelas constitudas pelo casamento. Vieram, depois, na dcada de 1990, as sucessivas
leis da unio estvel, para o reconhecimento de direito aos companheiros, incluindo os sucessrios.
Como grande marco divisrio, adveio o Cdigo Civil de 2002, ditando novas formas de sucesso,
com a notvel mudana na ordem da vocao hereditria para alar o cnjuge e o companheiro ao
patamar dos concorrentes na herana, em parelha com os descendentes e os ascendentes do falecido,
e, relativamente ao companheiro, tambm com outros parentes sucessveis. Em destaque, por fim, a
Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, dando nova redao aos artigos 982 e 983 do Cdigo de
Processo Civil, permitindo o inventrio e partilha extrajudicial, por meio de escritura pblica, para
interessados maiores e capazes, quando no houver testamento.
Todas essas alteraes em normas legislativas, com a variedade das interpretaes surgidas no
curso dos anos tanto na esfera doutrinria quanto na jurisprudencial , foram examinadas em
sucessivas edies desta formidvel obra, de maneira cuidadosa e cientfica, possibilitando ao leitor
o acompanhamento das mudanas operadas para a sua correta aplicao na atribuio dos bens por
sucesso hereditria.
Nesta presente edio, fruto de uma longa trajetria, os autores preocupam-se tambm com as
mudanas introduzidas pelo Cdigo de Processo Civil de 2015, Lei n. 13.106, de 16 de maro, com
vigncia aprazada para maro de 2016, fazendo o estudo paralelo de suas regras e o apontamento das
mudanas advindas desse novo ordenamento processual.
A respeito dos autores, cabe salientar no somente a sua dedicao ao aprofundamento do estudo
terico dos relevantes temas que cercam a sucesso por morte, mas igualmente o toque prtico da
indicao do modus operandi em cada um dos ritos que servem ultimao da partilha, seja por
procedimento judicial, seja pela forma cartorria. Tornam fcil o que aparentemente seria complexo,
diante do cipoal legislativo que cerca as diversas formas de sucesso legtima, na dana das cadeiras
que possa ocorrer em sede da partilha de bens.
Essa somatria de qualidades reflete a formao jurdica e profissional dos autores, em bem-
sucedida carreira na magistratura de So Paulo, com paralela atuao de relevncia na produo de
livros, artigos e trabalhos no campo do Direito. Euclides de Oliveira destaca-se, tambm, na rea
acadmica, com a ps-graduao em doutorado pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, quando apresentou sua laureada tese Direito de Herana, que se converteu em obra editada
pela Saraiva, enfatizando a influncia das novas formas de famlia na composio dos herdeiros
legitimados sucesso. Do mesmo modo, Sebastio Amorim revela perfil de estudioso permanente
das questes que so objeto da obra, e que ele divulga por meio de artigos e palestras dentro da
comunidade jurdica, alm de sua forte atuao na poltica institucional da magistratura.
Bem se conhece o estreito liame entre o direito das sucesses e o direito de famlia, exatamente
porque a herana se d prioritariamente em favor dos parentes prximos do falecido, bem como de
seu cnjuge e do companheiro sobrevivente. Esse elo de vinculao refora-se pela considerao do
regime de bens no casamento e na unio estvel, em vista dos efeitos quanto ao direito de
concorrncia na herana, por fora do que dispem os artigos 1.829 e 1.790 do Cdigo Civil. A
questo das mais intrincadas na hora da partilha, em vista das dificuldades de interpretao dos
textos legais, incluindo diferenas de tratamento entre o cnjuge e o companheiro, retrocessos na
aplicao de clculos matemticos complicados nas atribuies dos quinhes e at mesmo
esquecimentos imperdoveis, quando a lei menciona percentuais diferenciados em casos de
concorrncia com descendentes comuns ou exclusivos do falecido, mas deixa de prever soluo para
as hipteses de filiao de hbrida origem, que so comuns nas chamadas famlias mosaico, em que
estejam presentes os meus, os seus e os nossos filhos...
Igualmente difcil a aceitao de critrios distintos de atribuio de herana ao cnjuge e ao
companheiro, em quebra ao princpio constitucional da igualdade de proteo jurdica ao ente
familiar. Pela aplicao linear e literal do artigo 1.790 do Cdigo Civil, o companheiro pode levar
vantagem em relao ao casado, em certos casos, quando somar o direito de meao ao direito de
concorrncia sobre os bens havidos onerosamente durante a convivncia. De outro lado, o
companheiro sofrer srio revs por estar sujeito concorrncia com outros parentes sucessveis (o
que no acontece com o cnjuge), recebendo apenas um tero da herana, ou pode at ficar sem
auferir centavo, se os bens da herana foram havidos antes da unio, mesmo que acorram ao
inventrio somente herdeiros de terceira linhagem. Essa situao de calamitoso retrocesso legislativo
tem sido examinada pelos tribunais superiores luz da inconstitucionalidade, motivando o
reconhecimento de repercusso geral em julgamento que corre perante o Supremo Tribunal Federal.
Por essas anotaes ligeiras do inextricvel meandro de juremas que cerca o direito sucessrio,
bem se conclui a importncia jurdica da presente obra, em que as questes so analisadas vista do
texto da lei e da testa do intrprete, procura da soluo possvel dentro do quadro de aplicao da
justa distribuio da herana, a cada qual dentro do seu direito.
Coimbra, outono de 2015
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
Professora Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Diretora Nacional da Regio Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM
Nota dos autores

Muitas mudanas marcam a trajetria deste livro, no sentido de evoluo e de atualizao


constante: alteraes de Cdigos, legislao interpretada pela doutrina contempornea e pela
jurisprudncia atenta nova ordem da moral e dos costumes familiares e sociais.
Agora, tambm, edio em nova roupagem, sob o ttulo de Inventrio e partilha, e com a
prestigiosa marca da Saraiva.
Objetivo. Com caractersticas de doutrina e de prtica forense, esta obra quer transmitir
conhecimentos bsicos do direito sucessrio.
No tem pretenses de erudio. Seu objetivo comentar as normas que regem a sucesso
legtima e a testamentria, nos seus lineamentos bsicos e indicando sua rota processual no
inventrio e na partilha. Anota os fundamentos doutrinrios, luz do Cdigo Civil, de leis especiais
e do Cdigo de Processo Civil. Comenta os procedimentos judiciais e extrajudiciais de transmisso
hereditria dos bens. Unindo teoria e prtica, mostra os passos bsicos do inventrio em modelos
sugeridos.
Usurio. Mais que aos professores e juristas, de cujos ensinamentos se vale, o trabalho destina-
se aos advogados que militam nessa rea do direito e, igualmente, aos estudantes e operosos
estagirios.
Quer alcanar, tambm, o pblico em geral, uma vez que o texto simples, direto e objetivo.
Assim, a pessoa que se veja, repentinamente, com questes sucessrias ter respostas rpidas e
eficientes, de fcil inteleco.
Prope-se a colaborar com o trabalho dos escreventes judiciais e extrajudiciais, com os
estudantes e todos os que se interessam pelo direito sucessrio e, no fora muita ousadia, tambm
com os advogados, defensores pblicos, promotores de justia, procuradores e juzes de famlia e
sucesses.
Contedo. Ao lado da explanao terica, vem o indicativo prtico: quando se abre a sucesso
hereditria; quais as espcies de sucesso; quem so os destinatrios da sucesso legtima; qual a
nova forma da sucesso concorrencial do cnjuge e do companheiro com os descendentes, os
ascendentes e os colaterais; quais os modos de testamento ordinrios e especiais; como se pratica um
inventrio e quando cabe arrolamento ou simples pedido de alvar judicial. Tambm procura dar uma
viso simplificada do inventrio e partilha extrajudicial, que se faz por escritura pblica, desde que
as partes sejam maiores e capazes, e que no haja testamento.
Evoluo. Desenvolveu-se a obra em largo sentido, cresceu no seu contedo desde a 1 edio,
que veio a lume em 1984, sob votos de confiana e incentivo na apresentao feita pelo saudoso
mestre Silvio Rodrigues.
Vale destacar que as modificaes legais, doutrinrias e jurisprudenciais, aps o Cdigo Civil de
2002, exigiram estudos complementares e novos captulos de cunho atualizador, alm de
apontamentos igualmente inovadores sobre as mudanas previstas no novo Cdigo de Processo Civil,
Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015, a vigorar no prazo de um ano.
A nova forma de sucesso hereditria passou por grandes revolues, quase um tsunami
legislativo. Como exemplos: alterou-se a ordem da vocao hereditria; deu-se reforo ao cnjuge
na concorrncia do direito de herana, conforme seja o regime de bens adotado no casamento; o
companheiro deixou o casulo da lei especial para adentrar nas disposies unificadas do Cdigo
Civil brasileiro.
Ainda, o legislador passou a dar mais crena s pessoas na persecuo dos direitos individuais,
deixando de exigir a forma judicial para adoo do inventrio e partilha pelo procedimento da
escritura pblica nos casos de interessados maiores e capazes e no havendo deixa testamentria.
Questes fiscais. Nessa mesma linha de atualizao legislativa, os autores procuraram
sistematizar e apontar as adequadas solues para as questes de ordem fiscal, dentro e fora do
inventrio e dos arrolamentos: quando incidir, qual a alquota e como se recolhem os tributos
pertinentes transmisso dos bens: imposto de transmisso causa mortis (ITCMD ou ITCD),
imposto de transmisso de bens imveis (ITBI), imposto territorial rural (ITR), imposto de renda
(IR), alm das taxas judicirias.
Jurisprudncia. So contnuas as alteraes de interpretao na casustica forense, conforme as
inovaes trazidas pela jurisprudncia dos tribunais brasileiros. O Superior Tribunal de Justia, ao
examinar os recursos sob a viso do Cdigo Civil de 2002, vem mudando antigas orientaes e
entendimentos dos pretrios estaduais, especialmente no captulo da concorrncia sucessria do
companheiro e do cnjuge com descendentes e outros parentes sucessveis (arts. 1.790 e 1.829 do
CC). Da mesma forma, em atendimento s novas realidades sociais que afetam a composio do ente
familiar, o Supremo Tribunal Federal veio a dilargar conceitos de famlia para reconhecer a entidade
originria da unio homoafetiva, assegurando-lhe direitos patrimoniais sucessrios.
Ilustraes. Diagramas da sucesso legtima e esquemas de processamento so expostos ao lado
das diversas matrias, em visualizao grfica que objetiva resumir e facilitar o seu estudo.
Com idntico propsito, o captulo referente Terminologia expe, em minidicionrio,
definies sucintas dos principais temas tratados.
Aos que se iniciam nas lides forenses, destina-se o conjunto de formulrios, com possvel
utilidade, guisa de sugestes prticas para adaptao aos casos concretos.
Colaborao. Os autores so gratos confiana e receptividade do leitor e, por isso, contam
com sua participao crtica na correo de eventuais falhas e omisses, para que se alcance o
contnuo aprimoramento e a certeira atualizao desta obra.
So Paulo, alto vero de 2016.
Euclides de Oliveira e Sebastio Amorim
Abreviaturas

Ac. Acrdo
Ac. un. Acrdo unnime
ADC Ao declaratria de constitucionalidade
ADCT Ato das disposies constitucionais transitrias
ADI Ao declaratria incidental
ADIn Ao declaratria de inconstitucionalidade
ADIO Ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso
ADPF Arguio de descumprimento de preceito fundamental
AgRg Agravo regimental
AgRt Agravo retido
AI ou Agr. Agravo de instrumento, agravo
Ajuris Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul
Ap. Apelao
Apte. Apelante
Art. Artigo
Bacen Banco Central do Brasil
BNH Banco Nacional de Habitao
Bol. AASP Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo
BTN Bnus do Tesouro Nacional
Cm. Cmara
Cm. Cv. Cmara Cvel
Cm. Esp. Cmara Especial
CmDPriv. Cmara de Direito Privado
Cap. Captulo
CC Cdigo Civil
CC/16 Cdigo Civil de 1916
c/c Combinado com
CF Constituio Federal
CF/88 Constituio Federal de 1988
Cf. Conforme
Cfr. Conferir
CGJ Corregedoria Geral da Justia
Cit. Citado
CJF Conselho da Justia Federal
CLT Consolidao das Leis do Trabalho
CNJ Conselho Nacional de Justia
CComp. Conflito de Competncia
CPC Cdigo de Processo Civil
CRI Cartrio de Registro de Imveis
CTN Cdigo Tributrio Nacional
Des. Desembargador
Div. Diversos
DJe Dirio da Justia Eletrnico
DL Decreto-lei
DLeg Decreto Legislativo
DOE Dirio Oficial do Estado
DOJ Dirio Oficial da Justia
DOU Dirio Oficial da Unio
EC Emenda Constitucional
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)
Ed. Editora
ed. edio
EDcl Embargos de declarao
EDiv Embargos de divergncia
EI Embargos infringentes
EId Estatuto do Idoso
Em. Ementa
Em. Const. Emenda Constitucional
Fed. Federal
FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Servio
IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
IPTU Imposto Predial e Territorial Urbano
IR Imposto de Renda
IRPF Imposto de Renda de Pessoa Fsica
IRPJ Imposto de Renda de Pessoa Jurdica
ITBI-IV Imposto sobre Transmisso de Bens Imveis Inter Vivos
ITCMD Imposto sobre Transmisso de Bens Causa Mortis e Doao
ITR Imposto Territorial Rural
J. Julgado
JTJ Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo
LA Lei de Alimentos (Lei n. 1.060/50)
LAdo Lei de Adoo (Lei n. 12.010/2009)
LAJ Lei de Assistncia Judiciria (Lei n. 1.060/50)
LDi Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77)
LEF Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830/80)
Lei Est. Lei Estadual
LI Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91)
LICC ou LINDB Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atual Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro (DL n. 4.657/42)
LRP Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73)
m.v. Maioria de votos
Min. Ministro
MP Ministrio Pblico
n. nmero
NCC Novo Cdigo Civil, Cdigo Civil de 2002
NCPC, CPC/2015 Novo Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo Civil de 2015
Op. cit. Obra citada
ORTN Obrigao Reajustvel do Tesouro Nacional
OTN Obrigao do Tesouro Nacional
p. Pgina
Par. n. Pargrafo nico
PGJ Procuradoria Geral de Justia
PIS/PASEP Programa de Integrao Social/Programa de Formao do Patrimnio do Servidor
Pblico
PL Projeto de Lei
Proc. Processo
Prov. Provimento
Publ. Publicado
RE Recurso Extraordinrio
Rec. Recurso
Rel. Relator
Res. Resoluo
REsp Recurso Especial
Rev. Revista
RF Revista Forense
RI Regimento Interno
RJ ou RTJSP Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo (atual JTJ)
RJ-IOB Repertrio de Jurisprudncia Informaes Objetivas
RO Recurso Ordinrio
ROC Recurso Ordinrio Constitucional
RP Revista de Processo
RT Revista dos Tribunais
RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia
SFH Sistema Financeiro da Habitao
ss. seguintes
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
T. Tomo
TJ Tribunal de Justia
TJSP Tribunal de Justia de So Paulo
UFESP Unidade Fiscal do Estado de So Paulo
V. Ver
v.g. verbi gratia
Vol. Volume
v.u. Votao unnime
Sucesso Hereditria
CAPTULO SUMRIO: 1. Conceito de sucesso. Direito das sucesses. Herana. 2. Sucesso inter vivos e causa mortis.

1 Sucesso legtima, testamentria e anmala. Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular. 3. Abertura da sucesso e
transmisso da herana. 4. Direito do nascituro. 5. Comorincia. 6. Dos que no podem suceder. Indignidade.
Deserdao. 7. Aceitao e renncia da herana. 8. Cesso de herana. Renncia translativa. Formalizao.
Renncia meao. Registro da cesso de herana.

1. CONCEITO DE SUCESSO. DIREITO DAS SUCESSES. HERANA

Sucesso o ato ou o efeito de suceder. Tem o sentido de substituio de pessoas ou de coisas,


transmisso de direitos, encargos ou bens, numa relao jurdica de continuidade. Implica a
existncia de um adquirente que sucede ao antigo titular de determinados valores.
Assim que o comprador sucede ao vendedor na propriedade do bem negociado, o donatrio
sucede ao doador, adquirindo, conforme a disposio contratual, todos os direitos e obrigaes
inerentes transmisso de determinado bem.
O mesmo ocorre quando uma pessoa falece deixando bens: opera-se a sucesso, pela transmisso
da herana ao herdeiro, que, assim, sucede ao morto nos direitos e obrigaes relacionados ao seu
patrimnio.
Ao falecido, de cuja herana se trata, aplica-se a expresso latina de cujus. Tem origem na frase:
is de cujus hereditate agitur, ou seja, aquele de cuja herana se trata. Na verdade, refere-se
herana e no pessoa falecida. Por isso, no varia em gnero ou nmero, permanecendo igual nos
casos de ser a falecida mulher, assim como em inventrio conjunto abrangendo os bens de mais de
um morto.
Seu aportuguesamento se d pela forma de cujo. Foi adotado por Pontes de Miranda o termo
unificado decujo, mas sem muitos seguidores. O Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (Ed.
Objetiva, 1. ed.) registra esse termo, mas a evitar, por de cujus. Na mesma linha, j se viu usar
decuja no caso de mulher falecida, assim como se escreve de cujos para referir os bens em sucesso.
Bem a propsito, grassa uma histria engraada, de petio de inventrio feita por advogado
bisonho. Apreciador do latinrio, informou ao juiz que o de cujus havia deixado uma decuja e dois
decujinhos ...
Melhores explicaes sobre o a origem e o uso da expresso podem ser vistas em comentrios de
Jos Maria da Costa, autor da obra Redao jurdica, em nota no stio www.conjur.com.br. Sua
concluso: seja um ou sejam muitos os autores da herana, a expresso latina h de permanecer
sempre invarivel, porque relativa a de cujus sucessione agitur. Ou, de modo mais especfico: a) o
de cujus; b) a de cujus; c) os de cujus; d) as de cujus.
Naturalmente que ao direito sucessrio somente importa a figura do falecido quando deixe bens,
crditos, dvida, direitos ou obrigaes a serem cumpridas. Sua denominao legal autor da
herana, porque dava ttulo aos bens que se transmitem, com sua morte, aos sucessores habilitados
em processo de inventrio.

Direito das Sucesses


O Direito das Sucesses regula a forma de suceder em caso de morte, seja pela sucesso
legtima, seja pela sucesso testamentria. Seu objeto a transmisso de bens causa mortis.
Na lio de Silvio Rodrigues, o Direito das Sucesses apresenta-se como o conjunto de
princpios jurdicos que disciplinam a transmisso do patrimnio de uma pessoa que morreu, a seus
sucessores 1. Para Clvis Bevilqua, o direito hereditrio, ou das sucesses, o complexo dos
princpios segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum que deixa de existir 2.
A transmisso de patrimnio envolve no apenas bens e valores, mas a totalidade das obrigaes,
incluindo tanto o ativo quanto o passivo do falecido. Da a definio de Carlos Maximiliano:
Direito das Sucesses, em sentido objetivo, o conjunto das normas reguladoras da transmisso dos
bens e obrigaes de um indivduo em consequncia de sua morte. No sentido subjetivo, mais
propriamente se diria direito de suceder, isto , de receber o acervo hereditrio de um defunto 3.
A matria disciplinada no Livro V do Cdigo Civil, em quatro ttulos:
Ttulo I Da Sucesso em Geral (arts. 1.784 a 1.828),
Ttulo II Da Sucesso Legtima (arts. 1.829 a 1.856),
Ttulo III Da Sucesso Testamentria (arts. 1.857 a 1.990),
Ttulo IV Do Inventrio e da Partilha (arts. 1.991 a 2.027).
Formaliza-se a transmisso sucessria pelo processo judicial de inventrio e partilha, conforme
dispe o Cdigo de Processo Civil, em captulos prprios que tratam do inventrio, da partilha e do
arrolamento (no CPC de 1973: arts. 982 a 1.045, no CPC de 2015: arts. 610 a 673), bem como dos
testamentos e codicilos (no CPC de 1973: arts. 1.125 a 1.141; no CPC de 2015: arts. 735 a 737 ).
Pode efetuar-se, tambm, o inventrio e partilha extrajudicial, por escritura pblica em tabelionato
de notas, quando as partes sejam maiores e capazes e o falecido no tenha deixado testamento, de
conformidade com o disposto na Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007 (v. cap. 14 Inventrio e
Partilha Extrajudicial).
Tambm ocorre sucesso na hiptese de desaparecimento de uma pessoa, acarretando a
declarao de sua ausncia e a arrecadao dos seus bens para fins de sucesso provisria. A
matria tratada na Parte Geral do Cdigo Civil (e no no livro de Direito de Famlia, como
constava do Cdigo revogado), nos artigos 6, 7, 22 e seguintes, e no Cdigo de Processo Civil,
artigos 1.159 a 1.169 (no CPC de 2015, arts. 744 e 745).

Herana
Aos bens que se transferem ao sucessor em virtude da morte de algum, d-se o nome de herana,
isto , patrimnio que se herda, acervo hereditrio ou, no aspecto formal e de representao, esplio.
A transmisso da herana preserva a continuidade do prprio ente familiar, sendo elencada entre os
direitos e garantias individuais, conforme o artigo 5, inciso XXX, da Constituio Federal de 1988.
Trata-se de uma universalidade de bens e, conforme Itabaiana de Oliveira, o patrimnio do de
cujus, o conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem ao herdeiro 4. Como salienta Humberto
Theodoro Jnior, essa universalidade jurdica do patrimnio passa em bloco para todos os herdeiros
indistintamente, de sorte que, aberta a sucesso, os bens da herana so comuns a todos os herdeiros,
at que se ultime a diviso da propriedade atravs da partilha. Somente ento cada sucessor
concretizar seu direito de propriedade sobre uma poro certa ou delimitada do monte e dela
poder livremente dispor, sem as peias da universalidade e indivisibilidade antes vigentes 5.
Todavia, cumpre distinguir da herana a cota cabente ao cnjuge sobrevivo, denominada meao.
No que essa cota se extreme ab initio. Ao invs, deve ser abrangida na declarao dos bens a
inventariar, com submisso aos encargos e s dvidas do esplio, at que se efetue a partilha. Nesse
aspecto, diz-se que a meao integra o monte-mor, ou seja, a totalidade do acervo patrimonial em
causa. Mas no se confunde com a efetiva herana, que se constitui na somatria dos quinhes
atribuveis aos herdeiros. A distino relevante para fins de incidncia fiscal, j que o imposto de
transmisso recai apenas sobre a parte transmitida aos herdeiros, excluda, pois, a meao (v. cap. 9,
item 2).
No plano jurdico-formal, a massa patrimonial deixada pelo autor da herana denomina-se
esplio.
O esplio no tem personalidade jurdica 6, logo no se enquadra no rol de pessoas jurdicas
do Cdigo Civil (art. 44).
Significa dizer que no passa de uma universalidade de bens, como j salientado: Sem embargo
da aparncia de personalidade, que se percebe no esplio, capaz de demandar e ser demandado, no
se pode considerar pessoa jurdica, pois de existncia transitria, tem proprietrios conhecidos e
no dispe de patrimnio prprio, uma vez que seus bens, provisoriamente reunidos e subordinados
a um conjunto, continuam a pertencer individualmente aos herdeiros 7.
Ainda assim, cumpre reconhecer que o esplio tem legitimidade ad causam, representando-se
ativa e passivamente pelo administrador provisrio ou, aps instaurado o inventrio, pela pessoa do
inventariante (arts. 12, V, 986 e 990, do CPC de 1973, e arts. 75, VII, 614 e 617, do CPC de 2015).
apenas uma parte formal, como a massa falida, ou a herana jacente 8.
Mas nem por isso se h de negar a possibilidade de transmisso de bens em nome do esplio,
como no caso de alienao autorizada pelo juiz (art. 992, I, do CPC de 1973, e art. 619, I, do CPC de
2015), ou de outros atos de administrao que importem no aumento da massa patrimonial, como no
caso de atividades imobilirias em curso (loteamentos, edificaes etc.). Note-se que ocorrer a
transmisso de bens a favor de esplio quando sobrevenha a morte de algum herdeiro na pendncia
do inventrio em que foi admitido, possuindo ele outros bens alm do seu quinho na herana.
Impossvel, no caso, a partilha conjunta, reservada hiptese de inexistirem outros bens, conforme a
regra do artigo 1.044 do Cdigo de Processo Civil (no CPC de 2015, art. 687, so previstas outras
formas de cumulao de inventrios). Nessa situao, o esplio do herdeiro falecido ser o
adjudicatrio do correspondente quinho, para oportuna atribuio aos respectivos sucessores,
mediante instaurao de outro processo de inventrio.
Com efeito, sendo uma universalidade de direitos, oriunda de um complexo de relaes jurdicas,
a herana suscetvel, abstratamente, de aumento ou diminuio 9.
Nesse sentido o posicionamento do Conselho Superior da Magistratura de So Paulo, ao admitir
registro imobilirio em nome do esplio, embora no lhe reconhea personalidade jurdica (Ap.
Cvel 13.222-0/3, em reformulao tese adversa, oriunda da Ap. Cvel 10.097-0/0).
Da mesma forma, questiona-se a respeito do exerccio de posse pelo esplio, com pretenso ad
usucapionem. A tese favorvel legitimidade ativa do esplio em demanda de usucapio sufragada
por Pontes de Miranda e parte da jurisprudncia (RT 79/114, 64/185, 548/187; RJTJSP 14/229 e
16/277). Em sentido contrrio, argumenta-se que, sendo o esplio entidade correspondente massa
patrimonial do de cujus, correto afirmar-se que no pode exercer posse, eis que esta relao entre
a coisa e a pessoa, que traz sempre a ideia de situao de fato em que uma pessoa fsica ou jurdica,
independentemente de ser ou no proprietria, exerce sobre a coisa poderes ostensivos,
conservando-a ou defendendo-a, de modo que, em tal situao, devem integrar o polo ativo da
demanda a viva e os herdeiros do extinto possuidor (RT 641/134).
Estamos com o primeiro entendimento, embora ressalvada a possibilidade de posse exclusiva
por um dos herdeiros, sem a participao dos demais. Em alentado estudo, leciona Benedito Silvrio
Ribeiro que o esplio, representado pelo inventariante, desde que pratique este ato em benefcio da
comunho hereditria, sem afastar herdeiro, poder figurar na relao jurdico-processual como
sujeito ativo da ao de usucapio 10.

2. SUCESSO INTER VIVOS E CAUSA MORTIS. SUCESSO LEGTIMA,


TESTAMENTRIA E ANMALA. SUCESSO A TTULO UNIVERSAL E A TTULO
SINGULAR

As sucesses, em sentido genrico, podem ser classificadas em dois grandes grupos:


Sucesso inter vivos, e
Sucesso causa mortis.
O Direito das Sucesses abrange apenas a sucesso em virtude da morte de algum causa
mortis , diferenciando-se da outra forma, que se denomina inter vivos, por abranger a sucesso
ocorrida entre pessoas vivas, como acontece com as doaes, compra e venda, cesses de direito
etc.
A sucesso causa mortis (ou mortis causa) distingue-se, pelo modo e causa da transmisso, em
sucesso legtima e sucesso testamentria, alm de possveis formas irregulares ou anmalas; pela
sua abrangncia, pode ser sucesso a ttulo universal e sucesso a ttulo singular.

Sucesso legtima, testamentria e anmala


A sucesso legtima d-se por disposio legal, em favor das pessoas mencionadas como
herdeiras, por uma ordem de prioridade que a lei denomina ordem da vocao hereditria. Trata-
se de direito fundamental, definido na Constituio Federal, artigo 5, inciso XXX: garantido o
direito de herana. Sua regulamentao no Cdigo Civil estende-se pelos artigos 1.784 e seguintes,
com destaque para o artigo 1.829, que estabelece uma nova forma de sucesso, pela concorrncia do
cnjuge com os descendentes e com os ascendentes, modificando substancialmente a linha sucessria
antes estabelecida pelo Cdigo Civil de 1916.
De seu turno, a sucesso testamentria decorre da manifestao de ltima vontade do autor da
herana, mediante testamento ou codicilo. Sero sucessores, por essa forma, as pessoas nomeadas
pelo testador, mas com a restrio de que se resguarde a metade da herana, chamada de legtima,
aos herdeiros necessrios, que so os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.
As sucesses legtima e testamentria no se excluem e podem ocorrer simultaneamente, ou seja,
atribuio de uma parte dos bens aos herdeiros legtimos e de outra parte aos herdeiros
contemplados em testamento, na forma prevista pelo artigo 1.788 do Cdigo Civil.
Em determinadas situaes, a lei estabelece uma forma diferenciada de transmisso dos bens do
falecido, dependendo da natureza dos bens e das pessoas habilitadas ao seu recebimento. Tem-se,
ento, uma forma irregular de sucesso, por isso chamada de anmala. o que ocorre nos casos de
valores consistentes em saldo de salrios, Fundo de Garantia do Tempo de Servio, depsitos do
PIS-PASEP, restituio de tributos, depsitos bancrios at certo limite, que so atribudos, na falta
de outros bens, aos dependentes do falecido, ou seja, s pessoas que dele dependiam
economicamente, e no a todos os herdeiros (ver cap. 15, item 5). O mesmo se d no recebimento de
benefcios previdencirios, pelo dependente do segurado, e de indenizaes de seguro de vida, que
podem conter a indicao de beneficirios, sem atender linha sucessria, pela sua natureza
securitria.

Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular


Diz-se sucessor a ttulo universal o herdeiro com direito totalidade da herana ou a uma parte
ideal que permanece indivisa at a partilha. o que se d na sucesso legtima e tambm na
testamentria, quando haja simples instituio de herdeiro.
Sucessor a ttulo singular o que tem direito, por testamento, a parte certa dos bens,
individualizada como legado; da sua denominao de legatrio.
Pelo modo e objeto da aquisio hereditria, distinguem-se os sucessores em:
a) herdeiro legtimo: indicado pela lei, segundo a ordem da vocao hereditria, cabendo-lhe a
totalidade dos bens, se for herdeiro nico, ou parte ideal da herana (metade, um tero etc.), em
concorrncia com outros herdeiros da mesma classe e grau;
b) herdeiro testamentrio: institudo, nomeado ou contemplado em testamento, recebendo a
totalidade dos bens, se herdeiro nico, ou parte ideal do acervo, sem individuao dos bens (da
mesma forma que o herdeiro legtimo);
c) legatrio: contemplado em testamento com coisa certa e determinada pelo testador (legado,
como no caso de um imvel, quantia em dinheiro etc.).
A nomeao de herdeiros ou legatrios pelo testador faz cessar o direito dos herdeiros legtimos,
salvo com relao metade da herana, que cabe aos herdeiros necessrios (v. cap. 2, item 4).
Nada obsta a que se nomeie herdeiro ou legatrio um herdeiro legtimo, que assim acumular o
direito sucesso, recebendo os bens que lhe competem por fora da lei e aqueles destinados por
vontade do testador (v. cap. 6, item 6).

3. ABERTURA DA SUCESSO E TRANSMISSO DA HERANA

A existncia da pessoa natural extingue-se com a morte, ensejando a transmisso dos seus bens
aos sucessores legtimos ou testamentrios.
Tambm ocorre a transmisso de bens no caso de morte presumida por ausncia judicialmente
declarada. Num primeiro momento, a sucesso provisria; passado certo tempo, pode converter-se
em definitiva. A matria cuidada nos artigos 26 e seguintes do Cdigo Civil, com o estabelecimento
de prazos reduzidos, em relao ao Cdigo revogado, para a abertura da sucesso: um ano desde a
arrecadao dos bens do ausente, nos casos de desaparecimento sem deixar representante; ou trs
anos, se o ausente deixou representante ou procurador (v. cap. 5).
A morte natural ou biolgica comprovada pela certido de bito expedida pelo oficial do
registro civil do lugar do falecimento, por comprovao de atestado mdico, se houver no lugar; no
havendo mdico, o registro de bito pode ser lavrado mediante declarao firmada por duas pessoas
qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte (arts. 77 e ss. da Lei n. 6.015/73).
A constatao da morte de uma pessoa pelo profissional mdico exige a utilizao de critrios
clnicos e cientficos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
Morte acidental ou por decorrncia de eventual crime exige verificao mais cuidadosa, por
meio de laudo necroscpico.
Para fins de transplante de rgos, tecidos ou partes do corpo humano, torna-se indispensvel o
diagnstico de morte enceflica por dois mdicos no participantes da equipe de remoo e
transplante, conforme dispe a Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, em seu artigo 3.
Em caso de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou
qualquer outra catstrofe, assim como em campanha, no sendo possvel encontrar o cadver para
exame, faz-se a comprovao do bito mediante justificao judicial (art. 88 da Lei n. 6.015/73 e art.
7 do CC; v. cap. 5, item 8).
Casos excepcionais de desaparecimento de pessoa envolvida em atividades polticas, no perodo
compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, admitem o reconhecimento do
bito por justificao judicial (Lei n. 6.683/79) ou, excepcionalmente, por declarao constante da
prpria lei (Lei n. 9.140/95; v. cap. 5, item 9).
Com a morte da pessoa d-se a abertura da sucesso. A partir desse momento, transmitem-se o
domnio e a posse dos bens deixados pelo falecido, ou seja, a herana passa como um todo, e desde
logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios, na forma estatuda pelo artigo 1.784 do Cdigo Civil.
O artigo 1.787 do mesmo Cdigo dispe que a sucesso e a legitimao para suceder devem ser
reguladas pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso, ou seja, da morte do autor da herana.
Esse critrio de eficcia da lei no tempo relevante para definir os direitos sucessrios pela lei
ento vigente, quando tenha havido alterao na ordem da vocao hereditria. Em reforo a esse
comando de direito intertemporal, assenta o artigo 2.041 do Cdigo Civil que as disposies
relativas ordem da vocao hereditria, que constam dos artigos 1.829 a 1.844, no se aplicam s
sucesses abertas antes de sua vigncia, hiptese em que prevalece o disposto na lei anterior, no
Cdigo Civil de 1916, artigos 1.603 e seguintes (v. cap. 2).
A transmisso imediata da herana aos sucessores atende ao conceito do antigo droit de saisine
do direito francs, correspondente ao direito de passagem da herana, sem intervalo nem vacncia,
do patrimnio do morto para o patrimnio dos seus descendentes e outros com direito herana.
Desse princpio fundamental, originrio do direito romano saisinae juris , podem ser extrados
relevantes efeitos, quais sejam: a abertura da sucesso d-se com a morte, e no mesmo instante os
herdeiros adquirem o direito herana (imediata mutao subjetiva); os direitos no se alteram
substancialmente, havendo apenas substituio do sujeito (subrogao pessoal pleno jure); a posse
do herdeiro advm do fato mesmo do bito e reconhecida aos herdeiros que por direito devem
suceder 11.
A regra do artigo 1.784 do Cdigo Civil deve ser interpretada em consonncia com os
dispositivos referentes transmisso da posse, tais como os artigos 1.203, 1.206 e 1.207, que
determinam continuar o sucessor universal a posse de seu antecessor, sub-rogando-se o herdeiro, no
que diz respeito posse da herana, na mesma situao que o finado desfrutava. Ou seja, ser
transmitida posse justa ou injusta, de boa ou de m-f, na exata conformidade da situao anterior ao
bito.
De outra parte, d-se o exerccio direto da posse dos bens pelo administrador provisrio ou pelo
inventariante (arts. 985 e 990 do CPC de 1973; arts. 613 e 617 do CPC de 2015). A conciliao
simples, como ensina Silvio Rodrigues, pois a contradio se dilui desde que feita a distino entre
posse direta e indireta. Enquanto o inventariante conserva a posse direta dos bens do esplio, os
herdeiros adquirem a sua posse indireta. Ambos ostentam, simultaneamente, a condio de
possuidores 12.
Nesse contexto, o artigo 1.797 do Cdigo Civil estabelece a regra da administrao da herana
por quem esteja na sua posse direta, com a enumerao das pessoas habilitadas a esse encargo. De
igual forma, nos termos do artigo 990, I, do Cdigo de Processo Civil de 1973, com correspondncia
no artigo 617, I, do CPC de 2015, a funo de inventariante cabe, prioritariamente, ao cnjuge
sobrevivente casado sob o regime da comunho, desde que estivesse convivendo com o outro ao
tempo da morte deste. Observe-se que o dispositivo da lei processual foi mitigado pelo artigo 1.797,
inciso I, do Cdigo Civil, que no mais prev a condio relativa ao regime de bens e, por outro
lado, situa tambm o companheiro sobrevivente como possvel administrador e inventariante.
Se duas ou mais pessoas forem chamadas simultaneamente a uma herana, o direito delas ser
indivisvel at a partilha, quanto posse e ao domnio, consoante a regra do artigo 1.791 do Cdigo
Civil: a herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros.
Por ser indivisvel, a universalidade da herana pode ser reclamada por qualquer dos coerdeiros
ao terceiro que a possua indevidamente. Essa indivisibilidade acentuada no pargrafo nico do
artigo 1.791, por serem a propriedade e a posse da herana um direito dos coerdeiros, regido pelas
normas do condomnio, at que se ultime a partilha dos bens, quando cada qual assumir o seu
quinho.
O herdeiro no responde por encargos superiores ao valor do que herdou, incumbindo-lhe,
porm, a prova do excesso, salvo se existir inventrio que a escuse, demonstrando qual o valor dos
bens herdados (art. 1.792 do CC).
No mesmo sentido, estabelece o artigo 1.997, caput, do Cdigo Civil, em precisos termos: A
herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s respondem os
herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube.

4. DIREITO DO NASCITURO

Nascituro o que vai nascer, o ente humano j concebido, cujos direitos so assegurados como
pessoa, desde que venha a nascer com vida.
Reza o artigo 2 do Cdigo Civil: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Em outras disposies, o Cdigo Civil explicita alguns desses direitos do nascituro:
artigo 1.609: reconhecimento do filho, precedente ao seu nascimento (no mesmo sentido: art. 26,
par. n., da Lei n. 8.079/90 Estatuto da Criana e do Adolescente);
artigo 1.779: curatela ao nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grvida e no tendo o poder
familiar;
artigo 542: validade de doao feita ao nascituro, sendo aceita pelo representante legal;
artigos 1.798 e 1.799, I: capacidade para adquirir, por testamento, das pessoas nascidas ou j
concebidas no momento da abertura da sucesso, bem como os filhos, ainda no concebidos, de
pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso 13.
No Cdigo de Processo Civil, os artigos 877 e 878 regulam a posse em nome do nascituro, para
garantia dos seus direitos por mulher grvida (sem correspondncia no CPC de 2015, mas o seu
artigo 650 estabelece que, se um dos interessados na herana for nascituro, o quinho que lhe caber
ser reservado em poder do inventariante at o seu nascimento).
Enseja registro, tambm, a Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que regula os alimentos
gravdicos, a serem concedidos mulher gestante para o fim especfico de atender s necessidades
do nascituro.
Considera-se nascituro (o que est por nascer) o fruto da concepo (vulo fertilizado)
aninhado no ventre materno. No basta a concepo externa, obtida em laboratrio (fecundao in
vitro), mesmo porque passvel de conservao por tempo indeterminado (banco de embries). Exige-
se, ao invs, que ocorra a implantao no tero materno (in anima nobili), onde ocorre a nidao,
possibilitando seu regular desenvolvimento at o nascimento com vida 14.
Sobre o tema, de pouco trato em nossa literatura jurdica, merecem ser lembrados os estudos de
Silmara J. A. Chinelato em defesa de mais ampla conceituao da personalidade civil do nascituro,
com a decorrente extenso dos direitos a ele inerentes, apontando trs correntes fundamentais a
respeito do incio da personalidade e a condio jurdica do nascituro:
a) teoria natalista, que restringe o incio da personalidade ao nascimento com vida (primeira parte
do art. 2 do CC);
b) teoria da personalidade condicional, que reconhece a personalidade desde a concepo, com a
condio do nascimento com vida (segunda parte do mesmo artigo);
c) teoria concepcionista, que sustenta que a personalidade comea da concepo e no do
nascimento com vida, considerando que muitos dos direitos e status do nascituro no dependem
desse evento final, embora a falta do nascimento com vida atue como condio resolutiva
daqueles direitos.
Perfilhando a ltima tese, a Professora Silmara sustenta que a personalidade que no se
confunde com capacidade no condicional, embora ressalve que certos direitos, isto , os
direitos patrimoniais materiais, como a herana e a doao, dependem do nascimento com vida. Ou
seja, a plenitude da eficcia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem
vida 15.
No Direito Romano, apesar das contradies de alguns textos variveis em contedo conforme a
poca de sua edio, a Digesta de Justiniano assegurava a paridade do nascituro e do nascido como
princpio geral, segundo a regra nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur 16. De
qualquer forma, seja considerado como pessoa desde a concepo, ou como spes homini, pessoa
em formao, o certo que o nascituro tem assegurados todos os direitos fundamentais da
personalidade na sua mais larga acepo.
Sua representao compete aos pais, dentro das regras gerais do poder familiar, que apenas
cedem passo tutela ou curatela quando seja falecido o pai ou quando a mulher grvida no
detenha o poder familiar ou seja interdita 17.
A capacidade sucessria, como j visto, regula-se pela data da abertura da sucesso, que se d
com o bito do autor da herana. Essa a regra geral, extrada dos artigos 1.784 e 1.787 do Cdigo
Civil, embora se ressalvem os direitos do nascituro, pois ele pode se alinhar na ordem de vocao
hereditria, se concebido antes da data da abertura da sucesso. No se trata de mera expectativa,
mas sim de direito do presumvel herdeiro a ser exercitado a partir do nascimento com vida. Deixar
de ser aplicvel, evidentemente, com relao ao natimorto.
Assim, na sucesso legtima, o nascituro ter o seu direito resguardado, como descendente do de
cujus, at que se verifique o nascimento 18.
D-se o mesmo na sucesso testamentria, conforme dispe o artigo 1.799, I, do Cdigo Civil,
que tambm prev a possibilidade de atribuir bens prole eventual, ou seja, os filhos, ainda no
concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso. A se
incluem mesmo os concebidos depois da morte do autor da herana, como descendentes das pessoas
designadas pelo testador.
A prole eventual, por abranger descendncia futura, demanda a nomeao de um curador para
administrar os bens da herana que lhe sejam atribudos. Dispe nesse sentido o artigo 1.800 do
Cdigo Civil, acrescentando, no 3, que, nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-
deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa.
Essa atribuio, porm, condicionada ao nascimento de filho no prazo de dois anos da abertura
da sucesso. Decorrido esse tempo, sem que seja concebido o herdeiro esperado, os bens
reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos (CC, art.
1.800, 3 e 4).
A estipulao de prazo para reserva da herana prole eventual supre a omisso do Cdigo
revogado, que causava dificuldades ao intrprete pela aparente perpetuao da situao de espera da
prole eventual.
Por outro lado, a reserva de bens em favor de prole eventual, abrange igualmente, apesar da
omisso do texto legal, os filhos que venham a ser adotados pelas pessoas designadas. Assim, se
ocorrer o ato de adoo dentro do prazo de dois anos da abertura da sucesso, tero direito herana
que lhe foi atribuda por testamento. A tanto se chega por aplicao do princpio de igualdade
consagrado no artigo 227, 6, da Constituio Federal de 1988, que determina que os filhos,
havidos ou no do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, sendo
vedada qualquer distino relativa sua origem.
No que se refere a partilha em inventrio abrangendo nascituros, so duas as providncias
possveis:
a) sobrestar aquele ato, at que sobrevenha o nascimento do herdeiro; ou
b) proceder partilha condicionada e resolvel, com a incluso do nascituro, na pendncia de
complementao dos seus dados pessoais aps o nascimento.
Tambm se pode cogitar de reserva de parte da herana para garantia dos direitos do nascituro,
procedendo-se partilha do remanescente 19.
Se o nascituro foi contemplado na folha de pagamento, sua identificao haver de ser feita por
aditamento partilha. Caso j expedido o formal de partilha, ser possvel a identificao por
ocasio do registro imobilirio, concordes todos os interessados, conforme entendeu o Conselho
Superior da Magistratura de So Paulo, no julgamento da apelao 52-0, relatado pelo ento
Corregedor Geral Adriano Marrey (RT 542/103).
Desaparece o direito do nascituro se ocorrer a interrupo da gravidez ou o nascimento sem vida.
Na hiptese de ter ocorrido a partilha, ou reserva de certos bens em favor do nascituro, esses bens
retornam ao monte para regular atribuio aos herdeiros j habilitados, com efeitos retroativos data
da abertura da sucesso 20.

5. COMORINCIA

Acha-se o conceito de comorincia no artigo 8 do Cdigo Civil: Se dois ou mais indivduos


falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos
outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.
a presuno de morte simultnea, de peculiar interesse no direito sucessrio, em vista da regra
de transmisso do domnio e da posse da herana no exato momento do bito. Ocorrendo a morte de
parentes sucessveis, na mesma ocasio, e no sendo possvel apurar-se a precedncia, em situaes
como de naufrgio, incndio etc., orienta-se o nosso direito pelo critrio da simultaneidade, de modo
que cada falecido deixa a herana aos prprios herdeiros.
Era diferente o critrio no Direito Romano, em que a precedncia da morte se estabelecia por
presuno, como no caso de pais e filhos impberes, entendendo-se que estes haviam expirado antes;
dava-se o inverso no caso de falecimento conjunto de pais e filhos pberes. O Cdigo Napolenico
adotou o mesmo sistema de presuno legal para seriao do momento da morte ocorrida em tempo
no diferenciado.
A lei ptria, no entanto, seguindo o modelo germnico, traa a norma de morte simultnea quando
no seja possvel a efetiva demonstrao da pr ou da ps-morincia de pessoas falecidas, seja no
mesmo lugar (casos de acidentes areos ou naufrgios) ou em diferentes pontos geogrficos.
Havendo interesse sucessrio entre essas pessoas, como no caso de serem marido e mulher, ou
pais e filhos, sendo impossvel determinar quem sucedeu ao outro, a transmisso das respectivas
heranas se efetuar em favor dos herdeiros habilitados de cada um. Exemplo: falecem A e B,
casados no regime da comunho, sem deixar descendentes nem ascendentes. Um seria herdeiro do
outro, se ocorrida a morte sucessiva. Mas, se houve comorincia, sem que seja possvel apurar quem
morreu antes, os bens que eram de A se transmitem aos seus herdeiros colaterais, e o mesmo se d
com relao aos bens deixados por B, mas em favor dos seus prprios parentes.

Comorincia de marido e mulher, sem descendentes nem ascendentes:

Na mesma hiptese de morte simultnea, se o regime de casamento fosse o da separao, cada um


dos falecidos deixaria aos seus herdeiros colaterais apenas os bens prprios, j que no haveria
meao nos bens comuns.
Ser diversa a soluo, no entanto, se o direito hereditrio dos sucessores decorrer da morte de
qualquer um dos comorientes, seja qual for a ordem temporal, pois ento no haver dvida quanto
ao destinatrio da transmisso dos bens. Imagine-se o falecimento simultneo de A, vivo, e de seu
filho B, deixando os parentes C (filho de A) e D (filho de B e neto de A). O herdeiro D seria
beneficiado da mesma forma, tanto no caso de pr-morincia de A (pois metade dos seus bens se
transmitiria a B, e deste a D), como na situao inversa, de falecimento anterior de B (D sucederia
por representao de B). Em nenhuma hiptese haveria sucesso exclusiva por parte de C (que teria
direito apenas metade da herana), de sorte que irrelevante a verificao de comorincia, na
espcie, para fins sucessrios.

Direito sucessrio de descendente, independentemente da pr ou da ps-morincia dos ascendentes:


Essa presuno legal de morte simultnea assenta-se em duplo pressuposto:
1. existncia de um estado de dvida sobre quem morreu primeiro;
2. que, dada essa dvida, no se provou que uma delas haja morrido antes que a outra 21.
A matria, por ser de contedo ftico, exige prova do exato momento da morte de cada um dos
autores da herana. Mas, a comorincia pode ser afirmada no prprio inventrio se h dados de fato
disponveis e seguros para tanto, sem necessidade de remessa da controvrsia para as vias
ordinrias (ac. un. da 2 Turma do STF, de 2-6-81, no Agr. 81.223-7-MG, rel. Min. Dcio Meireles
de Miranda, RT 552/227). Subsistindo dvida, prevalece a presuno legal de comorincia, somente
afastvel por prova inequvoca (ac. un. da 4 Cm. Civil do TJSP, na ap. 104.441-1, j. em 27-8-88,
RT 639/62).
Assim, em caso de pagamento de seguro preciso que o beneficirio exista ao tempo do
sinistro. Se falece no mesmo momento que o contraente do seguro de vida, recebem a prestao os
sucessores desse. A lio de Pontes de Miranda 22, a significar que, em tal hiptese, a prestao
devida aos sucessores do contratante do seguro de vida, j que no houve transmisso do direito ao
beneficirio.
Nesse sentido a jurisprudncia: Falecendo no mesmo acidente o segurado e o beneficirio, e
inexistindo prova de que a morte no foi simultnea, no haver transmisso de direitos entre os dois,
sendo inadmissvel, portanto, o pagamento do valor do seguro aos sucessores do beneficirio (ac.
un. da 6 Cm. Civil do I TACSP, na Ap. 325.164, 22-5-84, rel. Ferreira da Cruz, RT 587/121).

6. DOS QUE NO PODEM SUCEDER. INDIGNIDADE. DESERDAO

A excluso compulsria do direito sucesso d-se nos casos de ingratido do herdeiro ou


legatrio, por indignidade ou deserdao.
A justificativa da perda do direito herana a punio do herdeiro que se conduziu de forma
injusta contra o autor da herana. Seu comportamento enseja reprimenda, tanto do ponto de vista
moral como legal.
Como afirma Washington de Barros Monteiro, indignidade e deserdao no se confundem,
apesar de ambas terem o mesmo fim, isto , a punio de quem se portou de modo ignbil com o
falecido, havendo presuno de que o de cujus no desejaria que seus bens fossem recolhidos por
quem se mostrou capaz de to grave insdia 23.
No caso de indignidade, a pena decorre da previso legal, sem que seja necessria a sua
imposio pelo autor da herana, bastando que se configure uma das causas enumeradas no artigo
1.814 do Cdigo Civil. Na deserdao, entretanto, o autor da herana quem determina a excluso
do herdeiro, por disposio testamentria e meno causa, conforme o rol previsto nos artigos
1.962 e 1.963 do mesmo Cdigo.
A indignidade aplica-se tanto sucesso legtima como testamentria, salvo no caso de
reabilitao expressa do indigno pelo perdo do ofendido (art. 1.818 do CC). Diversamente, a
deserdao s se permite na via testamentria, abrangendo as causas da indignidade e outras,
consideradas menos graves.
Em qualquer dos casos, a consequncia ser a excluso do direito herana. O indigno
considerado como se morto fosse, de modo que seus descendentes recebem a herana por
representao. como dispe o caput do artigo 1.816 do Cdigo Civil, igualmente aplicvel aos
casos de deserdao, embora a lei no o diga explicitamente. No teria sentido que, para as
hipteses mais graves de indignidade, fosse ressalvado o direito dos descendentes do herdeiro
excludo, sem a extenso de igual benefcio aos casos de deserdao, que, alis, tambm pode
abranger as mesmas causas da indignidade, alm de outras.

Indignidade
Com uma enumerao mais clara e abrangente que a prevista no Cdigo revogado, o artigo 1.814
do vigente Cdigo Civil estabelece que so excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:
I que houverem sido autores, coautores ou partcipes de homicdio doloso ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso
se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana, ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu
cnjuge ou companheiro;

III que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato
de ltima vontade.

Note-se a incluso, ao lado do cnjuge, da figura do companheiro, em face dos direitos sucessrios
que lhe competem pela vivncia em unio estvel com o autor da herana, nos termos do artigo 1.790
do Cdigo Civil.
Para a excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer desses casos de indignidade, preciso que
se mova ao prpria de cunho declaratrio 24. A legitimidade para propositura de ao com esse fim
de quem tenha interesse na sucesso, de conformidade com as normas processuais que tratam da
legitimidade para estar em juzo (art. 3 do CPC de 1973; art. 17 do CPC de 2015). H um prazo
decadencial, de quatro anos, a partir da abertura da sucesso, para o ajuizamento dessa ao,
conforme disposto no pargrafo nico do artigo 1.815 do Cdigo Civil.
Os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da
sucesso, uma vez que se aplica a regra da representao, como na sucesso por estirpe.

Sucesso por representao do indigno:


Trata-se de resqucio da antiga morte civil da pessoa, uma vez que, na hiptese em exame, o
indigno considerado morto e por isso no sucede, sendo representado por seus sucessores.
Para acentuar a excluso do direito sucessrio do indigno, a lei determina que ele no ter direito
ao usufruto e administrao dos bens que a seus filhos couberem na herana (par. nico do art.
1.816 do CC). Tambm no poder receber esses mesmos bens por sucesso em caso de eventual
sobrevivncia aos filhos, ressalvado o direito a bens de outra origem aquisitiva.
No se aplica a excluso da herana, no entanto, se houver o perdo ou a reabilitao do indigno,
conforme dispe o artigo 1.818 do Cdigo Civil. Para tanto, exige-se que a pessoa ofendida assim
declare, por ato autntico ou testamento. Se a reabilitao no for expressa e o indigno estiver
contemplado pelo ofendido no seu testamento, quando o testador j sabia da causa da indignidade,
poder suceder no limite da disposio testamentria. Significa dizer que, se o testador no sabia da
ofensa praticada pelo herdeiro, nula ser a disposio que o contemple, uma vez que subsistir na
sua inteireza a excluso da sucesso por indignidade. Logo, simples deixa testamentria em favor do
indigno no significa perdo tcito, embora deva ser respeitada como vontade do autor da herana
em beneficiar o herdeiro, com a outorga daquele bem, mantida sua excluso para outros bens da
herana em razo da indignidade. Sobre os atos praticados por herdeiro indigno na situao de
herdeiro aparente, v. cap. 2, item 5.

Deserdao
Os herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes e cnjuge art. 1.845 do CC) podem ser
privados de sua legtima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excludos da sucesso
e, tambm, em outras hipteses, conforme previsto nos artigos 1.961 a 1.965 do Cdigo Civil.
A deserdao exige previso em testamento, com expressa declarao da justa causa constante na
lei. Incumbe ao herdeiro institudo, ou quele a quem aproveite a deserdao, provar a veracidade da
causa (art. 1.965, caput, do CC). A comprovao deve ser feita em ao ordinria, aps a morte do
testador, determinando-se, por sentena, a excluso do herdeiro. O prazo decadencial para
propositura da ao de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento (art. 1.965, par. n.,
do CC).
As causas legais de deserdao aplicam-se apenas aos herdeiros necessrios porque, tendo eles
direito legtima, preciso haver motivo grave para que sejam excludos da herana. Quanto aos
demais herdeiros, para que sejam excludos do direito herana, no preciso invocar nenhuma
causa; basta que o testador disponha do seu patrimnio sem os contemplar (art. 1.850 do CC).
Autorizam a deserdao dos descendentes por seus ascendentes, como j anotado, os casos de
excluso da herana por indignidade, que constam do artigo 1.814 do Cdigo Civil. Nessas
situaes, haveria perda do direito herana por fora da lei, desde que requerida por algum
interessado, mesmo sem previso em testamento. Mas se houver determinao do testador para a
deserdao, estar reforado o motivo de excluso, desde que se prove a causa invocada.
Alm dessas hipteses legais de excluso do direito herana, outras situaes so catalogadas
nos artigos 1.962 e 1.963 do Cdigo Civil, para deserdao dos descendentes ou dos ascendentes do
autor da herana. Note-se a expressa referncia legal a essas duas espcies de herdeiros, com
omisso da figura do cnjuge, embora tambm seja herdeiro necessrio. A falta de expressa previso
impede que ao cnjuge se apliquem as causas enumeradas naqueles dispositivos, restando apenas a
hiptese de enquadramento nas causas mais graves, do artigo 1.814 do Cdigo Civil, que nem
precisariam ser anotadas em testamento, pois constituem motivos por si suficientes para excluso da
sucesso por indignidade.
So contempladas no citado artigo 1.962 as seguintes causas de deserdao dos descendentes por
seus ascendentes:
I ofensa fsica;
II injria grave;
III relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto; e
IV desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade.
Da mesma forma, autorizam a deserdao dos ascendentes pelos descendentes, as causas
previstas no artigo 1.963:
I ofensa fsica;
II injria grave;
III relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou
companheiro da filha ou da neta; e
IV desamparo do filho ou neto com deficincia mental ou grave enfermidade.
Essas causas, assim como as da indignidade, constituem numerus clausus, motivo pelo qual no
admitem interpretao extensiva para a abrangncia de outros atos de ingratido ou de ofensa
pessoa do autor da herana. Assim, com relao ao abandono do descendente ou do ascendente, no
basta que haja esfriamento de relaes ou mesmo atos de hostilidade entre esses parentes. A lei exige
o efetivo abandono material e moral, e mais os requisitos de que a pessoa fique desamparada, isto ,
em dificuldades por falta de assistncia e que esteja sofrendo de doena mental ou de grave
enfermidade.
Observa-se que o rol do artigo 1.962 do Cdigo Civil no mais contempla, como causa de
indignidade, aquela prevista no inciso III do artigo 1.744 do Cdigo Civil de 1916: desonestidade da
filha que vive na casa paterna. Era a discriminao da mulher, por eventual conduta imprpria,
enquanto a lei nada referia sobre o comportamento desonesto do homem. No havia mais como
aplicar esse dispositivo por ser manifestamente ofensivo ao princpio da igualdade de direitos entre
homem e mulher (arts. 5, I, e 226, 5, da CF/88).
De outra parte, nota-se acrscimo, no rol do artigo 1.963 do Cdigo, de referncia a relaes
ilcitas do ascendente com companheiro ou companheira de filho ou de neto, em respeito entidade
familiar decorrente da unio estvel.
7. ACEITAO E RENNCIA DA HERANA

Muito embora a transmisso dos bens aos sucessores seja automtica, logo aps a abertura da
sucesso, faz-se necessrio que o beneficirio aceite a herana. Nesse tom, o Cdigo Civil, no artigo
1.804, dispe que a transmisso se torna definitiva com a aceitao da herana, mas tem-se por no
verificada se houver renncia.
A aceitao da herana pode ser expressa ou tcita, conforme consta do artigo 1.805 do Cdigo
Civil.
Considera-se expressa quando manifestada por declarao escrita, e tcita ou presumida se
resultante de atos prprios da qualidade de herdeiro. Infere-se aceitao tcita quando o herdeiro
ingressa no processo para o efeito de acompanhar o inventrio, manifesta-se sobre as declaraes do
inventariante, impugna valores etc. 25.
Vale ressalvar que no exprimem aceitao da herana os atos meramente oficiosos, como o
pagamento de despesas de funeral do falecido, e os atos meramente conservatrios, de administrao
ou guarda provisria dos bens.
Igualmente, no importa aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais
coerdeiros, como expressa o artigo 1.805, 2, do Cdigo Civil.
A formalizao da renncia da herana exige escritura pblica ou termo judicial (art. 1.806 do
CC), no bastando, pois, mero escrito particular ou declarao sem a indispensvel confirmao em
Juzo.
Tanto a aceitao quanto a renncia da herana devem ser feitas de modo pleno e incondicional.
Nos dizeres do caput do artigo 1.808 do Cdigo Civil, no se pode aceitar ou renunciar a herana
em parte, sob condio ou a termo. Ressalva-se, porm, a possibilidade de o herdeiro, que seja
beneficiado em testamento, aceitar os legados e renunciar herana, ou, vice-versa, aceitar s a
herana, repudiando os legados. No mesmo tom, a lei faculta que o herdeiro chamado, na mesma
sucesso, a mais de um quinho hereditrio, sob ttulos sucessrios diversos, possa optar em aceitar
ou renunciar a certos quinhes (art. 1.808, 1 e 2, do CC).
Considera-se aceitao presumida a que decorre do transcurso do prazo fixado pelo juiz, sem que
o interessado manifeste aceitao ou no da herana.
Nesse sentido, estabelece o artigo 1.807 do Cdigo Civil que o interessado em que o herdeiro
declare se aceita, ou no, a herana, poder, vinte dias depois de aberta a sucesso, requerer ao juiz
prazo razovel, no maior de trinta dias, para, dentro dele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se
haver a herana por aceita.
Se o herdeiro vier a falecer, antes de declarar se aceita a herana, caber aos seus herdeiros
dizer sobre a aceitao, salvo em se tratando de vocao herana vinculada a uma condio
suspensiva ainda no verificada (art. 1.809, caput, do CC). Nesse caso, pode haver uma dupla
vocao hereditria, abrangendo aquela a que o falecido teria direito e, tambm, a herana
constituda de outros bens prprios do falecido. Aos herdeiros do falecido antes da aceitao ser
facultado, ento, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 1.809, aceitar ou renunciar primeira
herana, desde que concordem em receber a segunda.
Sendo menor o herdeiro, a aceitao da herana se faz por meio de seu representante legal.
Tratando-se de tutelado, a aceitao ser cumprida pelo tutor, mas na pendncia de autorizao do
juiz (art. 1.748, II, do CC). Observa-se que a lei menciona apenas o ato de aceitar heranas, legados
ou doaes, mas no estabelece a mesma exigncia de autorizao judicial para a renncia da
herana.
No obstante a omisso do legislador, entende-se que, pelos mesmos motivos que informam o
requisito para o ato de aceitao, tambm na renncia, que pode ter repercusses negativas para o
patrimnio do tutelado, exigvel se torna a autorizao judicial para que o tutor expresse aquele ato
abdicativo. Tem aplicao analgica espcie a regra do artigo 1.691 do Cdigo Civil, relativa a
atos de disposio sobre bens dos filhos que ultrapassem os limites da mera administrao.
A renncia da herana, conforme j afirmado, deve ser expressa, mediante escritura pblica ou
termo judicial. A regra de que no se admite renncia tcita. Na sucesso testamentria, porm, se
o herdeiro ou legatrio no cumprir o encargo de entrega de sua propriedade a outrem, entender-se-
que renunciou herana ou ao legado (art. 1.913 do CC).
A renncia negcio jurdico unilateral, pelo qual o herdeiro declara no aceitar a herana. No
de carter translativo, mas abdicativo. Assim, no importa em transmisso de bens ou direitos, nem
se confunde com a cesso da herana. Distingue-se, tambm, da desistncia, que sobrevm ao ato de
aceitao da herana.
Por ser de carter abdicativo, e no translativo de direitos, a renncia pura e simples constitui
ato pessoal do herdeiro, que no demanda outorga conjugal, s exigvel para atos de alienao. Mas
a questo no tranquila, a muitos parecendo que exigvel o consentimento do cnjuge para a
efetivao da renncia da herana por herdeiro casado, especialmente no regime da comunho de
bens e por julgar-se que a sucesso aberta considera-se bem imvel (art. 80, II, do CC), e que atos de
alienao de imvel exigem a anuncia do cnjuge (art. 1.647, inc. I, do CC), exceto no caso de
regime de separao absoluta de bens (do art. 1.687 do CC) ou quando houver estipulao expressa
no caso do regime da participao final nos aquestos (art. 1.656 do CC).
A jurisprudncia entende que a ausncia de consentimento torna o ato anulvel, uma vez passvel
de ratificao (RT 675/102). Partilham desse pensar Francisco Jos Cahali e Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka apontando, ainda, outras limitaes ao direito de repudiar a herana,
como na hiptese de herdeiro incapaz, em que seu representante s pode expressar a renncia
mediante prvia autorizao judicial, demonstrando a necessidade e evidente utilidade do ato (CC,
art. 386) 26.
Se a renncia prejudica credores, podero eles, com autorizao do juiz, aceitar a herana em
nome do renunciante, e neste caso, depois de pagas as dvidas deste, o remanescente ser devolvido
aos demais herdeiros (art. 1.813, caput e 2, do CC).
At quando o credor pode aceitar pelo devedor herdeiro renunciante? Enquanto no se afasta a
aceitao, cabe a interveno do credor do renunciante. Ora, no Direito brasileiro no h prazo
especfico para isso; portanto, at passar em julgado a sentena que julgou o clculo da adjudicao
ou a partilha 27. Era esse o entendimento na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Diversamente,
dispe o Cdigo Civil de 2002, no 1 do artigo 1.813, que a habilitao do credor deve ser feita no
prazo de 30 dias seguintes ao conhecimento do fato.
Estando o processo encerrado, ser invivel a aceitao da herana pelos credores, em
obedincia ao velho brocardo dormientibus non succurrit jus (o direito no socorre os que
dormem). Qualquer direito que lhes assista dever ser reclamado atravs de ao revocatria 28.
Com efeito, o pedido de aceitao de herana por credor de herdeiro renunciante formulado aps o
julgamento da partilha, no pode ser concedido se no interposto recurso na qualidade de terceiro
prejudicado, deixando ocorrer o trnsito em julgado (RT 639/85; em igual sentido: RT 434/143 e
526/172).
Ao que dispem os artigos 1.810 e 1.811 do Cdigo Civil, ningum pode suceder representando
herdeiro renunciante. Sua cota na herana acresce aos outros herdeiros da mesma classe e grau.
Porm, se o renunciante for o nico herdeiro em sua classe, ou se houver renncia de todos os outros
da mesma classe, os seus filhos sero chamados sucesso por direito prprio, ou seja, por cabea,
e no por estirpe.

Renncia de um herdeiro filho, com descendentes atribuio de sua quota ao outro herdeiro filho:

Renncia de todos os herdeiros filhos atribuio da herana aos netos (por cabea):
Tambm na sucesso testamentria, se um dos herdeiros renunciar herana, acrescer o seu
quinho parte dos coerdeiros ou colegatrios conjuntos, salvo o direito de eventual substituto
nomeado pelo testador (art. 1.943, caput, do CC). No se aplica o direito de acrescer, contudo,
quando se tratar de renncia imprpria ou translativa, que se confunde com cesso de direitos
hereditrios a benefcio de terceiro.
Segundo o artigo 1.812 do Cdigo Civil, so irrevogveis os atos de aceitao ou de renncia da
herana. No se afasta, contudo, a possibilidade de anulao desses atos nos casos de violncia,
erro, dolo e fraude, como permitido com relao aos demais atos jurdicos (art. 171 do CC). Nos
termos do artigo 1.813 do Cdigo Civil, se a renncia feita em prejuzo a direitos de credores,
estes podem aceit-la para a satisfao dos seus crditos, desde que o faam no prazo de 30 (trinta)
dias conseguintes ao conhecimento do fato.

8. CESSO DE HERANA. RENNCIA TRANSLATIVA. FORMALIZAO.


RENNCIA MEAO. REGISTRO DA CESSO DE HERANA

A herana pode ser objeto de cesso de direitos, como ato negocial inerente ao domnio dos bens
por qualquer dos herdeiros. O Cdigo Civil dispe, no artigo 1.793, que a cesso de direitos sobre a
sucesso aberta ou sobre quinho individual da herana pode ser objeto de escritura pblica, com
isso restringindo a utilizao de instrumento particular. Mas nada impede que se efetue a cesso nos
prprios autos do processo de inventrio, por termo prprio, na forma de renncia translativa da
herana (v. subitem seguinte), uma vez que admitida igual forma de procedimento para a renncia
propriamente dita (art. 1.806 do CC).
Distingue-se a cesso da herana da venda de bens hereditrios. A diferenciao relaciona-se
natureza do contrato: se tem em vista parte ideal (metade, um quarto etc.), trata-se de cesso de
herana; se faz meno a certos bens determinados, trata-se de venda de bens hereditrios.
Observe-se que o Cdigo Civil, nos 2 e 3 do citado artigo 1.793, declara ineficaz a cesso
feita sobre qualquer bem da herana considerado singularmente, assim como a disposio, sem
prvia autorizao do juiz, de bem componente do acervo hereditrio, em face de sua
indivisibilidade.
A cesso da herana no transfere ao cessionrio a qualidade de herdeiro, qualidade esta que
personalssima, mas lhe outorga todos os direitos do cedente, concernentes ao seu quinho de bens no
inventrio.
No se admite a cesso de herana futura, uma vez que no pode ser objeto de contrato a
herana de pessoa viva (art. 426 do CC), ou seja, ilcita a sucesso hereditria contratual 29.
Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, questionava-se a necessidade de consentimento dos
demais herdeiros para a cesso de direitos por um deles. Para certos autores, por ser a herana
indivisa, nos termos do artigo 1.791 do Cdigo Civil, no poderia o coerdeiro vender sua parte a
estranhos herana sem assegurar o direito de preferncia dos demais interessados (meeiro e
coerdeiros), por fora do artigo 504 do Cdigo Civil 30. Prevaleceu, no entanto, a posio contrria,
no sentido de que o direito de preferncia, previsto na lei civil para a alienao de parte condominial
em coisa indivisvel, no se aplicava hiptese de cesso de direitos hereditrios. Esse o
entendimento que veio a predominar na jurisprudncia, firmado na tese de que a herana no coisa
indivisvel (a no ser quando constituda de bens indivisveis), embora seja indivisa e tenha o carter
de universalidade. O que indivisvel somente o direito do herdeiro, enquanto no efetuada a
partilha, de sorte que poderia livremente o coerdeiro dispor de sua cota hereditria, sem anuncia
dos demais.
Decidiu nesse tom o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria: A herana uma
universalidade. No indivisvel. O coerdeiro pode ceder seu direito na herana sem consentimento
dos demais. Serviu de relator o Min. Hermes Lima, firmando-se em voto do Min. Cndido Mota
Filho, para deixar claro que a indivisibilidade da herana, a que alude o art. 1.580 do Cdigo Civil,
no a de que cogita o artigo 53, inc. II, do mesmo Cdigo, mas sim a indivisibilidade da posse e do
domnio no sentido de que cada herdeiro poder defender toda a herana no partilhada ainda, como
se esta lhe pertencesse na sua integridade 31.
Comporta distino, porm, a cesso de direitos sobre coisa certa, que, por atingir a
universalidade da herana e depender do resultado de futura partilha, exige a expressa concordncia
de todos os interessados. Da mesma forma, se a herana se constituir de coisa substancialmente
indivisvel (exemplo, uma casa), haver necessidade de consulta aos demais herdeiros, para o
exerccio do direito de preferncia, por incidncia da norma prevista no artigo 504 do Cdigo Civil
(RE 112.791-SP, STF, 2 Turma, rel. Min. Carlos Madeira, 15-9-87, RTJ 123/ 290; AI 016.050-4/4,
TJSP, 3 Cm. Cvel, rel. Des. Alfredo Migliore, j. 14-4-92, RJTJSP 138/98).
O direito de preferncia do coerdeiro expressamente assegurado nos artigos 1.794 e 1.795 do
Cdigo Civil para a hiptese de cesso efetuada a pessoa estranha sucesso. Faculta-se ao herdeiro
preterido (ou a mais de um), depositando o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o
requerer no prazo de 180 dias aps a transmisso.
Por fim, cabe a observao de que pode haver cesso de direitos hereditrios tambm ao cnjuge
sobrevivente, assim como possvel a cesso dos direitos de meao.

Renncia translativa. Formalizao


Embora no seja tecnicamente uma renncia, tida por vlida aquela efetuada de forma
translativa, tambm chamada de renncia imprpria. Admitem-se os efeitos obrigacionais dela
decorrentes como forma de doao, se a ttulo gratuito, ou de compra e venda, se a ttulo oneroso 32.
A renncia herana em tais condies, por favorecer determinada pessoa, com indicao do(s)
beneficirio(s), configura verdadeira cesso de direitos, tanto pela forma onerosa como pela gratuita.
No caso de cesso a ttulo gratuito, por equivaler a doao, no pode exceder metade dos bens
do herdeiro renunciante que tenha herdeiros necessrios (arts. 549, 1.789 e 1.845 do CC). De
lembrar, tambm, o preceito do artigo 548 do Cdigo Civil, que estabelece como nula a doao de
todos os bens, sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistncia do doador.
Efetiva-se a renncia atravs de escritura pblica ou por termo judicial, conforme dispe o artigo
1.806 do Cdigo Civil, aplicvel por extenso renncia imprpria.
A formalizao por termo nos autos , assim, perfeitamente possvel, como sucedneo da
escritura, valendo lembrar que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Justifica-o
Rodrigues de Alckmin, em lio reproduzida por Galvo Coelho, ao relatar acrdo publicado na
RJTJSP, vol. 81/283: Ora, a mesma f pblica de que se revestem as declaraes de ofcio do
tabelio de notas, tm-na igualmente as declaraes dos escrives e, anteriormente, dos denominados
tabelies do judicial. Uns e outros lavram escrituras pblicas. Diferentes eram os atos que se
compreendiam na competncia de cada serventurio. Igual, porm, a f pblica que lhes dava
autenticidade. Compreende-se, pois, a afirmao corrente, relativa a valer como escritura pblica um
termo judicial 33.
Por seu carter translativo de direitos, importando em alienao de bem imvel (assim
considerado o direito de herana), esta espcie de renncia por parte de herdeiro casado exige
outorga uxria, de conformidade com as disposies contidas no artigo 1.647 do Cdigo Civil (salvo
no regime da separao absoluta de bens ou, tambm, havendo estipulao no pacto antenupcial, no
regime de participao final nos aquestos, arts. 1.672 e 1.687 do CC).

Renncia meao
Na mesma ordem de ideias, igualmente possvel efetivar por termo nos autos a renncia
meao. Embora seja inconfundvel com a renncia herana, dela se aproxima ao ponto em que
implica efetiva cesso de direitos, de modo que so utilizveis os mesmos instrumentos para a sua
formalizao. Com efeito, o direito de cada herdeiro, a ttulo de posse ou propriedade, sobre sua
parte ideal na herana, antes da partilha, equivalente ao do cnjuge sobrevivo sobre a metade ideal
do patrimnio a partilhar (meao, conforme o regime de bens). Nada obsta cesso de tais direitos,
antes de partilhado o monte. Assim decidiu a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo
(rel. Carlos A. Ortiz, in RJTJSP XIV/57), embora entendendo como imprescindvel a formalizao
da cesso por escritura pblica, com invocao de precedente julgado nesse sentido (RT 268/284).
Essa restrio, no entanto, no se aplica ao termo judicial, que pode servir como sucedneo da
escritura para fins de cesso de direitos hereditrios (art. 1.805 do CC, acima analisado).
Essa renncia meao pode ser total ou parcial, ponto em que difere da renncia herana, mas
com outra importante diferena: ao contrrio da renncia herana, que puramente abdicativa e
sem tributo de transmisso, a renncia meao imprpria, correspondendo a uma transmisso de
bens do meeiro e, por isso, sujeita-se ao tributo (ITCMD, se gratuita, ou ITBI, se onerosa). A
hiptese mais usual a de viva que, embora com direito de meao, atribui na partilha todos os
bens para os filhos e fica s com o direito de usufruto. Assim evita novo inventrio ao falecer, pois o
usufruto se extinguir com sua morte.
Registro da cesso de herana
A jurisprudncia entendia ser inexequvel o registro do instrumento particular de cesso de
direitos hereditrios, segundo orientao firmada sob direito anterior que no previa o ato, bem
como no o prev o artigo 167, inciso I, da vigente Lei de Registros Pblicos (RJTJSP 106/290) 34.
Assim que, na prtica forense, no se exigia o registro da cesso de direitos hereditrios para
ingresso do ttulo no inventrio. A formalizao da transmisso perante o registro de imveis, em
ateno aos princpios da continuidade e da publicidade, fazia-se aps homologada a partilha,
constando os quinhes atribudos aos cessionrios.
luz do vigente Cdigo Civil, no entanto, por ser exigida escritura pblica para a cesso de
direitos hereditrios, torna-se vivel o seu registro no flio imobilirio, para que seja oponvel erga
omnes, em vista da publicidade inerente a esse ato.
Sobre a incidncia fiscal nos casos de cesso ou de renncia herana, v. cap. 9, itens 4.2 e 4.3.
Sucesso Legtima
SUMRIO: 1. Noo de sucesso legtima. 2. Ordem da vocao hereditria. 3. Parentesco Conceito. Linhas e
CAPTULO
graus. Espcies de filiao. Adoo. Igualdade. 4. Herdeiros necessrios. 5. Petio de herana e herdeiro aparente.
2 6. Direito de representao. 7. Descendentes. 8. Ascendentes. 9. Cnjuge. Regime de bens. Meao e herana.
Concurso com descendentes. Clculo das quotas. Concurso com ascendentes. Cnjuge herdeiro nico. Separao de
fato. Usufruto. Habitao. Aquestos. 10. Companheiro. Unio estvel. 11. Colaterais. 12. O Municpio, o Distrito
Federal e a Unio.

1. NOO DE SUCESSO LEGTIMA

O artigo 1.786 do Cdigo Civil dispe que a sucesso d-se por disposio de ltima vontade,
ou em virtude da lei. Nasce da a clssica diviso: sucesso testamentria e sucesso legtima.
Sucesso legtima aquela que ocorre em virtude da morte de algum, sendo chamados para
suceder ao falecido, no que diz respeito ao seu patrimnio (herana), aqueles que a lei designa
especificamente.
Sucesso testamentria a que resulta de disposio de ltima vontade.
A sucesso legtima denomina-se ab intestato, tendo em vista que s ocorre quando no h
testamento.
Com efeito, est no Cdigo Civil, artigo 1.788, que, morrendo a pessoa sem testamento,
transmite a herana aos seus herdeiros legtimos; o mesmo se dando quanto aos bens que no forem
compreendidos na cdula testamentria, subsistindo a sucesso legtima se o testamento caducar ou
for julgado nulo. E o dispositivo seguinte ressalva os direitos dos herdeiros necessrios, restringindo
a possibilidade de disposio testamentria metade da herana.
Dispondo sobre a lei aplicvel, o artigo 1.787 do Cdigo Civil diz que regula a sucesso e a
legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela segundo o princpio tempus
regit actum.
A sucesso legtima tambm chamada de sucesso legal, por decorrer de disposio da lei
que estabelece a ordem da vocao hereditria. Prevalece, contudo, a expresso cunhada no Cdigo
Civil, de sucesso legtima em contraponto testamentria.
2. ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA

O artigo 1.829 do Cdigo Civil estabelece a ordem da vocao hereditria, isto , a ordem pela
qual os herdeiros so chamados a suceder. Essa ordem de chamamento diz respeito, portanto,
sucesso legtima, ou seja, quando no h testamento ou quando este no compreende todos os bens.
Pelo mencionado artigo, a sucesso legtima defere-se na seguinte escala de preferncia:
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho
universal, ou no da separao obrigatria de bens; ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado
bens particulares;
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;

III ao cnjuge sobrevivente 35;

IV aos colaterais, at o 4 grau.

O Cdigo Civil trouxe substancial alterao na ordem da vocao hereditria, ao contemplar


direitos concorrentes do cnjuge com os descendentes e os ascendentes.
A situao era bem diversa no Cdigo Civil de 1916, que estabelecia uma ordem excludente dos
herdeiros de grau mais distante. Assim, se o de cujus deixava ascendente e cnjuge, aquele herdava o
patrimnio inteiro, e o cnjuge nada recebia. A mesma regra se aplicava aos demais parentes
sucessveis. Tudo isso pela mesma razo, isto , a de que havendo sucessveis de uma classe
preferencial so eles chamados sucesso do de cujus, deixando de fora os herdeiros das outras
classes 36.
Significava dizer que: qualquer descendente desloca ao ascendente; qualquer ascendente ao
cnjuge; este ao colateral; sem estar esgotada uma ordem, no so chamados os componentes da
seguinte, por mais alto que seja o grau respectivo 37.
O Cdigo Civil de 2002 trouxe mudanas, assegurando o direito de herana a pessoas vinculadas
ao falecido por laos de parentesco prximo ou por casamento (e tambm por unio estvel,
conforme previsto no art. 1.790).
Continua havendo classes diferenciadas de herdeiros, entre si excludentes, em face da prioridade
de chamamento estabelecida na lei, exceto com relao ao cnjuge e ao companheiro.
Com essa ressalva, a ordem na vocao hereditria consagrada no direito brasileiro de carter
excludente, de modo que, chamados a suceder herdeiros de determinada classe, ficam
automaticamente afastados os das classes subsequentes (ac. un. da 6 Cm. Civil do TJSP, rel. Des.
Ernani de Paiva, j. em 16-2-89, RJTJSP 119/382).
Como se verifica do disposto no citado artigo 1.829, o cnjuge passa a concorrer na primeira e
na segunda classes, alm de ser considerado herdeiro necessrio, com direito legtima, como os
descendentes e ascendentes do autor da herana, ressalvados os casos de indignidade ou deserdao.
Embora no mencionado nesse artigo, que cuida da ordem da vocao hereditria, tambm se
considera com direito herana o companheiro, na unio estvel, nas condies do artigo 1.790 (v.
cap. 3, item 7), ressalvando-se, porm, que o companheiro no previsto como herdeiro necessrio
no artigo 1.845.
Note-se que o cnjuge, para concorrer com descendentes, depende do regime de bens adotado no
casamento. Com o ascendente, o cnjuge concorre em qualquer regime. De qualquer forma, continua
a figurar como terceiro na ordem da vocao hereditria, recebendo a totalidade da herana se no
houver descendentes ou ascendentes.
Porm, h uma importante restrio: somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados
de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel
sem culpa do sobrevivente (art. 1.830 do CC).
Segundo o artigo 1.831 do Cdigo Civil, o cnjuge tem o direito real de habitao, qualquer que
seja o regime de bens, sobre o imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico
daquela natureza a inventariar. No mais se condiciona esse direito de habitao permanncia do
estado de viuvez, de modo que passa a ser assegurado ao cnjuge sobrevivo independentemente da
existncia de uma nova relao, seja por casamento ou unio estvel. J no Cdigo Civil de 1916, o
direito real de habitao ao cnjuge somente era assegurado no regime da comunho universal de
bens e enquanto permanecesse vivo (art. 1.611, 2, CC/16).
No mais subsiste, em face do Cdigo Civil atual, o direito do cnjuge sobrevivente a usufruto
em parte da herana atribuda aos descendentes e ascendentes. Justificava-se o usufruto vidual, de
que tratava o artigo 1.611, 1, do Cdigo Civil de 1916, pela necessidade de amparo ao cnjuge
casado em regime que no fosse o da comunho. Agora, com a possibilidade de concorrncia na
herana com descendentes e com ascendentes, j no haveria razo para que se mantivesse o direito
de usufruto ao cnjuge vivo.
Consta expressamente das disposies finais e transitrias do Cdigo Civil (art. 2.041) que as
modificaes no plano da vocao hereditria (arts. 1.829 a 1.844) no se aplicam sucesso aberta
antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto na lei anterior, ou seja, o Cdigo Civil de 1916. Nem
havia necessidade dessa ressalva, ante o princpio geral que regula a sucesso e a legitimao para
suceder pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.787 do CC).
No mais se inclui do rol de herdeiros o ente pblico (Municpio ou Distrito Federal onde se
localizem os bens), embora continue destinatrio da herana vacante, como proprietrio original dos
bens, quando no haja herdeiros sucessveis, conforme previsto nos artigos 1.822 e 1.844 do Cdigo
Civil.
Quanto legislao aplicvel em relao a bens de estrangeiros, ou bens situados fora do pas,
assim dispe a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB, antiga LICC Lei de
Introduo ao Cdigo Civil), artigo 10: A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas
em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos
bens.
O 1 desse artigo, em consonncia com o preceito do artigo 5, inciso XXXI, da Constituio
Federal de 1988, manda aplicar, preferencialmente, a lei brasileira, em favor do cnjuge brasileiro e
dos filhos do casal, na vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil: A
sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira, em benefcio do
cnjuge e dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a
lei pessoal do de cujus.
guisa de exemplo, em caso de bens situados no Brasil, sendo o autor da herana portugus e
tendo na sua terra o ltimo domiclio, o inventrio compete Justia brasileira, mas a sucesso
regula-se pela lei vigente em Portugal, que determina a concorrncia do cnjuge com os descendentes
em cotas iguais (art. 2.133 do Cdigo Civil desse pas). No Brasil, a regra diferente, nos termos do
artigo 1.829 do Cdigo Civil, que estabelece um sistema de concorrncia parcial do cnjuge com os
descendentes, dependendo do regime de bens do casamento. Ressalva-se a aplicao da lei local
quando seja mais favorvel ao cnjuge ou aos filhos brasileiros, de conformidade com o pargrafo
primeiro do citado artigo 10 da Lei de Introduo.
Em caso de sucesso testamentria, aberto o inventrio dos bens situados no Brasil, que
pertenciam a alemo, morto na Alemanha, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu que tinha
aplicao a lei do domiclio do de cujus, por fora do pargrafo segundo do mesmo artigo 10 (AI n.
256.430-4/0 So Paulo, 3 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Enio Zuliani). Ressalta o julgado
que, no conflito entre a lei ptria e a lei estrangeira, aplica-se a lei do domiclio, o que no significa
ofensa soberania da ordem jurdica, como bem defendeu Haroldo Vallado, em face do princpio
da pluralidade dos juzos sucessrios (Conflicto das leis nacionais dos cnjuges, nas suas relaes
de ordem pessoal e econmica no desquite, RT, 1936, p. 208).
Por fim, a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio que regula sua capacidade para suceder
(art. 10, 2). E a lei aplicvel, como visto, a vigente data da abertura da sucesso (art. 1.787 do
CC).

3. PARENTESCO CONCEITO. LINHAS E GRAUS. ESPCIES DE FILIAO.


ADOO. IGUALDADE

Conceito
Relacionam-se juridicamente as pessoas componentes da comunidade familiar:
a) pelo vnculo conjugal;
b) pelo vnculo da unio estvel;
c) pelo parentesco consanguneo ou civil (adoo e parentalidade socioafetiva);
d) pela afinidade.
O vnculo conjugal deriva da sociedade conjugal entre marido e mulher, oriunda do casamento, e
dissolve-se por morte, divrcio, nulidade ou anulao do casamento.
O vnculo da unio estvel d-se pela convivncia duradoura, pblica e contnua, com o intuito
de constituir famlia, de acordo com os artigos 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil (v. cap. 3).
Parentesco por consanguinidade, ou simplesmente parentesco, o vnculo entre pessoas que
descendem de um ancestral comum, isto , de um mesmo tronco. Somente este o verdadeiro
parentesco, sendo imprprio usar a palavra parente para designar marido e mulher ou os afins. So
parentes os descendentes, ascendentes e colaterais, por vnculos de consanguinidade em famlias
constitudas pelo casamento ou por unies extraconjugais, sem que seja possvel qualquer distino
pela origem da filiao (v. item, adiante, Espcies de filiao). A eles se equiparam, para todos os
efeitos legais, os filhos havidos por adoo e os reconhecidos judicialmente por parentalidade
socioafetiva.
Afinidade o vnculo que se estabelece em virtude de lei, entre um dos cnjuges ou
companheiros e os parentes do outro cnjuge (art. 1.595, caput, do CC). Limita-se aos ascendentes,
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro ( 1 do art. 1.595 do CC). importante notar
que o vnculo de afinidade na linha reta no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio
estvel ( 2 do art. 1.595 do CC), razo pela qual h impedimento matrimonial entre pessoa com
esse vnculo (art. 1.521, II, do CC).
Importante observar que o direito sucesso legtima restringe-se aos parentes enumerados na
ordem da vocao hereditria (alm do cnjuge ou companheiro). Aos parentes por afinidade no
assiste direito algum herana (salvo, em via reflexa, por eventual direito de meao na herana
havida pelo cnjuge).

Linhas e graus
O vnculo de parentesco estabelecido por linhas e graus.
A ligao da pessoa ao tronco ancestral comum chama-se linha, e esta se divide em linha reta e
linha colateral ou transversal, conforme as definies dos artigos 1.591 e 1.592 do Cdigo Civil.
So parentes, em linha reta, as pessoas que esto umas para as outras na relao de ascendentes e
descendentes, tais como av, pai, filho, neto etc. Nessa linha , no h limite para o parentesco,
podendo se estender por graus diversos entre as pessoas vinculadas, enquanto sobrevivas.
Na linha colateral, ou transversal, consideram-se parentes as pessoas provenientes de um s
tronco, sem descenderem uma da outra. Classificam-se como tais o irmo, o sobrinho, o tio, o primo,
o tio-av e o sobrinho-neto.
Importante ressaltar que, para efeito de sucesso hereditria, o parentesco colateral
considerado apenas at o quarto grau, nos termos do artigo 1.839 do Cdigo Civil (assim tambm o
era no Cdigo Civil de 1916, art. 1.612, embora em sua redao primitiva, considerasse o
parentesco at o sexto grau).
Entende-se por grau a distncia que vai de uma gerao para outra, ou a distncia que vai de uma
classe de parente a outra.
O grau de parentesco, na linha reta, contado pelo nmero de geraes, isto , pela distncia
entre cada um dos parentes, excluindo-se o primeiro. Assim, h um grau entre pai e filho, dois graus
entre av e neto, trs graus entre bisav e bisneto.
Na linha colateral, a contagem feita igualmente pelo nmero de geraes, subindo-se de um
parente at o tronco comum e depois descendo at encontrar o outro parente. O parentesco entre
irmos de 2 grau, entre tio e sobrinho de 3 grau, e de 4 grau entre primos, tio-av e sobrinho-
neto. Nessa linha, como se v, no existe parentesco de 1 grau.
Os irmos so parentes iguais na linha colateral porque a distncia que os separa do tronco
comum, considerando as geraes, idntica. O mesmo no acontece entre tios e sobrinhos, que so
parentes em linha colateral desigual, porque diversas so as distncias que os separam do tronco
comum. O ancestral comum distancia-se por duas geraes do sobrinho e por uma gerao do tio. Por
isso o parentesco, em tais casos, denomina-se transversal.
A linha colateral pode ser duplicada, quando, por exemplo, casam-se dois irmos com duas
irms: os filhos dos dois casais sero parentes colaterais duplos.
preciso distinguir entre essas disposies de nossa lei civil e o sistema tradicional do direito
cannico, conforme expe Washington de Barros Monteiro:
No direito cannico, diferente o modo de contar-se o parentesco na linha transversal; no referido direito, o parentesco colateral
apura-se contando-se to somente os graus de um dos lados; se ambos os lados forem iguais, torna-se indiferente a contagem. Por
exemplo: irmos so parentes em primeiro grau, porque s existe uma gerao entre eles e o ascendente comum, o pai; primos-
irmos sero parentes em segundo grau, porque h duas geraes entre eles e o antepassado comum, o av. Se as linhas colaterais
so desiguais, contam-se somente os graus, isto , as geraes, na linha mais extensa, sem se levar em conta a linha menos extensa.
Por exemplo: tio e sobrinho so parentes em segundo grau, pelo direito cannico, porque na linha mais extensa (a existente entre o
sobrinho e o antepassado comum), h duas geraes; tio-av e sobrinho-neto so parentes em terceiro grau, porque na linha mais
extensa (a existente entre o sobrinho-neto e o antepassado comum, o bisav), existem trs geraes 38.

Quanto afinidade, como visto, um vnculo que se estabelece entre um cnjuge ou companheiro e
os parentes do outro (art. 1.595 do CC). A afinidade conta-se tambm por linhas e graus. Na linha
reta sem limite; na colateral tem limite no segundo grau, nico possvel. So afins em linha reta
genro e sogra, nora e sogro, padrasto ou madrasta e enteado(a), com extenso a seus ascendentes e
descendentes. Esse vnculo no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel (art.
1.595, 2), o que significa a perenidade do sogradio no crculo familiar, ainda que o genro envive
ou se divorcie e venha a contrair nova unio, hiptese em que passar a ter, naturalmente mais de
uma sogra ao seu redor...
So afins em linha colateral os irmos do cnjuge ou do companheiro, com relao ao outro.
Denominam-se cunhados. No se classificam como afins os concunhados, assim como os chamados
cossogros, pois o vnculo entre eles no alcana o nvel de afinidade para os efeitos legais, ante a
regra do artigo 1.595, 1, do Cdigo Civil.
A matria apresenta interesse no mbito do direito de famlia, mas carece de importncia no
campo das sucesses, uma vez que o afim no se inclui na linha de vocao hereditria, limitada aos
parentes em linha reta ou colaterais.

Espcies de filiao
Tem interesse meramente histrico a distino entre parentesco legtimo e ilegtimo, decorrente
ou no de casamento. O artigo 332 do Cdigo Civil de 1916, que dispunha a respeito, foi
expressamente revogado pela Lei n. 8.560, de 29-12-92, referente ao reconhecimento dos filhos
havidos fora do casamento. Os artigos 1.607 a 1.617 do Cdigo Civil tratam do reconhecimento dos
filhos de forma igualitria, na esteira do que dispe a citada lei especial, que se mantm na parte em
que omisso o Cdigo (art. 2.043 das Disposies Finais e Transitrias).
O artigo 1.609 do Cdigo Civil corresponde ao artigo 1 da Lei n. 8.560/92, acrescentando
apenas, em seu pargrafo nico, que o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento pode
preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Dizia-se legtimo, na linguagem ultrapassada do Cdigo Civil de 1916, o parentesco entre filhos
de pessoas unidas pelos laos do casamento, e ilegtimo quando resultante de ligaes
extramatrimoniais. Compreendiam-se, ambos, na espcie de parentesco natural, proveniente da
consanguinidade, em contraposio ao parentesco civil, proveniente da adoo.
No mais se pode falar em filhos ilegtimos, muito menos na sua discriminatria classificao em
simplesmente naturais frutos de pessoas solteiras, mas desimpedidas para o casamento , e em
esprios, que podiam ser incestuosos ou adulterinos e sequer admitiam reconhecimento da
paternidade.

Adoo
Por meio do processo de adoo, uma pessoa recebida por outra como filho, em vista da
ligao afetiva que se estabelece entre o adotante e o adotado, que em tudo se iguala vinculao de
sangue ou biolgica. Para todos os efeitos legais, trata-se de uma situao de filiao, com todos os
direitos previstos na lei, como alimentos e sucesso hereditria. E tambm sujeita-se aos
impedimentos legais que decorrem desse estreito vnculo de parentesco, como se d, por exemplo,
nos impedimentos para o casamento entre parentes prximos.
Mas a adoo nem sempre foi assim, to ampla, segura e bem-aceita. Embora reconhecida em
legislaes dos povos antigos, era considerada uma espcie de filiao de segunda categoria e que
nem sempre proporcionava aos adotivos os mesmos direitos que eram garantidos aos filhos naturais.
Um exemplo histrico de adoo foi o de Moiss, que havia sido abandonado numa cesta e foi
recolhido rio abaixo por uma filha do fara, no Egito. Por isso o seu nome, que significa salvo das
guas.
Em certa poca, como acontecia na Roma antiga, a adoo servia para a designao de
sucessores aos nobres e at mesmo a imperadores, especialmente quando no tinham outros filhos, o
que poderia significar uma fraqueza ou falta de melhor condio paterna.
No Brasil deu-se uma grande evoluo desde o Cdigo Civil de 1916, que fazia distino entre o
parentesco natural, pela consanguinidade, e o parentesco civil, proveniente da adoo. Os filhos
biolgicos tinham mais direitos que os adotivos, principalmente na questo da herana.
O procedimento para adotar tambm sofreu alteraes. Exigia-se que o adotante tivesse mais de
30 anos e que fosse, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado. Fazia-se por escritura pblica,
sem interveno judicial, bastava a concordncia do Ministrio Pblico. E admitia a dissoluo por
conveno das partes, ou nos casos em que se permite o afastamento da sucesso hereditria pela
deserdao.
No Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 1990, que se aplica a menor de 18
anos, a idade do adotante passou para 21 anos, o procedimento passou a ser obrigatoriamente
judicial e a adoo tornou-se irrevogvel, dando ao filho adotivo a plenitude da integrao na famlia
do adotante, em plena igualdade com os demais filhos, conforme previsto no artigo 227, 6, da
Constituio Federal de 1988: Os filhos havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao.
Essas disposies, assim como as do Cdigo Civil de 2002, foram alteradas por uma lei especial
de adoo a Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009 , com normas de aperfeioamento do sistema e
regras especficas de garantia da convivncia familiar a todas as crianas e adolescentes, e sua
integrao nos artigos 39 e seguintes do Estatuto da Criana e do Adolescente. D-se prioridade
famlia natural e famlia extensa (ampliada, formada por outros parentes alm dos pais e filhos), e
so estabelecidos critrios para a adoo, como o cadastro e a habilitao do adotante perante o
juzo da infncia e da juventude.
No mesmo plano da adoo acha-se a filiao socioafetiva, ou sociolgica, que se baseia no
vnculo de afeto entre pais e filhos sem os laos biolgicos ou de consanguinidade. Pode ocorrer na
chamada adoo brasileira, que consiste no registro de nascimento feito por quem no seja o pai
natural. Mas tambm se observa nas relaes familiares de profunda afinidade que pode se
desenvolver entre padrasto ou madrasta e enteado ou enteada. Comprovada essa vinculao afetiva
entre o pai e/ou a me e o filho de criao, pode ser requerido o seu reconhecimento judicial, por
meio de uma ao, para que seja alterado o registro civil do filho, para todos os fins legais.
So as seguintes as regras principais da adoo, conforme a atual legislao brasileira: trata-se
de medida excepcional, que depende de autorizao judicial em processo prprio, e que somente se
aplica na falta dos pais biolgicos e de outros parentes que possam assumir a manuteno da criana
ou do adolescente; a adoo no pode ser revogada pelo adotante ou por interesse do adotado; o
adotante deve ser maior de 18 anos, mas no pode ser ascendente e nem irmo do adotado; deve
haver uma diferena mnima de 16 anos entre a idade do adotante e a do adotado; pode haver adoo
conjunta por pessoas casadas ou que vivam em unio estvel; tambm podem adotar os divorciados e
os ex-companheiros, se estiverem de acordo sobre o regime de guarda e visitas, e se a convivncia
com o adotado se iniciou ao tempo do casamento ou da unio estvel.
Para adotar preciso ter condies pessoais apuradas mediante habilitao perante a vara da
infncia e da juventude. Uma vez habilitado, o adotante tem que se inscrever no cadastro de
adotantes, para que seja oportunamente convocado a receber um filho em adoo. Trata-se de
exigncia que dificulta a realizao da adoo, mas que tem por objetivo dar-lhe maior solidez e
garantir que seja feita a benefcio do adotivo. Somente em casos excepcionais se admite a adoo
por escolha pessoal (intuitu personae), como a que poderia ocorrer quando os pais biolgicos
deixam o filho em poder de outras pessoas de sua confiana, com a inteno de que assumam a sua
criao.
Os efeitos da adoo, como j mencionado, so amplos, em tudo iguais aos que resultam da
filiao biolgica. Por isso mesmo, o direito sucessrio se estende entre o adotado, seus
descendentes, e o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais (irmos, sobrinhos, tios,
primos).
possvel at mesmo a adoo pstuma, quando ocorrer o falecimento do adotante no curso do
procedimento, antes de ser proferida a sentena.
A adoo depende do consentimento dos pais do adotando, salvo quando sejam desconhecidos ou
em situaes de abandono do filho, sendo destitudos do poder familiar por deciso judicial. Se o
filho for maior de 12 anos, dever tambm ser ouvido para expressar seu consentimento.
Tambm se admite a adoo internacional, por pessoa ou casal residente no exterior, mas somente
depois de esgotadas as chances de colocao da criana ou do adolescente em famlia brasileira, e
mediante rigorosa investigao da autoridade judicial.
Todas essas disposies e exigncias legais visam, seguramente, ao alcance do bem-estar da
criana ou do adolescente que necessitem de assistncia fora de sua famlia de origem, garantindo-
lhe a reconhecida posio de filho, com plena integrao e crescimento dentro da comunidade
familiar e social.
Igualdade
Numa ou noutra forma de filiao, qualquer que seja a sua origem, no pode haver distino
alguma para os efeitos da proteo legal garantida aos filhos. Ou seja, assegurada aos adotivos o
tratamento igualitrio, com os mesmos direitos e deveres com relao aos pais, que os assegurados
aos filhos havidos da relao biolgica.
O mesmo se diga da filiao socioafetiva, ou sociolgica, que se baseia no vnculo de afeto entre
pais e filhos sem os laos biolgicos ou de consanguinidade.
Note-se que o artigo 1.593 do Cdigo Civil classifica o parentesco em natural ou civil, conforme
resulte de consanguinidade ou outra origem, atendendo amplitude do direito filiao previsto
no artigo 227, 6, da Constituio Federal. Nessa esteira vem se conduzindo a jurisprudncia,
ampliando o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva, sem os restritivos
comandos legais de antigamente, para maior proteo aos direitos das pessoas relacionadas dentro
da comunidade familiar (STJ, 3 T., REsp 1.189.663, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6-9-2011, DJU de
15-9-2011).
Em suma, qualquer que seja a natureza da filiao, haver sempre a reserva do direito sucessrio
dentro do enquadramento prprio da vocao hereditria (art. 1.829 do CC).
J a Lei do Divrcio (n. 6.515/77) havia equiparado os filhos para o efeito de recebimento de
herana, estabelecendo, no artigo 51, em modificao ao artigo 2 da Lei n. 883, de 21 de outubro de
1949: Qualquer que seja a natureza da filiao o direito herana ser reconhecido em igualdade
de condies.
Sobre o reconhecimento de filho havido fora do matrimnio, dispunha a Lei n. 883/49, artigo 1,
que s seria possvel aps dissolvida a sociedade conjugal ou, na vigncia do casamento, por
disposio em testamento cerrado. Mas essa possibilidade foi ampliada pela Lei n. 7.250, de 14 de
novembro de 1984, acrescentando o 2 ao artigo 1 da Lei n. 883/49, para permitir o
reconhecimento do filho ilegtimo, mediante sentena judicial, por cnjuge separado de fato h mais
de cinco anos contnuos. A Lei n. 8.069/90 alargou a possibilidade do reconhecimento dos filhos
havidos fora do casamento, qualquer que fosse a origem da filiao (art. 26).
So mantidos os direitos sucessrios do filho adotivo, em plano igualitrio com os descendentes,
como no poderia deixar de ser, ante a previso constitucional de plena equiparao da filiao, no
importa a sua origem, garantindo-se a qualquer filho a mesma proteo jurdica no seio da famlia.
Ou seja, o filho adotivo tem os mesmos direitos e deveres com relao aos pais, em igualdade com
os filhos havidos da relao biolgica. Essa regra, no entanto, pode ser questionada para casos de
adoo realizada antes da Constituio Federal de 1988 e de sucesso aberta nesse perodo, quando
no havia lei assegurando direito sucessrio amplo ao adotivo.
Assim, cuidando-se de dispositivo autoaplicvel, no mais subsistem quaisquer distines entre
as espcies de filiao para fins sucessrios. O preceito constitucional de isonomia aplica-se no s
aos casos em julgamento como tambm s situaes j consolidadas, ressalvadas as hipteses de
sucesso aberta em perodo anterior, como acima anotado.

4. HERDEIROS NECESSRIOS

So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge (art. 1.845 do CC), uma


vez que no podem ser excludos do direito sucesso (salvo em casos de indignidade ou
deserdao). Cabe-lhes, necessariamente, metade da herana (art. 1.846). Pelo Cdigo anterior, o
cnjuge no integrava esse restrito rol de herdeiros.
A parte da herana que toca aos herdeiros necessrios leva o nome de legtima. A metade restante
constitui a poro disponvel.
Assim, o testador que tiver descendente, ascendente e, agora, tambm cnjuge sobrevivente, no
poder dispor de mais da metade de seus bens, pelo resguardo legtima (art. 1.846 do CC). Se
houver excesso na atribuio do quinho testamentrio, faz-se a sua reduo aos limites da parte
disponvel (art. 1.967 do CC).
Com o mesmo propsito de proteger a legtima, a lei considera nula a doao quanto parte que
exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (art. 549 do
CC). a chamada doao inoficiosa, que se corrige por meio da reduo da doao ao limite da
parte disponvel, ou, no caso de doao a descendentes, pela colao, ou seja, a conferncia nos
autos do inventrio das doaes ou dotes recebidos em vida do autor da herana, a fim de igualar as
legtimas dos herdeiros necessrios (arts. 2.003 do CC e 1.014 do CPC de 1973, e art. 639 do CPC
de 2015).
A finalidade da colao igualar, na proporo dos respectivos quinhes, as legtimas dos
descendentes e do cnjuge sobrevivente, obrigando tambm os donatrios que, ao tempo do
falecimento do doador, j no possurem os bens doados. O pargrafo nico do citado artigo 2.003
prev que, se no houver no acervo bens suficientes para igualar as legtimas dos descendentes e do
cnjuge, mesmo computados os valores das doaes feitas em adiantamento de herana, os bens
doados devem ser conferidos em espcie, ou se o donatrio j no mais dispuser deles, pelo seu
valor ao tempo da doao. Essa estipulao difere do disposto no artigo 1.014, pargrafo nico do
CPC/1973, que manda considerar o valor da doao ao tempo da abertura da sucesso. De igual teor
o CPC/2015, no artigo 639, pargrafo nico, em revogao ao disposto no Cdigo Civil, fazendo
voltar, pois, a regra de tomada do valor atual, e no do valor histrico do bem doado (v. cap. 8, item
13).

5. PETIO DE HERANA E HERDEIRO APARENTE

Se os bens do falecido estiverem na posse de terceiro, cabe ao herdeiro o direito de petio de


herana, demandando o reconhecimento de seu direito sucessrio para que lhe sejam entregues ou
restitudos os bens. Dispe a respeito o Cdigo Civil nos artigos 1.824 a 1.828, facultando o
exerccio da ao a qualquer dos herdeiros, com abrangncia de todo o acervo hereditrio e
responsabilizando o possuidor pela restituio dos bens reclamados, sob pena de responder por
posse de m-f e pelas consequncias da mora.
Cumpre ressalvar que, achando-se os bens na posse de herdeiro aparente, so vlidas as
alienaes que ele fizer a terceiro de boa-f, conforme previsto nos artigos 1.827, pargrafo nico, e
1.828 do Cdigo Civil.
Quem se encontra na posse da herana como se esta lhe pertencesse, aparentando ser herdeiro,
tem seus atos protegidos por lei em benefcio de terceiros de boa-f que venham com ele a contratar.
Em dissertao sobre o tema, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka conceitua herdeiro
aparente como sendo aquele que, como tal, surgisse aos olhos de todos, em face de determinadas
circunstncias, como um verdadeiro e legtimo herdeiro, sem s-lo realmente. aquele que, no
sendo titular dos direitos sucessrios, tido, entretanto, como legtimo proprietrio da herana, em
consequncia de erro invencvel e comum. Sintetizando: seria aquele que nunca foi herdeiro pela
essncia, mas o foi pela aparncia. Aponta como exemplos: a pessoa que entra na posse de
determinados bens, havidos por herana, sem saber da existncia de outros herdeiros de grau mais
prximo; aquele que recebe bens por fora de sucesso testamentria, mas vem a perder essa posio
em virtude de ser nulo ou falso o testamento; ou, ainda, na comum hiptese de transmisso dos bens a
certos herdeiros, quando venha a surgir um outro filho do falecido, reconhecido por investigao
post mortem 39.
Pode, o herdeiro aparente, estar na posse dos bens hereditrios de boa ou m-f, decorrendo
disto efeitos diferentes quanto s relaes que tiver com terceiros.
O artigo 1.817 do Cdigo Civil estabelece que as alienaes onerosas de bens hereditrios a
terceiros de boa-f so vlidas, e tambm os atos de administrao praticados legalmente pelo
herdeiro excludo, quando praticados antes da sentena de excluso, tendo os coerdeiros, quando
prejudicados, o direito a demandar-lhe perdas e danos. Pelo pargrafo nico do mencionado artigo, o
excludo da sucesso tem direito a ser indenizado das despesas que teve com a conservao dos
frutos e rendimentos que dos bens da herana percebeu, muito embora seja obrigado a restitu-los.
Ensina Orlando Gomes que so vlidas as alienaes de bens hereditrios se efetuadas a ttulo
oneroso e nulas as realizadas a ttulo gratuito, no tendo validade as doaes e outras
liberalidades, porque, embora haja o donatrio adquirido de boa-f, nada perde ao restituir o que
recebeu de quem no podia dar. Em resumo: so eficazes as aquisies de boa-f, por ttulo
oneroso, e ineficazes as de m-f por esse mesmo ttulo, bem como as feitas a ttulo gratuito 40.
A validade de alienao feita por herdeiro aparente a adquirente de boa-f tem sido reconhecida
pela jurisprudncia da Suprema Corte (RTJ 87/930 e 100/890). No assim quando se vislumbre m-
f na aquisio (RTJ 575/279).
Como se percebe, matria que suscita divergncias interpretativas conforme os elementos
circunstanciais de cada situao concreta, podendo caracterizar-se no inventrio como questo de
alta indagao, a exigir o incursionamento das partes nas vias ordinrias 41.
6. DIREITO DE REPRESENTAO

A sucesso pode dar-se por direito prprio ou por direito de representao.


Quando a herana passa ao herdeiro em virtude de sua posio sucessria, na mesma classe e
grau que os demais, dentro da ordem da vocao hereditria, diz-se que a herana paga por direito
prprio, ou por cabea.
Quando o herdeiro chamado a receber a herana em lugar de outro herdeiro, pr-morto, ausente
ou excludo da sucesso, diz-se que sucede por direito de representao.
Neste caso, ele herda no por ser o herdeiro direto, e sim por ser o sucessor desse herdeiro,
recebendo como seu representante por estirpe.
o que ocorre, por exemplo, quando o falecido deixa filhos vivos e netos rfos. Estes netos
herdaro por direito de representao no lugar do filho pr-morto do autor da herana.
Conforme consta do artigo 1.851 do Cdigo Civil, d-se o direito de representao quando certos
parentes do falecido so chamados a suceder em todos os direitos em que ele seria chamado para
suceder, se vivo fosse. O direito de representao d-se apenas na linha reta descendente, e no na
ascendente; na linha transversal, s acontece em favor dos filhos de irmos do falecido, quando
concorrem com irmos deste (arts. 1.852 e 1.853 do CC). Como esclarece Washington de Barros
Monteiro, o direito de representao em favor de filhos de irmos falecidos s existe quando
concorrem com irmos do pai pr-defunto herana do tio. Se no se trata de sucesso de tio, no h
direito de representao. Explica, ainda, o insigne doutrinador, que se se admitisse direito de
representao mais amplo e compreensvel, colocar-se-ia o direito sucessrio, indubitavelmente, em
contradio com o vnculo de sangue, contribuindo, outrossim, para a sucessiva disperso da herana
e assim estabelecendo conflito com a moderna tendncia desse direito, que procura cada vez mais
restringir o crculo dos parentes sucessveis 42.
Essa lio foi citada em aresto da 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des.
Jorge Tannus, em caso de habilitao de representante de herdeiro colateral, indeferida sob o
fundamento de que esse direito assiste apenas ao filho de irmo do falecido. bem verdade que um
esforo exegtico do confronto entre a redao do artigo 1.613 e do artigo 1.622 (do CC de 1916), a
que se some certo sentimento de injustia pela excluso de parentes colaterais da sucesso, to
somente por se acharem colocados em graduao mais distante em relao ao pr-morto, permite
tergiversaes sobre o exato sentido da lei e das abordagens ditas doutrinrias, nem sempre
rigorosamente explcitas ao fazer referncias aos parentescos. Entretanto, no remanesce dvida
quanto exata compreenso do artigo 1.613 e de que a referncia ali contida a filhos de irmos diz
respeito a irmo do falecido e no dos colaterais (RJTJSP 120/285).
Os representantes s podem herdar, nesta condio, o mesmo que herdaria o representado, e o
quinho ser distribudo por igual entre eles (arts. 1.854 e 1.855 do CC). Ainda, estabelece o artigo
1.856 do Cdigo Civil que o renunciante herana de uma pessoa poder represent-la na sucesso
de outra. Nem poderia ser diferente, pois so pessoais os efeitos da renncia, alm de se exigir
declarao expressa do renunciante para cada sucesso a que esteja habilitado como herdeiro.
No h representao na sucesso testamentria. Isso porque o direito de representao tratado
em captulo subjacente ao ttulo que versa sobre a sucesso legtima, sem previso para o caso de
atribuio por testamento.
A questo enseja controvrsia, sendo preciso atentar para a circunstncia de que tampouco existe
disposio legal proibitiva. Assim, possvel inserir o direito de representao por disposio de
ltima vontade do testador, como uma espcie de substituio testamentria.
Da a ressalva posta por Carlos Maximiliano: Cabe a representao apenas em sucesso
legtima, salvo se o testador expressamente a estipulou (como declarar, p. ex.: deixo a B ou aos seus
filhos) 43.
Nesse sentido a lio de Rubens Limongi Frana, ao assentar que a natureza jurdica do direito
de representao, quer em herana legtima, quer em herana testamentria, est em constituir uma
regra de equidade fundada no vnculo de famlia e na vontade presumida do de cujus, da
concluindo que o direito de representao pode ser expresso no testamento, ou mesmo dedutvel
da vontade presumida do testador 44.
Observe-se, por fim, no caber sucesso por representao de herdeiro renunciante, conforme
visto no cap. 1, item 7.

7. DESCENDENTES
Situam-se os descendentes na primeira classe da ordem de vocao hereditria (art. 1.829 do
CC; v. cap. 2, 2), observada a proximidade de parentesco por graus: primeiro os filhos, depois os
netos, e assim por diante.
Justifica-se a colocao prioritria dos descendentes no recebimento da herana porque,
supostamente, seria vontade do falecido proteger sua prole, mediante a transmisso do patrimnio
que lhe garanta digna sobrevivncia.
Mas essa prioridade dos descendentes eventualmente cede passo ao atendimento de situaes
especficas. Assim, em havendo testamento, a herana pode ser atribuda aos beneficirios indicados,
desde que no ultrapasse a metade disponvel. Aos descendentes, por serem herdeiros necessrios,
assegura-se, ento, a outra parte, a ttulo de legtima (art. 1.845 do CC).
Havendo cnjuge ou companheiro sobrevivente, dependendo do regime de bens no casamento ou
da forma de aquisio dos bens, pode haver a concorrncia de um deles com os descendentes,
conforme adiante se analisar, em observncia s regras dos artigos 1.829 e 1.790 do Cdigo Civil.
Os filhos herdam em igualdade de condies com os demais; se no existem filhos, mas apenas netos,
sucedem estes, e assim por diante, excluindo os demais herdeiros das outras classes.
Atente-se para a distino entre a sucesso por direito prprio, que se d por cabea, e a
sucesso por representao, que se d por estirpe. Como dispe o artigo 1.835 do Cdigo Civil, os
filhos sucedem por cabea, e os outros descendentes, por cabea ou por estirpe, conforme se achem
ou no no mesmo grau.
Exemplo de sucesso por cabea: o falecido deixa dois filhos sobrevivos cada um deles recebe
quota igual na herana, ou seja, metade cada um:

Sucesso por cabea filhos:


Mas se um dos filhos faleceu antes do autor da herana, deixando-lhe dois netos, sucedem estes
por estirpe, isto , recebem a quota de 1/2 que caberia ao seu genitor, de modo que cada neto fica
com 1/4. Ou seja, a herana dividida em duas partes iguais, sendo uma atribuda ao filho vivo, e a
segunda, subdividida em duas pores, aos dois netos, que herdam por representao do seu finado
pai (art. 1.851 do CC).

Sucesso por estirpe representao:

Havendo cnjuge sobrevivente, aparta-se, primeiro, o valor da meao. O que sobra a herana
atribuvel aos descendentes.
Quando o falecido s deixa descendentes netos, herdam todos por cabea, porque, no caso, no
se d a representao. As quotas que cada um recebe denominam-se avoengas e resultam de sucesso
por direito prprio.

Sucesso por cabea netos:

Relembre-se que os descendentes de grau mais prximo excluem os mais remotos, salvo o direito
de representao, conforme o artigo 1.833 do Cdigo Civil.
Ao princpio da absoluta igualdade entre os filhos, dispe o artigo 1.834 do Cdigo Civil que
os descendentes da mesma classe tm os mesmos direitos sucesso de seus ascendentes. Porm,
o legislador utilizou impropriamente o termo classe, que aplicvel genericamente a todos os
descendentes, quando pretendia referir-se aos descendentes do mesmo grau, dentro daquela classe,
assim havendo que entender-se o preceito.
Silvio Rodrigues, ao tratar deste artigo 1.834, comenta:
Apesar da linguagem um tanto confusa, mencionando os descendentes da mesma classe, quando os descendentes j integram
a mesma classe alis, a 1 classe dos sucessveis , o art. 1.834 vem reafirmar que esto suprimidas todas as normas que
vigoraram no passado, e que estabeleciam distines odiosas entre os descendentes, desnivelando os filhos, conforme a origem da
filiao.
O que se quis dizer que os descendentes tm os mesmos direitos sucesso de seus ascendentes. At por imperativo
constitucional (art. 227, 6), os descendentes no podem ficar discriminados, por qualquer razo, seja pela natureza da filiao, seja
pelo sexo ou progenitura. Nem pela circunstncia de ser biolgico ou civil o parentesco. Todos tm o mesmo e igual direito
hereditrio, sendo a paridade total e completa. A nica preferncia que se admite a que se baseia no grau de parentesco: os em
grau mais prximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representao (CC, art. 1.833) 45.
Como j visto, relembrando preceito constitucional, no h qualquer distino no Cdigo Civil
quanto origem dos filhos, que gozam de plena igualdade para todos os efeitos jurdicos, de ordem
pessoal, familiar e sucessria.

8. ASCENDENTES

Pela ordem da vocao hereditria constante do Cdigo Civil, os ascendentes continuam em


segundo lugar, mas no isolados, pois concorrem com o cnjuge ou com o companheiro sobrevivente
(arts. 1.836 e 1.790, III, do CC).
Assim, no havendo descendentes com direito sucesso, so chamados os ascendentes do de
cujus, isto , os seus pais, na falta destes os avs, e assim sucessivamente (art. 1.829, II, do CC).
No h, para os ascendentes, o direito de representao, que exclusivo da classe hereditria
descendente, ou, na classe colateral, dos filhos de irmo pr-morto (arts. 1.852 e 1.853 do CC).

Sucesso por ascendentes pais:

Sendo sobrevivente apenas um dos pais, o outro recebe a totalidade da herana, ainda que haja
avs sobrevivos.

Sucesso por apenas um ascendente:


Havendo cnjuge sobrevivente, concorre com os ascendentes recebendo um tero da herana, ou
metade se houver um s ascendente de 1 grau ou ascendentes de maior grau (avs), conforme
disposto no artigo 1.837 (v. item 9).
Pela regra do pargrafo nico do artigo 1.836 do Cdigo Civil, o ascendente de grau mais
prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas. Assim, em caso de pai sobrevivo e me pr-
morta, receber, aquele, a totalidade da herana, ainda que sejam sobrevivos os avs maternos.
Havendo igualdade em grau e diversidade em linha (ex.: dois avs paternos e um materno), os
ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna, conforme
disposio do 2 do mesmo artigo. Herda-se, nessa hiptese, por linha e no por cabea.

Sucesso por ascendentes avs, sendo um pr-morto:

No h distines decorrentes da filiao adotiva, em vista da plena equiparao de direitos


consagrada por norma constitucional (v. seo 3 deste cap.). A lei equipara o tratamento legal aos
adotados, atribuindo-lhes indistintamente a situao de filhos e desligando-os de qualquer vnculo
com seus pais e parentes consanguneos. Portanto, ao falecer um filho adotado, a herana deste, em
no havendo descendentes nem cnjuge, caber aos pais adotantes.

9. CNJUGE. REGIME DE BENS. MEAO E HERANA. CONCURSO COM


DESCENDENTES. CLCULO DAS QUOTAS. CONCURSO COM
ASCENDENTES. CNJUGE HERDEIRO NICO. SEPARAO DE FATO.
USUFRUTO. HABITAO. AQUESTOS

O cnjuge sobrevivente, na qualidade de vivo do autor da herana, tem dupla vocao


hereditria, como herdeiro concorrente ou como herdeiro exclusivo. Dependendo da existncia ou
no de outros herdeiros, segundo a ordem de vocao hereditria ditada pelo artigo 1.829 do Cdigo
Civil, o cnjuge pode situar-se no primeiro grau, concorrendo com descendentes, com direito a uma
quota (art. 1.832 do CC). No havendo descendentes, o cnjuge concorre com os ascendentes, no
importa o regime de bens, igualmente com direito a uma quota (art. 1.837 do CC). Ser herdeiro
exclusivo o cnjuge, como terceiro na ordem sucessria, quando no houver descendentes e nem
ascendentes do falecido, qualquer que tenha sido o regime de bens do casamento, recebendo a
totalidade da herana (art. 1.838 do CC).
Como se v, a posio sucessria do cnjuge sensivelmente reforada em relao ao que
dispunha o Cdigo Civil de 1916, em vista do direito a concorrer na herana com descendentes e
com ascendentes do falecido.
Alm disso, o cnjuge sobrevivo passou a ser considerado herdeiro necessrio, ao lado dos
descendentes e dos ascendentes. Significa dizer que tem direito assegurado metade da herana,
considerada indisponvel, por constituir a legtima (arts. 1.845 e 1.846 do Cdigo vigente).
Some-se, ainda, o direito de habitao sobre o imvel que servia de residncia ao casal, como
importante garantia social do vivo, nos termos do artigo 1.831 do mesmo Cdigo.

Regime de bens
Para o exame do direito de concorrncia do cnjuge com descendentes importa verificar, como
pressuposto, qual o regime de bens adotado no casamento.
A definio desses regimes matrimoniais, com os respectivos efeitos para o direito de meao,
acha-se no Ttulo II do Livro IV do Cdigo Civil, com distino das seguintes espcies:
a) regime da comunho parcial (art. 1.658), em que se comunicam os bens havidos onerosamente
durante o casamento;
b) regime da comunho universal (art. 1.667), que importa na comunicao de todos os bens
presentes e futuros dos cnjuges;
c) regime da participao final nos aquestos (art. 1.672), em que cada cnjuge possui patrimnio
prprio e cabe-lhe, na poca da dissoluo da sociedade conjugal, metade dos bens adquiridos
durante o casamento, a ttulo oneroso;
d) separao de bens (art. 1.687), em que nada se comunica e a administrao dos bens
particulares compete exclusivamente a cada um dos cnjuges.
No mais se contempla o regime dotal, consistente no dote institudo pelo marido em favor da
mulher. Constava do Cdigo Civil de 2016, e se esvaiu por desuso.
O regime legal, que se aplica na falta de pacto antenupcial (art. 1.640 do CC), o da comunho
parcial de bens, salvo em determinados casos, como os de pessoas maiores de 70 anos ou que
dependam de autorizao judicial para o casamento, nos quais obrigatrio o regime da separao
(art. 1.641 do CC).
admitida a alterao do regime de bens no curso do casamento, desde que requerida por ambos
os cnjuges e mediante autorizao judicial (art. 1.639, 2, do CC), caso em que o novo regime
ser aplicvel na definio dos direitos sucessrios do cnjuge.

Meao e herana
Dentre os direitos patrimoniais do cnjuge, distinguem-se a meao e a herana. Uma coisa a
meao, que decorre do regime de bens e preexiste ao bito do outro cnjuge, devendo ser apurada
sempre que dissolvida a sociedade conjugal. Diversamente, herana a parte do patrimnio que
pertencia ao cnjuge falecido, transmitindo-se aos seus sucessores legtimos ou testamentrios.
Apurada a meao, que corresponde a 50% dos bens comuns, o patrimnio restante, que constitui
a herana, caber ao cnjuge sobrevivo, na falta de descendentes ou ascendentes (art. 1.829, III, do
CC). Nesse caso, no interessa o regime adotado, seja o de comunho de bens ou o de separao,
uma vez que apenas o cnjuge ser herdeiro, salvo se, por ocasio da abertura da sucesso, j
estivesse dissolvida a sociedade conjugal (art. 1.838 do CC). No caso de separao de fato por at
dois anos, ou por mais tempo sem culpa do cnjuge sobrevivo, persiste o seu direito de herana,
conforme estipula o artigo 1.830 do Cdigo Civil.

Concurso com descendentes


O artigo 1.829, inciso I, do Cdigo Civil, dispe que a sucesso legtima defere-se aos
descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, par. n.); ou se,
no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares 46.
Como se verifica, o direito sucessrio concorrente do cnjuge com os descendentes depende do
regime de bens no casamento. O fio condutor parece ser o de que havendo meao, pelo regime
comunitrio de bens, no haver concurso na herana, uma vez que o cnjuge acha-se garantido com
parte do patrimnio. Ressalva-se a situao do casamento no regime da separao obrigatria de
bens, que leva excluso do direito hereditrio.
Desses regramentos bsicos extrai-se que a concorrncia do cnjuge na herana, em concurso
com os descendentes, d-se nos casos de ter sido o casamento celebrado nos regimes:
a) de separao convencional de bens;
b) de comunho parcial, quando o falecido deixou bens particulares; e
c) no regime da participao final nos aquestos.
Essas concluses decorrem de interpretao, a contrario sensu, do comentado artigo 1.829, que,
no inciso I, adota redao ambgua, ao assegurar, como regra geral, o direito de concorrncia do
cnjuge sobrevivente com os descendentes, para em seguida estabelecer as excees para as
hipteses de casamento no regime da comunho universal, no da separao obrigatria, ou se no
regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Esta ltima
ressalva traz sria dvida exegtica sobre estar ligada ao incio do inciso ou s ressalvas de sua
aplicao. Por critrio de adequao ao sistema jurdico sucessrio, partindo-se do pressuposto de
que o direito comunho dos bens exclui a participao na herana sobre os mesmos bens, cabe
interpretar que, na hiptese de casamento sob o regime da comunho parcial, o cnjuge fica excludo
da herana se no houver bens particulares do de cujus, por se tratar de situao anloga do regime
da comunho universal de bens. Havendo, no entanto, bens particulares, o cnjuge vivo passa a
concorrer com os descendentes em quota sobre aqueles bens (e no sobre a totalidade da herana,
como poderia parecer da confusa redao do artigo em comento).
O tema complexo e suscita interpretaes divergentes. Assim, ao saudoso Prof. Miguel Reale
pareceu que, no havendo concorrncia na herana para o casado no regime da separao
obrigatria, tambm no poderia haver esse concurso no regime da separao convencional 47.
Maria Berenice Dias entendeu, em estrita exegese dos termos do inciso I do artigo 1.829, que o
cnjuge casado no regime da comunho parcial de bens tem participao concorrente na herana se
no houver bens particulares, porque no se aplicaria ao caso o salvo que consta da primeira parte
do inciso 48.
Reina acesa controvrsia na esfera jurisprudencial, no tocante ao direito sucessrio do cnjuge
casado no regime da separao convencional de bens, em concorrendo com descendentes. Por
entender-se que seria uma espcie de separao obrigatria, em que a concorrncia excluda (art.
1.829, I, do CC), tambm no regime da separao convencional seria respeitado o pacto antenupcial
para negativa daquele direito de concorrer.
Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia, no REsp 992.749-MS, rel. Min. Nancy
Andrighi, assentando:
O regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, gnero que congrega duas espcies: (i)
separao legal; (ii) separao convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cnjuges,
uma vez estipulado o regime de separao de bens, sua observncia. No remanesce, para o cnjuge casado mediante separao
de bens, direito meao, tampouco concorrncia sucessria, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na
vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cnjuge sobrevivente no herdeiro necessrio. Entendimento em sentido diverso,
suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemtica da lei
codificada, e provocaria a morte do regime de separao de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretao que conjuga e torna
complementares os citados dispositivos (3 Turma, 1-12-2009, v.u., com a relatora, os Min. Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Vasco
Della Giustina e Paulo Furtado).

No processo analisado, levou-se em conta a situao ftica vivenciada pelo casal, em vista do
pouco tempo de convivncia 10 meses , e porque, quando desse segundo casamento, o autor da
herana j havia formado todo seu patrimnio e padecia de doena, o que teria levado os nubentes
escolha do regime da separao convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em
escritura pblica, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento,
inclusive frutos e rendimentos.
Entendeu-se, em aparente equiparao de meao a herana, que, na hiptese de admitir-se a
concorrncia, haveria alterao do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do
casamento pela morte de um dos cnjuges seria alterado o regime de separao convencional de bens
pactuado em vida, permitindo ao cnjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva
propriedade do autor da herana, patrimnio que recusou.
Esse entendimento, porm, no veio a prevalecer no Superior Tribunal de Justia, em vista de
subsequentes julgados adotando interpretao diversa, no sentido de que o art. 1.829, I, do Cdigo
Civil de 2002 confere ao cnjuge casado sob a gide do regime de separao convencional a
condio de herdeiro necessrio, que concorre com os descendentes do falecido independentemente
do perodo de durao do casamento, com vistas a garantir-lhe o mnimo necessrio para uma
sobrevivncia digna. Fazendo distino entre os direitos de meao e de herana, salienta o acrdo
que o pacto antenupcial celebrado no regime de separao convencional somente dispe acerca da
incomunicabilidade de bens e o seu modo de administrao no curso do casamento, no produzindo
efeitos aps a morte por inexistir no ordenamento ptrio previso de ultratividade do regime
patrimonial apta a emprestar eficcia pstuma ao regime matrimonial. Da concluir que o concurso
hereditrio na separao convencional impe-se como norma de ordem pblica, sendo nula qualquer
conveno em sentido contrrio, e observando que esse regime de bens no se confunde com o da
separao legal ou obrigatria, onde a regra a de no concorrncia do cnjuge na herana (STJ-3
Turma, REsp 1.472.945-RJ, rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; j. 23-10-2014; maioria; voto
vencido do Min. Paulo Dias Moura).
J assim decidira a mesma Corte no REsp 1.382.170, em cerrada crtica aos argumentos
contrrios, para firmar que o cnjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal,
herdeiro necessrio (art. 1.845 do CC), e que no regime de separao convencional de bens, o
cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. A lei afasta a concorrncia apenas
quanto ao regime da separao legal de bens, prevista no artigo 1.641 do Cdigo Civil, em
interpretao do artigo 1.829, I, do mesmo Cdigo. Ficou vencido o relator sorteado, que abraava a
tese da no concorrncia. O relator designado, Min. Joo Otvio Noronha, reportou-se a anteriores
julgamentos da 3 Turma nos REsps 1.430.763/SP e 1.346.324/SP (DJU de 2-2-2014), assentando os
seguintes pontos fundamentais: primeiro, a dicotomia entre os regimes de separao obrigatria,
imposta por lei, e separao convencional, sem se confundi-las; segundo, no ser verdade que a
concorrncia com os descendentes, no caso de separao convencional, esvazia o art. 1.687, que
disciplina tal regime de bens, que tem contornos e efeitos prprios; terceiro e ltimo, repisar que o
atual Cdigo visa proteo mais ampla do cnjuge sobrevivente, ao deferir-se participao na
quota hereditria junto com os filhos do falecido, salvo nos casos expressos no artigo 1.829.
Na mesma linha, deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, em tom crtico: O precedente do
Superior Tribunal de Justia, REsp 992.749/MS, de relatoria da douta Ministra Nancy Andrighi, trata
de caso excepcional, que no se coaduna com o episdio em testilha. Para tanto, cito, inclusive,
doutrina de Flvio Tartuce: O julgado merece crticas como j fez parte da doutrina, caso de Jos
Fernando Simo e Zeno Veloso. A principal crtica se refere ao fato de o julgado ignorar preceito
legal, bem como todo o tratamento doutrinrio referentes s categorias da separao convencional de
bens (AI 0007645-96.2011.8.26.0000, 2 Cmara de Direito Privado, rel. Jos Carlos Ferreira
Alves, j. 4-10-2011).
Esse tambm o amplo magistrio doutrinrio, como lembrado no acrdo do REsp 1.382.170,
acima citado, nomeando Zeno Veloso (Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro, 1. ed., So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 69-72), Mauro Antonini, em obra coordenada por Cezar Peluso (Cdigo
Civil comentado, 4. ed., Barueri: Manole, 2010, p. 2.153-2.154), Flvio Tartuce e Jos Fernando
Simo (Direito Civil, Direito das Sucesses, 6. ed., So Paulo: Mtodo, 2013, v. 6., p. 172-168),
Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de Direito Civil, Direito das sucesses, 17. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2009, v. VI, p. 132-133), Maria Helena Diniz (Direito das Sucesses, 21. ed., So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 113), Fbio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Civil, 1. ed., So Paulo:
Saraiva, 2006, vol. 5, p. 259-260), Luiz Paulo Vieira de Carvalho (Direito Civil questes
fundamentais, 3. ed., Niteri: Impetus, 2009, p. 283).
Quanto ao casado no regime da comunho parcial de bens, ocorrendo a morte de um dos
cnjuges, deu-se julgamento pioneiro do Superior Tribunal de Justia, no REsp 1.117.563/SP, ainda
sob a influncia do REsp 992.749/MS que negava a concorrncia do cnjuge no regime da separao
convencional. Entendeu-se que o mesmo raciocnio haveria de levar negativa da concorrncia
sobre bens particulares no regime da comunho parcial. Determinou-se, por isso, a correo da
partilha para excluir do quinho da viva, e acrescer aos dos demais herdeiros, a frao incidente
sobre os bens particulares deixados pelo falecido, resguardados os direitos de meao e de
concorrncia sobre o bem comum (STJ, 3 Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 6-4-2010).
No h como sustentar-se o entendimento desse julgado, diante da radical mudana operada na
interpretao favorvel concorrncia do cnjuge em casamento celebrado no regime da separao
convencional, como visto em tpico acima. Da os reparos cabveis e que se resumem no seguinte:
Primeiro, a observao de que, ao uniformizar os efeitos da incomunicabilidade dos bens
particulares para o campo do direito hereditrio, o julgado empresta um indevido tratamento
igualitrio para institutos jurdicos diversos, o de meao e o de herana. O prprio acrdo faz essa
distino, no obstante conclua que o regime de bens, por ser o da comunho parcial, afasta no s a
comunicao dos bens particulares como, por estilingue, o direito de herana que se assegura ao
cnjuge, embora seja herdeiro necessrio.
Segundo, porque a admisso da concorrncia do cnjuge nos bens comuns, fazendo paralelo com
o disposto no artigo 1.790 do Cdigo Civil para o companheiro sobrevivo, no leva em conta a
disposio diversa contida no artigo 1.829, parte final, do mesmo ordenamento, que contm expressa
ressalva, mandando excluir o direito de concorrncia se, no regime da comunho parcial, o autor da
herana no houver deixado bens particulares. Seria incompreensvel que, em tais casos, o Cdigo
tivesse a inteno de afastar a concorrncia exatamente sobre esses bens: no havendo bens
particulares, mas somente bens comuns, como caberia defender a subsistncia do direito de
concorrer sobre esses bens, se falta aquele pressuposto expresso na lei?
Terceiro ponto diz com o conflito resultante da deciso que favorece o cnjuge, nessa
concorrncia sobre os bens comuns, relativamente ao direito de quem tenha se casado no regime da
comunho universal, que no concorre com os descendentes (art. 1.829 do CC, no elenco das
excees que enuncia). Ento, resta a incontornvel contradio: se o casado no regime da comunho
parcial, que mais restrito que o da comunho universal, pode concorrer nos bens comuns da
herana, com os descendentes, por que teria o legislador vedado, como vedou, esse mesmo direito ao
casado neste ltimo regime? A final, se o intuito de repartir os bens comuns existe para um regime,
igualmente teria que se estender ao outro, que mais abrangente. A contrario sensu, se no h
concorrncia sobre os bens comuns no regime da comunho universal, tambm no se d esse direito
ao cnjuge no regime da comunho parcial.
Sobreveio divergncia no prprio Superior Tribunal de Justia, a partir de julgado da 4 Turma
de Direito Privado, com posio ainda mais abrangente, para excluir qualquer direito de
concorrncia do cnjuge: o sobrevivente possui direito to somente meao dos bens comuns, no
concorrendo com o descendente em relao herana (parcela de bens comuns do falecido), muito
menos em relao aos bens particulares, uma vez que estes ltimos bens so, exclusivamente,
destinados aos seus descendentes, porque incomunicveis (REsp 974.241/DF, rel. Min. Honildo
Amaral de Mello Castro, j. em 7-6-2011, DJ 5-10-2011). A distino entre bens comuns e bens
particulares, para efeito da concorrncia sucessria do cnjuge com descendentes nesse regime de
bens, foi bem posta em julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, indicando regra simples e
direta: quem meia no herda, quem herda no meia. Dessa forma, o julgado define as seguintes
concluses: a) havendo bens comuns, neles no haver concorrncia entre os descendentes (que
herdaro a metade do de cujus) e o cnjuge sobrevivente (que j meeiro e em tal situao
permanecer); b) o contrrio se dar nos bens particulares (tambm conhecidos como exclusivos ou
privados) do falecido, quando inexiste meao e a herana, por consequncia, se submeter
concorrncia cnjuge/descendentes; c) havendo, concomitantemente, os dois tipos de bens, comuns e
particulares, cada qual se submeter, individualmente, sua respectiva regra de regncia, sempre
observando, para cada bem do acervo, que haver concorrncia onde inexistir meao, mas, se esta
for presente, aquela no ocorrer (TJSP-10 Cmara de Direito Privado; Ap. 0010885-
03.2010.8.26.0009; rel. Des. Roberto Maia; j. 23-10-2012; v.u.).
Foi assim que o Superior Tribunal de Justia decidiu, em julgamento uniformizador da 2 Turma,
tendo em vista os entendimentos divergentes em anteriores julgamentos da 3 e da 4 Turma.
Prevaleceu, por larga maioria, vencida a Ministra Nancy Andrighi, a interpretao do artigo 1.829, I,
do Cdigo Civil, no sentido de que o cnjuge sobrevivente, casado no regime de comunho parcial
de bens, concorrer com os descendentes do cnjuge falecido somente quando este tiver deixado
bens particulares. Ou seja, a concorrncia dar-se- exclusivamente quanto aos bens particulares
constantes do acervo hereditrio do de cujus, e no sobre os bens comuns, que j outorgam ao vivo
o direito de meao (REsp 1.368.123/SP, rel. designado Min. Raul Arajo, j. em 22-4-2015, fonte
www.stj.jus.br).
O Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil do CFJ, j havia aprovado tese nesse sentido,
que mereceu prevalncia conforme visto na guinada decisria do STJ:
O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana
quando casados no regime da separao convencional de bens ou se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final
nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens
comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

Veja-se que o mesmo entendimento tem lugar na atribuio da concorrncia sucessria ao cnjuge
sobrevivente casado no regime da participao final nos aquestos, muito embora no conste das
ressalvas do artigo 1.829 do Cdigo Civil. A similitude de efeitos desse regime com o da comunho
parcial, no que respeita partilha dos bens pelo direito de meao sobre os aquestos, leva a
classific-lo de igual forma, para que no permita a concorrncia sobre os bens comuns do autor da
herana, mas apenas sobre os bens particulares, porque no integrantes da meao.

Clculo das quotas


Sobre a quota da herana atribuvel ao cnjuge, no concurso com descendentes, dispe o artigo
1.832 do Cdigo Civil que consistir em quinho igual aos do que sucederem por cabea, no
podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer.
O clculo da quota de cada descendente faz-se por cabea, considerando o direito prprio de
cada um e no o valor da quota individual de outros herdeiros que eventualmente recebam por estirpe
(direito de representao). Assim, concorrendo um herdeiro filho e dois outros herdeiros netos, estes
por estirpe, a quota do cnjuge corresponder quela devida aos filhos. Mas se forem todos os filhos
pr-mortos, sero chamados sucesso os netos, computando-se, ento, o valor da herana atribuvel
a cada um, por cabea (art. 1.835 do CC; v. item 7 deste cap.).
O valor da quota do cnjuge ser equivalente ao quinho recebido pelo descendente por sucesso
legtima. No se inclui o que venha a receber por disposio testamentria da parte disponvel da
herana, pois a atribuio a este ttulo faz-se por vontade do testador direcionada apenas em favor do
herdeiro beneficirio.
Em face do que dispe o artigo 1.832 do Cdigo Civil, variam as quotas da herana atribuveis
ao cnjuge, conforme a ascendncia dos filhos que disputam a herana. Sendo os herdeiros
descendentes em comum, isto , filhos do autor da herana e do cnjuge sobrevivente, basta dividir o
valor pelo nmero de herdeiros os descendentes e o cnjuge , fazendo-se a partilha igualitria,
por cabea. Exemplo: 2 filhos e mais o cnjuge 1/3 (33,33%) para cada um. Havendo mais de 3
descendentes por cabea, garante-se ao cnjuge a participao de 1/4 da herana (25%), sendo os
outros 3/4 (75%) atribudos em igual proporo a cada descendente. Exemplo: 5 filhos, mais cnjuge
3/4 para os filhos, ou seja, 75%, cabendo a cada filho 15%, e ao cnjuge 1/4, ou seja, 25% da
herana. Sendo os herdeiros descendentes exclusivos do autor da herana (havidos de outra unio), a
diviso dos quinhes entre eles e o cnjuge ser sempre igualitria, sem a reserva da quarta parte da
herana ao cnjuge.
Mais complicado ser o clculo na hiptese de cnjuge concorrendo com descendentes de origem
hbrida, isto , um ou alguns havidos s pelo autor da herana e outros havidos em comum com o
cnjuge. O Cdigo no prev soluo especfica neste caso, para que se aplique, ou no, a reserva de
1/4 da herana em favor do vivo. Poder-se-ia pensar num clculo proporcional, resguardando-se
essa quota mnima ao cnjuge somente com relao aos descendentes dos quais seja ascendente, e
fazendo-se a partilha igualitria com relao aos outros descendentes do autor da herana. No ser
uma conta fcil de ser realizada, ante a variao de percentuais conforme o nmero de herdeiros
descendentes e sua ascendncia. Demais disso, percebe-se que, nessa partilha diferenciada pela
origem dos descendentes, haver distino do valor das quotas recebidas por uma e por outra das
categorias de filhos, em afronta ao princpio da igualdade previsto no artigo 1.834 do Cdigo Civil e
na prpria Constituio Federal (art. 227, 6).
Para evitar essa situao evidentemente complexa e de questionvel juridicidade, pode-se
interpretar a disposio do citado artigo 1.832 em carter restritivo, ou seja, de que o cnjuge
somente ter assegurada a quarta parte da herana se for ascendente de todos os herdeiros com que
concorrer. Assim, havendo outros herdeiros em concurso, ao cnjuge caber quota igual a cada um
dos descendentes, sem a reserva daquela frao mnima. Tal soluo, alm da manifesta
simplificao da partilha, resguarda o direito de igualdade dos filhos na percepo de seus quinhes
hereditrios 49.
Os quadros seguintes mostram as diversas situaes de clculo das quotas da herana, na
concorrncia entre cnjuge e descendentes:

Cnjuge concorrendo com filhos em comum (at 3) com o autor da herana quota igual:

Cnjuge concorrendo com filhos em comum (mais de 3) com o autor da herana 1/4:

Cnjuge concorrendo com filhos dos quais no seja ascendente (quota igual):

Concurso com ascendentes


A concorrncia do cnjuge sobrevivente com ascendentes do autor da herana prevista no
artigo 1.829, inciso II, e regulada no artigo 1.837 do Cdigo Civil: no concurso com ascendentes em
primeiro grau (pais), ao cnjuge tocar 1/3 da herana; se houver um s ascendente, ou se maior for
aquele grau (avs), ao cnjuge caber 1/2 da herana.
Nota-se que a primeira parte do artigo 1.837 menciona a ascendente em primeiro grau, quando
o correto seria ascendentes, uma vez que possvel a existncia de pai e me sobrevivos, com os
quais concorre o cnjuge, atribuindo-se a cada um a tera parte da herana. Se houver apenas um dos
pais, ento a herana ser dividida meio a meio com o cnjuge, conforme regulado na segunda parte
do mesmo artigo. A soluo tambm de diviso da herana por metade no concurso entre
ascendentes de 2 grau (avs, ou acima), com o cnjuge, considerando-se a linhagem de cada um.
Assegura-se o direito de concorrncia do cnjuge com ascendentes, independentemente do
regime de bens adotado no casamento. Significa dizer que sua quota ser sempre garantida, mesmo
tendo direito de meao, em caso de ter sido casado com o autor da herana em regime comunitrio
de bens. De igual forma, o cnjuge ser herdeiro concorrente ainda quando casado em regime de
separao de bens, seja convencional ou obrigatria.
Foi como decidiu o Superior Tribunal de Justia, ressaltando no caber estipulao contrria em
pacto antenupcial:
O Cdigo Civil de 2002 trouxe importante inovao, erigindo o cnjuge como concorrente dos descendentes e dos ascendentes na
sucesso legtima. Com isso, passou-se a privilegiar as pessoas que, apesar de no terem qualquer grau de parentesco, so o eixo
central da famlia. 2 Em nenhum momento o legislador condicionou a concorrncia entre ascendentes e cnjuge suprstite ao
regime de bens adotado no casamento. 3 Com a dissoluo da sociedade conjugal operada pela morte de um dos cnjuges, o
sobrevivente ter direito, alm do seu quinho na herana do de cujus, conforme o caso, sua meao, agora sim regulado pelo
regime de bens adotado no casamento. 4 O artigo 1.655 do Cdigo Civil impe a nulidade da conveno ou clusula do pacto
antenupcial que contravenha disposio absoluta de lei (STJ REsp 954.567/PE 3 Turma rel. Min. Massami Uyeda DJ 18-5-
2011).

Segue-se ilustrao grfica das situaes sem considerar o eventual direito de meao do cnjuge.
Existindo esse direito, apura-se primeiro a meao, para o subsequente clculo das quotas da
herana.

Cnjuge concorrendo com os pais quota igual:


Cnjuge concorrendo com um dos pais quota igual:

Cnjuge concorrendo com avs paternos e av materna:

Cnjuge herdeiro nico


No havendo descendentes nem ascendentes do autor da herana, a sucesso legtima defere-se
por inteiro ao cnjuge sobrevivente.
A previso colhe-se dos artigos 1.829, inciso III, e 1.838, do Cdigo Civil, em observncia
ordem da vocao hereditria.
Como na hiptese da concorrncia com ascendentes, tambm neste caso de ser o cnjuge herdeiro
nico, assegura-se o seu direito sucessrio independentemente do regime de bens adotado no
casamento. Se o regime era o da comunho, o cnjuge receber parte dos bens a ttulo de meao e o
restante, como herana. Se o regime no lhe permitir meao, o cnjuge receber a totalidade do
patrimnio como herana. Essa distino tem reflexos no campo fiscal, uma vez que o imposto de
transmisso causa mortis tem incidncia apenas sobre a quota recebida como herana (v. cap. 9,
itens 2 e 4).
A posio sucessria do cnjuge depende, como curial, da subsistncia da sociedade conjugal
data da abertura da sucesso. Desaparece o direito de herana nos casos de anterior separao
judicial ou extrajudicial, divrcio, invalidade do casamento ou sua extino pela ausncia de
cnjuge, conforme consta do artigo 1.830 do Cdigo Civil.

Separao de fato
Nesse mesmo artigo 1.830, segunda parte, mantm-se o direito sucessrio do cnjuge vivo se
no estava separado de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que a convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
No se justifica a subordinao do direito sucessrio do cnjuge a determinado tempo de
separao de fato, no caso, de dois anos. Parece exagerado esse prazo, bastando que se compare com
o prazo de um ano previsto como suficiente para a separao judicial sem culpa (art. 1.572, 1, do
CC, repisando o art. 5, 1, da Lei n. 6.515/77), e tambm para reconhecimento de abandono do lar
como causa da separao litigiosa (art. 1.573, inc. IV, do CC). Mesmo esses prazos resultaram
vencidos pela inovao da EC n. 66, de 2010, que alterou o artigo 226, pargrafo 6, da Constituio
Federal, para permitir o divrcio direto e potestativo, sem prazo e sem discusso de culpa.
Demais disso, o dispositivo introduz a discusso de culpa no mbito do direito sucessrio para
apurao da causa da separao de fato, o que se afigura inadmissvel ante a necessidade de
produo de provas, a exigir o incursionamento das partes nas vias ordinrias em obstculo ao
regular prosseguimento do processo de inventrio (questo de alta indagao art. 984 do
CPC/1973; art. 612 do CPC/2015, com nova redao: O juiz decidir todas as questes de direito
desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, s remetendo para as vias ordinrias
as questes que dependerem de outras provas).
Ainda mais cresce o absurdo da situao criada pelo novo Cdigo Civil quando se sabe que a
separao de fato prescinde da discusso de culpa nos processos de separao judicial ou de
divrcio, pois constitui fato objetivo por si s suficiente para o reconhecimento da falncia da
sociedade conjugal.
Estamos com Rolf Madaleno, ao comentar que no faz sentido a exigncia legal de dois longos
anos de fatual separao (art. 1.830 do CC), para s depois deste lapso de tempo afastar da sucesso
o cnjuge sobrevivente: Ora, se no sobreviveu o casamento no plano ftico, no h nexo em
estend-lo por dois anos no plano jurdico, apenas porque no foi tomada a iniciativa da separao
judicial ou do divrcio.
Da sua concluso de que, uma vez suprimida a vida em comum, este seja o marco da
incomunicabilidade dos bens e da excluso da vocao hereditria do cnjuge que ficou vivo to
somente no plano formal: No pode mais interessar ao direito, como em retrocesso faz o artigo
1.830 do Cdigo Civil, tentar demonstrar que o sobrevivente no foi culpado pela separao de fato.
Importa o fato da separao e no a sua causa, pois a autoria culposa no refaz os vnculos e nem
restaura a coabitao, mote exclusivo da hgida comunicao de bens. A prova judicial de o cnjuge
sobrevivente haver sido inocentemente abandonado pelo autor da herana ou sair pesquisando
qualquer causa subjetiva da separao fatual, para caar culpa de uma deciso unilateral, mais uma
vez, andar na contramo do direito familista brasileiro que desde a Lei do Divrcio de 1977 j havia
vencido estes ranos culturais 50.
Em adendo a essas consideraes, tenha-se em mente que o cnjuge separado de fato pode
constituir unio estvel com outra pessoa. A tanto permite o artigo 1.723, 1, do Cdigo Civil, sem
exigir prazo da separao de fato. Em tal hiptese, vindo a falecer o cnjuge separado de fato e
unido a outrem, deixar cnjuge sobrevivente e companheiro, ambos com direito concorrente na
herana, sob condies de prazo da separao de fato e de quem tenha sido a culpa. Imagine-se o
enorme litgio a ser desenvolvido no processo de inventrio, para definio de quem ter o direito
sucesso. Para evitar tamanha confuso bastaria que o legislador simplesmente afastasse o direito
herana por parte do cnjuge que no estivesse convivendo com o outro data do falecimento,
demonstrada a separao de fato voluntria e definitiva por certo tempo, ou quando configurada sua
unio estvel com terceiro, sem a necessidade de debates sobre a culpa deste ou daquele.

Usufruto
O Cdigo Civil no mais contempla o direito de usufruto para o cnjuge sobrevivente, quando
no fosse casado no regime da comunho. E assim foi feito acertadamente, pois, tendo o cnjuge sido
includo no rol dos herdeiros necessrios, passa a concorrer na herana com os descendentes ou com
os ascendentes, nas hipteses previstas no artigo 1.829, incisos I e II, do mesmo Cdigo. Ou seja, a
perda do direito de usufruto legal veio a ser compensada com benefcio maior, que o direito de
concorrncia na herana.
Cuida-se da extino do usufruto sucessrio ex lege, chamado de usufruto vidual, que no
afasta a instituio de usufruto por meio de disposio testamentria sobre parte disponvel da
herana, em favor do cnjuge sobrevivente ou de terceiro, desde que respeitada a legtima dos
herdeiros necessrios

Habitao
O artigo 1.831 do Cdigo Civil estabelece que, qualquer que seja o regime de bens, o cnjuge
sobrevivente, alm da meao e de eventual quota na herana, ter tambm o direito real de
habitao no imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza
a inventariar. Trata-se de direito vitalcio, no mais condicionado ao estado de viuvez do
beneficirio.
O cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao nos autos do inventrio ou por escritura
pblica, sem prejuzo de sua participao na herana (Enunciado 271 da III Jornada de Direito Civil
do CFJ).
Conquanto de natureza real, o direito de habitao dispensa registro imobilirio, uma vez que
resulta de sucesso por laos familiares, achando-se, portanto, ao abrigo do disposto no artigo 167,
inc. I, 7, da Lei de Registros Pblicos. Nesse sentido, acrdo do STJ, no REsp 74.729
(95/0047480-8)-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 2-3-98.
Veja-se que o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente tem maior amplitude que a
prevista no Cdigo anterior, pois assegurado independentemente do regime de bens e sem estar
condicionado ao estado de viuvez do beneficirio. No nos parece que tenha sido adequado retirar a
condio de viuvez, pois o cnjuge sobrevivente passa a manter o direito real de habitao mesmo
que j tenha outra relao conjugal, por novo casamento ou unio estvel.
Permanece a restrio j prevista no Cdigo Civil de 1916 quanto subsistncia do direito de
habitao no imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a
inventariar. Entenda-se a restrio para evitar duplo direito de moradia. Mas, se a famlia dispunha
de dois ou mais imveis residenciais, permanece o direito de habitao, embora restrito ao imvel
principal.
Pode dar-se a hiptese de direito de habitao parcial, quando decorre de direito sucessrio
sobre bem imvel que pertencia s em parte ao autor da herana, em condomnio com terceiros. Em
tal situao, cabe ao cnjuge indenizar os demais condminos pelo uso do bem comum. Trata-se de
questo controvertida, pois admissvel argumentar que, em situaes desse tipo, no subsistiria o
direito de habitao, por ser restrito ao imvel que tenha sido de propriedade do titular, sem atingir
direitos de terceiros, que sejam condminos do bem utilizado pelo cnjuge sobrevivente. No seria
possvel, ento, o exerccio do direito de habitao somente sobre a parte deixada pelo falecido,
salvo se o bem comportar diviso cmoda.
Por fim, cabe observar que o Cdigo Civil deixa de reproduzir importante benefcio social que
constava do 3 do artigo 1.611, acrescentado pela Lei n. 10.050, de 14 de novembro de 2000,
dispondo que na falta do pai ou da me, subsistia o direito de habitao ao filho portador de
deficincia que o impossibilitasse para o trabalho.

Aquestos Smula STF 377


Consideram-se aquestos os bens adquiridos pelos cnjuges na constncia do casamento. No
regime da comunho universal, a regra a comunicao de todos os bens, presentes e futuros. Na
comunho parcial, comunicam-se apenas os aquestos, desde que havidos onerosamente e no
constituam sub-rogao de bens particulares. No regime da separao de bens, nada se comunica.
O Cdigo Civil de 1916 estendia a comunicao de bens a regime que no fosse o da comunho,
ao dispor, no artigo 259, que prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto
comunicao dos adquiridos na constncia do casamento.
Da se extraiu o entendimento consagrado na Smula 377 do Supremo Tribunal Federal: No
regime da separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.
Washington de Barros Monteiro assinala divergncias de opinies sobre o alcance do citado
dispositivo e adota como mais acertado o ponto de vista de que os bens adquiridos por mtuo
esforo comunicam-se no regime da separao obrigatria, em virtude do estabelecimento de
verdadeira sociedade de fato ou comunho de interesses entre os cnjuges 51.
A posio de Silvio Rodrigues, inicialmente, era de aplauso ao enunciado da Smula 377, mas
veio a ser alterada para recusa de sua aplicao, com proposta de que fosse revogada, uma vez que a
comunicao de bens havidos pelos cnjuges no regime da separao obrigatria somente pode ser
reconhecida quando o patrimnio seja resultante do esforo comum52.
O Cdigo Civil de 2002 nada refere sobre a comunicao dos aquestos no regime da separao
legal de bens do casamento, no silncio do contrato, uma vez que no reproduziu a norma do artigo
259 do Cdigo revogado.
No obstante a falta de trato especfico da matria na legislao civil, tem prevalecido na
jurisprudncia a tese de que continua aplicvel o entendimento consagrado na Smula 377 do STF,
uma vez que no foi expressamente revogada.
Decises do Superior Tribunal de Justia mostram divergncias entre suas Turmas de Direito
Privado, sobre ser ou no necessria a prova do esforo comum para a comunicao dos aquestos na
situao em exame (REsp 9.938-SP, rel. Min. Slvio Figueiredo, RSTJ 39/414; idem: REsp 13.661-
RJ, rel. Min. Slvio Figueiredo, 24-11-92; em sentido contrrio: REsp 208.640-RS, 3 Turma, Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, 15-2-2001).

10. COMPANHEIRO. UNIO ESTVEL

O companheiro no foi includo expressamente na ordem de vocao hereditria do artigo 1.829


do Cdigo Civil.
Essa omisso legislativa no afasta, porm, o direito sucessrio do companheiro, que est
assegurado no artigo 1.790, incisos I a IV, do mesmo Cdigo.
Como se verifica desse dispositivo, o companheiro sobrevivo participa da herana sobre os bens
havidos onerosamente durante a vida em comum com o falecido parceiro, e recebe a totalidade da
herana se no houver descendentes ou outros parentes sucessveis.
Pela relevncia e extenso do tema, a sucesso legtima na unio estvel ser objeto de estudo no
captulo 3.

11. COLATERAIS

Na falta de descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheiro, sucedem os parentes colaterais


do falecido, at o 4 grau (art. 1.839 do CC). H uma ordem de preferncia: irmos, sobrinhos, tios,
primos, uma vez que os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao
dos filhos de irmos (art. 1.840 do CC).
Esse direito de representao, que tpico da sucesso de descendentes, aplica-se aos colaterais,
mas apenas em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmos concorrem (art. 1.853 do
CC).
Ilustrem-se as diversas situaes:

Sucesso de colaterais e irmos, por cabea:

Sucesso de colaterais de 3 grau por cabea:


Sucesso de colaterais por representao:

Concorrendo herana irmos bilaterais com irmos unilaterais, a estes caber metade do que
cada um daqueles herdar (art. 1.841 do CC).

Sucesso de colateral bilateral concorrendo com unilateral:

Como se verifica, os irmos bilaterais ou germanos, filhos do mesmo pai e da mesma me, tm
vantagem na sucesso de irmo, no sentido de receberem quinho dobrado em concorrncia com
irmos unilaterais. Havendo s irmos bilaterais ou s unilaterais, desaparece a diferena, pois
herdaro eles em partes iguais, por cabea.
Embora sobrinhos e tios estejam no mesmo grau de parentesco (3), em relao ao de cujus,
aqueles tm preferncia no chamamento sucesso, nos termos do artigo 1.843 do Cdigo Civil: na
falta de irmos, herdaro os filhos destes e, no os havendo, os tios.
De observar, ainda, que o Cdigo Civil prev concorrncia do companheiro com os colaterais,
cabendo quele 1/3 da herana, nos termos do artigo 1.790, inciso III, conforme se examinar no
captulo seguinte.

12. O MUNICPIO, O DISTRITO FEDERAL E A UNIO

O Poder Pblico deixou de ser includo no rol de herdeiros, constante do artigo 1.829 do Cdigo
Civil.
No entanto, segundo dispe o artigo 1.844, no sobrevivendo cnjuge ou companheiro, nem
parente algum sucessvel, ou tendo eles renunciado herana, esta se devolve ao Municpio ou ao
Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscries, ou Unio quando situada em
territrio federal.
D-se, ento, a denominada herana jacente, que pode transformar-se em vacante, passando
os bens ao domnio pblico, conforme previsto no artigo 1.819 do Cdigo Civil, com regulamentao
procedimental nos artigos 1.142 e seguintes do Cdigo de Processo Civil de 1973, e com novas
disposies nos artigos 738 e seguintes do Cdigo de Processo Civil de 2015 (v. cap. 4 desta obra).
Sucesso Legtima na Unio Estvel
SUMRIO: 1. Unio estvel como entidade familiar. 2. Requisitos para configurao da unio estvel. 2.1. Convivncia.
2.2. Ausncia de formalismo. 2.3. Unicidade de vnculo. 2.4. Durao: estabilidade. 2.5. Continuidade. 2.6.
Publicidade. 2.7. Inexistncia de impedimentos matrimoniais. 2.8. Elemento subjetivo: propsito de constituir famlia.
CAPTULO 3. Impedimentos decorrentes de unio estvel. 4. Unio estvel homoafetiva. 5. Desfigurao da unio estvel.

3 Concubinato. 6. Namoro e unio estvel. 7. Meao. 7.1. Meao no Cdigo Civil. 7.2. Meao de bens em unio
estvel de pessoa casada e separada de fato. 8. Sucesso hereditria. 8.1. Direito de herana. 8.2. Direito de
habitao 8.3. Companheiro, antes casado e separado de fato. 8.4. Levantamento de certos valores pelos
dependentes. 8.5. Sucesso por testamento. 9. Aes. 9.1. Declaratria de unio estvel e sua dissoluo para fins
de meao. 9.2. Declaratria de unio estvel e pedido de herana. 9.3. Inventrio: abertura e habilitao. 9.4. Reserva
de bens em inventrio. 9.5. Converso da unio estvel em casamento. 10. Competncia jurisdicional. 11. O Ministrio
Pblico nas aes de reconhecimento da unio estvel.

1. UNIO ESTVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR 53

A Constituio Federal de 1988, no artigo 226, 1 a 4, consagrou ampla definio de famlia,


como base da sociedade, garantindo-lhe proteo especial do Estado, independentemente do modo
pelo qual tenha se originado a unio.
Conforme disposto no referido preceito constitucional, podem ser classificadas trs formas de
famlia, em razo de sua origem:
a) pelo casamento (civil ou religioso com efeitos civis);
b) pela unio estvel entre homem e mulher;
c) pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Mas no se trata de enumerao taxativa em numerus clausus. A previso constitucional de
proteo famlia atende pluralidade de suas formas, para a abrangncia de outras espcies de
unio, incluindo entidades de outra origem, como aquelas formadas por pessoas de mesmo sexo,
desde que assentadas no mtuo afeto (unies homoafetivas) e com caracterstica da estabilidade da
convivncia familiar. O tema relevante, merecendo outras consideraes no curso deste captulo,
luz da doutrina contempornea e da jurisprudncia dominante na suprema corte do pas.
A ampliao do conceito de famlia para abranger a unio estvel traduz, por sua objetividade, a
exigncia de que seja duradoura, com certa permanncia no tempo, a fim de que se configure como
ente familiar. Resta implcita a noo de que unio estvel no o mesmo que casamento, pois, se o
fosse, no haveria sentido na possibilidade de converso. Significa, de outro lado, que a unio
estvel deva preencher os requisitos legais prprios do casamento civil para que possa nele
transmudar-se.
Normas legislativas esparsas de h muito consagram direitos a companheiros, em especial as
leis previdencirias, fiscais, de locao e de registros pblicos, plantando a ideia comum de que se
entende como tal a situao de pessoas que mantenham vida em comum sem as formalidades do
casamento, embora com aparncia de casados.
Nas leis especiais sobre unio estvel, encontravam-se conceitos mais precisos. A Lei n.
8.971/94, no artigo 1, embora no tivesse utilizado a expresso unio estvel, ao contemplar o
direito a alimentos entre companheiros, exigia unio comprovada de homem e mulher solteiros,
separados judicialmente, divorciados ou vivos, por mais de 5 anos (salvo se houvesse prole).
Sobreveio mudana conceitual com a Lei n. 9.278/96, ao omitir os requisitos de natureza pessoal,
tempo mnimo de convivncia e prole. Seu conceito de unio estvel extraa-se do artigo 1, ao
reconhecer, como entidade familiar, a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e de
uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia 54.
O Cdigo Civil incluiu um ttulo prprio que disciplina o instituto da unio estvel, com apenas
cinco artigos (1.723 a 1.727). Define unio estvel como a entidade familiar entre o homem e a
mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de
famlia 55.
Comentando a evoluo legislativa a respeito do tema, esclarece Rodrigo da Cunha Pereira:
No foram mudanas substanciais. Grosso modo, podemos dizer que o Novo Cdigo Civil,
basicamente traduziu o atual esprito jurisprudencial sobre as unies estveis e incorporou
elementos da Lei n. 8.971/94 e, principalmente, da Lei n. 9.278/96 56.

2. REQUISITOS PARA CONFIGURAO DA UNIO ESTVEL

Adotando a enumerao constante das disposies legais definidoras da unio estvel, podemos
sintetizar os requisitos, para caracterizar a unio estvel e os pressupostos necessrios ao seu
reconhecimento como entidade familiar.
So elementos de ordem objetiva:
a) convivncia;
b) ausncia de formalismo;
c) unicidade de vnculo;
d) durao estabilidade;
e) continuidade;
f) publicidade;
g) inexistncia de impedimentos matrimoniais.
No basta a presena de apenas um ou alguns desses requisitos. preciso que todos se mostrem
evidenciados, para que a unio seja considerada estvel. A falta de um deles pode levar ao
reconhecimento de mera unio concubinria.
Os requisitos objetivos evidenciam a exteriorizao da unio entre os companheiros, por certo
tempo e condies que levem ao reconhecimento social.
Acrescenta-se o elemento subjetivo, anmico, intencional, consistente no direcionamento da
vontade das partes formao de uma famlia.
Apartam-se da configurao de unio estvel os casos de simples namoro, ainda que por tempo
prolongado, ou mesmo perodos de noivado, que antecedem ao objetivo maior de unio moda
conjugal. Salvo se tais denominaes forem usadas pelas partes como dissimulao de uma
verdadeira e j estabelecida convivncia mais slida. H quem apresente a companheira como
amiga, afilhada, protegida, noiva, como se a displicncia da denominao pudesse esconder a
realidade da unio socialmente reconhecida. Nem sempre fcil distinguir tais situaes. O exame
mais apurado de cada um dos requisitos para tipificao da unio estvel que permitir deslinde
judicial de eventual litgio sobre sua existncia no plano jurdico.
A conceituao da unio estvel completa-se com a enumerao dos direitos e deveres dos
conviventes, em igualdade de condies. Assim, a unio estvel pressupe, para que seja
reconhecida e para que se mantenha, lealdade, respeito e assistncia, e os cuidados na guarda,
sustento e educao dos filhos (art. 1.724 do CC).
2.1. Convivncia
Conviver, do latim cum vivere, viver com, significa manter vida em comum, como decorrncia da
unio que se estabelece entre pessoas interessadas na realizao de um projeto de vida a dois.
Importa comunho de vida, situao smile ao de pessoas casadas. Tambm se amolda a convivncia
ao conceito de companhia, que deriva do latim cum panis, isto , que partilha do mesmo po servido
na mesa comum. Em maior extenso, compreende-se a convivncia como situao de uso da mesma
cama e mesa, em vista da coabitao que lhe imanente.
De convivncia vem o adjetivo conviventes, que a Lei n. 9.278/96 adotou para o homem e a
mulher nessa espcie de famlia de fato, servindo de sinnimo a companheiros, denominao usada
na Lei n. 8.971/94 e reavivada no Cdigo Civil, artigo 1.724 (dentre outros).
O texto legal cinge-se meno de convivncia como requisito primeiro da unio estvel, mas
no acrescenta o dever de coabitao dos companheiros, ou vida em comum no mesmo domiclio,
que o ordenamento civil assenta como um dos deveres bsicos dos casados (art. 1.566 do CC). Isto
significa que os companheiros no ficam obrigados a manter a convivncia, podem afastar-se a
qualquer tempo, desconstituindo a unio de cunho familiar independentemente de autorizao
judicial.
Tenha-se em mente, porm, que o fato de no constituir quebra de dever o afastamento da moradia
comum, por parte de um dos companheiros, no significa possa subsistir unio estvel sem real
convivncia entre eles. Mesmo porque o afastamento pode significar rompimento, causa de
dissoluo da unio estvel. Seria uma inadmissvel contradio admitir-se unio sem vida em
comum, convivncia de quem no est junto, companheiro que no faz companhia.
Excepcionalmente, pode configurar-se unio estvel de pessoas que no convivam sob o mesmo
teto, preferindo manter moradias distintas, em locais diversos, como admitido para caracterizao do
concubinato pela Smula 382 do Supremo Tribunal Federal. Muitas vezes se justifica esse modus
vivendi, por contingncias pessoais, razes de trabalho e outras circunstncias impeditivas de
residncia una. Mas sempre indispensvel que, no obstante esse distanciamento fsico dos
companheiros, subsista entre eles efetiva convivncia, isto , encontros frequentes, prtica de
interesses comuns, viagens, participao em ambientes sociais e outras formas de entrosamento
pessoal que possam significar uma unio estvel.
No havendo essa affectio societatis nas relaes de convivncia espordica, como se d nas
chamadas relaes abertas, em que os parceiros tm vidas e interesses prprios no atingidos pela
eventualidade dos encontros amorosos, resta-lhes situao de meros amantes ou concubinos,
exatamente por falta do requisito primeiro para constituio de uma unio do tipo familiar.

2.2. Ausncia de formalismo


A unio estvel tipicamente livre na sua formao, pois independe de qualquer formalidade,
bastando o fato em si, de optarem, homem e mulher, por estabelecer vida em comum. Bem o diz
Antonio Carlos Mathias Coltro, assinalando que a unio de fato se instaura a partir do instante em
que resolvem seus integrantes iniciar a convivncia, como se fossem casados, renovando dia a dia tal
conduta, e recheando-a de afinidade e afeio, com vistas manuteno da intensidade 57.
Na unio estvel basta o mtuo consenso dos conviventes, que se presume do seu comportamento
convergente e da contnua renovao pela permanncia. O consentimento para a convivncia nem
sempre se revela de imediato. Pode surgir aos poucos, por evoluo do conhecimento inicial das
partes e seu acrisolamento com a deciso de se unirem com propsitos mais srios. No o simples
ficar, passo original e fugaz de um relacionamento amoroso. Exige-se a repetio dos encontros e a
intimidade crescente que, por vezes, evolui em namoro, podendo se direcionar, ento, soluo da
vida em conjunto quando no desejada a sua formalizao por meio de casamento.
Veja-se a substancial diferena entre unio estvel e casamento. Neste exige-se solenidade
prpria mediante atos preparatrios de habilitao e o momento consumativo da celebrao. Nada
disso se aplica unio estvel, salvo quando se pretenda convert-la em casamento, mas, ainda
assim, com diminuio do rigor formal por dispensa da atuao do celebrante.
Por ser informal, mais fcil se mostra a unio estvel que o casamento no momento de sua
constituio e tambm na sua dissoluo, que pode efetuar-se por mero consenso dos interessados,
enquanto o casamento exige interveno judicial para que se dissolva (separao judicial, para
dissoluo da sociedade conjugal; divrcio, para dissoluo do casamento).
Essa aparente vantagem, no entanto, cede passo dificuldade de prova que lhe inerente, por
falta de documento constitutivo da unio estvel. Assim, havendo litgio entre as partes no momento
da dissoluo, ser exigido que se demonstre a efetiva convivncia entre as partes, com delimitao
temporal que lhe d as caractersticas de ente familiar, a fim de que sejam reconhecidos os direitos
patrimoniais e outros efeitos jurdicos dela decorrentes.
Embora no exigvel instrumentao escrita, parece de todo recomendvel que a constituio da
unio estvel seja formalizada por meio de um contrato de convivncia entre as partes, que servir
como marco de sua existncia alm de propiciar regulamentao do regime de bens que venham a ser
adquiridos no seu curso. Nesse sentido, o artigo 1.725 do Cdigo Civil, sobre o regime da comunho
parcial de bens na unio estvel, ressalva que as partes podero dispor em contrrio, mediante a
celebrao de contrato escrito.
Os interessados ainda podero, ao seu alvitre, solenizar o ato de unio mediante reunio de
familiares e amigos para comemorar o evento, at mesmo com troca de alianas e as bnos de um
celebrante, em festa semelhante s bodas oficiais. O fato assim documentado em muito facilitar a
prova do incio da convivncia e tambm o seu necessrio intuito de constituir famlia, que inerente
ao conceito de unio estvel.
Por assemelhao com a figura do casamento, a unio estvel, na redao do artigo 226, 3, da
Constituio Federal, tem reconhecimento quando decorra do relacionamento entre homem e
mulher 58.
A exigncia se repete no Cdigo Civil, em seu artigo 1.723, apontando o requisito da
heterossexualidade para configurao da unio estvel.
Por fora dessas imposies normativas, no se enquadrava no modelo de unio estvel a unio
entre pessoas do mesmo sexo, chamada de parceria homossexual ou unio homoafetiva. De se
reconhecer, no entanto, que o fato constitui realidade social de notria extenso, a merecer resposta
do sistema jurdico para o atendimento dos seus correlatos direitos. Independentemente de legislao
prpria, ainda no editada, devem ser reconhecidos esses direitos em vista dos princpios gerais do
ordenamento positivo, especialmente na esfera da atribuio patrimonial de bens havidos em
conjunto por pessoas assim relacionadas 59.
Leva-se em conta o aspecto afetivo que muitas vezes sustenta os interesses nessa escolha de
parceiros, levando a finalidades semelhantes s da definio de uma entidade familiar. Apesar da
antiga resistncia de certos setores da sociedade em acolher esse tratamento anlogo ao dispensado
s unies entre homem e mulher, motivadas por preconceitos acolhidos no prprio texto legal,
comeam a despontar entendimentos favorveis fixao, tambm a, da competncia das varas de
famlia, o que seria um reconhecimento do status de entidade familiar unio entre pessoas do
mesmo sexo 60.
O Superior Tribunal de Justia admitiu o direito de partilha entre pessoas do mesmo sexo ao
julgar um Recurso Especial, decidindo que o parceiro tem o direito de receber a metade do
patrimnio adquirido pelo esforo comum, reconhecida a existncia de sociedade de fato com os
requisitos no art. 1.363 do CCB 61.
A jurisprudncia, secundando mais atualizados entendimentos doutrinrios, foi muito alm do que
o mero partilhamento de bens na unio homoafetiva e veio a reconhecer sua configurao no plano
familiar, como efetiva unio estvel (v. item 4 deste cap.). Restou pacificada a questo em face da
pioneira deciso do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 132-RJ e ADIn 4277, rel. Min. Ayres
Britto, a concluir pelo reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da
unio estvel heteroafetiva.

2.3. Unicidade de vnculo


Como prprio da unio formalizada pelo casamento, tambm na unio estvel exige-se que o
vnculo entre os companheiros seja nico, em vista do carter monogmico da relao. Havendo
anterior casamento, ou subsistindo anterior unio estvel, no podem os seus membros participar de
unio extra, que seria de carter adulterino ou desleal, por isso no configurada como entidade
familiar.
A referncia aos integrantes da unio estvel, tanto na Constituio como no Cdigo Civil, feita
sempre no singular, de modo a restar claro o afastamento de uma segunda unio paralela, simultnea,
no reconhecvel como entidade familiar por constituir poligamia.
A relao de convivncia amorosa formada margem de um casamento ou de uma unio estvel,
caracteriza-se como proibida, porque adulterina, no primeiro caso, e desleal no segundo.
Importa lembrar que os impedimentos matrimoniais absolutos aplicam-se formao da unio
estvel. A matria tem trato especfico no Cdigo Civil, artigo 1.723, situando-se no rol dos
impedimentos o fato de ser a pessoa casada, salvo se estiver separada judicialmente ou de fato (ver
item 2.7). Mais ainda: unio envolvendo pessoa impedida constitui mero concubinato, conforme
definio do artigo 1.727 do mesmo Cdigo.
Refoge ao modelo de unio estvel, portanto, a ligao adulterina de pessoa casada sem estar
separada de fato do seu cnjuge. Ordinariamente, em tais casos, procura-se preservar do
conhecimento pblico o amasiamento, em proteo ao lar conjugal, mas, ainda que houvesse alarde
da situao, estaria presente a ilicitude da segunda unio, anmala.
A questo foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal com a concluso de que o concubinato
paralelo ao casamento no configura unio estvel, em vista do impedimento matrimonial (RE
397762-8, da Bahia, rel. Min. Marco Aurelio, maioria, vencido o Min. Carlos Ayres Britto, 3-6-
2008). O mesmo entendimento vem sendo aplicado pelo Superior Tribunal de Justia e por tribunais
estaduais. O fundamento de que a proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes
legtimas e nestas no est includo o concubinato, cuja definio consta do artigo 1.727, em
confronto direto com o artigo 1.723 do Cdigo Civil.
O mesmo se diga das unies desleais, isto , de pessoa que viva em unio estvel e mantenha uma
outra simultnea ligao amorosa. Uma prejudica a outra, descaracterizando a estabilidade da
segunda unio, caso persista a primeira, ou implicando eventual dissoluo desta, no s pelas
razes expostas como pela quebra aos deveres de mtuo respeito.
Do que ficou exposto, conclui-se que no possvel a simultaneidade de casamento e unio
estvel, ou de mais de uma unio estvel. Mas cumpre lembrar a possibilidade de unio estvel
putativa, semelhana do casamento putativo, mesmo em casos de nulidade ou de anulao da
segunda unio, quando haja boa-f por parte de um ou de ambos os cnjuges, com reconhecimento de
direitos (art. 1.561 do CC). A segunda, terceira ou mltipla unio de boa-f pode ocorrer em
hiptese de desconhecimento, pelo companheiro inocente, da existncia de casamento ou de anterior
e paralela unio estvel por parte do outro. Subsistiro, em tais condies, os direitos assegurados
por lei ao companheiro de boa-f, desde que a unio por ele mantida se caracterize como duradoura,
contnua, pblica e com propsito de constituio de famlia, enquanto no reconhecida ou declarada
a nulidade. Cumpre ressalvar que so raras essas hipteses, exatamente pelo carter pblico de que
deve se revestir a unio estvel, tornando difcil o reconhecimento de boa-f de um segundo
companheiro. Tambm se considere o requisito da continuidade da convivncia, que pode ser
quebrada pela relao amorosa com outrem. Quem sabe restem as possibilidades de uma vivncia
assim poligmica sem que o outro saiba nas aventuras de caixeiros viajantes ou de marinheiros que
se dediquem a um amor em cada praa ou porto de parada.
Com relao a casamento precedente, releva lembrar que cessa o impedimento matrimonial para
unio estvel de pessoa casada se estiver separada de fato ou judicialmente. Conforme dispe o
Cdigo Civil, no artigo 1.723, 1, est excluda dos impedimentos matrimoniais a situao de
pessoa casada, mas separada judicialmente ou de fato. Para a separao judicial exige-se sentena
com trnsito em julgado; para a separao de fato basta a comprovao da ruptura da vida em
comum, ainda que sem alvar de separao de corpos. Tambm no se exige longo tempo de
separao de fato, diversamente do prazo estatudo para fins de divrcio. Desde que rompida a
vivncia conjugal, podero o homem ou a mulher unir-se estavelmente a outrem, para formar uma
entidade familiar que se torne duradoura e preencha os demais requisitos de vida em comum.

2.4. Durao: estabilidade


Unio duradoura o mesmo que estvel, a significar permanncia por tempo razovel, que seja
suficiente para caracterizar o intuitu familiae.
A adjetivao da unio como estvel traduz ideia de que seja duradoura, slida, com certa
permanncia no tempo, ainda que no definitiva. Por isso, a conceituao legal de unio estvel
como duradoura no deixa de conter uma redundncia. Uma vez que estabilidade pressupe certa
durao temporal, conclui-se que no existe unio estvel nos casos de relacionamento fugaz,
passageiro, efmero ou eventual.
Esse requisito para configurao da unio estvel mais um dos aspectos que a distingue do
casamento. Neste, basta o ato de celebrao para que se perfeccione a unio conjugal, gerando
efeitos de imediato, sem que seja necessria a permanncia no tempo. Num fcil exemplo, considere-
se a hiptese de falecimento do cnjuge no dia seguinte s npcias, em que estar garantido ao
sobrevivente o direito sucessrio, conforme a ordem da vocao hereditria. O mesmo no ocorre na
unio informal que no chegue a consolidar-se pela prematura morte de um dos partcipes, sem
comprovao de que a unio subsista h mais tempo com o declarado nimo de constituir famlia.
O Cdigo Civil no estabelece tempo mnimo de convivncia. Apenas menciona, no artigo 1.723,
a exigncia de convivncia duradoura, sem delimitao de prazo, que anteriormente se fixava em 5
anos (Lei n. 8.971/94, alterada pela Lei n. 9.278/96).
Era mesmo de rigor a dispensa desse prazo certo para que se reconhecesse a entidade familiar
resultante da unio estvel. Primeiro, porque a Constituio, no artigo 226, 3, no prev a
condicionante temporal. Segundo, pela evidncia de que a estabilidade da unio tem que ser
examinada caso a caso, pelas circunstncias do modo de convivncia e pela famlia que da resulte,
ainda que no dure muitos anos e mesmo que no haja filhos dessa unio.
Para certos autores, no entanto, seria adequado exigir um prazo mnimo de convivncia para
evitar incertezas na configurao de uma relao amorosa como estvel. Nesse sentido, sustenta
Guilherme Calmon Nogueira da Gama que seria razovel se exigir pelo menos dois anos de vida em
comum, por analogia com as disposies constitucionais e legais relativas ao tempo para concesso
do divrcio. Sinaliza, tambm, com a tradio brasileira de fixar prazo para efeitos qualificados de
determinadas realidades fticas, como se verifica no usucapio como forma de aquisio de bens,
assim defendendo a adoo de critrio objetivo de tempo tambm para a admisso da unio estvel
como ente familiar 62.
Compreende-se o argumento em prol de prazo fixo como sugesto de lege ferenda, mas ainda
assim sem razo, em vista da dificuldade do engessamento temporal de uma relao amorosa que
pode subsistir durante alguns meses ou anos, consolidando-se, na linguagem do poeta, como infinita
enquanto dure.
No se quer dizer, com isso, que seja irrelevante o tempo de convivncia. Apenas se ressalva que
a lei no diz quanto tempo, mas um mnimo haver de ser exigido para que se verifique a estabilidade
da unio. Caber ao juiz resolver, caso a caso, pelo exame conjunto dos elementos de fato que
caracterizem a convivncia como de natureza familiar, na pendncia de fatores diversos, como a
formao de patrimnio comum (bens mveis ou imveis), eventual existncia de filhos, atividades
em conjunto e outros que evidenciem o interesse dos companheiros na mantena de uma efetiva vida
em comum.

2.5. Continuidade
A estabilidade da unio exige que, alm de duradoura, seja contnua, sem interrupes ou
afastamentos temporrios que lhe desnaturem a prpria essncia da vida em comum.
O carter contnuo da relao atesta sua solidez pela permanncia no tempo. Lapsos temporais,
muitas vezes repetidos com idas e vindas, tornam a relao tipicamente instvel, desnaturando sua
configurao jurdica. Caso contrrio, como bem observa Guilherme Calmon Nogueira da Gama,
haveria relaes imaturas, instveis, no construdas em terreno sedimentado, acarretando, ainda,
uma completa insegurana jurdica na sociedade no concernente s relaes jurdicas mantidas entre
os companheiros, e entre estes e terceiros, sabido que a caracterizao do companheirismo no
interessa apenas aos partcipes da relao, mas tambm a todos aqueles que direta ou indiretamente
mantenham contato com os companheiros 63.
Comparativamente ao casamento, verifica-se que a unio estvel se fragiliza na sua constituio,
perdendo substncia no caso de romper-se o elo de convivncia entre homem e mulher. Para os
casados diferente, pois a sociedade conjugal persiste mesmo em casos de ruptura da vida em
comum, com separao de fato.
No ser qualquer separao, porm, a desnaturar a unio estvel. Rusgas e desavenas podem
ocorrer em qualquer espcie de unio, com ou sem casamento. Sendo de pequena durao e
seguindo-se a reconciliao do casal, nem sempre se haver de concluir que tenha havido
descontinuidade prejudicial subsistncia da entidade familiar. Caber ao Juiz decidir, de acordo
com as circunstncias peculiares de cada caso em que a questo venha a ser suscitada.
Mas se o rompimento foi mais srio, perdurando por tempo que denote efetiva quebra da vida em
comum, ento se estar rompendo o elo prprio de uma unio estvel. Se j havia tempo suficiente
para sua caracterizao, a quebra da convivncia ser causa da dissoluo, semelhana do que se
d no casamento. Se no havia tempo bastante, que se pudesse qualificar como duradouro, ento
sequer estaria configurada a unio estvel, ficando na pendncia de uma eventual reconciliao, com
o reincio da convivncia, tanto para fins de durao como para sua futura continuidade.

2.6. Publicidade
H de ser pblica a convivncia na unio estvel, isto , de conhecimento e reconhecimento no
meio familiar e social onde vivam os companheiros. No preciso que eles proclamem, festejem ou
solenizem a vida em comum. Se o fizerem, tanto melhor, mas a formalizao da unio mostra-se
dispensvel na espcie, diferente do casamento, que ato eminentemente solene e de pblica
celebrao.
Ainda que iniciada a unio sem alarde, preciso que o modus vivendi dos companheiros se
evidencie socialmente como se fossem marido e mulher. Seu comportamento deve ser apreciado
nesse enfoque, como se casados fossem, ainda que se saiba que a unio informal.
Afastam-se da configurao legal de entidade familiar, portanto, as relaes consistentes em
encontros velados, s escondidas, s conhecidas no estrito ambiente domstico, que sugerem, pela
clandestinidade, segredo de vida em comum incompatvel com a constituio de uma verdadeira
famlia no meio social.
Relembra-se, neste passo, o ordenamento constitucional de proteo famlia por ser a base da
sociedade, o que significa uma incluso do ente familiar na estrutura do meio em que se forma, fato
esse incompatvel com unies de carter puramente reservado.
Publicidade pode confundir-se com notoriedade da relao de convivncia, mas no se exige
tanto para caracterizao da unio estvel. Basta que os companheiros no se mantenham misteriosos
aos olhos do pblico, fazendo-se conhecer como tais ainda que dentro de um crculo menor de
parentes ou amigos. A notoriedade, mais ampla que a mera publicidade, pode advir como
consequncia, mas no necessariamente para tipificar aquele tipo de convivncia familiar.
No obstante essas consideraes sobre o carter pblico da unio estvel, cumpre ressalvar
excepcionais hipteses em que a vida em comum dos companheiros possa subsistir em locais
distantes, de difcil acesso, ou mesmo em locais habitados, porm longe de familiares, amigos ou
conhecidos, quando a falta de cincia por parte de terceiros resulte, no da vontade das partes, e sim
da impossibilidade prtica de contato externo.
O carter pblico da unio pode dar-se, tambm, por sua formalizao escrita, como em
hipteses de declarao em juzo ou por contrato escrito levado ao Registro de Ttulos e
Documentos, ou ainda por meio de disposio testamentria. Em tais situaes, mesmo que a
convivncia em si no tenha as luzes da exibio pblica, suficiente ser a publicidade decorrente da
declarao documental, apta a gerar efeitos com relao a terceiros.

2.7. Inexistncia de impedimentos matrimoniais


A relao de impedimentos matrimoniais consta do artigo 1.521 do Cdigo Civil. So
impedimentos absolutos, que tornam invlido o casamento por nulidade ou anulabilidade.
Os casos que antes eram considerados como de impedimentos relativos so tratados parte,
como causas de anulao do casamento. E os demais impedimentos, que eram de carter meramente
proibitrio, so chamados de causas suspensivas do casamento, com possibilidade de sua dispensa
por deciso judicial.
Aplicam-se unio estvel os impedimentos absolutos, como prev o artigo 1.723, 1, do
Cdigo Civil, exceto para a pessoa casada e separada judicialmente ou de fato.
A referncia ao artigo 1.521 do Cdigo abrange os casos de parentesco na linha reta, parentesco
na linha colateral at o terceiro grau, afinidade na linha reta, parentesco por adoo, casamento
anterior e prtica de homicdio ou tentativa de homicdio contra um dos cnjuges.
No se aplicam unio estvel, como dispe o 2 do artigo 1.723, as causas suspensivas do
artigo 1.523 (situao de viuvez, enquanto no realizado o inventrio, ou antes dos 10 meses etc.).
Quanto aos impedimentos relativos, de que tratava o artigo 183, inc. IX a XII do Cdigo Civil de
1916 (incapacidade nupcial, falta ou vcios de consentimento etc.), deixaram de ser considerados
impedimentos matrimoniais no atual Cdigo Civil, mas constituem causas de anulao do casamento,
nos termos do seu artigo 1.550, de sorte que tambm podero ser invocados como possveis causas
de anulao da unio estvel.
As relaes no eventuais de pessoas com impedimentos matrimoniais constitui concubinato,
conforme definio do artigo 1.727 do Cdigo Civil.
No se enquadra como unio estvel, admite, em vista dos contornos exigidos na lei para sua
configurao, a ligao adulterina de pessoa casada, simultaneamente ao casamento, sem estar
separada de fato do seu cnjuge. Tem primazia, em tal situao, a famlia constituda pelo casamento.
A outra unio seria de carter concubinrio, margem da proteo legal mais ampla que se concede
unio estvel. A verdade que, afora hipteses excepcionais, em tais casos geralmente a vivncia
extramatrimonial mantida com reservas, sob certo sigilo ou clandestinidade. Falta-lhe, pois, o
indispensvel reconhecimento social, at mesmo pelas discriminaes que cercam esse tipo de
amasiamento.
O mesmo se diga das unies desleais, isto , de pessoa que viva em unio estvel e mantenha uma
outra ligao ou, quem sabe, at mltiplas relaes de cunho afetivo. Admitir carter familiar a todas
essas unies seria consagrar uma verdadeira poligamia. Preservada que seja a primeira unio, as
demais no podem subsistir porque desleais. Ou, conforme o caso, poder ocorrer que a segunda
unio derrube a primeira, por quebra ao dever de respeito e considerao mtuos (art. 1.724 do
CC). Extinta que seja a unio estvel por esse motivo, poder ser a subsequente reconhecida, desde
que venha a se manter com os requisitos legais da durao, publicidade e continuidade.
Tambm no se admite, nessa mesma linha conceitual, a unio de carter incestuoso, que seja
mantida entre parentes prximos. Basta frisar que, alm da proibio legal do casamento de tais
pessoas, o relacionamento dessa espcie atenta contra o Direito Natural, princpios de moral pblica
e tambm interesses de ordem sanitria, que afetam os descendentes e, por via reflexa, os interesses
sanitrios de toda a comunidade.
Confira-se a opinio de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no sentido de que as unies
adulterinas ou incestuosas, no apenas sob o ponto de vista matrimonial, mas agora tambm sob a
tica da presena do companheirismo no Direito de Famlia, no merecem ser tratadas como
espcies de famlia, justamente por contrariarem valores morais, adotados pela sociedade,
reconhecidos juridicamente, neste caso especfico sob a forma de impedimentos matrimoniais que
tambm merecem pronta aplicao ao companheirismo. Assim, as hipteses de concubinato
adulterino e concubinato desleal, nas expresses de lvaro Villaa Azevedo, justamente por
carecerem da caracterstica de unicidade de vnculo, no esto abrangidas pelo companheirismo,
podendo eventualmente se caracterizar como sociedades de fato para efeito de partilhamento de bens,
desde que atendidos os requisitos necessrios.
O eminente autor vai alm, estendendo unio estvel os demais impedimentos previstos em lei
para o casamento, com a observao de que os de natureza relativa ensejam anulao da unio
estvel e os meramente proibitrios lhe acarretam sanes patrimoniais para que se mantenha a
separao dos bens dos companheiros. E acrescenta um impedimento adicional a que denomina
companheiril, relativo deslealdade que obsta ao reconhecimento de uma segunda unio da mesma
espcie 64.
De Francisco Jos Cahali a opinio parelha com relao ao que entende ser tranquila doutrina e
jurisprudncia no sentido de negar a proteo e efeitos enquanto entidade familiar s relaes
adulterinas e incestuosas (consideradas para alguns como concubinato impuro 65), prestigiando os
aspectos morais solidificados na sociedade. Quanto s relaes incestuosas, o autor lembra que
tambm, se no principalmente, a famlia, enquanto alicerce de uma civilizao evoluda, repousa
seus princpios em valores morais, indicados pela sociedade, que desde antes (na prevalncia do
direito cannico), como ainda hoje, repudiam as relaes de degradao, decorrente de uma nefasta
promiscuidade no seio familiar. Tendo como modelo o casamento, evoluindo qualidade de entidade
familiar, natural a preservao tambm para o instituto da unio estvel, dos valores morais que
informam a famlia decorrente do matrimonio civil 66.
Efetivamente, o Direito no protege o concubinato adulterino. Assim diz Rodrigo da Cunha
Pereira: A amante, amsia ou qualquer nomeao que se d pessoa que, paralelamente ao vnculo
do casamento, mantm uma relao, uma segunda ou terceira..., ela ser sempre a outra, ou o outro,
que no tem lugar em uma sociedade monogmica. Ressalva a situao em que uma das partes
concubinrias mantm o casamento, mas apenas em sua formalidade, ou seja, quando h uma
separao de fato, h muito tempo. Embora exista uma certa polmica entre autores, a situao bem
diferente da anterior. Aqui, na realidade, no existe mais o casamento, apenas uma aparncia e um
vnculo formal que no se sustenta em sua essncia 67.
Como anotado no item 2.3, a matria foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no
RE 397762-8, com reflexo em iguais decises do Superior Tribunal de Justia, concluindo pela
desfigurao da unio estvel em relacionamento familiar paralelo em caso de pessoa casada e no
separada de fato. Ressalve-se, contudo, o voto vencido do Min. Carlos Ayres Britto, sustentando que,
por se tratar de uma segunda famlia, ainda que paralela ao casamento, h de merecer proteo
jurdica do Estado dentro do mais amplo conceito extrado do artigo 226 da Constituio Federal.

2.8. Elemento subjetivo: propsito de constituir famlia


Alm dos requisitos de ordem objetiva, a unio estvel exige o elemento anmico, intencional,
consistente no propsito de formao da famlia, conforme expressamente consta de sua conceituao
legal.
Esse propsito resulta de uma srie de elementos comportamentais, presentes na exteriorizao
da convivncia more uxorio, com a indispensvel affectio maritalis, isto , apresentao em pblico
dos companheiros como se casados fossem e com afeio recproca de um verdadeiro casal. So
indcios veementes dessa situao de vida moda conjugal a mantena de um lar comum, frequncia
conjunta a eventos familiares e sociais, eventual casamento religioso, existncia de filhos havidos
dessa unio, mtua dependncia econmica, empreendimentos em parceria, contas bancrias
conjuntas etc.
No se enquadra no modelo de entidade familiar a convivncia de pessoas que, no obstante
eventual relacionamento ntimo, seja direcionada a outros fins, como para estudos (repblica de
estudantes), exerccio de profisso conjunta (diviso de um imvel para residncia e escritrio) ou
simples intuitos econmicos, como a repartio fsica de bens utilizados em sistema de cooperao
mtua.
Desse pensar compartilha a unssona doutrina, anotada em obras de Francisco Jos Cahali, pondo
em relevo, ao lado dos requisitos objetivos caracterizao da unio como estvel, a presena dos
requisitos de ordem subjetiva, consistentes na unio more uxorio, ou seja, com a inteno dos
partcipes em manter convivncia com a aparncia de casados.
O ilustre autor traz colao magistrio de Edgard de Moura Bittencourt: Realmente, sem
recproca afeio, mais ou menos duradoura, assistindo-se mutuamente e conjugando esforos em
benefcio de ambos no h falar-se em efeitos jurdicos positivos, de forma a estabelecerem
obrigaes entre eles.
Complementa com preciosa citao de Mrio de Aguiar Moura: Na imitao do casamento,
onde a vida em comum est entre os deveres fundamentais dos cnjuges, o concubinato responsvel
deve alimentar essa convivncia, referindo-se comunho de leito e comunho de mesa, e
trazendo antiga deciso (1940) do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, da qual se destaca:
Indispensvel que essa coabitao no seja determinada por motivos outros, como a
domesticidade, e que, alm disso, os coabitantes vivam com toda a aparncia de casados more
uxorio, o que envolve o pressuposto de se tratarem como se iguais fossem, com as deferncias e
consideraes habituais entre esposos, reinando entre eles a franqueza e atenes mtuas,
caractersticas da vida conjugal (C. Maximiliano, Direito de sucesses, n. I, p. 267).
Nessa linha de pensamento, ressalta Francisco Cahali que, ao lado da comunho de vida,
essencial que se verifique a inteno dos conviventes, identificada com a affectio societatis: A
vontade de unir-se sob a forma de concubinato fundamental. o elemento volitivo, sem o qual
estaria descaracterizada a vida sob o mesmo teto como concubinato. Uma permanncia sob coao
ou contra a vontade desvirtua a unio livre. H alguns anos, para nosso direito, o concubinato era um
simples fato do mundo, principalmente no mbito civil e para os fins de reconhecimento de direitos
patrimoniais aos concubinos. A partir do momento em que passou a ter efeitos jurdicos, se deu a
jurisdicizao, passando a vontade a ter posio relevante. Assim, como no h concubinato sem a
declarao de uma vontade livre, no h concubinato sem a manifestao dela atravs dos
procedimentos que lhe so peculiares. A affectio societatis essa vontade de manter a unio
livre 68.
A comunho de vida entre os companheiros traz similitude com a caracterstica da sociedade
conjugal originada do casamento, que est muito bem sinalizada com essa configurao no artigo
1.511 do Cdigo Civil. Significa uma estreita convivncia com troca de sentimentos e interesses de
vida em conjunto, de cotidiana renovao, em somatria de componentes materiais e espirituais que
se resumem no afeto inerente entidade familiar. Enquadram-se nesse contexto a assistncia
emocional recproca entre os conviventes, a colaborao nas empreitadas comuns, o esforo no
mtuo sustento, o compartilhar de mesa e de leito, aqui se chegando prazerosa entrega sexual em
clima de carinho, ateno e gestos de amor, indispensveis ao desenvolvimento digno da
personalidade e do carter das pessoas e realizao do sonho de uma feliz comunho de vida.
Aparta-se desse modelo de unio estvel a convivncia que no se revista de verdadeiro intuito
de formar uma famlia, como se d na chamada relao aberta, que se caracteriza por um
envolvimento amoroso e certo grau de companheirismo por interesse e convenincia sociais, mas
sem o elo essencial de uma efetiva vida em comum entre os supostos amantes, dada a inexistncia de
um compromisso mais srio.
Em suma, e como tem se posicionado a jurisprudncia, essencial comprovao da unio
estvel o elemento subjetivo, consistente no nimo de constituir famlia, demonstrado por efetiva
convivncia moda de casados. Veja-se, dentre muitos, acrdo do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, ressaltando os elementos de fato para reconhecimento da situao familiar: Unio
estvel. Entidade familiar. Prova da affectio maritalis. Fica demonstrada a unio estvel quando o
casal mantm prolongada vida em comum com nimo de constituir famlia, havendo prova segura do
relacionamento marital, em tudo assemelhando-se ao casamento, marcado por uma comunho de vida
e de interesses 69.

3. IMPEDIMENTOS DECORRENTES DE UNIO ESTVEL

Sob ngulo inverso no exame de impedimentos matrimoniais, cabe afirmar que o casamento no
est sujeito a impedimentos decorrentes da unio estvel, salvo aqueles advindos de parentesco por
afinidade 70.
O casamento celebrado em tais circunstncias sobrepe-se unio informal preestabelecida,
causando natural prejuzo subsistncia dessa unio pela quebra ao dever de lealdade entre os
companheiros. Mas se o casamento for mantido em sigilo, subsistindo convivncia com o
companheiro de boa-f, para este podero ser ainda aplicados os efeitos da unio estvel
considerada putativa, semelhana do que se d no casamento por fora do que dispe o artigo
1.561 do Cdigo Civil.
Ainda nessa situao de companheiro que mantenha unio estvel e venha a se casar com
terceiro, admite-se que este, por desconhecer a situao, possa pedir anulao do casamento
invocando erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, nos termos do artigo 1.557, inciso I, do
Cdigo Civil.
Quanto ao impedimento decorrente de afinidade entre um dos companheiros e parentes em linha
reta do outro, o Cdigo Civil ampliou esse conceito para reconhecer que cada cnjuge ou
companheiro aliado aos parentes do outro por aquele vnculo (art. 1.595). So os casos de sogro e
de sogra com nora e genro, de enteado ou enteada com madrasta ou padrasto. E como, na linha reta, a
afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel que a originou ( 2 do
mesmo artigo), conclui-se que subsiste esse impedimento matrimonial nos termos do artigo 1.521, II,
do Cdigo Civil.

4. UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA

O conceito de unio estvel trazido no artigo 1.723 do Cdigo Civil, com base na redao do
artigo 226, 3, da Constituio Federal, atm-se regra da heterossexualidade dos parceiros.
Verifica-se o teor restritivo da disposio, ao mencionar apenas homem e mulher como figurantes
daquela espcie de entidade familiar.
Diante desses comandos normativos da legislao brasileira, poder-se-ia extrair concluso
negativa de conceituao de entidade familiar para a unio de pessoas do mesmo sexo, por no se
adequar ao figurino legal.
Mas no a resposta para a situao de fato que se analisa e que se acha presente na ordem
social. Bem ao contrrio, outros aspectos devem ser considerados dentro de uma anlise mais ampla
do sistema jurdico nacional e dos princpios constitucionais que informam a igualdade de direitos
das pessoas com a expressa vedao de tratamentos discriminatrios em razo de raa, idade, sexo e
outras diferenas naturais.
O problema diz com o tratamento de certas classes sociais e de gnero, consideradas como sendo
de minorias, como sucede com segmentos aparentemente desprotegidos, mas que devem receber, por
respeito dignidade das pessoas, por solidariedade humana e enfoque igualitrio, o mesmo
tratamento receptivo que o regulamento estabelece para as categorias majoritrias de pessoas no seio
da sociedade.
Sobre a orientao de cunho sexual, lembre-se o verso do escritor ingls Lorde Alfred Bruce
Douglas, ao final do sculo XIX, definindo a unio dos iguais como o amor que no ousa dizer seu
nome. Ele foi amante do respeitado e conhecido escritor Oscar Wilde. Esse comportamento era
caracterizado como crime, tanto que Wilde veio a ser condenado por sodomia, tal a repulsa do
Estado e da sociedade da poca ao seu comportamento pessoal tido como desviante da normalidade.
A esse propsito, cumpre anotar quanto evoluiu o trato social na esfera do direito familiar, desde
a consagrao da igualdade dos filhos sem distino de sua origem, abolida a preconceituosa
classificao dos legtimos e dos ilegtimos, at a extenso dos direitos protetivos unio
estvel, como espcie de famlia paralela ao casamento.
Nesse contexto, e tendo em vista que no h vedao normativa para o reconhecimento da famlia
a ser protegida pelo Estado, tendo-se como no exaustiva a enumerao constante do artigo 226 da
Constituio Federal, surge o reclamo de direitos aos parceiros da unio homoafetiva, expresso
idealizada para afastar o antigo sentido discriminatrio do homossexualismo, conforme
pensamento doutrinrio lanado por Maria Berenice Dias 71.
Para a proteo jurdico-familiar dessa forma de relacionamento afetivo, o argumento que
devem ser observados os princpios constitucionais de respeito dignidade das pessoas e de
igualdade no tratamento, de modo a repelir discriminaes odiosas e afrontantes liberdade de agir
do ser humano em sede de prtica amorosa e sexual.
Longa tem sido a evoluo do tema, comeando pelo entendimento de que a unio fora dos
padres do casamento civil constitua mera sociedade de fato, a ensejar partilha dos bens pelo
esforo na sua aquisio (Smula 380 do STF). A matria passou a ser debatida com maior vigor a
partir da novidade constitucional da unio estvel como forma de famlia. A par da discusso em
sede doutrinria, abriu-se a construo legislativa, com projetos de regulamentao da unio entre
pessoas do mesmo sexo. Em trmite no Congresso Nacional, o PL n. 2.285, de 2007 (Estatuto das
Famlias, idealizado pelo IBDFAM), no sentido de que a clula familiar pode ser composta no s
pelo casamento e pela unio estvel como por outras formas de comunho de vida afetiva, incluindo
os relacionamentos estveis entre pessoas do mesmo gnero, com atribuio de efeitos pessoais e
familiares aos seus partcipes. Com igual objetivo, o PLS n. 612/2011, da senadora Marta Suplicy
(restaurando e atualizando o antigo projeto de parceria sexual), est para ser votado na Comisso,
Justia e Cidadania, em fase terminativa. O projeto reconhece como entidade familiar a unio
estvel entre duas pessoas, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura entre casais
do mesmo sexo, e para possibilitar a converso dessa unio em casamento bastar requerimento dos
companheiros ao oficial do registro civil, no qual declarem que no tm impedimento para casar e
indiquem o regime de bens que passam a adotar, dispensada a celebrao.
No campo jurisprudencial, despontam julgamentos diversos e de variada espcie, a comear pelo
reconhecimento de direitos previdencirios na unio homoafetiva, pelo enquadramento da
dependncia em relao ao segurado (STJ, REsp 395904-RS, 6 T., rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa,
DJ 6-2-2006).
O prprio Instituto Nacional de Seguridade Social, tratando da matria, regulou, pela Instruo
Normativa n. 25, de 7-6-2000, os procedimentos para concesso de benefcio ao companheiro ou
companheira homossexual, para cumprir determinao judicial proferida em ao civil pblica.
De igual forma, o Conselho Nacional de Justia (CNJ), na Resoluo n. 39/2007, ao dispor sobre
o reconhecimento de dependente econmico de servidor para fins de concesso de benefcios,
considera como tais, ao lado do cnjuge, do companheiro, dos filhos, dos pais, dos portadores de
necessidades especiais, tambm, o companheiro de unio homoafetiva.
Em julgamento oriundo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, assentou-se que a
homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no podendo o judicirio se
olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de
famlia, porquanto a unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a
diversidade de sexos (Ap. Cvel 70009550070, 7 Cm. Cvel do TJRS, j. em 17-11-2004).
O Supremo Tribunal Federal enfrentou alegao de inconstitucionalidade do artigo 1 da Lei n.
9.278/96, na sua definio de unio estvel restrita a homem e mulher. Na Medida Cautelar n. 3.300-
DF, relatada pelo Ministro Celso de Mello, deu-se por prejudicado o pedido em vista da derrogao
daquela norma legal pelo artigo 1.723 do Cdigo Civil, que no fora objeto de impugnao no
processo em tela. No obstante o no conhecimento da ao, a relatoria deixou assente, em deciso
monocrtica, tratar-se de questo relevantssima. Citando doutrina e jurisprudncia a respeito do
assunto, o eminente Julgador assevera a necessidade de se discutir o tema das unies homoafetivas,
inclusive para efeito de sua subsuno ao conceito de entidade familiar, apontando que a matria
que poderia ser ventilada em sede de eventual arguio de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF).
Concretizou-se o vaticnio. Por deciso pioneira do Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 4.277 e na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n. 132 (julgamento conjunto, maio de 2011, pleno, v.u., rel. Min. Ayres Britto), foi
reconhecida a unio estvel homoafetiva, luz do preceito constitucional da proteo famlia no
seu mais largo espectro. Proclamou-se que o artigo 3, IV, da Constituio Federal veda qualquer
discriminao de ordem de raa, cor e sexo, razo pela qual ningum deve ser discriminado em
decorrncia de uma preferncia sexual. O sexo das pessoas, salvo disposio contrria, no se
presta para desigualao jurdica, explicitou Ayres Britto, acompanhado dos seus pares Luiz Fux,
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello, Cezar
Peluso, Carmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie. Foi ordenado que a deciso tivesse efeito
vinculante na interpretao do dispositivo do Cdigo Civil (art. 1.723), com viso ampliada do que
seja entidade familiar do tipo unio estvel 72.
No Superior Tribunal de Justia a questo tem sido tratada de igual forma, apontando, ainda, para
a possibilidade de casamento de pessoas, sem distino dos sexos. Veja-se o REsp 1.183.378/RS
(20100036663-8), relator o Min. Luis Felipe Salomo, sub ementa: Direito de famlia. Casamento
civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretao dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535
e 1.565 do Cdigo Civil de 2002. Inexistncia de vedao expressa a que se habilitem para o
casamento pessoas do mesmo sexo. Vedao implcita constitucionalmente inaceitvel. Orientao
principiolgica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132-RJ e da ADIn n. 4.277 (v.
maioria, j. 25-10-2011, www.stj.jus.br/revistaeletrnica).
Salientou, o julgado, que o pluralismo familiar engendrado pela Constituio impede que se
pretenda afirmar que as famlias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo
do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos 73.
O reconhecimento dessa espcie de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, como forma de
entidade familiar, envolve situao de fato que nem sempre se comprova com a facilidade de um
casamento e, assim, demanda o exame de provas convincentes, em geral por documentos, escritura
pblica de convivncia ou contrato escrito, atestao por testemunhas e quaisquer outros meios
lcitos.
Vale como orientao a Instruo Normativa 25/2000, do INSS, ao estabelecer os procedimentos
a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira
do mesmo sexo, indicando documentos comprobatrios: escritura de declarao de convivncia e de
dependncia econmica, declarao de imposto de renda onde conste o companheiro como
dependente, disposio em testamento no mesmo sentido, prova do mesmo domiclio, prova de
encargos domsticos evidentes e existncia de sociedade ou comunho nos atos da vida civil,
procurao ou fiana com recproca outorga, conta bancria conjunta, registro em associao de
classe onde conste o companheiro como dependente, anotao em livro ou registro de empregado,
aplice de seguro favorecendo o companheiro como dependente, ficha de tratamento em instituio
hospitalar onde se menciona a dependncia do outro etc.
A enumerao contida na Instruo no exaustiva e contempla uma srie de condutas que,
isoladamente ou em conjunto, comprovam aquela espcie de relacionamento afetivo, sem prejuzo de
outros meios de evidncia.
Assim sendo, uma vez comprovada a configurao da unio estvel entre pessoas de igual
gnero, com sua facultativa converso em casamento, assiste-lhes direito proteo jurdica do
Estado, em todos os seus campos de atuao, abrangendo, por isso mesmo, tambm os efeitos de
carter patrimonial e sucessrio, quais sejam, o direito de meao nos bens adquiridos onerosamente
durante a convivncia, salvo contrato escrito dispondo em contrrio, e o direito de participao na
herana, nos termos dos artigos 1.725 e 1.790 do Cdigo Civil, alm de proteo previdenciria e
outros benefcios patrimoniais inerentes entidade familiar 74.

5. DESFIGURAO DA UNIO ESTVEL. CONCUBINATO


A figura do concubinato passou a ter regramento especfico no artigo 1.727 do Cdigo Civil,
diferenciando-se da unio estvel, conforme visto no exame dos impedimentos matrimoniais (item
2.7), Esse dispositivo afina-se com a vedao no artigo 1.723, 1, do Cdigo Civil, referente a
ligao adulterina, de pessoa casada e no separada judicialmente ou de fato.
No raro procura-se preservar do conhecimento pblico o amasiamento, em proteo ao lar
conjugal; ainda que houvesse alarde da situao, estaria presente a ilicitude da segunda unio, em
vista do impedimento legal. O mesmo se diga da unio desleal, de pessoa que viva em unio estvel
e mantenha simultnea ligao amorosa com terceiro. Uma prejudica a outra, descaracterizando a
estabilidade da segunda unio, caso persista a primeira, ou implicando eventual dissoluo desta,
no s pelas razes expostas como pela quebra aos deveres de mtuo respeito.
Como anotado, por fora do 1 do artigo 1.723 do Cdigo Civil, no possvel unio estvel se
houver impedimento matrimonial entre os parceiros, porm com importante ressalva: no se aplica o
impedimento do inciso VI do artigo 1.521, relativo a pessoa casada, se ela se achar separada de fato
ou judicialmente.
Cumpre relembrar a possibilidade de casamento putativo, mesmo em casos de nulidade ou de
anulao da segunda unio, quando haja boa-f por parte de um ou de ambos os cnjuges, com
reconhecimento de direitos, nos termos do artigo 1.561 do Cdigo Civil. Da mesma forma, e por
igual razo, pode haver unio estvel putativa, quando o partcipe de segunda unio no saiba da
existncia de impedimento decorrente da anterior e simultnea unio do seu companheiro; para o
companheiro de boa-f subsistiro os direitos da unio que lhe parecia estvel, desde que duradoura,
contnua, pblica e com propsito de constituio de famlia, enquanto no reconhecida ou declarada
a nulidade.
Observa-se na linguagem vulgar, ou mesmo na jurdica, o uso indiscriminado dos termos
concubinato e concubino para designar toda e qualquer situao de unio fora do casamento,
abrangendo, portanto, o companheiro em unio estvel, tambm chamado de convivente.
Em estrita acepo jurdica, reserva-se a expresso companheiros para as pessoas unidas
estavelmente, sob a aparncia de casados e sem impedimentos decorrentes de outra unio. J o
concubinato envolve ligao amorosa de casado e terceiro, em situao de adulterinidade, formando
o chamado tringulo amoroso, ou outras situaes de convivncia com impedimentos absolutos
para o casamento.
O Cdigo Civil sucintamente define concubinato como relaes no eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar (art. 1.727). Parece ter sido intuito do legislador extremar o
concubinato da unio estvel, sem previso de direitos que se restringem a esta espcie de entidade
familiar.
A referncia a impedidos de casar, porm, importa demasia, por contradio com o disposto
no artigo 1.723, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que possibilita unio estvel de pessoas casadas
desde que separadas judicialmente ou de fato.
Com muita propriedade, observa Rodrigo da Cunha Pereira que o comentado artigo 1.727,
embora bem intencionado em apartar a figura do concubinato, foi impreciso na redao: em vez de
usar a palavra adulterino ou outra melhor, acabou utilizando impedidos de casar. Tal expresso
no traduz o esprito e o sentido desse artigo que quis, exatamente, diferenciar unio estvel e
concubinato. Os separados judicialmente, por exemplo, so impedidos de se casar e, no entanto, so
livres para estabelecer uma unio estvel. Essa expresso deveria ser modificada para traduzir com
mais clareza o sentido e o esprito do referido dispositivo. Caso essa modificao no se opere,
restar incoerente e contraditrio com o 1 do artigo 1.723, que trata como unio estvel os
separados de fato que mantm o vnculo do casamento. Ademais, uma vez caracterizado o
concubinato, o que significaria isso em termos de consequncias judiciais? Deveria ser tratado no
campo do Direito das Obrigaes? Da decorre obrigao alimentar? A questo ficou em aberto,
merecendo ser corrigida, repita-se... 75.
A diferenciao entre unio estvel e concubinato j era feita pela jurisprudncia, mesmo antes
da legislao especial, ao conceder determinados direitos somente aos companheiros, enquanto
ditava normas restritivas ao concubinato.
Acrdo do Superior Tribunal de Justia pinta a concubina como a mulher dos encontros velados,
que se entrega aos amores de homem casado na constncia do convvio com sua esposa legtima,
situao imoral, que a sociedade no admite, e a lei nenhum amparo poderia dar. A companheira,
ao invs, a que vive com homem solteiro, descasado ou vivo, como se casados fossem
legitimamente, por isso gozando da proteo que o Estado garante entidade familiar 76.
O Cdigo Civil, como visto, utiliza a denominao companheiro (arts. 1.724, 1.725, 1.726,
1.790), que se mostra mais adequada para indicar os partcipes da unio estvel, embora lhe falte
apropriado substantivo com a mesma raiz. H quem empregue o termo companheirismo, bom e
simptico, mas com duplo sentido, pelo significado analgico a coleguismo ou camaradagem77. No
soa a contento falar em companheirice, que cheira a sestro ou mania. J se aventou cunhar o
neologismo companheirato, sem chances de vingar por excessivamente grave e pernstico. Sempre
melhor e suficiente a denominao oficial unio estvel para definir a situao de vida dos
companheiros, conforme a previso constitucional e legal.
Ao lado do concubinato, e muito longe da unio estvel, restam as situaes de relacionamento
amoroso eventual, ou sem carter de continuidade, assim como ligaes clandestinas, mesmo entre
pessoas desimpedidas matrimonialmente. Qualificam-se margem da lei, e as pessoas envolvidas
so consideradas como simples amantes, sem especial proteo jurdica no plano familiar.

6. NAMORO E UNIO ESTVEL

A distino entre essas duas formas de relacionamento humano afetivo no apresenta dificuldade
no plano jurdico. clara a definio de unio estvel contida no artigo 1.723 do Cdigo Civil:
convivncia pblica, contnua e duradoura com a inteno de formar uma famlia. O problema reside
apenas no plano de fato, a saber se as circunstncias concretas permitem o encaixe do
relacionamento como simples namoro ou como unio apta a gerar uma famlia.
Sob essa tica, o envolvimento amoroso apresenta uma verdadeira escalada do afeto. Principia
com o aproach de encontro eventual ou de um compromisso agendado, para progredir nas
intimidades, atendendo mtua empatia ou ao que se denomina qumica das peles. Sempre foi
assim, desde o flerte de antigamente, que depois se apelidou de paquera, at os modernosos tempos
do ficar, to ao gosto dos jovens frequentadores das baladas. Embora sejam incipientes e muitas
vezes fugazes, esses encontros de comeo de namoro j demonstram uma inteno remota de
estreitamento do afeto, que pode vir a redundar numa unio estvel ou no solene casamento civil ou
tambm religioso para mais afinada consagrao.
Em uma situao de namoro consolidado, muitas vezes haver dificuldade em distinguir se j
estaria havendo um primeiro passo da unio estvel. muito sutil a diferena entre uma coisa e outra
nos namoros abertos e liberalizados que permitem frequncia recproca nas respectivas moradias,
com possvel intercurso sexual, alm de viagens a dois e tranquilas demonstraes pblicas de amor
aconchegado.
A situao complica-se quando advm filho dessa relao, pois o fato, embora no seja
categrico, forte indicativo do propsito de constituir famlia.
Foi bem enfrentada a questo pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, na Ap. Cvel n.
1.0145.05.280647-1/001, em acrdo relatado pela Des. Maria Elza, salientando que um
relacionamento afetivo, ainda que pblico, contnuo e duradouro no ser unio estvel, caso no
tenha o objetivo de constituir famlia. Ser apenas e to apenas um namoro. Assinala que esse trao
distintivo fundamental dado ao fato de que as formas modernas de relacionamento afetivo envolvem
convivncia pblica, contnua, s vezes duradoura, com os parceiros, muitas vezes, dormindo juntos,
mas com projetos paralelos de vida, em que cada uma das partes no abre mo de sua
individualidade e liberdade pelo outro. Ou seja, como brilhantemente acentuado no aresto, o que h
um EU e um OUTRO e no um NS, pois no h nesse tipo de relacionamento qualquer objetivo
de constituir famlia, pois para haver famlia o EU cede espao para o NS.
Tambm se distinguem namoro e concubinato, ante a descrio tpica constante do artigo 1.727 do
Cdigo Civil, que exige, para o concubinato, uma relao no eventual de pessoas com impedimentos
matrimoniais, como ocorre nas ligaes extraconjugais, adulterinas. Nesse caso, o concubino se
coloca como o terceiro do tringulo amoroso, partcipe do mnage trois. A continuidade desse
trato afetivo de alto risco faz evoluir o namoro para o degrau mais elevado do concubinato, que
refoge ao modelo de unio estvel descrito no artigo 1.723 do Cdigo Civil.
A palavra namoro tem origem latina in amore , revelando fora decorrente dessa ligao
afetiva entre duas pessoas. Passa a ter a seriedade de um compromisso, uma vez que cada um dos
enamorados torna-se um pouco responsvel pelo outro (Saint Exupry, sempre citado: ns somos
responsveis por aqueles a quem cativamos). No obstante essa viso de cunho humanista e moral,
a lei no traz disposio de obrigaes decorrentes de namoro. Nada de direitos de meao, nem de
herana ou de penso alimentcia. Significa no ser verdadeiro o chiste de que deu a mo, pagou
penso.
Apesar disso, podem surgem obrigaes patrimoniais decorrentes de eventual conjugao de
esforos dos namorados na aquisio de bens, quando ambos venham a contribuir, formando uma
verdadeira sociedade de fato, a ensejar eventual partilha aps o desfazimento do namoro. Tambm
ocorrer obrigao de indenizar nos casos de namoro mais evoludo, que se transmude em noivado,
que depois se frustre por culpa de um deles. No ao ponto da indenizao dos antigos esponsais, mas
obrigando ao dever reparatrio de possveis despesas com os aprestos para o casamento. Nem se
fale, ento, do mais srio efeito que o namoro produz quando a mulher engravide e venha a ter um
filho, pois em tal caso os encargos de assistncia e todos os demais direitos da filiao se realizam
plenamente, no importa o ttulo da unio mantida pelos genitores.
Fala-se muito em contrato de namoro, para confirmar que o relacionamento seria meramente
afetivo mas sem a qualificao jurdica da unio estvel, para evitar consequncias de ordem
patrimonial (especialmente alimentos e meao). A rigor no subsiste um contrato com objeto
especfico do namoro. Nem valeria por si, j que importa o fato da convivncia, que pode ou no
transmudar-se em unio estvel. Seria como rotular de gua um recipiente com vinho. Vale o
produto real, o contedo constatado por provas do que seja aquela unio.
O que se observa, na prtica advocatcia, uma forma um tanto mais sofisticada de contrato, em
que as partes afirmam que desejam manter um relacionamento aberto, sem a finalidade de constituir
famlia, e com independncia de cada qual no plano pessoal e econmico. Ainda que esse contrato
no baste para prova de namoro, servir como admisso pelas partes de que estaria faltando pea
essencial para a composio de uma unio mais sria. Mas, ainda nesse caso, sempre haver lugar
para discutir a natureza jurdica do relacionamento e os seus efeitos jurdicos obrigatrios, diante da
evidncia ftica a ser examinada e decidida em um processo judicial.
O contrato, como manifestao de vontade, tem valor jurdico, j que o objeto no ilcito nem
imoral. Mas no ter eficcia diante da prova que se produza em contrrio, e que leve ao
reconhecimento de uma unio estvel disfarada de namoro.
Demais disso, preciso considerar que a validade do contrato somente subsistiria no momento
da celebrao, por registrar uma situao real daquele momento. No se perpetuaria no tempo, j que
o evento amoroso pode evoluir de um dia para o outro, alterando substancialmente a qualificao do
fato que serve de fundamento ao ato jurdico.
Em deciso recente, o Superior Tribunal de Justia determinou que convivncia com expectativa
de formar futura famlia no configura unio estvel, embora fosse um namoro qualificado (REsp
1.454.643-RJ, rel. Min. Marco Aurlio Bellize, DJe de 10-3-2015). A distino feita no acrdo
bem reflete a definio legal da unio estvel, contida no artigo 1.723 do Cdigo Civil, concluindo
que o simples namoro no chega a tanto, ou seja, no completa os requisitos legais para o
reconhecimento de uma unio estvel. Pode ser um namoro srio, de muitos anos, com fortes indcios
de um maior comprometimento, mas ainda no apto a atingir o nvel superior de uma entidade
familiar.
A denominao de namoro qualificado no tem encaixe em qualquer previso legal. No
julgamento relatado, cuidava-se de perodo de coabitao de dois namorados que viajaram ao
exterior para estudo, e como namorados, no hesitaram em residir conjuntamente, vindo depois a
contrair casamento. Aquele perodo, entendeu-se, era ainda de namoro, e no de unio estvel como
pretendido pela mulher. Utilizou-se a expresso qualificado para indicar as suas caractersticas
especiais do relacionamento, a um meio passo de chegar a uma configurao maior, mas ainda sem o
declarado propsito de constituir famlia. Tambm poderia se enquadrar como qualificado o namoro
que se solenize pelo compromisso de noivado, fato este que, nos ltimos tempos, parece estar
deslizando nas ribanceiras do desuso.
As obrigaes decorrentes de namoro assim srio e qualificado no so as mesmas da unio
estvel, por isso que no geram direito a meao, assistncia alimentar ou sucesso hereditria. Mas
podem configurar responsabilidades de cunho patrimonial quando haja participao conjunta dos
namorados na compra de determinados bens, que se tornam, ento, comuns e passveis de partilha,
alm das outras situaes de obrigaes assistenciais em caso de o namoro gerar filhos.
Relembre-se o dever de indenizar, tambm, no caso de rompimento unilateral do compromisso de
casamento, no com a antiga obrigatoriedade dos esponsais (indenizao pelo s fato da ruptura),
mas quando ocasione prejuzos materiais ao outro (por exemplo, com os aprestos do casamento) ou
danos de ordem moral (como no caso impiedoso de abandono da noiva porta da igreja).

7. MEAO

O direito de meao nos bens do companheiro, assegurado pelas leis da unio estvel, veio
substituir a antiga construo jurisprudencial da partilha decorrente da sociedade de fato entre
concubinos. Pelo entendimento consagrado na Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, a partilha
se fazia na proporo da colaborao prestada na aquisio de bens pelo outro, durante a
convivncia. Nem sempre ocorria meao, portanto, mas eventual atribuio de percentual
diferenciado, sempre na pendncia da prova do esforo comum.
Com a ampliao do conceito de entidade familiar, aumentou-se a proteo jurdica dos
companheiros para abranger o direito meao sobre os bens adquiridos onerosamente durante a
convivncia, salvo estipulao contratual diversa.
A regulamentao desse direito teve sensvel evoluo legislativa, como se observa do exame
dos sucessivos diplomas legais sobre a matria.
A canhestra redao da Lei n. 8.971/94, no artigo 3, somente se referia meao post mortem,
quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de atividade em que haja
colaborao do(a) companheiro(a), ter o sobrevivente direito metade dos bens.
O legislador ficou aqum do que pretendia ou deveria ter dito. Ao fazer referncia meao aps
a morte do companheiro, omitiu-se a respeito da dissoluo da sociedade de fato em vida, com a
decorrente partilha dos bens, na forma prevista pela Smula 380 do Supremo Tribunal Federal. Isso
continuava possvel, como antecipao necessria da partilha dos bens, desde que cessada a vida em
comum, sem que fosse necessrio, como curial, aguardar o falecimento do ex-companheiro. Aqui se
invoca, por manifesta analogia, a situao dos casados, que podem obter os direitos de meao no
somente aps o bito do cnjuge, mas igualmente em vida, desde que operada a dissoluo da
sociedade conjugal por separao, divrcio ou nulidade do casamento.
De outra parte, verificava-se limitao do direito de meao pela exigncia da prova da
colaborao do companheiro, mesclando aspecto obrigacional ao convvio de afeto que caracteriza
as relaes familiares, nem sempre acompanhadas de igual participao laborativa das partes.
Com a edio da Lei n. 9.278/96, viu-se sanada a falha da lei anterior, com melhor explicitao
do direito de meao entre os conviventes, conforme disposto em seu artigo 5. Por ela, dava-se a
efetiva comunicao dos bens entre os conviventes, sejam adquiridos individualmente ou em
conjunto, instaurando-se condomnio em partes iguais, ou seja, metade para cada um.
A lei fazia referncia a contrato escrito, tanto no caput como no 2 do artigo 5, o que
significava expressa admisso dessa forma de estipulao dos conviventes quanto aos bens
adquiridos na vida em comum e forma de sua administrao. como se fora o pacto antenupcial
dos casados, ainda que sem as mesmas formalidades de instrumento pblico e registro.
No mais se falou em esforo comum, de modo que a lei fazia presumir a colaborao dos
companheiros na formao do patrimnio durante a vida em comum. No entanto, no se tratava de
presuno absoluta, pois cedia passo a disposio contratual em contrrio, alm de ressalva quanto
excluso de bens sub-rogados em produto da venda de anteriores.

7.1. Meao no Cdigo Civil


Comunho parcial de bens, este o regime previsto no Cdigo Civil para regncia das relaes
patrimoniais na unio estvel, conforme estatui o artigo 1.725: Na unio estvel, salvo contrato
escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da
comunho parcial de bens.
Trata-se do regime legal, o mesmo previsto para o casamento e regulado nos artigos 1.658 a
1.666 do Cdigo Civil. Ressalva-se a possibilidade de contrato escrito dispondo de forma diversa,
para que outro regime seja observado em ateno vontade das partes.
Comparando as normas do Cdigo com o critrio adotado na antiga Lei n. 9.278/96, artigo 5,
observa Rodrigo da Cunha Pereira que so semelhantes as disposies, mas no idnticas: A
diferena e inovao do disposto no novo Cdigo Civil brasileiro que ele no usa mais a expresso
presuno e, portanto, no deixa to aberta a possibilidade de se provar o contrrio como deixava o
referido artigo 5. Ele designa expressamente para a unio estvel o regime da comunho parcial de
bens, como, alis, j se deduzia antes. A diferena trazida pela redao do novo Cdigo Civil
brasileiro que ficaram igualizadas, sem nenhuma distino, as regras patrimoniais da unio estvel
e as do casamento. Com isso, acabou mais essa diferena entre os dois institutos. Se antes havia
alguma brecha para demonstrar que no houve esforo comum, com o novo Cdigo Civil brasileiro
isso ficou mais difcil, a no ser que as partes estabeleam um contrato escrito, como autoriza o
prprio artigo 1.725 78.
Assim, na falta de contrato escrito, ter aplicao aos companheiros o regime da comunho
parcial de bens, abrangendo os que sobrevierem na constncia do casamento, a ttulo oneroso. So os
chamados aquestos, que se tornam bens comuns, em distino dos bens particulares que competem
exclusivamente ao seu titular. Nesta categoria de bens particulares enquadram-se os adquiridos
anteriormente ao incio da unio e os havidos depois com o produto da venda de bens prprios,
assim como os adquiridos durante a unio a ttulo gratuito, por doao ou herana.
A relao dos bens comunicveis est nos artigos 1.659 e 1.662 do Cdigo Civil, e a dos bens
incomunicveis, nos artigos 1.660 e 1.661, com as necessrias adaptaes unio estvel.
Outras normas dizem com a administrao dos bens. Se forem comuns, o exerccio da
administrao compete a qualquer dos companheiros (art. 1.663), embora se exija anuncia de ambos
para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns (art. 1.663,
2). Se forem bens particulares, a administrao cabe ao companheiro proprietrio, salvo se houve
ajuste diverso em contrato escrito (art. 1.665).
As dvidas distinguem-se por sua origem e efeitos: as contradas no exerccio da administrao
dos bens comuns obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge responsvel e os do outro na
razo do proveito que houver auferido (art. 1.663, 1); as dvidas contradas por qualquer dos
companheiros na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens
comuns (art. 1.666). Outras obrigaes contradas por um dos companheiros para atender aos
encargos da famlia, s despesas de administrao e as decorrentes de imposio legal,
responsabilizam os bens da comunho (art. 1.664).
Afora essas disposies especficas sobre o regime da comunho parcial de bens, subsistem as
disposies gerais dos artigos 1.639 a 1.652 do Cdigo Civil, eventualmente aplicveis s relaes
patrimoniais entre companheiros no que couberem e dependendo do que se estipular no contrato
escrito. Afasta-se a incidncia dos artigos que tratam do pacto antenupcial, porque de distinta
natureza do contrato escrito a que podem jungir-se os companheiros. No prevista a
obrigatoriedade do regime da separao de bens para os companheiros em certas situaes pessoais
que obrigam os casados adoo daquele regime (art. 1.641), o que no deixa de ser um privilgio
para a unio informal, a merecer correo por via de modificao legislativa ou orientao
pretoriana. Ainda sem incidncia analgica unio estvel, por seu carter restritivo e peculiar ao
casamento, a exigncia de autorizao do companheiro para a alienao dos bens imveis e outros
atos gravosos ao patrimnio comum (art. 1.647), sempre lembrando, nesses casos, a proteo ao
terceiro contratante que esteja imbudo de boa-f.

7.2. Meao de bens em unio estvel de pessoa casada e separada de


fato
Admite-se unio estvel de pessoa casada, desde que separada de fato por tempo que denote
efetiva cessao da vivncia conjugal (art. 1.723, 1, do CC).
A unio de vida com terceiro, nessas circunstncias, prolongando-se com caractersticas de
estabilidade, d origem a direitos exclusivos dos companheiros sobre os bens adquiridos por mtua
colaborao, como presuno de fruto do trabalho conjunto.
Certo que o regime de bens no casamento somente cessa com a dissoluo da sociedade
conjugal, que se d com a morte, a ausncia definitiva, a invalidade do casamento, a separao
judicial ou o divrcio. O rigor da lei, nesse aspecto, levaria ao entendimento de que a simples
separao de fato no teria efeito extintivo quanto ao regime de bens.
Os efeitos da separao judicial, nos termos do artigo 3 da Lei n. 6.515/77, que regia a
separao e o divrcio, operavam-se a partir do trnsito em julgado da sentena ou da deciso da
separao cautelar. No mesmo sentido, o artigo 8 da mesma lei, a significar efeito retroativo na
distino dos bens do casal, para fins de futuro partilhamento 79.
Pela mesma razo ontolgica que inspirou esse dispositivo, possvel afirmar que refogem
partilha os bens adquiridos individualmente, sem mtua colaborao, aps longo tempo de separao
de fato do casal, mesmo sem prvia medida cautelar.
Embora no conste estipulao de igual teor no Cdigo Civil de 2002, pois o artigo 1.576 apenas
refere que a separao judicial pe termo ao regime de bens, no se pode afirmar que a omisso
legislativa tenha alterado o critrio da retroao dos efeitos data da separao de corpos do casal.
Tanto assim que expressamente admitida, no seu artigo 1.723, 1, a constituio de unio estvel no
caso de separao de fato, da se iniciando, por fora do artigo 1.726, o regime da comunho parcial
de bens entre os companheiros, salvo estipulao escrita em contrrio. Ora, se configurada unio
estvel de pessoa casada e separada de fato, com os efeitos que lhe so prprios, por certo se haver
como extinta a comunicao dos bens entre os cnjuges assim separados, ou haveria indbita
concorrncia com os direitos dos novos companheiros.
Para Ney de Mello Almada, separao de fato a situao resultante da quebra da coabitao,
praticada por um dos cnjuges, ou por ambos, revelia de interveno judicial, e em carter
irreversvel 80.
O regime da comunho pressupe efetiva convivncia do marido e da mulher, fazendo presumir a
colaborao na aquisio dos bens. Diante da separao de fato, cada um passando a agir
isoladamente na prtica do esforo para aumento do patrimnio, no faz sentido, a no ser por puro
rigor formal, exigir partilha dos bens dos separados de fato, especialmente quando j tenham
constitudo novas unies.
Como assinala Sergio Gischkow Pereira, criticando a posio de resistncia em admitir cesse a
regra da comunho aps prolongada e indiscutvel separao de fato, se o essencial desapareceu, ou
seja, o amor, o respeito, a vida em comum, o mtuo auxlio, que sentido de justia h em privilegiar o
secundrio, que o prisma puramente financeiro, patrimonial, material, econmico? 81.
Essas lies foram bem lembradas em acrdo da 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia de So Paulo, rel. Silvrio Ribeiro, ressaltando: (...) no coaduna com os princpios de
Justia efetuar a partilha de patrimnio auferido por apenas um dos cnjuges, sem a ajuda do
consorte, em razo de separao de fato prolongada, situao que geraria enriquecimento ilcito
quele que de forma alguma no teria contribudo para a gerao de riqueza. O fundamental no
regime da comunho de bens o animus societatis e a mtua contribuio para a formao de um
patrimnio comum. Portanto, sem a ideia de sociedade e sem a unio de esforos do casal para a
formao desse patrimnio, afigurar-se-ia injusto, ilcito e imoral proceder ao partilhamento de bens
conseguidos por um s dos cnjuges, estando o outro afastado da luta para a aquisio dos
mesmos 82.
Na mesma linha de entendimento: Constatada a separao de fato de casal, ocorre a
incomunicabilidade patrimonial dos bens adquiridos pelo esforo individual de cada cnjuge, sem a
colaborao do outro. (...) No caso em tela, restou a salvo de controvrsias que a separao de fato
do casal ocorreu h mais de vinte e cinco anos. Tambm incontroverso que a aquisio de um imvel
pelo apelante ocorreu em 1980, quando de h muito consumada tal separao de fato. Em tais
circunstncias, a jurisprudncia tem reconhecido que, caracterizado o rompimento ftico do vnculo,
ocorre a incomunicabilidade patrimonial dos bens adquiridos pelo esforo individual de cada
cnjuge, sem a colaborao do outro. Na espcie, adquirido o imvel quando nada mais havia em
comum entre o casal, necessrio temperamento ditado pelas circunstncias, consoante adverte
Yussef Said Cahali (cf. Divrcio e Separao, 5 ed., 2 tir., RT, 1986, p. 451, nota 808). O citado
autor foi o relator de hiptese semelhante presente, em que se decidiu pela excluso de imvel de
partilha, diante da constatao de que ele fora adquirido por um dos cnjuges mais de vinte anos
depois da separao de fato. E tambm a deciso trazida colao nas razes de apelao fornece o
norte para o deslinde da controvrsia (cfr. RJTJESP, Lex, vol. 114/102, rel. Des. Alves Braga).
Ponderou-se na ocasio que (...) se o decurso de tempo gerou para os cnjuges o direito de postular
a decretao da ruptura do vnculo conjugal, de fato desfeito pela longa separao e manifesta
impossibilidade de reconciliao, no se h falar em comunho de bens onde tudo se rompeu: dever
de fidelidade, affectio maritalis, vida em comum, respeito mtuo, criao da prole. O regime de
bens imutvel sim, mas, se o bem foi adquirido quando nada mais havia em comum entre o casal,
repugna ao Direito e Moral reconhecer comunho apenas de bens e atribuir metade desse bem ao
outro cnjuge 83.
A casustica se estende a inmeras situaes que deixam patente o sentido do justo em no mais
aplicar regras de comunho de bens quando falte, entre os cnjuges separados de fato, aquele vnculo
associativo inerente constncia da vida em comum.
Assim, em caso de bem recebido pela mulher por herana paterna, aps vrios anos de
separao, entendeu-se no caber ao marido qualquer direito de meao sobre aquele quinho
hereditrio 84.
Por igual razo, para fins de alvar de alienao de bem no mencionado no processo de
divrcio, comprovada a aquisio pela mulher aps separao de fato do casal, sem qualquer
contribuio do marido, restou assente que no houve comunicao de referido bem, o que autoriza
sua venda pela titular, pois os bens adquiridos por um dos cnjuges, no perodo de comprovada
separao de fato, no se comunicam, independentemente do regime 85.
Mesmo em caso de bigamia, no obstante a nulidade do segundo casamento, admitiu-se meao
exclusiva do bem pela segunda mulher, j que a primeira se achava separada de fato do marido h
muitos anos, sem qualquer colaborao na aquisio do patrimnio em disputa. Na fundamentao do
acrdo constou que a lide deve ser solucionada no pelo dogma da moralidade do matrimnio, mas
sim pelo direito das obrigaes... e decorrer da juridicidade da coabitao e pela lgica do
sentido familiar inerente segunda unio, quando adquiridos os bens 86.
Do Superior Tribunal de Justia colhem-se julgamentos nesse mesmo tom de incomunicabilidade
dos bens em casos de longa separao de fato do casal, em resguardo ao princpio de que o
casamento para dar azo aos efeitos jurdicos do regime matrimonial estabelecido pressupe
coabitao. Sem convivncia inexiste casamento gerando direitos e obrigaes 87.
Como bem pondera Tereza de Arruda Alvim, a ratio essendi das regras relativas comunho de
bens entre os cnjuges a existncia real e concreta da vida em comum, por isso que carece de
sentido, quer jurdico, quer moral, aplicar-se um regime de comunho a um casal que nem mais
casal , ou era, por ausncia absoluta de affectio maritalis.... Anota que a doutrina e a
jurisprudncia mais atuais tm propendido, embora s vezes de forma no expressa, a estabelecer
uma diferenciao ntida entre o casamento que existe formalmente e de fato (= casamento
formalizado + vida em comum) e o casamento que no existe, seno formalmente 88.
Trata-se de aplicar a justia, dando-se adequada resposta aos casos concretos, como bem
justifica a Juza Maria Aracy Menezes da Costa, aps lembrar as diversas tendncias da
jurisprudncia, relativamente ao regime de bens na separao de fato. Ressalta que a regra quanto ao
momento para cessao do regime de bens a separao judicial. Mas subsiste a exceo da
separao de fato que, no sendo eventual nem provisria, merece ateno do julgador, para que no
se comuniquem os bens adquiridos durante esse tempo 89.
Em suma, ressalvado o entendimento pretrito, que via no casamento subsistncia de todos os
efeitos matrimoniais enquanto no ocorresse a sua efetiva dissoluo 90, tem-se a concluir, na esteira
dos precedentes e dos ensinamentos atuais, que no faz sentido perpetuar a regra da
comunicabilidade dos bens diante de casamento que j se encontre desfeito na prtica, pela
separao de fato do casal, sob pena de indbito locupletamento do cnjuge que no deu colaborao
ao ato aquisitivo do patrimnio acrescido.
Havendo unio estvel de pessoa casada, mas separada de fato, o direito de meao,
considerando-se cessado o regime comunitrio do casamento sem efetiva convivncia, atribui-se
exclusivamente ao companheiro presente data da aquisio dos bens, por fora do direito de
meao no regime da comunho parcial de bens.

8. SUCESSO HEREDITRIA

O Cdigo Civil no inclui o companheiro no captulo da ordem da vocao hereditria (art.


1.829), limitando-se a mencion-lo nas disposies gerais do Direito das Sucesses, artigo 1.790.
Por fora desse dispositivo, o companheiro ter direito a participar da sucesso do outro apenas
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Essa participao d-se em
concurso com os demais herdeiros, ou seja: concorrendo com descendentes do falecido, uma quota-
parte igual dos filhos comuns, ou metade do que receber cada um dos filhos; concorrendo com
outros parentes sucessveis (ascendentes ou colaterais), um tero da herana.
Deu-se um visvel retrocesso no tratamento igualitrio antes dispensado ao companheiro pelas
leis de unio estvel. Foi limitada sua participao na herana, em descompasso com o tratamento
mais benfico dispensado ao cnjuge vivo.
Considere-se, num exame abrangente da proteo jurdica dispensada unio estvel, que no
campo dos direitos a alimentos (art. 1.694, CC) e meao (art. 1.725, CC), o companheiro tratado
em posio de igualdade com a pessoa casada, mas no assim na esfera do direito sucessrio, diante
do modo diferenciado da participao prevista no citado artigo 1.790.

8.1. Direito de herana


Como visto, muda substancialmente a posio sucessria do companheiro, se comparados os
textos das leis especiais da unio estvel (ns. 8.971/94 e 9.278/96) e o sistema adotado na atual
legislao civil.
Embora o companheiro no figure no rol de herdeiros do artigo 1.829 do Cdigo Civil, tem
reconhecido o seu direito em participar da herana de forma concorrente com os descendentes e
outros parentes sucessveis do falecido, ou, na falta destes, o de receber a totalidade do acervo
hereditrio havido onerosamente durante o tempo de convivncia.
Enseja crticas a insero do tema em um s artigo do Cdigo Civil, de permeio a disposies
gerais do ttulo referente Sucesso em geral, fora do seu natural e prprio contexto, que seria o
captulo da ordem da vocao hereditria, no ttulo da Sucesso legtima.
Dispe o artigo 1.790 que a companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.
A redao do caput pleonstica, ao mencionar a companheira ou o companheiro, quando
bastava ter dito companheiro, que compreende, em si, ambos os interessados.
Observa Zeno Veloso que estranhvel esse critrio adotado pelo legislador. Numa aluso
verdade acaciana, pondera que no devia o artigo 1.790 estar nas disposies gerais, porque de
disposies gerais no se trata: O artigo 1.790 tinha de ficar no Captulo que regula a ordem da
vocao hereditria. Mas este um problema menor. O artigo 1.790 merece censura e crtica severa
porque deficiente e falho, em substncia. Significa um retrocesso evidente, representa um
verdadeiro equvoco.
E ajunta reparo ao injustificvel tratamento desigualitrio, que deixa o companheiro em posio
inferior com relao que ostenta o cnjuge:
Se a famlia, a base da sociedade, tem especial proteo do Estado; se a unio estvel
reconhecida como entidade familiar; se esto praticamente equiparadas as famlias
matrimonializadas e as famlias que se criaram informalmente, com a convivncia pblica, contnua e
duradoura entre homem e mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a
do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere e
maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais 91.
Alm da inadequada insero tpica, o assunto teve tratamento jurdico imprprio. Ao mesmo
tempo em que restringe a participao sucessria do companheiro, de outra parte,
incompreensivelmente acaba por favorecer o participante da unio estvel, em comparao com o
cnjuge sobrevivente, no tocante aos bens havidos onerosamente durante a vida em comum.
Nota-se a restrio de participao sucessria nos bens adquiridos onerosamente durante a
convivncia, o que afasta direito do companheiro sobre os demais bens, havidos pelo autor da
herana antes da unio ou a ttulo gratuito (herana ou doao). Ora, sobre os bens comuns, porque
adquiridos na vigncia da unio estvel e onerosamente, o companheiro j tem o direito de meao
pelo regime da comunho parcial de bens, salvo contrato escrito (art. 1.725 do CC).
As condies para a concorrncia do companheiro servem de guia para o clculo de sua quota,
conforme os incisos do artigo 1.790:
I se concorrer com filhos comuns, receber uma cota equivalente de cada filho;
II se concorrer com descendentes s do autor da herana, receber metade do que couber a cada um;
III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;
IV se no houver parentes sucessveis, receber a totalidade da herana.

O inciso I do art. 1.790 contm impreciso, ao mencionar filhos comuns, querendo dizer
descendentes, j que possvel a concorrncia com netos, por direito de representao ou por
renncia dos filhos.
Nesse caso de participao do companheiro com filhos comuns, simples o clculo do seu
direito, pela partilha da herana entre todos os herdeiros, em iguais quotas. Veja-se:

Companheiro concorrendo com filhos comuns ao autor da herana quota igual de cada filho:

Fica mais complicada a atribuio dos quinhes no caso de haver herdeiros filhos s do autor da
herana, de outra unio. Nesse caso, o companheiro receber somente a metade do que couber aos
filhos do falecido, o que exige difcil clculo da partilha, semelhana do observado com relao ao
cnjuge concorrendo com filhos em comum e outros s do autor da herana (aqui com critrios
diversos, pelo resguardo do direito quarta parte dos bens cabveis aos filhos comuns, conforme o
art. 1.832 do CC).
A questo tormentosa, pela falta de previso legal da participao do companheiro nessa
hiptese de filhos de hbrida origem, isto , um ou alguns havidos da unio do companheiro com o
autor da herana, e outros exclusivos desta, por unio com terceira pessoa.
So diversas as alternativas de soluo, para suprir a omisso legislativa, conforme bem
analisado em estudos da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka: a) atribuio ao
companheiro de quota igual de cada herdeiro, como se todos fossem comuns; b) atribuio de
somente metade da quota ao companheiro, como se todos os descendentes fossem exclusivos do autor
da herana; c) atribuio de quota e meia ao companheiro, considerando-se uma quota pelos filhos
em comum e meia quota pelos demais; d) diviso da herana em duas sub-heranas, relativas aos
filhos em comum e aos filhos exclusivos do autor da herana, com clculos proporcionais das quotas
cabentes ao companheiro em cada uma 92. Uma variante de frmula de clculo, considerando-se que a
lei manda atribuir ao companheiro sobrevivente cota igual do filho comum e s meia quota do filho
exclusivo do falecido, seria aplicar a mdia desses valores, chegando-se quota de 0,75%, para tais
situaes de filhos de hbrida origem. Qualquer das solues, no entanto, encontra bice na falta de
previso legal.
Enquanto no pacificada a questo, parece adequado interpretar o artigo 1.790, na hiptese de
concorrncia do companheiro com filhos hbridos, sob o mesmo critrio adotado na hiptese de
concorrncia do cnjuge, regulada no artigo 1.832, ou seja, somente atribuir ao companheiro quota
igual dos descendentes quando forem todos comuns; se houver descendentes exclusivos do autor da
herana, o companheiro no ter aquele direito quota inteira, mas sim metade do que couber a
cada herdeiro. Assim:

Companheiro concorrendo com filhos s do autor da herana 1/2 da quota de cada filho:
O clculo dos quinhes muito simples: basta atribuir peso 1 ao companheiro e peso 2 a cada
herdeiro. Depois, dividir o valor da herana pelo total para o encontro do peso 1. Para o herdeiro,
basta multiplicar esse valor por 2. Assim: herana de 50, dois filhos pesos 2 e 2; companheiro:
peso 1; total: 5. Herana 50:5 = 10. Assim, para cada filho, 2 10 = 20; para o companheiro, 1 10
= 10.
No caso de 3 filhos exclusivos, obedecido o mesmo critrio, temos: peso 2 para cada filho e
mais 1 para o companheiro = 7; 50:7 = 7,1428; Assim: cada filho 2 7,1428 = 14,2856;
companheiro = 7,1428.
O clculo mostra que: a quota do companheiro igual metade da quota do herdeiro concorrente.
E a soma das quotas igual ao valor da herana (50).
favorvel ao companheiro a cumulao dos direitos de meao e do concurso na herana com
os descendentes do falecido. Mas o companheiro fica em desvantagem, como se ver adiante, no
direito de concorrncia com os ascendentes, pois recebe apenas 1/3, enquanto, se casado fosse, teria
direito metade da herana. Leva vantagem, de outra parte, no concurso com os demais parentes
sucessveis, que so os colaterais at o quarto grau. Trata-se de retrocesso em face do sistema
previsto na Lei n. 8.971/94 em que o companheiro recebia toda a herana na falta de descendentes ou
ascendentes. Pelo critrio do Cdigo Civil, o companheiro sobrevivente estar recebendo apenas 1/3
de bens deixados pelo outro, enquanto o colateral, eventualmente um primo do falecido, ficar com
2/3 do patrimnio. Veja-se o quadro:

Companheiro concorrendo com ascendentes 1/3 da herana:


Companheiro concorrendo com colaterais 1/3 da herana:

O companheiro herda a totalidade da herana quando no houver qualquer parente sucessvel,


conforme dico do artigo 1.790, inciso IV, do Cdigo Civil. Pela literalidade do texto, em face do
que dispe o caput do citado artigo, esse direito do companheiro refere-se apenas aos bens
adquiridos onerosamente durante a convivncia, e no aos bens particulares, os quais ficariam, ento,
como herana vacante. No h de ser assim, contudo. A interpretao sistemtica do artigo 1.790,
feita em conjunto com a do artigo 1.844 do atual ordenamento, leva a concluso diversa, antes
mencionada, ou seja, a de que a vacncia dos bens somente ser declarada na hiptese de no
sobreviver cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel, ou tendo eles renunciado
herana. Nesse contexto, impe-se concluir que o companheiro sobrevivente, na falta daqueles outros
herdeiros, tem precedncia ao ente pblico no direito totalidade da herana, no importa a forma
de sua aquisio.

Companheiro, na falta de herdeiros sucessveis:


Silvio Rodrigues, na obra atualizada por Zeno Veloso, apresenta a respeito dos direitos
sucessrios dos companheiros ponderada crtica:
Pode-se afirmar que o Cdigo Civil tratou satisfatoriamente do assunto, aproveitando as conquistas e avanos j incorporados ao
nosso direito positivo, prevendo outras situaes, aproveitando as lies da doutrina e jurisprudncia, conforme j foi examinado no
volume 6 desta obra.
No entanto, ao regular o direito sucessrio entre companheiros, em vez de fazer as adaptaes e consertos que a doutrina j
propugnava, especialmente nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situao mais vantajosa do que a viva ou o
vivo, o Cdigo Civil coloca os partcipes de unio estvel, na sucesso hereditria, numa posio de extrema inferioridade,
comparada com o novo status sucessrio dos cnjuges 93.

Comentando esses dispositivos, assinala Nelson Nery Junior que no est claro na lei como se d
a sucesso dos bens adquiridos a ttulo gratuito pelo falecido na hiptese de ele no ter deixado
parentes sucessveis, por isso conclui que a herana deve ser atribuda na sua totalidade ao
companheiro sobrevivente, antes que ao ente pblico destinatrio da herana jacente.
A argumentao do ilustre jurista contm crtica falta de tcnica legislativa e sugere uma
interpretao que favorea os interesses do companheiro, em ateno ao que teria sido a real
inteno do legislador:
O CC 1.790 caput, sob cujos limites os incisos que se lhe seguem devem ser interpretados, somente confere direito de sucesso
ao companheiro com relao aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nada dispondo sobre os bens
adquiridos gratuitamente durante esse mesmo perodo. de se indagar se, em face da limitao do CC 1.790 caput, o legislador
ordinrio quis excluir o companheiro da sucesso desses bens, fazendo com que a sucesso deles fosse deferida Fazenda. Parece-
nos que no, por trs motivos: a) o CC 1.844 manda que a herana seja devolvida ao ente pblico, apenas na hiptese de o de cujus
no ter deixado cnjuge, companheiro ou parente sucessvel; b) quando o companheiro no concorre com parente sucessvel, a lei se
apressa em mencionar que o companheiro ter direito totalidade da herana (CC 1.790, IV), fugindo do comando do caput,
ainda que sem muita tcnica legislativa; c) a abertura de herana jacente d-se quando no h herdeiro legtimo (CC 1.819) e,
apesar de no constar do rol do CC 1.829, a qualidade sucessria do companheiro de sucessor legtimo e no de testamentrio94.

Por outro aspecto, apresenta-se vantajoso o direito sucessrio do companheiro em relao ao do


cnjuge vivo. Diz com a cumulao, para o primeiro, dos direitos de meao e de herana,
incidentes sobre os bens adquiridos onerosamente durante a convivncia, sem qualquer ressalva.
Diversamente, o cnjuge sobrevivente tem direito a concorrer na herana com descendentes e
ascendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunho universal ou no da separao
obrigatria de bens; ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado
bens particulares.
Parece demasia esse favorecimento maior do companheiro em comparao ao cnjuge, pois,
alm da meao sobre tais bens (art. 1.725 do CC), tem ainda direito a um percentual na herana
atribuvel aos descendentes ou aos ascendentes. Assim, se o autor da herana deixa um nico bem
adquirido onerosamente durante a convivncia, um herdeiro filho e companheira, esta receber 50%
do bem pela meao e mais 25% pela concorrncia na herana com o filho. Se o autor da herana
fosse casado, nas mesmas condies, o cnjuge-vivo teria direito apenas a 50% pela meao,
restando igual porcentagem ntegra para o herdeiro filho.
Se no se admite tratamento discriminatrio, prejudicial ao companheiro em outros pontos,
tampouco se mostra compatvel com o princpio isonmico esse benefcio maior que o Cdigo Civil
concede a quem no tenha sido casado, sem falar na diminuio que essa atribuio de bens ao
companheiro, que j tem a meao, ocasiona aos sucessores descendentes ou ascendentes do autor da
herana.
Mas subsistem controvrsias sobre esse intrigante ponto do direito sucessrio, ante decises
conflitantes dos tribunais e grande celeuma doutrinria.
Confiram-se, dentre outros, os seguintes julgados:
Companheiro concorrendo com descendentes comuns e exclusivos do falecido. Artigo 1.790, II,
do Cdigo Civil. Entendeu o Tribunal de Justia de So Paulo que, por no haver previso legal
especfica para essa hiptese, era descabida a atribuio de quotas iguais a todos, por prejudicar os
direitos dos descendentes exclusivos. Mandou aplicar, por analogia, o artigo 1.790, II, do Cdigo
Civil, que preserva a igualdade de quinhes entre os filhos, atribuindo companheira, alm de sua
meao, a metade do que couber a cada um deles (TJSP, AI 994.08.138700-0, 7 Cmara de Direito
Privado, rel. Des. Alvaro Passos, j. 24-3-2010).
Companheiro concorrendo com descendentes na parte comum dos bens. Artigo 1.790, caput, e
inc. I, do Cdigo Civil. O Superior Tribunal de Justia afastou a tese de que a regra de concorrncia
do cnjuge sobre os bens comuns fosse mais favorvel para a convivente que a norma do artigo
1.829, I, do Cdigo Civil, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo
regime da comunho parcial. Analisa as diversas linhas de interpretao do artigo 1.829, para
concluir que preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da
autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da
concorrncia hereditria sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em
qualquer hiptese, so partilhados apenas entre os descendentes (STJ, REsp 1.117.563, SP
(2009/0009726-), 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi).
Companheiro concorrendo com colaterais. Artigos 1.790 e 1.829, III, do Cdigo Civil. Ao
Tribunal de Justia de So Paulo pareceu que a inteligncia do artigo 1.829, inciso III, do CC, aliado
ao princpio constitucional que equipara o casamento unio estvel, leva no aplicao do artigo
1.790 do CC, assim negando a concorrncia com colaterais e reconhecendo o direito da companheira
totalidade da herana (TJSP, AI 994.09.278232-6, Ac. 4374834; Guarulhos, 4 Cmara de Direito
Privado, rel. Natan Zelinschi de Arruda, j. 11-3-2010, DJESP 13-4-2010).
Por igual, a mesma Corte paulista entendeu inaplicvel o artigo 1.790, III, do CC, por afronta aos
princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana e leitura sistematizada do prprio Cdigo
Civil, com isso dando pela equiparao do companheiro ao cnjuge suprstite, na ordem hereditria
(TJSP, AI 609.024.4/4, Ac. 3618121, So Paulo, 8 Cmara de Direito Privado, rel. Caetano
Lagrasta, j. 6-5-2009, DJESP 17-6-2009).
No mesmo sentido, o Tribunal de Justia do Paran, em votao por maioria, proc. n. 10.472, do
rgo Especial (Inc. de Inconstitucionalidade n. 536.589-9/01, de Curitiba, rel. Srgio Arenhart, in
DJ de 3-8-2010).
Mas, o Tribunal de Justia de So Paulo, por seu rgo Especial, contrariando os julgamentos
citados, afirmou pela negativa de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Cdigo Civil, concluindo
que o prefalado dispositivo no viola preceitos e princpios constitucionais (proc. n. 0434423-
72.2010.8.26.0000).
Tambm o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, por seu rgo Especial, julgou
improcedente a arguio de inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Cdigo Civil, mandando,
assim, aplicar tal dispositivo legal e entender que os colaterais, assim como a companheira, herdam
os bens deixados pelo falecido (TJRS, EI 70032516148, Porto Alegre, Quarto Grupo Cvel, rel. Des.
Jos Atades Siqueira Trindade, maioria, j. 11-12-2009, DJERS 4-1-2010, p. 58).
A questo foi levada apreciao do Superior Tribunal de Justia, que suscitou Incidente de
Arguio de Inconstitucionalidade relativamente aplicao dos incisos III e IV do artigo 1.790 do
Cdigo Civil. Salienta o relator, Min. Luis Felipe Salomo, que o mencionado artigo sobre o regime
sucessrio do companheiro tem despertado debates doutrinrio e jurisprudencial de substancial
envergadura. Cita lies de autores como Francisco Cahali, Giselda Hironaka e Zeno Veloso, alm
de precedentes de outros Tribunais, para criticar a redao do dispositivo quando refere, no caput,
que o companheiro concorre nos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel,
enquanto, no inciso IV, diz que o companheiro tem direito totalidade da herana, com possvel
ligao com a norma restritiva da participao somente nos bens comuns, de sorte que os bens
particulares do de cujus, aqueles adquiridos por doao, herana ou antes da unio, no havendo
parentes sucessveis, teriam a sorte de herana vacante. Salienta que essa concluso somente seria
evitada se houvesse interpretao do inciso IV em total independncia com a cabea do artigo,
soluo que parece a mais justa, mas que carece de respaldo tcnico adequado. Tambm faz reparos
concorrncia do companheiro com os descendentes, sobre os bens comuns, em tratamento que seria
mais benfico que o reservado ao cnjuge no artigo 1.829. E analisa, por fim, as incongruncias do
inciso III do artigo 1.790 do Cdigo Civil, por determinar a concorrncia do companheiro com
outros parentes sucessveis, o que abarca os ascendentes ad infinitum (art. 1.591) e os colaterais
at o quarto grau (arts. 1.592 e 1.839). Da a concluso de que a matria ensejava exame mais
aprofundado, pelo rgo competente desta Corte, mediante a arguio do incidente de
inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Cdigo Civil e seus incisos (STJ, 4 Turma, AI no REsp
1.135.354/PB (2009/0160051-5), rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 27-5-2011).
Por envolver arguio de inconstitucionalidade da lei federal, em vista da quebra do princpio
isonmico entre as modalidades de ente familiar (art. 226 da CF/88), a matria deve ser apreciada e
resolvida pelo rgo jurisdicional competente que o Supremo Tribunal Federal, aguardando-se
tramitao de recurso nesse sentido.

8.2. Direito de habitao


O direito de habitao sobre o imvel que servia de residncia ao casal consta do artigo 1.831
do Cdigo Civil, mas apenas menciona o cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens
(v. cap. 2, item 9, subitem habitao).
Habitao distingue-se de usufruto, pois tem carter mais restrito que este. Consiste em uso para
moradia, no abrangente da percepo dos frutos, por isso que somente confere direito de habitar,
gratuitamente, em imvel residencial alheio. Quem habita no pode alugar nem emprestar a coisa,
mas somente ocup-la com sua famlia.
No h previso do mesmo direito, de elevado cunho social, ao companheiro sobrevivente, que
assim deixado inteiramente mngua, nem mesmo podendo continuar a residir no imvel que lhe
servia de residncia na unio estvel, quando no tinha direito meao ou participao na herana
nas situaes j analisadas.
Como se verifica, o direito sucessrio do companheiro flagrantemente discriminatrio, em
comparao com a posio reservada ao cnjuge, nada justificando essa diversidade de tratamento
legislativo quando todo o sistema jurdico, luz da Constituio, recomenda proteo jurdica
unio estvel como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento.
A soluo, atendendo-se regra da igualdade na proteo legal entidade familiar, seja a
constituda pelo casamento ou pela unio estvel, a da equiparao no tratamento dos respectivos
direitos hereditrios, contemplando-se o companheiro suprstite da mesma forma que o vivo.
Nesse tom, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justia, baseado em histrico do
direito real de habitao, lembrando que o Cdigo Civil de 1916, com a redao que lhe foi dada
pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cnjuge sobrevivente direito real de habitao sobre o
imvel destinado residncia da famlia, desde que casado sob o regime da comunho universal de
bens, e que a Lei n. 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros. Na sequncia, o Cdigo
Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior, estendendo o benefcio a todos os cnjuges
sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento. Por fim, como anota o julgado, a
Constituio Federal de 1988, no art. 226, 3, emprestou uma moldura normativa isonmica entre a
unio estvel e o casamento, o que conduz tambm o intrprete da norma a concluir pela derrogao
parcial do 2 do art. 1.611 do CC/1916, de modo a equiparar a situao do cnjuge e do
companheiro no que respeita ao direito real de habitao (REsp 821.660-DF, 3 Turma, rel. Min.
Sidnei Beneti, j. 14-6-2011, v.u.).
Ainda, como garantia do direito de habitao em favor do companheiro, pode-se alegar a
subsistncia do disposto no artigo 7, pargrafo nico, da Lei n. 9.278/96, pois no expressamente
revogado pelo atual Cdigo Civil. O argumento justifica-se em reforo extenso analgica do
mesmo direito assegurado ao cnjuge sobrevivente e porque o Cdigo Civil, apesar de no prever
aquele direito ao companheiro, tambm no o exclui, deixando a questo em aberto para a exegese
doutrinria e jurisprudencial.

8.3. Companheiro, antes casado e separado de fato


O direito sucessrio do companheiro pressupe a inexistncia de cnjuge sobrevivente. Se o
falecido era casado, subsiste o direito hereditrio do cnjuge vivo, em concurso com eventual
parceiro de unio extraconjugal, que, na verdade, seria unio concubinria, assim ilcita, por
adulterina. Nessa hiptese, prevalece o direito herana por parte do cnjuge suprstite, conforme
previsto na ordem da vocao hereditria (art. 1.829 do CC), exceto se extinta a sociedade conjugal
pela separao judicial (a que se acrescentem divrcio e anulao do casamento), ou se ocorrer a
separao de fato.
A possibilidade de reconhecimento de unio estvel envolvendo pessoa casada e separada de
fato prevista no artigo 1.723, 1, do Cdigo Civil, como exceo regra de sujeio da unio
estvel aos impedimentos matrimoniais.
Ao cuidar do direito sucessrio do cnjuge, o Cdigo Civil, no artigo 1.830, retorna ao tema da
separao de fato do casal, determinando que a herana somente ser atribuda ao vivo se no
estava separado judicialmente nem separado de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso,
de que a convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
Em tal hiptese, portanto, se o casado e separado de fato mantiver outra unio caracterizada
como estvel, o direito de sucesso, no caso de sua morte, resolve-se pelo fator temporal e pela
inexistncia ou no de culpa na separao de fato: se inferior a dois anos, independentemente de
anlise da culpa, ou se superior a esse prazo, sem culpa do cnjuge sobrevivente, a ele se atribuir a
participao hereditria; se a separao de fato se deu h mais de dois anos, por reconhecida culpa
do cnjuge sobrevivente, ento a herana ser atribuda ao companheiro sobrevivente da unio
estvel. Na ltima hiptese, caso no haja unio estvel, a herana retorna aos sucessores legtimos
segundo a ordem da vocao hereditria, j que negada a participao do cnjuge.
Essa discusso da culpa pela impossibilidade da vida em comum do casal, com reflexo no direito
sucessrio do cnjuge, afigura-se deslocada e imprpria soluo do seu direito hereditrio. Exige o
incursionamento nas vias ordinrias, por constituir questo de alta indagao, pendente de adequada
instruo probatria que se torna impossvel nos estreitos lindes de um processo de inventrio.
Como bem anota Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, o moderno Direito de Famlia tem
procurado esquivar-se, cada vez mais, das cruis exigncias da prova da culpa de qualquer dos
cnjuges, para abalizar a autorizao de ruptura matrimonial. A tendncia atual, sabe-se to bem,
visualizar um Direito de Famlia novo, que tenha por objeto as relaes de afeto, sob a ocorrncia
dos fenmenos da desbiologizao e da despatrimonializao destas mesmas relaes... E o
legislador do Cdigo, em matria de Direito das Sucesses, surdo ao clamor da ps-modernidade,
fala inescrupulosamente em culpa, e ainda pretende que a prova de sua ausncia, para o efeito de se
deferir a herana ao cnjuge, em concorrncia com descendentes, por exemplo, fique a cargo do
processo de inventrio... e num tempo em que o outro cnjuge, eventualmente envolvido no episdio
culposo, j estar falecido! Ser que isso dar certo? Parece que teremos quase que mais uma causa
de excluso de herdeiro fora de seu habitat legislativo 95.
Teria sido melhor que o legislador afastasse o direito sucesso to s pela comprovada
separao de fato, sem perquirio de sua causa e nem de prazo, bastando que se comprovasse o
carter definitivo da separao.
As consideraes valem por comparao com a situao de companheiro sobrevivente, que, em
face do carter informal da unio, somente receber a herana se mantida a convivncia at a da
morte do seu parceiro. Se ocorrida a dissoluo da vida em comum anteriormente abertura da
sucesso, ainda que sem desate judicial, desaparece aquele direito sucessrio.

8.4. Levantamento de certos valores pelos dependentes


Com referncia a certos valores mveis deixados pelo falecido, a Lei n. 6.858, de 24 de
novembro de 1980, dispe que podem ser levantados pelos dependentes do falecido. Consideram-se
dependentes as pessoas que, sendo ou no sucessores legtimos, dependiam economicamente do autor
da herana, por laos de parentesco ou de convivncia familiar, com direito devida assistncia
material. Enquadram-se como tais os filhos menores e invlidos, o cnjuge que no disponha de
rendimentos prprios e, por igual, o companheiro, em face do dever de mtua assistncia entre as
pessoas unidas por casamento ou por unio estvel 96.
A definio de dependncia serve a fins securitrios, conforme previsto na prpria Constituio
Federal, artigo 201, inciso V, com expressa meno a penso por morte de segurado, homem e
mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes.... Sua regulamentao consta das leis
previdencirias, fiscais e outras, avanando, tambm, no campo sucessrio, nos termos da Lei n.
6.858/80, para garantir aos ex-dependentes do falecido o levantamento de certas quantias que se
apartam de outros valores da herana em vista de seu carter de essencialidade e especfica natureza.
Essa disposio, embora sem afetar a ordem da vocao hereditria com relao a outros bens da
herana, coloca os dependentes do falecido em situao de privilgio absoluto, mesmo diante dos
herdeiros necessrios.
So os seguintes os valores que competem prioritariamente aos dependentes, em quotas iguais:
saldos de salrios devidos pelos empregadores;
saldos do FGTS;
saldos do Fundo de Participao PIS/PASEP;
restituies relativas ao imposto de renda e outros tributos;
saldos bancrios, de contas de cadernetas de poupana e fundos de investimento at 500 ORTNs
(antigas Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ttulo extinto, a exigir atualizao do
valor por outros ndices oficiais).
Assim, em caso de pessoa falecida deixando apenas um ou mais desses valores, tendo dois filhos
capazes e uma companheira, dependente, o levantamento das importncias caber somente
companheira, e no queles herdeiros que, pela ordem da vocao hereditria, teriam preferncia na
sucesso legtima.
No havendo outros bens, ser dispensvel abertura de inventrio ou de arrolamento, conforme
dispe o artigo 1.037 do Cdigo de Processo Civil (e, da mesma forma, o artigo 666, do CPC de
2015). A retirada do dinheiro se far por simples providncia administrativa, mediante pedido ao
rgo depositrio (empregador ou banco), instrudo com declarao de inexistncia de outros
interessados e prova do bito do ex-companheiro e da qualificao como dependente (certido
fornecida pela Previdncia Social).
Nesse sentido, a jurisprudncia (RT 563/265, 461/206, 610/104, 667/94), em consonncia com a
melhor doutrina (Wilson Bussada, Inventrios e partilhas interpretados pelos tribunais, Rio de
Janeiro: Rio, 1976, vol. II, n. 1.635; Wilson Oliveira, Inventrios e partilhas, So Paulo: Saraiva,
1979, n. 29.2, p. 304).
Se houver conflitos entre os dependentes ou entre estes e eventuais sucessores, bem como na
hiptese de dificuldade burocrtica para liberao do depsito, pertinente ser o pedido de alvar
judicial para levantamento daquela espcie de bens pelo interessado (v. cap. 15, itens 4 e 5).
A matria especfica da legislao especial (Lei n. 6.858/80), sem alterao pelas regras
sucessrias da codificao civil.

8.5. Sucesso por testamento


Nada impede que o companheiro seja contemplado com direitos sucessrios por via
testamentria, como herdeiro institudo ou legatrio. H que se resguardar, apenas, o direito dos
herdeiros necessrios legtima (arts. 1.845 e 1.846 do CC), de modo que o testamento no
ultrapasse a poro disponvel.
ampla a liberdade que a lei concede a uma pessoa para dispor dos seus bens por ato de ltima
vontade (ressalvada a legtima) em favor de qualquer pessoa fsica ou jurdica, desde que
observadas as formalidades para a disposio por testamento, nos modos ordinrios (pblico,
cerrado e particular) ou especial (martimo, militar e aeronutico), ou por codicilo (valores de
pequena monta).
Observe-se a restrio do artigo 1.801 do Cdigo Civil ao dispor que no podem ser nomeados
herdeiros nem legatrios: (...) III o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,
estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos.
A expresso concubino, de gnero abrangente, abarca tanto o homem quanto a mulher, e se mostra
imprpria quando alude ao prazo de cinco anos de separao de fato. Essa referncia temporal
contradiz o disposto no artigo 1.723, 1, segunda parte, do Cdigo Civil, que possibilita o
reconhecimento de unio estvel de pessoa casada e separada judicialmente ou de fato, sem
estipulao de prazo. Essa mesma impropriedade verifica-se no conceito de concubinato trazido no
artigo 1.727, por referir relaes no eventuais entre homem e mulher impedidos de casar, sem as
ressalvas que constam do citado 1 do artigo 1.723.
Configurada que seja a unio estvel com pessoa casada naquelas condies, no pode subsistir a
vedao de outorga testamentria a seu favor.
Lembra-se o Enunciado 269 da III Jornada de Direito Civil do CJF, no sentido de que a vedao
do art. 1.801, inc. III, do Cdigo Civil no se aplica unio estvel, independentemente do perodo
de separao de fato (art. 1.723, 1).
Inadmissvel a insero da discusso da culpa pela separao de fato, por trazer ao mago do
inventrio questo que somente interessaria ao Direito de Famlia, em caso de precedente separao
judicial. Valem as mesmas observaes feitas em tpico precedente sobre a atribuio de herana ao
cnjuge separado de fato h mais de dois anos.
Quanto disposio em favor de filho de concubino de pessoa casada, h jurisprudncia
consagrada na Smula 447 do STF: vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino
do testador com sua concubina. O entendimento veio a ser acolhido no Cdigo Civil, artigo 1.803:
lcita a deixa ao filho do concubino, quando tambm o for do testador.

9. AES

O carter tipicamente informal da unio estvel, embora tambm seja possvel (e at


recomendvel) a sua documentao por contrato escrito, d ensejo propositura de aes judiciais
entre companheiros, assim como a procedimentos cautelares para o reconhecimento da existncia da
unio constitutiva de entidade familiar e de sua eventual dissoluo, com seus efeitos jurdicos
prprios (direitos pessoais e patrimoniais).
9.1. Declaratria de unio estvel e sua dissoluo para fins de meao
Por prescindir de documentao prpria, a unio estvel, tipicamente informal por decorrncia
de uma situao de fato, exige reconhecimento judicial quando no haja concordncia das partes
envolvidas.
Cumpre ao autor, na petio inicial de reconhecimento da unio estvel, expor os fatos que
possibilitem o enquadramento da convivncia naquela espcie de entidade familiar, com os
requisitos exigidos na lei (v. item 2 deste cap.), e descrever os bens adquiridos a ttulo oneroso
durante a convivncia, exibindo provas documentais de que disponha ou indicando os meios
probatrios a serem utilizados no curso da demanda. Ao ru, alm de contestar, ser possvel
reconvir, objetivando incluso de eventuais outros bens sujeitos meao, que estejam em poder do
autor ou titulados exclusivamente em seu nome.
Em caso de revelia, questiona-se a respeito da aplicao dos efeitos de presuno de veracidade,
nos termos do artigo 319 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (correspondncia no artigo 344 do
CPC de 2015: Se o ru no contestar a ao, ser considerado revel e presumir-se-o verdadeiras
as alegaes de fato formuladas pelo autor). Entende pela negativa Flvio Luiz Yarshell, por
considerar que a ao versa sobre matria de estado da pessoa, com amplas repercusses inclusive
perante terceiros e que, portanto, est inserida, quanto a esse aspecto, nas excees estatudas
pelos artigos 302, inciso I, 320, inciso II, e 351 do citado diploma (correspondncia nos artigos 341,
I, 320, II, e 392 do CPC de 2015) 97.
Essa concluso, igualmente vlida para outras aes da mesma natureza, no se estende, porm,
aos pedidos cumulativos, decorrentes do reconhecimento da unio estvel, ou seja, tanto meao
quanto herana ou alimentos, pois nesses casos a falta de comparecimento ou a presena do ru sem
contestar equivaler admisso de verdade dos fatos subjacentes quelas pretenses.
A unio estvel, diversamente do que acontece no casamento, no exige procedimento judicial
para sua dissoluo. Conforme j visto, a dissoluo se d pelo simples rompimento da vida em
comum, sem mais formalidades, embora seja possvel o acertamento de direitos patrimoniais
pendentes por acordo escrito, quando convenha s partes.
Na falta de acerto amigvel, faz-se o pedido de dissoluo na mesma ao de reconhecimento da
unio estvel, para reclamo de meao sobre os bens adquiridos durante a convivncia, assim como
de outros direitos relativos a alimentos, guarda de filhos e visitas. Se falecido o ex-companheiro,
deve ser requerida a sua habilitao em direitos sucessrios (petio de herana).
Interesse haver no pedido de dissoluo judicial quando verificado o descumprimento de
deveres por parte de um dos companheiros, tais os casos de deslealdade (infidelidade, unio
paralela etc.), falta de respeito e considerao, desassistncia material ou moral, descuido na guarda,
sustento e educao dos filhos (art. 1.724 do CC), embora no seja preciso motivar o pedido. Como
ocorre no divrcio, a dissoluo da unio estvel de carter meramente potestativo; e a prvia
separao de corpos ser vivel em tais situaes, assim como o arrolamento de bens e outras
medidas cautelares.
Smile partilha de bens dos descasados, a pretenso patrimonial do companheiro, no pedido de
meao, decorre da extino da copropriedade naqueles bens comuns, ainda que titulados em nome
do outro. Se a aquisio se deu em nome de ambos os companheiros, em quotas iguais ou com
indicao de quotas diversas para cada qual, ser dispensvel o procedimento de partilha, vez que a
propriedade nos bens j se acha formalizada.
O direito de meao decorre do disposto no artigo 1.725 do Cdigo Civil, salvo se houver
contrato escrito, dispondo em contrrio. Geralmente figura a mulher no polo ativo da demanda, pela
sua frequente inferioridade econmica em relao ao companheiro, mas pode muito bem dar-se o
inverso, de vir o homem a pedir sua quota nos bens adquiridos s em nome da companheira. A
igualdade de direitos entre companheiros, tal como se verifica entre os cnjuges, conduz a esse
entendimento que j vinha sendo adotado pela jurisprudncia mais sensvel realidade social: O
concubinrio tem tambm o direito de pleitear a partilha dos bens do casal adquiridos com as
economias de ambos durante a mancebia 98.

9.2. Declaratria de unio estvel e pedido de herana


Nas mesmas condies em que se faculta o pedido de meao, em ao de reconhecimento da
unio estvel, pode tambm ser reclamado direito hereditrio, atendidos os pressupostos legais
aplicveis data da abertura da sucesso.
Como visto, o Cdigo Civil, no artigo 1.790, alterou substancialmente a posio sucessria do
companheiro, antes prevista nas leis especiais da unio estvel. Assim, o companheiro passa a ter
direitos concorrentes com os herdeiros sucessveis (descendentes, ascendentes e colaterais) apenas
sobre os bens havidos onerosamente durante a convivncia. Na falta de parentes sucessveis, o
companheiro ter direito totalidade da herana.
O reconhecimento desses direitos pode ser obtido diretamente no processo de inventrio,
mediante a habilitao do companheiro sobrevivente, desde que haja suficiente prova documental ou
prvio reconhecimento da unio estvel. Os demais interessados sero intimados e, se houver
concordncia de todos, o Juiz poder deferir o pedido. Havendo impugnao, caber ao Juiz decidir
de acordo com as provas exibidas no processo, deferindo a habilitao ou indeferindo-a, com
remessa do companheiro requerente s vias ordinrias, por tratar-se de questo de alta indagao
(art. 984 do CPC de 1973; correspondncia no art. 612 do CPC de 2015, com redao diversa: O
juiz decidir todas as questes de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por
documento, s remetendo para as vias ordinrias as questes que dependerem de outras provas).
Nessa hiptese, o companheiro dever propor ao prpria, de reconhecimento da unio estvel
at a data do bito do autor da herana, para o pleito do direito sucessrio. Ao mesmo tempo, poder
garantir o seu quinho na herana mediante pedido de reserva de bens no inventrio ou medida
cautelar correspondente (v. item 8.4).
A ao de reconhecimento da unio estvel post mortem deve ser proposta contra os herdeiros
do falecido e no contra o seu esplio, pois o interesse na preservao da herana de todos os
sucessores habilitados 99. Contra eles, pois, que se dirige a ao do ex-companheiro do autor da
herana ante a necessidade de que todos sejam chamados a integrar a lide. No basta a simples
presena do esplio representado pelo inventariante, que nem sempre tem o mesmo procurador de
todos os herdeiros, mas a questo no pacfica. Para Ney de Mello Almada, se morto estiver o
concubino (ou a concubina), a ao dever ser endereada ao respectivo esplio 100. No mesmo
sentido, acrdo da 6 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, reconhecendo legitimidade
passiva do esplio em ao de concubina para reconhecimento de sociedade de fato e pleito de
meao 101.
Cabe uma observao quanto aos efeitos sucessrios e o modo de proceder no caso de no haver
outros herdeiros habilitados alm do prprio companheiro sobrevivente. Antes das leis especiais
sobre direitos dos companheiros na unio estvel, o concubino sobrevivente somente poderia
reclamar a participao nos bens, a ttulo de meao (Smula 380 do STF), e no o direito herana.
No havendo outros herdeiros sucessveis, eram arrecadados os bens como herana jacente, com
posterior declarao de herana vacante, para sua atribuio ao Municpio ou ao Distrito Federal
onde localizados os bens. A situao bem diversa no Cdigo Civil de 2002, uma vez que o
companheiro suprstite habilita-se como coerdeiro dos bens do falecido. Ao propor a ao de
reconhecimento da unio estvel e sua dissoluo por morte do ex-companheiro, na falta de parentes
sucessveis, o companheiro sobrevivente estar se defrontando com interesses do Municpio ou de
outro rgo pblico que seria adjudicatrio dos bens da herana tida como jacente, depois vacante.
Ser de rigor, nesse caso, que a ao do companheiro seja proposta em face daquele ente pblico, a
ser citado para os termos do pedido que lhe conflitante.

9.3. Inventrio: abertura e habilitao


Na qualidade de herdeiro, alm do eventual direito a meao, o companheiro sobrevivente tem
legitimidade para requerer a abertura de inventrio ou habilitar-se no processo j instaurado.
Concorrendo com outros interessados na herana, em face de seu direito sucessrio, ostenta
legitimidade para aquele fim. No h previso no artigo 988, I, do CPC de 1973, mas o companheiro
pode ser nomeado inventariante, como est no artigo 990 desse mesmo Cdigo, e potencialmente
herdeiro, alm do eventual direito de meao que lhe assegura o direito de postular seu quinho por
meio do inventrio. O Cdigo de Processo Civil de 2015 contm a expressa meno ao companheiro,
colocando-o ao lado do cnjuge, na ordem prioritria de legitimidade concorrente para pedir a
instaurao do processo de inventrio e partilha (art. 616, I).
Como anotado, o companheiro poder imitir-se na inventariana, na posio que seria reservada
ao cnjuge-vivo, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste (art. 990, I,
do CPC de 1973, com igual disposio no art. 617, I, do CPC de 2015).
H de ser comprovada a situao de companheiro para o consectrio reclamo de meao e de
participao na herana. possvel que se proceda comprovao nos prprios autos do inventrio,
sem necessidade de ao prpria, quando haja elemento documental suficiente ou quando estejam de
acordo os demais interessados, desde que sejam maiores e capazes.
Trata-se da necessidade de simplificar e economizar tempo e processo, uma vez que o juiz tem
poderes para homologar o acordo feito entre os sucessores, seja com relao ao tempo de
convivncia ou instaurao de sociedade de fato de que tivesse participado o de cujus 102.
Se no houver prova segura para o juiz decidir sobre o direito do companheiro, ser este
remetido s vias ordinrias para o possvel ajuizamento de ao de reconhecimento da unio estvel.
Ou seja, o suposto companheiro h de obter a declarao judicial dessa condio, para depois entrar
no inventrio ou de outro modo exercer seu direito meao, ressalvado o direito reserva de bens
(de que se falar no prximo item). Isso porque o inventrio um processo de contornos prprios e
definidos, no havendo possibilidade de nele serem resolvidas questes de alta indagao (art. 984
do CPC de 1973; correspondncia, com redao diversa, no art. 612 do CPC de 2015: O juiz
decidir todas as questes de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento,
s remetendo para as vias ordinrias as questes que dependerem de outras provas).
H entendimento no sentido de que, sendo remetido s vias ordinrias para reclamo de meao, o
companheiro fica sem possibilidade alguma de influir no andamento do processo de partilha antes
de judicialmente afirmado esse direito 103.
Diversamente, a considerar o legtimo interesse do suposto herdeiro em razo da unio estvel,
melhor se afigura garantir ao companheiro, mesmo enquanto pendente o reconhecimento judicial de
sua situao, o direito de fiscalizar o desenvolvimento do inventrio. Foi como julgou o TJSP: Se a
agravante formulou pedido de habilitao como herdeira nica dos bens deixados pelo inventariado,
com fundamento nas Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, em razo da existncia de unio estvel e de no
haver ascendentes e nem descendentes, tem direito de acompanhar o desenvolvimento do processo,
fiscalizando os atos da inventariante, impugnando aqueles contrrios ou prejudiciais conservao
ou manuteno do acervo hereditrio 104.
A juntada da certido de nascimento servir para habilitao do filho herdeiro, mas no ser
prova suficiente da situao de companheiro, salvo se a situao for aceita pelos demais interessados
na herana. Se houver recusa, o juiz decidir vista dos elementos documentais carreados ao
processo (p. ex., sentena anterior reconhecendo a vida em comum, certido de casamento religioso,
prova de dependncia para fins previdencirios ou fiscais etc.). Sendo insuficientes esses elementos,
com necessidade de outras provas em matria de alta indagao, a parte ser remetida s vias
ordinrias.
Com relao aos filhos do companheiro, tambm poder ser contestada sua qualidade pelos
outros interessados na herana, no prazo de 10 dias (art. 1.000, inc. III, do CPC de 1973;
correspondncia no art. 627, inc. III, do CPC de 2015, com a ressalva da mudana ocorrida no caput,
que alargou o prazo para 15 dias). Se suficiente a prova documental, o juiz poder decidir nos
prprios autos do inventrio. Mas se for duvidosa, exigindo melhor investigao probatria, ser
caso de remessa das partes aos meios ordinrios, sobrestando, at o julgamento da ao, a entrega do
quinho que na partilha couber ao herdeiro admitido (art. 1.000, par. n., segunda parte, do CPC de
1973; correspondncia no art. 627 do CPC de 2015, 3, do CPC de 2015, com nova redao:
Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro a que alude o inciso III demanda produo
de provas que no a documental, o juiz remeter as partes s vias ordinrias e sobrestar, at o
julgamento da ao, a entrega do quinho que na partilha couber ao herdeiro admitido). situao
semelhante do herdeiro que se julgar preterido, que poder demandar sua pretenso no inventrio,
antes da partilha; ouvidas as partes, em 10 dias, o juiz decidir; se no acolher o pedido, remeter o
requerente para as vias ordinrias, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinho do
herdeiro excludo, at que se decida o litgio (art. 1.001 do CPC de 1973; correspondncia no art.
628, 1 e 2, do CPC de 2015, com alterao do prazo para 15 dias).
No tendo havido reconhecimento voluntrio dos filhos pelo genitor, indispensvel ser a
declarao judicial do estado de filiao, em ao de investigao de paternidade, para subsequente
habilitao no inventrio. Note-se que imprescritvel a ao investigatria da filiao (art. 27 da
Lei n. 8.069/90), mas no assim a de petio de herana (Smula 149 do STF), que prescreve em 20
anos. O suposto herdeiro poder garantir seu quinho mediante pedido de reserva de bens no
inventrio ou por meio de ao cautelar.
Sumariando, mostra-se de rigor o reconhecimento judicial da sociedade de fato: a) por ao
prpria, se divergentes os herdeiros, ou b) por termo de acordo nos autos do inventrio, caso
transijam os interessados, seguindo-se sentena homologatria. Assim, reconhecido o direito de
meao, apartar-se- o seu correspondente valor, para que remanesa o clculo do imposto apenas
sobre a cota da herana, ou seja, a parte transmissvel aos herdeiros.
Por fim, uma anotao de carter fiscal: como ocorre com os demais herdeiros, o quinho
hereditrio atribudo ao companheiro est sujeito ao imposto de transmisso causa mortis.
diferente da meao, na qual no h fato gerador do tributo, pois no h transmisso de herana do
falecido ao companheiro sobrevivente, mas simples partilha decorrente da aquisio de bens em
comum.

9.4. Reserva de bens em inventrio


A reserva de bens em inventrio, nos termos do artigo 1.001 do Cdigo de Processo Civil de
1973 (correspondncia no art. 628 do CPC de 2015, acima citado), restringe-se aos casos de
herdeiro preterido. Em vista dessa redao, firmou-se jurisprudncia no sentido de que no era
possvel a suspenso do processo de inventrio, nem reserva de bens a partilhar, para resguardo de
meao resultante de unio informal, ainda pendente de comprovao em ao prpria 105.
Em sentido contrrio, boa messe de julgados vinha concedendo a reserva de bens, em casos tais,
ao argumento de que o patrimnio oriundo da relao concubinria presumia-se construdo pelo
esforo comum106.
Hamilton de Moraes Barros entende aplicvel o disposto no referido artigo 1.001 no s ao
herdeiro preterido como tambm concubina (rectius companheira) e ao filho natural ou adulterino,
que ainda luta por provar essa qualidade 107.
Como decidiu uma das cmaras do Tribunal de Justia de So Paulo, no h por que excluir das
disposies do art. 1.001, concubina que pleiteia parte da herana. Embora no sendo herdeira,
reconhece a Smula 380 do STF a partilha do patrimnio havido com o esforo comum. Se tal
disposio no h de ser aplicada compulsoriamente, nada obsta que, por analogia e sob invocao
do poder cautelar do Juiz (...), determine este a separao de bens. Tal medida, dado seu carter
cautelar, poder ser reformulada a qualquer tempo e, enquanto persistir o fumus boni juris em favor
do pedido da concubina, se manter a separao dos bens que, em princpio, em nada prejudica os
herdeiros que os tero garantidos, caso no se reconhea o direito da concubina a eles. Inversamente,
se no se separar o quinho, poder ocorrer que, reconhecido o direito da concubina, no haja mais
bens a lhe serem entregues 108.
O intuito era o de proteger o concubino sobrevivente para evitar a frustrao dos seus possveis
direitos de meao nos bens havidos durante a convivncia com o autor da herana (RF 256/266, JTJ
153/177). Embora sem caractersticas de herana, a participao societria reconhecida em ao
prpria (Smula 380 do STF) exige garantia de atendimento no processo de inventrio, por meio da
reserva de bens, que igualmente pode ser alcanada mediante ajuizamento de medida cautelar 109.
Persistem situaes dessa espcie nas unies adulterinas ou de curta durao, no agasalhadas
pela legislao da unio estvel, mas em que as partes, por esforo conjunto, tenham adquirido bens
que, embora registrados no nome de um s, estejam sujeitos partilha em decorrncia da sociedade
de fato entre os parceiros. O mesmo se diga das unies entre pessoas do mesmo sexo, com formao
de patrimnio comum.
De outra parte, tendo havido comprovada unio estvel, ainda que pendente de reconhecimento
em ao prpria, o companheiro suprstite ostenta a qualidade de herdeiro, nos termos da legislao
prpria, de modo que lhe assiste inegvel direito de pleitear reserva de bens, com fundamento no
citado artigo 1.001 do Cdigo de Processo Civil (RT 710/404, Bol. AASP 1.881/3, 1.886/2), de
combinao com o artigo 1.790 do Cdigo Civil.
Assegurado aos companheiros o direito de participao na herana (art. 1.790 do CC), segue-se
que podem requerer reserva de bens em inventrio, se comprovada a unio estvel, mesmo que o
reconhecimento ainda esteja pendente de ao prpria.

9.5. Converso da unio estvel em casamento


Ao dispor que a entidade familiar pode ser constituda pela unio estvel, a Constituio Federal,
no artigo 226, 6, determina que a lei facilite sua converso em casamento.
Trata-se de faculdade aberta aos companheiros, para o fim de solenizar e documentar sua unio,
por razes pessoais ou pelo desejo de tornar mais segura a vivncia conjugal.
Na Lei n. 9.278/96, artigo 8, previa-se que os conviventes poderiam, de comum acordo,
requerer a converso da unio estvel em casamento mediante requerimento ao oficial do Registro
Civil da circunscrio do seu domiclio. Era uma forma facilitada, por dispensar o ato de celebrao
do casamento.
No Cdigo Civil, artigo 1.726, o procedimento outro, exigindo a formulao do pedido de
converso ao juiz, para subsequente assento no Registro Civil. Mostra-se inadequada a referncia a
juiz, dando a ideia de que fosse um procedimento judicialiforme. Na verdade, como para o
casamento civil, a converso da unio estvel d-se perante o oficial do Registro Civil, para as
providncias de publicao dos editais e, no havendo impugnao, a efetivao do registro da
converso. A deciso do juiz corregedor competente para registros pblicos, com prvia
manifestao do Ministrio Pblico, somente ocorre para decidir a impugnao, como se d nos
processos de habilitao do casamento.
O assento da converso da unio estvel em casamento ser lavrado em Livro prprio do
Cartrio (Livro B), sem as formalidades da celebrao, por no aplicveis ao caso, anotando-se o
regime de bens a ser adotado e nada constando sobre o tempo de durao da unio estvel, conforme
regulamentao das corregedorias estaduais (em So Paulo, Provimento CG n. 41/2012).
Mesmo sem a converso em casamento, admite-se o registro da unio estvel no Ofcio de
Registro Civil do domiclio dos interessados, com a faculdade de acrscimo do patronmico do
companheiro, como permite o Provimento n. 37/2014 do Conselho Nacional de Justia.
Essas providncias registrais demonstram que h forte similitude entre as duas formas de
constituio de famlia, e que a unio estvel, que resulta do fato da convivncia, sendo tipicamente
informal, pode revestir-se de determinadas formalidades que facilitam o seu reconhecimento,
acarretam sua publicidade, garantem a satisfao dos direitos das partes e salvaguardam os direitos
de terceiros. O mesmo se diga da possibilidade de adoo do sobrenome do companheiro,
simplificado pela dispensa do prazo de 5 anos previsto no artigo 57 da Lei de Registros Pblicos.
So meios de fortalecimento dos laos familiares, aproximando a unio estvel da figura do
casamento, ainda que no se opere a converso oficial, embora continuem sendo institutos familiares
de diversa configurao e com certos efeitos jurdicos prprios, como ocorre no direito sucessrio.
10. COMPETNCIA JURISDICIONAL

Como anteriormente anotado, o conceito de famlia sofreu radical transformao com o advento
da Constituio Federal de 1988. Antes, entendia-se por famlia apenas a unio formada atravs do
casamento, abrangendo os cnjuges e seus descendentes (CF de 1967, art. 175, e CC/16, arts. 229 e
231).
Com o novo diploma constitucional, a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado, mesmo que no formada pelo casamento. Seu artigo 226, 3, considera como entidade
familiar, igualmente com direito proteo oficial, a unio estvel entre homem e mulher.
Sendo assim e tendo em vista os direitos dos companheiros a alimentos, sucesso e meao,
assegurados desde as Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, e confirmados no Cdigo Civil de 2002, alterou-
se a questo da competncia jurisdicional para apreciar e julgar as aes derivadas do antigo
concubinato, agora unio estvel.
Predominava em muitos Tribunais do pas, e assim na Cmara Especial do Tribunal de Justia de
So Paulo, rgo encarregado de decidir conflitos de competncia, o entendimento de que as aes
relativas a dissoluo de sociedade de fato, para partilha de bens, cabiam esfera jurisdicional das
varas cveis, porque de natureza meramente obrigacional, sem liame com questo de estado, assim
refugindo ao mbito do Direito de Famlia.
A fundamentao era de que no existia um estado civil de concubinos ou de companheiros,
e de que essa situao no podia ser equiparada do casamento. Da, e tendo em vista que somente
as questes de estado competem ao Juzo especializado da Vara de Famlia e Sucesses (Cdigo
Judicirio do Estado de So Paulo Lei Complementar n. 3, de 28-8-69, art. 37, inc. I, a), no teria
ocorrido a extenso de competncia a esse mesmo Juzo para conhecimento de todas aquelas aes
judiciais oriundas de unies extraconjugais, especialmente as relativas partilha de bens por
dissoluo da sociedade de fato (Conf. Comp. ns. 9.655, 9.751, 9.775, 9.798, 9.805, 9.817, 9.866,
9.886, 9.892, 9.934, 9.952, 9.981, 10.007, 10.009, 10.030, 10.036, 10.166 etc.; RJTJSP 120/450,
121/115, 123/244, 128/276, 129/288, 136/67; RT 647/60, 656/89, 672/170) 110.
Modificou-se o enfoque da matria diante das novas posturas constitucionais e legais.
Reformulando entendimento a que chegamos a aderir, em certa poca, afirmamos que somente em
vara especializada de famlia e sucesses se deve discutir matria relativa aos direitos decorrentes
da unio estvel, ou convivncia de companheiros, porque de famlia efetivamente se trata, seja
para fins de prestao alimentcia, ou para efeitos sucessrios.
Nem haveria ofensa a normas de competncia ditadas por lei de organizao judiciria. No
Estado de So Paulo, prevista competncia das varas de famlia para aes de estado,
abrangendo gama bem mais vasta que as unies sacramentadas pelo casamento. Ponha-se em mente
que a vara de famlia e no apenas de casamento.
Importa considerar, tambm, que as relaes advindas de unio fora do casamento no resultam
somente em interesses patrimoniais (partilha dos bens). Muitas outras consequncias podem resultar
dessa unio, com ou sem patrimnio comum, bastando que se lembre a problemtica da criao e
guarda dos filhos, da assistncia alimentar, das discusses sobre herana etc. Sem falar em aes de
converso de unio estvel em casamento, pendente de lei complementar, conforme previsto na
segunda parte do artigo 226, 3, da Constituio Federal de 1988.
Cumpre ponderar que, por trs da disposio que define a matria de competncia do juzo da
famlia, existe um comando maior que determina que a famlia tem especial proteo do Estado,
residindo a uma boa razo para que tais questes, em comarcas que possuam tais condies, sejam
tratadas por um Juzo especializado, nas mesmas condies especiais criadas para o casamento, sob
pena de se estar ferindo uma regra de isonomia expressamente consagrada na Constituio
Federal 111.
Assim j se entendia antes mesmo das leis de unio estvel. Agora, com o reconhecimento legal
dos direitos a alimentos e sucesso entre companheiros, virtualmente modificadas as disposies
civis e processuais sobre a matria, j no subsistem dvidas quanto competncia das varas
especializadas em famlia e sucesses para o processamento e julgamento das aes ajuizadas quele
ttulo.
O mesmo se diga das aes relativas meao, pois tambm resultam do reconhecimento de
unio estvel que lhes abre a porta para os consectrios direitos a assistncia alimentar e petio de
herana, sem falar que pode haver cumulao dos pedidos com fundamento no mesmo substrato ftico
da vida em comum.
O juiz de famlia acha-se preparado e aparelhado para o julgamento de semelhantes questes, no
s pela especializao no trato da matria, mas porque dispe de melhor infraestrutura tcnica, com
servios auxiliares de psiclogos e assistentes sociais.
Muitos tribunais do pas j se definiram nesse sentido. Podem ser citados, dentre outros, o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (smula no julgamento da Uniformizao de Jurisprudncia
591038070 RJTJRGS 147/294), o de Minas Gerais (Resoluo TJ 274/95, DJM de 17-2-95, com
expressa referncia s aes da Lei n. 8.971/94), o do Paran (ac. publicado na RT 672/170) e o do
Amazonas (Conflito de Competncia 29500346-4, com meno ao Provimento 09/95, da
Corregedoria Geral da Justia). Tambm no Estado de So Paulo, a questo foi objeto de reexame
pela Cmara Especial do Tribunal de Justia, que antes dava pela competncia das varas cveis. Foi
pioneiro o julgamento proferido no Conflito de Competncia n. 27.763-0/9, relator Des. Dirceu de
Mello (que veio a ser Presidente daquela Corte). Analisando caso de separao de corpos entre
antigos concubinos, aps salientar que a situao das partes se enquadrava no amplo conceito de
famlia dado pela Constituio Federal de 1988, conclui o aresto pela competncia do juzo da vara
de famlia, em confronto com a disputa instaurada com o juzo cvel. Como salientado no acrdo
no se fere, com essa tomada de posio, o ordenamento em vigor, pois as causas de que se cuida
se constituem nas aes de estado capituladas na competncia das varas de famlia, pela lei de
organizao judiciria local.
Seguiram-se torrenciais acrdos da Cmara Especial do Tribunal de Justia de So Paulo,
resolvendo conflitos de competncia, em favor da vara de famlia e sucesses, em processos
relativos a alimentos entre companheiros (Confl. 29.214-0/9, rel. Des. Denser de S, ac. publicado
na JTJ 178/259), e em declaratria de direito meao para fins sucessrios (Confl. 24.234-0/3, rel.
Des. Dirceu de Mello). Neste processo, afirmou-se a competncia do juzo do inventrio, porque
atrai para si a universalidade das questes que envolvem o direito sucessrio. E foi salientado que
as demandas referentes a concubinato so tratadas, agora, como sendo questes de estado, conforme
recentes julgados desta C. Cmara. Esse novo enfoque sobre a natureza jurdica da unio
concubinria projeta efeitos no mbito da competncia interna. Aquilo que antes se constitua em
relao meramente obrigacional envolvendo direito patrimonial exclusivamente hoje relao de
famlia envolvendo, por consequncia, direito sucessrio.
Merece lembrado o parecer do Ministrio Pblico de So Paulo, subscrito pelo Procurador de
Justia Nelson Nery Jr., no Conflito de Competncia 29.726-0/5, pondo em realce que o direito
positivo brasileiro colocou p de cal sobre a polmica a respeito da natureza jurdica da unio
estvel, de tal sorte que os respeitveis entendimentos em contrrio, dizendo tratar-se de relao
obrigacional, devem ceder diante do texto expresso da Constituio Federal e da Lei Federal
reconhecendo a figura jurdica da unio estvel como pertencendo ao direito de famlia e das
sucesses. Vale arrematar com as palavras do ilustre jurista: A questo da relao jurdica oriunda
de unio estvel passou a ser, portanto, questo de estado, de alimentos e de sucesses, submetidas
vara da famlia por fora de disposio expressa do artigo 37 do Cdigo Judicirio do Estado de
So Paulo (Decreto-lei Complementar Estadual n. 3, de 27 de agosto de 1969). A propsito, o juzo
especializado no vara de casamentos, mas vara de famlia, da qual a unio estvel uma das
espcies. Manter-se o entendimento contrrio ignorar a evoluo do direito e, principalmente,
negar vigncia a texto expresso da Constituio Federal de 1988 (art. 226) e de Lei Federal
(8.971/94).
A Lei n. 9.278/96, no artigo 9, veio pacificar esse entendimento, ao estabelecer que toda a
matria relativa unio estvel de competncia da Vara de Famlia, assegurado o segredo de
justia.
Tem-se a confirmao do posicionamento que j vinha sendo consagrado na jurisprudncia, de
modo que eventuais discusses paralelas sobre o texto em comento no alteram as concluses de que,
efetivamente, compete s varas de famlia o exame e julgamento das aes decorrentes da unio
estvel, seja a hetero ou a homoafetiva.
Mesmo nos casos em que os interessados no vestem o figurino da unio estvel, enquadrando-se
na figura do concubinato (art. 1.727 do CC), prevalece a competncia jurisdicional das varas de
famlia, em vista da similitude das situaes no aspecto de relacionamento familiar. Muitos pedidos
de reconhecimento de unio estvel mesclam perodos prximos de unio concubinria ou constituem
simples sequncia da vida em comum que se iniciara, por exemplo, quando um dos parceiros ainda
era casado. Tem-se a, de incio, simples unio concubinria, adulterina, mas que, sobrevindo
desimpedimento matrimonial por divrcio ou viuvez de um dos companheiros, prossegue em situao
de verdadeira unio estvel. Como repartir competncias para exame dos pedidos formulados num
caso assim? A considerar, tambm, que a competncia se fixa pelo pedido inicial e nesse momento de
abertura do processo nem sempre resta clara a situao, se unio estvel ou mero concubinato. Ao
juiz de famlia competir analisar e decidir o pedido conjunto, que pode envolver partilha de bens
adquiridos durante todo o tempo de vida em comum, mesmo antes de caracterizada a unio estvel.
Por arremate, anota-se que o Cdigo Civil inclui a unio estvel no Livro IV Do Direito de
Famlia (arts. 1.723 e ss.), deixando patente que se trata de matria de competncia especializada
das varas de famlia.
O mesmo se diga da unio entre pessoas do mesmo sexo (homoafetiva), ante o reconhecimento de
que constitui unio estvel, digna de proteo como entidade familiar.

11. O MINISTRIO PBLICO NAS AES DE RECONHECIMENTO DA UNIO


ESTVEL

Nas aes de dissoluo da sociedade de fato para partilha dos bens, que eram propostas com
base na Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, bem como nos pedidos de indenizao por
servios prestados anteriormente edio das leis sobre unio estvel, entendia-se dispensvel a
participao do Ministrio Pblico, vez que no se tratava de ao de estado, nem havia interesse
pblico que exigisse aquela interveno, restrita s hipteses elencadas no artigo 82 do Cdigo de
Processo Civil de 1973. Essa disposio tem correspondncia no artigo 178 do CPC de 2015, com
alterao de redao, por prever que o Ministrio Pblico seja intimado para, no prazo de 30 (trinta)
dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou na Constituio Federal
e nos processos que envolvam (a) interesse de incapaz, (b) interesse pblico ou social, (c) litgios
coletivos pela posse de terra rural ou urbana. No mais se contemplam no rol de aes de interesse
obrigatrio daquele rgo as causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder (leia-se poder
familiar), tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima
vontade. Ressalva-se a regra geral de interveno do Ministrio Pblico nas hipteses previstas em
lei ou na Constituio Federal.
Em caso de mera discusso do direito de meao, decidiu a 4 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia de So Paulo que as partes so sui juris e disputam direitos patrimoniais, j que o que se
pede a meao em razo de sociedade de fato ou, alternativamente, indenizao por servios
prestados. No se cuida, evidncia, de direito de famlia. Basta verificar que aes dessa natureza
no se processam no foro especial, mas nas Varas Cveis (RJTJSP 119/188; e mais: RT 674/120,
647/60, 686/82; RJTJSP 85/284, 135/291).
Questiona-se a respeito da atuao do Ministrio Pblico nos processos de unio estvel, por ser
uma forma de entidade familiar, assim reconhecida pela prpria Constituio Federal e confirmada
por seu enquadramento no Cdigo Civil. Da entender-se que haveria interesse pblico justificando a
presena do Ministrio Pblico como custos legis.
Nas aes de alimentos, a interveno daquele rgo decorre de expresso comando legal,
conforme dispunha a Lei n. 5.478/68 nos artigos 9 e 11. A orientao que prevalece no mbito do
prprio rgo do Ministrio Pblico a da no interveno em aes relativas unio estvel
(assim como em outros processos de famlia) quando as partes sejam todas maiores e capazes. No
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo existe orientao normativa nesse sentido. Afirma-se a
dispensa mesmo na hiptese de ao de alimentos entre companheiros, ao argumento de que a verba
alimentar seria de natureza diversa daquela devida entre parentes, hiptese esta em que atua
obrigatoriamente o Ministrio Pblico 112.
Por razes ainda mais fortes, dispensa-se a atuao do Promotor em outras aes relacionadas ao
inventrio (pedido de abertura, habilitao, reserva de bens etc.), aps o reconhecimento judicial da
unio estvel, sempre que os companheiros se qualifiquem como pessoas maiores e capazes.
Herana Jacente e Herana Vacante
CAPTULO

4 SUMRIO: 1. Herana jacente Conceito, espcies e natureza jurdica. 2. Arrecadao e demais atos processuais. 3.
Herana vacante Conceito. Destinao. Usucapio. Sentena. Recurso. 4. Bens vacantes e coisas vagas
Distino. 5. Esquema.

1. HERANA JACENTE CONCEITO, ESPCIES E NATUREZA JURDICA

Entende-se por herana jacente aquela cujos sucessores ainda no so conhecidos ou que no foi
aceita pelas pessoas com direito sucesso. A jacncia constitui-se em fase provisria e temporria,
de expectativa de surgimento de interessados na herana. Esgotadas as diligncias e cumpridas as
formalidades legais, sem a habilitao de sucessores, a herana jacente ser considerada vacante,
passando ao domnio do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio Federal, conforme a localizao
dos bens.
A matria tratada nos artigos 1.819 a 1.823 e 1.844 do Cdigo Civil, com procedimentos
previstos nos artigos 1.142 e 1.158 do Cdigo de Processo Civil (correpondncia nos artigos 738 a
745 do Cdigo de Processo Civil de 2015).
A herana jacente ocorre pela falta de herdeiros legtimos ou testamentrios, seja na sucesso
legtima, seja na testamentria, conforme dispe o artigo 1.819 do Cdigo Civil: Falecendo algum
sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de
arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor
devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia.
O dispositivo no entra em detalhes sobre a configurao da jacncia da herana, limitando-se a
traar conceito genrico, o que, de certa forma benfico, no sentido de que o intrprete da lei tem a
possibilidade de uma conceituao mais abrangente aos casos concretos.
No caso de haver herdeiros, mas todos renunciarem herana, prev o Cdigo Civil, no artigo
1.823, que esta seja desde logo declarada vacante, dispensando-se, pois, as providncias pertinentes
ao processo de herana jacente.
So dois, portanto, os pressupostos bsicos para o reconhecimento de herana jacente: a)
inexistncia de cnjuge, herdeiros legais ou institudos, e legatrios; ou b) renncia da herana ou do
legado. Dentre os herdeiros legais, acrescente-se o companheiro, em vista do artigo 1.790 do Cdigo
Civil. Mas podem ocorrer outros casos, no expressamente enumerados na lei. Sero considerados
pelo intrprete, desde que enquadrveis no conceito expresso por Carlos Maximiliano: no se
conhecendo a quem cabe o esplio, declara-se jacente a herana.
Assim, lembram-se as seguintes hipteses adicionais de jacncia: arrecadao dos bens
hereditrios, enquanto se aguarda o nascimento do nico herdeiro; instituio de herdeiro sob
condio suspensiva, permanecendo jacente a herana at que se efetive a condio; nomeao de
pessoa jurdica com direito herana, ficando os bens espera de formao ou constituio daquela
entidade.
Observa Clvis Bevilqua, em resumo: havendo testamento, a herana ser jacente, nos mesmos
casos em que o no havendo, acrescentando-se quando faltarem o herdeiro institudo e o
testamenteiro, por no existirem ou por no terem aceito a herana e a testamentria 113.
A herana jacente pode surgir tambm pela converso da arrecadao de bens de ausente, se
declarada por sentena a sucesso provisria e, transitando em julgado, no comparecer herdeiro ou
interessado que requeira o inventrio, dentro de 30 dias (art. 1.165, par. n., do CPC; sem
correspondncia no CPC 2015).

Natureza Jurdica
Quanto natureza da herana jacente, divergem os autores, entendendo que se cuida:
a) de pessoa jurdica;
b) de patrimnio ou acervo de bens.
A primeira teoria conflita com o direito positivo, pois o Cdigo Civil no inclui a herana
jacente no rol de pessoas jurdicas previsto nos artigos 41 a 44.
Na realidade, enquanto jacente, a herana um patrimnio especial, ou seja, o acervo dos bens
arrecadados, sob fiscalizao de um curador nomeado pela autoridade judiciria, at que se
habilitem os interessados com direito participao na herana 114.

2. ARRECADAO E DEMAIS ATOS PROCESSUAIS


Nos casos em que a lei civil considera jacente a herana, o juiz em cuja comarca tiver domiclio
o falecido, proceder de imediato arrecadao de todos os seus bens (art. 1.142 do CPC 1973, com
nova redao no artigo 738 do CPC de 2015, sem alterao de contedo).
A notcia do bito, em tais casos, dada pela autoridade policial ou por qualquer interessado,
instaurando-se o procedimento de arrecadao dos bens, de ofcio, ou por requerimento do Poder
Pblico (beneficirio da herana que seja declarada vacante) ou do Ministrio Pblico.
O primeiro passo a nomeao de curador herana a quem caber a guarda, conservao e
administrao dos bens, at a entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou a declarao de vacncia
(art. 1.143 do CPC 1973 e art. 739 do CPC 2015).
Uma vez compromissado, o curador assume suas funes, com os mesmos direitos e deveres do
depositrio e do administrador (arts. 1.144 do CPC 1973, com remisso aos arts. 148 a 150; art. 739
do CPC de 2015, com remisso aos arts. 159 a 161). Responde civilmente por seus atos e faz jus
remunerao que o juiz fixar, conforme a situao dos bens, o tempo de servio e as dificuldades de
sua execuo.
Suas atribuies constam dos dispositivos citados:
I representar a herana em juzo ou fora dele, com assistncia do rgo do Ministrio Pblico
[no CPC 2015, art. 739, pargrafo 1, substitui-se assistncia por interveno do Ministrio
Pblico];
II ter em boa guarda e conservao os bens arrecadados e promover a arrecadao de outros
porventura existentes;
III executar as medidas conservadoras dos direitos da herana;
IV apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despesa;
V prestar contas ao final de sua gesto.
Pela relevncia de suas funes, o curador deve ser criteriosamente escolhido, dentre pessoas
que meream a confiana do juiz, e que tenham recursos para se dedicar com desprendimento,
capacidade e organizao, administrao eficiente dos bens, at que recebam destinao legal.
Em vista de ser, o Municpio, o destinatrio final de herana vacante, a nomeao do curador
deve ser feita na pessoa do procurador ou funcionrio credenciado daquele ente pblico.
Nomeado curador, o juiz designar dia e hora para arrecadao dos bens. Sero intimados o
Ministrio Pblico e o representante da Fazenda Pblica, os quais interviro em todas as fases do
processo, embora no sejam imprescindveis as suas presenas no ato de arrecadao.
Comparecendo residncia do morto, acompanhado do escrivo e do curador (e de outros
auxiliares, se necessrio), o juiz proceder ao arrolamento de todos os bens, descrevendo-os em auto
circunstanciado (art. 1.145 do CPC de 1973). Essa atuao judicial direta no se realiza na prtica
forense, uma vez que a arrecadao, embora sob as ordens do juiz, efetivamente por oficial de
justia e pelo escrivo ou chefe da secretaria. Assim dispe o CPC 2015, no artigo 740,
encarregando esses servidores de efetuar o arrolamento dos bens e descrev-los em auto
circunstanciado.
A intimao do Ministrio Pblico para acompanhar a arrecadao, determinada no artigo 1.145,
2, do CPC 1973, no prevista no CPC 2015, por desnecessria, em vista das circunstncias do
servio realizado por funcionrios de confiana do juiz.
Caso a arrecadao no se ultime no mesmo dia, o juiz determinar a aposio de selos, que se
levantaro medida que se complementar o rol dos bens, mencionando-se o estado em que forem
encontrados (art. 1.146 do CPC de 1973). Trata-se de providncia burocrtica anci e de difcil
cumprimento, que deixa de ter previso no CPC de 2015.
Em casos de urgncia, no estando ainda nomeado curador, o juiz designar um depositrio, e lhe
far a entrega dos bens, mediante compromisso e termo nos autos (art. 1.145, 1, do CPC de 1973;
art. 740, 2, do CPC de 2015).
A arrecadao ato de competncia do juiz, mediante sua atuao direta ou delegada. Se ocorrer
justo impedimento a essa atuao, o ato poder ser realizado, mediante requisio, pela autoridade
policial, na presena de testemunhas, e com a lacrao dos bens arrecadados, para subsequente
abertura pelo juiz (art. 1.148 do CPC 1973). A disposio tem nova redao no artigo 740, 1, do
CPC 2015, que no mais prev a formalidade de aposio de selos para identificao dos bens
arrecadados. Nota-se a impropriedade desse artigo em mencionar que a requisio feita pelo juiz
quando no puder comparecer ao local, uma vez que, em disposio precedente (art. 740), consta
que o ato no praticado diretamente pelo juiz, e sim por funcionrios que designar.
Alm de bens mveis ou imveis, a arrecadao compreender todos os papis, cartas, livros
domsticos e documentos encontrados na casa do morto; sero examinados reservadamente pelo juiz,
e em seguida empacotados; caso no apresentem interesse, tais papis sero queimados, se os bens
forem declarados vacantes (art. 1.147 do CPC de 1973, com redao similar no artigo 740, 4, do
CPC de 2015).
Havendo bens fora da comarca, sero arrecadados por meio de precatria, a ser cumprida com as
mesmas formalidades processuais.
Alm da arrecadao, o juiz proceder inquirio dos moradores da casa e da vizinhana,
sobre a qualificao do falecido, seus bens e sucessores, lavrando-se o competente auto de
inquirio e informao (art. 1.150 do CPC de 1973). similar a disposio do artigo 740, 3, do
CPC de 2015, com acrscimo de que a inquirio poder tambm ser feita pela autoridade policial
quando encarregada da arrecadao. A arrecadao ser suspensa caso compaream interessados
cnjuge, herdeiros, testamenteiro , ouvindo-se, ento, o curador, o Ministrio Pblico e a Fazenda,
para que o juiz decida sobre o prosseguimento do ato (art. 1.150 do CPC 1973). Acrescente-se
tambm o interesse do companheiro, conforme passa a constar expressamente do texto do CPC 2015,
artigo 740, 6.
Encerrada a arrecadao dos bens, sero expedidos editais, por trs vezes, com intervalos de 30
dias, no rgo oficial e na imprensa da comarca, noticiando a instaurao do processo e convocando
os sucessores para que se habilitem, no prazo de seis meses contados da primeira publicao.
Havendo sucessor ou testamenteiro em lugar certo, far-se- tambm a sua citao pessoal (art. 1.152
do CPC 1973). A habilitao de sucessor, como j visto, suspender a arrecadao e possibilitar
sua converso em inventrio.
Importantes inovaes constam do Cdigo de Processo Civil de 2015, no artigo 1.741, dispondo
que o edital seja publicado na rede mundial de computadores, no stio do tribunal a que estiver
vinculado o juzo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justia, onde permanecer por
3 (trs) meses, ou, no havendo stio, no rgo oficial e na imprensa da comarca, por 3 (trs) vezes
com intervalos de 1 (um) ms, para que os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de
6 (seis) meses contado da primeira publicao. Abre-se, com tais providncias, mais ampla
divulgao da existncia dos bens, ensejando que possveis interessados venham a reclamar a
herana.
Se o autor da herana era estrangeiro, deve ser feita a comunicao do fato autoridade consular
(art. 1.152, 2, do CPC de 1973; art. 741, 2, do CPC 2015), assim possibilitando a divulgao
perante outras pessoas residentes no pas de origem do finado.
A habilitao de cnjuge, companheiro 115, herdeiro ou testamenteiro, uma vez deferida pelo juiz,
resultar na converso da arrecadao em inventrio (art. 1.153 do CPC 1973; art. 743, 3, do CPC
2015, que acrescentou ao rol de habilitantes o companheiro). Se for improcedente, ou no houver
pedido de habilitao, decorrido um ano da primeira publicao do edital, a herana jacente ser
convertida em herana vacante (art. 1.157, par. n. do CPC 1973; art. 743, e 1, do CPC 2015, com
ligeira mudana na redao, sem alterao do contedo).
Aos credores assegurado o direito de pedir o pagamento das dvidas reconhecidas, nos limites
das foras da herana (art. 1.821 do CC). Sua habilitao ser processada em apenso, mediante
distribuio por dependncia, como nos processos de inventrio (art. 1.017 do CPC de 1973; art.
642 do CPC de 2015), ressalvada a possibilidade de ao direta de cobrana ou execuo (art. 1.154
do CPC 1973; art. 741, 4, do CPC 2015).
possvel a alienao de bens arrecadados, se houver convenincia, mediante autorizao
judicial, conforme enumerao no artigo 1.155 do Cdigo de Processo Civil (e no art. 742 do CPC
de 2015), desde que sejam de pouco valor, dispendiosos, ou de difcil conservao. O processo
obedecer s disposies dos artigos 1.113 e seguintes do Cdigo de Processo Civil de 1973
(correspondncia no art. 730 do CPC 2015), com regular avaliao e venda em hasta pblica. No se
proceder alienao se se opuserem os interessados, e efetuarem adiantamento de importncia para
as despesas (art. 1.155, par. n., do CPC de 1973; art. 742, 1, do CPC de 2015). Determinados
bens, com valor de afeio, assim como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte, sero
alienados depois de declarada a vacncia da herana (art. 1.156 do CPC 1973; art. 742, 2, do
CPC 2015).
O encerramento da herana jacente, no havendo cnjuge, herdeiro ou testamenteiro habilitado,
nem habilitao pendente, d-se um ano aps a primeira publicao do edital de chamada de
possveis interessados. Ento, por sentena, ser a herana declarada vacante (art. 1.157 do CPC
1973; art. 743 do CPC 2015), aguardando-se o trnsito em julgado e o decurso do prazo de cinco
anos (art. 1.822 do CC) para atribuio dos bens ao ente pblico (Municpio ou Distrito Federal
onde localizados os bens; ou Unio, se localizados em territrio federal).

3. HERANA VACANTE CONCEITO. DESTINAO. USUCAPIO. SENTENA.


RECURSO

So declarados vacantes os bens da herana jacente se, praticadas todas as diligncias legais,
no aparecerem herdeiros.
A contagem do termo inicial do prazo de um ano feita da data da primeira publicao do edital
(arts. 1.820 do CC e 1.157 do CPC 1973; art. 743 do CPC 2015).
Distinguem-se, pois, a jacncia e a vacncia. A primeira pressuposto ou fase preliminar do
reconhecimento da ltima, embora no seja esta uma consequncia necessria, j que a herana
jacente pode encerrar-se para dar lugar ao inventrio, caso se habilitem sucessores com direito aos
bens arrecadados.
Assim, considera-se vacante a herana quando, realizadas todas as diligncias, inclusive com
publicao de editais, e passado um ano, no surgirem pessoas sucessveis, deferindo-se os bens
arrecadados ao ente pblico designado na lei.
No caso de renncia de todos os chamados a suceder, a herana ser desde logo tida como
vacante, conforme disposto no artigo 1.823 do Cdigo Civil.

Destinao
Segundo dispe o artigo 1.822 do Cdigo Civil, a declarao de vacncia da herana no
prejudicar os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da
sucesso, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio quando situados
em territrio federal.
O Cdigo Civil excluiu a exigncia de que os colaterais sejam notoriamente conhecidos. Dispe
o pargrafo nico do artigo 1.822 que, no se habilitando at a declarao de vacncia, os
colaterais ficaro excludos da sucesso. Tal alterao foi adequada, uma vez que, pelo artigo 1.819
do mesmo Cdigo, a exigncia de que sejam notoriamente conhecidos os herdeiros legtimos do
falecido para que a herana no seja declarada jacente vale no s para os colaterais, como tambm
para os descendentes, ascendentes, cnjuge e companheiro, sem especificaes ou distines.
O ente pblico recebe de volta os bens da herana vacante, que originalmente lhe pertenciam.
No se trata de transmisso por herana e, por isso mesmo, o Poder Pblico deixou de figurar na
ordem de vocao hereditria (art. 1.829 do CC). Trata-se de devoluo da herana sem herdeiros,
por falta de cnjuge, companheiro e qualquer parente sucessvel, ou tendo eles renunciado herana
(art. 1.844 do CC).
A destinao dos bens da herana vacante era feita ao Estado. Passou ao Municpio, por fora da
Lei Federal n. 8.049, de 20 de junho de 1990, que veio a ser acolhida pelo art. 1.822 do Cdigo
Civil, atendendo critrio da localizao dos bens: Municpio ou Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscries, ou na Unio, quando situados em territrio federal.
Foi revogada, assim, a disposio do artigo 1.143 do Cdigo de Processo Civil, que previa a
incorporao da herana vacante ao domnio da Unio, do Estado ou do Distrito Federal.
Nas sucesses abertas antes da Lei n. 8.049/90, ainda que a sentena declaratria de vacncia
seja proferida depois, competem os bens ao Estado, uma vez que a capacidade para suceder a do
tempo da abertura da sucesso, regulando-se conforme a lei ento em vigor (art. 1.787 do CC).
Mas a questo tormentosa, tanto em doutrina como na jurisprudncia, discutindo-se a respeito
da natureza da sentena de vacncia, se meramente declaratria ou se constitutiva.
Na primeira hiptese, aplicado o preceito da saesina juris, considera-se a transmisso data do
bito do autor da herana. Ento, a sentena declaratria de vacncia teria efeitos ex nunc,
propiciando a adjudicao dos bens ao Estado, em face da norma legal que vigia na poca. Decidiu
assim o Tribunal de Justia de So Paulo (JTJ 160/237), com a confirmao do Superior Tribunal de
Justia l (REsp 61.885, j. em 12-9-95, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar), afirmando que,
se ao tempo da abertura da sucesso, a lei vigente atribua ao Estado os bens da herana jacente, a
ele devero ser transferidos, ainda que a transmisso do domnio tenha ocorrido quando em vigor a
Lei n. 8.049/90, que atribuiu ao municpio os bens de herana jacente.
Ao entendimento diverso, sendo o bito anterior Lei Federal n. 8.049, de 1990, e considerando-
se como constitutiva de direito a posterior sentena de vacncia, competiriam os bens ao novo ente
pblico beneficirio, isto , o Municpio. Foi como decidiu a 3 Turma do Superior Tribunal de
Justia (contrariando a tese adotada pela 4 Turma, acima citada), no REsp 63.976-0, j. em 8-8-95,
rel. o Min. Costa Leite: No se aplica ao ente pblico a regra do artigo 1.572 do Cdigo Civil e,
conquanto o prazo de cinco anos do artigo 1.594 do mesmo Cdigo corra da data da abertura da
sucesso, indispensvel a declarao judicial de vacncia, para que o bem se integre ao domnio
pblico. Se o bem no se integrou ao domnio do Estado, sequer tendo transcorrido, no caso, aquele
prazo, antes da modificao introduzida no artigo 1.594 pela Lei 8.049/90, injustificvel a excluso
do Municpio (no mesmo sentido, REsp 19.015-SP, da 3 Turma do STJ, j. em 9-2-93, rel. Min.
Eduardo Ribeiro, confirmando ac. na Ap. 135.954-1, da 1 Cmara do TJSP, rel. Des. Euclides de
Oliveira).
Tem sido a tese dominante no Superior Tribunal de Justia, conforme julgamentos da 3 e da 4
Turmas, a proclamar que a jurisprudncia acolhe o entendimento no sentido de que o Municpio tem
legitimidade para a sucesso do bem jacente, cuja declarao de vacncia deu-se na vigncia da lei
que alterou dispositivo que, retirando o Estado-Membro, substituiu-o na ordem hereditria (REsp
60.008-1/RJ, 3 Turma, j. 29-8-95, rel. Min. Waldemar Zveiter; REsp 32.897-SP, 4 Turma, j. 12-8-
97, rel. Min. Cesar Asfor Rocha; REsp 164.196 (98.10195-RJ), 4 T., j. 3-9-98, rel. Min. Barros
Monteiro, v.u.; REsp 87.268 (96/0007573-5), 3 T., j. 24-8-99, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u.,
salientando que se trata de entendimento uniforme da 2 Seo, desde o julgamento do REsp 71.551).
Como complicador adicional, veja-se que a declarao de vacncia no implica domnio
definitivo do Poder Pblico sobre os bens arrecadados. Ao invs, o domnio resolvel, podendo
ser disputado pelos herdeiros que legalmente se habilitarem no prazo de cinco anos da abertura da
sucesso (art. 1.822 do CC).
Adquirindo o Estado (antes da Lei n. 8.049/90) o domnio dos bens da herana vacante,
obrigava-se a aplic-los em fundaes destinadas ao desenvolvimento do ensino universitrio, como
estatudo no Decreto-lei n. 8.207, de 22 de novembro de 1945 (art. 3), com fiscalizao pelo rgo
do Ministrio Pblico.
O Decreto n. 27.219-A, de 29 de janeiro de 1957, do Estado de So Paulo, dispunha que os bens
da herana vacante seriam entregues ao patrimnio da Universidade de So Paulo. Entretanto, esse
monoplio cessou com o advento do Decreto Estadual n. 23.296, de 1 de maro de 1985, a se
determinando a distribuio do acervo vacante a uma das trs universidades estaduais: Universidade
de So Paulo (USP), Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) e Universidade Estadual
Jlio de Mesquita Filho (UNESP), conforme as suas reas de influncia.
A arrecadao dos bens era procedida pela Procuradoria Geral do Estado, para entrega s
respectivas universidades.
Observa-se falha nesse decreto, por no mencionar os bens situados fora do Estado de So Paulo
e nele arrecadados, por competncia decorrente do ltimo domiclio do autor da herana (arts. 96 e
1.142 do CPC; arts. 48 e 738 do CPC 2015). Seriam atribudos os bens a quais universidades? A se
entender a prevalncia residual do Decreto n. 27.219-A/57, seriam entregues Universidade de So
Paulo ou ao prprio Estado, para a atribuio que se entendesse pertinente.
Tambm subsistia dvida quanto partilha de bens eventualmente situados em mais de um
municpio, como em caso de imveis rurais de grande extenso, localizados em regies de influncia
de mais de uma Universidade; da mesma forma, com relao a estabelecimentos com filiais. Tendo
em vista que a diviso poderia ser prejudicial ao aproveitamento econmico da propriedade, seria
mais adequado atribuir-se o bem de conformidade com o municpio onde localizada a sede do
imvel ou da empresa. Ou, diversamente, regular a outorga pelo ltimo domiclio do autor da
herana, consoante a regra geral de competncia para processamento da arrecadao.
A aplicao dos bens fazia-se por meio de instituio de pessoa jurdica com essa finalidade
especfica, ou pela entrega a instituto universitrio j existente, como era o caso no Estado de So
Paulo. Se isso no fosse possvel, por insuficincia dos recursos e inexistncia de rgo prprio,
dispunha o Decreto-lei Federal n. 8.207/45, no pargrafo nico do artigo 3, que se aplicaria o artigo
25 do Cdigo Civil de 1916, isto , quando insuficientes para constituir a fundao, os bens sero
convertidos em ttulos da dvida pblica, se outra coisa no dispuser o instituidor, at que,
aumentados com os rendimentos ou novas doaes, perfaam capital bastante.
Observe-se que o Cdigo Civil modificou essa disposio, estabelecendo, no artigo 63, que,
quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero, se de outro modo no
dispuser o instituidor, incorporados em outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante.
Em face da modificao do critrio de destinao da herana vacante, como j visto, os bens
arrecadados passam ao domnio dos Municpios e ao Distrito Federal, se a estiverem situados, ou
Unio, se localizados em territrio federal (observado que a Constituio Federal de 1988 extinguiu
os antigos territrios, que passaram a estados membros da Federao, exceto Fernando de Noronha,
que passou a distrito do estado de Pernambuco).
Essa modificao de competncias para recebimento da herana vacante tem inspirao de cunho
municipalista e valoriza o lugar onde situado o bem. No se questiona a justeza da destinao. Mas
bem de ver que a sistemtica traz inmeras dificuldades de ordem prtica, como se d na atribuio
de bens situados em mais de um municpio. Seria caso de diviso equitativa dos bens, conforme a sua
situao? Ou de outorga do bem ao municpio onde esteja localizada a sede da propriedade? Ajunte-
se, tambm, o problema de acompanhamento dos processos de arrecadao por pequenas comunas,
nem sempre contando com estrutura jurdica adequada, uma vez que teriam que se representar no
processo por procuradores, de modo que, na falta dessa representao, poder ocorrer perecimento
ou desvio de bens da herana jacente.

Usucapio
Sob outro aspecto, subsiste controvrsia na definio do carter pblico da herana sem
herdeiros, se ocorre desde a abertura da sucesso ou somente aps o reconhecimento judicial da
vacncia, quando haja disputa de domnio em ao de usucapio sobre os bens arrecadados.
Manifestou-se o Egrgio Supremo Tribunal Federal a respeito, no Recurso Extraordinrio
92.352-7, referente Ao Rescisria 256.587, em que era recorrente a Universidade de So Paulo.
O recurso foi provido, com adoo da tese de que a transmisso do domnio e posse dos bens
constitutivos da herana jacente se d com a abertura da sucesso, e no pelo julgamento da vacncia
(RTJ, 101/267; RJTJSP, 76/251; RT, 510/111).
A deciso foi tomada por maioria de votos, vencido o relator, Ministro Dcio Miranda, que no
conhecia do recurso. Prevaleceu o entendimento do Ministro Moreira Alves, secundado pelos votos
dos Ministros Cordeiro Guerra e Firmino Paz, estando assim redigida a ementa oficial:
Momento a partir do qual se contam os cinco anos a que alude o artigo 1.594 do Cdigo Civil. Para que os bens arrecadados
passem ao domnio do Estado, como imperativamente estabelece o artigo 1.594 do Cdigo Civil, preciso apenas que, nos cinco
anos que fluem da abertura da sucesso, a herana realmente seja vacante, quer a declarao de vacncia se faa anteriormente
aos cinco anos, quer se faa posteriormente a eles, e isso porque se trata de sentena que no constitutiva da vacncia, mas
simplesmente declaratria dela. Transmitido ao trmino desse prazo de cinco anos, o imvel ao Estado, tornou-se ele, a partir de
ento, insusceptvel de ser usucapido.

Partiu-se do pressuposto da existncia de uma sentena de vacncia, com a retroao dos seus
efeitos, desde que vencido o prazo prescricional de cinco anos para reclamao dos possveis
herdeiros.
No acrdo foram lembradas lies de Clvis, Itabaiana de Oliveira e Carvalho Santos, no
sentido de que a herana vacante s se incorpora ao domnio do Estado depois de decorridos cinco
anos, contados da abertura da sucesso; antes de verificada essa condio, os bens a ela pertencentes
no podem ser considerados bens do Estado, mas apenas sob a administrao deste, computando-se o
prazo prescricional de cinco anos, desde o momento do bito. No foi especificamente examinada,
por refugir ao mbito do recurso, a questo de saber se o artigo 1.572 do Cdigo Civil de 1916
aplica-se ao Estado (o que retroagiria seu domnio abertura da sucesso).
Bem diversa a situao de ao de usucapio abrangendo imvel de pessoa falecida, sem a
paralela instaurao de inventrio ou de arrecadao dos bens da herana jacente.
No teria aplicao, em tal caso, o precedente do Supremo Tribunal Federal, conforme bem
esclarecido na Apelao Cvel 69.391, de So Paulo, julgada pela Terceira Cmara Civil deste
Tribunal, tendo como relator o Desembargador Yussef Cahali. Considerou-se ineficaz a declarao
incidente, feita indiscriminadamente, pela respeitvel sentena de improcedncia da usucapio, e
afirmou-se a necessidade do processo adequado para a declarao do carter jacente da herana, no
sentido de se reconhecer que o bem deixado pelo de cujus est incorporado ao patrimnio do Estado
e, portanto, sem possibilidade de ser usucapido. Tal questo, como curial, haveria de ser
apreciada e decidida no contexto do processo de inventrio ou arrecadao, instaurado com vistas
sentena de vacncia e declarao de eficcia do carter jacente da herana (RJTJSP, ed.
LEX,105/254 e 259).
Esse julgamento foi objeto da Ao Rescisria 115.824-1, tida como improcedente pelo Primeiro
Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia, por apertada maioria.
Ao voto do relator, Desembargador lvaro Lazzarini, seguiram-se declaraes de votos
vencedores, firmando a tese de que s aps a declarao da vacncia da herana, que ocorre cinco
anos aps a abertura da sucesso, que os bens passam ao domnio do Estado, como previsto no
artigo 1.594 do Cdigo Civil, sem que aplicvel espcie o disposto no artigo 1.572 do mesmo
Cdigo Civil de 1916.
No pronunciamento do Desembargador Walter de Moraes, ressaltou-se que a aquisio da
herana pelo Estado ocorre em duas etapas: na primeira, com a sentena declaratria, o Estado
adquire um domnio resolvel, porque pendente do prazo para reclamao da herana pelos
herdeiros; na segunda, o Estado a adquire em carter irresolvel, uma vez decorrido o prazo de cinco
anos, desde a abertura da sucesso, para outorga dos bens queles interessados.
Ficaram vencidos os votos de apoio tese da saesina juris, isto , de que a passagem ou a
incorporao definitiva ao domnio pblico seriam fatos subsequentes transmisso e posse da
herana que se d desde a abertura da sucesso, aos herdeiros.
A essas duas correntes some-se uma terceira posio divergente, afirmando que a
indisponibilidade dos bens firma-se com a lavratura do auto de arrecadao da herana jacente.
Ento, j no se poderia falar em posse mansa e pacfica por parte de interessado em usucapir, vez
que interrompido o curso do prazo prescricional pela assuno dos atos de administrao pelo
curador herana.
A propsito, constou do voto vencedor declarado no Recurso Extraordinrio 92.352, antes
referido, que feita a arrecadao, a posse legtima do curador, que arrecadou, do esplio, assim
equiparando a arrecadao dos bens ao arresto ou sequestro, no sentido de tornar juridicamente
indisponvel a coisa.
Pode-se concluir, nessa linha de pensamento, que a sentena declaratria de vacncia, embora
no seja constitutiva, representa o marco da consolidao do domnio da herana pelo ente pblico,
desde que decorridos os cinco anos da abertura da sucesso. Mas no se afasta a interrupo de
prazos da prescrio aquisitiva por eventual possuidor, com a efetivao da arrecadao dos bens e
sua administrao pelo curador, que representa os interesses do futuro adjudicatrio.
Decises do Superior Tribunal de Justia tm sido pela admissibilidade de usucapio sobre os
bens da herana jacente, desde que completado o prazo aquisitivo antes da sentena de vacncia. At
mesmo se entendeu que o exercente da posse, nessas condies, pode opor embargos de terceiro para
obstar a arrecadao pelo Estado (REsp 73.458-SP, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-
3-1996, com meno a precedentes dessa e da 3 Turma), uma vez que prevalece a aquisio do
domnio pela prescrio aquisitiva consumada antes da declarao de jacncia.

Sentena
A sentena declaratria de vacncia ser proferida depois de um ano da primeira publicao do
edital, desde que no haja herdeiro habilitado nem habilitao pendente. Os bens vacantes sero
atribudos ao Municpio ou ao Distrito Federal onde estejam situados, ou Unio, quando situados
em territrio federal (ente federativo extinto pela Constituio Federal de 1988). Mas essa atribuio
no definitiva. Mesmo aps o trnsito em julgado da sentena, h de se esperar o prazo de cinco
anos da abertura da sucesso, para eventual habilitao retardatria de herdeiros ou de credores da
herana. Na verdade, no se trata de habilitao nos mesmos autos, e sim de ao direta contra a
Fazenda, com petio da herana por quem se julgue com direito sucesso. Tm legitimidade para
ajuizar a ao o cnjuge, os herdeiros e os credores, como dispe o artigo 1.158 do Cdigo de
Processo Civil de 1973, com nova redao dada pelo artigo 743, 2, do Cdigo de 2015, que
acrescentou ao rol a figura do companheiro.
A herana jacente de ser convertida em vacante se o falecido no deixou cnjuge, nem
herdeiros descendentes ou ascendentes, assim como herdeiros testamentrios. Pela redao do artigo
1.592, inciso III, do Cdigo Civil de 1916, inclua-se a condio de que no houvesse colateral
sucessvel, notoriamente conhecido. A notoriedade do colateral constitua requisito para que se
afastasse o processo de herana jacente, motivando sua converso em inventrio. Mas a falta de
notoriedade no obsta ao ingresso de parente colateral no processo de arrecadao da herana
jacente, mediante habilitao como herdeiro, mesmo porque a sua manifestao de interesse j
suficiente para tornar notrio que existe. Igualmente lhe assegurado ajuizar ao direta para
reclamo da herana no prazo quinquenal aps a sentena de vacncia, direito tambm estendido ao
cnjuge sobrevivente, assim como ao companheiro em situao de unio estvel 116. A questo restou
solucionada no atual Cdigo Civil, artigo 1.822, com a previso de que a declarao de vacncia no
prejudicar os herdeiros que legalmente se habilitarem dentro do prazo de 5 anos contados da
abertura da sucesso, aps o que os bens arrecadados passaro ao domnio do ente pblico
beneficirio.
De outra parte, nota-se abreviao dos procedimentos para a declarao de herana vacante no
caso de renncia de todos os chamados a suceder. Em tal hiptese, prescreve o artigo 1.823 do
Cdigo Civil que a herana ser desde logo declarada vacante.
Extrai-se a carta de adjudicao em favor do ente pblico beneficirio, aps o trnsito em
julgado da sentena, valendo como ttulo para registro dos bens imveis.

Recurso
Da sentena declaratria de herana vacante, uma vez que pe fim ao processo, cabe recurso de
apelao. Tm legitimidade para recorrer os interessados na herana cnjuge, companheiro,
herdeiros, testamenteiro ou credores , assim como o curador herana e o representante do
Ministrio Pblico. Caso seja negada a vacncia, pela procedncia da habilitao de sucessores,
abre-se tambm Fazenda Pblica a via recursal.

4. BENS VACANTES E COISAS VAGAS DISTINO

No se confundem bens vagos e bens vacantes, embora sejam vocbulos de igual origem
etimolgica. Das coisas vagas, trata o Cdigo de Processo Civil de 1973, nos artigos 1.170 a
1.176 (correspondncia nos arts. 746, 1 e 2, do CPC 2015, com redao simplificada) e o
Cdigo Civil, nos artigos 1.233 a 1.237, com algumas alteraes.
O artigo 1.234 do Cdigo Civil acrescenta que a recompensa conferida a quem restituir a coisa
achada no poder ser inferior a 5% do seu valor. O pargrafo nico desse mesmo artigo tambm
traz disposies sobre a determinao do montante da recompensa, considerando-se o esforo
desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legtimo possuidor, as possibilidades que
teria este de encontrar a coisa e a situao econmica de ambos.
Pelo artigo 1.236 do Cdigo Civil, foi acrescentado que a autoridade competente dar
conhecimento da descoberta atravs da imprensa e de outros meios de informao, expedindo editais
apenas se o seu valor os comportar.
E o seu artigo 1.237 dispe que, se no se apresentar quem comprove a propriedade sobre a
coisa, ser esta vendida em hasta pblica, devendo-se aguardar, porm, sessenta dias da divulgao
da notcia pela imprensa, ou edital para ver se aparece algum. Devero ser deduzidas do preo as
despesas, mais a recompensa do descobridor, e o remanescente pertencer ao Municpio em cuja
circunscrio se deparou o objeto. O pargrafo nico desse artigo dispe que sendo de diminuto
valor, poder o Municpio abandonar a coisa em favor de quem a achou.
Considera-se vaga, nesse contexto, a coisa alheia perdida. Quem a encontrar, no tem direito de
apropriao, mas deve fazer a devoluo do bem ao seu legtimo dono ou possuidor.
No localizando o proprietrio da coisa achada, cumpre ao inventor fazer a entrega autoridade
policial, para as providncias de arrecadao.
O respectivo processo, que no guarda relao com a arrecadao de bens da herana jacente e
nem com a arrecadao de bens de ausente (v. cap. 5), compete ao juzo cvel, resolvendo-se pela
devoluo do bem ao dono ou possuidor, caso comparea; adjudicao ao inventor, se a coisa for
abandonada por seu titular; ou, ainda, no reclamada a res, pela sua venda em hasta pblica,
entregando-se o saldo ao Estado, aps deduzidas as despesas e a recompensa do inventor. matria
situada no campo dos direitos reais, e no na esfera sucessria.
Tambm se consideram vagas as coisas abandonadas ou sem dono. Sendo imvel, o bem vago
sujeita-se a arrecadao e passar ao domnio do Estado ou do Distrito Federal onde situado (art.
1.276 do CC).
O artigo 1.175 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (sem correspondncia no CPC 2015,
determina que o procedimento estabelecido para as coisas vagas deve ser aplicado aos objetos
deixados nos hotis, oficinas e outros estabelecimentos, no sendo reclamados dentro de um ano.
Pode ocorrer que, no curso do processo de arrecadao de coisas vagas, venha a apurar-se a
morte do proprietrio, afastada a situao de abandono. No havendo herdeiros conhecidos, ser
caso de arrecadao dos bens da herana jacente, para eventual declarao de vacncia. Surgindo
herdeiros, o processo converter-se- em inventrio. Tambm pode dar-se apurao de ausncia do
titular dos bens, caso em que se far a arrecadao visando sucesso provisria (v. cap. 5).

5. ESQUEMA

Herana jacente e herana vacante


Obs.: Habilitao de crdito processa-se em apenso, como nos inventrios, ou por ao de cobrana (art. 741, 4, do CPC/2015.).
Se renunciarem todos os chamados a suceder, a herana ser desde logo declarada vacante (art. 1.823 do CC).
Ausncia e Morte Presumida
CAPTULO SUMRIO: 1. Ausncia e seus efeitos. 2. Declarao judicial de ausncia. 3. Arrecadao de bens quando no

5 apaream sucessores. 4. Sucesso provisria. 5. Processamento da sucesso provisria. 6. Converso da sucesso


provisria em definitiva. 7. Regresso do ausente aps a sucesso definitiva. 8. Declarao de morte pela Lei n.
6.015/73 e pelo Cdigo Civil. 9. Declarao de ausncia, com presuno de morte, pelas Leis n. 6.683/79 e n.
9.140/95. 10. Esquema.

1. AUSNCIA E SEUS EFEITOS

Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, e se no deixou
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministrio Pblico, declarar sua ausncia e nomear-lhe- curador. O mesmo
ocorrer quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer o mandato, ou no
tenha suficientes poderes para faz-lo.
A ausncia, sua declarao judicial e seus efeitos patrimoniais para fins de sucesso, recebem
disciplina na Parte Geral do Cdigo Civil, artigos 6 e 22 a 39. Quanto ao procedimento de
arrecadao dos bens do ausente, subsistem os artigos 1.159 a 1.169 do Cdigo de Processo Civil de
1973, a que correspondem, com supresso de diversas disposies, os artigos 744 e 745 do CPC de
2015.
O que a lei visa, preferencialmente, na declarao de ausncia, proteo do patrimnio do
ausente e de seus eventuais sucessores.
Como ensina Jos Olympio de Castro Filho: o desaparecimento de algum do seu domiclio,
sem deixar quem lhe administre os bens, cria para estes uma situao de abandono capaz de gerar
graves consequncias no s para o indivduo como para a comunidade, nascendo da o interesse do
Estado em prover a sua conservao e segurana, no s no interesse do cidado e seus herdeiros,
sucessores ou credores, como no interesse pblico 117.
Orlando Gomes esclarece: A ausncia propriamente dita determina a paralisao de atividades
que pode acarretar consequncias danosas pessoa desaparecida e a terceiros. Da a necessidade de
disciplinar a situao para dar soluo aos problemas que cria 118.
O Cdigo Civil no traz disposio expressa nesse sentido, mas seu artigo 3, inciso III,
abrangente, declarando como absolutamente incapazes as pessoas que, mesmo por causa transitria,
no puderem exprimir sua vontade, o que acontece com os ausentes.
Desenrola-se a declarao de ausncia em trs fases distintas no plano sucessrio:
a) declarao por sentena e nomeao de curador para administrao provisria dos bens do
ausente;
b) sucesso provisria pelos herdeiros do ausente;
c) sucesso definitiva pela morte presumida do ausente.
Nesse intercurso pode ocorrer a cessao da transmisso sucessria pelo regresso do ausente,
que ter direito a reaver os bens ou seu correspondente valor.
Presume-se a morte do ausente desde que convertida a sua sucesso provisria em definitiva,
conforme previsto no artigo 6, segunda parte, do Cdigo Civil.
O Cdigo Civil no traz artigo correspondente ao artigo 484 do Cdigo Civil de 1916, mas
mantm, em seu artigo 1.728, a regra de que os filhos menores continuaro sendo postos em tutela
quando os pais forem falecidos, se julgados ausentes e quando tiverem decado do poder familiar.
Como decorrncia dessa presuno legal de morte do ausente, dissolve-se o seu casamento (art.
1.571, 1, do CC), e os seus filhos menores sero postos sob tutela, quando falecido ou igualmente
ausente o outro genitor (art. 1.728, I, do CC).

2. DECLARAO JUDICIAL DE AUSNCIA

A declarao judicial de ausncia exige comprovao por meio de elementos documentais e


orais, em justificao prvia, para verificao do efetivo desaparecimento de algum do seu
domiclio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens ou deixando mandatrio
que no queira ou no possa exercer o encargo.
Julgando suficiente a prova, o juiz proferir sentena declarando a ausncia do requerido,
ordenando a arrecadao dos bens e nomeando curador, na forma prevista pelo artigo 1.160 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (com correspondncia no artigo 744 do CPC 2015), semelhana
do procedimento estabelecido para a herana jacente.
A deciso judicial, conquanto sujeita a registro (arts. 29, VI, e 94 da Lei n. 6.015/73), de cunho
provisrio. Constitui-se em juzo de admissibilidade da ao de declarao de ausncia, para que
esta possa se desenvolver com a arrecadao dos bens e o chamamento do ausente por editais,
visando abertura da sucesso provisria.
A jurisprudncia vem admitindo que se declare a ausncia mesmo sem bens para arrecadao,
desde que subsistam interesses de ordem previdenciria (RJTJSP, 35/63 e 90/350), ou de outra
natureza tida como relevante. Todavia, em tais hipteses, haver de ser adotado o rito ordinrio, j
que a declarao de ausncia ao arrecadativa, em vista do seu propsito especfico 119.
O Cdigo Civil, no artigo 25, 1 e 2, determina quem pode ser nomeado curador do ausente,
com os poderes e obrigaes previstos no artigo 24, semelhantes aos poderes do tutor e do curador
de rfos. A preferncia para o desempenho dessa funo do cnjuge, salvo se estiver separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos. Havendo companheiro, situa-se na mesma ordem
preferencial de nomeao. Na falta do cnjuge ou de companheiro, a curadoria incumbe aos pais ou
aos descendentes, nessa ordem, e observando-se, quanto aos ltimos, a precedncia dos mais
prximos.

3. ARRECADAO DE BENS QUANDO NO APAREAM SUCESSORES

Se no comparecerem herdeiros ou interessados, os bens do ausente sero arrecadados (art.


1.160 do CC), observando-se, quanto sua concretizao, as normas prescritas para o processo da
herana jacente.
Levada a efeito a arrecadao, os bens ficaro sob a guarda e administrao do curador
nomeado.

4. SUCESSO PROVISRIA

Aps ter-se compromissado o curador e entrado no exerccio de suas funes, o juiz mandar
publicar editais durante um ano, de dois em dois meses, chamando o ausente para entrar na posse dos
bens arrecadados (art. 1.161 do CPC de 1973). Inovaes procedimentais constam do Cdigo de
Processo Civil de 2015, no artigo 745, para que os editais sejam publicados na rede mundial de
computadores, no stio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho
Nacional de Justia, com permanncia de 1 (um) ano, ou, no havendo stio, no rgo oficial e na
imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a
arrecadao e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Passado um ano da publicao do primeiro edital, sem notcias do ausente ou de seus
representantes, os interessados podero requerer a abertura da sucesso provisria (art. 1.163 do
CPC de 1973; art. 745, 1, do CPC de 2015, com a mesma disposio, porm mandando que se
aguarde o prazo previsto no edital).

5. PROCESSAMENTO DA SUCESSO PROVISRIA

No requerimento de abertura da sucesso provisria deve ser solicitada a citao pessoal dos
herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes, para oferecerem artigos de
habilitao (art. 1.164 do CPC de 1973; art. 745, 2, do CPC 2015).
O artigo 27 do Cdigo Civil repete o contedo da norma prevista no pargrafo primeiro do artigo
1.163 do Cdigo de Processo Civil de 1973, especificando que, para abrir provisoriamente a
sucesso, somente se consideram interessados o cnjuge no separado judicialmente; os herdeiros
presumidos, legtimos ou testamentrios; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente
de sua morte; e os credores de obrigaes vencidas e no pagas. Observa-se a falta de meno ao
companheiro, que igualmente se legitima a requerer a sucesso em casos de unio estvel
reconhecida.
A habilitao de herdeiros obedecer ao rito do artigo 1.057 do Cdigo de Processo Civil de
1973, conforme prev o seu artigo 1.164, pargrafo nico (sem previso no CPC de 2015).
Vencidos esses trmites, o juiz, por sentena, confirmar a declarao de ausncia, julgar as
habilitaes e determinar a abertura da sucesso provisria. Segundo o artigo 1.165 do Cdigo de
Processo Civil de 1973 (sem previso no CPC de 2015), a sentena s produzir efeito seis meses
depois de publicada pela imprensa, ou 180 dias, na dico do artigo 28 do Cdigo Civil. Logo que
passe em julgado a deciso, proceder-se- abertura do testamento se houver, e ao inventrio e
partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Findo o prazo para abertura da sucesso provisria, e no havendo interessados, cumpre ao
Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente ( 1 do art. 28 do CC).
A sentena que declara a ausncia dever ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais
(Lei de Registros Pblicos, arts. 29, inc. VI, e 94).
Comentando o disposto na lei registrria sobre quem deva fazer esse registro, bem observa Walter
Ceneviva:
O assento deve declarar o nome do promotor do processo, que o autor do pedido apresentado em juzo. A denominao de
infelicidade tcnica, pois no se confunde o papel de requerente com o de promotor do processo. Todavia, tocando ao hermeneuta
tirar do texto rendimento que o torne til ao fim a que se destina, entende-se a expresso como designando a pessoa que, dotada de
legitimidade para deduzir a pretenso, pede ao juiz que declare a ausncia do desaparecido120.

Em garantia aos direitos de terceiros, cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente,
prestar cauo de os restituir. Essa garantia visa preservar os direitos do ausente para a hiptese de
seu regresso. Mantm-se a regra no Cdigo Civil, porm suavizada pela dispensa da garantia para
posse nos bens do ausente por seus ascendentes, descendentes ou cnjuge, uma vez provada a sua
qualidade de herdeiros (art. 30 e seu 2 da LRP).
Cessa a sucesso provisria pelo comparecimento do ausente, de seu procurador ou de quem o
represente, enquanto no vencido o prazo para converso da sucesso em definitiva.

6. CONVERSO DA SUCESSO PROVISRIA EM DEFINITIVA

Converter-se- em definitiva a sucesso provisria quando houver certeza da morte do ausente,


ou dez anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucesso provisria, ou quando
o ausente contar com 80 anos de idade e houverem decorrido cinco anos das ltimas notcias suas
(art. 1.167 do CPC; arts. 37 e 38 do CC). Mais sucinto, o Cdigo de Processo Civil de 2015 limita-
se a dizer que, uma vez presentes os requisitos legais, poder ser requerida a converso da sucesso
provisria em definitiva, com isso dispensando a repetio das normas cuidadas nos dispositivos do
Cdigo Civil acima citados.
A converso da sucesso em definitiva d-se por sentena, a requerimento dos interessados nos
prprios autos da sucesso provisria.
No havendo esse requerimento e persistindo a ausncia da pessoa, os bens sero arrecadados
como herana vacante, passando ao domnio do Municpio, do Distrito Federal onde se localizem, ou
da Unio se situados em territrio federal. Assim dispe o Cdigo Civil, no artigo 39, pargrafo
nico, em consonncia com as normas da herana vacante (arts. 1.819 e 1.844).

7. REGRESSO DO AUSENTE APS A SUCESSO DEFINITIVA

Embora definitiva a sucesso do ausente, caso ele regresse nos dez anos seguintes abertura da
sucesso definitiva, ter direito aos bens existentes no estado em que se acharem, aos sub-rogados no
lugar deles, ou ao preo dos bens alienados (art. 39 do CC). Como anota Pontes de Miranda, trata-se,
com tal terminologia, de algo suspenso, em que sucesso definitiva est em vez de sucesso pr-
definitiva, diante da qual no mais h qualquer direito do ausente que aparea (depois de dez anos
seguintes abertura da sucesso dita, no art. 1.168 do CPC, definitiva).
Ainda nas palavras do insigne autor:
Se o ausente aparece nos dez anos seguintes abertura de sucesso definitiva, no importa o trnsito em julgado da sentena de
partilha ou de adjudicao, porque a lei permite pedir ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem, os sub-
rogados a eles, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo. De
algum modo com isso se cria uma situao difcil se os herdeiros e interessados, que receberam os bens, dispuseram deles e das
quantias e no esto em possibilidade de prestar 121.

O procedimento de restituio dos bens ser em vias prprias, autuando-se em apenso aos autos da
sucesso. Devem ser citados os sucessores provisrios ou definitivos, o rgo do Ministrio Pblico
e o representante da Fazenda Pblica. Havendo contestao, seguir-se- o procedimento ordinrio,
nos termos do pargrafo nico do artigo 1.169 do Cdigo de Processo Civil (sem correspondncia
no CPC 2015).
Note-se que a devoluo dos bens ao interessado est limitada ao decurso de prazo no superior
a dez anos desde a sentena de sucesso definitiva. Depois disso, no mais caber o referido direito
em face da prescrio aquisitiva por parte de eventual possuidor dos bens.
Essa regra alterada pelo Cdigo de Processo Civil de 2015, que no menciona prazo para o
reclamo de bens pelo ausente. Limita-se a dizer que, regressando o ausente ou algum de seus
descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens, sero citados para contestar o
pedido os sucessores provisrios ou definitivos, o Ministrio Pblico e o representante da Fazenda
Pblica, seguindo-se o procedimento comum.
Os efeitos da declarao de ausncia projetam-se alm dos direitos de sucesso, atingindo a
dissoluo do casamento, pela presuno de morte ditada no artigo 1.571, 1, do Cdigo Civil,
antes mencionada. E ainda subsistem efeitos da ausncia tambm no campo previdencirio, como se
verifica da Lei n. 8.213/91, artigo 78, mediante a concesso de penso provisria aos dependentes
da pessoa declarada ausente.

8. DECLARAO DE MORTE PELA LEI N. 6.015/73 E PELO CDIGO CIVIL

A existncia da pessoa natural termina com a morte. Assim reza o art. 6 do Cdigo Civil,
consagrando o entendimento de que a personalidade, iniciada com o nascimento, s se extingue com a
perda da prpria vida (v. cap. 1, item 3). Especifica tambm que se presume a morte quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva, pressupondo-se a
declarao judicial da ausncia.
possvel a declarao judicial de morte nos casos de desaparecimento de uma pessoa em
virtude de presuno veemente de seu bito, em acontecimentos nos quais se evidencie a sua
presena, como em desastres, incndios, inundaes, naufrgios ou catstrofes.
Contm dispositivo a respeito a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Registros Pblicos), no
artigo 88:
Podero os juzes togados admitir justificao para assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio,
terremoto ou qualquer catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o
cadver para exame.

O pargrafo nico desse artigo admite tambm a justificao no caso de desaparecimento em


campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro e os fatos que convenam da
ocorrncia do bito.
No processo de declarao de morte, o juiz dever tomar certas cautelas, tais como citao de
possveis interessados, por edital, e regular colheita de provas. Ouvido o Ministrio Pblico e na
pendncia de lastro probatrio, sobrevir sentena declarando a morte do desaparecido, com ordem
de registro do bito.
O Cdigo Civil trata da declarao judicial de morte no artigo 7, estipulando que pode ser
reconhecida a morte de uma pessoa, mesmo sem a decretao da ausncia:
I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra.
A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de
esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
Como se verifica, a previso do inciso I, supra, contm mais amplitude que o artigo 88 da Lei
dos Registros Pblicos, possibilitando o enquadramento de situaes de evidente perigo de vida,
inclusive em acidentes graves, que faam presumir a extrema possibilidade de morte da pessoa.
Quanto ao desaparecimento ou priso em campanha, a morte se presume desde que a pessoa no seja
localizada no prazo de dois anos aps o fim da guerra.
Descabe falar em morte civil, como a prevista, no antigo direito romano, ao cidado que perdia o
status libertatis, deixando de ser pessoa para transformar-se em res, como se defunto fora.
Restam em nosso direito positivo apenas resqucios da morte civil, como no caso do artigo
1.816, referente excluso da herana por indignidade. Por serem pessoais os efeitos da excluso, os
descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse 122.

9. DECLARAO DE AUSNCIA, COM PRESUNO DE MORTE, PELAS LEIS


N. 6.683/79 E N. 9.140/95

A Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979, dispe sobre a anistia a todos quantos, no perodo
compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou
conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos, aos
servidores da Administrao direta e indireta, de Fundaes vinculadas ao Poder Pblico, aos
servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes
sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
Seu artigo 6 regula a declarao de ausncia de pessoa que, envolvida em atividades polticas,
esteja, at a data de vigncia da mesma lei, desaparecida do seu domiclio, sem que dela haja
notcias por mais de 1 (um) ano. Podero requer-la o cnjuge, qualquer parente, ou afim na linha
reta ou na colateral, ou o Ministrio Pblico.
O requerente, exibindo prova de sua legitimidade, oferecer, na petio, rol de no mnimo 3
(trs) testemunhas, e eventuais documentos que comprovem o desaparecimento ( 1 do art. 6).
Ser realizada audincia, com a presena do Ministrio Pblico, nos 10 (dez) dias seguintes ao
da apresentao do requerimento; e a sentena ser proferida aps o trmino da instruo, no prazo
mximo de 5 (cinco) dias. Dessa sentena, se concessiva do pedido, no caber qualquer recurso (
2 do art. 6).
No caso de os documentos apresentados j constiturem prova suficiente do desaparecimento,
aps ser ouvido o Ministrio Pblico em 24 (vinte e quatro) horas, o juiz proferir sentena, no
prazo de 5 (cinco) dias e independentemente de audincia, no cabendo dessa, se concessiva,
qualquer recurso ( 3 do art. 6).
A sentena que declarar a ausncia, depois de averbada no registro civil, gera a presuno de
morte do desaparecido, para os fins de dissoluo do casamento e de abertura de sucesso definitiva
( 4 do art. 6).
O Decreto n. 84.143, de 31 de outubro de 1979, que regulamentou a Lei n. 6.683/79, artigo 6, diz
que podero pleitear os benefcios correspondentes, previstos na legislao especfica, os
dependentes de servidor falecido ou presumidamente morto, que, se vivo fosse, teria direito
reverso ou retorno ao servio ativo, aposentadoria, transferncia para a reserva ou reforma.
Versando sobre os mesmos fatos de pessoas desaparecidas em razo de atividades polticas, no
perodo cuidado na Lei n. 6.683/79, sobreveio a Lei n. 9.140, de 4 de dezembro de 1995, dando
oficial reconhecimento da morte dessas pessoas, para todos os efeitos legais. So expressamente
nomeados os desaparecidos, em lista anexa ao diploma legal.
Nos termos do artigo 3 dessa lei, o cnjuge, o companheiro, o descendente, ascendente ou
colateral at 3 grau de pessoa nominada na lista, pode requerer ao oficial do registro civil de seu
domiclio a lavratura do assento de bito, instruindo o pedido com o texto da lei e de seus anexos.
Seu artigo 4 determina a criao de Comisso Especial para proceder ao reconhecimento de
pessoas desaparecidas que no constem da lista oficial. Ser de sua competncia apreciar pedidos de
interessados no reconhecimento administrativo da morte dessas pessoas. Sua deciso, se positiva,
instruir os correspondentes pedidos de registro de bito.
A lei estipula, ainda, indenizao aos dependentes e parentes dos desaparecidos, em valores
correspondentes sua expectativa de vida (R$ 3.000,00 por ano, com o teto de R$ 100.000,00).
Seu texto veio a ser modificado pela Lei n. 10.875, de 1 de junho de 2004, facilitando o
reconhecimento de pessoas que tenham falecido nas situaes previstas em seu artigo 4, para o fim
de recebimento de indenizao.
A ao de declarao de morte de pessoas desaparecidas de competncia da Justia Estadual,
por versar sobre questo de estado e envolver matria registrria. Ser da Justia Federal, contudo,
quando relativa a desaparecidos polticos e se contiver pedido de indenizao, a cargo da Unio
Federal.

10. ESQUEMA

Bens de ausente Declarao, arrecadao e sucesso


Sucesso Testamentria
SUMRIO: 1. Sucesso testamentria. 2. Conceito e requisitos do testamento. Capacidade testamentria ativa e
passiva. Proibio de testamento conjuntivo. 3. Espcies de testamento: pblico, cerrado, particular, martimo,
CAPTULO aeronutico, militar, nuncupativo militar. Testamento vital. Testemunhas testamentrias. 4. Disposies testamentrias.

6 Interpretao dos testamentos. Vnculos. Sub-rogao de vnculos. Extino de vnculos e de usufruto. Competncia
para sub-rogao e extino de vnculos. 5. Codicilos. 6. Apresentao, publicao e registro dos testamentos e
codicilos. 7. Legados. 8. Caducidade dos legados. Revogao dos testamentos e codicilos. Rompimento do
testamento. Reduo das disposies testamentrias. 9. Direito de acrescer. 10. Substituies testamentrias.
Fideicomisso. 11. Anulao de testamento. 12. O testamenteiro. Direitos e obrigaes do testamenteiro. Execuo
dos testamentos. Prmio do testamenteiro. 13. Esquemas.

1. SUCESSO TESTAMENTRIA

So duas as vertentes pelas quais a herana se transmite, to logo aberta a sucesso: a legtima e
a testamentria.
A disposio vem no texto de abertura do livro V do Cdigo Civil brasileiro, Direito das
Sucesses, artigo 1.784. Repete-se no artigo 1.786, com o esclarecimento de que a sucesso d-se
por lei ou por disposio de ltima vontade.
A sucesso legtima obedece ordem de vocao hereditria disposta na lei, situando-se nesse
quadro os parentes do falecido (descendentes, ascendentes e colaterais), o cnjuge ou o
companheiro, observadas as regras de prioridade e de concorrncia estabelecidas nos artigos 1.790
e 1.829 a 1.844 do Cdigo Civil.
J a sucesso testamentria se d pela disposio de vontade do testador, mediante instrumento
prprio, que seria o testamento ou o codicilo, pelas formas rigidamente dispostas nos artigos 1.862 a
1.896 do mesmo Cdigo.
Quando se aplica a sucesso por esta ou aquela via? A resposta colhe-se do artigo 1.788 do
Cdigo Civil, deixando saber que tem primazia a vontade do testador. Com efeito, a sucesso
legtima de carter subsidirio, ou seja, aplica-se na falta de testamento vlido ou sobre os bens
que no forem compreendidos no testamento. Por igual, aplica-se a sucesso legtima quando o
testamento caducar, isto , no mais subsistir seu objeto na forma disposta, ou se falecido o
beneficirio antes do testador (art. 1.939 do CC), e tambm quando for declarada a nulidade do
testamento.
Mas a sucesso testamentria no inteiramente livre. Tem um limite, sempre que haja herdeiros
necessrios, pois nesse caso o testador somente poder dispor da metade da herana. Tal a regra do
artigo 1.789 do Cdigo Civil, complementada no artigo 1.845, com a enumerao dos herdeiros
necessrios: descendentes, ascendentes e cnjuge. Note-se a incluso do cnjuge nesse rol de
herdeiros privilegiados, novidade em face do Cdigo revogado, que apenas contemplava como tais
os descendentes e os ascendentes 123.
Para essa categoria especial de herdeiros, o Cdigo reserva a metade dos bens da herana, que
constitui a legtima. Diz-se legtima porque reservada aos herdeiros necessrios e, assim,
indisponvel por testamento (art. 1.846 do CC). Se houver disposio que exceda a parte disponvel,
deve ser reduzida aos limites dela, em conformidade com o disposto no artigo 1.967 do Cdigo
Civil. Veja-se que, em tal situao, o testamento no nulo por inteiro, mas apenas na parte
excedente por invadir a legtima dos herdeiros necessrios.
A contrario sensu, se no houver herdeiros necessrios ou se vierem a ser excludos da herana
por renncia, indignidade ou deserdao, subsiste a disposio testamentria na sua inteireza, ante
sua prevalncia em relao sucesso legtima.

2. CONCEITO E REQUISITOS DO TESTAMENTO. CAPACIDADE


TESTAMENTRIA ATIVA E PASSIVA. PROIBIO DE TESTAMENTO
CONJUNTIVO

Originrio do latim, o vocbulo testamento tem acepes diversas, conforme seja visto sob
ngulo objetivo ou subjetivo 124.
Entende-se por testamento, do ponto de vista objetivo ou externo, o ato solene pelo qual o
testador formaliza por documento escrito e solene sua vontade de transmitir os seus bens para depois
de sua morte, com a indicao dos herdeiros e legatrios.
Pela mesma via instrumental, o testador pode efetuar outras disposies relativas ao seu
patrimnio e a outros bens jurdicos ainda que de carter no patrimonial. Mencionem-se, como
exemplos, a nomeao de tutor, o reconhecimento de filho, o perdo do indigno, a deserdao,
recomendaes de ordem moral etc.
Sob esse aspecto, trata-se de um instrumento viabilizador do ato jurdico, tambm chamado de
crtula ou cdula testamentria. Ao lado do testamento, a lei prev, tambm, o codicilo, com menor
rigor formal, destinado a disposies de valor reduzido.
Outra acepo de testamento, do ponto de vista subjetivo, diz respeito ao seu contedo, isto , ao
conjunto de disposies expressas por meio do instrumento escrito para serem cumpridas post
mortem.
O Cdigo Civil revogado, no seu artigo 1.626, trazia uma definio de testamento, ao consider-
lo como o ato revogvel pelo qual algum, de conformidade com a lei, dispe, no todo ou em parte,
do seu patrimnio para depois de sua morte.
Esse conceito levantava crticas da doutrina pelo fato de no mencionar outras caractersticas do
ato jurdico de testar, limitando-se a dizer que se trata de ato revogvel, e tambm por estreitar o
contedo do testamento como se fosse unicamente destinado s disposies patrimoniais.
J o Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.857 e 1.858, em vez de definir o que seja testamento,
limita-se a dispor sobre o seu contedo e salientar que se trata de ato personalssimo, que pode ser
mudado a qualquer tempo.
Assim que o artigo 1.857 prescreve que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da
totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
Essa liberdade testamentria sofre restrio quanto legtima dos herdeiros necessrios,
conforme anota o 1 do artigo citado, repisando norma contida nos artigos 1.789 e 1.845 do mesmo
Cdigo, comentados em tpico anterior.
De outro lado, o 2 do artigo 1.857 alarga o contedo do testamento para abranger disposies
de carter no patrimonial, mesmo que o testador a elas tenha se limitado.
Com efeito, o testamento no se limita a disposies patrimoniais, de destinao dos bens a
herdeiros institudos ou legatrios. Pode conter mltiplas disposies, seja para deserdar herdeiros
necessrios, impor restries utilizao dos bens (vnculos), instituir fundao, ou para contemplar
direitos de natureza no patrimonial, como nomeao de tutor, reconhecimento de filhos, perdo do
indigno, recomendaes de ordem moral e outros.
Trata-se de ato personalssimo, por isso mesmo sujeito a mudanas por vontade exclusiva do
testador. Significa tratar-se de ato revogvel, conforme de sua natureza e como explicitado nas
disposies de captulo prprio, artigos 1.969 e seguintes (conforme tambm constava do Cdigo
revogado, arts. 1.746 e ss.).
Eis, portanto, as marcantes caractersticas do testamento:
unilateral, porque depende unicamente da vontade do testador;
personalssimo, por no admitir atuao ou interveno de terceiro nos atos de disposio;
revogvel, uma vez que o testador pode tornar sem efeito o ato, no todo ou em parte, a qualquer
tempo;
formal ou solene, porque exige modelo prprio, dentre as espcies previstas na lei, com
verdadeiro ritual na sua elaborao (instrumento escrito, testemunhas etc.);
de eficcia contida, pois somente se aplica aps a morte do testador.
Em suma, tendo em vista o modo de elaborao, seu contedo e caractersticas, o testamento
pode ser conceituado como um ato jurdico personalssimo, unilateral, gratuito, revogvel, solene e
de eficcia contida, pelo qual o testador dispe dos seus bens ou faz outras disposies para valerem
aps a sua morte 125.

Capacidade testamentria ativa


A capacidade civil da pessoa pressuposto essencial para validade do testamento, regra esta que
tem igual aplicao aos demais atos jurdicos. Mas no testamento a exigncia de maior rigor, por
tratar-se, como j visto, de ato personalssimo, que no admite prtica por terceiro, ainda que seja
representante legal do testador.
A referncia a pessoa capaz, contida no artigo 1.857 do Cdigo Civil, tem ressonncia nos
artigos 1.860 e 1.861, sob o ttulo da capacidade de testar. Deixando de lado a casustica
empregada no Cdigo Civil de 1916 (que descrevia os incapazes de testar), o Cdigo vigente afirma,
genericamente, no artigo 1.860, que, alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo,
no tiverem pleno discernimento. O mesmo dispositivo traz uma exceo incapacidade relativa,
ao estatuir que podem testar os maiores de 16 anos (art. 1.860, par. n.).
A interpretao dessa norma conduz ao exame dos artigos 3 e 4 do Cdigo Civil, referentes s
pessoas absolutamente incapazes, que no podem exercer pessoalmente os atos da vida civil, e s
pessoas relativamente incapazes, que se acham impedidas de praticar certos atos ou so
condicionadas forma de os exercer. Assim sendo, as pessoas enquadradas nesses artigos so
incapazes de testar, salvo, como j exposto, se forem maiores de 16 anos.
Da mesma forma, a incapacidade alcana aqueles que, no ato de testar, no tiverem pleno
discernimento, ainda que sejam normalmente capazes. Significa dizer que, no momento da prtica,
as pessoas no estejam em seu juzo perfeito, como rezava o artigo 1.627, inciso III, do Cdigo
revogado. A disposio tem carter aberto a situaes de pessoas que, no momento da celebrao,
padeam de algum distrbio temporrio ou momentneo, como nas hipteses de embriaguez,
intoxicao por drogas, mal sbito, sujeio a comando hipntico ou qualquer outra forma de desvio
ou de submisso de sua vontade.
Quanto aos maiores de 16 e menores de 18 anos, embora qualificados como relativamente
incapazes, possuem plena capacidade testamentria, independentemente de assistncia de seu
responsvel legal (pais, tutor ou curador). A incapacidade prevista na lei absoluta, tornando
invlido o ato praticado nessa condio. Alis, a participao de terceiro na elaborao do
testamento viria na contramo do carter personalssimo do ato, sendo causa de sua nulidade por
representar possvel influncia na disposio de vontade do testador 126.
Note-se que h limite mnimo de idade, mas no limite mximo para a feitura de testamento.
Basta que se verifique a capacidade de discernimento e de livre exposio de vontade pelo testador
idoso. Ressalvam-se, por certo, os casos de demncia senil e outras formas de doena mental
inerentes a uma vida longeva, mas que ho de ser apreciadas e comprovadas caso a caso.
A aferio de incapacidade mental do testador prescinde de sua prvia interdio e feita no
momento em que se pratica o ato de testar. Importante que se comprove, por percia e outros meios
hbeis de convencimento, que o outorgante no goza de pleno discernimento para dispor livremente
dos seus bens.
De outra parte, se a pessoa plenamente capaz no ato de testar, vlido ser o documento, assim
no atingido por eventual incapacidade superveniente. Dispe nesse sentido o artigo 1.861 do
Cdigo Civil e acrescenta, para no pairar dvida sobre a situao inversa, que o testamento feito
por incapaz no se valida com a supervenincia da capacidade. Nesta ltima hiptese, o ato s
valer se for expressamente ratificado por outro testamento elaborado pela pessoa que, ento, seja
plenamente capaz.

Capacidade testamentria passiva


Dispe o Cdigo Civil, no artigo 1.798, que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j
concebidas no momento da abertura da sucesso. So beneficirias da herana, portanto, as pessoas
existentes nesse momento transmissivo dos direitos hereditrios, que se d com a morte do titular dos
bens. Por igual, beneficiam-se os nascituros, cujos direitos so resguardados desde a concepo (art.
2 do CC).
A disposio vlida tanto para a sucesso legtima quanto para a sucesso testamentria, mas
aqui com maior largueza, nos termos do artigo 1.799 do Cdigo Civil, para incluir:
a) a prole eventual, consistente nos filhos, ainda no concebidos, de pessoas sobrevivas indicadas
pelo testador,
b) as pessoas jurdicas existentes data da abertura da sucesso,
c) as pessoas jurdicas a serem institudas sob a forma de fundao (art. 62 do CC).
Por esse elenco de carter exaustivo verifica-se que a disposio de vontade por testamento no
pode beneficiar coisas, animais ou entidades no representadas por pessoa jurdica. Possvel, no
obstante, destinao indireta, mediante legado com encargo a ser cumprido em favor de coisas ou de
animais.
Tambm se admite disposio em favor de ente imaterial, que venha a bem de pessoa
subentendida na vontade do testador, como na hiptese de legado ao santo do lugar ou s almas do
purgatrio. Disposies desse jaez poderiam ser interpretadas como sendo em favor da respectiva
autoridade religiosa (diocese ou parquia) encarregada da administrao daquele culto 127.
Como visto, a disposio em benefcio de seres irracionais, como no caso de animais de
estimao, pode ser feita no por outorga direta, mas por destinao do bem a uma pessoa fsica ou
jurdica que ficasse com o encargo de cuidar daqueles animais. Ou seja, na verdade estaria sendo
feita uma disposio testamentria onerosa, mas, ainda assim, tendo como efetiva beneficiria uma
pessoa. Doutra sorte, se a outorga for direta e exclusiva a um animal, nula ser por faltar
legitimidade passiva ao suposto herdeiro ou legatrio 128.
No que tange aos filhos ainda no concebidos, a disposio somente ser vlida:
a) se as pessoas indicadas sobreviverem ao testador,
b) se o herdeiro esperado for concebido no prazo de dois anos da data da abertura da sucesso.
O prazo para a apurao de prole eventual constitui novidade no Cdigo Civil e supre a dvida
que subsistia na vigncia do Cdigo anterior, quando no se previa tempo para o surgimento dos
filhos futuros. Agora, a questo tornou-se clara, uma vez que o artigo 1.800 do Cdigo vigente
estabelece regras explcitas sobre a nomeao de curador para os bens da herana, enquanto no vier
o filho esperado, e sobre a extino da reserva dos bens se a concepo no ocorrer no mencionado
prazo de dois anos, quando caber a herana aos herdeiros legtimos (salvo hiptese de substituio
de beneficirio por previso no testamento).
Semelhante ao que dispunha o Cdigo revogado, o atual contm rol taxativo das pessoas que no
podem ser nomeadas herdeiras ou legatrias:
a) aquele que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus
ascendentes e irmos;
b) as testemunhas do testamento;
c) o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do
cnjuge h mais de cinco anos;
d) o tabelio ou outra autoridade perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.
A incluso do companheiro nesse rol justifica-se pela afinidade decorrente da unio estvel, com
prtica equiparao, nesse aspecto, ao casamento.
Por igual e com repetio do que dizia o Cdigo anterior, a meno ao concubino do testador
casado. Mas titubeia o legislador civil ao mencionar, como acima reproduzido, que fica ressalvada
a hiptese de achar-se o cnjuge separado de fato, sem culpa sua, h mais de cinco anos. H
contradio desse dispositivo (art. 1.801, inciso III, segunda parte) com a conceituao legal de
unio estvel, que pode ser reconhecida mesmo no caso de impedimento matrimonial decorrente do
casamento de um dos companheiros, desde que se ache separado judicialmente ou de fato (art. 1.723,
1). Como no se estabelece prazo algum para a separao de fato nessa hiptese, a unio com
outra pessoa pode caracterizar a estabilidade prevista no artigo 1.723, com os direitos a ela
inerentes, mesmo no plano sucessrio (art. 1.790 do mesmo Cdigo), sem a necessidade da longa
espera por cinco anos e, muito menos, da apurao de culpa ou no do cnjuge agora em vivncia
com outra pessoa. Situao dessa espcie j no seria mero concubinato, com definio prpria no
artigo 1.727 do Cdigo Civil, e sim, como se afirmou, verdadeira unio estvel, de modo que no
haveria qualquer impedimento a nomear-se o companheiro como herdeiro ou legatrio por via de
testamento 129.
Ainda que vedada a disposio em favor de concubino, com as observaes supra, o Cdigo
admite como lcita a deixa ao filho havido dessa unio concubinria. Tal a regra inserta no artigo
1.803 do Cdigo Civil, em consonncia com o entendimento jurisprudencial de h muito consolidado
na Smula 447 do Supremo Tribunal Federal.
Cabe observar, por fim, a preocupao do legislador com as fraudes na disposio testamentria,
ao dispor que nula (e no simplesmente anulvel) a clusula que favorea pessoas no legitimadas
a suceder, ainda que simulada sob a forma de contrato oneroso ou feita mediante interposta pessoa. A
previso est no artigo 1.802 do Cdigo Civil e se refora com o pargrafo nico desse artigo, no
presumir como interpostas pessoas os ascendentes, os descendentes, os irmos e o cnjuge ou o
companheiro do no legitimado a suceder.

Proibio de testamento conjuntivo


Por se tratar de ato unilateral, personalssimo, o testamento no pode ser outorgado por modo
conjuntivo, seja simultneo, recproco ou correspectivo (art. 1.863 do CC). Tal seria o testamento em
conjunto, de mo comum, ou mancomunado, porque feito de comum acordo e num s instrumento, por
duas ou mais pessoas 130.
proibido o testamento conjuntivo por ser espcie de pacto sucessrio (pacta corvina), batendo
de frente com a regra de que nulo o contrato versando sobre herana de pessoa viva (art. 426 do
CC, repisando quanto dispunha o art. 1.089 do Cdigo de 1916). Demais disso, o testamento feito
dessa forma conjunta atenta contra um dos caracteres do ato, que a sua revogabilidade, j que o
acerto de vontades num mesmo documento impediria quebra do acordo por um s dos partcipes.
Ressalve-se a admissibilidade, em outros pases, de testar sob forma conjuntiva ou sob
modalidade diversa das enunciadas em nosso Cdigo. Os respectivos atos, quando trazidos a
inventrio ajuizado no Brasil, sero examinados de acordo com a legislao do pas de origem, para
efeitos de validade e eficcia, mas a lei garante, em favor do cnjuge ou dos filhos brasileiros, a
precedncia do sistema ptrio, quando lhes seja mais favorvel que a lei pessoal do de cujus (art. 10
e 1 da LICC; atual LINDB).
So trs os modos de testamento conjuntivo, que se distinguem pelos efeitos da disposio de
vontade, mas todos equiparados como procedimentos ilcitos:
a) simultneo, que se d quando os testadores, num s ato, dispem conjuntamente em favor de
outra pessoa (ex.: A e B determinam que seus bens sero atribudos a C);
b) recproco, pelo qual os testadores se instituem um ao outro, em mtuo benefcio, para que os
respectivos bens fiquem para aquele que sobreviver (ex.: A dispe que seus bens ficaro para B,
e B igualmente estabelece que, vindo a morrer primeiro, seus bens tocaro a A);
c) correspectivo, a ocorrer quando os testadores efetuam disposies em retribuio de outras
correspondentes (ex.: A deixa um veculo como legado a B, e este responde com estipulao de
outro bem em favor de A).
Cabe observar, ainda, que a proibio legal de testamentos conjuntivos somente tem aplicao
aos atos unos, ou seja, praticados no mesmo instrumento.
O que se probe, portanto, no a disposio recproca em instrumentos separados e sim a
utilizao de instrumento nico de testamento por duas ou mais pessoas. Nada obsta, portanto, a
disposio de cunho recproco feita pelos testadores, em testamentos individuais, mesmo que seja
combinado entre os testadores, e ainda que lavrados na mesma data e no mesmo Tabelionato, ou em
correspondentes instrumentos particulares.
Assim, nada impede disposies desse jaez, desde que efetuadas em apartado pelos interessados
em atribuir seus bens a terceiro, escolhido de comum acordo, ou para contemplar a si prprios de
modo recproco ou correspectivo. Cada instrumento conservar sua individualidade com as
caractersticas inerentes ao ato de testar, valendo como testamentos autnomos, desde que satisfeitos
os requisitos legais de ordem substancial e formal, incluindo-se, naturalmente, a possibilidade de sua
revogao por iniciativa unilateral do testador.

3. ESPCIES DE TESTAMENTO: PBLICO, CERRADO, PARTICULAR,


MARTIMO, AERONUTICO, MILITAR, NUNCUPATIVO MILITAR. TESTAMENTO
VITAL. TESTEMUNHAS TESTAMENTRIAS

Testamento ato solene de manifestao de vontade, exigindo forma prpria de celebrao, sob
pena de invalidade.
O Cdigo Civil (arts. 1.862 e ss.) estabelece formas ordinrias e formas especiais de testamento.
A formalidade, j se viu, da essncia do testamento como ato jurdico. Varia seu rigor,
conforme seja a espcie de testamento, mas a regra geral de que o ato se instrumentalize por escrito
(salvo o caso muito raro de testamento militar nuncupativo art. 1.896 do CC) e conte com certo
nmero de testemunhas (exceto no tambm inusitado testamento particular feito em circunstncias
excepcionais art. 1.879 do CC).
No se admitem testamentos fora dos padres rigidamente estabelecidos no Cdigo Civil, artigos
1.862 a 1.896, includo, de permeio, o codicilo. Bem por isso no vale o testamento feito de viva
voz, chamado de nuncupativo (salvo o testamento especial militar), que o direito ptrio previa e que
outras legislaes ainda conservam, para declarao de ltima vontade de pessoa gravemente
enferma ou em risco de vida 131.
O Cdigo Civil mantm a classificao dos testamentos em ordinrios e especiais, tal como
dispunha o ordenamento anterior. Mas o sistema avana em muitos pontos, seja por introduzir o
testamento aeronutico, seja por simplificar as demais formas de testar, com a reduo do nmero de
testemunhas e certa facilitao na elaborao dos atos.
So testamentos ordinrios, nos termos do artigo 1.862 do Cdigo Civil: o pblico, o cerrado e o
particular. Denominam-se ordinrios porque so feitos em situaes normais ou comuns do cotidiano
civil, Alis, melhor seria que se chamassem testamentos comuns, em contraponto aos especiais.
So especiais os testamentos indicados no artigo 1.886 do mesmo Cdigo: o martimo, o
aeronutico e o militar, com subespcie de testamento nuncupativo militar. Denominam-se especiais
porque realizados em situaes que fogem normalidade da existncia, como no curso de viagens ou
no ambiente militar, que impossibilitam o acesso s vias ordinrias. Seriam, assim, testamentos
extraordinrios, por contraponto aos ordinrios 132.
Alm, disso, previsto o codicilo, no como forma de testamento, mas como instrumento
especial simplificado de disposio sobre valores de pequena monta e para nomear ou substituir
testamenteiro (art. 1.881 do CC).

Testamento pblico
Considera-se testamento pblico aquele escrito por oficial pblico, em seu livro de notas, de
acordo com o ditado ou as declaraes do testador, em presena de duas testemunhas, levando as
assinaturas do testador, das testemunhas e do oficial.
A solenidade do ato (escritura pblica) exige o emprego do idioma nacional, diversamente dos
testamentos cerrado e particular, que permitem o idioma estrangeiro.
Os requisitos para a validade do testamento pblico acham-se descritos nos artigos 1.864 a 1.867
do Cdigo Civil. A lavratura do ato feita pelo tabelio ou seu substituto legal, em livro de notas,
com o registro da declarao de vontade do testador, que pode oferecer apontamentos, notas ou
minuta do texto.
Segue-se a leitura em voz alta, pelo tabelio ou pelo testador, na presena de duas testemunhas,
com final assinatura do documento por todos. Extrai-se certido da escritura para entrega ao testador
e outros interessados.
Observa-se a simplificao, em relao ao Cdigo revogado, quanto ao nmero de testemunhas,
reduzido de cinco para duas. Ainda, em lugar do livro de notas, o pargrafo nico do artigo 1.864
permite que o testamento pblico seja escriturado por meios mecnicos. Sintoma da modernizao
tecnolgica.
Permite-se ao analfabeto testar por instrumento pblico, devendo o tabelio declarar essa
circunstncia e colher a assinatura de uma das testemunhas, a rogo do testador (art. 1.865 do CC). Da
mesma forma poder testar aquele que no estiver em condies de assinar em vista de deficincia
fsica ou de molstia incapacitante (desde que mentalmente hgido).
Ao surdo tambm se permite elaborar testamento pblico, devendo efetuar a leitura do texto em
face das testemunhas; se no souber ler, designar quem possa faz-lo em seu lugar.
Ainda, reserva-se ao cego essa forma de testar, com o requisito de que o testamento seja lido
duas vezes, em voz alta, pelo oficial e por uma das testemunhas designada pelo testador (art. 1.867
do CC).
A vantagem do testamento pblico est na segurana de sua elaborao por pessoa do ramo,
supostamente preparada, que o oficial do Tabelionato. Ademais, resguarda-se a inteireza do
documento por constar de livro pblico, possibilitando a obteno de cpias a qualquer tempo.
Mas h desvantagens nesse modo de testar, seja pelo custo do servio, varivel de acordo com as
taxas ou emolumentos vigentes no lugar, como pelo fato da publicidade, tornando a vontade do
testador passvel de conhecimento por terceiro.

Testamento cerrado
Diz-se cerrado, o testamento, porque fechado em envelope cosido e com lacre, somente
podendo ser aberto aps a morte do testador, em audincia presidida pelo juiz competente, para
verificao de sua regularidade formal (art. 1.125 do CPC de 1973, com nova redao no art. 735 do
CPC de 2015: Recebendo testamento cerrado, o juiz, se no achar vcio externo que o torne suspeito
de nulidade ou falsidade, o abrir e mandar que o escrivo o leia em presena do apresentante).
Em vista de ser fechado ao conhecimento pblico antes da audincia de abertura, esse tipo de
testamento tambm chamado de secreto, sigiloso ou mstico.
Seus requisitos formais encontram-se nos artigos 1.868 a 1.875 do Cdigo Civil, com destaque
para o fato de ser escrito pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, assinado pelo testador,
devendo ser por este entregue ao oficial para auto de aprovao, colhendo-se as assinaturas do
tabelio, do testador e das testemunhas, e para que seja cerrado em envelope prprio, constituindo
documento a ser entregue ao interessado.
Houve simplificao na exigncia de apenas duas testemunhas, em vez das cinco previstas no
Cdigo Civil de 1916.
O testamento cerrado poder vir a ser escrito mecanicamente, se o seu subscritor numerar e
autenticar todas as pginas com a sua assinatura (par. n. do art. 1.868 do CC).
Importante modificao trazida pelo atual Cdigo Civil diz com a assinatura do testamento
cerrado pelo testador. No mais se admite a assinatura a rogo, muito embora continue possvel que o
prprio tabelio ou terceiro escreva o testamento a rogo do testador.
O testamento pode ser escrito em lngua nacional ou estrangeira. No feita a sua leitura perante
as testemunhas, uma vez que se trata de forma sigilosa de declarao de ltima vontade. Basta que as
testemunhas estejam presentes para confirmar a elaborao do testamento e o auto de aprovao pelo
oficial (aqui no idioma nacional, em vista da natureza do ato notarial).
A lei no permite feitura de testamento cerrado por analfabeto ou por cego (art. 1.872 do CC),
mas, em que pese a deficincia visual deste, poderia ter havido permisso para escrita do testamento
no sistema braille (assim como se permite em idioma estrangeiro), desde que o testador estivesse a
tanto habilitado.
Ao surdo-mudo admite-se fazer testamento cerrado, mas com formalidades especiais: deve
escrever e assinar o documento e, no ato de entrega ao oficial perante as duas testemunhas, escrever
na face externa do papel ou envoltrio que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede (art.
1.873 do CC).
Uma vez aprovado pelo oficial, o testamento cerrado ser posto em envelope, com a devida
costura e lacre. O documento entregue ao testador ou pessoa que ele designar. Apenas o auto de
aprovao lanado no livro do tabelio, com nota do lugar e da data em que foi elaborado o
testamento (art. 1.874 do CC).
Vindo a falecer o testador, o inventariante, algum herdeiro ou legatrio, ou qualquer pessoa
interessada, requerer em juzo a abertura e o registro do testamento (arts. 1.875 do CC e 1.125 do
CPC).
Na audincia de abertura do testamento, cumpre ao juiz verificar a inteireza formal do
documento, em especial se no sofreu qualquer violao e se no apresenta vcio externo que o torne
eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. A abertura ou quebra de lacre efetuada anteriormente
pelo testador, ou por outrem com o seu consentimento, constitui violao ao sigilo do testamento,
havendo-se como revogado. No caso de ter sido aberto ou dilacerado por terceiro, o juiz avaliar se
houve nulidade ou falsidade, o ato de abertura previsto no artigo 1.125 do Cdigo de Processo Civil.
O dispositivo menciona que o juiz, ao receber a cdula testamentria, verifique se est intacta. No
consta essa exigncia expressa no artigo 735 do Cdigo de Processo Civil de 2015, embora se
subentenda, porque a norma manda ao juiz verificar possvel vcio externo que torne o testamento
suspeito de nulidade ou falsidade, e, na sequncia, proceder abertura do instrumento.
H vantagens no testamento cerrado: gera segurana, por submeter-se a auto de aprovao pelo
oficial pblico e de abertura pelo juiz; e mantm o sigilo das disposies enquanto no houver o
procedimento oficial de abertura, segundo os interesses do testador, como sucede, por exemplo, em
casos de atribuio de bens a terceiros que no sejam os herdeiros legtimos, ou nos casos de
deserdao e, ainda, quando contempla o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento.
Mas h desvantagens nessa forma de testar, em vista do custo financeiro da submisso do
testamento aprovao do notrio e pela insegurana na guarda do documento, que deixado em
mos do testador e fica sujeito a eventual extravio, perda ou inutilizao.

Testamento particular
Testamento particular, segundo o Cdigo Civil, aquele escrito e assinado pelo testador, de
prprio punho ou mediante processo mecnico, lido perante trs testemunhas, devendo ser publicado
em juzo aps a morte do seu autor, com a citao dos herdeiros legtimos, para confirmao judicial
(arts. 1.876 a 1.880).
O Cdigo Civil reduziu de cinco para trs o nmero de testemunhas no testamento particular (art.
1.876, 1 e 2) e admite sua validade at mesmo sem testemunhas, quando ocorrerem
circunstncias excepcionais declaradas na cdula (art. 1.879).
O testamento particular tambm chamado holgrafo (do grego: holos: inteiro; graphein:
escrever), porque escrito pelo seu autor.
Resta facilitada a feitura do testamento particular pelo atual Cdigo Civil, em vista da dispensa
de certas formalidades. O instrumento pode ser datilografado ou digitado, uma vez que o artigo 1.876
dispe expressamente que o testamento particular pode ser escrito de prprio punho ou mediante
processo mecnico. Se escrito de prprio punho, deve ser lido e assinado por quem o escreveu, na
presena de pelo menos trs testemunhas, que o devem subscrever, para que tenha validade ( 1
desse artigo); se elaborado por processo mecnico, no poder conter rasuras ou espaos em branco,
devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presena de pelo menos trs testemunhas
(antes eram previstas cinco), que o subscrevero ( 2 do mesmo artigo) 133.
Sua guarda compete ao testador ou pessoa a quem ele fizer a entrega do documento. No h
interveno notarial, mas nada impede que o escrito seja levado a registro no Cartrio de Ttulos e
Documentos, para preservao e publicidade.
Outra importante inovao do Cdigo vigente reside na possibilidade de ser lavrado testamento
particular sem testemunhas. A hiptese reservada a circunstncias excepcionais declaradas na
cdula, a serem examinadas pelo juiz para, a seu critrio, confirmar o testamento (art. 1.879 do CC).
Seriam excepcionais aquelas situaes imprevisveis que fogem por inteiro normalidade e
ocasionam grave risco de vida pessoa, impedindo o acesso aos regulares meios de testar pela
absoluta falta de quem possa testemunhar o ato.
A validade do testamento particular depende de sua confirmao em juzo, aps a morte do
testador, quando sero tomados os depoimentos das testemunhas. Ser necessrio que as testemunhas
confirmem a leitura do testamento perante elas e reconheam as prprias assinaturas, assim como a
do testador (art. 1.878 do CC). A publicao em juzo pode ser requerida por herdeiro, legatrio ou
pelo testamenteiro, conforme prev o artigo 1.130 do CPC. Acrescentem-se, como partes legitimadas
para essa providncia, o cnjuge e o companheiro do falecido, j que a eles igualmente compete
pleitear a abertura do inventrio. O Cdigo de Processo Civil de 2015, no artigo 737, contm esse
acrscimo para mencionar que a abertura pode tambm ser requerida pelo terceiro detentor do
testamento, se impossibilitado de entreg-lo algum dos outros legitimados para requer-la. Apesar
desse rigor na confirmao da autenticidade do testamento particular, o Cdigo inova e facilita ao
dispor que, se faltarem algumas testemunhas, por morte ou ausncia, bastar o depoimento de apenas
uma testemunha que reconhea a inteireza do ato (art. 1.878, par. n.; no Cdigo revogado eram
exigidas pelo menos trs testemunhas).
Por se tratar de documento particular, o testamento pode ser escrito em lngua estrangeira, desde
que as testemunhas a compreendam (art. 1.880). Nesse caso, far-se- a traduo do documento por
pessoa autorizada (tradutor juramentado) para instruir o original no ato de apresentao do
testamento em juzo.
Constituem vantagens dessa forma de testar: a facilidade na elaborao e o custo nenhum ou
reduzido.
Figuram como desvantagens: a insegurana por eventuais falhas na elaborao ou na redao das
clusulas pelo testador, caso no contem com a orientao de um profissional; e a exigncia de futura
confirmao em juzo, com a inquirio de testemunhas, que nem sempre sobrevivem ao prprio
autor do testamento 134.

Testamento martimo
Testamento martimo aquele feito a bordo de navios nacionais, de guerra ou mercantes, lavrado
pelo comandante ante duas testemunhas.
Seu procedimento consta dos artigos 1.888 a 1.990 do Cdigo Civil, com ligeiras alteraes em
relao ao sistema do Cdigo anterior, em especial pela introduo do testamento aeronutico (art.
1.889, a ser estudado em tpico seguinte). Tambm no mais se fala em viagem de alto-mar, uma
vez que o passageiro pode estar em percurso fluvial ou lacustre, desde que, em razo de
distanciamento do ponto terrestre, ache-se impedido de acesso aos meios ordinrios de testar.
A esse propsito, dispe o artigo 1.892 do Cdigo Civil que s vale o testamento martimo
quando feito no curso de uma viagem e desde que o navio no esteja atracado em porto onde o
testador pudesse desembarcar e elaborar testamento na forma ordinria.
Lavra-se o testamento martimo perante o comandante do navio, em presena de duas
testemunhas. Pode adotar a forma do testamento pblico ou do cerrado. Seu registro feito no dirio
de bordo e o documento fica sob a guarda do comandante, que o entregar s autoridades
administrativas, mediante recibo, no primeiro porto nacional, para subsequentes providncias de seu
cumprimento pelos interessados (arts. 1.888 e 1.890 do CC).
A eficcia dessa espcie de testamento est condicionada morte do testador na viagem ou nos
trs meses subsequentes ao seu desembarque, onde pudesse ter feito outro testamento na forma
ordinria. No ocorrendo esse fato, considera-se caduco o testamento, devendo ser por outro
substitudo, a juzo do interessado (art. 1.891 do CC).
Por certo que a previso dessa forma especial de testar no impede que a pessoa se valha do
testamento particular, redigindo suas disposies de vontade na presena de trs testemunhas, nada
difcil numa viagem a bordo de navio. A segurana ser maior porque no sujeita ao referido prazo
de caducidade do ato.

Testamento aeronutico
A evoluo dos meios de transporte, com o crescente uso da aviao comercial e tambm das
aeronaves para fins militares, levou o legislador a introduzir este novo modo especial de testar,
semelhante ao previsto para viagens martimas 135.
O artigo 1.889 do Cdigo Civil menciona a possibilidade do testamento aeronutico para quem
estiver em viagem a bordo de aeronave militar ou comercial. A disposio de vontade feita perante
pessoa designada pelo comandante, observados os mesmos procedimentos do testamento martimo
(arts. 1.888 a 1.892 do CC).
Imagina-se que seja de mnima serventia esse modo de testar, especialmente se motivado por
riscos da viagem, pois em caso de acidente areo talvez no sobrevivessem as testemunhas e nem se
localizasse a prpria cdula, a no ser que fosse guardada na caixa preta do avio. Mas sempre
haver a possibilidade de uso para quem se sinta em risco de vida, como no caso de sofrer um mal
sbito e, ento, acautele-se com a disposio de seus bens para a hiptese da morte iminente 136.
Presume-se, embora o Cdigo no mencione, que o passageiro esteja em efetiva viagem area,
pois no seria admissvel testar dessa forma quando o avio ainda se ache ao abrigo de aeroporto,
facultando-se ao interessado desembarcar e testar na forma ordinria. Tambm no se permite o
testamento aeronutico na mesa de embarque do aeroporto (check-in), embora parea at fascinante a
ideia de um formulrio especial disposio de algum passageiro agoniado...
Outra falha reside na falta de meno a aeronave nacional, enquanto para o testamento martimo a
lei restringe o testamento especial viagem em barco brasileiro. Mas, numa ou noutra hiptese, se o
comandante for estrangeiro e no entender portugus, restar prejudicada a elaborao de testamento
por aquela forma.
A caducidade do testamento aeronutico ocorrer da mesma forma que a prevista para o
martimo, ou seja, sempre que o testador no morrer na viagem ou nos noventa dias subsequentes ao
seu desembarque em terra (art. 1.891 do CC). Pressupe-se, naturalmente, o pouso regular da
aeronave no seu ponto de destino e em lugar seguro. Em casos de aterrissagem forada ou de queda,
mesmo sem vtimas, ter-se- por prorrogada a eficcia do testamento enquanto no houver condio
bastante para que o testador se utilize de outro modo para dispor de sua vontade.
Outra situao interessante ocorre quando a aeronave onde elaborado o testamento faa pouso em
um navio (porta-avio), e neste permanea o testador. De nada adiantaria, ento, substituir o
testamento aeronutico por um outro, martimo, j que ambos so especiais. Melhor que se entenda
prolongado o prazo de eficcia do primeiro testamento, at o efetivo desembarque do passageiro em
terra, pois s assim estaria apto a providenciar um testamento na forma ordinria. O mesmo se diga
de viagens espaciais em que a nave permanea acoplada estao em rbita, no havendo outro
remdio a no ser a natural espera pelo retorno doce e azul terra de origem.

Testamento militar
Pelo nome, parece que se trata de instrumento exclusivo e prprio de todo militar. No. O
testamento assim nominado aquele feito por militares e demais pessoas a servio das Foras
Armadas, em efetivas circunstncias de guerra.
Logo se v que no basta a qualidade profissional do testador ou do seu assemelhado. preciso
que esteja em campanha, dentro ou fora do pas, em praa sitiada ou com as comunicaes
interrompidas, de tal sorte que no possa valer-se dos modos ordinrios de testar.
O Cdigo Civil trata da matria nos artigos 1.893 a 1.896, reproduzindo preceitos do Cdigo
revogado, com alteraes ligeiras, como na referncia a Foras Armadas em lugar de Exrcito,
que constava de modo restritivo no texto anterior.
So diversos os procedimentos, conforme as circunstncias pessoais e do lugar.
Assim, e desde que no haja tabelio ou seu substituto legal (difcil de encontrar-se em zona de
guerra), a declarao de ltima vontade ser feita perante duas ou trs testemunhas, se o testador no
puder, ou no souber assinar, assinando em seu lugar uma delas.
Estando o testador a servio de corpo destacado, o testamento ser escrito pelo respectivo
comandante. Supe-se, naturalmente, que o testador no saiba escrever ou no possa faz-lo em vista
dos afazeres blicos. Se estiver em tratamento hospitalar, a escrita do testamento incumbir ao oficial
de sade ou ao diretor do estabelecimento ( 1 e 2 do art. 1.893). Sempre supondo, por certo,
aquela situao incapacitante do militar gravemente enfermo ou ferido.
Sabendo e podendo escrever, o testador poder fazer o testamento de prprio punho, na presena
de duas testemunhas, contanto que o date e assine por extenso (exigncia rigorosa, esta, quando
bastaria a data numrica desde que se comprove verdadeira). O testamento poder ser aberto ou
cerrado, devendo ser entregue pelo testador ao auditor ou oficial de patente que lhe faa as vezes,
sempre na presena das testemunhas. Recebido o testamento, o auditor far nele consignar o lugar,
dia, ms e ano em que foi apresentado, assinando a nota junto com as testemunhas (art. 1.894 do CC).
Caduca, o testamento militar, salvo na hiptese da solenidade prevista no artigo anterior, se o
testador livrar-se dos riscos da guerra, permanecendo em lugar seguro por mais de 90 dias, podendo
a testar na forma ordinria (art. 1.895 do CC).

Testamento nuncupativo militar


O Cdigo Civil mantm a vetusta e inusitada figura do testamento militar nuncupativo, reservada
aos militares empenhados em combate, ou feridos (art. 1.896 do CC). Nessa circunstncia, o
testamento poder ser feito oralmente, com a declarao de ltima vontade a duas testemunhas. Mas
perde efeito essa forma de disposio testamentria se o testador no morrer na guerra ou
convalescer do ferimento 137.

Testamento vital
Pode uma pessoa fazer testamento para ser aplicado ainda no seu tempo de vida? Ao rigor da lei
no, j que o testamento tipicamente um ato para ter eficcia post mortem. Mas admite-se uma
declarao de vontade, guisa de testamento vital, com disposies sobre cuidados pessoais e de
vida digna do testador.
Realiza-se por instrumento escrito, pblico (escritura) ou particular, com diretrizes antecipadas,
subscrito por pessoa capaz, para que seja levado em conta por familiares, mdicos e atendentes,
quando o subscritor j no possa expressar sua vontade.
As instrues desse testamento valem como ato pessoal e unilateral de vontade e so revogveis
a qualquer tempo por outro documento firmado pelo prprio interessado (como se d na revogao
dos testamentos). Seu intuito o de preservar os interesses de quem se ache em uma condio
terminal, sob um estado permanente de inconscincia ou um dano cerebral irreversvel, com perda da
conscincia e da capacidade de tomar decises e expressar seus propsitos.
Trata-se de situao sem especfica previso legal, mas vlida como ato jurdico, desde que
observadas as formalidades mnimas de sua elaborao e autenticidade, de preferncia mediante
instrumento escrito e na presena de testemunhas (como se fora um testamento particular).
O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resoluo CFM n. 1.995, de 31 de agosto de
2012, baixou orientao normativa aos mdicos e hospitais sobre diretivas antecipadas de vontade
dos pacientes. Define como tal o conjunto de desejos, prvia e expressamente manifestados pelo
paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou no, receber no momento em que estiver
incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Essas diretivas devem ser
observadas pelos mdicos nas decises sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram
incapazes de comunicar-se ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades. Mas os
mdicos ficam liberados de atender a essas disposies de vontade do paciente ou de seu
representante designado, quando, em sua anlise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados
pelo Cdigo de tica Mdica.

Testemunhas testamentrias
Como ato solene por excelncia, o testamento exige forma escrita, salvo a rarssima hiptese do
mencionado testamento militar nuncupativo. tambm da essncia do testamento a presena de
testemunhas, sob pena de invalidao do ato. Constitui exceo e novidade, em relao ao sistema
anterior, o testamento particular celebrado em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, sem
testemunhas, que pode ser confirmado, a critrio do juiz (art. 1.879 do CC). Tambm prescinde de
testemunhas o codicilo, bastando que se formalize por escrito (art. 1.881 do CC).
No reproduzida, no Cdigo vigente, a disposio contida no Cdigo Civil de 1916 sobre as
pessoas que no podiam servir como testemunhas instrumentrias. Ante a omisso, aplicam-se aos
testamentos as normas de admisso das testemunhas para os negcios jurdicos em geral, previstas no
artigo 228 do Cdigo Civil, bem como os impedimentos previstos no artigo 405 do Cdigo de
Processo Civil 138.
Eram impedidos de prestar testemunho, nos termos do art. 228 do Cdigo Civil (que veio a sofrer
alteraes, conforme se analisa adiante):
I os menores de 16 anos;
II os que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil;
III os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar depende dos sentidos que lhes faltam;

IV o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes;


V os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade
ou afinidade.

Os trs primeiros casos abrangem situaes de incapacidade, que afetam igualmente a capacidade
para fazer testamento. Os demais itens so de natureza processual, como dispe o artigo 405 do
Cdigo de Processo Civil, mas podem aplicar-se tambm aos atos da vida civil, por falta de
legitimao em vista do carter suspeito daquelas pessoas por razo de amizade, inimizade ou de
parentesco com o testador ou com os beneficirios da cdula testamentria.
Faltou, no inciso V, meno ao companheiro, quando era recomendvel que constasse ao lado do
cnjuge, j que um e outro integram entidade familiar. Mas sua situao pode merecer enquadro no
inciso IV, por evidenciar amizade ntima com as partes envolvidas no ato jurdico.
Quanto aos herdeiros institudos, seus cnjuges e parentes prximos, que o Cdigo anterior
inclua no rol dos impedidos de testemunhar, persiste o impedimento em face do que dispe o artigo
1.801, inciso II, do Cdigo Civil em vigor. Com efeito, tais pessoas no podem ser beneficirias da
herana quando sejam testemunhas do testamento, o que significa, na prtica, impedimento para
servir ao ato, sob pena de nulidade.
O Cdigo de Processo Civil de 2015 altera a relao das pessoas impedidas ou suspeitas de
depor como testemunhas, nomeando, no artigo 447, inciso I, o interdito por enfermidade ou
deficincia mental (em vez de interdito por demncia), e, no inciso II, substituindo a referncia a
debilidade mental por pessoa acometida por enfermidade ou retardamento mental.
Trata-se de atualizao na classificao das pessoas incapazes, que veio a ser substancialmente
alterada pela Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, chamada de Estatuto da Pessoa Deficiente, com
normas que objetivam o reconhecimento dos seus direitos de cidadania e possibilitem a sua incluso
social. Esse diploma legislativo, marcado para vigncia em 180 dias, altera a redao do artigo 228
do Cdigo Civil, revogando os incisos II (pessoas com enfermidade ou retardamento mental) e III
(cegos e surdos) para constar, no 2, que a pessoa com deficincia poder testemunhar em
igualdade de condies com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de
tecnologia assistida.

4. DISPOSIES TESTAMENTRIAS. INTERPRETAO DOS TESTAMENTOS.


VNCULOS. SUB-ROGAO DE VNCULOS. EXTINO DE VNCULOS E DE
USUFRUTO. COMPETNCIA PARA SUB-ROGAO E EXTINO DE
VNCULOS

Como analisado na conceituao do testamento como ato de ltima vontade (item 1), faculta-se
ao testador deixar disposies sobre seus bens, instituindo herdeiros ou legatrios, seja de forma
pura e simples ou mediante determinadas circunstncias de condio, encargo ou causa.
Igualmente, admite-se o testamento para disposies de carter no patrimonial, mesmo que
limitado s a elas, como previsto no artigo 1.857, 2, do Cdigo Civil.
Outras espcies de clusulas testamentrias, adiante analisadas, dizem respeito imposio de
determinadas restries, consistentes em nus ou vnculos sobre bens outorgados.

Interpretao dos testamentos


Sobre a interpretao das disposies constantes do testamento, veja-se o artigo 1.899 do Cdigo
Civil: Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que
melhor assegure a observncia da vontade do testador.
Em tal caso, a expresso usada no testamento deve interpretar-se naturaliter, e no civiliter, ou
seja, no literalmente ou no sentido tcnico-jurdico, mas naquele que presumivelmente estaria na
mente do testador. Assim, diante de disposies testamentrias conflitantes ou obscuras, a exegese
pessoal, em busca da prevalncia da voluntas testatoris, firme exortao de Baldo, para que no se
ande per apices verborum ad subvertendam defunctorum voluntatem.
Mas, como ensina Orlando Gomes, no se consente que o intrprete leve a pesquisa da inteno
do testador ao ponto de constru-la, ainda que vrios elementos presuntivos possam conduzir a
descobrir uma vontade que no foi, todavia, declarada. H de estar expressa no testamento, somente
se admitindo investigao aliunde, para esclarec-la 139. Significa dizer: todas as disposies
devem emergir diretamente do prprio ato causa mortis. S ento se admite a interpretao
subjetiva. No por circunstncias estranhas, ou pela s presuno do que estaria em mente do
testador.
Em deciso relativa extino de clusulas restritivas de alienao imposta em testamento,
observou o ilustre juiz Francisco de Paula Sena Rebouas (processo n. 194/83, da 5 Vara de Famlia
e Sucesses So Paulo) que no pacfica a doutrina de Dias Ferreira e Cunha Gonalves sobre a
impossibilidade do juiz interpretar o testamento com elementos estranhos ao seu contexto, valendo-se
v.g., de documentos e testemunhas (cf. Cdigo Civil Portugus Anotado, 1898, art. 1.761, e Tratado
de Direito Civil, vol. 9, t. 2, p. 789, apud Silvio Rodrigues, Direito Civil Aplicado, 1983, vol. 2, ps.
232/235, e Silvio Rodrigues, Direito Civil, 11 ed., 1983, vol. 7, p. 131).
Anota lio de Washington de Barros Monteiro, de que o primeiro cuidado na interpretao da
verba testamentria deve ser a meticulosa reconstruo do ato volitivo, a porfiada pesquisa da
vontade do testador, em todos os seus reflexos (Sucesses, 1983, p. 144).
Do mesmo decisrio a lembrana de que Orlando Gomes publicou um parecer, no qual, para
interpretar um testamento teve de partir de dados histricos antecedentes que expressamente alinhou
(Questes de Direito Civil, 1976, 45, p. 329):
Na sua doutrina, esclarece que a proibio se limita a transformar disposio explcita em outra de sentido contrrio, ou integrar
a vontade testamentria, com elementos de fora da cdula. Conclui: permitido no entanto, utilizar dados estranhos ao seu texto,
que possam ajudar a descobrir o sentido verdadeiro de uma verba controvertida, e, justificada a dvida deve o intrprete valer-se
de todos os elementos, intrnsecos ou extrnsecos, para encontrar a vontade real do declarante. Um dos modos aconselhados para o
desempenho eficaz do papel do intrprete imaginar-se na pele do testador e se colocar em seu lugar ao testar; descobrindo suas
afeies, penetrando seus desgnios, determinando seus motivos e dando o devido peso a seus hbitos, como recomendava Luiz
Teixeira (Orlando Gomes, Sucesses, 1981, p. 155/156).

So critrios norteadores da observncia da vontade expressa pelo testador, para que se cumpra
com fidelidade e inteireza.
Vnculos
Alm das clusulas gerais, que dizem respeito aos bens objeto do documento, podem constar do
testamento clusulas instituidoras de vnculos 140. Destaques para:
a) clusula de usufruto (arts. 1.390 a 1.393 do CC);
b) clusula de fideicomisso (arts. 1.951 a 1.960 do CC);
c) clusula de inalienabilidade (arts. 1.848 e 1.911 do CC);
d) clusula de incomunicabilidade (arts. 1.848 e 1.911 do CC);
e) clusula de impenhorabilidade (art. 649, I, do CPC e art. 1.848 do CC);
f) clusula de converso dos bens da legtima em outras espcies (art. 1.848 do CC);
g) clusula confiando os bens livre administrao da mulher herdeira (art. 1.848 do CC).
As clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, que impedem ou
dificultam a disponibilidade dos bens pelos herdeiros, perdem amplitude no atual Cdigo Civil.
Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o testador determinar aqueles
gravames sobre os bens da legtima. E tambm no lhe permitido estabelecer a converso dos bens
da legtima em outros de espcie diversa (art. 1.848, caput, e 1 do CC). E o 2 do mesmo artigo
dispe que, mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens
gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros.
A justa causa, seja para impor, seja para cancelar os vnculos, deve ser explicitada e
comprovada. Pode ser contestada em ao judicial prpria para declarao de sua invalidade.
Sobre a aplicao de clusulas sem a meno de justa causa, na vigncia do Cdigo anterior, o
Cdigo atual, no artigo 2.042, estabelece o prazo de um ano aps sua vigncia para que o testamento
seja aditado para declarar a justa causa de clusula imposta legtima, sob pena de no subsistir a
restrio.
Questiona-se a respeito da possibilidade de imposio de vnculos sobre direitos possessrios.
Entendeu de forma positiva o Tribunal de Justia de So Paulo, 4 Cmara Civil, rel. Des. Ney
Almada, reconhecendo a eficcia das clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade impostas pelo testador herana de sua filha, sobre direitos possessrios
incidentes em imveis no includos na esfera dominial do de cujus:
Pouco releva no faam parte da rbita de propriedade do autor da herana: a posse constitui direito patrimonial por excelncia,
que pode eventualmente transformar-se em domnio, tanto pela adjudicao compulsria ou medida de efeitos anlogos, quanto o
usucapio (AI 99.791-1, da Comarca de So Paulo, v.u., j. em 24-3-88).

Sub-rogao de vnculos
Se um imvel est gravado com clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou
impenhorabilidade, esses vnculos podero passar para outro, liberando-se aquele bem.
O Cdigo Civil prev a sub-rogao nos casos de desapropriao de bens clausulados, ou de sua
alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante autorizao judicial, o
produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os quais incidiro as restries apostas aos
primeiros (art. 1.911, par. n., do CC).
A matria tambm est regulamentada de modo mais amplo pelo Decreto-lei n. 6.777, de 8 de
agosto de 1994, possibilitando a sub-rogao de vnculos em outras situaes, na pendncia de
autorizao judicial.
No Cdigo Civil consta expressa estipulao no mesmo sentido, conforme 2 do artigo 1.848:
Mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados,
convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros.
Para a sub-rogao de vnculos preciso motivao sria e comprovada. A determinao far-se-
por deciso judicial, transferindo-se os vnculos sobre outro bem, na mesma proporo da
vinculao original.
H possibilidade de passagem dos vnculos de imveis para depsitos em dinheiro, como se
pode ver em acrdos publicados nas RT 526/57, 527/94, 524/61 e outros.
O procedimento o de jurisdio voluntria, conforme determina o artigo 1.112, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (com igual disposio no artigo 725, II, do CPC de 2015), e
demanda avaliao dos bens, para a correta transferncia dos vnculos.
Theotonio Negro, no seu Cdigo de Processo Civil, em rodap ao referido artigo 1.112, anota
que no foi revogado o Decreto-lei n. 6.777, de 8-8-44, que dispe sobre a sub-rogao de imveis
gravados ou inalienveis. Mas observa que, pelo artigo 1.109, o juiz no fica jungido ao critrio de
estrita legalidade, pode prescindir de hasta pblica, se esta no lhe parecer conveniente (RT
508/104), ou se houver transferncia do vnculo para outro imvel (RT 489/69), assim como pode
determinar que o produto da venda seja depositado em caderneta de poupana (Bol. AASP 1.036/204,
em. 14) 141.
Outros julgados, dispensando hasta pblica desde que assegurada a integridade da sub-rogao, e
permitindo aplicaes em conta de poupana, ou em ttulos do Tesouro, podem ser vistos na RJTJSP,
48/33 e 72/141.
Havendo oposio de outros titulares do domnio, ou do rgo do Ministrio Pblico, e no
comprovada a real convenincia da transao, o pedido h de ser indeferido, em resguardo aos
interesses do prprio autor (RJTJSP 66/53).

Extino de vnculos e de usufruto


Os vnculos impostos em testamento extinguem-se uma vez cessada sua eficcia, mediante
declarao por sentena judicial, em procedimento de jurisdio voluntria, com interveno do
Ministrio Pblico. A matria tratada nos artigos 1.103 e seguintes do Cdigo de Processo Civil,
ditando a forma do procedimento judicial simplificado. Essas disposies so repisadas nos artigos
720 e seguintes do Cdigo de Processo Civil de 2015, com as seguintes modificaes: artigo 720:
incluso da Defensoria Pblica para incio do procedimento; artigo 721: intimao do Ministrio
Pblico somente nos casos em que atue por fora do artigo 178; ampliao do prazo de manifestao,
de 10 para 15 dias.
A extino de usufruto e de fideicomisso, prevista no inciso VI do artigo 1.112 do Cdigo de
Processo Civil de 1973, tem novas diretrizes no artigo 725, inciso VI, do Cdigo de 2015, com a
explicitao de que se sujeita ao procedimento de jurisdio voluntria quando no decorrer da
morte do usufruturio, do termo da sua durao ou da consolidao, e, no caso de fideicomisso,
quando decorrer de renncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condio
resolutria.
A extino do usufruto operada em razo de morte do usufruturio (art. 1.410, I, do CC) prescinde
de declarao judicial, como de correntio entendimento. Foi como decidiu o juiz Gilberto Valente
da Silva, quando juiz da 1 Vara de Registros Pblicos de So Paulo:
Extinguindo-se o usufruto com a morte do usufruturio (art. 739 do CC), pode o oficial averbar o seu cancelamento vista de
requerimento instrudo com a prova do falecimento do usufruturio, cabendo-lhe apenas verificar se houve o recolhimento do
imposto de transmisso. Nesse sentido, acrdo da 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, cuja ementa a
seguinte:

Cancelamento Extino decorrente de morte do usufruturio. Averbao no Registro de Imveis. Dispensa judicial. Inteligncia
do artigo 1.112 do CPC. O artigo 1.112 do CPC apenas determina a disciplina processual dos pedidos de extino de usufruto, nos
casos em que haja necessidade de sentena para extingui-lo. A extino do usufruto pela morte do usufruturio ou pelo termo da
cessao de sua durao decorre de acontecimentos fsicos, o mais das vezes independentes de verificao judicial, de forma que
se comprovam por simples certido de bito ou pelo simples decurso do tempo142.

A propsito da vigncia de clusulas restritivas de alienao impostas em testamento ou doao,


juntamente com reserva de usufruto, admite-se a possibilidade de extino tambm conjunta. Assim
decidiu o magistrado Francisco de Paula Sena Rebouas em caso j mencionado em tpico anterior
(v., neste item, Interpretao dos Testamentos), negando exegese ampliativa imposio de
vnculos e trazendo colao precedentes jurisprudenciais:
... nos dias de hoje, as clusulas restritivas da propriedade somente devem prevalecer ut verba sonnant. No merecem
interpretao ampliativa. Consequentemente conclui-se que, extinto primeiro o usufruto, com as restries que o garantiam, no h
mais lugar para as ltimas, como bem lembra a atual lio de Washington de Barros Monteiro, que j reproduzia a antiga de Clvis
Bevilqua (RJTJSP, vol. 42/72). E a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que admite a sobrevivncia da clusula restritiva
(inalienabilidade) extino do usufruto, exige que isto decorra translcido, como vontade a ser observada (RTJ, vol. 49/208, cit. no
voto do Des. Tomaz Rodrigues, na RJTJESP, vol. 42/74). Em suma quando o contrrio no decorra lmpido da disposio da ltima
vontade ou da escritura de doao, as clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade devem ter seu prazo de
vigncia limitado ao tempo do usufruto143.

Nos termos do artigo 1.911 do Cdigo Civil, a clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por
ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Seu pargrafo nico dispe que no caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua
alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante autorizao judicial, o
produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os quais incidiro as restries apostas aos
primeiros.
Viu-se consagrado na atual legislao, portanto, o contedo da Smula 49 do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que a clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.
Diferente das disposies do Cdigo anterior, o Cdigo Civil vigente admite mais largamente a
alienao judicial do bem vinculado, desde que se comprove convenincia econmica do herdeiro.
Mas a regra comporta excees. Conforme tem proclamado o Superior Tribunal de Justia, essa
restrio propriedade deve ser interpretada com temperamento, pois sua finalidade seria a de
preservar o patrimnio a que se dirige, servindo de base econmica entidade familiar e aos seus
psteros. Todavia, no pode ser to austeramente aplicada a ponto de se prestar a ser fator de
lesividade de legtimos interesses, desde que o seu abrandamento decorra de real convenincia ou
manifesta vantagem para quem ela visa proteger, associado ao intuito de resguardar outros princpios
que o sistema da legislao civil encerra 144.

Competncia para sub-rogao e extino de vnculos


Quanto competncia para aes da espcie, controverte-se a respeito da adoo do foro do
domiclio dos interessados (RJTJSP 40/246 e 116/415), do juzo do inventrio (RT 489/82, 639/78;
RJTJSP 41/41) ou, ainda, do foro da situao do imvel (RJTJSP 37/145).
A melhor soluo est em distinguir: se o inventrio ainda no foi ultimado, caber ao respectivo
juzo apreciar o pedido de sub-rogao ou de extino dos vnculos; se j findo aquele processo, no
subsiste motivo para vinculao jurisdicional, deixando-se a critrio das partes optar pelo foro de
seu domiclio, ou da situao do imvel, conforme lhes parea mais conveniente. Esta a opo mais
conforme com critrios de economia e praticidade do processo.
Por se cuidar de pedido autnomo e tendo em vista a natureza terminativa da sentena, o recurso
cabvel o de apelao.

5. CODICILOS

A expresso codicilo um diminutivo de cdigo (codex codicillum), a significar disposio de


pequeno porte, sem a classificao legal como espcie de testamento, por no ter a mesma
abrangncia de contedo e ser de produo mais simples.
Seus requisitos formais (bem poucos) e a sua finalidade constam dos artigos 1.881 a 1.885 do
Cdigo Civil, reproduzindo iguais disposies do Cdigo anterior, estabelecendo que toda pessoa
capaz de fazer testamento poder, mediante escrito particular, com data e assinatura, lanar
disposies especiais sobre o seu enterro, esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas,
ou indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, podendo tambm legar mveis, roupas ou joias,
desde que sejam de pouco valor, de seu uso pessoal, valendo estes atos, salvo direito de terceiro,
como codicilos, deixe, ou no, testamento o autor.
Por esse mesmo modo podero tambm ser nomeados ou substitudos os testamenteiros,
revogando-se os atos desta espcie por atos iguais. Havendo testamento posterior, de qualquer
natureza, considera-se o codicilo revogado se no for confirmado ou modificado pelo aludido
testamento (arts. 1.883 e 1.884 do CC).
O documento escrito, simples bilhete ou folha de papel, pode ser deixado em aberto ou posto em
um envoltrio lacrado, na forma cerrada, hiptese em que somente ser conhecido mediante
apresentao em juzo, aps a morte do testador (art. 1.885 do CC, com reporte ao modo de abertura
do testamento cerrado).
No h necessidade de testemunhas para validade do codicilo, mas nada impede que haja
atestao de pessoas presentes ao ato, em seguro reforo de sua autenticidade.
A revogao ou a alterao do codicilo faz-se por outro instrumento da mesma espcie ou por
testamento posterior, de qualquer natureza, se este os no confirmar ou modificar (art. 1.884 do CC).
A dvida saber se o codicilo revoga anterior disposio por testamento. Como regra, no, dada a
hierarquia maior do modo testamentrio. Mas pode prevalecer o singelo codicilo para disposio de
bens de pequeno valor que no constem do testamento, bem como para substituir o testamenteiro.

6. APRESENTAO, PUBLICAO E REGISTRO DOS TESTAMENTOS E


CODICILOS

Sujeita-se o testamento a formalidades processuais para que se reconhea sua validade e se


determine seu cumprimento, aps o bito do testador (arts. 1.125 a 1.134 do CPC de 1973, sendo que
o primeiro corresponde ao art. 735 do CPC de 2015 Art. 735. Recebendo testamento cerrado, o
juiz, se no achar vcio externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrir e mandar que
o escrivo o leia em presena do apresentante enquanto o segundo no possui correspondncia). O
pedido deve ser formulado por aquele que detenha o testamento, ou por qualquer interessado.
Omitindo-se, o detentor poder ser compelido judicialmente exibio, sob pena de busca e
apreenso do documento (art. 1.129 do CPC de 1973, sem previso similar no CPC de 2015).
Trata-se de requisito adicional indispensvel eficcia das disposies testamentrias. H
previses especficas no Cdigo Civil relativamente abertura e registro do testamento cerrado (art.
1.875), publicao, confirmao e registro do testamento particular (arts. 1.877 e 1.878) e
abertura do codicilo cerrado (art. 1.885), conforme visto em tpicos precedentes.
Assim, o testamento cerrado precisa ser aberto em juzo para que se verifique se est intacto e se
no apresenta vcio externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. O testamento pblico
demanda exibio do respectivo traslado ou certido, para que o juiz ordene o seu cumprimento. E o
testamento particular precisa de confirmao, com ouvida judicial das testemunhas instrumentrias
(pelo menos uma). As mesmas regras valem para os testamentos especiais e para o codicilo.
A distribuio dos pedidos de abertura, registro e confirmao de testamento faz-se ao juiz
competente para o processo de inventrio, em vara especializada, se houver (v. cap. 7, itens 3 e 4). A
competncia se fixa pelo local do ltimo domiclio do falecido (arts. 1.785 e 1.796 do CC; art. 96 do
CPC de 1973, com nova redao dada pelo art. 48 do CPC de 2015 Art. 48. O foro de domiclio
do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o
cumprimento de disposies de ltima vontade, a impugnao ou anulao de partilha extrajudicial e
para todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro).
Primeiro, registra-se o testamento. Depois, abre-se o inventrio, para que dele conste, em primeiras
declaraes, a existncia do testamento com a juntada de certido (fornecida pelo cartrio do juzo
onde determinado o registro) e reproduo das disposies a serem cumpridas (arts. 991 e 993, inc.
I, do CPC, com disposies similares nos art. 618 e 620, I, do CPC de 2015). Fica vinculado o Juzo
primeiro acionado, por preveno. Caso tenha havido inverso na ordem de instaurao dos
processos, ficar suspenso o inventrio at que se registre o testamento.
Ao juiz do inventrio faculta-se oficiar aos Cartrios de Notas para obter informao sobre a
existncia de testamento. A mesma providncia pode ser requerida por qualquer herdeiro
interessado. Havendo o Registro Central de Testamentos Pblicos, dever prestar aquela informao,
por requisio judicial no processo de inventrio ou a pedido do interessado 145.
Com relao ao testamento cerrado, h maior rigor formal, pela necessidade de abertura do
envelope pelo juiz do foro do ltimo domiclio do autor da herana (competente para o inventrio), a
fim de verificar se o documento est intacto e se no apresenta vcio externo que o torne suspeito de
nulidade ou falsidade.
O testamento pblico demanda exibio do respectivo traslado ou certido, para que o juiz
ordene o seu cumprimento.
O testamento particular enseja publicao, intimao dos herdeiros, do testamenteiro e dos
demais interessados, para a audincia de confirmao pelas testemunhas instrumentrias (pelo menos
uma, se as demais forem falecidas ou ausentes) 146.
Intervir no processo o rgo do Ministrio Pblico, como fiscal da lei e legitimado a verificar
os requisitos formais do testamento.
As mesmas regras valem para os testamentos especiais e para o codicilo (art. 1.134 do CPC de
1973, sem previso no CPC de 2015).
Observe-se, por fim, o registro do testamento, com reconhecimento judicial de sua inteireza do
ponto de vista externo e formal, no significa reconhecimento da plena validade para o cumprimento
de suas disposies. Ainda que formalmente em ordem, o testamento pode ser invalidado por outros
motivos que invalidam os atos jurdicos em geral, em especial a incapacidade do testador e o
induzimento de sua vontade no ato de disposio, mediante o ajuizamento de ao ordinria de
nulidade ou de anulao 147.

Registro de testamento cerrado


As formalidades para abertura e verificao da regularidade do testamento cerrado, para fins de
sua publicidade e registro, constam dos artigos 1.125 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
O interessado deve apresentar o testamento ao juiz competente para o processo de inventrio, que
o do ltimo domiclio do falecido. Em audincia designada, o juiz verifica se o testamento est
intacto, ou seja, se o envelope com o documento no foi violado, por quebra do lacre ou dilacerao.
Determina, ento, que o escrivo proceda abertura e leia o testamento, em presena de quem o
entregou. Lavra-se, em seguida, o ato de abertura que deve ser assinado pelo apresentante e deve
conter os dados essenciais data e o lugar em que o testamento foi aberto; nome do apresentante e
como houve ele o testamento; data e lugar do falecimento do testador; qualquer circunstncia digna
de nota encontrada no invlucro ou no interior do testamento.
O Cdigo Civil contm referncias de cunho processual, no artigo 1.875, dispondo, em forma
resumida, que falecido o testador, o testamento ser apresentado ao juiz, que o abrir e o far
registrar, ordenando seja cumprido, se no achar vcio externo que o torne eivado de nulidade ou
suspeito de falsidade.
essencial a ouvida do Ministrio Pblico, para manifestar-se a respeito da regularidade do
testamento. Em seguida, no havendo vcios insanveis, o juiz mandar registrar, arquivar e cumprir
o testamento. O registro e arquivamento sero levados a efeito na serventia judicial. O escrivo
remeter uma cpia dele, no prazo de oito dias, repartio fiscal, nos termos do artigo 1.126 e
pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil.
Feito o registro, o testamenteiro nomeado na cdula, ou nomeado pelo juiz, ser intimado para
assinar, em 5 dias, o termo de testamentaria. O escrivo extrair cpia autntica do testamento, para
ser juntada aos autos do inventrio ou, no havendo herdeiros habilitados, aos autos da arrecadao
de herana.
Disposies semelhantes constam do Cdigo de Processo Civil de 2015, no artigo 735, com
simplificao dos termos, mas sem alterao de ordem substancial. Deixa de mencionar a
providncia de verificao, pelo juiz, da inteireza do testamento, limitando-se a dizer, no artigo 735,
que o juiz examinar o testamento cerrado e, no achando vcio externo que o torne suspeito de
nulidade ou falsidade, o abrir e mandar que seja lido pelo escrivo, na presena do interessado,
lavrando-se, em seguida, o termo de abertura, com o nome do apresentante, data e lugar de
falecimento do testador e especificao das respectivas provas, relativas aos documentos e dados
apresentados, alm de eventual circunstncia digna de nota. Ouvido o Ministrio Pblico, o juiz
decidir e, no havendo dvidas a serem esclarecidas, nem vcio que demande declarao de
nulidade, o juiz mandar registrar, arquivar e cumprir o testamento, intimando o testamenteiro para
assinatura do competente termo. No se reproduz, no novo Cdigo, a exigncia de extrao de carta
autntica do testamento para juntada aos autos do inventrio, a significar que o testamenteiro possa
providenciar diretamente as cpias necessrias e devidamente autenticadas para aquele fim.
O testamento poder ser aberto mesmo nos perodos de frias forenses, em virtude do
determinado no artigo 173, inciso II, do Cdigo de Processo Civil de 1973 (sem igual previso no
CPC 2015) e de conformidade com as leis de organizao judiciria.

Registro de testamento pblico


Qualquer interessado, exibindo o traslado ou certido do testamento feito por escritura pblica,
poder requerer ao juiz que determine o seu registro e cumprimento. O processo segue os mesmos
passos dos artigos 1.125 e 1.126, conforme determina o artigo 1.128 do Cdigo de Processo Civil,
ressalvando-se, naturalmente, a inexistncia do ato de abertura, j que o documento pblico.
Colhe-se igual disposio, com texto simplificado, no Cdigo de Processo Civil de 2015, artigo
736, remetendo as formalidades de registro do testamento pblico quelas previstas no artigo 735,
referentes ao testamento cerrado.
Caso o detentor do testamento no o exiba em juzo para os fins legais, o juiz poder determinar
que assim o faa ou requisitar o testamento, at por meio de busca e apreenso, para que se cumpram
as formalidades legais. Qualquer interessado na herana, assim como o testamenteiro e o Ministrio
Pblico podem tomar essa iniciativa. Normas nesse sentido constam do Cdigo de Processo Civil de
1973, mas no so repisadas no Cdigo novo.

Registro de testamento particular


Compete ao herdeiro, ao legatrio ou ao testamenteiro, depois do falecimento do testador,
requerer que se publique em juzo o testamento particular, inquirindo-se as testemunhas que lhe
ouviram a leitura e o assinaram. A petio dever ser instruda com a cdula do testamento.
O procedimento previsto nos artigos 1.130 a 1.133 do CPC 1973, com ligeiras alteraes de
redao no artigo 737 do CPC 2015, que acrescenta, dentre os legitimados a requerer o registro, o
terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entreg-lo a algum dos outros legitimados para
requer-lo.
Nota-se que um dos riscos do testamento particular exatamente esse, o de extraviar-se ou ser
omitido por algum herdeiro que, tendo posse do documento, negue-se a exibi-lo em juzo. Sem a
confirmao, o testamento no poder ser executado e cumprido.
A ouvida dos interessados em juzo destina-se a comprovar a inteireza da declarao de ltima
vontade, a saber se o testador efetivamente elaborou o testamento, de prprio punho ou por meio
mecnico, mas sob sua vista e determinao. Tambm essencial que se demonstre a leitura do
testamento s testemunhas e as assinaturas colhidas no ato.
Devem ser intimados para a audincia os demais interessados, ou seja, os herdeiros e os
legatrios. A lei no menciona a intimao do cnjuge ou do companheiro vivo, mas sua presena
exigvel em vista do patente interesse, no s na possvel meao, mas em eventual concorrncia na
herana nos termos dos artigos 1.829 e 1.790 do Cdigo Civil. As pessoas no encontradas na
comarca sero intimadas por edital, da mesma forma prevista na citao de herdeiros no inventrio.
Igualmente necessria a intimao do Ministrio Pblico, uma vez que ter vista dos autos para
manifestao sobre o testamento e sua autenticidade.
Dispe o Cdigo Civil, no artigo 1.878, que as testemunhas sero ouvidas sobre o fato da
disposio, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas. Se reconhecerem as prprias assinaturas,
assim como a do testador, o testamento ser confirmado. O pargrafo nico desse artigo prev que,
se faltarem testemunhas por morte ou ausncia, bastar o depoimento de uma testemunha para que se
confirme o testamento, desde que o juiz entenda suficiente a prova de sua veracidade.
Jos Olympio de Castro Filho entende possvel o suprimento da prova testemunhal pela percia:
... E a autenticidade, ou seja, a certeza de que o instrumento emanou de quem o mesmo atribudo, independe, rigorosamente,
em muitos casos, de confirmao por testemunhas, j que pode ser comprovada por prova pericial grafolgica. Ora, se a percia
confirmar que as assinaturas do testador e das testemunhas instrumentais so verdadeiras, razo alguma existir para deixar de ser
cumprido o testamento, que ato de vontade no das testemunhas, mas do testador 148.

No entanto, mesmo provada a autenticidade material do documento, possvel a existncia de


vcios de vontade, como em hipteses de incapacidade mental do testador, coao, desconhecimento
do texto pelas testemunhas etc. Da a prevalncia da norma legal quanto necessria confirmao do
testamento por parte das testemunhas instrumentrias.
Uma vez confirmado o testamento, por sentena, seguem-se as providncias de registro,
arquivamento em cartrio e intimao do testamenteiro para assinatura de termo. Cpia autntica ser
expedida para juntada aos autos do inventrio e regular cumprimento das disposies de ltima
vontade.

Testamentos especiais e codicilo


Aplicam-se as mesmas disposies procedimentais aos demais modos de testamento martimo,
martimo, militar, aeronutico e nuncupativo , atendidas as peculiaridades de cada um e, tambm, a
situao em que se celebre para que o ato tenha validade.
O artigo 1.134 do CC 1973 no menciona o testamento aeronutico porque esse modo de
testamento especial s veio a ser institudo pelo Cdigo Civil de 2002. Mas, naturalmente, aplicam-
se ao caso as mesmas regras dispostas para os demais testamentos, como tambm passa a ser
previsto no CPC de 2015.
Note-se que o testamento nuncupativo, por ser oral ou de viva voz, prescinde de documentao
escrita, bastando a comunicao ao juiz e a ouvida das testemunhas.
Para o codicilo, que se efetua por mera declarao escrita, sem necessidade de testemunha,
valem as regras de registro mediante a apresentao do documento ao juiz para o exame de sua
autenticidade, intimando-se os interessados para manifestao e deciso.

7. LEGADOS

Dentre as disposies testamentrias, destaca-se a nomeao, pelo testador, de herdeiros ou


legatrios para sucesso nos bens da herana.
Assim se distinguem os beneficirios do testamento:
Herdeiro institudo: aquele que sucede na herana a ttulo universal, isto , recebe os bens
como um todo ou parte ideal sobre toda a herana.
Legatrio: o que sucede a ttulo singular, isto , recebe uma poro certa e determinada dos
bens a que se denomina legado.
O legado constitui parte certa da herana deixada pelo testador em favor de uma ou vrias
pessoas. Quando se atribui a quem j seja herdeiro legtimo, chama-se pr-legado ou legado
precpuo (art. 1.968, 2, do CC).
O artigo 1.912 do Cdigo Civil dispe que ineficaz o legado de coisa certa que no pertena ao
testador no momento da abertura da sucesso. Vlido ser, no entanto, se a coisa legada, que no
pertencia ao testador, vier a integrar o seu patrimnio at o momento da abertura da sucesso,
considerando-se como se fosse sua ao tempo em que ele fez o testamento. Tambm se admite
disposio sobre coisa alheia no chamado sublegado, que envolve um encargo, no qual o testador
ordena ao herdeiro ou legatrio que entregue coisa de sua propriedade a outrem (art. 1.913 do CC).
A nomeao de herdeiro ou legatrio pode ser feita: a) pura e simplesmente, b) sob condio, c)
sob certo fim ou modo, e d) sob certo motivo (art. 1.897 do CC).
No se admite disposio testamentria a favor de herdeiro com designao de tempo, salvo no
caso de fideicomisso (arts. 1.898 e 1.951 do CC) e nas hipteses de legado temporrio, como pode
ocorrer na instituio de usufruto (art. 1.921 do CC).
Vrias as espcies de legados, previstas no ordenamento civil, alm das j referidas quanto
nomeao de seus herdeiros ou legatrios:
legado de coisa comum, que valer somente na parte que pertencer ao testador (art. 1.914 do
CC),
legado de coisa fungvel, que valer ainda que a coisa no exista entre os bens deixados pelo
testador (art. 1.915 do CC),
legado de coisa singularizada, que s valer se existir entre os bens do testador (art. 1.916 do
CC),
legado de crdito ou de quitao de dvida (art. 1.918 do CC),
legado de alimentos, destinado ao sustento, cura, vesturio e casa do legatrio, enquanto viver,
alm da educao, se for menor (art. 1.920 do CC),
legado de usufruto, que pode ser temporrio ou vitalcio (assim se entendendo se no houver
fixao de tempo (art. 1.921 do CC),
legado em dinheiro (art. 1.925 do CC),
legado de renda vitalcia ou penso peridica (art. 1.926 do CC),
legado alternativo, com opo deixada ao legatrio (art. 1.931 do CC), ou com a presuno de
opo pelo herdeiro (art. 1.932 do CC).

8. CADUCIDADE DOS LEGADOS. REVOGAO DOS TESTAMENTOS E


CODICILOS. ROMPIMENTO DO TESTAMENTO. REDUO DAS
DISPOSIES TESTAMENTRIAS

Caducidade dos legados


Conforme o conceito clssico, caducidade a ineficcia, por causa ulterior, da disposio
originariamente vlida. A caducidade dos legados tem seus motivos relacionados no artigo 1.939 do
Cdigo Civil, abrangendo os casos de modificao substancial da coisa legada, alienao do bem,
perecimento ou evico sem culpa do herdeiro ou legatrio. Tambm ocorre se o legatrio for
excludo da sucesso, por indignidade, e se o legatrio falecer antes do testador.
Em todas essas hipteses, por falta do legado ou por impossibilidade de sua transmisso ao
beneficirio, a disposio torna-se inoperante, por caducidade.
Quando o legado abranger duas ou mais coisas alternativamente, e alguma delas perecer,
subsistir quanto s restantes. Perecendo parte de uma, valer o legado quanto ao seu remanescente
(art. 1.940 do CC).
Sobre os testamentos especiais, observar o seguinte:
O testamento martimo ou aeronutico caducar se o testador no morrer na viagem, nem nos 90
(noventa) dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer na forma ordinria,
outro testamento (art. 1.891 do CC).
O testamento militar caduca, desde que, depois dele, o testador esteja, por 90 (noventa) dias
seguidos, em lugar onde possa testar de forma ordinria, salvo se esse testamento apresentar as
solenidades prescritas no pargrafo nico do artigo 1.894 do Cdigo Civil (art. 1.895 do CC).
Quanto ao testamento nuncupativo militar, ele caduca e no ter efeito se o testador no morrer na
guerra, ou convalescer do ferimento (art. 1.896, par. n., do CC).

Revogao dos testamentos e codicilos


A revogao dos testamentos e codicilos operar-se- pelo mesmo modo e forma por que podem
ser feitos (art. 1.969 do CC). Importa dizer que testamento somente se revoga por outro testamento,
embora no seja elaborado pela mesma forma.
A revogao pode ser parcial ou total (art. 1.970 do CC), conforme abranja todas ou somente
parte das disposies do documento anterior. Diz-se expressa, quando declarada formalmente, ou
tcita, quando resultar de disposio incompatvel com a constante do testamento revogado.
No que diz respeito ao testamento cerrado, poder a revogao operar-se tacitamente, nos termos
do artigo 1.972 do Cdigo Civil, se o testador abrir ou dilacerar o documento, ou se este for aberto
ou dilacerado com o seu consentimento.
Os codicilos revogam-se por atos iguais, ou seja, por outro codicilo, e tambm se, havendo
testamento posterior, de qualquer natureza, este os no confirmar ou modificar (art. 1.884 do CC).
Em regra, o codicilo no pode revogar o testamento, mas poder alter-lo naquilo que for prprio
de disposio codicilar, ou seja, para disposies de pequeno valor e ainda para nomeao ou
substituio de testamenteiro.

Rompimento do testamento
Diferente da revogao, o rompimento d-se por um motivo alheio disposio de vontade do
testador, porque a lei presume que ele no teria testado se soubesse daquele fato inerente sua
sucesso hereditria.
Assim, sobrevindo descendente sucessvel ao testador, que no o tinha, ou no o conhecia,
quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposies, se esse descendente sobreviver
ao testador (art. 1.973 do CC). Rompe-se, igualmente, o testamento feito na ignorncia de existirem
outros herdeiros necessrios (art. 1.974 do CC).
Mas no haver rompimento se o testador dispuser de sua metade, no contemplando os herdeiros
necessrios, de cuja existncia saiba, ou deserdando-os, nessa parte, sem meno de causa legal (art.
1.975 do CC). Em caso de investigao de paternidade em vida do testador, o conhecimento de
suposto filho que venha a ser reconhecido por deciso judicial no afeta o testamento feito em favor
de outro filho, no que diz respeito parte disponvel dos bens (RT 897/309).
A questo envolve muitos aspectos peculiares e controversos, incluindo julgados do Superior
Tribunal de Justia, como pode ser conferido em anotaes de Theotonio Negro, em seu Cdigo
Civil, 33. ed., So Paulo: Saraiva, art. 1.973, rodaps 1,b e 2. Como se verifica, o rompimento do
testamento no se confunde com a revogao, porque se d por fora da lei, e no por declarao de
vontade do testador, e tambm pela sua diferente motivao, relacionada supervenincia de
descendente sucessvel ou de herdeiro necessrio que no seja conhecido do testador.

Reduo das disposies testamentrias


Em vez de revogadas, as disposies testamentrias podem ser reduzidas sempre que excederem
a metade disponvel.
Em tais hipteses, sero proporcionalmente reduzidas as quotas dos herdeiros at onde bastem, e,
no bastando, tambm os legados, na proporo do seu valor.
A matria regida pelos artigos 1.966 a 1.968 do Cdigo Civil, com especiais disposies
relativas a legado de bem imvel.
A finalidade da reduo garantir a legtima dos herdeiros necessrios. Na existncia destes, o
testador s poder dispor da metade dos bens, como estipula o artigo 1.789 do Cdigo Civil.
No se confunde a reduo com a colao de bens em caso de doaes feitas por ascendente e
descendente, uma vez que, nesta, a conferncia se d sobre o total dos bens doados, a fim de igualar a
legtima dos herdeiros necessrios, conforme dispem os artigos 2.002 e seguintes do Cdigo Civil
(v. cap. 8, item 13).

9. DIREITO DE ACRESCER

O artigo 1.941 do Cdigo Civil dispe sobre o direito de acrescer, estabelecendo que quando
vrios herdeiros, pela mesma disposio testamentria, forem conjuntamente chamados herana em
quinhes no determinados, e qualquer deles no puder ou no quiser aceit-la, a sua parte acrescer
dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.
O direito de acrescer tambm ocorre nas seguintes situaes: morte de um dos herdeiros
nomeados antes do testador, renncia da herana ou legado, excluso da herana por indignidade ou
deserdao, no ocorrncia da condio (art. 1.943 do CC).
Em qualquer desses casos, o quinho do herdeiro faltante acrescer aos demais, salvo se
nomeado substituto no testamento, para haver aquela parte da herana.
A mesma regra aplica-se aos colegatrios, quando nomeados conjuntamente sobre uma s coisa,
determinada e certa, ou quando no se possa dividir o objeto legado sem risco de desvalorizao
(art. 1.942 do CC).
No se verificando o direito de acrescer entre coerdeiros, porque falte o requisito da disposio
conjunta, ento a quota vaga ser transmitida aos herdeiros legtimos, salvo o direito de eventual
substituto. Diferente a soluo no caso de no haver direito de acrescer entre colegatrios: a quota do
que faltar acresce ao herdeiro, ou legatrio, incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os
herdeiros, proporcionalmente aos seus quinhes, se o legado se deduziu da herana (arts. 1.943, par.
n. e 1.944, par. n., do CC). Em se tratando de legado de usufruto conjunto, a parte do que faltar
acresce aos colegatrios. Mas, se no houver conjuno entre estes ou se a disposio for de legado
em parte certa para cada um, ento as quotas dos que faltarem consolidar-se-o na propriedade, em
face da extino do usufruto, favorecendo os herdeiros (art. 1.946 e seu par. n. do CC).
Note-se que a soluo para o legado de usufruto diversa da prevista na instituio do usufruto
inter vivos favorecendo dois ou mais indivduos. Neste, conforme prev o artigo 1.411 do Cdigo
Civil, a presuno de que no existe o direito de acrescer, tanto que o usufruto extinguir-se-
somente na parte em relao a cada uma das pessoas que falecerem, salvo se, por estipulao
expressa, o quinho dessas couber ao sobrevivente.

10. SUBSTITUIES TESTAMENTRIAS. FIDEICOMISSO

Ao testador dado indicar um ou mais substitutos para o herdeiro ou legatrio nomeado, no caso
de um ou outro no querer ou no poder aceitar a herana ou o legado. Isso ocorre nos casos de sua
morte antes do testador, renncia da herana ou do legado, excluso da herana por indignidade ou
deserdao, no ocorrncia da condio ou no cumprimento do encargo previsto no testamento.
Caber ao substituto, em tais casos, receber a quota vaga da herana ou do legado, no lugar do
beneficirio faltante.
O Cdigo Civil trata do assunto nos artigos 1.947 a 1.960, prevendo trs espcies de substituio
testamentria:
a) substituio simples ou vulgar, que pode ser singular ou coletiva, conforme sejam nomeadas uma
ou mais pessoas para recebimento da quota vaga (exemplo: legado em favor de A, ou, na sua
falta, de B, ou de B e C);
b) substituio recproca, quando os substitutos sejam os prprios herdeiros ou legatrios
nomeados para certos bens ou conjuntamente (exemplo: legado de uma casa em favor de A e de
outra em favor de B, sendo que cada um substituir o outro que faltar);
c) substituio fideicomissria, mediante a instituio do fideicomisso (exemplo: legado de um
imvel em favor de A, para que, depois de sua morte, certo tempo ou condio, transmita-se a
propriedade do bem para B).
A substituio pode ainda ser compendiosa, quando contenha vrias disposies, abrangendo,
alm do fideicomisso, tambm substituio simples ou recproca do fiducirio ou do fideicomissrio
(ex: legado de imvel para A, para que depois de sua morte se transmita a B ou, na sua falta, para C).

Fideicomisso
Pode o testador instituir herdeiros ou legatrios por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o
gravado ou fiducirio, a obrigao de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condio, transmitir
ao outro, que se qualifica de fideicomissrio, a herana ou legado.
Trata-se de uma das formas de substituio por disposio testamentria, regulada nos artigos
1.951 a 1.960 do Cdigo Civil.
Constituem seus elementos bsicos, na lio de Orlando Gomes 149:
a) dupla vocao de herdeiros ou legatrios;
b) ordem sucessiva;
c) nus de conservar para restituir.
O Cdigo Civil trouxe substancial alterao substituio fideicomissria, restringindo o mbito
de sua aplicao. Mantm-se a possibilidade de o testador instituir herdeiros ou legatrios,
estabelecendo que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao fiducirio,
resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio, em favor de
outrem, que se qualifica fideicomissrio (art. 1.951).
Mas essa substituio fideicomissria somente se permite, nos termos do artigo 1.952 do mesmo
Cdigo, em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador.
Importa dizer que o fideicomisso fica restrito ao favorecimento de prole eventual do prprio
testador ou de terceiro. Se j houver nascido o fideicomissrio ao tempo da morte do testador,
adquirir a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio
(art. 1.952).
prevista, portanto, a converso do fideicomisso em usufruto, desde o nascimento do
fideicomissrio. A lei no diz qual o tempo de durao do usufruto, de modo que, pela regra geral de
sua instituio, presume-se vitalcio, salvo se houver estipulao de prazo no testamento (art. 1.921
do CC).
O fiducirio titular de propriedade restrita e resolvel, uma vez que lhe incumbe conservar a
herana ou a coisa legada, para transmiti-la ao fideicomissrio.
Caduca o fideicomisso nos casos de renncia do fideicomissrio (art. 1.955 do CC) ou de sua
morte antes do fiducirio ou antes de realizar-se a condio resolutria do direito deste ltimo (art.
1.958 do CC).
Mas tambm podem ser causas de caducidade a incapacidade do fideicomissrio, sua excluso
da sucesso e o perecimento da coisa gravada, sem culpa do fiducirio.
Ocorrendo renncia da herana pelo fiducirio, salvo disposio em contrrio do testador,
defere-se ao fideicomissrio o poder de aceitar (art. 1.953 do CC).
expressamente vedado o fideicomisso de segundo grau (art. 1.959 do CC). Ou seja, a
transmisso sucessiva somente se admite a favor do fideicomissrio, ou de seu substituto, o qual
deve receber os bens fideicometidos sem a obrigao de restitu-los, ou de transmiti-los a terceiros.
Bem por isso nula a clusula que estabelea usufruto em relao aos bens da herana do
fideicomissrio.
A extino do fideicomisso, com a transmisso dos bens ao fideicomissrio, pode ser requerida
ao mesmo juiz do inventrio, processando-se em autos apensados. Basta que se comprove o motivo:
morte do fiducirio, decorrncia de certo prazo ou satisfao da condio prevista no testamento.
Mas haver necessidade de abertura de inventrio, em caso de falecimento do fiducirio, se ele
deixou outros bens alm da propriedade em fidcia.
O mesmo se diga no caso de morte do fideicomissrio antes do fiducirio, quando se consolida a
favor deste a propriedade. Em uma e outra dessas situaes, haver necessidade de recolhimento da
quota remanescente do imposto causa mortis (50%, para complementao de igual quota recolhida
na transmisso inicial ao fiducirio v. cap. 9).

11. ANULAO DE TESTAMENTO

Como todo ato jurdico, pode o testamento ser anulado em virtude de vcios e defeitos existentes
quando de sua elaborao. Classificam-se as nulidades em absolutas e relativas, tornando sem efeito
o ato eivado de falha na sua elaborao ou no seu contedo. O testamento nulo absolutamente
quando:
a) feito pelas pessoas incapazes de testar (art. 1.860 do CC) ou em favor de quem no possua
capacidade para adquirir por testamento, como aqueles no concebidos at a morte do testador,
salvo os casos de atribuio da herana a prole eventual e de fideicomisso (art. 1.799, inc. I, do
CC);
b) for ilcito, ou impossvel o seu objeto 150;
c) no se revestir de forma ou solenidade que a lei considere essencial (art. 1.887 do CC);
d) a lei taxativamente declar-lo nulo ou lhe negar efeitos (como nos casos do art. 1.863 do CC:
testamento conjuntivo).
Ainda, nos termos do artigo 1.900 do Cdigo Civil, nula a disposio testamentria nas
seguintes circunstncias:
I que institua herdeiro, ou legatrio, sob a condio captatria de que este disponha, tambm
por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro (preceito de ordem pblica, objetivando
afastar contratos que tenham por objeto herana de pessoa viva art. 426 do CC);
II que se refira a pessoa incerta, cuja identidade se no possa averiguar (a nulidade deixa de
operar se, embora incerta, a pessoa seja determinvel art. 1.901, inc. I, do CC);
III que favorea pessoa incerta, cometendo a determinao de sua identidade a terceiro (a
sucesso testamentria intuitu personae, de sorte que se trata de ato praticado unilateralmente pelo
testador, sem que seja possvel deixar ao critrio de terceira pessoa determinar quem deva ser o
beneficirio; salvo a exceo lembrada no inciso anterior);
IV que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado (constitui exceo o
disposto no art. 1.901, inc. II, do CC, que faculta deixar a critrio de outrem a fixao do valor do
legado institudo como remunerao de servios prestados ao testador);
V que favorea as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.
O artigo 1.912 do Cdigo Civil afirma ser ineficaz o legado de coisa certa que no pertena ao
testador no momento da abertura da sucesso.
Consta do artigo 1.801 do Cdigo Civil o rol dos que no podem ser nomeados herdeiros nem
legatrios:
I a pessoa que, a seu rogo, escreveu o testamento, nem seu cnjuge ou companheiro, ou os seus descendentes e irmos;

II as testemunhas do testamento;
III o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
IV o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.

Reza o artigo 1.802 do Cdigo Civil que so nulas as disposies testamentrias em favor de
pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou
feitas mediante interpostas pessoas, presumindo-se estas os ascendentes, descendentes, irmos, o
cnjuge e o companheiro do no legitimado a suceder.
Enseja lembrana, ainda, o artigo 1.814 do Cdigo Civil, que estabelece os casos de excluso da
sucesso por indignidade (v. cap. 1, item 6), com natural prejuzo s disposies testamentrias em
favor de pessoas consideradas legalmente indignas, desde que se comprove a causa em ao prpria.
So testamentos relativamente nulos (anulveis) os eivados de erro, dolo, coao, simulao ou
fraude (arts. 138 a 165 do CC).
A essa disposio geral acrescente-se o disposto no artigo 1.909 do Cdigo Civil, a dizer que
so anulveis as clusulas testamentrias inquinadas de erro, dolo ou coao. Seu pargrafo nico
estabelece em quatro anos o prazo extintivo do direito de anular a disposio, contado de quando o
interessado tiver conhecimento do vcio. Como consequncia da ineficcia de uma disposio
testamentria, so tambm ineficazes as outras que, sem aquela, no teriam sido determinadas pelo
testador (art. 1.910 do CC).
Esclarece Orlando de Souza que
... tambm anulvel o testamento, s, porm, na instituio, e no nos legados cabveis na metade dos bens do testador (quota
disponvel):
a) quando nele forem deserdados herdeiros necessrios, sem declarao de causa;
b) quando nele forem deserdados herdeiros necessrios, mas a declarao de causa no for legal;

c) quando nele forem deserdados herdeiros necessrios, com declarao de causa legal, e esta no for provada 151.

As nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico,
quando lhe couber intervir no processo (art. 168, caput, do CC), ou por incurso nas vias ordinrias.
O juiz deve pronunci-las quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas,
no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes (art. 168, par. n., do CC).
Por fim, a observao de que as nulidades relativas s produzem efeitos aps sentena judicial,
no se pronunciam de ofcio, dependem de provocao dos interessados e aproveitam somente aos
que as alegarem, salvo casos de solidariedade ou indivisibilidade (arts. 177 e 173 do CC). J as
nulidades absolutas, como antes afirmado, podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo
Ministrio Pblico, que obrigatoriamente intervm nos processos envolvendo testamento, mediante
ao ordinria com aquele fim.

12. O TESTAMENTEIRO. DIREITOS E OBRIGAES DO TESTAMENTEIRO.


EXECUO DOS TESTAMENTOS. PRMIO DO TESTAMENTEIRO 152

Testamenteiro a pessoa nomeada pelo testador ou pelo juiz para velar pelo cumprimento das
disposies testamentrias.
Ao complexo de atribuies a serem desempenhadas pelo testamenteiro d-se o nome de
testamentaria.
A nomeao do testamenteiro geralmente feita no prprio testamento, mas se no foi feita pelo
testador, competir o encargo a um dos cnjuges (antigo cabea de casal) e, em falta deste, ao
herdeiro nomeado pelo juiz (art. 1.984 do CC). A nomeao pode, ainda, ser feita por meio de
codicilo (art. 1.883 do CC).
Podem ser nomeados pelo testador um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para dar
cumprimento das disposies de ltima vontade (art. 1.976 do CC).
No havendo cnjuge ou herdeiros necessrios, o testador pode conceder ao testamenteiro a
posse e administrao da herana ou parte dela (art. 1.977 do CC).
Qualquer dos herdeiros pode, entretanto, requerer partilha imediata, ou devoluo da herana,
habilitando o testamenteiro com os meios necessrios para o cumprimento dos legados, ou dando
cauo de prest-los (par. n. do art. 1.977 do CC).
Sendo a herana totalmente distribuda em legados, o testamenteiro exercer as funes de
inventariante (art. 1.990 do CC).
Querendo o testamenteiro demitir-se do encargo, poder requerer ao juiz a escusa, alegando
causa legtima. Ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico, o juiz decidir sobre o
pedido, nos termos do artigo 1.141 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (sem previso
correspondente no CPC de 2015).

Direitos e obrigaes do testamenteiro. Execuo dos testamentos


Compete ao testamenteiro requerer o inventrio e cumprir o testamento, desde que tenha a posse e
administrao dos bens, conforme determina o artigo 1.978 do Cdigo Civil.
O testamenteiro, ou qualquer interessado, poder requerer, podendo tambm o juiz ordenar, de
ofcio, que o detentor do testamento o leve a registro (art. 1.979 do CC).
No prazo marcado pelo testador, o testamenteiro obrigado a cumprir as disposies
testamentrias e dar contas do que recebeu e despendeu, continuando a sua responsabilidade
enquanto durar a execuo do testamento, sendo ineficaz qualquer disposio que o eximir da
obrigao de prestar contas (art. 1.980 do CC). Disposies sobre execuo dos testamentos,
incumbncias do testamenteiro, prmio ao testamenteiro e hipteses de remoo ou de demisso do
encargo constam dos artigos 1.135 a 1.141 do CPC de 1973, sem disposies correspondentes no
CPC de 2015.
As atribuies do testamenteiro so aquelas determinadas pelo testador e as demais catalogadas
na lei, nos termos do artigo 1.982 do Cdigo Civil. A enumerao consta do artigo 1.137 do CPC
1973:
I cumprir as obrigaes do testamento;
II propugnar pela validade do testamento (obrigao tambm inscrita no art. 1.981 do CC);
III defender a posse dos bens da herana;
IV requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessrios para cumprir as disposies
testamentrias.
Nos termos do artigo 1.983 do Cdigo Civil, o testamenteiro, quando o testador no lhe concedeu
prazo maior, ter de cumprir o testamento e prestar contas no lapso de 180 (cento e oitenta) dias,
contados da data da aceitao da testamentaria, podendo haver a prorrogao se houver motivo
suficiente (art. 1.983).
No se transmite aos herdeiros do testamenteiro e nem delegvel o encargo de testamentaria,
mas ele pode fazer-se representar em juzo ou fora dele, mediante procurador, desde que com
poderes especiais (art. 1.985 do CC).
No estando inscrita a hipoteca legal da mulher casada, do menor e do interdito, institudos
herdeiros ou legatrios, dentro de trs meses contados do registro do testamento, o testamenteiro
requerer-lhe- a inscrio, sem a qual no se havero por cumpridas as disposies contidas no
testamento (art. 1.136 do CPC 1973).
Havendo mais de um testamenteiro simultaneamente nomeado, que tenha aceitado o cargo, poder
cada qual exerc-lo em falta do outro, ficando, entretanto, todos solidariamente obrigados a dar conta
dos bens que lhes foram confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funes especificadas e a
elas se limitar (art. 1.986 do CC).
Em suma, e sob outros aspectos, o testamenteiro tem legitimidade concorrente para requerer o
inventrio (art. 988, inc. V, do CPC 1973; art. 616, V, do CPC de 2015); deve ser citado para o
processo (art. 999 do CPC de 1973; correspondncia no art. 626 do CPC de 2015, com a ressalva de
incluso do companheiro no que se refere citao); no pode adquirir bens da herana, mesmo em
hasta pblica (art. 497, inc. I, do CC); tem direito a um prmio (vintena) pelo exerccio do cargo (art.
1.987 do CC e art. 1.138 do CPC de 1973); tem direito de ser nomeado inventariante, se lhe foi
confiada a administrao do esplio ou toda a herana estiver distribuda em legados (art. 990, inc.
IV, do CPC de 1973, com previso no art. 617, V, do CPC de 2015); sofre pena criminal agravada se
cometer o crime de apropriao indbita na qualidade de testamenteiro (art. 168, 1, II, do Cdigo
Penal); tem direito a ser indenizado pelas despesas que fizer no interesse do testamento.
D-se a remoo do testamenteiro, por deciso judicial, com a perda do prmio, quando forem
glosadas despesas por ilegais ou em discordncia com o testamento, e quando o testamenteiro no
cumprir as disposies testamentrias (art. 1.141 do CPC 1973, sem correspondncia no CPC 2015).

Prmio do testamenteiro
Denomina-se prmio ou vintena 153 a remunerao devida ao testamenteiro pelo exerccio do
encargo.
A matria tratada nos artigos 1.987 a 1.990 do Cdigo Civil e artigos 1.135 a 1.141 do CPC de
1973 (sem correspondncia no CPC de 2015).
O valor do prmio ser aquele fixado no testamento. No tendo sido previsto, ser arbitrado pelo
juiz do processo de inventrio, em percentual no excedente a 5% da herana lquida.
Entende-se por herana lquida a parte transmissvel aos herdeiros depois de abatidos os
encargos fiscais e as dvidas do esplio. A meao naturalmente excluda, pois no se confunde
com a herana.
O arbitramento do prmio far-se- por apreciao equitativa do juiz, levando em conta a natureza
e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo testamenteiro, o tempo exigido para o seu
servio, assim como o lugar de execuo das tarefas e o grau de zelo do profissional, segundo os
critrios estabelecidos para a fixao de honorrios advocatcios.
O percentual incide sobre o real valor da herana, assim considerado o constante dos
lanamentos fiscais, com a devida atualizao monetria ou, se necessrio, mediante regular
avaliao dos bens.
Ainda sobre o clculo do prmio, diz o artigo 1.138, 1, do Cdigo de Processo Civil de 1973,
que o percentual de at 5% recai sobre a herana lquida, mas deduzido somente da metade
disponvel quando houver herdeiros necessrios, e de todo o acervo lquido nos demais casos.
Interpretando essa disposio, entendeu o Superior Tribunal de Justia que o prmio tem como
base de clculo o total da herana lquida, ainda que haja herdeiros necessrios, e no apenas a
metade disponvel, ou os bens de que disps em testamento o de cujus. Pelo pagamento, entretanto,
no respondero as legtimas dos herdeiros necessrios, deduzindo-se o prmio da metade
disponvel (RSTJ 66/395).
Esse entendimento veio a merecer guarida no atual Cdigo Civil, artigo 1.987, pargrafo nico:
o prmio arbitrado ser pago conta da parte disponvel, quando houver herdeiro necessrio.
O pagamento do prmio constitui obrigao do esplio. Decorre do servio prestado pelo
testamenteiro em favor do autor da herana, porque diretamente relacionado ao cumprimento das
disposies de ltima vontade (art. 1.976 do CC).
Por isso mesmo, esse pagamento deve ocorrer no momento da partilha, mediante depsito do
valor estipulado em favor do testamenteiro. Se no for possvel o pagamento nesse ato, dever ser
determinada a reserva de bens para futuro pagamento. Se o testamenteiro for casado sob regime de
comunho de bens, com herdeiro ou legatrio do testador, no ter direito ao prmio, salvo se
preferir receber o prmio em vez da herana ou do legado.
Sendo testamenteiro o cnjuge vivo, com direito a meao, o prmio poder ser pago mediante
adjudicao dos bens do esplio, no valor correspondente.
No caso de afastamento do testamenteiro, a seu pedido, ou por remoo, o valor do prmio
reverte ao monte da herana para atribuio ao substituto nomeado para o desempenho daquele
encargo.

13. ESQUEMAS

Registro de testamento cerrado e pblico


Obs:
Distribuio ao mesmo juzo do inventrio e autuao prpria.

Confirmao e registro de testamento particular


Obs:
Distribuio ao mesmo juzo do inventrio e autuao prpria.
Igual procedimento para os registros de testamentos martimo, militar e nuncupativo, e de codicilo (art. 1.134 do CPC) embora com
dispensa neste ltimo, de confirmao testemunhal se no houve impugnao.
Inventrio Judicial Aspectos Gerais
CAPTULO SUMRIO: 1. Conceito e formas de inventrio judicial. Alvar. 2. Partilha. Sobrepartilha. 3. Distribuio e registro.

7 Custas. Valor da causa. Base de clculo das custas: monte-mor ou herana. 4. Competncia. 5. Inventrio conjunto
(cumulao de inventrios). 6. Inventrio negativo. 7. Bens que no se inventariam. 8. Aes referentes herana.
Petio de herana. 9. Aes contra o esplio. 10. Questes de alta indagao. 11. Prazos de incio e trmino do
inventrio. 12. Frias forenses. 13. Disposies comuns. Cautelares. 14. Interveno do Ministrio Pblico.

1. CONCEITO E FORMAS DE INVENTRIO JUDICIAL. ALVAR

pelo procedimento do inventrio e partilha que se formaliza a transmisso dos bens do de cujus
aos seus sucessores.
A matria cuidada no Cdigo Civil, artigos 1.991 a 2.027, com a estipulao da forma judicial
do inventrio, onde sero descritos com individuao e clareza todos os bens da herana, assim
como os alheios nela encontrados. Segue-se a partilha entre o meeiro e os herdeiros, que pode ser
feita amigavelmente, com homologao judicial ou, se no houver acordo entre as partes, por deciso
do juiz. Tambm possvel fazer o inventrio e partilha extrajudicial, desde que no haja testamento
e todos os interessados sejam capazes e concordes (art. 982, caput, do CPC, com a redao dada
pela Lei n. 11.441, de 4-1-2007; art. 610 do CPC 2015; v. cap. 14).
As disposies relativas ao inventrio e partilha judicial no Cdigo Civil principiam com a regra
de que a administrao da herana compete ao inventariante. Estende-se em normas relativas a bens
sonegados, pagamento das dvidas, colao, partilha, garantia dos quinhes hereditrios e anulao
da partilha.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 classifica o inventrio como procedimento especial de
jurisdio contenciosa. Dispe sobre a matria no Livro IV (Dos Procedimentos Especiais), Ttulo I
(Dos Procedimentos Especiais de Jurisdio Contenciosa) e Captulo IX (Do Inventrio e da Partilha
arts. 982 a 1.045). No Cdigo de Processo Civil de 2015, a matria tratada na Parte Especial,
Livro I (Do Processo de Conhecimento e Do Cumprimento de Sentena), Ttulo III (Dos
Procedimentos Especiais) no Captulo VI (Do Inventrio e Da Partilha arts. 610 a 673).
Afastou-se, o legislador, da classificao do Cdigo de Processo Civil de 1939, que considerava
o inventrio como procedimento de jurisdio voluntria, em vista da partilha amigvel. bem certo
que pode haver acordo na partilha, quando as partes so maiores e capazes. Mas nem sempre isso
ocorre. A regra a contenciosidade, em face do possvel litgio entre os interessados na herana,
tanto na primeira fase, de declarao ou arrolamento dos bens, quanto nas subsequentes, de
habilitao dos herdeiros, avaliao dos bens e partilha dos quinhes, exigindo julgamento e no
simples homologao judicial, com reflexos, pois, na conceituao da coisa julgada (confiram-se os
arts. 1.028 a 1.030 do CPC de 1973, com previso nos artigos 656 a 658, do CPC de 2015).
A possibilidade de acertamento voluntrio da partilha restrita ao arrolamento sumrio e ao
inventrio extrajudicial (art. 1.031 do CPC de 1973; art. 659 do CPC de 2015), embora tambm
admissvel por converso no processo de inventrio litigioso em amigvel. Para tanto, conforme j
anotado, exige-se a capacidade das partes e a transigncia expressa, j que o procedimento, nessas
circunstncias, torna-se bem prximo do administrativo, satisfazendo-se com simples ato
homologatrio do juzo. Havendo menores ou incapazes, o acordo das partes depender da
manifestao do Ministrio Pblico, como rgo fiscalizador.
A palavra inventrio significa ato ou efeito de inventariar, e empregada no sentido de
relacionar, registrar, catalogar, descrever, enumerar coisas, arrolar para fins de partilha. Deriva do
latim inventarium, de invenire, isto , achar, encontrar.
Pode referir-se, tambm, a rol de coisas ou pessoas, prestao de contas, parte do balano de
bens de uma sociedade, e outras acepes paralelas ao de relacionar bens. Com o mesmo sentido
de descrio de bens, emprega-se o termo inventrio em disposies diversas relacionadas a outros
institutos do ordenamento civil. Exemplos: o dever do usufruturio, antes de assumir o usufruto, de
inventariar os bens que receber (art. 1.400 do CC); igual dever do fiducirio, de proceder ao
inventrio dos bens gravados (art. 1.953, par. n., do CC); inventrio a que esto sujeitos os tutores e
curadores (art. 1.756 do CC); inventrio dos bens da herana jacente (art. 1.819 do CC); inventrio
na separao judicial, para fins de partilha (art. 1.121, inc. I, e seu 1, do CPC, com redao
similar no art. 731, I, do CPC 2015).
No estrito sentido sucessrio, inventariar significa relacionar, registrar, catalogar, enumerar,
arrolar, sempre com relao aos bens deixados por algum em virtude de seu falecimento,
compreendendo, tambm, a avaliao desses bens.
Como visto no captulo 1, a sucesso pode ser legtima ou testamentria. Legtima a que deriva
de disposio legal, e testamentria aquela que provm de disposio de ltima vontade do falecido.
Quando morre uma pessoa deixando bens, abre-se sua sucesso e procede-se ao inventrio, para
regular apurao dos bens deixados, com a finalidade de que passem a pertencer legalmente aos seus
sucessores.
Antes da Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que introduziu o inventrio extrajudicial por
escritura pblica, o procedimento era sempre judicial e obrigatrio para a atribuio legal dos bens
aos sucessores do falecido, mesmo em caso de partilha extrajudicial (arts. 982, 1.029 e 1.031 do
CPC de 1973; arts. 610, 657 e 659 do CPC de 2015; e art. 2.015 do CC).
Em outros pases tambm reconhecida a autonomia da partilha amigvel extrajudicial, desde
que celebrada por partes maiores e capazes. Assim, no Direito portugus, o inventrio judicial pode
ser obrigatrio ou facultativo. Procede-se a inventrio obrigatrio, sempre que a lei exija aceitao
da beneficiria de herana, e ainda nos casos em que algum dos herdeiros no possa, por motivo de
ausncia ou de incapacidade permanente, outorgar em partilha judicial. Procede-se a inventrio
facultativo quando os interessados no estejam de acordo em fazer a partilha extrajudicialmente. E a
partilha pode fazer-se extrajudicialmente, quando houver acordo de todos os interessados e no seja
caso de inventrio obrigatrio 154.
Conforme as disposies processuais citadas, trs so as espcies de inventrio judicial: o
inventrio regular, na forma tradicional e solene, e as formas simplificadas de arrolamento sumrio e
de arrolamento comum, utilizveis por interessados maiores e capazes, ou para pequenas heranas,
respectivamente. Essas espcies sero examinadas nos captulos seguintes.

Alvar
Ao lado dos procedimentos de inventrio, arrolamento sumrio e arrolamento comum, tem-se o
pedido de alvar judicial, com a finalidade de facilitar o levantamento de pequenas quantias
deixadas pelo falecido, tais como importncias depositadas em conta bancria, saldo de crditos e
outros valores de menor monta.
So os valores referidos na Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980: depsitos derivados do
Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em
vida pelos seus respectivos titulares, cadernetas de poupana, restituio de tributos, saldos
bancrios e investimentos de pequeno valor. O levantamento pode ser feito administrativamente,
pelos dependentes do falecido, desde que no haja outros bens sujeitos a inventrio. Mas, se o
falecido no deixou dependentes habilitados perante a Previdncia Social, o levantamento daqueles
depsitos caber aos sucessores, mediante outorga de alvar judicial.
Tambm se utiliza o alvar para levantamento de outras importncias, venda de bens, outorga de
escrituras com relao a imveis vendidos em vida pelo autor da herana e outras providncias
incidentes ao processo de inventrio (v. cap. 15).

2. PARTILHA. SOBREPARTILHA

Os termos inventrio e partilha, embora usados com sentido processual abrangente, possuem
contedos diversos, desenvolvendo-se no mesmo processo, de forma sucessiva.
Primeiro se descrevem os bens (inventrio), depois os bens so atribudos aos sucessores
(partilha). Assim, a partilha complemento necessrio e lgico do inventrio, para que se realize a
distribuio dos bens da herana, por direitos de meao e de sucesso legtima ou testamentria.
Como ensina Orlando de Souza, a prova evidente de que, no sentido jurdico o vocbulo inventrio
no compreende a partilha, est em que h inventrios sem partilha, sendo exemplos disso: a)
quando os herdeiros so capazes e no se interessam na partilha dos bens; b) quando no inventrio h
um s herdeiro; c) quando as dvidas passivas absorvem o valor do monte-mor, ou o conjunto dos
bens da herana 155.
Mas o inventrio o procedimento genrico, que tem por fim chegar partilha dos bens do
falecido, seja pela via judicial ou pela via extrajudicial. Consiste em relacionar os bens do de cujus
e descrev-los.
A partilha vem a reboque, na complementao do inventrio, quando os bens so distribudos
entre os sucessores do falecido, adjudicando-se a cada um sua quota na herana.
As partilhas podem ser judiciais, extrajudiciais e amigveis.
So judiciais as partilhas realizadas por deliberao do juiz do inventrio, sempre que haja
herdeiros menores e incapazes ou em virtude de no haver acordo entre os sucessores, nos termos do
artigo 2.016 do Cdigo Civil.
As partilhas amigveis podem ser feitas por ato inter vivos, constituindo forma de doao, ou
post mortem, por acordo entre os interessados na herana.
A partilha por ato inter vivos d-se quando o ascendente distribui os bens a seus filhos, por ato
entre vivos (doao) ou de ltima vontade (testamento), desde que no prejudique a legtima dos
herdeiros necessrios (art. 2.018 do CC). Trata-se de antecipao da herana, ato de doao ou de
outorga dos bens pelo seu titular.
As partilhas amigveis post mortem so aquelas feitas por acordo entre os sucessores maiores e
capazes, podendo ser realizadas por escritura pblica, por termo nos autos do inventrio, ou por
escrito particular homologado pelo juiz (art. 2.015 do CC).
Note-se que o Cdigo Civil, artigo 2.014, possibilita tambm ao testador direcionar a partilha
post mortem, indicando os bens e valores que devem compor os quinhes hereditrios, deliberando
ele prprio a partilha, que prevalecer, salvo se o valor dos bens no corresponder s quotas
estabelecidas.
A partilha extrajudicial aquela feita por escritura pblica, para ser trazida aos autos do
inventrio judicial ou do arrolamento. Tambm constitui parte final da escritura pblica de
inventrio, quando no houver testamento e as partes forem capazes e concordes, sendo uma espcie
de partilha amigvel post mortem.

Sobrepartilha
Se forem apurados outros bens do falecido, aps ultimada a partilha, ser feita a sobrepartilha,
ou seja, uma nova descrio e atribuio de bens nos autos do mesmo processo de inventrio,
mediante a reconduo do inventariante ao cargo e aproveitando-se a representao das partes para
as intimaes de acompanhamento da sobrepartilha.
A indicao dos bens sujeitos a sobrepartilha consta dos artigos 2.021 e 2.022 do Cdigo Civil,
com repetio com mais clara descrio no artigo 1.040 do Cdigo de Processo Civil (repisado no
art. 669 do CPC 2015): os sonegados; os bens da herana que se descobrirem depois da partilha;
os litigiosos, assim como os de liquidao difcil ou morosa; e os situados em lugar remoto da
sede do juzo onde se processa o inventrio.
Nos termos do artigo 1.041 do mesmo Cdigo observar-se- na sobrepartilha dos bens o
processo de inventrio e partilha, correndo nos autos do inventrio do autor da herana (de forma
igual, art. 670 do CPC de 2015). Ou seja, com a sobrepartilha, reabre-se o processo de inventrio,
com nova declarao de bens, citaes, recolhimentos fiscais e demais fases at final atribuio do
acervo hereditrio e a extrao de novo formal de partilha ou, sendo herdeiro nico, de carta de
adjudicao.
Ressalte-se a possibilidade de sobrepartilha extrajudicial, por meio de escritura pblica, desde
que todos os herdeiros sejam capazes e concordes, ainda que referente a anterior inventrio e
partilha judicial, uma vez atendidos os requisitos do artigo 982 do Cdigo de Processo Civil de 1973
(art. 610, 1, do CPC de 2015).

3. DISTRIBUIO E REGISTRO. CUSTAS. VALOR DA CAUSA. BASE DE


CLCULO DAS CUSTAS: MONTE-MOR OU HERANA

Distribuio e registro
Como todos os processos, o inventrio e o arrolamento esto sujeitos a distribuio e registro,
para tramitao na vara competente, que pode ser a especializada em sucesses, dependendo da
organizao judiciria local.
A matria cuidada nos artigos 251 a 257 do CPC de 1973, com correspondncia nos artigos
284 a 290 do CPC 2015. Faz-se a distribuio pelo sistema regular de sorteio manual ou eletrnico,
mediante critrios tcnicos ordenados pela autoridade judiciria. Na comarca de So Paulo,
utilizavam-se tabelas elaboradas de acordo com a data de bito do autor da herana. Atualmente, a
distribuio de inventrios, arrolamentos e alvars feita s varas de famlia e sucesses do foro do
ltimo domiclio do autor da herana ou da situao dos bens, ou do lugar em que ocorreu o bito,
conforme regras de competncia jurisdicional (art. 96 do CPC de 1973; art. 48 do CPC de 2015).
Procede-se da mesma forma nos processos de arrecadao de herana jacente, bens de ausentes e
vagos, registro e cumprimento dos testamentos ou codicilos, mas com a competncia exclusiva das
varas especializadas do foro central (Prov. 19/2000 da CGJ de So Paulo v., neste cap., item 4,
parte final; em outros estados de federao, observar a regulamentao especfica da autoridade
judiciria).
Instruda com procurao dos interessados e certido de bito do autor da herana, a petio
inicial encaminhada ao distribuidor, com o prvio recolhimento das custas, ou sua oportuna
satisfao perante o serventurio (conforme dispuserem as leis locais).
Pode a distribuio ocorrer simultaneamente entre juzes e ofcios (se no houver
correspondncia entre eles), somente entre juzes (se a cada juiz corresponde um ofcio), ou entre
ofcios (se a um juiz corresponde mais de um).
A preocupao do legislador de que a distribuio se faa de modo equitativo, visando
igualdade de tarefas, vez que para tanto necessrio que se respeite a classe dos feitos. Em
comarcas onde no h juzos privativos de famlia e sucesses, classificam-se os processos de
inventrios, arrolamentos, testamentos, outros da mesma natureza ou conexos, em itens prprios,
exatamente para que se ajustem ao princpio de igualdade na diviso das tarefas judicantes.
Faz-se por dependncia a distribuio dos processos que se relacionam com o inventrio, por
conexo ou continncia (art. 253 do CPC de 1973; art. 286 do CPC de 2015). Em tais casos, a
competncia fixada pelo processo principal. No obstante, o novo processo deve passar pelo
distribuidor, para anotao e encaminhamento. So hipteses comuns, em matria sucessria:
prestao de contas, remoo de inventariante, sonegao de bens, habilitao de crditos,
declaratria da situao de companheiro para petio de herana etc.
Tambm se distribui por dependncia, apensando-se ao anterior, o inventrio dos bens do cnjuge
suprstite, falecido antes da partilha dos bens do pr-morto. As duas heranas sero cumulativamente
inventariadas e partilhadas, com nomeao de um s inventariante para os dois processos, desde que
comuns os herdeiros, bem como no caso de falecimento de um dos herdeiros no curso do inventrio
(arts. 1.043 e 1.044 do CPC de 1973; no CPC de 2015, art. 672, com a admisso de cumulao de
inventrios para partilha de heranas de pessoas diversas, em determinadas condies).
Em caso de haver testamento, ser distribudo ao mesmo juzo competente para o inventrio e
ter processamento autnomo, para que a se determine o registro. Cumprida essa fase, ser juntada
certido autntica do testamento aos autos do inventrio, conforme visto no captulo anterior. A
distribuio do testamento pode preceder a abertura do inventrio ou ser feita logo depois, hiptese
em que o processamento deste ficar sustado at que seja juntada certido autntica do testamento
registrado.
No caso de falecimento de herdeiros no curso do processo de inventrio em que foi admitido, e
no possuindo outros bens alm do seu quinho na herana, proceder-se- ao inventrio conjunto dos
bens, conforme acima anotado. Faz-se, ento, a atribuio direta dos bens que cabiam ao herdeiro
falecido, aos seus prprios sucessores, em operao semelhante sucesso por estirpe, salvo se
houver disposio testamentria a ser cumprida. Se o herdeiro falecido no curso do inventrio deixou
outros bens alm do seu quinho na herana, ser obrigatria a abertura de seu inventrio, com
distribuio e processamento autnomo, a se descrevendo a quota a cujo recebimento se habilitara e
o restante do seu patrimnio a partilhar.
Requerimentos de alvar no curso dos processos, quando formulados por inventariante, herdeiro
ou sucessor, sero juntados aos autos de inventrio ou arrolamento; quando formulados por terceiros,
sero distribudos por dependncia, registrados, autuados e processados em apenso. No caso de
alvars autnomos ou independentes ser livre a distribuio (v. cap. 15).

Custas
No ajuizamento de ao de inventrio, para o regular desenvolvimento do processo, torna-se
devido o custeio de despesas. Trata-se de encargo da parte interessada ou da que vier a ser
condenada, como efeito da sucumbncia.
So as denominadas custas dos servios forenses ou taxa judiciria. A legislao sobre a matria
compete, de forma concorrente, Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, conforme prev a
Constituio da Repblica, em seu artigo 24, inciso IV.
Apuram-se as custas de acordo com o valor da causa. Sua satisfao de rigor, na distribuio
ou no curso do processo, conforme dispuser a lei local. Constitui o preparo, sem o qual o feito no
prosseguir, e a distribuio poder ser cancelada se no houver recolhimento no prazo de 30 dias
(art. 257 do CPC de 1973; art. 290 do CPC de 2015, reduzindo o prazo para 15 dias).
As custas e outros encargos relativos ao andamento do processo, como a indenizao de viagem,
diria de testemunha e remunerao do assistente tcnico, constituem as despesas processuais (art.
20, 2, do CPC de 1973; art. 84 do CPC de 2015), mencionando tambm a remunerao do
assistente tcnico. Seu pagamento incumbe parte que realiza ou requer a prtica do ato (art. 19 do
CPC de 1973; art. 82 do CPC de 2015), com posterior ressarcimento pelo vencido, juntamente com a
verba honorria. O serventurio poder exigir depsito prvio de certas despesas necessrias,
relativas a citaes, intimaes, expedies postais etc., mediante recibo, com especificao das
parcelas, e posterior ajuste a final.
So dispensados do pagamento dos atos judiciais, na esfera cvel, os beneficirios de assistncia
judiciria, assim como o Ministrio Pblico, nos atos de ofcio. Da mesma forma as Fazendas
Pblicas e respectivas autarquias, com ressalva de oportuno reembolso das despesas parte
vencedora.
Em casos de redistribuio do feito, por incompetncia do juzo, no haver restituio das
custas. O mesmo se d quando extinto o processo por decreto de carncia, abandono, desistncia ou
transao. Provindo o feito de juzo de outro Estado, caber ao interessado efetuar novo
recolhimento das custas.
O clculo das custas para o preparo de recurso de apelao independe de remessa dos autos ao
contador, devendo ser feito pelo prprio interessado, ou, se houver determinao das autoridades
judicirias locais, por informao do ofcio de justia, fazendo constar da intimao da sentena o
valor do preparo recursal.
Os processos findos no podero ser arquivados sem a integral satisfao das custas, cumprindo
ao escrivo certificar a respeito, ou intimar as partes para o recolhimento devido. Inocorrendo
pagamento, o escrivo providenciar certido para inscrio da dvida a ser executada pela
repartio fiscal.
A atribuio de valor aos bens inventariados, embora deixada a critrio do requerente, no pode
ser aleatria ou arbitrria. Sujeita-se impugnao dos demais interessados, inclusive credores e
Fazenda Pblica. Em tais casos, procede-se avaliao judicial (art. 1.003 do CPC de 1973; art.
630 do CPC de 2015). Com relao aos bens imveis, o valor ser o que servir de base ao
lanamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), ou sobre a
propriedade territorial rural (ITR), salvo se a lei estadual fixar outros critrios, como os de valores
de mercado, por lanamento administrativo, servindo de referncia para o imposto de transmisso
dos bens. Os documentos fiscais devem, por isso, instruir o processo.
Na ocasio do clculo do imposto causa mortis, em seguida s ltimas declaraes, no
inventrio, o contador apura as custas do processo, de acordo com o valor do monte-mor, fazendo
deduo da parcela j inicialmente satisfeita.
Quanto ao arrolamento, no h clculo do imposto, cujo recolhimento deve ser feito diretamente
pelo interessado, juntando a guia aos autos, ou diligenciando na esfera administrativa (art. 1.034 do
CPC de 1973; art. 662 do CPC de 2015). Cabe ao inventariante atribuir o valor dos bens do esplio,
para fins de partilha e base de clculo das custas processuais. No haver avaliao, a no ser que
requerida por credores, para reserva de bens (art. 1.035, par. n., do CPC de 1973; art. 663,
pargrafo nico, do CPC de 2015). E no sero conhecidas ou apreciadas questes relativas ao
lanamento, ao pagamento, ou quitao de taxas judicirias. Ressalva-se ao Fisco, se apurar em
processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferena, pelos meios
adequados ao lanamento dos crditos em geral (v. cap. 12, item 6).
Variam as disposies sobre custas, de acordo com a legislao estadual. No Estado de So
Paulo, vigora a Lei n. 11.608, de 29 de dezembro de 2003, com alteraes da Lei n. 15.855, de 2 de
julho de 2015. Suas disposies bsicas:
a) o valor da taxa judiciria: na distribuio 1% do valor da causa; na apelao, no recurso
adesivo e nos embargos infringentes 4%; na execuo: 1%;
b) h um valor mnimo da taxa, estipulado em 5 UFESPs (Unidade Fiscal do Estado de So Paulo),
e um mximo de 3.000 UFESPs 156;
c) a taxa tem como fato gerador a prestao de servios pblicos de natureza forense, abrangendo
todos os atos processuais, inclusive os relativos aos servios do distribuidor, contador, partidor,
hastas pblicas, secretaria dos tribunais, bem como despesas com registros, intimaes e
publicaes na imprensa oficial;
d) a taxa judiciria no inclui outras despesas, a serem satisfeitas pelas partes, tais como
publicaes de editais, porte de remessa e retorno dos autos nos recursos, correio, comisso de
leiloeiros, expedio de certido, cartas de sentena, de arrematao, de adjudicao ou de
remio, reproduo de peas do processo, remunerao de peritos, indenizao de viagem e
diria de testemunha, consultas de andamento de processos por via eletrnica, diligncias de
oficial de justia (salvo em relao a mandados expedidos de ofcio, requeridos pelo Ministrio
Pblico, por beneficirio de assistncia judiciria, ou em processos com recolhimento diferido
da taxa).
e) em caso de agravo de instrumento, o preparo de 10 UFESPs (dispensado no procedimento
eletrnico).
Para os inventrios e arrolamentos, assim como para a partilha em processos de separao
judicial e de divrcio, a lei paulista estabelece um regime prprio de custas, atendendo a uma tabela
progressiva, com determinao de que se efetue o recolhimento antes da adjudicao ou da
homologao da partilha:
a) at R$ 50.000,00 10 UFESPs,
b) de R$ 50.001,00 at R$ 500.000,00 100 UFESPs,
c) de R$ 500.001,00 at R$ 2.000.000,00 300 UFESPs,
d) de R$ 2.000.001,00 at R$ 5.000.000,00 1.000 UFESPs,
e) acima de R$ 5.000.000,00 3.000 UFESPs.
Os referidos valores bsicos para o clculo das custas abrangem o total dos bens que integram o
monte-mor, conforme consta, de forma expressa, na lei especial comentada, embora se questione a
sua incidncia sobre o valor da meao.

Valor da causa
O valor da causa, em processo de inventrio, corresponde ao valor total dos bens inventariados,
constituindo o monte-mor. Mas, como a declarao dos bens s feita depois, na inicial o requerente
do inventrio far a estimativa do valor para fim de recolhimento das custas. Posteriormente,
declarado o valor efetivo dos bens e ocorrendo diferena do valor dado na inicial, far-se- a
complementao do recolhimento. Essa apurao normalmente se faz por ocasio do clculo do
imposto causa mortis.
Ocorrendo sobrepartilha, ser necessria a atribuio de valor aos respectivos bens, com o
correspondente acerto das custas.

Base de clculo das custas: monte-mor ou herana


Dependendo do que conste da legislao de cada Estado, pode haver dvida no tocante base de
clculo das custas, que h de coincidir com o valor da causa. No Estado de So Paulo, como j
anotado, a nova lei de custas foi categrica em determinar que se inclua, no monte-mor, o importe
correspondente meao. Exatamente nesse ponto que se levantava dvida, na vigncia da antiga
lei de custas, por lhe faltar previso daquele teor. bom anotar que a alterao agora surgida na
nova lei pode ser questionada por confundir os conceitos de meao (valor que j pertencia ao
cnjuge antes do bito do autor da herana, se adotado o regime da comunho de bens) e de herana
(valor que cabia ao falecido e transmite-se aos herdeiros).
Anota Washington de Barros Monteiro que herana no outra coisa seno o que deixou o de
cujus, depois de satisfeitos seus credores. Seguindo, em comentrios sobre a legtima e a poro
disponvel, ensina que se casado o testador pelo regime de comunho universal de bens, divide-se o
monte lquido em duas metades, uma para o falecido e outra para o cnjuge sobrevivente, para ainda
deixar assinalado que os bens adquiridos por um dos cnjuges se sujeitam a inventrio por morte do
outro, e se incluem na aferio da legtima e da quota disponvel 157.
Embora inconfundvel meao com herana, exige-se no inventrio a declarao de todos os
bens, na totalidade dos seus valores, para fim da partilha (arts. 1.023 e 1.024 do CPC de 1973; arts.
651 e 652 do CPC 2015). Por outras palavras, no se considera apenas a herana propriamente dita,
que se transmite aos sucessores, mas o valor total dos bens que compem o monte-mor. Como
expressa Hamilton de Moraes e Barros, somados todos os bens do esplio, teremos achado o
monte-mor 158. Desse valor total que se abatero as dvidas passivas e despesas, para encontro do
monte lquido, ou partvel, da qual se extrair a meao, restando a outra metade, deixada pelo
cnjuge morto, para a atribuio dos quinhes aos herdeiros.
O Cdigo Tributrio Nacional (art. 131, inc. III) contempla a responsabilidade do sucessor e do
cnjuge-meeiro pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da partilha ou adjudicao, com
limite no montante do quinho ou da meao, tendo em conta, pois, o conjunto dos bens do esplio.
Em suma, tem-se por monte-mor, no direito das sucesses, o total do valor dos bens que
constituem o esplio, antes de deduzidas as despesas e os encargos da herana 159, ou o acervo
mostrado em sua totalidade, segundo a arrecadao 160.
Mantendo deciso proferida por um dos autores deste trabalho, em processo de inventrio com
homologao de clculo, assim entendeu o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por
votao unnime da 1 Cmara Cvel, relator Octvio Stucchi, lembrando que, por fora da
legislao especfica, as custas, na hiptese em exame, so calculadas de acordo com o valor do
monte-mor, isto , o conjunto de bens de uma herana, tudo que pertencia ao de cujus. Poderia
ensejar dvida, quanto abrangncia unicamente dos bens transmitidos, com exceo da meao, j
pertencente ao cnjuge suprstite. Essa dvida, porm, no aflora se a meno ao monte-mor. O
prprio vernculo decisivo: mor forma sincopada de maior. Assim, o monte maior jamais poder
ser a parte transmissvel, que a relao de todos os bens, sem excluso de um s. Logo, o valor
para a taxao no pode ser representado pela metade. Por outro lado, a lei colocou lado a lado, para
o mesmo fim, o valor do monte-mor e o valor dos bens arrecadados, numa evidente afirmao da
globalidade (TJSP, 6 Cm. Direito Privado, AI 18.104-1/So Paulo, rel. Sebastio Amorim, j. em
3-11-81).
No mesmo sentido, acrdo publicado na RJTJESP 75/201, seguido de boa messe de julgados do
Tribunal de Justia de So Paulo, a demonstrar a fora desse entendimento: AI 091.425-4/5-00, 4
Cm., rel. Silva Rico, v.u., 2-9-98; AI 78.748-4/3, 10 Cm., rel. G. Pinheiro Franco, v.u., 19-5-98;
AI 78.773-4/7, 5 Cm., rel. Christiano Kuntz, v.u, 26-3-98; AI 114.266-4/4, 6 Cm., rel. Octavio
Helene, v.u., 17-6-99; AI 116.117-4/0, 7 Cm., rel. Jlio Vidal, v.u., 5-5-99.
No obstante esse entendimento, subsistem divergncias doutrinrias e jurisprudenciais a
respeito do intrigante tema fiscal. Impe-se consignar que o Tribunal de Justia de So Paulo tem
inmeros julgamentos no sentido de que a incidncia das custas em processo de inventrio deve
ocorrer apenas sobre o valor da herana, porque este o objeto especfico da transmisso de bens
causa mortis.
O argumento de que a meao no constitui patrimnio do defunto e, por isso, no entra no
conceito de herana nem de monte-mor, pela simples razo prtica de formar, com aquele patrimnio,
composio pro indiviso, conforme constou de aresto da antiga 2 Cmara Cvel do Egr. Tribunal de
Justia de So Paulo, em voto da lavra do Des. Walter de Moraes, no AI 158.430-1.
Referido julgamento mereceu citado no AI 158.108-4/6-00-SP, da 2 Cmara de Direito Privado do
Egr. Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Cezar Peluso, maioria, j. 22-8-2000. Com slida
fundamentao, registrando o magistrio de ilustres juristas, como Lacerda de Almeida, Clvis
Bevilqua, Carlos Maximiliano e Carvalho Santos, sinaliza o julgado que:
... a meao do cnjuge sobrevivente, que de modo e em sentido algum pode reputar-se parte da herana, nada tem, a rigor, com
o inventrio ou arrolamento, de cuja causa no participa como patrimnio considervel, seno para o s efeito de, em atividade
jurisdicional de todo em todo secundria, permitir a identificao da poro disponvel, quando seja o caso, e do monte partvel, este
sim, alvo de diviso entre os herdeiros.

O acrdo lembra que j no pouco o que se paga, como taxa judiciria, com base s nas coisas
que eram do defunto, para concluir, em sntese: A taxa judiciria, nos inventrios e arrolamentos,
no calculada sobre o monte-mor, quando neste se compreenda meao do cnjuge suprstite, a
qual, no constituindo patrimnio do defunto, no entra no conceito de herana 161.
Na mesma linha, deciso da Turma Especial da Seo de Direito Privado daquele Tribunal, em
Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia no AI 139.700-4/0-01-SP, rel. Cezar Peluso, j. em
1-12-2000, por maioria, firmando-se a seguinte ementa:
Nos processos de inventrio e arrolamento, a base de clculo da taxa judiciria no inclui o valor da meao do cnjuge
sobrevivente, que tenha sido casado com o falecido pelo regime da comunho universal ou parcial de bens.

Tambm assim decidiu a 1 Cmara de Direito Privado do mesmo Tribunal no julgamento do AI


205.785-4/0-Pirassununga, rel. Des. Elliot Akel, em 7-8-2001, votao unnime:
Inventrio. Taxa judiciria. Recolhimento sobre o valor total do monte-mor, incluindo-se a meao do cnjuge suprstite.
Inadmissibilidade. Meao que integra o patrimnio da mulher por direito prprio e no por direito sucessrio.

Salientou o relator que no havia entendimento jurisprudencial pacfico a respeito do tema, porm
lhe parecia que melhor se ajusta ao princpio de que o valor da causa deve corresponder ao
benefcio patrimonial objetivado no inventrio, o entendimento de que no pode ser considerado,
para esse fim, o valor que constituiu a meao do cnjuge sobrevivente.
E acrescenta:
Se a meao j integra o patrimnio do cnjuge suprstite, por direito prprio, e no por direito sucessrio, vantagem patrimonial
alguma para ele decorre do inventrio e da subsequente partilha, que tem carter meramente declaratrio. Bem por isso, a taxa
judiciria no pode ser calculada, nos inventrios e arrolamentos, sobre a meao do cnjuge suprstite, porque o montante de tal
meao no integra o valor da causa.

Essa tese de excluso do valor da meao para o clculo das custas atende ao princpio de que o
processo de inventrio tem por objeto prprio a transmisso dos bens da herana aos sucessores
legtimos e testamentrios (art. 1.784 do CC).
Realmente, a transmisso sucessria unicamente da herana e no da meao, pois o direito
metade dos bens preexiste ao falecimento de um dos cnjuges e, por isso, independe da sucesso
hereditria, com a qual no se confunde.
Conquanto no inventrio tambm se inclua o valor da meao, o seu fim no o de transmitir esse
direito, que j existia e subsiste a qualquer tempo, mas sim o de apurar os bens deixados pelo
falecido, ou seja, sua cota nos bens em comunho, passando a constituir a herana que se transfere
por sucesso legtima ou por disposio de vontade, s pessoas qualificadas como herdeiras.
O tema manifestamente polmico, ensejando dedues a favor ou contra a incidncia das custas
sobre a meao, no inventrio 162.
Arremata-se com deciso do Superior Tribunal de Justia que, possivelmente, constitua a soluo
do imbrglio. Mencionando precedentes do mesmo Tribunal e do Supremo Tribunal Federal, o
acrdo assenta que a taxa judiciria e custas judiciais so espcies tributrias resultantes de
prestao de servio pblico especfico e divisvel e que tm como base de clculo o valor da
atividade estatal referida diretamente ao contribuinte. Cita a ADIn 1.772-MC, STF, Pleno, rel. Min.
Carlos Velloso, j. 15-4-1998, DJ de 8-9-2000), e conclui que deve ser afastada da base de clculo
da taxa judiciria a meao do cnjuge suprstite, com a ementa:
Em processo de inventrio, a toda evidncia, a meao do cnjuge suprstite no abarcada pelo servio pblico prestado,
destinado essencialmente a partilhar a herana deixada pelo de cujus. Tampouco pode ser considerada proveito econmico,
porquanto pertencente, por direito prprio e no sucessrio, ao cnjuge vivo (REsp n. 898.294-RS, STJ, 4 T., rel. Min. Luis Felipe
Salomo).

4. COMPETNCIA

Sobre a competncia internacional, dispe o artigo 89, inciso II, do Cdigo de Processo Civil de
1973, que compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra, proceder a
inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e
tenha residido fora do territrio nacional. No mesmo sentido e de forma ampliada, o artigo 23,
inciso II, do CPC de 2015, incluindo na competncia da justia nacional tambm a confirmao de
testamento particular, alm do inventrio e partilha dos bens situados no Brasil, ainda que o autor da
herana seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domiclio fora do territrio nacional.
Portanto, sendo o falecido brasileiro ou estrangeiro, no importa o local de sua residncia ou
domiclio, nem onde tenha ocorrido o seu bito ocorrido, uma vez que tenha deixado bens situados
no Brasil, o foro competente sempre o da justia brasileira.
Por interpretao inversa, se o falecido deixar bens fora do Brasil, o foro competente para o
processamento do inventrio e partilha, quanto a esses bens, escapar jurisdio brasileira,
competindo ao pas onde se situem.
Conforme ensina Celso Agrcola Barbi, ao comentar o artigo 89, inc. II, do Cdigo de Processo
Civil, o interesse do legislador se limita aos bens aqui situados, de modo que se houver outros
situados fora do pas, o inventrio relativo a esses escapa jurisdio brasileira. E, naturalmente,
sero inventariados e partilhados em outro pas 163.
A pluralidade dos juzos sucessrios foi ressaltada em julgado da Suprema Corte: Partilhados
os bens deixados em herana no estrangeiro segundo a lei sucessria da situao, descabe Justia
brasileira comput-los na cota hereditria a ser partilhada no pas, em detrimento do princpio da
pluralidade dos juzos sucessrios, consagrado pelo artigo 89, II, do CPC (RE 99.230-8/RS, 1
Turma, j. 22-5-84, rel. Min. Rafael Mayer, DJU de 29-6-84, p. 10.751, RTJ 110/750).
Se aberto no juzo de outro pas o inventrio e partilha de bens situados no Brasil, a sentena no
ter validade no Brasil perante a justia brasileira, nem induzir litispendncia (art. 90 do CPC de
1973; art. 24 do CPC de 2015, repisando a norma, mas ressalvando disposies em contrrio de
tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.
Embora no se possam declarar, no inventrio aberto no Brasil, bens situados no exterior, pode-se
imputar o referido pagamento de quota hereditria feita em outro pas, no inventrio dos bens
deixados no territrio nacional, para considerao da legtima devida aos herdeiros necessrios.
Nesse sentido, acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo:
INVENTRIO Autora da herana, que possui bens no Brasil e no Exterior. Na partilha, segundo o direito brasileiro, cumpre
considerar o valor dos bens situados l fora, para cmputo da legtima das herdeiras necessrias. Art. 89, II, do Cdigo de Processo
Civil. Se a autora da herana possui bens no Brasil e no Exterior, na partilha realizada segundo o direito brasileiro, ser fora
considerar o valor o patrimnio aliengena para cmputo da legtima das herdeiras necessrias, sem que isso implique violao do
art. 89, II, do Cdigo de Processo Civil (TJSP 4 Cm. Direito Privado AI 369.085.4/3-00/SP Rel. Des. CARLOS BIASOTTI
DOESP 24-2-2005 v.u., acolhendo parecer subscrito por Euclides de Oliveira; publicado na Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n. 29, de abr.-maio/2005, p. 223/234; site www.iob.com.br).

Na regulamentao da competncia interna, estabelece o Cdigo de Processo Civil de 1973, no seu


artigo 96, que o foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio,
a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o
esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro. A mesma regra se colhe do CPC de
2015, no art. 48, acrescentado que tambm compete justia nacional o processo de impugnao ou
anulao de partilha extrajudicial.
No pargrafo nico do artigo 96 do CPC de 1973, cuida-se da competncia residual de foro, que
ser o situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio certo, ou o lugar em que
ocorreu o bito, se o autor da herana no tinha domiclio certo e possua bens em lugares diferentes.
O CPC de 2015 traz modificao, baseada na espcie de bens, afirmando que a competncia se fixar
pelo foro da situao dos bens imveis e que, havendo bens imveis em foros diferentes, pela
situao de qualquer deles; no havendo bens imveis, ser competente o foro do local de qualquer
dos bens do esplio. Mais sinttico, por no prever outras situaes, o Cdigo Civil, artigo 1.785, do
Cdigo Civil dita a mesma regra de que a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do
falecido.
Predomina a tese de que a competncia prevista na lei relativa, de sorte que a mera
discrepncia oriunda de certido de bito quanto ao domiclio do autor da herana no motivo
suficiente para que, como bice para o interesse do inventariante e herdeiros, se recuse o
processamento do arrolamento de bens na comarca em que moram (RT 638/75) 164.
Em regra, pela vis attractiva do inventrio, as aes propostas contra o esplio devem correr
onde o mesmo se processa (v. item 9). No entanto, observa-se que a norma legal visa regular a
competncia de foro, e no a de juzo. Por isso, como anota Jos da Silva Pacheco, no significa
que haja atrao do juzo do inventrio para todas as aes ali referidas, mas simplesmente que essas
aes, como as de inventrio e partilha devem ser ajuizadas no foro do domiclio do de cujus.
Desse modo, segundo o mesmo autor, h que distinguir sobre a matria: a) as aes que devam ser
processadas e julgadas pelo mesmo juzo do inventrio por serem da sua competncia originria ou
por conexo; b) as aes da competncia do foro do domiclio do falecido, que tambm o para o
inventrio, sem necessidade de ser do mesmo juzo 165.
A respeito da competncia em casos de aes reais imobilirias movidas contra o esplio, disserta
Celso Agrcola Barbi, com inegvel propriedade:
Como o Cdigo, na parte final do artigo 95, considera improrrogvel a competncia do foro da situao do imvel para as aes
ali enumeradas, discutvel se no caso de elas serem propostas contra o esplio a competncia do foro deste ou da situao dos
bens... Considerando que o princpio mais correto o de que somente as aes que interferem com o direito sucessrio devem ser
atradas ao foro do esplio e tendo em vista o carter de competncia funcional das aes mencionadas na parte final do artigo 95,
de se concluir que a norma acerca destas tem superioridade sobre a do artigo 96. Desse modo, no so atradas pelo foro do esplio
as causas constantes na parte final do artigo 95, as quais so de competncia do foro da situao do imvel, ainda que o esplio seja
o ru166.

Esse entendimento considera que a regra de competncia firmada no artigo 96 do Cdigo de


Processo Civil de 1973 (a que correspondente o art. 48 do CPC de 2015), quanto competncia para
as aes em que o esplio seja ru, sofre limitaes em face do disposto no artigo 95 do mesmo
estatuto legal (art. 47, 1, do CPC de 2015 167), que menciona o foro da situao da coisa em aes
de direito real, bem como a possibilidade de opo pelo foro do domiclio ou de eleio.
A competncia para processamento de inventrios e de aes correlatas depende de
regulamentao local, pelas leis de organizao judiciria de cada Estado. Observada a regra
processual da competncia do foro pelo ltimo domiclio do autor da herana, faz-se a distribuio
entre as varas prprias, onde houver especializao.
No Estado de So Paulo, a arrecadao de herana jacente, bens de ausentes e vagos, bem como
o registro e cumprimento de testamentos ou codicilos e os respectivos inventrios ou arrolamentos
sero distribudos livremente a uma das Varas de Famlia e Sucesses competente para processar e
julgar essas matrias, observando-se, na comarca da Capital, a competncia exclusiva do foro
central, conforme Normas de servio da Corregedoria Geral da Justia.

5. INVENTRIO CONJUNTO (CUMULAO DE INVENTRIOS)

Os artigos 1.043 e 1.044 do Cdigo de Processo Civil de 1973, estabeleciam os casos em que se
processam inventrios conjuntos, para a realizao de uma partilha nica, facilitando a sua
elaborao. A primeira hiptese a do falecimento do cnjuge meeiro suprstite antes da partilha
dos bens do pr-morto, quando as duas heranas sero inventariadas e partilhadas cumulativamente,
desde que os herdeiros de ambas sejam os mesmos (art. 1.043).
A herana, como universalidade dos bens deixados pelo casal, torna-se unitria. Da no ser
razovel a instaurao de dois inventrios distintos, com a nomeao de dois inventariantes, para a
administrao da mesma e nica herana indivisa. Com esse fundamento, j se admitiu o inventrio
conjunto mesmo em hiptese de autor da herana com filhos de dois matrimnios: O fato de haver
filhos do primeiro casamento, e do segundo, no impede que o processo de inventrio se faa de
acordo com o artigo 1.043 do Cdigo de Processo Civil, se a viva do de cujus vem a falecer,
deixando bens a inventariar (RT 495/81).
No inventrio aberto em virtude da morte do cnjuge suprstite, independente de sobrepartilha,
lcito descrever e partilhar bens omitidos anteriormente, no inventrio do cnjuge pr-morto.
Haver um s inventariante para os dois inventrios, e o segundo processo ser distribudo por
dependncia, processando-se em apenso ao primeiro.
A segunda hiptese de inventrio conjunto a de falecimento de algum herdeiro na pendncia do
inventrio em que foi admitido, no possuindo outros bens alm do seu quinho na herana, que,
ento, poder este ser partilhado juntamente com os bens do monte (art. 1.044 do CPC).
Nos dois casos, segundo o artigo 1.045 do CPC de 1973, prevalecero as primeiras declaraes,
assim como o laudo de avaliao, salvo se houve alterao quanto ao valor dos bens.
Mas se o herdeiro falecido no curso do inventrio deixar outros bens alm do seu quinho na
herana, caso ser de abertura de outro processo de inventrio, em vista da diversidade de bens a
partilhar.
A matria tem disciplina diversa, embora com resultados similares, no CPC de 2015, artigos 672
e 673, mencionando a possibilidade de cumulao de inventrios de pessoas diversas, quando
houver: I identidade de pessoas entre as quais devam ser repartidos os bens; II heranas deixadas
pelos dois cnjuges ou companheiros; III dependncia da uma das partilhas em relao outra.
Nota-se que lcita essa cumulao dos processos, a significar que no seja obrigatria,
dependendo de requerimento das partes, j que possvel esperar o encerramento do primeiro
inventrio para a subsequente abertura do segundo.
As hipteses enumeradas no artigo 672 so distintas, cada qual ensejando que se requeira o
processamento cumulado de dois ou mais inventrios. Na primeira, cuida-se de identidade de
herdeiros, ainda que diversos os autores da herana. Na segunda, de heranas deixadas por cnjuges
ou companheiros, no s em caso de comorincia, como em mortes sucessivas, desde que o primeiro
processo j no esteja em fase final de partilha. Na terceira hiptese, leva-se em conta a dependncia
de uma das partilhas em relao outra, como ocorre na morte de um dos herdeiros na pendncia do
inventrio dos bens da pessoa em que viria a suceder.
Sobre a distribuio de inventrios conjuntos ou cumulados, vide item 3 do presente captulo.

6. INVENTRIO NEGATIVO

Em situaes excepcionais, ainda que sem especfica previso legal, admite-se o inventrio
negativo, isto , sem bens a declarar. Sua finalidade exatamente essa, a de comprovar a inexistncia
de bens a inventariar, objetivando o acertamento de determinada situao pessoal ou patrimonial do
vivo ou de terceiro. Assim tem entendido a doutrina, com tranquilo suporte na jurisprudncia (RT
488/97 e 639/79).
Segundo Dionyzio da Gama, referido por Orlando de Souza 168, o inventrio negativo se torna,
em certos casos, de suma importncia, constituindo mesmo uma necessidade imperiosa, pois evita a
imposio de certas penas com que o Cdigo Civil castiga a infrao de algumas disposies, entre
as quais as constantes dos artigos 225, 226, 228, 238, 1, e 1.587 (referncias ao CC de 1916; no
CC de 2002, correspondncia nos arts. 1.523, I, 1.641, I, e 1.792).
A hiptese mais comum, sujeita aos dois primeiros artigos citados, a do vivo que tenha filho
do cnjuge falecido, no devendo casar antes de fazer inventrio dos bens do casal e dar partilha aos
herdeiros, sob pena de sujeitar-se ao regime da separao obrigatria. Ento, se quiser casar-se
noutro regime de bens, dever instaurar processo de inventrio negativo, para comprovar que no se
sujeita quela causa suspensiva de casamento. Na mesma posio fica o divorciado, enquanto no
homologada ou decidida a partilha dos bens do casal (art. 1.523, III, do CC). O pargrafo nico do
citado artigo 1.523, permite aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas
suspensivas do casamento, provando-se a inexistncia de prejuzo para o herdeiro. Uma das formas
de efetuar essa prova ser exatamente o inventrio negativo, ainda que se lhe empreste outro nome,
como justificativa ou pedido de escusa da causa suspensiva.
Pode interessar, ainda, a comprovao judicial da inexistncia (ou da insuficincia) dos bens
quando o falecido deixe dvidas. O inventrio negativo servir, ento, para demonstrar a falta de
recursos do esplio para responder por encargos superiores s foras da herana (art. 1.792 do CC).
Situao anloga, de inventrio sem bens a partilhar, ocorre na hiptese de o falecido deixar
apenas obrigaes por cumprir, como a de outorga de escritura a compromissrios compradores de
imveis vendidos e quitados anteriormente abertura da sucesso. O procedimento judicial servir
de meio para que se nomeie inventariante a fim de dar cumprimento a essa obrigao deixada pelo
esplio.
Exaure-se o processo de inventrio negativo com a declarao e a verificao da inexistncia de
bens, encerrando-se com sentena homologatria, desde que, citados os herdeiros, no haja
impugnao, pedido de colao ou eventual alegao de bens sonegados.

7. BENS QUE NO SE INVENTARIAM

Se os bens estiverem na posse de um ou alguns dos herdeiros ou de terceiros, e j tendo se


passado o prazo prescritivo, em virtude de usucapio em favor dos possuidores, h obstculo
partilha. Para que sejam partilhados, preciso que os bens, primeiramente, sejam reivindicados
pelos herdeiros.
O artigo 2.013 do Cdigo Civil dispe que o herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda
que o testador o proba, cabendo igual faculdade aos seus cessionrios e credores. Mas no se trata
de prazo aberto, imprescritvel.
Observar que o Cdigo Civil reduz de 20 para 15 anos o prazo para usucapio extraordinrio
(art. 1.238), a eximir, portanto, o bem assim possudo durante esse tempo, de ser declarado partilha
(v. cap. 10, item 1).
a lio de Clvis Bevilqua, ressalvando-se a meno de prazos maiores, que vigiam poca
de seus escritos: A ao para pedir a partilha da herana, familiae erciscundae, procede do estado
de indiviso, em que se acham os herdeiros. Diz-se imprescritvel esta ao, porque dura enquanto
subsiste a comunho. Quando, porm, desaparece, de fato, a comunho, porque alguns herdeiros se
acham na posse de certos bens do esplio, durante 30 anos (desde a morte do de cujus) extingue-se a
ao de partilha. O decurso de 30 anos faz cessar, de direito, a comunho que, de fato, no
existia 169.
Outra situao de excluso da partilha diz respeito ao bem de famlia convencional. O Cdigo
Civil amplia o conceito de bem de famlia havido na legislao anterior, prevendo sua instituio
sobre imvel residencial urbano ou rural e sobre valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na
conservao do imvel e no sustento da famlia (art. 1.712). Com sua instituio, que se faz por
escritura pblica ou testamento, o bem de famlia fica isento de execuo por dvidas posteriores
(salvo impostos do prdio e despesas de condomnio) e se torna inalienvel, de modo que no sujeito
a partilha (art. 1.715, caput). Assim, falecendo um dos cnjuges, o bem de famlia continua sob a
administrao do outro, salvo se for requerida sua extino (art. 1.721, par. n.). Tambm se extingue
o bem de famlia se ocorrer a morte de ambos os cnjuges e forem maiores os filhos, desde que no
sujeitos a curatela (art. 1.722). Nessas hipteses, o bem desvinculado de sua finalidade familiar
sujeita-se a regular declarao em inventrio para fins de partilha.
No h previso de inalienabilidade para o bem de famlia legal, assim considerado o imvel
que serve de residncia entidade familiar. A Lei n. 8.009, de 29 de maro de 1990, apenas lhe
assegura a impenhorabilidade em resguardo a certas espcies de dvidas. Sendo assim, parece-nos
que, diversamente do exposto em anterior edio desta obra, o bem de famlia legal no se exime de
incluso em inventrio no caso de falecimento de seu titular, muito embora continue com as
caractersticas de bem protegido contra dvidas, enquanto de uso residencial e familiar dos
sucessores do falecido.
No constituem bens de herana os valores decorrentes do direito securitrio e previdencirio. A
hiptese mais comum a do seguro de vida, que se paga aos beneficirios indicados, ou, na falta de
indicao, ao cnjuge ou companheiro sobrevivo e aos herdeiros legtimos.
Na esfera da previdncia privada, a penso ou valor de benefcio constitui, claramente, valor de
natureza jurdica diversa da que decorre da sucesso hereditria, como igualmente se d na
previdncia oficial (INSS e outros rgos previdencirios), que destinada proteo dos
dependentes do segurado falecido.
Ensejam especial anlise as aplicaes financeiras com natureza mista de investimento e de
seguro previdencirio, sob as formas conhecidas por PGBL (Plano Gerador de Benefcio Livre) e
VBGL (Vida Gerador de Benefcio Livre). Note-se a diferena entre o VGBL e o seguro de vida
tpico, seja quanto ao montante do que foi depositado pelo contribuinte, seja quanto ao prmio final a
ser pago pela instituio financeira. Diversamente do seguro, cuja indenizao de montante
preestabelecido e depende de evento futuro e incerto (morte), o VGBL tem seu ressarcimento
atrelado aos valores efetivamente depositados e pode ser devido aps o decurso de certo prazo, ou
pela morte do aplicador, conforme se estipule no contrato.
O resgate dos recursos aplicados em VGBL pode ser feito mesmo no perodo de diferimento,
ainda que sujeito a determinados descontos de despesas de administrao e dos encargos fiscais. Sua
caracterstica, nesse aspecto, muito se aproxima de outras aplicaes financeiras, como a conta
poupana e fundos de investimento, guardadas as respectivas peculiaridades de renda e de dedues.
Embora o VGBL tambm tenha como fato gerador do pagamento do benefcio a sobrevivncia do
participante (ou segurado) e, guarde, nessa tica, analogia com seguro e previdncia, apresenta
outras caractersticas prprias que o aproximam do tradicional investimento financeiro, at porque
muitas vezes decorre de mudanas na forma de aplicao ou de emprego de recursos acumulados por
outras formas e at mesmo pela venda de bens pessoais (exemplo da venda de um imvel para
aplicao financeira em vspera do bito do autor da herana, com possvel intuito de fraude a certos
herdeiros, porque no indicados como beneficirios). Em tais situaes, pode-se pleitear que os
valores correspondentes aplicao sejam levados partilha, por se tratar de bem comum, dada a
sua natureza de tpico produto e ativo financeiro, especialmente quando resultem de transferncia de
outras aplicaes correntes em estabelecimentos bancrios. No fosse assim e muitos desvios seriam
aplicados em detrimento partilha em processos de separao ou de inventrio, pela singela troca de
rtulo nos montantes de aplicaes financeiras ou nas aplicaes decorrentes da venda de certos
bens.
Vale dizer que os fundos de previdncia privada, no obstante as protees fiscais que atraem o
pblico investidor, constituem produto financeiro de mdio ou de longo prazo, integrante do
patrimnio do seu titular. Nesse sentido o Tribunal de Justia de So Paulo julgou que a previdncia
privada nada mais que acmulo de capital, acmulo de dinheiro que passa a ser administrado por
pessoa jurdica especialmente criada ou contratada para esse fim, mediante remunerao e promessa
de boa rentabilidade do capital amealhado (AI 435.220-4/6-00, rel. Des. Jos Roberto Lino
Machado; no mesmo sentido, AI 302.675.4/6-00, da Comarca de So Paulo, rel. Des. Munhoz
Soares, de 26-8-2004; no mesmo sentido, ordenando penhora sobre crdito decorrente do pagamento
de resgate de VGBL: AI 7147283-8, rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 28-6-2007; AI 7.192.476-8, rel.
Des. Roberto Bedaque, j. 13-11-2007).
Mas a dvida remanesce em vista da falta de legislao especfica, aplicando-se ao VGBL as
regras gerais da lei do seguro, por atos normativos da Superintendncia de Seguros Privados
(SUSEP), como dispe o artigo 73 da Lei Complementar n. 109/2001.
Assim, tem valia espcie, no que couber, a disposio normativa do Cdigo Civil sobre seguro
de pessoas, em especial o art. 794, que afasta os valores de seguro do montante que integra a
herana. bem de ver, no entanto, que a mesma seo normativa do ordenamento Civil prev, no
artigo 792, que, na falta de beneficirio indicado, o seguro deve ser pago ao cnjuge e aos herdeiros
do segurado, obedecida a ordem da vocao hereditria. E o artigo 791 do mesmo Cdigo permite a
substituio do beneficirio por ato entre vivos ou de ltima vontade, o que significa a incidncia
do testamento em sobreposio aos termos estipulados no contrato de seguro.
Em suma, so trs as hipteses sucessivas e alternativas de pagamento do montante do VGBL, ao
seu termo: primeira, ao(s) beneficirio(s) indicado(s) pelo segurado no contrato; segunda, ao
beneficirio indicado em testamento, suprindo a falta de anterior indicao ou sobrepondo-se a ela;
terceira, na falta de indicao de beneficirio, ao cnjuge sobrevivente e aos herdeiros do segurado,
obedecida a ordem da sucesso.
De regra, o pagamento do valor se faz diretamente a esses beneficirios, pelas instituies
financeiras onde efetuadas as aplicaes, independentemente da sua incluso no processo de
inventrio, ou de alvar judicial. Basta a comprovao documental da qualidade do beneficirio
indicado no contrato. Mas pode haver impugnao de herdeiro interessado, por alegar que se trate de
bem sujeito a partilha, cabendo ao juiz do inventrio, ento, decidir sobre a efetiva natureza jurdica
do dinheiro investido sob a capa de VGBL, a definir se deva integrar o monte da herana.
Tambm no se sujeitam a inventrio e partilha outros bens, em vista de sua natureza: os bens
doados a marido e mulher, uma vez que subsistir na totalidade a doao para o cnjuge sobrevivo
(art. 551, par. n., do CC); parte das contas conjuntas que os bancos abrem para duas ou mais
pessoas, podendo qualquer delas fazer o saque da sua quota condominial; os bens mencionados na
Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, tais como Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do
Fundo de Participao PIS-PASEP, seguros e outros valores, que, pela sua natureza, cabem aos
dependentes do falecido e so levantados na esfera administrativa (v. cap. 15 alvars judiciais).

8. AES REFERENTES HERANA. PETIO DE HERANA

Por aes relativas herana devem ser entendidas aquelas cuja pretenso diz respeito ao direito
das sucesses, aos direitos hereditrios, partilha, ao testamento e matrias correlatas.
Consideram-se como tais as aes de Registro de Testamento, Nulidade de Testamento, Nulidade
de Partilha, Prestao de Contas do Inventariante e do Testamenteiro, Deserdao, Petio de
Herana, Petio de Fideicomisso, Querela de Doao Inoficiosa, Cauo a Herdeiro, Fraude de
Legtima, Sonegao de Bens, Extino de Fideicomisso e outras que se relacionem com matria
sucessria do mbito do inventrio.
Seu processamento d-se em vias judiciais prprias, mas sujeitas vis atractiva do processo
principal, em vista do princpio da universalidade do juzo de inventrio, julgando-se em vias
prprias por serem de alta indagao e demandarem a produo de provas que no cabem nos
estreitos limites daquele processo.

Petio de herana
O Cdigo Civil contm captulo especfico sobre petio de herana, a partir do artigo 1.824,
dispondo que o herdeiro do falecido pode demandar o reconhecimento de seu direito sucessrio,
para obter a restituio da herana, ou de parte dela, contra a pessoa que, na qualidade de herdeiro,
ou mesmo sem ttulo, a possua. Ainda que exercida por um s dos herdeiros, a ao de petio de
herana poder compreender todos os bens hereditrios (art. 1.825 do CC).
O possuidor da herana est obrigado a restituir os bens do acervo, e sua responsabilidade ser
fixada segundo a sua posse, observado o disposto nos artigos 1.214 a 1.222 do Cdigo Civil. A
responsabilidade do possuidor, a partir da citao, ser aferida pelas regras concernentes posse de
m-f e mora (art. 1.826, caput e par. n., do CC).
Reza o artigo 1.827 do mesmo Cdigo que o herdeiro pode demandar os bens da herana,
mesmo em poder de terceiros, sem prejuzo da responsabilidade do possuidor originrio pelo valor
dos bens alienados.
Outras disposies do Cdigo Civil dizem com a validade dos atos praticados pelo herdeiro
aparente (arts. 1.827, par. n., e 1.828), matria vista no cap. 2, item 5.
A demanda do herdeiro em torno da herana pode dar-se em diferentes circunstncias: a) contra
terceiro estranho sucesso causa mortis; b) contra herdeiro aparente, ou seja, quem sucedeu ao de
cujus sem ter real direito herana; e c) referindo-se a uma parte da herana possuda por quem,
realmente, devia suceder ao de cujus, mas o fez em excesso, ou seja, com excluso do autor da
petio de herana.
Essa casustica foi bem anotada por Humberto Theodoro Jnior, ressaltando, que no primeiro
caso, a ao ser de reivindicao, em tudo igual ao que seria proposta pelo autor da herana,
se ainda vivo fosse; nos demais casos, estar tipificada a ao de petio de herana, pela
pretenso do autor de ser reconhecido como sucessor hereditrio do de cujus, com direito herana
em poder de outrem, no todo ou em parte 170.
Ao magistrio de Caio Mrio da Silva Pereira, a petio de herana uma ao real universal,
quer o promovente postule a totalidade da herana se for o nico da sua classe, quer uma parte dela,
se a sua pretenso restrita a ser includo como sucessor, entre os demais herdeiros 171.
A ao de petio de herana tem por objeto no s o reconhecimento judicial da qualidade ou
condio de herdeiros, mas a sua integral satisfao, mediante o exerccio dos seus legtimos direitos
sobre a herana injustamente em poder de outrem.
A legitimao ativa para essa espcie de ao reservada ao sucessor, cujo direito herana
esteja sendo negado ou lesado. Mas o ajuizamento pode ocorrer por iniciativa de outros interessados,
como o inventariante, o sndico de massa falida do morto ou do herdeiro, o curador da herana ou do
herdeiro, o curador dos bens do ausente, como representantes de entes personalizados, assim
capacitados ad causam.
Tambm pode habilitar-se no inventrio quem tenha sido companheiro do de cujus, para haver
sua participao na herana (v. cap. 3). A correspondente ao ser processada no juzo
especializado de Sucesses, distribuindo-se por dependncia ao inventrio, caso j aberto o
processo pelos herdeiros. Como visto no captulo 3, a situao jurdica de companheiros tem
conotao familiar (art. 226, 3, da CF/88), e acarreta ao sobrevivo direitos sucessrios, com
prtica alterao da ordem da vocao hereditria. Ressalvam-se, na esteira de anterior
entendimento firmado na jurisprudncia, os casos de pedidos de meao decorrentes de sociedade de
fato por concubinato, sem a roupagem da unio estvel: exigem prvio reconhecimento de seu direito
patrimonial em ao prpria, para subsequente reclamo da correspondente quota na herana, perante
o juzo do inventrio.
No polo passivo da ao de petio de herana coloca-se o usurpador dos bens, ou seja, quem os
possua, no todo ou em parte, sem o correspondente ttulo hereditrio; ou, ainda, aquele que, embora
com direito participao na herana, negue essa mesma qualidade a outrem com igual ttulo. Assim,
respondem ao petitria as pessoas investidas na posse do acervo hereditrio, tais como a viva
meeira, herdeiros, legatrios, credores, cessionrios etc.
Possvel a cumulao de aes, desde que compatveis os pedidos, adequado o rito processual e
observada a competncia jurisdicional, conforme os requisitos previstos no artigo 292 do Cdigo de
Processo Civil. Como exemplos, a petitio hereditatis pode ser proposta juntamente com ao
anulatria de ttulo, investigao de paternidade, declaratria da condio de companheiro e reclamo
da meao.
prescritvel o direito ao de petio de herana (Smula 149 do STF). A contagem do prazo
de 10 anos (art. 205 do CC) inicia-se da data da abertura da sucesso, salvo caso de suspenso por
se referir a herdeiro incapaz.

9. AES CONTRA O ESPLIO

Aes contra o esplio so aquelas em que este figura como ru, esteja ou no a causa petendi
ligada diretamente ao direito sucessrio. Sua representao d-se na pessoa do inventariante (art. 12,
V, do CPC de 1973; art. 75, VII, do CPC de 2015).
Podem configurar como tais as aes de despejo, cobrana, consignao em pagamento, bem
como outras aes endereadas contra o esplio, nas relaes comuns entre particulares ou entre os
particulares e a Administrao. Em tais casos, as aes sero propostas no foro do domiclio do de
cujus, ou, supletivamente, da situao dos bens ou do local do bito, conforme a regra do artigo 96
do Cdigo de Processo Civil de 1973 (com as alteraes do art. 48 do CPC de 2015, que no prev
a hiptese de fixao do foro pelo lugar de bito). Essa a competncia de foro, mas sem vinculao
ao juzo do inventrio, por no se tratar de ao relativa herana, de modo que pode ser distribuda
livremente ao juiz competente, de acordo com a matria e a organizao judiciria local.
Em ao de investigao de paternidade movida contra herdeiros do suposto pai, j falecido,
discutiu-se a ocorrncia de preveno da Vara onde tramitava o processo de inventrio, dado que
seria ru o esplio, nos termos do artigo 96 do Cdigo de Processo Civil. Decidiu pela negativa o
ento Juiz titular da 6 Vara de Famlia e Sucesses da Capital, Evilsio Lustosa Goulart. Em
sentena confirmada por votao unnime da Cmara Especial do Tribunal de Justia (AI 2.549-0-
SP, 9-6-83, rel. Carmo Pinto), sustentou aquele magistrado que o esplio na acepo jurdica de
massa de bens, deixada pelo de cujus, e que constitui os bens da herana, no tem legitimidade para
figurar, por meio do inventariante, como ru da Ao de Investigao de Paternidade, concluindo:
E no a tem precisamente porque as atribuies que a lei comete ao inventariante do esplio limitadas representao dos
herdeiros nas aes alusivas aos direitos compreendidos na sucesso no podem se estender para abranger, tambm, os efeitos da
investigatria de paternidade, que, por envolver o reconhecimento de um estado de famlia, produz reflexos que repercutem fora e
alm da esfera de administrao da herana, reservada ao inventariante.

Com efeito, tem predominncia o entendimento de que a ao investigatria de paternidade post


mortem deve ser dirigida aos herdeiros do falecido, correndo em procedimento prprio, sem liame
direto com o processo de inventrio, muito embora se faculte a interveno do interessado neste
processo, para cautelarmente requerer a reserva de bens, ou tutela provisria em garantia de seu
quinho na herana.
A legitimao processual do esplio d-se, tambm, nas aes em que seja ele o autor, sempre
representado pelo inventariante, em defesa dos interesses do acervo hereditrio.

10. QUESTES DE ALTA INDAGAO


Atendendo regra do juzo universal do inventrio, o artigo 984 do Cdigo de Processo Civil de
1973 dispe que o juiz decidir todas as questes de direito e tambm as questes de fato, quando
este se achar provado por documento, Restringe a remessa aos meios ordinrios apenas s questes
que demandarem alta indagao ou dependerem de outras provas. Com redao semelhante, mas sem
falar em alta indagao, o CPC de 2015 assenta, no artigo 612, que o juiz decidir todas as
questes de direito, desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, s remetendo
para as vias ordinrias as questes que dependerem de outras provas. Como se verifica, o texto
atm-se ao critrio da natureza das provas, para definir que sejam remetidas s vias prprias apenas
as questes que exijam incursionamento probatrio diverso do meramente documental.
Assim, em questes exclusivamente de direito ou que possam ser examinadas pelas provas que
instruem o pedido, o juiz deve dar a soluo adequada, por mais complexa que seja, em vista da sua
competncia para toda a matria relativa ao inventrio.
Muito se questiona sobre o que seria a questo de alta indagao mencionada no Cdigo de
1973, por parecer, ao primeiro lance, que poderia abarcar matria de difcil deciso ou de alta
indagao jurdica. Mas no disso que se cuida, porque ao juiz dado decidir o direito, em
qualquer situao (jura novit curia). Na verdade, conforme acentuado em acrdo do Tribunal de
Justia de So Paulo, a indagao mais aprofundada aquela que exige um procedimento comum,
vale dizer um processo de cognio completa e plena e no a dificuldade da aplicao do Direito
(TJSP-1 Cm. Cv., AI 107.422-1-SP, rel. Des. Roque Komatsu, Bol. AASP n. 1.567, p. 311).
Como exemplo, Kazuo Watanabe aponta o caso de uma disputa sobre a qualidade de herdeiro em
processo de inventrio, concluindo que ser decidida se o magistrado dispuser de elementos
bastantes para o estabelecimento do juzo de certeza; no entanto, falta de suporte probatrio
suficiente para o convencimento, fica configurada matria de alta indagao, devendo o juiz remeter
a parte para os meios ordinrios 172.
De igual forma, Hamilton de Moraes e Barros:
Alta indagao no , assim, uma intrincada, difcil e debatida questo de direito. fato incerto que depende de prova aliunde,
isto , de prova a vir de fora do processo, a ser colhida em outro feito... Como exemplos de questes de alta indagao surgidas em
inventrio, poderamos lembrar a admisso do herdeiro, que envolvesse a investigao de paternidade ou maternidade; o problema
da venda de bens a filhos, o problema da anulao do testamento (no da sua nulidade, ou da sua inexistncia, que podem ser
evidentes), j que a anulao objeto de uma ao proposta para tal fim; o problema dos bens no regime de separao, quando se
trata de saber se vieram antes, ou depois do casamento etc. 173.

Outras questes dessa natureza podem ser lembradas, como a declarao de falsidade de escritura
de imvel relacionado no inventrio, o pedido de excluso de herdeiro e o reclamo de nulidade de
alienao de determinado bem.
Assim, em hiptese de incidente de falsidade instaurado em inventrio, j se decidiu que o juzo
sucessrio manifestamente incompetente para sua apreciao, dada a natureza declaratria da
pretenso, impondo-se a redistribuio a uma das Varas Cveis (RT 640/92).
Com a redao trazida pelo CPC 2015, no referido artigo 612, a matria restou esclarecida pela
distino relativa s provas que instruem o pedido no inventrio, restringindo-se a remessa do
interessado ao prpria somente quando houver necessidade de outras provas, como sucede nos
casos de percia tcnica, ouvida de testemunhas e outras que no sejam meramente documentais.

11. PRAZOS DE INCIO E TRMINO DO INVENTRIO

Pela regra do artigo 983 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (com a redao dada pela Lei n.
11.441/2007), o processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a
contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz
prorrogar tais prazos, de ofcio ou a requerimento de parte. O CPC de 2015, artigo 611, com o
mesmo sentido delitimitador do tempo no inventrio, apenas altera de 60 dias para dois meses o
prazo de abertura, atendendo ao critrio tcnico de contagem, para unificar com o tempo de
ultimao, que se mantm nos 12 meses.
A disposio do Cdigo Civil, artigo 1.796, prev apenas prazo de abertura do inventrio, com
meno a 30 dias, conforme a redao que constava do Cdigo de Processo Civil antigo (de 1939),
sem estipular prazo para sua ultimao. Passa a prevalecer, naturalmente, a regra temporal do Cdigo
de Processo.
Mas de ver que esses prazos no so rgidos nem fatais. comum o atraso na abertura do
inventrio. Diversas as razes, como o trauma decorrente da perda de um ente familiar, dificuldades
financeiras, problemas na contratao de advogado ou a necessidade de diligncias para localizao
dos bens e sua documentao.
Qual a consequncia da no abertura do inventrio no prazo legal? A inrcia do responsvel, que
a pessoa que detm a posse e a administrao dos bens do esplio pode ensejar a atuao de outro
interessado na herana, que tenha legitimidade concorrente, isto , do cnjuge sobrevivente (ou
companheiro), qualquer herdeiro, legatrio, testamenteiro, cessionrio, credor do herdeiro, sndico
da falncia do herdeiro, bem como o Ministrio Pblico, quando haja herdeiro incapaz, e a Fazenda
Pblica, em vista do seu interesse fiscal (art. 988 do CPC de 1973; art. 616 do CPC de 2015).
Se nenhuma dessas pessoas requerer a instaurao do inventrio, o Juiz poder determinar, de
ofcio, que se abra o processo, mediante portaria. Essa previso, contida no artigo 989 do CPC de
1973, no encontra correspondente no Cdigo de 2015, at porque no existe razo para essa atuao
suplementar do poder pblico em matria que compete a particulares ou a outros rgos oficiais.
Sem falar que, diante da inrcia dos interessados, o juiz teria que nomear inventariante judicial, ou
dativo, com dificuldades prticas na busca dos bens sujeitos ao inventrio e nos recolhimentos
fiscais exigidos.
Requerimento fora de prazo no implica indeferimento de abertura do inventrio pelo juiz,
mesmo porque se trata de procedimento obrigatrio, de ser cumprido a qualquer tempo, sem prazo
fatal 174.
Mas o atraso na abertura do processo de inventrio, quando superior a 60 (sessenta) dias (ou
dois meses), acarreta acrscimo e imposio de multa sobre o valor do imposto devido, alm de
correo monetria e juros de mora, conforme disponha a lei estadual do imposto sobre a
transmisso causa mortis ITCMD (ver cap. 9).
Uma vez instaurado o processo, segue-se a declarao dos bens, com os demais passos do
inventrio at final partilha. No se admite a extino do processo por abandono ou inrcia do
inventariante (v. JTJ 227/77). A indbita paralisao dos trmites processuais demanda ordem
judicial de regular prosseguimento, se necessrio com remoo do inventariante e sua substituio
por outro interessado na herana ou por inventariante dativo. Ressalva-se, naturalmente, a hiptese
de comprovada inexistncia de bens a inventariar, caso em que a ao restar prejudicada pela perda
do objeto.

12. FRIAS FORENSES


Nos perodos de frias forenses e nos feriados, no se praticaro atos processuais, conforme
prev o artigo 173 do Cdigo de Processo Civil de 1973, com as ressalvas dos incisos I e II, que se
referem produo antecipada de provas e citao para evitar perecimento de direito em
cautelares e outros procedimentos de urgncia. A disposio complementada no artigo 174 com a
enumerao de atos e causas que correm durante as frias, entre as quais no se incluem os
inventrios.
O trato da matria no Cdigo de Processo Civil de 2015 um tanto diverso, ante a regra geral do
artigo 214, de que no se praticam atos processuais nas frias forenses e feriados, excetuados os atos
previstos no artigo 212, 2, que se referem a citaes, intimaes e penhoras. E o seu artigo 215
menciona os processos que devem ter curso regular nas frias, como no Cdigo de 1973, sem
referncia a inventrios.
Note-se que houve restrio dos perodos de frias forenses. Foram extintas as frias coletivas
nos juzos e tribunais de segundo grau, por fora do artigo 93, inciso XII, da Constituio Federal,
com a redao da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, assim dispondo: A
atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas nos juzos e tribunais de
segundo grau, funcionando, nos dias em que no houver expediente forense normal, juzes em planto
permanente.
Enquanto subsistiam os antigos perodos de frias forenses (ou caso ainda venham a ser mantidos
ou restabelecidos como recesso), no teriam curso os processos de inventrios e arrolamentos,
pois so de jurisdio contenciosa, no constantes do rol de excees do citado artigo 174 da lei
processual.
Sobre a relatividade da proibio do artigo 173 do CPC, acima citado, invoca-se antigo parecer
do ento magistrado Cezar Peluso (depois Ministro do Supremo Tribunal Federal), quando assessor
da Corregedoria-Geral da Justia do Estado de So Paulo, afirmando que eventual inobservncia do
preceito no conduz a reconhecimento de nulidade, quando os processos de inventrios e
arrolamentos tramitarem durante as frias forenses, mediante acordo explcito dos interessados
maiores, manifestado atravs de patrono ou patronos com poderes bastantes, como sugere, com
evidente economia para as partes e prestgio para a justia, o advogado proponente (cf. art. 249, 1,
do CPC). Conclui-se, portanto, nada obstar que, nesse caso, corram os processos de inventrio e
arrolamento, durante as frias forenses. No de esquecer que, posto sejam estes qualificados entre
os processos de jurisdio contenciosa, os requerimentos de alvars podem ser definidos como atos
de jurisdio voluntria, nada impedindo, em consequncia, que, anuindo os interessados, tenham
curso em meio s frias, nos precisos termos do artigo 174, inciso I, primeira parte, do Cdigo de
Processo Civil 175.
Diante da referida extino das frias coletivas, por fora da EC n. 45/2004, resta vencida a
distino posta nos artigos 173 e 174 do Cdigo de Processo Civil, e, igualmente, entendem-se
revogadas outras disposies normativas sobre frias coletivas da magistratura, notadamente as leis
de organizao judiciria de cada Estado. E, como a atividade jurisdicional deve ser ininterrupta,
salvo nos tribunais superiores, todos os processos, incluindo-se os de inventrio e conexos, devem
ter curso regular em qualquer poca do calendrio forense, ressalvados os perodos de suspenso
pelo chamado recesso forense, que se d nos finais de ano, desde a vspera do Natal at
determinados dias do ms de janeiro, como vem vigorando por regulamentao especfica. Nesses
dias de inatividade forada dos servios regulares, somente atuar o juiz de planto, para o
atendimento de casos urgentes e a concesso de medidas inadiveis.
Admite-se, tambm, que fique suspenso o andamento dos processos para fins de correies
ordinrias ou extraordinrias, por determinao do rgo corregedor e atendendo necessidade de
fiscalizao peridica, embora no possa o juiz descurar do atendimento a situaes de urgncia em
cada processo.

13. DISPOSIES COMUNS. CAUTELARES

Os artigos 1.039 a 1.045, do Cdigo de Processo Civil de 1973 (Seo X) (correspondncia nos
artigos 668 a 673 do CPC de 2015), estabelecem regras comuns ao inventrio e partilha. Sero
objeto de apreciao nos demais captulos deste livro, para sistematizao da matria.
Certas disposies assumem caractersticas de medidas cautelares incidentais, como nos casos
de reserva de bens a herdeiros ou a credores do esplio (arts. 1.001 e 1.018, par. n., do CPC de
1973; arts. 628 e 643, par. n., do CPC de 2015). Cessa a eficcia dessas medidas, de acordo com o
artigo 1.039 (art. 668 do CPC de 2015): se a ao no for proposta em trinta (30) dias, contados da
data em que da deciso foi intimado o impugnante (art. 1.000, par. n.), o herdeiro excludo (art.
1.001) ou o credor no admitido (art. 1.018); ou se o juiz declarar extinto o processo de inventrio
com ou sem julgamento do mrito.
Note-se que o CPC de 2015 no mais contempla a figura da medida cautelar, substituindo-se
por tutela provisria, com disposies nos artigos 294 a 311. Abrange duas espcies:
a) tutela de urgncia, cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em carter antecedente ou
incidental, quando houver elementos que demonstrem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou risco ao resultado til do processo (arts. 294 e 300);
b) a tutela de evidncia, que pode ser concedida independentemente da demonstrao de perigo ou
de risco ao resultado til do processo, quando haja caracterizado abuso de direito de defesa, ou
propsito protelatrio da parte, e prova documental suficiente, com a possvel concesso de
liminar (art. 311).Verifica-se que so providncias de ordem acautelatria do direito, que podem
ser utilizadas no inventrio para proteo de interesses jurdicos relevantes de interessados na
herana, como ocorre na habilitao de herdeiros, quando o seu reconhecimento depende de
ao investigatria, de admisso de companheiro para fins de meao ou de participao na
herana, tambm dependente de apurao nas vias ordinrias. Sobre pedido de reserva de bens
por companheiro, visando direito de meao e/ou herana, consultar cap. 3, item 8.4.
Outras disposies comuns aos processos de inventrio e de arrolamento j foram examinadas
em itens precedentes, como a sobrepartilha de bens (arts. 1.040 e 1.041 do CPC 1973; 669 e 670 do
CPC 2015), a nomeao de curador especial ao ausente e ao incapaz (arts. 1.042 do CPC de 1973;
671 do CPC 2015), e inventrios conjuntos, por cumulao dos processos para unificao das
partilhas (arts. 1.043 a 1.045 do CPC 1973; 672 e 673 do CPC 2015).

14. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO

Qualifica-se o Ministrio Pblico, no vigente sistema constitucional (arts. 127 e ss. da CF/88),
como instituio permanente, essencial atividade jurisdicional do Estado.
Incumbe-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis.
O Ministrio Pblico da Unio representado por seus Procuradores, e os Ministrios Pblicos
dos Estados, pelos Promotores de Justia, Criminais ou Cveis e dos Procuradores de Justia. Suas
relevantes funes institucionais constam de extenso rol no artigo 129 da Carta Constitucional.
Assim que, na esfera penal, o Promotor de Justia atua basicamente como rgo acusatrio,
cabendo-lhe promover, privativamente, a ao penal pblica.
Na esfera cvel, o Promotor assume posio de rgo fiscal da lei (custos legis), a fim de velar
pelo interesse pblico, de incapazes ou de certas instituies (famlia, fundaes, registros pblicos
etc.), e exerce outras atividades inerentes ao zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas
necessrias sua garantia. Cabe-lhe, igualmente, promover o inqurito civil e a ao civil pblica,
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos.
De sua organizao e atribuies cuidam a Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625, de
12-2-93) e normas locais, em cada Estado da Federao.
A competncia funcional do Ministrio Pblico para intervir em aes cveis prevista no artigo
82 do Cdigo de Processo Civil de 1973): I nas causas em que h interesses de incapazes; II nas
causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio-poder, tutela, curatela, interdio, casamento,
declarao de ausncia e disposio de ltima vontade; III nas aes que envolvam litgios
coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico, evidenciado
pela natureza da lide ou qualidade da parte.
interveno necessria, de natureza cogente. Sua falta acarreta nulidade absoluta (art. 84 do
CPC de 1973). J decidiu o Superior Tribunal de Justia: nula a sentena, por falta de interveno
do Ministrio Pblico, em processo movido contra esplio em que h interesse de incapazes (RTJ
93/1151).
No Cdigo de Processo Civil de 2015, restringe-se a atuao obrigatria do Ministrio Pblico
aos processos que envolvam interesse de incapaz, interesse pblico ou social e litgios coletivos
pela posse de terra rural ou urbana. Para tanto, o Promotor deve ser intimado para manifestar-se
como fiscal da ordem jurdica, no prazo de 30 dias. Embora sem referncia, nesse captulo,
nulidade por falta de interveno do Ministrio Pblico, aplica-se o disposto no artigo 279 do
mesmo Cdigo, que prev essa consequncia na falta de intimao daquele rgo, ordenando ao juiz
que invalide os atos praticados, mas com um tempero: a nulidade s pode ser decretada aps a
intimao do Ministrio Pblico para que se manifeste sobre a existncia ou a inexistncia de
prejuzo ( 2 do referido artigo). Assim, se no houver manifestao contrria, os atos processuais
sero aproveitados, atendendo-se aos princpio de economia e de agilizao do andamento do
inventrio.
No se confunde a presena fiscalizadora do Ministrio Pblico com a representao material
dos incapazes, afeta aos seus responsveis legais pai, tutor ou curador. Ou seja, havendo incapaz
num dos polos da relao jurdico-processual, a interveno da Promotoria obrigatria,
independentemente da representao exercida pelo responsvel legal, por meio de advogado ou de
curador especial.
Trata-se de fiscalizar o exato cumprimento da lei, sem necessria vinculao aos interesses da
parte. Est o Ministrio Pblico no feito para zelar pela indisponibilidade dos direitos do incapaz,
para suprir eventuais deficincias de sua defesa, para requerer provas e mesmo recorrer da deciso
judicial, mas age sempre com independncia, podendo livremente opinar, j que a tutela da
incapacidade interessa ordem pblica (RT 503/87), havendo desvinculao dos interesses postos
em juzo, ou vinculao apenas em relao lei e ao interesse pblico (RT 464/272, 573/131) 176.
No mbito do direito sucessrio, mltiplas se revelam as situaes em que intervm o Ministrio
Pblico, por suas Promotorias especializadas (cvel e famlia), abrangendo as antigas denominaes
de curadorias de famlia, de resduos (testamentos), de fundaes e outras 177.
A Promotoria de Justia Cvel e de Famlia atua em processos com incapazes, testamento,
interesses de fundaes e registros pblicos. Mas cessou sua interveno como representante de rus
ausentes (antiga Curadoria de Ausentes). Para estes, deve atuar a Defensoria Pblica.
No oficiar simultaneamente no mesmo processo mais de um rgo do Ministrio Pblico, j
que uno e indivisvel. Suas atribuies, ainda que por diversos fundamentos, so exercidas
cumulativamente por um s Promotor.
O artigo 999 do Cdigo de Processo Civil de 1973 determina a citao do Ministrio Pblico
para os termos do processo de inventrio, que, na prtica, efetua-se mediante abertura de vista,
sempre que haja herdeiro ausente ou incapaz (por igual, o CPC 2015, art. 626).
Compete ao Ministrio Pblico, nesses casos:
intervir em todas as fases dos processos de inventrio, arrolamento, alvars e aes conexas,
sempre que houver interesses de incapazes ou ausentes;
requerer a abertura e promover o andamento desses processos, quando haja omisso dos
interessados;
intervir nas arrecadaes de bens de ausente, bem como nos processos de herana jacente e
vacante;
intervir nas escrituras relativas alienao de bens de incapazes;
fiscalizar a conveniente aplicao dos bens de incapazes;
intervir nos pedidos de abertura, registro e confirmao de testamentos e nos correspondentes
processos de inventrio;
promover a execuo de sentenas contra testamenteiros;
intervir nos processos de extino ou sub-rogao de vnculos, e nos pedidos de extino de
usufruto;
intervir nos processos em que haja interesses de fundaes, seja no polo ativo ou no passivo,
alm da promoo de medidas a seu favor na esfera administrativa ou judicial;
intervir nos processos de reconhecimento de entidade familiar decorrente da unio estvel, para
fins de direito a alimentos, meao ou herana (v. cap. 3, item 10).
No que respeita forma de interveno no processo, observa-se que o Ministrio Pblico,
agindo como fiscal da lei, ter vista depois das partes, e deve ser intimado pessoalmente de todos os
atos. Poder juntar documentos e certides, produzir provas e requerer quaisquer medidas ou
diligncias necessrias ao descobrimento da verdade (art. 83, inc. I e II, do CPC de 1973; art. 179, I
e II, do CPC de 2015).
Quanto aos prazos para manifestao do Ministrio Pblico, o Cdigo de Processo Civil, no
artigo 188, manda que se contem em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer. J o CPC de
2015 restringe essa ampliao de prazo para o dobro, em todas as manifestaes, iniciando-se da
intimao pessoal do representante do Ministrio Pblico, que se efetua por carga, remessa ou meio
eletrnico. Essas disposies se aplicam tanto quando o Ministrio Pblico seja parte, uma vez que
tem competncia concorrente para requerer a abertura do inventrio, como quando funcione como
fiscal da lei 178.
ampla a legitimidade recursal do Ministrio Pblico, em vista da preservao do interesse
pblico imanente aos processos em que lhe cabe intervir. Nesse tom a jurisprudncia cristalizada na
Smula 99 do Superior Tribunal de Justia: O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer no
processo em que oficiou, como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte.
Observa-se que o Cdigo de Processo Civil de 1973 prev a participao do Ministrio Pblico
tambm nas causas que envolvam disposies de ltima vontade (art. 82, inciso III), o que abarca
inventrio com testamento. No se contempla igual previso no correlato artigo do CPC 2015, mas
bem de ver que a intimao do Ministrio Pblico exigida nos processos de registro de testamento,
conforme consta do artigo 735, 2, desse Cdigo, em consonncia com o texto do artigo 1.125 do
Cdigo de 1973.
Inventrio Judicial Processamento
SUMRIO: 1. Noes gerais. Espcies de inventrio judicial. 2. Fases do inventrio judicial. 3. Pedido de abertura.
Documentos. Legitimidade e prazo. 4. O inventariante. Nomeao. Inventariante judicial. Inventariante dativo. O
CAPTULO
administrador provisrio. Compromisso do inventariante. Atribuies do inventariante. Prestao de contas. Remoo e
8 destituio do inventariante. Recurso da deciso que nomeia, remove ou destitui inventariante. 5. Representao legal.
Incapazes. Curador. Procurador. 6. Primeiras declaraes. 7. Sonegados. 8. Citaes. 9. Impugnaes. Julgamento.
Pedido para participar do inventrio. Informaes do Fisco. Recurso. 10. Avaliaes. 11. ltimas declaraes. 12.
Impostos. Certides negativas fiscais. 13. Colao de bens. Casos de dispensa de colao. 14. Crditos e dbitos.
15. Esquemas.

1. NOES GERAIS

Como se sabe, por meio do inventrio que se apuram os haveres da pessoa morta, o patrimnio
que deixou, constitudo de bens, direitos e obrigaes para efetuar a partilha da herana aos
sucessores legtimos e testamentrios. Inventariar, no sentido jurdico da palavra, significa apurar,
arrecadar e nomear bens deixados pelo falecido.
O inventrio deixou de ser processo exclusivamente judicial. Por fora da Lei n. 11.441, de 4 de
janeiro de 2007, admite-se o inventrio extrajudicial (ou administrativo), feito por escritura pblica,
quando as partes sejam maiores e capazes, estejam de acordo com a partilha e no haja testamento
(ver cap. 14).
O processo judicial de inventrio e partilha tem carter contencioso, em que so interessados o
cnjuge suprstite, ou o companheiro, herdeiros, sucessores por testamento (herdeiros e legatrios),
os contemplados em codicilos, o Ministrio Pblico (quando houver incapazes, ausentes ou
interesses de Fundao), o testamenteiro, a Fazenda Pblica, credores, bem como outras pessoas
jurdicas e naturais que, de qualquer forma, possam ter direitos com relao ao esplio.

Espcies de inventrio judicial


Conforme disposies dos artigos 982 a 1.038 do Cdigo de Processo Civil de 1973 a que
correspondem os artigos 610 a 673 no CPC de 2015, h trs ritos distintos de inventrio judicial:
1) INVENTRIO COMUM: o inventrio propriamente dito, com todas as fases procedimentais
previstas nos artigos 982 a 1.030 do Cdigo de Processo Civil de 973 (arts. 610 a 658 do CPC
de 2015) aplica-se aos casos de falta de acordo entre os interessados ou quando h incapazes e
o valor da herana supere o limite estabelecido para o rito de arrolamento; de utilizao
residual, portanto, quando no caibam os procedimentos mais simples;
2) ARROLAMENTO SUMRIO: modo simplificado de inventrio e partilha, quando todos os
interessados, maiores e capazes, estejam de acordo em assim proceder (v. cap. 12) e no optem
pelo inventrio extrajudicial (art. 1.031 do CPC de 1973; art. 659 do CPC de 2015);
3) ARROLAMENTO COMUM: modo simplificado de inventrio, mediante apresentao da
declarao dos bens e de plano de partilha, reservado para casos de menor valor no excedente
a 2.000 ORTNs Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (art. 1.036 do CPC de 1973);
o CPC de 2015, artigo 664, altera esse limite de valor para 1.000 salrios mnimos (v. cap. 13).
Em certos casos, pela natureza dos bens ou pelo seu pequeno valor, a lei dispensa o processo de
inventrio, permitindo o levantamento administrativo de valores deixados pelo falecido, como se d
no pagamento de importncias previstas na Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1.980 (art. 1.037 do
CPC de 1973; art. 666 do CPC 2015), ou exigindo, em situaes de dvidas quanto aos
beneficirios, a simples outorga de alvar judicial (v. cap. 15).
O presente captulo cuida do procedimento especial contencioso do Inventrio Judicial, na sua
forma geral e solene, conforme disposto nos artigos 982 a 1.030 do CPC de 1973 (arts. 610 a 658 do
CPC 2015).

2. FASES DO INVENTRIO JUDICIAL

No processo de inventrio judicial realiza-se uma srie de atos, que se inicia com o pedido de
abertura, prossegue com a declarao de bens, termina com a partilha, mas com passos incidentais
que podem ser assim resumidos:
a) pedido de abertura do inventrio, com a comunicao do falecimento do autor da herana,
juntando-se procurao do requerente e certido de bito;
b) nomeao do inventariante, para que preste compromisso e d andamento ao inventrio;
c) apresentao das primeiras declaraes, com a descrio dos bens, direitos, crditos, dvidas e
obrigaes do esplio, atribuio de valores e nomeao dos interessados cnjuge ou
companheiro, herdeiros, legatrios, cessionrios, bem como certido autntica do testamento, se
houver;
d) citao dos interessados (salvo se j representados nos autos), da Fazenda Pblica e do
Ministrio Pblico (se houver incapazes ou ausentes, ou interesses de Fundao);
e) avaliao dos bens, que poder ser dispensada, quando se tratar de bens imveis, caso sejam os
valores comprovados com lanamentos fiscais, e desde que no haja impugnao;
f) ltimas declaraes;
g) clculo do imposto de transmisso causa mortis, homologao e recolhimento, com verificao
da Fazenda;
h) pedido de quinhes, deliberao de partilha, esboo e auto de partilha; quando houver herdeiro
nico, auto de adjudicao;
i) juntada das negativas fiscais do esplio e dos bens da herana;
j) sentena de partilha ou do auto de adjudicao;
k) expedio do formal de partilha ou da carta de adjudicao (aps o trnsito em julgado).
A srie de atos processuais poder sofrer modificaes em caso de haver testamento, com
exigncia do seu prvio registro por sentena e a juntada da certido autntica fornecida pelo
Cartrio da vara. Tambm podero ocorrer incidentes no inventrio, ou em processos paralelos, em
razo de pedidos de alvars para alienao de bens ou para outorga de escrituras, prestao de
contas, colao de bens doados a herdeiros, ao de sonegados, peties de herana, habilitaes de
crditos, remoo de inventariante e aes relativas herana.
Tais questes podero retardar o andamento normal do inventrio, por exigirem decises
incidentais. Tambm ocorrero atrasos na hiptese de omisso das partes na juntada de documentos
essenciais, ou quando haja divergncia dos interessados sobre os bens e a forma de partilha.

3. PEDIDO DE ABERTURA. DOCUMENTOS. LEGITIMIDADE E PRAZO

Aquele que se ache na posse e na administrao dos bens da herana deve requerer em juzo a
abertura do inventrio, comunicando o falecimento do autor da herana e solicitando a nomeao de
inventariante. O pedido deve estar acompanhado dos documentos essenciais, ao menos a procurao
ad judicia e a certido de bito do autor da herana.
Poder desde logo anexar, tambm, outros documentos comprobatrios do seu interesse
processual, bem como dos direitos e deveres do esplio: no caso de haver testamento, o instrumento
respectivo; certido de casamento do vivo meeiro, certides de nascimento ou RG e CPF dos
herdeiros, escrituras dos bens imveis e outros de interesse no inventrio. Mas esses documentos
podem vir depois, com as primeiras declaraes.
Embora se presumam verdadeiras as declaraes do inventariante, compromissado regularmente,
faz-se necessria a exibio dos documentos para evitar dvidas ou reclamaes de terceiro
interessado e, tambm, para conferncia dos dados, visando prevenir erros na partilha (v. RT
580/126). No caso de impugnao s declaraes, a comprovao documental de rigor, para a
subsequente deciso judicial.
Ademais, poder o juiz, sempre que entender necessrio e usando da sua faculdade de dirigir o
processo, determinar que os documentos sejam exibidos em cartrio para seu exame e das partes, nos
termos dos artigos 130, 355, 382 e 991, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil de 1973 (com
correspondncia nos arts., respectivamente, 370, 396, 421 e 618 do CPC de 2015).
Ao despachar a petio de abertura, ou depois de mandar efetuar a distribuio, autuao e
registro, o juiz nomear inventariante, que prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o
cargo, dentro do prazo de 5 (cinco) dias, conforme redao do pargrafo nico do art. 990 do CPC
de 1973. O art. 617, pargrafo nico, do CPC de 2015, corrige esse erro tcnico, porque no se trata
de cargo, mas de encargo ou munus, e assim menciona que o compromisso para o exerccio da
funo de inventariante.
Sobre a representao legal do inventariante e dos herdeiros e a constituio de procurador, ver
comentrios no item 5 deste captulo.

Legitimidade e prazo
Incumbe a quem estiver na posse e administrao do esplio, no prazo de 60 (sessenta) dias a
contar da abertura da sucesso, requerer o inventrio e a partilha dos bens, encerrando-se nos 12
(doze) meses subsequentes, conforme consta do artigo 983 do CPC de 1973 (redao trazida pela Lei
n. 11.441/2007). O juiz pode prorrogar tais prazos, de ofcio ou caso a parte requeira, o que significa
que os prazos no so fatais. No CPC de 2015, artigo 611, altera-se de 60 dias para dois meses o
prazo de abertura, sem grande significado prtico, com mais preciso na contagem e unificao do
critrio pelo prazo de encerramento, que de 12 meses. Lembra-se que restou revogado o artigo
1.796 do Cdigo Civil, que menciona o prazo de 30 dias para incio do processo.
O excesso de prazo para incio do inventrio tem implicaes na ordem de preferncia para
nomeao de inventariante (art. 990 do CPC de 1973, que se reflete no art. 617 do CPC de 2015) e
ainda pode acarretar efeitos fiscais, como a imposio de multa sobre o imposto a recolher (v. cap.
9, item 2.2.4).
Tambm podem requerer o inventrio, por legitimidade concorrente (art. 988 do CPC de 1973;
art. 616 do CPC de 2015):
I o cnjuge suprstite (mais o companheiro, em vista das leis da unio estvel, como corrigido
pelo art. 616, I, do CPC de 2015);
II o herdeiro;
III o legatrio;
IV o testamenteiro;
V o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;
VI o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana;
VII o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana, ou do cnjuge
suprstite (o art. 616, IX, do CPC 2015 substitui o termo sndico da falncia, por o administrador
judicial da falncia);
VIII o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes;
IX a Fazenda Pblica, quando tiver interesse.
Vencido o prazo para requerimento de abertura do inventrio, qualquer uma dessas pessoas com
legitimidade concorrente pode tomar aquela providncia sem que seja necessrio observar a ordem
estabelecida. O CPC de 2015 no repete o texto do artigo 989 do CPC de 1973, que prev a abertura
do inventrio por determinao do juiz, quando nenhuma das pessoas mencionadas efetuar o
requerimento no prazo legal. Trata-se, em verdade, de providncia da parte interessada, que consta
do extenso rol de legitimados para aquela providncia, de sorte que no se justifica a interveno
judicial para esse fim, o que, na prtica forense, dificilmente se verifica.
4. O INVENTARIANTE. NOMEAO. INVENTARIANTE JUDICIAL.
INVENTARIANTE DATIVO. O ADMINISTRADOR PROVISRIO.
COMPROMISSO DO INVENTARIANTE. ATRIBUIES DO INVENTARIANTE.
PRESTAO DE CONTAS. REMOO E DESTITUIO DO INVENTARIANTE.
RECURSO DA DECISO QUE NOMEIA, REMOVE OU DESTITUI
INVENTARIANTE

O inventariante a pessoa que tem por funo administrar os bens do esplio, como seu
representante legal (arts. 12, V, e 991, I, do CPC de 1973; arts. 75, VII, e 618, I, do CPC de 2015; art.
1.991 do CC).
S pode exercer esse munus a pessoa capaz ou a pessoa incapaz por seu representante legal, que
no tenham, de algum modo, interesses contrrios aos do esplio (como, por exemplo, o herdeiro que
seja devedor do esplio) 179.
Qualificam-se para o exerccio dessa funo, mediante nomeao do juiz do inventrio, as
pessoas enumeradas no artigo 990 do Cdigo de Processo Civil de 1973, com a modificao trazida
pela Lei n. 12.195, de 14 de janeiro de 2010, para assegurar ao companheiro sobrevivente o mesmo
tratamento legal dado ao cnjuge suprstite. O rol constante da lei atende a uma ordem de prioridade
na nomeao:
I o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao
tempo da morte deste;
II o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no houver cnjuge ou
companheiro sobrevivente ou estes no puderem ser nomeados;
III qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do esplio;
IV o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio ou toda a herana estiver
distribuda em legados;
V o inventariante judicial, se houver;
VI pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judicial.
O art. 617 do CPC de 2015 acrescenta a este rol mais dois nomes: o herdeiro menor, por seu
representante legal (IV) e o cessionrio do herdeiro ou do legatrio (VI). A meno ao herdeiro
menor de 18 anos soluciona antiga pendncia jurisprudencial, deixando claro o seu direito em vista
da qualidade para reclamar a herana, desde que representado por seu responsvel legal. Quanto ao
cessionrio, no poderia mesmo ser alijado do desempenho da funo de inventariante uma vez que
assume a posio do cedente, tanto que lhe dado igualmente requerer a abertura do inventrio.
Compete ao juiz nomear inventariante, observando a preferncia das pessoas mencionadas. S
nomear herdeiro se no houver cnjuge ou companheiro sobrevivente ou se este no aceitar a
nomeao, ou ainda, se houver algum outro motivo que impea a sua nomeao.
A situao do companheiro sobrevivente, agora resguardada na lei, j tinha aceitao
jurisprudencial para a inventariana, uma vez que lhe assiste direito meao (se o regime de bens
for o da comunho) e tambm participao na herana em concurso com descendentes e outros
parentes sucessveis, desde que comprovada a unio estvel e atendidos os pressupostos do artigo
1.790 do Cdigo Civil (cfr. AI 73.160-4/3, TJSP, 2 Cm., rel. J. Roberto Bedran, Bol. AASP 2.091).
Se todos os interessados concordarem e forem capazes, poder haver nomeao judicial da
pessoa indicada por eles, desde que seja habilitada legalmente inventariana e apresente
idoneidade para o exerccio do encargo.

Inventariante judicial. Inventariante dativo


O inventariante judicial figura praticamente em desuso, sendo referido no Cdigo de Processo
Civil, mas sem regulamentao especfica de sua atividade, pois depende das leis locais de
organizao judiciria.
Na falta ou impedimento das pessoas com direito inventariana, o juiz nomear pessoa estranha
idnea, para servir como inventariante dativo (art. 990, inc. VI, do CPC de 1973; art. 617, VIII, do
CPC de 2015).
O inventariante dativo assume os direitos e deveres da inventariana, mas no o representante
legal do esplio em juzo, uma vez que, em tal hiptese, todos os herdeiros e sucessores do falecido
sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte (art. 12, 1, do CPC 1973). O artigo 75,
1, do CPC de 2015, contm determinao similar, de que, sendo o inventariante dativo, os
sucessores do falecido sero intimados no processo no qual o esplio seja parte. Mas no sero
apenas os sucessores do falecido a serem intimados, pois tambm so interessados o cnjuge e o
companheiro sobreviventes, em vista do possvel direito de meao sobre os bens deixados pelo
autor da herana.

O administrador provisrio
Antes de aberto o inventrio, e mesmo depois, enquanto o inventariante no prestar compromisso,
os bens da herana ficam aos cuidados do administrador provisrio, que o direito antigo apelidava
de cabea de casal, por referir-se ao cnjuge responsvel pela conservao dos bens da famlia.
Dispe a esse respeito o artigo 985 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (repisado no CPC de
2015, art. 613), delimitando a atuao do administrador provisrio at que o inventariante preste
compromisso. Cabe-lhe representar ativa e passivamente o esplio e trazer ao acervo os frutos que
desde a abertura da sucesso percebeu. Assiste-lhe direito ao reembolso das despesas necessrias e
teis que fez e obriga-se a ressarcir o dano a que, por dolo ou culpa, der causa (arts. 986 do CPC de
1973 e 614 do CPC de 2015), em vista de sua responsabilidade como administrador de bens alheios.
O Cdigo Civil, no artigo 1.797, estabelece uma ordem de preferncia para o exerccio da
administrao da herana at o compromisso do inventariante:
I ao cnjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucesso;
II ao herdeiro que estiver na posse e administrao dos bens e, se houver mais de um nessas condies, ao mais velho;
III ao testamenteiro;

IV pessoa de confiana do juiz, na falta ou escusa das pessoas indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser
afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

Trata-se de ordem preferencial, a ser atendida para o desempenho da funo, que se efetua
independentemente de nomeao judicial, atendendo necessidade de gerir os bens do esplio,
evitando que fiquem acfalos, at que se regularize a administrao pelo inventariante a ser
designado no processo de inventrio.
Na falta de pessoa habilitada, ou se houver motivo grave que leve ao afastamento do
administrador, caber ao juiz decidir pela nomeao de pessoa de sua confiana para o desempenho
da funo.

Compromisso do inventariante
Uma vez nomeado, o inventariante ser intimado a firmar compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo. No prazo de cinco dias, assinalado no pargrafo nico do artigo 990 do
Cdigo Processual Civil de 1973 (e no art. 617, pargrafo nico, do CPC de 2015), dever
comparecer a cartrio para assinar o termo de compromisso, pessoalmente ou por procurador com
poderes especiais.
Essa formalidade dispensada nos processos de arrolamento, conforme dispem os artigos 1.032
e 1.036 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (e, por igual, os arts. 660 e 664 do CPC de 2015).
Cuida-se de simplificar o processamento das aes nesses ritos, eliminando uma exigncia que se
mostra desnecessria, e que tambm deveria ser dispensada no inventrio comum. O compromisso,
na verdade, resulta do prprio comparecimento do inventariante a juzo, aceitando a investidura e
assumindo suas funes no processo, como se verifica de despachos judiciais que assim determinam.

Atribuies do inventariante
Conforme anotado em tpico precedente, a principal atribuio do inventariante consiste na
representao legal do esplio, como disposto no artigo 12 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (e
no art. 75 do CPC de 2015).
Assim, o esplio, que consiste na universalidade dos bens da herana recolhida no processo de
inventrio, representado pelo inventariante, a pessoa encarregada de administrar os bens da
herana e com legitimao para atuar em seu nome, ativa e passivamente, em juzo ou fora dele (art.
991, inc. I, do CPC de 1973, e 618, I, do CPC de 2015). Relembra-se, no entanto, que, se o
inventariante for dativo, no lhe caber a representao judicial, uma vez que o 1 do artigo 12 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 determina que, nesse caso, todos os herdeiros e sucessores do
falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte (por igual, art. 75, 1, do CPC
de 2015, mandando intimar os sucessores do falecido). Observa Pontes de Miranda que se o
inventariante no o dativo, parte, de ofcio, ou parte, por ofcio. E, mais especificamente: O
artigo 12, inciso V, no eliminou a qualidade de parte dos herdeiros; criou, conforme a tradio, um
plus: o estado processual do inventariante, quando no dativo. Trata-se de construo legal, no plano
processual com o contedo de direito material 180.
Na funo de administrador, o inventariante tem deveres especficos, previstos no art. 991 do
CPC de 1973 (e art. 618 do CPC de 2015), destacando-se: cuidar dos bens do esplio com toda a
diligncia como se seus fossem; prestar as primeiras e ltimas declaraes pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais; exibir em cartrio, a qualquer tempo, para exame das partes, os
documentos relativos ao esplio; juntar aos autos certido do testamento, se houver; trazer colao
os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excludo; prestar contas de sua gesto ao
deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar; requerer declarao de insolvncia.
Ao apresentar a declarao de bens e de herdeiros, o inventariante responde por todos os seus
termos, tanto civil quanto criminalmente, em caso de falsidade ou dolo. Incumbe-lhe, ainda, o nus
processual das exibies de documentos, como acima anotado, porque, sendo administrador de
massa patrimonial, no seu encargo se inscrevem o dever de informar e o de documentar. Os
interessados tm o direito de ver e examinar documentos relativos ao esplio. Nada impede antes
tudo aconselha que essa exibio seja amigvel, cordial, em termos de cavalheiros 181.
Desse teor a jurisprudncia, ressalvando que, embora as declaraes prestadas pelo
inventariante gozem de presuno de verdade, incumbe-lhe exibir em cartrio, para exame das
partes, quando solicitado, os documentos relativos ao esplio 182.
Incumbe, ainda, ao inventariante, nos termos do artigo 992 e incisos I a IV, do Cdigo de
Processo Civil (correspondncia no art. 619, I a IV, do CPC de 2015), importantes atividades
gerenciais, incluindo atos de disposio de bens, mas, nesse caso, somente aps ouvidos os
interessados e com autorizao do juiz: alienar bens de qualquer espcie, transigir em juzo ou fora
dele, pagar dvidas do esplio e fazer despesas necessrias com a conservao e o melhoramento
dos bens do esplio. Cumpre ressalvar que certos atos de alienao podem e devem ser praticados
de imediato, sob pena de perecimento de bens, como ocorre na administrao de um estabelecimento
comercial ou na atividade agropecuria, em que a compra e venda de produtos constituem atos
especficos e inadiveis. Nessas situaes, ser suficiente a outorga geral do juiz para que o
inventariante pratique esses atos, abrangendo pagamentos e vendas, mas sempre sujeito fiscalizao
dos demais herdeiros e regular prestao de contas dos seus atos.
Os poderes do inventariante, como administrador de bens em condomnio, sofrem limitaes,
dentro do que determina a lei e pela obrigao de prestar contas ao final do inventrio ou sempre que
haja determinao judicial. Por todo esse contexto, pode-se dizer, mesmo, que o inventariante
assume, na realidade, muito mais deveres e obrigaes do que direitos.

Prestao de contas
Uma das obrigaes do inventariante, como administrador dos bens do esplio, a de prestar
contas de sua gesto, ao deixar o cargo, ou sempre que o juiz lhe determinar (art. 991, inc. VII, do
CPC de 1973; art. 618, VII, do CPC de 2015). O seu descumprimento, ou a rejeio das contas
prestadas, sujeita o inventariante a ser substitudo, por remoo, conforme as previses contidas no
artigo 995, inciso V do CPC 1973 (e no art. 622, V, do CPC de 2015), alm da possvel
responsabilidade indenizatria pelos danos causados no exerccio da funo.
De regra, a prestao de contas corre em apenso aos autos do inventrio, como processo
incidental (art. 919 do CPC de 1973; art. 553 do CPC de 2015). Mas nada obsta que, em situaes de
menor complexidade, como nos levantamentos de dinheiro, venda de bens e atendimento a despesas
do esplio, seja feita a comprovao diretamente nos autos do prprio inventrio.
Havendo acordo dos interessados, sero as contas aprovadas; se houver discordncia, com
instaurao de litgio, o juiz julgar de acordo com os documentos apresentados, mas poder remeter
as partes s vias ordinrias, se forem exigidas outras provas, atendendo-se s regras dos artigos 914
e seguintes do Cdigo de Processo Civil de 1973 (arts. 550 a 553 do CPC de 2015). O uso das vias
prprias, em ao de prestao de contas que exija maior investigao probatria, no afasta a
competncia do juzo do inventrio, diante da regra de sua universalidade (art. 984 do CPC de 1973;
art. 612 do CPC de 2015). Importante que a prestao de contas em apenso ao inventrio seja
apresentada com planilhas e regular instruo documental, conforme as exigncias formais do artigo
917 do Cdigo de Processo Civil de 1973: forma mercantil, especificao das receitas, das despesas
e do saldo, documentos justificativos. Ainda mais especfico, o CPC de 2015, ao tratar das contas do
ru, no artigo 551, menciona a necessidade de que seja observada a forma adequada, com
especificao das receitas, despesas e investimentos, se houver. E determina que, no caso de haver
impugnao especfica e fundamentada, o juiz dar prazo razovel para que o ru apresente os
documentos justificativos dos lanamentos, para verificao dos resultados.
Ou seja, como ressaltado em acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, devem as contas
retratar fielmente a sequncia de operaes de recebimento e de despesas, pela ordem cronolgica
da sua ocorrncia, demonstrando-se, coluna por coluna, as receitas e pagamentos e a indicao do
saldo (RT 717/157, JTJ 171/209).
Constitui procedimento usual a remessa dos autos das prestaes de contas ao exame do contador
judicial, para verificao de sua regularidade, seguindo-se os trmites de eventual instruo
complementar e deciso do juiz.
A rejeio das contas resultar na condenao do inventariante a pagar o saldo, sob pena de
remoo e de sequestro dos bens sob sua guarda, alm da glosa de eventual pagamento a que teria
direito.
Encerrado o inventrio e prestadas as contas, cessam as funes do inventariante. Porm, mesmo
fora do inventrio, como adverte Orlando de Souza, tm os interessados ao contra o ex-
inventariante, em defesa de seus direitos, no caso de ter ele ocultado ou escondido bens do
inventariado ou os frutos percebidos depois da abertura da sucesso, os quais devem ser objeto de
sobrepartilha 183. Versando o pedido sobre administrao dos bens ou rendimentos durante o curso
do inventrio, sujeita-se o inventariante regular prestao de contas para efetuar o rateio dos
quinhes devidos ao meeiro e aos sucessores habilitados, ainda no curso do processo e tambm
depois de sua concluso do processo, dado que nesse momento estar deixando o encargo, mas sem
eximir-se da verificao judicial de seus atos 184.

Remoo e destituio do inventariante


Os casos de remoo envolvem atitudes culposas ou dolosas do inventariante, conforme estabelece
o artigo 995 do Cdigo de Processo Civil, de 1973, com a seguinte enumerao especificando as
hipteses:
I se no prestar, no prazo legal, as primeiras e as ltimas declaraes;
II se no der ao inventrio andamento regular, suscitando dvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatrios;
III se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do esplio;
IV se no defender o esplio nas aes em que for citado, deixar de cobrar dvidas ativas ou no promover as medidas
necessrias para evitar o perecimento de direitos;

V se no prestar contas ou as que prestar no forem julgadas boas;


VI se sonegar, ocultar ou desviar bens do esplio.

No Cdigo de Processo Civil de 2015, artigo 622, consta o mesmo rol de situaes que ensejam a
remoo do inventariante, com a explicitao de que a deciso judicial poder sobrevir a
requerimento de interessado ou de ofcio, sempre que nos autos se evidenciar a falta de regular
atuao do inventariante nomeado. Essa remoo ex officio mostra-se cabvel especialmente quando
houver interesses de incapazes ou de herdeiros ausentes (RJTJESP 132/309, RTJ 109/751).
O pedido de remoo pode ser feito a qualquer tempo, no curso do inventrio, desde que ocorra
qualquer das situaes enumeradas na lei, que revelam incria, desdia ou m gesto dos bens por
parte do inventariante.
Alm dessas causas, outras podem ocorrer, ensejando a tomada de providncias do juiz para
afastamento e substituio do inventariante. Tem a jurisprudncia entendido que no exaustiva a
enumerao do artigo 995 do Cdigo de Processo Civil, nada impedindo que outras causas que
denotem deslealdade, improbidade, ou outros vcios, sejam vlidas para a remoo do inventariante
(RTJ 94/378, RP 25/318).
Requerida a remoo, em apenso aos autos do inventrio, o inventariante ser intimado para
manifestar-se e produzir provas, no prazo de 5 (cinco) dias. Decorrido o prazo, com defesa ou sem
ela, o juiz decidir. Se remover o inventariante, o juiz dever nomear outro, observando a ordem de
prioridade que consta do artigo 990 do Cdigo de Processo Civil de 1973, conforme prev o seu
artigo 997 (arts. 624 e 617 do CPC de 2015).
O inventariante removido deve proceder imediata entrega dos bens ao substituto nomeado pelo
juiz. Caso no o faa, ser compelido por meio de mandado de busca e apreenso, ou de imisso de
posse, conforme se tratar de bem mvel ou imvel (art. 998 do CPC de 1973). O Cdigo de 2015,
art. 625, contm a mesma disposio, porm acrescentando a aplicao de multa pelo juiz, em valor
de at 3% do montante dos bens inventariados. Em caso de indbita paralisao do processo por
falta de impulso ou por insuficincia documental, no se admite arquivamento, muito menos decreto
extintivo, pois no se aplica, na espcie, a extino do processo prevista, por inrcia do autor, no
artigo 267, incisos II e III, do Cdigo de Processo Civil de 1973 (correspondncia no art. 485,
incisos II e III, do CPC de 2015). Competir ao juiz, ento, dar impulso ao processo, determinando
as providncias cabveis e, se necessrio, removendo e substituindo o inventariante relapso.
indispensvel que a demora se deva a culpa do inventariante (v. RT 479/97), conforme seja apurado
na incidente de remoo.
Leva-se em conta a peculiaridade do processo de inventrio, cujo andamento no pode ficar ao
alvedrio dos interesses das partes, nem sujeitar-se inrcia das providncias que lhes cabem.
Significa dizer que o juiz tem no apenas a faculdade, mas o dever, de destituir o inventariante
desidioso, para dar ao processo a devida tramitao 185.
A remoo espcie do gnero destituio, que tem maior largueza, podendo ocorrer sem que
haja ato culposo ou doloso do inventariante; basta que se configure impedimento legal ou falta de
legitimao para o exerccio daquele encargo. Assim que o artigo 1.000, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil de 1973 prev a possibilidade de ser oferecida reclamao contra a nomeao de
inventariante, no prazo de 10 dias aps as citaes. A reclamao pode ter origem inclusive na
eventual inobservncia da ordem de preferncia para o exerccio da inventariana, conforme a
enumerao feita no artigo 990 do mesmo Cdigo. A mesma previso se contm nos artigos 67 e 627
do CPC de 2015, porm com o acrscimo do prazo de manifestao para 15 dias.
Tanto a remoo como a destituio implicam perda do cargo de inventariante; no entanto, a
remoo determinada em face de uma falta, no exerccio do cargo, com relao ao processo de
inventrio, enquanto a destituio determinada em face de fato externo ao processo.
No dizer de Pontes de Miranda, a remoo de inventariante a eficcia sentencial que retira o
cargo ao inventariante, por haver esse incorrido em falta, no exerccio do cargo. No abrange todos
os casos de destituio, porque essa pode ocorrer por ato fora do exerccio, como consequncia, por
exemplo, de condenao criminal 186.
Por fim, pode dar-se a destituio do inventariante e sua substituio por pessoa idnea e
estranha ao feito quando houver flagrante dissenso entre as partes, em litgio tamanho que prejudique
o regular andamento do processo. Trata-se de medida extrema, somente aplicvel em situaes de
conflitos provocados tambm pelo inventariante, que assim demonstre no ter condies de bem
desempenhar as suas funes. Se ele apenas se defende de acusaes indevidas de outros herdeiros,
no haver motivo para que seja afastado.
A nomeao de substituto, quando no haja herdeiro em condies de assumir esse encargo,
recair no inventariante judicial, onde houver, ou em inventariante dativo, pessoa de confiana do
Juiz, que se posicione acima dos interesses em conflito, como previsto no artigo 990, inciso VI, do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (e no art. 617, VIII, do CPC de 2015) 187.

Recurso da deciso que nomeia, remove ou destitui inventariante


A deciso que nomeia inventariante, por ser tipicamente interlocutria, desafia recurso de agravo
de instrumento.
Tambm cabe a mesma espcie de recurso da deciso que remove ou destitui o inventariante,
porque atacada matria de natureza incidental, no se constituindo em segmento processual
autnomo, apesar do processamento em apenso (art. 996, par. n., do CPC de 1973, a que
corresponde o art. 623, par. n., do CPC de 2015). A deciso proferida nesse pedido no de
natureza terminativa do feito, mas caracteriza-se como interlocutria, tanto que o artigo 998 do
Cdigo de Processo Civil (art. 625 do CPC de 2015) dispe sobre o imediato cumprimento da ordem
de remoo do inventariante, com entrega dos bens ao substituto, o que inocorreria se de apelao
fosse o recurso, uma vez que no h disposio que lhe confira efeito meramente devolutivo, ordem
do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (ou no art. 1.012 do CPC de 2015) 188.
Embora no mencionando qual seria o recurso adequado, mas julgando o mrito do agravo de
instrumento, ipso facto admitindo-o, julgados na RT 550/205, 550/98, 514/100. Ou, reconhecendo o
dissdio jurisprudencial e recebendo o recurso de apelao: RT 587/73.
Essa diversidade de posies jurisprudenciais foi bem anotada por Theotonio Negro 189. Mas
so francamente minoritrias as decises em favor do cabimento da apelao, por considerarem
como sentena o ato do juiz que encerra o incidente de remoo do inventariante, que se processa em
apartado (RT 493/95, 518/94; RJTJSP 35/131, 39/97, 64/112; RP 3/344). Entendeu o Superior
Tribunal de Justia que, havendo desencontros quanto interpretao da norma processual a respeito
do tema, cabe aplicar o princpio da fungibilidade, aceitando-se um recurso pelo outro (Resp 76.573,
rel. Costa Leite, j. em 12-12-95, Bol. AASP 1.955, p. 47).
5. REPRESENTAO LEGAL. INCAPAZES. CURADOR. PROCURADOR

A representao tratada nos artigos 115 a 120 do Cdigo Civil, com disposies sobre a sua
instituio por lei ou pelo interessado e os efeitos de seu exerccio em relao ao representado,
conforme previsto em normas especficas, seja para a representao legal, seja para a voluntria.
Nos termos do artigo 116 do Cdigo Civil, a manifestao de vontade pelo representante, nos
limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado.
Verificando-se no processo a presena de incapaz sem representante legal, ou com interesses
colidentes com os de seu representante, o juiz lhe nomear curador especial (art. 1.692 do CC).
Assim prev o artigo 9 do Cdigo de Processo Civil de 1973, dispondo, tambm, sobre a nomeao
de curador ao ru preso e ao revel citado por edital ou com hora certa (no mesmo sentido, com
ligeiras mudanas na redao, o art. 72 do CPC de 2015, acrescentando que a curatela especial ser
exercida pela Defensoria Pblica, nos termos da lei).
Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir o
desempenho daquela funo, que antes era exercida pelo Ministrio Pblico, e hoje pertence esfera
de atuao da Defensoria Pblica, como expresso no CPC de 2015, acima referido. Na falta desse
rgo, nomeia-se advogado dativo para o desempenho da curadoria.
Com especfica previso para os processos de inventrio e de arrolamento, o artigo 1.042 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 dispe sobre a representao de ausentes e incapazes por curador
especial nomeado pelo juiz ao ausente, se o no tiver, e ao incapaz, se concorrer na partilha com o
seu representante. Por igual, o art. 671, do CPC de 2015, esclarecendo, quanto ao ausente, que a
curatela exigida sempre que houver coliso de interesses do herdeiro com a pessoa que o
representa.
Quanto aos nascituros, estabelece o artigo 1.779 do Cdigo Civil: dar-se- curador ao
nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grvida, e no tendo o poder familiar. E o pargrafo
nico determina que se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro.
O menor relativamente incapaz (de 16 a 18 anos de idade) outorga procurao ao advogado por
instrumento pblico, assistido pelo seu representante legal. Embora existam julgados em contrrio,
permitindo a procurao por instrumento particular, entendemos exigvel a outorga por escritura
pblica, em vista do disposto no artigo 654 do Cdigo Civil, sobre a necessria capacidade para
aquele ato.
O menor absolutamente incapaz (abaixo de 16 anos) no participa da procurao outorgada pelo
seu representante legal. Em consequncia, nada impede que o mencionado mandado seja dado por
instrumento particular (STF-RE 86.168-SP, j. em 27-5-89) 190.
O artigo 82, inciso I, do Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 178, II, do CPC de 2015),
determina que compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que h interesses de incapazes,
sob pena de nulidade do processo (v. cap. 7, 14).
Sobre os requisitos e os limites da incapacidade das pessoas, cumpre anotar importantes
alteraes trazidas pela Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015 (a vigorar 180 dias aps sua
publicao). Trata-se do denominado Estatuto da Pessoa Deficiente, com normas destinadas a
assegurar e promover em condies de igualdade o exerccio dos direitos e das liberdades
fundamentais por pessoa com deficincia, visando sua incluso social e cidadania. Considera-se
deficiente aquele que tem impedimento de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou
sensorial, o qual, em interao com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participao plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas. Nos termos do artigo 84 da
mencionada lei, a pessoa com deficincia tem assegurado o direito ao exerccio de sua capacidade
legal em igualdade de condies com as demais pessoas, e quando necessrio, ser submetida
curatela, conforme a lei. E o artigo 85 ressalva que a curatela afetar to somente os atos
relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial da pessoa declarada incapaz.

Procurador
Devem constituir procurador, para abertura do inventrio e para qualquer interveno no
processo, os interessados diretos na herana, ou seja, o vivo meeiro e os sucessores habilitados
(herdeiros e legatrios), assim como o testamenteiro e os credores do esplio 191.
Dispensvel a outorga de procurao pelo cnjuge do herdeiro, ante a situao de benefcio aos
sucessores que percebem a herana. Em certos casos, todavia, em que haja ato de disposio dos
bens, como na renncia translativa (em favor de terceiro), desistncia, cesso de direitos, alienao
de bens do esplio e, ainda, na partilha diferenciada (em que no se atende proporo na atribuio
dos quinhes da herana), torna-se necessrio o comparecimento do cnjuge do herdeiro e dos outros
interessados, assentindo com instrumento procuratrio, para que se valide o ato de alienao.
A herana considerada bem imvel, enquanto no partilhada (arts. 88 e 1.791 do CC). Da no
se admitir venda de quinho hereditrio sem anuncia do cnjuge, mesmo que se trate de casamento
diverso do regime de comunho dos bens (arts. 1.647, inc. I, do CC). Observe-se, porm, que a regra
no incide ao caso de renncia pura e simples, pois, no havendo recebimento da herana, descabe
falar em ato de alienao que exija outorga uxria.
As despesas com honorrios do procurador competem aos herdeiros e demais interessados no
processo de inventrio, desde que se trate de contratao conjunta, para representao por
mandatrio nico.
Se necessria a contratao de advogados diversos, em vista de litgio instaurado nos autos do
inventrio, responder cada parte pelos honorrios do seu patrono. Confira-se, a propsito, julgado
do Supremo Tribunal Federal, assim ementado:
Evidenciando-se divergncia entre a meeira e a herdeira, e no concordando esta com a contratao de advogado escolhido por
aquela, no deve a ltima suportar o nus com os honorrios daquele causdico, j que teria como teve de contratar outro
advogado para a defesa de seus interesses (RE 110.432-5-RJ, 2 T., rel. Min. Aldir Passarinho, DJU de 19-2-88, p. 2.475).

Quando se tratar de assistncia judiciria prestada pelo Estado, por meio da Defensoria Pblica,
no h exigncia de outorga de procurao. A Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, no artigo 16,
pargrafo nico, especifica que o instrumento do mandato no ser exigido, quando a parte for
representada por advogado integrante de entidade de direito pblico incumbido, na forma da lei, de
prestao de assistncia judiciria gratuita, ressalvados os atos previstos no artigo 38 do Cdigo de
Processo Civil, e o requerimento de abertura de inqurito por crime de ao privada, a proposio
de ao penal privada ou o oferecimento de representao por crime de ao pblica condicionada.

6. PRIMEIRAS DECLARAES

A declarao de bens obrigao do inventariante, a ser cumprida no prazo de 20 dias aps ter
prestado compromisso, nos termos do artigo 993 do Cdigo de Processo Civil de 1973, repisado
pelo art. 620, do CPC de 2015. So as primeiras declaraes, sobre as quais devem manifestar-se
os demais interessados na herana. Pode haver retificao ou complementao dos bens descritos, no
curso do inventrio, que se encerra com as ltimas declaraes, sobre as quais as partes devem ser
ouvidas no prazo de 10 dias (art. 1.012 do CPC de 1973; e art. 637 do CPC de 2015, com aumento
no prazo de 10 para 15 dias).
Igual dever de declarar bens compete aos demais interessados herdeiros, legatrios ou
cessionrios, e bem assim ao cnjuge suprstite, com direito a meao , desde que tenham em seu
poder bens deixados pelo autor da herana, eventualmente desconhecidos do inventariante.
As primeiras declaraes devero ser precisas, de modo a no deixar dvidas que possam vir a
dificultar o processamento do inventrio e posterior partilha.
Assim, incumbe ao inventariante declarar, nos termos do citado artigo 993 do Cdigo de Processo
Civil de 1973:
I o nome, estado, idade e domiclio do autor da herana, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou testamento;
II o nome, estado, idade e residncia dos herdeiros e, havendo cnjuge suprstite, o regime de bens do casamento;
III a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado;
IV a relao completa e individuada de todos os bens do esplio e dos alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se:
a) os imveis, com suas especificaes, nomeadamente local em que se encontram, extenso da rea, limites, confrontaes,
benfeitorias, origem dos ttulos, nmeros das transcries aquisitivas e nus que os gravam;
b) os mveis, com os sinais caractersticos;
c) os semoventes, seu nmero, espcie, marcas e sinais distintivos;
d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata, e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificamente a qualidade, o peso e
a importncia;

e) os ttulos da dvida pblica, bem como as aes, cotas e ttulos de sociedade, mencionando-se-lhes o nmero, o valor e a data;
f) as dvidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, ttulos, origem da obrigao, bem como os nomes dos credores e dos
devedores;
g) direitos e aes;
h) valor corrente de cada um dos bens do esplio.

O pargrafo nico desse artigo dispe que o juiz determinar que se proceda ao balano do
estabelecimento, se o autor da herana era comerciante em nome individual e a apurao de haveres,
se o autor da herana era scio de sociedade no annima.
Quanto aos bens alheios que forem encontrados em bens do esplio, referidos no inciso IV do
artigo em exame, devem ser relacionados para que possam ser destacados da partilha, em ateno
aos direitos de terceiros.
No Cdigo de Processo Civil de 2015, artigo 620, consta o mesmo rol das primeiras declaraes
do inventariante, com algumas alteraes de redao e acrscimos para atualizao de dados: no
inciso II, a qualificao dos interessados deve ser completada com o endereo eletrnico (e-mail);
ao lado do cnjuge, menciona-se tambm a declarao do companheiro, em razo da unio estvel;
no inciso IV, acrescenta-se que tambm devem ser descritos os bens sujeitos a colao; no inciso IV,
letra a, corrige-se a expresso transcries aquisitivas para matrculas, em ateno
nomenclatura da Lei de Registros Pblicos; no pargrafo nico, inciso I, substitui-se comerciante
em nome individual por empresrio individual, por adequao do Cdigo Civil de 2002, no livro
do Direito de Empresa.
No que diz respeito ao balano do estabelecimento e apurao de haveres, efetua-se por
documentos contbeis e percia tcnica por contador nomeado pelo juiz, conforme determina o art.
1.003, pargrafo nico, do CPC de 1973. D-lhe nova redao o art. 630, pargrafo nico, no CPC
de 2015, mencionando a nomeao de perito para realizar a avaliao das quotas sociais ou
apurao dos haveres.
Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, a juntada do balano do ano precedente
ao da abertura da sucesso pode suprir a avaliao judicial, salvo se houver impugnao
fundamentada de algum herdeiro ou da Fazenda Pblica.
No caso de sociedade simples, os herdeiros do cnjuge ou do companheiro de scio no podem
exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas podem concorrer diviso peridica
dos lucros, at que se liquide a sociedade (art. 1.027 do CC). Se falece um scio, faz-se a liquidao
da sua quota, para atribuio aos sucessores, salvo se o contrato dispuser diferentemente, se os
scios remanescentes optarem pela dissoluo da sociedade ou se houver acordo deles com os
herdeiros, para a substituio do scio falecido (art. 1.028 do CC). Trata-se de providncia
acautelatria dos direitos dos demais scios, em decorrncia da affectio societatis, que no obriga
aceitao de outros quotistas.
Ainda, em sociedade por quotas, pode haver clusula contratual prevendo que, no caso de morte
de scio, a sociedade continue com os scios remanescentes, atribuindo-se aos herdeiros do falecido
o quinho correspondente aos seus haveres data do bito, da mesma forma como se faculta a
admisso dos herdeiros do scio morto em substituio a este, se houver consenso, como acima
referido; do contrrio, caber aos sucessores to somente recolher os haveres que o scio falecido
deixou na sociedade 192.
Quando se tratar de sociedade annima, basta a atribuio de valor s aes pela cotao oficial
da Bolsa, na poca em que foi aberta a sucesso. Se no houver essa cotao, ou for impugnada,
pode realizar-se a avaliao pericial das aes.
Tem grande importncia, para efeito de adequada partilha, a atribuio do justo valor dos bens,
evitando impugnaes que demandem a realizao de percia contbil, sempre demorada e custosa.
Alm disso, so relevantes os efeitos fiscais dos valores declarados, no s para o clculo do
imposto causa mortis incidente na transmisso da herana (v. cap. 9), como pela incidncia do
imposto de renda sobre o lucro na transmisso dos bens, que resulta da diferena entre o valor
constante da declarao de bens do de cujus e o valor dado no inventrio; ou entre este e o que vier a
ser apurado em futura alienao dos bens (v. item 10 do presente captulo).

7. SONEGADOS

A falta ao dever de declarar os bens sujeitos a inventrio e partilha constitui sonegao, que, no
dizer de Orlando Gomes, a ocultao dolosa de bens do esplio. Ocorre tanto se no descritos
bens pelo inventariante com o propsito de subtra-los partilha como se no trazidos colao pelo
donatrio 193.
A matria tratada no Cdigo Civil, artigos 1.992 a 1.996, e no Cdigo de Processo Civil de
1973, artigo 994, com reproduo no art. 621, do CPC 2015. Por essas disposies, consideram-se
sonegados os bens:
a) no descritos no inventrio, quando estejam em poder do herdeiro ou, com cincia sua, no de
outrem;
b) omitidos pelo herdeiro que os tenha recebido em doao, quando sujeitos a colao;
c) no restitudos pelo herdeiro, quando os tenha em seu poder.
A sonegao pode abranger bens mveis ou imveis. Comumente so sonegados bens da primeira
espcie, por ser difcil, em certos casos, a comprovao de sua propriedade. Servem de exemplos:
retirada de depsitos bancrios do falecido pelo cotitular de conta conjunta, recebimento de crditos
deixados pelo autor da herana, ocultao de bens de valor (joias, quadros, objetos de arte). Tambm
os imveis podem ser objeto de sonegao, especialmente em casos de aquisio por instrumento
particular (compromisso de compra e venda), simples posse (documentos de cesso de posse) e
outras situaes que comportem desvio ou omisso dos referidos bens.
A arguio de sonegao ao inventariante s pode ser feita, nos termos do artigo 1.996 do Cdigo
Civil, depois de encerrada a descrio dos bens, com declarao de no existirem outros bens a
inventariar; ou ao herdeiro, depois de declarar no inventrio que os no possui. Mas no se exige que
essa negativa conste somente das ltimas declaraes. bem possvel que a sonegao j se
evidencie antes, quando o inventariante, mesmo instado a declarar determinado bem, recuse-se a
faz-lo ou alegue sua inexistncia.
Tambm nada impede que se alegue sonegao aps encerrado o inventrio e mesmo ultimada a
partilha, desde que o herdeiro interessado venha a obter informao da ocultao dolosa. Ressalva-
se a ocorrncia de prescrio aquisitiva.
O instituto dos sonegados tem por escopo garantir a exatido de inventrio e a perfeita
igualdade da partilha, como assinala Washington de Barros Monteiro, lembrando as palavras de
Laurent (Principes de Droit Civil, 22/1.289): inventrio inexato e infiel no seno um farrapo de
papel feito para enganar as partes interessadas, quando o fim da lei consiste precisamente na
salvaguarda de seus interesses 194.
A sano que deriva da sonegao de bens poder ser considerada em funo da pessoa do
sonegador, e de conformidade com a natureza da infrao, conforme assinala Antonio Macedo de
Campos, apontando seus aspectos civis e criminais, bem como as responsabilidades do inventariante,
do herdeiro, do cessionrio e do testamenteiro, sujeitos pena de sonegados 195.
Ao sonegador aplica-se a pena de sonegados, que consiste na perda do direito sucessrio que lhe
cabia sobre os bens no declarados. Trata-se de penalidade civil, de cunho patrimonial. No incide
sobre todo o direito herana, mas apenas sobre aqueles bens que foram objeto de sonegao. O
sonegador continua participando da transmisso sucessria sobre os demais bens inventariados.
Alm dessa pena, se o sonegador for o prprio inventariante, sujeita-se a remoo, conforme
dispe o artigo 1.993 do Cdigo Civil, em reforo ao artigo 995, inc. VI, do Cdigo de Processo
Civil de 1973, com equivalncia no art. 622, VI, do CPC de 2015.
No h previso legal de aplicao da pena de sonegados ao vivo meeiro, de modo que no
perder, ainda que sonegue bens, o direito meao. Mas, se for inventariante, poder ser removido.
E perder o direito herana sobre o bem sonegado, na falta de descendentes ou ascendentes, assim
como o direito real de habitao previsto no artigo (art. 1.831), alm do direito sucessrio
concorrente com descendentes (conforme o regime de bens) e ascendentes do falecido.
A sonegao pode ser arguida nos prprios autos do inventrio. Havendo apresentao do bem,
sero aditadas as declaraes, para o regular seguimento do processo. Mas se persistir a recusa, a
controvrsia haver de ser resolvida em vias prprias, por meio da ao de sonegados.
A existncia de bens no levados ao inventrio, quando de conhecimento de todos os herdeiros,
no significa desdia do inventariante por no ter efetuado a declarao. Ser indispensvel, ento, a
sua intimao para que se justifique ou declare os bens tidos como sonegados, uma vez que a recusa
ou a omisso aps a interpelao que caracteriza o propsito malicioso de ocultar 196.
Indispensvel a prefigurao do dolo, para imposio da pena de sonegados. Significa ter agido
o sonegador de forma consciente, demonstrando m-f e malcia no seu procedimento. Na apreciao
do agir doloso, prescinde-se de comprovao, pois sonegar no quer dizer outra coisa seno ocultar
dolosamente, ou seja, com inteno de prejudicar os demais interessados. A m-f, presente em toda
sonegao, -lhe nsita e imanente. Comprovada a sonegao, cominam-se ao sonegador as
penalidades; como diz Astolfo Rezende, a ele competir provar que no agiu com malcia, com
inteno fraudulenta, e que procedeu por motivo atendvel e escusvel 197.

8. CITAES

As citaes dos interessados na herana so feitas aps as primeiras declaraes do inventrio,


conforme estabelece o artigo 999 do Cdigo de Processo Civil de 1973, com a explicitao dos que
devem ser chamados: o cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico
se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento. O CPC de 2015,
artigo 626, acrescenta o companheiro, como interessado em lugar do cnjuge. Observam-se os
mesmos requisitos estabelecidos para os processos em geral (arts. 224 a 230 do CPC de 1973), nas
citaes das pessoas domiciliadas na comarca, ou que a forem encontradas, efetuando-se por
mandado a ser cumprido por oficial de justia, com cpias das primeiras declaraes. Diversamente,
porm, sero citadas por edital, com prazo de 20 a 60 dias, todas as demais, residentes no Brasil ou
no exterior (CPC de 1973, art. 999, 1). O CPC de 2015 inova, ao determinar que o cnjuge ou
companheiro, os herdeiros e os legatrios sejam citados pelo correio, na forma ditada pelo art. 247,
e que se proceda citao edital, nos termos do inciso III do art. 259, quando for necessria a
citao de interessados incertos ou desconhecidos (como ocorre na situao de herdeiros ausentes,
de paradeiro ignorado). Na meno a herdeiros, compreendem-se tambm os cessionrios da
herana, uma vez que assumem a posio daqueles sucessores.
Quanto ao Ministrio Pblico, a Fazenda Pblica (estadual) e o testamenteiro, no so citados,
mas intimados a se manifestarem, mediante cpias das primeiras declaraes enviadas pelo escrivo
da vara onde tramita o inventrio. Essa providncia pode ser suprida pela vista dos autos ao
interessado, como usualmente se d com relao ao Ministrio Pblico.
O comparecimento espontneo do interessado supre a citao, o que bastante comum no
inventrio, em vista do interesse dos herdeiros em apressar os trmites do processo rumo almejada
partilha dos bens; quanto aos incapazes, devem ser citados nas pessoas de seus representantes legais.
Em vista do modo especfico de se proceder s citaes no inventrio, verifica-se que no h
lugar para o uso de carta precatria ou rogatria, uma vez que, residindo fora da comarca ou mesmo
no exterior, o chamamento judicial da parte feito por edital. Mas nada obsta que, havendo interesse
em citao pessoal, seja requerida ao juiz a utilizao desse instrumento para que se consiga o
efetivo alcance da pretendida participao do interessado no processo de inventrio.
Quando a lei estabelece que deve ser citada para o inventrio a Fazenda Pblica, refere-se
Fazenda Estadual, por seu interesse no recolhimento do imposto de transmisso causa mortis 198.
Mas tambm ser citada a Fazenda Municipal, em caso de renncia translativa onerosa, ou partilha
diferenciada com reposio em dinheiro, pela incidncia do imposto de transmisso de bens inter
vivos (v. cap. 9).
A citao do herdeiro dispensa o chamamento do seu cnjuge, assim como basta a outorga
unilateral de procurao pelo herdeiro, uma vez que o inventrio tem por fim o recebimento de bens
por sucesso causa mortis. Ressalva-se a necessidade de citao do cnjuge, ou de sua
representao no processo, em caso de disposio de bens, tais como a renncia herana,
alienaes, partilha diferenciada, e quaisquer atos que dependam de outorga uxria (v. item 5 deste
cap.)
J se decidiu que a mulher de herdeiro, casada em comunho de bens, tem legitimidade para
participar de inventrio, para fiscalizar e evitar atos abdicativos do herdeiro, que possam prejudicar
a consorte (RJTJSP 51/222). Trata-se de participao facultativa, pois na partilha no se exige o
concurso do cnjuge do herdeiro, por lhe faltar ttulo hereditrio. Se houver comunicao dos bens
herdados, tratar-se- de relao no hereditria, apenas dizendo respeito sociedade conjugal (RT
639/67).

9. IMPUGNAES. JULGAMENTO. PEDIDO PARA PARTICIPAR DO


INVENTRIO. INFORMAES DO FISCO. RECURSO

A resposta dos interessados na herana, quando citados, d-se por meio de impugnao s
primeiras declaraes, no prazo de 10 dias.
Como j visto, a matria tratada no artigo 1.000 do Cdigo de Processo Civil de 1973, a que
corresponde o artigo 627 do CPC de 2015, aqui ampliando o prazo para 15 dias.
Na impugnao, o herdeiro descontente pode arguir erros e omisses na declarao dos bens, ou
reclamar contra a nomeao do inventariante, pedindo sua destituio e substituio, ou contestar a
qualidade de algum herdeiro, alegando no ostentar titulao hbil para figurar no rol de sucessores,
ou por eventual excluso da herana por indignidade ou deserdao.
Como se nota, a lei no fala em contestao, denominao utilizada nos processos de rito comum,
salvo ao mencionar a forma de impugnar a qualidade do herdeiro. Mas a resposta tem o mesmo
sentido de objeo, no ao pedido de abertura do inventrio, e sim ao texto das primeiras
declaraes de herdeiros e de bens.

Julgamento
Se o juiz, ouvidos os interessados, e colhidas as provas, julgar procedente a impugnao referida
no inciso I, mandar retificar as declaraes prestadas. Acolhendo o pedido de que trata o inciso II,
dever nomear outro inventariante, dentro da preferncia legal. Se verificar que a questo sobre a
qualidade de herdeiro (inciso III) constitui matria de alta indagao, remeter a parte para os meios
ordinrios e sobrestar, at o julgamento final da ao a ser proposta, na entrega do quinho que
couber na partilha ao herdeiro admitido (par. n. do art. 1.000 do CPC de 1973; repisado nos
pargrafos 1, 2 e 3, do art. 627 do CPC de 2015, com alterao no texto final, que no mais alude
a questo de alta indagao, e sim demanda de provas que no a documental, para remessa das
partes s vias ordinrias).

Pedido para participar do inventrio


Quem se julgar preterido poder demandar a sua admisso no inventrio, enquanto no efetivada
a partilha. As partes sero ouvidas em 10 (dez) dias, e o juiz decidir. Se no acolher o pedido,
remeter o requerente para os meios ordinrios, mandando reservar, em poder do inventariante, o
quinho do herdeiro excludo, at que o litgio seja decidido. A previso est no artigo 1.001 do
Cdigo de Processo Civil de 1973, que teve redao alterada pelo art. 628 e seus pargrafos, com
aumento do prazo para 15 dias, em consonncia com o tempo para impugnao previsto no artigo
antecedente.
O dispositivo menciona a reserva de bens ao herdeiro excludo, com limitao que no se
coaduna com a referncia do caput do mesmo artigo, que no contm a mesma restrio para o
pedido de admisso no inventrio. Assim, igualmente aproveita ao legatrio, a eventual cessionrio
de direitos hereditrios e ao companheiro que pretenda o reconhecimento da unio estvel com o
autor da herana.
A reserva de bens destina-se a garantir o pagamento do quinho do interessado, logo que se
decida o litgio. Portanto no ser partilhado o valor assim reservado, ficando, se o caso, para
possvel sobrepartilha aos sucessores, se o pedido do terceiro for julgado improcedente.
Sobre os direitos de meao e de sucesso hereditria do companheiro, uma vez comprovado que
vivia em unio estvel com o autor da herana, dispe o Cdigo Civil de 2002 nos artigos 1.725 e
1.790, ao estabelecer o regime da comunho parcial de bens nessa entidade familiar, salvo
disposio escrita em contrrio, e indicar as condies da participao na herana do companheiro
(v. cap. 3).

Informaes do Fisco
Cumpre Fazenda Pblica, no prazo de 20 dias, informar ao juzo, de acordo com o que consta
de seu cadastro imobilirio, o valor dos bens de raiz contidos nas primeiras declaraes (art. 1.002
do CPC de 1973, que se modifica no art. 629 do CPC de 2015, para ajuste do prazo em 15 dias).
Essa providncia necessria em caso de omisso ou atribuio de irreal valor aos bens, pelo
inventariante, a quem incumbe, prioritariamente, juntar os lanamentos fiscais dos bens declarados
herana. Cabe agravo de instrumento da deciso que julga procedente ou improcedente a
impugnao, uma vez que a deciso no pe fim ao processo.

10. AVALIAES

As avaliaes dos bens sero procedidas de conformidade com os artigos 1.003 a 1.010 do
Cdigo de Processo Civil de 1973, com ligeiras alteraes de redao nos artigos 630 a 638 no CPC
de 2015, e sem correspondncia para o artigo 1.010.
A apurao dos valores realiza-se no interesse dos sucessores, para possibilitar uma partilha
perfeita dos bens, e para fins do clculo do imposto sobre a transmisso da herana (causa mortis),
bem como de imposto de renda sobre o lucro imobilirio.
Depois de resolvida a fase de impugnao s primeiras declaraes, o juiz nomeia perito para a
avaliao dos bens, se no houver na comarca avaliador judicial. Para bens societrios, atuar perito
contador (ou contabilista, como consta do CPC de 2015). Para imveis, avaliao por perito com
qualificao tcnica de engenheiro.
No h previso, nesses casos, da indicao de assistentes tcnicos pelas partes, embora possa
ser admitida pelo juiz, por subsidiria aplicao dos artigos 421 e seguintes do Cdigo de Processo
Civil de 1973 (art. 465 do CPC de 2015), para solucionar dvidas quanto aos valores pesquisados.
Sobre esse tema, veja-se acrdo publicado na RJTJESP 75/201, com ressalvas: Nada impedir
aos herdeiros, porm, de se socorrerem dos meios tcnicos necessrios e diligncias outras, visando
ao objetivo daquela impugnao que se contm nos artigos 1.009 e 1.010 do Cdigo de Processo
Civil. Tais sejam, nesse caso, a matria da divergncia, seu peso e seriedade, ao juiz, bonus pater
familias, incumbir determinar que se repita a avaliao.
Uma vez compromissado, o perito providenciar o laudo de avaliao, atendendo s regras da
percia judicial, previstas nos artigos 681 a 683 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (arts. 872 e
873 do CPC de 2015). O laudo deve conter a descrio dos bens, com os seus caractersticos, e a
indicao do estado em que se encontram, para atribuio do correspondente valor, por mtodos de
pesquisa comprovada. Se o imvel for suscetvel de cmoda diviso, como ocorre em determinados
imveis, ou em ttulos acionrios, o perito o avaliar em suas partes, sugerindo os possveis
desmembramentos para facilitao da partilha.
So dispensados de avaliao os ttulos da dvida pblica, aes das sociedades e ttulos
negociveis em bolsa, bastando se comprove a cotao oficial do dia, por certido ou publicao no
rgo oficial, conforme prev o artigo 682 do Cdigo de Processo Civil de 1973, com
correspondncia no art. 871, III do CPC de 2015.
Bens situados fora da comarca so avaliados por precatria, salvo se forem de pequeno valor ou
perfeitamente conhecidos do perito nomeado, conforme estipula o artigo 1.006 do Cdigo de 1973,
que equivale ao art. 632 do CPC de 2015.
Sendo as partes capazes, no se proceder avaliao se a Fazenda Pblica concordar
expressamente com o valor atribudo aos bens (art. 1.007 do CPC de 1973, previsto no art. 633 no
CPC de 2015, que impe a intimao pessoal da Fazenda Pblica para manifestar sua concordncia
de forma expressa).
Concordando os herdeiros com os valores atribudos pela Fazenda Pblica, a avaliao cingir-
se- aos demais bens. Dispensa-se, tambm, a avaliao dos imveis, quando comprovados os
valores pelos respectivos lanamentos fiscais ou valores de referncia, segundo os critrios ditados
pela Fazenda Pblica (RT 492/104, RJTJESP 34/143, 37/145, 89/307).
Uma vez entregue o laudo, o juiz mandar que as partes se manifestem sobre ele, no prazo de 10
(dez) dias, que correr em cartrio (art. 1.009 do CPC de 1973, alterado pelo art. 635 do CPC de
2015, que prev o prazo de 15 dias). Se a impugnao versar sobre o valor dado pelo perito, o juiz
dever decidir de plano, levando em considerao os elementos do processo. Se julgar procedente a
impugnao, determinar que o perito retifique a avaliao, observando conforme critrios ditados
na deciso.
O artigo 1.010 do Cdigo de Processo Civil de 1973 no tem correspondncia no CPC de 2015.
Diz respeito repetio da avaliao quando viciada por erro ou dolo do avaliador ou quando
verificar, posteriormente avaliao, que os bens apresentam defeito que lhes diminui o valor. Trata-
se de disposio suprflua, diante das regras gerais da avalio e tendo em vista o seu propsito do
alcance do justo e devido valor dos bens, de sorte que a repetio da percia, incluindo a nomeao
de outro expert, providncia natural dentro do poder geral de convencimento do juiz. Observe-se
que a jurisprudncia s tem exigido avaliao para salvaguarda de interesses fiscais (RT 584/278 e
610/266) ou para alcanar a igualdade na partilha (RT 541/76 e 590/235). A avaliao meio, e no
fim em si mesmo. Assim, se a partilha se fez atribuindo-se quinhes a todos os herdeiros em todos
os bens do esplio, atendido de forma absoluta o princpio da igualdade, desnecessria a avaliao
de determinado imvel visando sua outorga total a menores, dadas as inconvenincias do
condomnio, eis que, qualquer que seja seu resultado, no permitir maior igualdade, e a proteo
dos menores no pode chegar ao ponto de prejudicar o pai e, alm disso, inevitvel a situao
condominial, s fazendo a avaliao onerar desnecessariamente o esplio (RT 642/21, RT 643/67).
As despesas com a avaliao devem ser divididas entre todos os interessados. O fato de um dos
herdeiros ter requerido a medida pode justificar a imposio ao mesmo do adiantamento dos salrios
periciais no o seu pagamento definitivo (RJTJSP 100/308).
Sobre as consequncias da estimativa de valor no campo fiscal, lembra-se a incidncia do
imposto de renda sobre o lucro imobilirio, quando os bens havidos por herana venham a ser
alienados por valor superior ao da aquisio no inventrio.
Embora possvel atribuio diferenciada de valores aos bens e direitos declarados no inventrio,
alterou-se o panorama fiscal em face da Lei n. 9.532, de 10 de dezembro de 1997, que mandou
incidir imposto de renda taxa de 15% sobre qualquer hiptese de lucro na transmisso dos bens,
no s em posterior alienao pelos herdeiros, mas, igualmente, no curso do inventrio, quando o
valor atribudo seja maior que o declarado pelo autor da herana, ou superior ao custo de aquisio,
caso no efetuada declarao de rendimentos. Assim, tornou-se mais ampla a incidncia tributria,
tendo lugar no processo de inventrio, sobre a diferena apurada na forma acima, ou mais tarde, se
no houve diferena na declarao, mas o bem venha a ser alienado por preo maior do que o da
transmisso hereditria (v. cap. 9, item 6).

11. LTIMAS DECLARAES

O inventrio principia com o pedido de abertura e a apresentao das primeiras declaraes,


como examinado. Agora, afastadas impugnaes e conhecido o valor dos bens, vem a fase das
ltimas declaraes, com previso no artigo 1.011 do Cdigo de Processo Civil de 1973
(correspondncia no art. 636 do CPC de 2015).
Nessas declaraes finais, que a lei manda tomar por termo, embora se trate de providncia
dispensvel diante da responsabilidade j assumida pelo inventariante compromissado, podem ser
feitos aditamentos, emendas e correes nas primeiras. Ou seja, o inventariante tem a oportunidade
de oferecer complementao na descrio dos bens, incluir outros que, por alguma falha, tenha
omitido, retificar as primeiras declaraes, esclarecer pontos que estejam obscuros, e fornecer
elementos que possam, de alguma forma, facilitar a partilha dos bens.
Mas se nada houver a aditar ou corrigir, basta que o inventariante peticione de forma sucinta,
dizendo nada mais ter a declarar, apenas confirmando as declaraes anteriores.
O inventariante, por cautela, dever protestar por trazer ao inventrio, a qualquer tempo,
declarao da existncia de outros bens eventualmente omitidos sem sua culpa, ou qualquer outro
esclarecimento para possibilitar e facilitar a atribuio dos bens inventariados. Compete-lhe, ainda,
mencionar bens litigiosos ou de difcil localizao, que devem ficar para posterior fase de
sobrepartilha.
Nos termos do artigo 1.012 do Cdigo de Processo Civil, as partes sero ouvidas sobre as
ltimas declaraes, no prazo de dez (10) dias (ou 15 dias, conforme art. 637 do CPC de 2015). Se
houver impugnao, o juiz decidir sobre os bens descritos para que se prossiga com a fase de
elaborao de clculo e recolhimento do imposto causa mortis, providncia fiscal que precede a
partilha dos bens.

12. IMPOSTOS. CERTIDES NEGATIVAS FISCAIS

Os impostos sobre transmisso de bens causa mortis e intervivos, por sua relevncia e
complexidade, ensejam estudo em apartado, constituindo matria tratada no captulo 9.
Com relao aos demais tributos incidentes sobre os bens do esplio (imposto territorial e
predial, taxas de guas e esgotos, INSS) e suas rendas (imposto de renda), exige-se prova de
quitao, como condio para julgamento da partilha.
Trata-se de exigncia especfica para o processo de inventrio (art. 1.026 do CPC de 1973; art.
654 do CPC de 2015). No arrolamento sumrio, a prova de pagamento dos tributos feita aps a
homologao de partilha ou adjudicao, como condio para expedio do respectivo formal, ou de
eventuais alvars por ele abrangidos (art. 1.031, 2, do CPC, que possui nova redao no art. 659,
2, do CPC v. cap. 12).
A obteno das certides negativas nem sempre fcil, como no caso da existncia de bens
imveis em diversos municpios, fazendo ultrapassar o prazo legal de abertura do processo (art. 983
do CPC de 1973; art. 611 do CPC de 2015). Admite-se, naturalmente, o ingresso de pedido sem
aquelas provas, reservando-se a apresentao para depois, para evitar atraso na tramitao do feito.
Para efeito do julgamento de partilha ou de adjudicao, relativamente aos bens do esplio ou s
suas rendas, o Ministrio da Fazenda deve prestar informaes que forem solicitadas pelo juzo do
inventrio, dentro do prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade do funcionrio encarregado.
Para tanto, preciso que o falecido tenha sido cadastrado na repartio fiscal. Na falta do cadastro
da pessoa fsica, o inventariante dever providenciar a inscrio em nome do esplio. Cumpre-lhe,
tambm, efetuar as declaraes anuais de rendimentos, a cada ano, desde a abertura da sucesso at o
encerramento da partilha. Sobre as formalidades dessa declarao, ver a Instruo Normativa n. 53,
de 9 de junho de 1998, do Secretrio da Receita Federal e outras normas subsequentes.
Assim, deve ser juntada a certido negativa de tributos federais, que se obtm por requerimento
Delegacia da Receita Federal. Poder faz-lo o prprio interessado, diretamente, inclusive por
consulta ao endereamento eletrnico da repartio fiscal, via internet 199.
As demais certides, quando no juntadas em prazo hbil, costumam ter sua apresentao
diferida para a fase do registro do formal de partilha, mediante expressa ressalva a constar da
sentena homologatria. No h permissivo legal, mas esse entendimento em nada prejudica o Fisco
e visa atender convenincia das partes e agilizao dos atos processuais.
Como bem acentua o Professor Silvio Rodrigues, foi gritante o intuito do legislador em
simplificar e desburocratizar: Entendo mesmo, partindo desse esprito que norteou a lei, que, desde
que se reservem bens para o pagamento daqueles tributos, o juiz pode homologar a partilha mesmo
sem aquelas certides, que sero apresentadas ao depois 200. Sem insurgncia aos termos da lei, d-
se uma simples alterao do momento de exibio das certides, uma vez que indispensveis
formalizao da partilha no Registro de Imveis.
Esse entendimento, porm, nem sempre acolhido pelos juzos especializados de sucesses,
dependendo de autorizao especfica, diante da exigncia legal das certides. Acrescente-se o
entendimento de que no cabe ao Registro de Imveis fiscalizar os recolhimentos de impostos, uma
vez que as negativas devem instruir os autos do inventrio, como requisito para o julgamento,
conforme disposies do Cdigo Tributrio Nacional (art. 192) e do Cdigo de Processo Civil, nos
artigos acima citados.
Assim entendeu a 6 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, relator Gonalves
Santana, interpretando norma da legislao estadual invocada pelo recorrente: O artigo 44 do Dec.-
Lei Estadual n. 203, de 25-3-70, ao qual se apega o apte., no se aplica aos processos de inventrios
ou arrolamentos. A dispensa a que se refere somente se aplica aos registros de transmisses
imobilirias quando os contratantes se responsabilizam, expressamente, por eventuais dbitos
tributrios. Para o julgamento da partilha indispensvel a certido negativa dos impostos, conforme
artigo 1.026 do Cdigo de Processo Civil e artigo 192 do CTN (RJTJSP 30/159, 84/287, 98/304;
RT 575/135; JTJ 155/144).
Note-se que o inventariante est obrigado a declarar as dvidas do inventariado, pelo ttulo e
origem (art. 993, inc. IV, f, do CPC de 1973, com correspondncia no art. 620, IV, f, do CPC de
2015), e providenciar a quitao, no caso de dbitos fiscais, para legitimar-se partilha dos bens.
Poder o juiz, caso no sejam apresentadas certides negativas, determinar a expedio de
ofcios s Fazendas Pblicas, autarquias e outros rgos interessados (conforme o caso), para que
comuniquem os dbitos do inventariado, assegurando-se, assim, o pagamento at a partilha 201.
De qualquer forma, ressalte-se que, mesmo faltantes as negativas, no haveria prejuzo ao Fisco,
dada a assuno dos dbitos fiscais relativos aos imveis, por seus respectivos adquirentes (arts.
130 e 131 do CTN; arts. 677 e 1.137, par. n., do CC/16; RT 415/120) 202.

13. COLAO DE BENS. CASOS DE DISPENSA DE COLAO

O mestre Itabaiana de Oliveira define colao como sendo o ato pelo qual os herdeiros
descendentes, concorrendo sucesso do ascendente comum, so obrigados a conferir, sob pena de
sonegados, as doaes e os dotes que dele em vida receberam, a fim de serem igualadas as
respectivas legtimas 203.
No se objetiva aumentar a parte disponvel, mas to somente igualar as legtimas dos herdeiros
(art. 2.003 do CC), isto , trazer para o acervo da herana os valores recebidos pelos herdeiros,
como dote ou doao, para subsequente partilha em igualdade de condies, a todos os interessados.
Da a collatio bonorum, fundada na equidade, e, ainda, na vontade presumida do de cujus, no
sentido de manter entre os filhos perfeita igualdade de tratamento 204.
Assinalando que vige no direito sucessrio moderno o princpio da igualdade dos quinhes,
assinala Caio Mrio da Silva Pereira que quando o ascendente beneficia um descendente, seja com
uma doao, seja com a constituio de um dote, seja com a proviso de fundos com que pagar suas
dvidas, estar rompendo aquela par conditio, e desfalcando o monte em detrimento dos demais,
mesmo que no haja ultrapassado a metade disponvel dos herdeiros. Presume-se que a liberalidade
teve carter de antecipao de seu quinho, salvo declarao expressa em contrrio, da parte do
doador 205.
Trazer colao o mesmo que conferir os bens havidos do ascendente comum pelos
descendentes que concorrem sua sucesso. Trata-se de obrigao legal (art. 2.003 do CC), com
ressalva dos casos de dispensa, enumerados em artigos seguintes (v. item prximo).
A matria tem liame com as disposies sobre o direito dos herdeiros necessrios metade dos
bens. o resguardo legtima, de que trata o artigo 1.846 do Cdigo Civil. Calcula-se a legtima
somando metade dos bens do testador a importncia das liberalidades por ele feitas aos
descendentes, e que ficam sujeitas colao.
Silvio Rodrigues bem resume a forma de clculo: Morto o de cujus, pagas as despesas de
funeral e as dvidas do finado, divide-se o seu patrimnio em duas partes iguais: uma delas constitui
a quota disponvel. outra, adicionam-se as doaes e os dotes recebidos do de cujus pelos seus
descendentes, e que estes no tenham sido dispensados de conferir, e ter-se- a legtima dos
herdeiros necessrios 206.
O Cdigo Civil dispe sobre colao nos artigos 2.002 a 2.012, principiando por dizer que a
obrigao de conferir o valor das doaes recebidas em vida compete aos descendentes que
concorrerem sucesso do ascendente comum. No h meno ao dever de colao pelo cnjuge
sobrevivente, muito embora se cuide de herdeiro necessrio, com direito a participao na herana
em concorrncia com os descendentes, conforme os artigos 1.829, inc. I, e 1.845 do mesmo Cdigo.
O artigo 2.003 do Cdigo Civil, ao proclamar que a colao tem por fim igualar as legtimas, faz
expressa meno aos descendentes e ao cnjuge sobrevivente. A mesma referncia se contm no
pargrafo nico desse artigo, estipulando que a falta de bens suficientes para igualar as legtimas dos
descendentes e do cnjuge deve ser suprida pela conferncia dos bens doados em espcie ou, quando
deles j no disponha o donatrio, pelo valor ao tempo da liberalidade.
Considere-se que a doao de um cnjuge a outro tem o mesmo efeito que a doao de
ascendentes a descendentes, por importar adiantamento do que lhes cabe por herana, conforme
estatui o artigo 544 do Cdigo Civil, que s refere a doao dos pais aos filhos.
Por essas disposies, que devem ser interpretadas em harmonia com os demais preceitos
relativos colao de bens, conclui-se que a esta se obriga tambm o cnjuge sobrevivente, quando
concorrer no direito de herana com os descendentes, a fim de propiciar a efetiva igualao das
legtimas.
Para efeito de cumprimento do dever de colao, irrelevante o fato de o herdeiro ter nascido
antes ou aps a doao dos bens feita pelo autor da herana. Como ressaltado em acrdo do
Superior Tribunal de Justia, o que deve prevalecer a ideia de que a doao feita de ascendente
para descendente, por si s, no considerada invlida ou ineficaz pelo ordenamento jurdico, mas
impe ao donatrio obrigao protrada no tempo de, poca do bito do doador, trazer o
patrimnio recebido colao, a fim de igualar as legtimas, caso no seja aquele o nico herdeiro
necessrio. O caso envolvia, tambm, doao aos cnjuges dos herdeiros donatrios, e por essa
razo foi colacionada apenas a frao de 25%, que tocava a estes (STJ-3 Turma, REsp 1.298.864-
SP, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, v.u., j. 19-5-2015).
As normas procedimentais sobre colao acham-se nos artigos 1.014 a 1.016 do Cdigo de
Processo Civil de 1973 (a que correspondem os artigos 639 a 641 do CPC de 2015). Como dispe o
artigo 1.014, no prazo estabelecido no artigo 1.000, o herdeiro obrigado colao conferir por
termo nos autos os bens que recebeu ou, se j os no possuir, trar-lhes- o valor. E o pargrafo
nico deste artigo estipula que os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as
acesses e benfeitorias que o donatrio fez, calcular-se-o pelo valor que tiverem ao tempo da
abertura da sucesso. No CPC de 2015, a regra a mesma, apenas acrescentando que a colao
pode tambm ser feita por petio, qual o termo se reportar. mantido o princpio da entrega do
prprio bem recebido, s cabendo a conferncia do valor na falta do bem. E o valor ser o da data
da abertura da sucesso, ponto relevante, pois altera o critrio do Cdigo Civil, artigo 2.004, que
determina que o valor de colao dos bens doados ser aquele, certo ou estimativo, que lhes
atribuir o ato de liberalidade. Se quando for feita a doao no constar valor certo dos bens doados
e nem estimao feita naquela poca, ser feita a conferncia na partilha pelo quanto valessem ao
tempo da doao ( 1 do art. 2.004). Somente o valor dos bens doados entrar na colao, pois o
valor das benfeitorias acrescidas pertencer ao herdeiro donatrio, cabendo a este os rendimentos ou
lucros e as perdas e danos que eles sofreram ( 2 do art. 2.004).
Anote-se que a referncia colao dos bens pelo seu valor ao tempo da liberalidade constitui
retrocesso em face da norma do Cdigo de Processo Civil, que menciona o valor ao tempo da
abertura da sucesso 207. H de se compreender, no entanto, que o dispositivo do Cdigo Civil atual
no pode ser interpretado literalmente, como prevalncia do valor histrico da doao, sob pena de
inadmissvel desequilbrio na almejada colao dos bens. A interpretao sugerida a de que,
embora considerado o valor ao tempo da liberalidade, deve ser feita a sua atualizao monetria
pelos ndices prprios de correo at a data da abertura da sucesso.
A colao ser conferida por declarao do inventariante, ou, na sua falta, por requerimento de
algum interessado na herana, aps as primeiras declaraes, observado o prazo do artigo 1.000 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 627 do CPC de 2015).
Ainda que tenha renunciado herana, no se exime, o herdeiro, de repor a parte inoficiosa, com
relao s liberalidades que houve do doador. o que estatui o artigo 1.015 do Cdigo de Processo
Civil (da mesma forma o art. 640 do CPC de 2015), permitindo, em seu 1, que o donatrio
escolha, dos bens doados, tantos quantos bastem para perfazer a legtima e a metade disponvel,
entrando na partilha o excedente, para ser dividido entre os demais herdeiros.
A mesma disposio se contm no artigo 2.008 do Cdigo Civil, estabelecendo que aquele que
renunciou a herana ou dela foi excludo, deve, no obstante, conferir as doaes recebidas, para o
fim de repor o que exceder o disponvel. E o 3 do artigo 2.007 do Cdigo Civil d o conceito de
parte inoficiosa, a ser reposta em colao, como sendo a parte da doao feita a herdeiros
necessrios que exceder a legtima e mais a quota disponvel.
Entenda-se por legtima, no caso, a que compete ao herdeiro que recebeu a maior, em ofensa
legtima dos demais herdeiros. Exemplo: Na herana de R$ 100.000,00, atribuvel a dois herdeiros
filhos, um deles no pode ter recebido em doao mais que R$ 75.000,00 (R$ 25.000,00, que era a
sua legtima, e mais R$ 50.000,00 pela parte disponvel).
Se o herdeiro negar o recebimento dos bens, ou a obrigao de os conferir, procede-se
instruo, com colheita de provas, salvo se a matria for de alta indagao, quando as partes sero
remetidas s vias ordinrias (art. 1.016 e seus pargrafos, do CPC de 1973, que possui
correspondncia no art. 641 do CPC de 2015).
Julgada improcedente a recusa, o herdeiro ser intimado a fazer a conferncia, no prazo de cinco
dias, sob pena de sequestro dos bens (o art. 641, 1, do CPC de 2015 alterou o prazo para 15 dias).
Embora sem especfica previso legal no campo sucessrio, situa-se como afim da colao o
instituto da imputao. Orlando Gomes trata do tema, dizendo que pela imputao, o herdeiro
necessrio nico deve imputar sua legtima as doaes recebidas do autor da herana, que no
tenham sido dispensadas. Mas distingue as duas figuras, ao destacar, citando Coviello, que a
colao tem por escopo manter a igualdade ou ao menos a proporcionalidade entre os vrios
coerdeiros, importando reciprocidade, enquanto a imputao ex se tem por fim impedir o herdeiro
necessrio de pedir a reduo das doaes feitas aos outros, se antes ele prprio no calcula na sua
legtima o que recebeu por doao 208. Seria uma espcie de antecipao voluntria da colao.
O Cdigo Civil contm referncia imputao ao cuidar da dispensa de colao das doaes que
o doador determinar que saiam de sua parte disponvel. Seu artigo 2.005, pargrafo nico, presume
imputada na parte disponvel a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, no seria
chamado sucesso na qualidade de herdeiro necessrio.

Casos de dispensa de colao


Conforme estipula o artigo 2.005 do Cdigo Civil, so dispensadas da colao as doaes que o
doador estabelecer que saiam da parte disponvel, contanto que no passem desse valor,
computando-se este ao tempo da doao. O pargrafo nico do referido artigo prev que presume-
se imputada na parte disponvel a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, no seria
chamado sucesso na qualidade de herdeiro necessrio.
Assim, como regra tem-se por compulsria a colao. Os casos de dispensa dependem de
outorga expressa do doador, em testamento ou no prprio ttulo de liberalidade (art. 2.006 do CC).
A dispensa de colao, a que alude o Cdigo, em verdade representa linguagem equvoca,
segundo Pontes de Miranda, pois no se pr-exclui o dever de colacionar. O que se permite que se
explicite ter-se posto na metade disponvel aquilo que excede a cota do herdeiro necessrio, ou que
lhe foi doado, ou dado em dote, em vida do de cujus. No h dispensa; h incluso no quanto
disponvel do que teria de ser colacionado 209.
Essa posio doutrinria mais refora o entendimento de que a dispensa h de ser consignada, s
expressas, no ato de liberalidade, como proclama, alis Carlos Maximiliano, com a costumeira
segurana: A dispensa da colao h de ser expressa. No basta a presumida, nem a virtual 210.
Acrescenta Caio Mrio da Silva Pereira: No vale a dispensa se consignada em documento
parte, ainda que do prprio punho do defunto, e menos ainda se manifestada oralmente 211.
So tambm dispensados da colao, independentemente de previso no ato de disposio:
a) os gastos ordinrios do ascendente com descendente, enquanto menor, na sua educao, estudos,
sustento, vesturio, tratamento de enfermidade, enxoval e despesas de casamento e livramento
em processo-crime de que tenha sido absolvido;
b) as doaes remuneratrias de servios feitos ao ascendente;
c) as benfeitorias acrescidas aos bens doados ou dotados;
d) os frutos e rendimentos desses bens, at a data do falecimento do autor da herana.
Se a doao foi feita por ambos os cnjuges, entende-se que cada qual disps a respeito de sua
meao nos bens. Por isso que a conferncia dos bens se far por metade, no inventrio de cada um
deles (art. 2.012 do CC).
Por fim, uma observao quanto possibilidade de fraude legtima por meio da transmisso
disfarada de bens a certos herdeiros na forma societria. Configura-se ato abusivo a constituio de
sociedade com atribuio de quotas ou aes em favor de herdeiros sem o efetivo ingresso de capital
por parte deles. Exemplo: o pai constitui uma sociedade comercial com dois dos seus trs filhos, e
somente ele faz aportes reais ao patrimnio da entidade. Manifesto ser o prejuzo do herdeiro
excludo, quando da participao na herana do genitor, pois receber apenas seu quinho
proporcional, enquanto os demais filhos acumularo seus quinhes hereditrios com as quotas antes
auferidas na sociedade aparente. Ser cabvel, em tais circunstncias, desconsiderar a personalidade
jurdica da sociedade, para que se reintegrasse o herdeiro prejudicado na plenitude dos seus direitos
legitimrios na herana 212.

14. CRDITOS E DBITOS

Os crditos deixados pelo falecido constituem bens da herana. Como tais, sujeitam-se a regular
declarao para fins de inventrio e partilha.
Cumpre ao inventariante, como representante legal do esplio, promover a cobrana dos crditos
declarados, seja por procedimento comum ou por meio de execuo, dependendo da natureza do
ttulo. Caso a ao tenha sido iniciada em vida, pelo titular do crdito, ocorrendo a morte, dar-se- a
substituio processual pelo esplio ou pelos sucessores do falecido, conforme as regras dos artigos
43, 265 e 1.055 a 1.062 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (correspondncia nos arts. 110, 313,
687 e 692, do CPC de 2015).
Tambm devem ser declaradas as dvidas do esplio, a serem satisfeitas e abatidas do monte-mor
para apurao do monte lquido. Veja-se que o Cdigo Civil, no artigo 1.796, estabelece que a
abertura do inventrio do patrimnio hereditrio se destina liquidao e, quando for o caso,
partilha da herana. Por liquidao, entenda-se o pagamento das dvidas a cargo do esplio, aps o
que, havendo sobra de valores, ter lugar a sua partilha aos herdeiros.
Sobre os dbitos do esplio e correspondentes direitos dos credores, a regulamentao se
encontra nos artigos 1.997 a 2.001 do Cdigo Civil, e artigos 1.017 a 1.021 do Cdigo de Processo
Civil de 1973 (arts. 642 a 646 do CPC de 2015).
Devem constar das declaraes de bens as dvidas deixadas pelo falecido. Por elas responde a
herana, enquanto no efetuada a partilha. Depois de partilhados os bens, cada herdeiro responder
pelas dvidas do esplio na proporo da herana que lhe coube (art. 1.997, caput, do CC).
A responsabilidade da herana e dos prprios herdeiros nos limites do quinho recebido
compreende inclusive as obrigaes alimentares a cargo do falecido, conforme dispe o artigo 1.700
do Cdigo Civil.
Na sucesso testamentria, pode dar-se que um estranho venha a responder pelo encargo
alimentar do autor da herana em favor de outrem, desde que seu quinho ou legado fornea suporte
econmico para atendimento da obrigao 213.
Necessrio atentar para a distino entre credor do esplio e credor do herdeiro. A
responsabilidade de toda a herana d-se apenas no primeiro caso, de dvida do esplio. Por suas
dvidas pessoais responde cada herdeiro com seu quinho na herana ou com bens prprios.
O pagamento da dvida do esplio compete a todos os interessados na herana. Se um deles
efetuar o pagamento, poder agir regressivamente contra os demais. Em tal hiptese, a parte de
eventual herdeiro insolvente dividir-se- em proporo entre os demais, como dispe o artigo 1.999
do Cdigo Civil.
Havendo concorrncia entre credor do esplio e credor de herdeiros, tem preferncia aquele,
relativamente aos bens da herana, que para esse fim havero de ser discriminados do patrimnio do
devedor (art. 2.000 do CC) 214.
Pode dar-se que um dos herdeiros seja devedor ao esplio. Duas as solues, nesse caso,
conforme consta do artigo 2.001 do Cdigo Civil: faz-se a partilha da dvida entre todos os
herdeiros, ficando cada um dos credores com direito a haver sua quota-parte; ou, por consenso da
maioria, imputa-se o dbito inteiramente no quinho do devedor.
O pagamento das dvidas do esplio pode ser exigido pelos credores mediante habilitao no
processo do inventrio. A matria, cuidada no artigo 1.997, 1 e 2, do Cdigo Civil, encontra
mais pormenorizado regramento nos artigos 1.017 a 1.021 do Cdigo de Processo Civil de 1973
(arts. 642 a 646 do CPC de de 2015).
Assim, podero os credores do esplio, antes da partilha, requerer ao juzo do inventrio o
pagamento das dvidas vencidas e exigveis. A petio, acompanhada da prova literal da dvida,
distribuir-se- por dependncia e ser autuada em apenso aos autos do processo de inventrio.
Se as partes concordarem com o pedido, o juiz, ao declarar habilitado o credor, determinar que
seja feita a separao de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientes para possibilitar o pagamento.
Uma vez separados os bens, tantos quantos forem necessrios para o pagamento dos credores
habilitados, ordenar o juiz a alienao dos mesmos em praa ou leilo, aplicando-se, no que forem
pertinentes, as regras dos artigos 708 e 709 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (correspondncia
nos arts. 904 e 905 do CPC de 2015). Requerendo o credor que, em vez de dinheiro, lhe sejam
adjudicados, para o seu pagamento, os bens j reservados, o juiz deferir-lhe- o pedido, desde que
haja concordncia de todos os interessados. No entanto, se o crdito estiver fundamentado em
documento hbil, e a impugnao no se referir a quitao, o juiz mandar que se reservem bens
suficientes para pagar o credor, permanecendo em mos do inventariante (art. 1.018, par. n., do CPC
de 1973; art. 643, par. n., do CPC de 2015).
Note-se que a habilitao no inventrio um dos caminhos de que dispe o credor; poder ele
optar por outras vias, como a ao ordinria de cobrana, ou o processo de execuo contra devedor
solvente, conforme o ttulo em que se lastrear seu crdito; em tais casos obter garantias atravs de
penhora no rosto dos autos, segundo as normas do artigo 674 do Cdigo de Processo Civil de 1973
(com correspondncia no art. 860 do CPC). Tambm aos herdeiros lcito, ao separarem bens para o
pagamento de dvidas, autorizar que o inventariante os nomeie penhora no processo em que o
esplio for executado (art. 1.021 do CPC de 1973; art. 646 do CPC de 2015).
Quanto Fazenda Pblica, no est sujeita a habilitao de crditos em inventrio, nos termos
dos artigos 187 e 189 do Cdigo Tributrio Nacional; dispe ela de via executiva especial, regulada
pela Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980.
O credor de dvida lquida e certa, no vencida, tem oportunidade de requerer sua habilitao no
inventrio, conforme prev o artigo 1.019 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 644 do CPC de
2015). A soluo, como na hiptese anterior, depender da manifestao das partes interessadas: se
houver concordncia, o juiz considerar habilitado o crdito, e ordenar a correspondente reserva de
bens; havendo impugnao, indeferir-se- a habilitao, s restando ao credor aguardar que a dvida
se torne exigvel, para as providncias de cobrana, execuo ou nova habilitao.
Da deciso que julga a habilitao de crdito, cabe recurso de apelao, por envolver questo de
mrito, em processo de autuao prpria. No havendo erro grosseiro na interposio de um recurso
por outro, pode acolher-se o agravo como apelao, dentro do princpio da fungibilidade (RJTJSP
43/200).

15. ESQUEMAS

Inventrio Processamento
Obs.:
Sobre imposto, clculo e recolhimento, v. cap 9.

Remoo de inventariante
Obs.:
O incidente corre em apenso aos autos do inventrio.
A reclamao contra nomeao de inventariante corre nos prprios autos do inventrio.

Arguio de erros e omisses nas primeiras declaraes


Obs.: A alegao deve ser feita por petio nos prprios autos do inventrio.
Imposto sobre a Transmisso de Bens
SUMRIO: 1. Os impostos sobre transmisso e suas espcies. 1.1. Legislao sobre o imposto de transmisso. 2.
Imposto causa mortis. Conceito e origens. Fato gerador. 2.1. Lei Estadual paulista n. 9.591/66. 2.2. Lei Estadual
paulista n. 10.705/2000. 2.2.1. Iseno para pequenos valores. 2.2.2. Doao, cesso de direitos e renncia
herana. 2.2.3. Responsabilidade pelo recolhimento. 2.2.4. Base de clculo, prazo e penalidades. 2.2.5. Imposto
CAPTULO
progressivo. Constitucionalidade. 2.3. Lei Estadual paulista n. 10.992/2001. 2.3.1. Herana: isenes. 2.3.2. Alquota e
9 base de clculo. 2.3.3. Doao. 2.3.4. Declarao eletrnica e interveno da Fazenda. 2.4. Leis de outros Estados
sobre o Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doaes. 2.5. Vigncia e aplicao do imposto: cada lei no seu
tempo. 3. Imposto inter vivos. Conceito e fato gerador. 3.1. Alquota. 3.2. Relao do ITBI com o processo de
inventrio. 4. Clculo do imposto no inventrio. 4.1. Base de clculo do imposto causa mortis. 4.2. Imposto em caso
de renncia herana. 4.3. Imposto em caso de renncia meao. 4.4. Procedimento do clculo no inventrio. 4.5.
Recurso. 4.6. Imveis situados em outros Estados. 5. Clculo e recolhimento do imposto nos arrolamentos. 6. Imposto
de renda.

1. OS IMPOSTOS SOBRE TRANSMISSO E SUAS ESPCIES

Pela Emenda Constitucional n. 18, de 1965, os impostos de transmisso da propriedade


imobiliria foram fundidos num s, embora com distino das duas espcies tradicionais: o inter
vivos (incidente sobre compra e venda, doao, cesso de direitos etc.) e o causa mortis (relativo a
herana e legados). A competncia para sua instituio era dos Estados e do Distrito Federal, nos
termos do artigo 23, inciso I, da Constituio Federal de 1967.
Com a Carta de 1988, restabeleceu-se a dualidade dessa espcie de tributos, com a repartio de
competncias entre os Estados e os Municpios, conforme a causa da transmisso dos bens.
Assim que: a) os impostos sobre transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou
direitos, cabem ao Estado e ao Distrito Federal (art. 155, I, a, da CF/88); b) os impostos sobre
transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso
fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua
aquisio, competem aos Municpios (art. 156, II, da CF/88) 215.
Na sucesso hereditria, portanto, a previso de incidncia fiscal para todos os bens ou
direitos, abrangendo bens imveis e mveis. Cabe aos Estados regular sua arrecadao.
A distino entre bens mveis e imveis deve ser feita em consonncia com as regras dos artigos
79 a 84 do Cdigo Civil. Alm dos imveis por natureza, abrangendo o solo com sua superfcie e
acessrios, compreendem-se tambm aqueles resultantes de acesso fsica (plantaes, edificaes)
ou intelectual (explorao industrial, aformoseamento ou comodidade) e, ainda, os bens imveis por
destinao legal (direitos reais sobre imveis, aplices da dvida pblica com clusula de
inalienabilidade e o direito sucesso aberta).

1.1. Legislao sobre o imposto de transmisso


As normas gerais relativas ao imposto sobre transmisso de bens imveis e de direitos a eles
relativos acham-se no Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172, de 25-10-66), artigos 35 a 42, com
definio do fato gerador, casos de no incidncia, base de clculo do imposto, fixao de alquota,
competncia do Estado da situao do imvel transmitido e extenso do conceito de contribuinte a
qualquer das partes na operao tributria.
Regulamentao legal especfica se v em cada Estado da Federao, definindo incidncias do
imposto, alquota, formas e prazos de arrecadao, penalidades etc.
Vigorou no Estado de So Paulo, at 31 de dezembro de 2000, a Lei Estadual n. 9.591, de 30 de
dezembro de 1966, com as alteraes da Lei n. 3.199, de 23 de dezembro de 1981, regulando o
imposto sobre a transmisso de bens imveis, na esteira do que dispunham a Emenda n. 18, de 1965
e a Constituio de 1967. Em vista da data em que foi editada, essa lei ainda tratava das duas
espcies de transmisso de bens, causa mortis e inter vivos. Tornou-se obsoleta na parte relativa
transmisso por ato inter vivos desde que atribuda ao Municpio essa espcie de tributo. Demais
disso, a mencionada lei regulava, no mbito da sucesso hereditria, apenas a transmisso de bens
imveis, sem cuidar da tributao sobre a transmisso dos bens mveis, com omisso dessa renda
tributria que lhe foi outorgada pela Constituio de 1988.
Com a edio da Lei Estadual Paulista n. 10.705, de 28 de dezembro de 2000, em vigor desde 1
de janeiro de 2001, revogada a legislao anterior, adotou-se mais ampla base de incidncia do
chamado ITCMD Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao, abarcando a transmisso de
bens mveis e imveis.
Nem bem se havia assimilado a radical modificao trazida por esse diploma legal, foi editada
nova legislao sobre a matria, com relevantes mudanas. Trata-se da Lei bandeirante n. 10.992, de
21 de dezembro de 2001, que altera dispositivos da Lei n. 10.705/2000 em pontos essenciais, como
os relativos a limites de iseno, alquota e forma de recolhimento do imposto.
Outros Estados da Federao igualmente cuidaram de sua legislao tributria a fim de proceder
sua atualizao, tendo em vista a incidncia do imposto de transmisso de bens causa mortis e por
doao (ITCMD, ou ITCD), abrangendo tanto imveis quanto mveis e outros direitos, em
consonncia com a previso constitucional (v. item 2.4. deste cap.).
Compete aos Municpios, conforme j assinalado, o imposto sobre a transmisso inter vivos
(ITBI), a qualquer ttulo, por ato oneroso (compra e venda, permuta, cesso de direitos hereditrios,
partilha diferenciada com reposio de valores etc.), de bens imveis e de direitos reais sobre
imveis (exceto os de garantia), bem como cesso de direitos a sua aquisio.
No municpio de So Paulo, esse imposto regulado pela Lei n. 11.154, de 30 de dezembro de
1991, com modificaes da Lei n. 13.107, de 29 de dezembro de 2000, da Lei n. 13.402, de 5 de
agosto de 2002, e da Lei n. 16.098, de 29 de dezembro de 2014, que elevou a alquota do imposto de
2% para 3%. Seu artigo 2, inciso VI, inclui na incidncia do imposto o valor dos imveis que, na
partilha, forem atribudos ao cnjuge suprstite ou a qualquer herdeiro acima da respectiva meao
ou quinho. E o inciso X do mesmo artigo abarca a cesso de direitos sucesso.
Cumpre analisar as duas espcies de imposto sobre transmisso de bens, causa mortis e inter
vivos, com mais aprofundada anlise das respectivas legislaes, no mbito dos Estados e do
Municpio de So Paulo.

2. IMPOSTO CAUSA MORTIS. CONCEITO E ORIGENS. FATO GERADOR

O imposto causa mortis tem essa denominao por incidir sobre a transmisso do domnio e da
posse dos bens em razo da morte, ou seja, pela abertura da sucesso aos herdeiros legtimos e
testamentrios. D-se, pois, com o bito do autor da herana, aplicando-se o imposto pela alquota
vigente e conforme o valor atribudo aos bens nessa ocasio.
Antigo selo de herana (Alvar de 1809), depois chamado de imposto de herana e legados,
tem aplicao especfica ao direito sucessrio, com previso de clculo e recolhimento no processo
de inventrio (arts. 1.012 e 1.013 do CPC, a que correspondem os arts. 637 e 638 do CPC de 2015).
Seu campo de incidncia abrange a sucesso legtima ou testamentria por morte do autor da
herana e, tambm, a sucesso provisria do ausente, nos termos da lei civil.
Note-se que o tributo no apenas causa mortis, mas tambm se aplica transmisso de bens
por doao, por isso a sigla ITCMD. A doao d-se por ato inter vivos e pode ocorrer tambm no
processo de inventrio, por atos de alienao gratuita do direito herana, como na cesso de
direitos hereditrios, na renncia imprpria, de carter translativo, e na partilha diferenciada, em que
se atribui ao cnjuge sobrevivente ou a qualquer dos herdeiros quinho maior do que o devido, sem
que efetuada reposio (havendo reposio, a alienao seria onerosa, com incidncia do imposto
inter vivos, municipal).

Fato gerador 216


Constitui fato gerador do imposto sobre a transmisso causa mortis e doao (ITCMD) a
transmisso de qualquer bem ou direito havido:
a) por sucesso legtima ou testamentria, inclusive a sucesso provisria,
b) por doao, mesmo com encargo.
Ocorrem tantos fatos geradores quantos sejam os herdeiros, legatrios ou donatrios.
O imposto causa mortis tem incidncia especfica sobre a herana. Por herana, entende-se a
parte dos bens do falecido que transmitida aos sucessores legtimos ou testamentrios, tanto nos
casos de morte como de ausncia (sucesso provisria). No se considera o total dos bens (monte-
mor), se houver cnjuge ou companheiro sobrevivente com direito a meao, uma vez que a meao
decorre do regime de bens no casamento ou da unio estvel, no constitui transmisso por via
hereditria e por isso no se sujeita incidncia do imposto em tela.
Compreende-se na transmisso por direito sucessrio qualquer forma de atribuio aos
herdeiros, ainda que sujeita a gravames. Da mesma forma, tributa-se a transmisso por substituio
testamentria, mesmo no fideicomisso.
Na sucesso provisria, que se d nos casos de arrecadao de bens de ausente (v. cap. 5),
assegura-se a restituio do imposto recolhido no caso de aparecimento da pessoa.
2.1. Lei Estadual paulista n. 9.591/66
A Lei Estadual paulista n. 9.591, de 30 de dezembro de 1966, regulava o imposto apenas sobre a
transmisso de bens imveis, com alquota nica de 4% sobre o valor dos bens transmitidos por
herana. Sua vigncia expirou-se em 31 de dezembro de 2000, sem prejuzo de sua aplicao aos
casos pendentes, de sucesses abertas at essa data.
Significa dizer que se eximiam do pagamento do tributo grandes fortunas constitudas por outras
espcies de bens tais como veculos, alimrias, depsitos bancrios, cotas societrias, aes, ttulos
de crdito etc. Ora, cedio que a riqueza mobiliria prpria do mundo capitalista muitas vezes
sobrepuja o vulto do valor das terras e edificaes. No se compreende por que demorou tanto o
Estado de So Paulo a acordar da inrcia legislativa que lhe causava considervel perda financeira
com relao ao tributo que poderia incidir sobre tais bens.

2.2. Lei Estadual paulista n. 10.705/2000 3


Os 217impostos sobre transmisso de bens causa mortis e doao sofreram substanciais
modificaes no Estado de So Paulo com o advento da Lei Estadual n. 10.705/2000, em vigor desde
1 de janeiro de 2001. Deu-se expressa revogao da legislao anterior. Sua regulamentao consta
do Decreto Estadual n. 45.387, de 4 de junho de 2001 e de normas especficas ditadas por instrues
normativas da Secretaria da Fazenda. De um lado, mais ampla base de incidncia, para abranger
tributao de bens imveis e mveis, de outro, abrandamento no rigor fiscal pela concesso de
isenes e o estabelecimento de alquotas progressivas. Essa lei vigorou at 1 de janeiro de 2002,
quando se iniciou a vigncia da Lei Estadual paulista n. 10.992/2001 (v. item 2.3 deste cap.).
Como j visto, o sistema tributrio nacional estabelece competncia dos Estados e do Distrito
Federal para instituio de impostos sobre transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens
ou direitos. A previso est na Constituio Federal de 1988, artigo 155, inciso I, com a redao da
Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993.
A incidncia do imposto, segundo a norma constitucional vigente, para todos os bens ou
direitos, abrangendo bens mveis e imveis que sejam transmitidos em razo da morte do titular ou
por doao (transmisso no onerosa).
Com aplicao restrita s sucesses abertas e aos contratos celebrados a partir da vigncia da
nova lei, a incidncia do imposto recai sobre a transmisso de qualquer bem ou direito havido:
a) por sucesso legtima ou testamentria;
b) por doao.
Note-se que a transmisso hereditria da propriedade ou domnio til de bem imvel ou direito a
ele relativo gera imposto em favor do Estado onde situado o bem. J o bem mvel, o ttulo e o direito
em geral, inclusive os que se acharem em outro Estado, ficam sujeitos ao recolhimento de imposto no
Estado onde se processar o inventrio ou onde tiver domiclio o doador.

2.2.1. Iseno para pequenos valores


Em contrapeso ao aumento da carga tributria pela extenso de sua base de incidncia aos bens
mveis, a Lei n. 10.705/2000 trouxe um alvio consistente na iseno do imposto para pequenos
valores e reduo para valores intermedirios, instituindo uma espcie de tributao progressiva.
No imposto causa mortis a iseno ocorre:
a) na transmisso de herana de valor at 7.500 UFESPs 218;
b) na extino do usufruto pelo nu-proprietrio que o instituiu;
c) na transmisso por morte de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Instituto de
Seguro Social e Previdncia, verbas de natureza alimentar decorrentes de deciso judicial,
FGTS e PIS-PASEP.
Isenta-se o imposto sobre doao na transmisso:
a) de valor at 2.500 UFESPs;
b) de imvel para construo de moradia vinculada a programa de habitao popular;
c) de imvel doado por particular ao Poder Pblico.
Na legislao anterior no havia qualquer iseno, e a alquota era nica, de 4% sobre os bens
imveis transmitidos por herana ou doao.

2.2.2. Doao, cesso de direitos e renncia herana


A doao de bens imveis ou mveis, tpico ato inter vivos, pode ocorrer tambm no mbito do
processo de inventrio, por meio da cesso gratuita de direitos hereditrios ou de meao, fazendo
incidir o correspondente imposto de transmisso. O mesmo se diga da chamada partilha
diferenciada, em que determinado herdeiro beneficiado com cota superior que lhe seria devida
por herana, sem reposio pecuniria aos demais herdeiros.
Diversamente, ocorrendo cesso de bem imvel ou de direito a ele relativo, a ttulo oneroso, ou
havendo reposio na partilha diferenciada, assim como na hiptese de permuta de bens, o imposto
ser outro (o ITBI), de competncia do Municpio (CF/88, art. 156), com regulamentao local (em
So Paulo, vige a Lei n. 11.154, de 30-12-91, com previso da alquota genrica de 2% sobre o
valor do imvel).
No incide o imposto causa mortis em caso de renncia pura e simples de herana ou legado,
que se formaliza por escritura pblica ou termo nos autos (art. 1.805 do CC). Por ser de cunho
abdicativo, a renncia no gera transmisso do bem ao herdeiro renunciante, razo de escapar ao
correspondente tributo. Mas o imposto naturalmente incidir na transmisso operada em favor do
herdeiro que se habilitar em lugar do renunciante.
A situao difere da chamada renncia imprpria, translativa, feita em favor de terceira pessoa,
que na verdade significa uma cesso de direitos, fazendo incidir no s o imposto causa mortis pela
transmisso da herana ao renunciante-cedente, como tambm o imposto inter vivos, pela
transmisso da herana ao beneficirio indicado (v. item 4.2 deste cap.).

2.2.3. Responsabilidade pelo recolhimento


So contribuintes do ITCMD os beneficirios da transmisso dos bens, ou seja, o herdeiro, o
legatrio, o donatrio ou o cessionrio. Mas a Lei n. 10.705/2000 estabelece que, nos casos de
impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, subsiste
responsabilidade solidria de outras pessoas nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que
forem responsveis, enumerando como tais: o tabelio, o escrivo e demais serventurios do ofcio
em razo dos atos tributveis praticados por eles ou perante eles; as pessoas jurdicas envolvidas na
prtica do ato de transmisso; o doador ou o cedente de bem ou direito, qualquer pessoa fsica ou
jurdica que detiver o bem transmitido ou estiver na sua posse; os pais, pelos tributos devidos por
filhos menores; o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio etc.
2.2.4. Base de clculo, prazo e penalidades
A base de clculo do ITCMD o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso e
atualizado em UFESPs. Considera-se valor venal o valor de mercado na data da abertura da sucesso
ou da doao.
Nos processos de inventrio, a apurao do valor feita por avaliao judicial, mas esta pode
ser dispensada se o valor declarado pelo inventariante for aceito pelos demais interessados e pela
Fazenda Estadual, que intervm nos autos por meio do seu Procurador. Em se cuidando de bem
imvel, o valor de base de clculo no pode ser inferior ao que constar do lanamento fiscal (IPTU,
se for imvel urbano, ou valor de referncia lanado pela municipalidade; ITR, se for imvel rural,
ou valor de mercado constante de avaliaes peridicas da Secretaria da Agricultura).
Comporta ressalva o inventrio simplificado, que se processa por Arrolamento sumrio (art.
1.031 do CPC de 1973; art. 659 do CPC de 2015), com dispensa da avaliao dos bens para efeitos
fiscais. Prevalece a declarao do inventariante, sem interveno da Fazenda, que apenas
cientificada, podendo, se discordar do valor, instaurar procedimento administrativo de arbitramento
da base de clculo, para fins de lanamento e notificao do contribuinte na esfera, sem interferir no
arrolamento (art. 1.034 do CPC de 1973; art. 662 do CPC de 2015; artigo 11 da Lei paulista n.
10.705/2000). A discusso de supostas diferenas pagas a menor dever ser resolvida na esfera
administrativa, a teor do disposto no artigo 1.034 do CPC (STJ-2 T., REsp n. 927.530-SP, rel. Min.
Castro Meira, j. 12-6-2007, v.u).
A referida Lei n. 10.705/2000 regula os prazos de recolhimento do imposto e as penalidades para
recolhimento tardio (arts. 17, 19 e 21). Na transmisso causa mortis, o imposto ser pago at 30 dias
aps a deciso homologatria do clculo ou do despacho que determinar seu pagamento. O prazo de
recolhimento do imposto no poder exceder a 180 dias da abertura da sucesso, sob pena de
sujeitar-se ao acrscimo de juros e de multa de 0,33% ao dia, at o limite de 20%. Mas o juiz pode
prorrogar o prazo de recolhimento sem essas penalidades, atendendo a requerimento do inventariante
e desde que haja motivo justificado para o atraso (que pode dar-se, por exemplo 219, por demoras
burocrticas do cartrio ou pelo atraso na apreciao do clculo pela Fazenda). Sendo pago o
imposto no prazo de 90 dias, a Fazenda concede desconto de 5% sobre o valor apurado.
Os juros de mora contam-se por ms ou frao, com base na taxa SELIC (Sistema Especial de
Liquidao e de Custdia), observado o mnimo de 1% ao ms.
prevista penalidade tambm para o atraso nos prazos legais de abertura do inventrio: 10% se
o processo no for requerido em 60 dias da data da abertura da sucesso (morte do autor da
herana), ou 20% se o atraso exceder a 180 dias 220.
Faculta-se o parcelamento do imposto causa mortis em at 12 prestaes mensais, a critrio da
Procuradoria Fiscal, se no houver no monte importncia suficiente em dinheiro ou ttulo para o
pagamento imediato. H que se levar em conta, porm, a restrio processual da homologao da
partilha ou da expedio do correspondente formal enquanto no comprovada a integral quitao do
dbito perante o Fisco (arts. 1.026 e 1.031, 2 do CPC de 1973; arts. 654 e 659, 2, do CPC de
2015).

2.2.5. Imposto progressivo. Constitucionalidade


A Lei n. 10.705/2000 estabelece alquotas diferenciadas para os valores excedentes aos limites
de iseno, atendendo-se a critrio de progressividade no clculo do imposto:
I 2,5% at o montante de 12.000 UFESPs;
II 4% sobre o montante superior a esse limite.
Como exemplo, considere-se uma herana no valor correspondente a 15.000 UFESPs (a se
compreendendo somente a parte transmissvel aos herdeiros, excluda a meao, como j anotado):
a) at 7.500 UFESPs iseno;
b) sobre o valor excedente a 7.500 UFESPs at 12.000 UFESPs 4.500 UFESPs, alquota de 2,5%
= 112,5 UFESPs;
c) sobre o valor excedente a 12.000 UFESPs at 15.000 UFESPs 3.000 UFESPs, alquota de 4%
= 120 UFESPs;
d) total do imposto a recolher (b+c) = 232,50 UFESPs.
A Constituio Federal prev a possibilidade de instituio desse regime progressivo para o
imposto de renda (art. 153, 2, I) e para o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU art. 156,
1, I e II, com redao trazida pela Emenda Constitucional n. 29, de 19-9-2000; e art. 182, 4, II),
embora sem vedao expressa com relao aos demais tributos.
Mas o Supremo Tribunal Federal julgou inadmissvel a incidncia progressiva do Imposto sobre
Transmisso de Bens Imveis (ITBI), prevista em anterior legislao do Municpio de So Paulo, ao
argumento de que feria princpio isonmico:
Capacidade contributiva Imposto de Transmisso inter vivos. A variao do preo do negcio jurdico atende ao instituto da
capacidade contributiva. Adoo de alquotas diversas representa duplicidade contrria ao texto constitucional. Precedente: RE
234.105-3, SP, rel. Min. Carlos Veloso, Pleno, j. em 8-4-99 (RE 247.309-0-SP, da 2 Turma do STF, rel. Min. Marco Aurlio, j. em
17-8-99, v.u., publicado no DJU de 29-10-99, p. 25; RJ-IOB 1/14250).

No obstante a relevncia do precedente jurisprudencial relativo a outro imposto, faz-se


necessrio um exame mais aprofundado de sua aplicao ao imposto estadual sobre herana e
doao, levando-se em conta a forma como foi institudo, em graduao de valores que visa
beneficiar os contribuintes de menor potencial econmico.
Com efeito, a iseno e as alquotas diferenciadas da Lei n. 10.705/2000 do ITCMD trazem
benefcio ao contribuinte, relativamente s heranas e doaes de menor valor, em vista da reduo
da antiga alquota nica de 4%. Quem recebe menos pode gozar de iseno ou de pagamento
reduzido.
Demais disso, no se vislumbra violao ao princpio da igualdade, pois a diferena dos
clculos de aplicao geral, atende aos interesses de todos, na medida em que somente incide a
alquota mxima para os valores excedentes aos limites da escala inferior. Ou seja, todos os
contribuintes se beneficiam igualmente dos favores fiscais incidentes na tabela progressiva.
Ainda com maior peso, tenha-se em mente o princpio republicano da capacidade contributiva,
expresso no artigo 145, 1, da Constituio Federal: Sempre que possvel, os impostos tero
carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. Em comento a
esse dispositivo fundante de nosso sistema tributrio, anota o Prof. Roque Antonio Carrazza que, em
geral, todos os impostos devem ser progressivos, porque graas progressividade que eles
conseguem atender ao princpio da capacidade contributiva 221.
Nessa toada os recentes julgamentos do Supremo Tribunal Federal, afirmando a
constitucionalidade do imposto progressivo na transmisso de bens causa mortis, como decidiu o
Plenrio no RE 562045, por votao majoritria expressiva (apenas dois votos vencidos). Cuidava-
se do ITCD institudo no Estado do Rio Grande do Sul, similar progressividade cobrada em outros
Estados. O mesmo entendimento foi aplicado a outros nove recursos sobre o mesmo tema (site
www.stf.jus.br, notcia publicada em 6-2-2013).

2.3. Lei Estadual paulista n. 10.992/2001


Essa lei trouxe importantes alteraes na citada Lei n. 10.705/2000, especialmente nas alquotas
do imposto. O destaque importante porque esse regime anterior vigorou no curso do ano de 2001,
aplicando-se s sucesses abertas e s doaes efetuadas nesse perodo.
As modificaes introduzidas pela Lei n. 10.992/2001 produzem efeitos a partir de 1 de janeiro
de 2002, com regulamentao pelo Decreto n. 46.655, de 1 de abril de 2002. Foram reduzidos os
limites de iseno e deu-se retorno ao sistema da legislao mais antiga, anterior ao ano de 2000,
com o estabelecimento da alquota nica de 4% sobre o valor dos bens transmitidos, qualquer que
seja o valor dos bens da herana.

2.3.1. Herana: Isenes


A lei paulista prev os seguintes casos de iseno do pagamento do imposto de transmisso
causa mortis:
a) de imvel residencial cujo valor no ultrapassar 5.000 UFESPs, desde que os familiares
beneficiados nele residam e no tenham outro imvel;
b) de imvel cujo valor no ultrapassar 2.500 UFESPs, desde que seja o nico transmitido;
c) de bens mveis que guarneam os imveis acima referidos, no valor de at 1.500 UFESPs;
d) de depsitos bancrios em aplicaes financeiras de at 1.000 UFESPs.
Tambm so isentadas do imposto as verbas salariais, previdencirias, de carter alimentar e as
relativas ao FGTS, bem como na extino do usufruto, quando o nu-proprietrio tiver sido o
instituidor.
A nova lei acrescenta mais um caso de iseno ( 2 do citado artigo 6) para as transmisses a
entidades destinadas promoo dos direitos humanos, da cultura ou preservao do meio
ambiente, o que vem beneficiar as denominadas ONGs (Organizaes No Governamentais) criadas
com esses objetivos sociais.
Note-se que houve um sensvel rebaixamento nos valores de iseno, em confronto com o limite
anterior, que era de 7.500 UFESPs.
Alm disso, para fins de iseno, considera-se o valor total do bem declarado no inventrio e
no apenas a parte transmitida por herana. Assim, embora a meao esteja imune ao tributo, o seu
valor considerado para efeito do clculo do limite da iseno fiscal (questo controversa, v. cap. 7,
item 3).
Em gravame ao contribuinte, cessa o critrio de clculo do imposto por faixas, que vigorava no
texto anterior, quando se fazia a aplicao das alquotas apenas sobre a parte excedente aos limites
de iseno; pela nova sistemtica, o bem que tiver valor maior que o da iseno tributado sobre o
seu valor total. Cumpre notar, a este propsito, que resultaram revogados pela Lei n. 10.992/2001 o
pargrafo nico do artigo 6 e, igualmente, o pargrafo nico do artigo 16, que dispunham sobre a
decomposio em parcelas do clculo do imposto.
Na iseno concedida a imvel residencial, a lei pe a condio de que os familiares
beneficiados nele residam e no tenham outro imvel. No se considera, portanto, o fato de o
imvel ter servido de residncia ao autor da herana, mas sim a circunstncia de nele residirem os
sucessores.
Questo intrigante se coloca na hiptese de estar morando no imvel a viva, ou um dos
herdeiros-filhos, enquanto outros ocupem diversa moradia. Pela interpretao literal do texto da lei
poder-se-ia chegar ao absurdo de excluir a iseno do imposto, ou de aplic-la somente aos
herdeiros residentes no imvel transmitido. No h de ser assim, contudo, por prevalncia de uma
interpretao mais ampla e de acordo com a mens legis, que se direciona em aliviar a carga
tributria dos sucessores em atendimento natureza residencial do imvel deixado famlia do
falecido, bastando que seja ocupado por qualquer um dos familiares que estejam na ordem da
vocao hereditria. Compreendem-se como tais os sucessores legtimos, que so os descendentes,
os ascendentes e os colaterais, bem como o cnjuge (ainda que s pelo direito concorrente de
herana ou pelo direito de habitao) ou o companheiro sobrevivente (pelo direito concorrente na
herana).
Outro aspecto duvidoso no texto da nova lei diz com o requisito de os sucessores no possurem
outro imvel. E se, havendo dois ou mais herdeiros, um deles no possuir, mas os outros forem
titulares de outro imvel? A iseno caberia, com certeza, para o herdeiro sem outro bem, mas
poderia ser negada com relao aos demais. Seria preciso que a lei explicitasse, nesse caso, a forma
de cobrana proporcional do tributo. Como no o fez, entende-se que a iseno subsiste, bastando
que um dos familiares beneficiados, residente no imvel, no tenha outro bem dessa natureza.
Quanto transmisso de imvel cujo valor no ultrapasse a 2.500 UFESPs, a nova lei estabelece
como requisito que seja o nico transmitido. Decai a iseno, portanto, se o autor da herana
deixou outro bem imvel de qualquer natureza, ainda que a soma do valor dos bens se encaixe no
limite de iseno. O critrio ilgico, mas o que consta da lei, nesse aspecto a merecer censura
por considerar, ao lado do valor, o nmero de bens transmitidos, sem atentar para a hiptese de sua
reduzida expresso econmica.

2.3.2. Alquota e base de clculo


Desaparece o critrio de alquotas progressivas, que trazia dificuldades de clculo na
transmisso da herana a mltiplos herdeiros com quinhes diferenciados, pois cada quinho
transmitido constitua um fato gerador, a exigir contas especficas para cada herdeiro ou legatrio.
Retorna-se, como j anotado, alquota nica de 4% sobre o valor fixado para a base de clculo.
Para os bens de valor excedente aos limites previstos no artigo 6, no se considera a iseno, o que
significa srio gravame aos sucessores de bens nesse patamar, uma vez que a sistemtica anterior
mandava aplicar o imposto somente sobre o excesso.
O valor da base de clculo considerado na data da abertura da sucesso, que se d com o bito
do autor da herana. Para os imveis, vale o lanamento fiscal. Para outros bens, pode ser exigida
avaliao, caso seja impugnado o valor atribudo pelo inventariante. Em qualquer caso, faz-se a
atualizao pela variao da UFESP, at a data do recolhimento do imposto.

2.3.3. Doao
Incide tambm o imposto na transmisso por doao de bens mveis ou imveis, observados os
limites de iseno.
Nos processos de inventrio, a doao pode ocorrer sempre que houver cesso total ou parcial
da herana, ou tambm da meao, a ttulo gratuito, bem como na renncia imprpria, feita em favor
de outrem, por ser equivalente cesso. O mesmo ocorre na partilha diferenciada, em que
determinado herdeiro seja beneficiado com cota superior que lhe seria devida por herana, sem
reposio pecuniria aos demais herdeiros.
Foram mantidos, com a redao da Lei n. 10.992/2001, os limites de iseno previstos no artigo
6, inciso II, da Lei n. 10.705/2000, para os casos de doao:
a) cujo valor no ultrapassar 2.500 UFESPs;
b) de bem imvel para construo de moradia vinculada a programa de habitao popular; e
c) de bem imvel doado por particular para o Poder Pblico.
Como antes consignado para a transmisso causa mortis, tambm na doao se estabelece mais
um caso de iseno ( 2 do artigo 6) em favor de entidades destinadas promoo dos direitos
humanos, da cultura ou preservao do meio ambiente.
Para o caso de doaes sucessivas entre as mesmas pessoas, a lei em exame, no artigo 9, 3,
determina que seja considerado o valor total das transmisses a esse ttulo no mesmo ano civil,
recalculando-se o imposto a cada nova operao, com abatimento das importncias recolhidas
anteriormente. Com isso, evita-se a possibilidade de fraude, antes no prevista, de doaes picadas,
em que se considerava o limite de iseno para cada um dos atos. Mas como a lei fala em ano
civil, ainda se pode imaginar hiptese de fuga ao tributo no caso de se bipartir uma doao de alto
valor em duas operaes, ao final de um ano e no incio de outro, para obter, em cada qual, a iseno
pretendida.

2.3.4. Declarao eletrnica e interveno da Fazenda


Conforme previsto no decreto regulamentador da Lei n. 10.705/2000, agora com reforo no 4
do artigo 9 da mesma lei, o contribuinte deve fazer a Declarao do ITCMD para comprovao da
iseno ou apurao do valor a ser recolhido.
A declarao feita por via eletrnica, mediante preenchimento de formulrio encontrado no site
da Fazenda estadual na internet 222. O documento, assim obtido, servir para o recolhimento do
imposto pelo sistema bancrio, devendo ser encaminhado repartio fiscal do Estado (rgo da
Secretaria da Fazenda), juntamente com cpias das peas essenciais dos autos do inventrio
(xerocpias das primeiras declaraes, dos lanamentos fiscais e de outros documentos pertinentes).
O procedimento pelo meio eletrnico, especialmente se efetuado o recolhimento do imposto
tambm por esse meio (na pendncia de existir servio bancrio especfico), facilita o trabalho do
contribuinte modernizando a prtica processual, embora possa causar dificuldade para um grande
nmero de pessoas que no disponham de acesso s vias internuticas (situao que vem rareando
em vista da modernizao dos equipamentos e da introduo dos processos judiciais eletrnicos).
Maior dificuldade ainda se origina da obrigao de encaminhar os papis repartio
fazendria, quando, pela sistemtica anterior, bastava a juntada da guia de recolhimento aos autos do
processo de inventrio ou de arrolamento.
Tem-se observado, em certos casos, indbita exigncia da Procuradoria Fiscal para que sejam
encaminhados os autos originais do processo pelo advogado do inventariante, para exame e
verificao do imposto a pagar, ou dos casos de iseno.
De qualquer forma, excessos parte nas burocracias do Fisco, importa lembrar que esses
procedimentos no afetam a necessria participao da Fazenda no processo judicial de inventrio,
para o qual citada e sujeita a prazos de interveno (art. 999 do CPC de 1973; art. 626, do CPC de
2015). O mesmo se diga, e ainda com maior razo, nos processos de arrolamento, que tm rito
sumrio ou especial, fluindo independentemente de citao da Fazenda. Sua intimao somente
exigida depois da sentena de partilha, para verificao do atendimento dos encargos fiscais pelo
esplio (art. 1.031, 2, do CPC de 1973; art. 659 do CPC de 2015) 223.

2.4. Leis de outros Estados sobre o Imposto de Transmisso Causa


Mortis e Doaes
Segue anlise resumida dos dispositivos legais das diversas unidades da Federao brasileira.
Ressalve-se a possibilidade de modificao legislativa, do que farto o cenrio nacional. Logo,
conveniente que se faa a pesquisa peridica nos stios eletrnicos das fazendas estaduais, para
atualizao dos dados e verificao das leis vigentes em cada estado.
ACRE Lei Complementar n. 112 de 30 de dezembro de 2002
Alquotas: Nas transmisses causa mortis: 4%; nas doaes: 2%.
Iseno nos casos de: I a aquisio, por transmisso causa mortis, do imvel avaliado em at
quinhentos salrios mnimos, destinado exclusivamente a moradia do cnjuge suprstite ou herdeiro,
desde que outro no possua; II a aquisio, por transmisso causa mortis de imvel rural com rea
no superior ao mdulo rural da regio, de cuja explorao do solo dependa o sustento da famlia do
herdeiro ou do cnjuge suprstite, desde que outro no possua; III a doao de imvel rural com o
objetivo de implantar programa da reforma agrria; IV a doao de aparelhos, mveis e utenslios
de uso domstico e de vesturio e sua transmisso causa mortis; V a importncia deixada ao
testamenteiro, a ttulo de prmio ou remunerao, at o limite legal de cinco por cento do valor da
herana; VI a extino do usufruto, quando o nu-proprietrio tiver sido o instituidor; VII as
verbas: a) devidas pelo empregador ao empregado falecido; b) devidas por Institutos de Seguro
Social ao de cujus; c) depositadas em contas individuais do FGTS em nome do de cujus; d) relativas
a contas de PIS/PASEP em nome do de cujus; VIII a doao de bem imvel para construo de
moradia vinculada a programa de habitao popular; IX a doao de bem imvel por particular
para o Poder Pblico.
ALAGOAS Lei n. 5.077 de 12 de junho de 1989; Decreto n. 10.306, de 24 de fevereiro de 2011
Alquotas: 2% (dois por cento), nas transmisses e/ou doaes feitas entre parentes
consanguneos at o 2 grau; 4% (quatro por cento), nas demais hipteses.
Iseno: proventos e penses atribudos aos herdeiros; peas e obras de arte a museus e
instituies de fins culturais, sem fins lucrativos, situados no Estado.
AMAP Lei n. 0194, de 29 de dezembro de 1994
Alquota: nas transmisses causa mortis: 4%; nas doaes de quaisquer bens e direitos, 2%.
Iseno: I transmisses por sucesso, de prdio, de residncia a cnjuge e filhos do servidor
pblico estadual falecido, quando esta seja a nica propriedade do esplio, desde que comprovem
no possurem, individualmente, em sua totalidade outro imvel; II transmisses hereditrias de
prdio de residncia que constitua o nico bem de esplio, at o limite de 2.000 (duas mil) UPF-AP
(Unidade Padro Fiscal Amap), desde que sucesso concorram apenas o cnjuge ou filhos do de
cujus e que fique comprovado no possurem outro imvel; III as transmisses, por sucesso, de
propriedade ou domnio til de bem imvel e de direitos reais sobre imveis como originrio dos
quilombos, assim definidos por resoluo do Conselho de Cultura Estadual, desde que sucesso
concorram apenas o cnjuge ou filhos do de cujus.
AMAZONAS Lei Complementar n. 19, de 29 de dezembro de 1997
Alquota: 2%.
Iseno: I atos que fazem cessar entre os proprietrios a indivisibilidade dos bens comuns; os
frutos e rendimentos acrescidos herana aps a abertura da sucesso, exceto aqueles decorrentes de
contrato com instituies financeiras cujo incio se d antes da abertura da sucesso e estejam
sujeitos a termo que ocorra aps a morte do autor da herana; III transmisso causa mortis de: a)
imvel, rural ou urbano, cujo valor no ultrapasse R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o(s)
beneficiado(s) no possua(m) outro imvel; b) roupa e utenslio agrcola de uso manual, bem como
mvel e aparelho de uso domstico que guarneam as residncias familiares; IV a transmisso por
doao: a) a Estado estrangeiro, de imvel exclusivamente destinado a uso de sua misso
diplomtica ou consular; b) de bem imvel doado pelo Poder Pblico a particular no mbito de
programa habitacional destinado a pessoas de baixa renda, para implantar polticas de reforma
agrria, de moradia ou decorrentes de calamidade pblica; c) de roupa, utenslio agrcola de uso
manual, mvel e aparelho de uso domstico que guarneam as residncias familiares; V as
transmisses cujo tributo tenha valor inferior a R$ 50,00 (cinquenta reais).
BAHIA Lei n. 4.826 de 27 de janeiro de 1989
Alquotas: I nas transmisses causa mortis, tabela progressiva, conforme a espcie de
transmisso e pelo valor da herana a partir de 500 OTNs (Obrigaes do Tesouro Nacional): na
linha reta, cnjuges e irmos: 4% a 10%; entre tios, sobrinhos, avs, netos e primos irmos 8, 10 e
15%; grau acima e no parentes: 15, 20 e 25%; nas doaes de quaisquer bens ou direitos: 2%.
Iseno: I as transmisses, por sucesso, de prdio de residncia a cnjuge e filhos do servidor
pblico estadual, falecido, quando esta seja a nica propriedade do esplio, desde que comprovem
no possurem, individualmente, em sua totalidade outro imvel; II as transmisses hereditrias de
prdio de residncia que constitua o nico bem do esplio, at o limite de 2.000 (duas mil) UPF-BA
(Unidade Padro Fiscal-Bahia), desde que sucesso concorram apenas o cnjuge ou filhos do de
cujus e que fique comprovado no possurem outro imvel; III as transmisses por sucesso de
propriedade ou domnio til de bem imvel, direitos reais sobre imveis, direitos, ttulos e crditos
de valor inferior ao inicial constante da tabela de alquotas anexa; IV as transmisses, por doao,
de propriedade de bens imveis entre empresas pblicas estaduais, bem como as transmisses, por
doao, de propriedade dos referidos imveis ou de suas parcelas para os primeiros adquirentes
pessoas fsicas, beneficirios de programas estaduais de moradia para populao de baixa renda.
CEAR Lei n. 13.417/2003
Alquotas progressivas, de acordo com a Ufirce (unidade fiscal do estado do Cear): a) 1 at
5.000, 2%; 2 acima de 5.000 e at 15.000, 4%; 3 acima de 15.000 e at 40.000, 6%; 4 acima de
40.000, 8%; b) nas transmisses por doao: 1 at 25.000 Ufirces, 2%; 2 acima de 25.000, 4%.
Iseno: I nas transmisses causa mortis: a) de bem imvel urbano, desde que constitua o
nico bem imvel a ser partilhado e que a sua avaliao seja igual ou inferior a 20.000 (vinte mil)
Ufirces; b) de imvel rural de rea no superior a trs mdulos rurais, assim caracterizados na forma
de legislao pertinente, desde que feitas a quem no seja proprietrio de imvel de qualquer
natureza; c) em que o valor total do acervo hereditrio seja igual ou inferior a 3.000 Ufirces; d) de
crditos oriundos de vencimento, salrio, remunerao, honorrio profissional, direitos trabalhistas,
inclusive Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, Programa de Integrao Social PIS, e
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PASEP, e benefcios da previdncia
oficial ou privada, no recebidos em vida pelo autor da herana, limitada a iseno ao valor
equivalente a 5.000 (cinco mil) Ufirces; II as transmisses causa mortis ou por doao: a) de
imveis estabelecidos em ncleos oficiais ou reconhecidos pelo Governo, em atendimento poltica
de redistribuio de terras, desde que feitas a colono que no seja proprietrio de imvel de
qualquer natureza; b) de bens e direitos a associaes comunitrias e a entidades de moradores de
bairros, favelas e similares, atendidas as condies estabelecidas no art. 4.
GOIS Cdigo Tributrio Estadual Lei n. 11.651/1991 artigos 72 a 89
Alquotas progressivas: I de 2%, quando a base de clculo for igual ou inferior a R$ 25.000,00;
II de 3%, quando a base de clculo for superior a R$ 25.000,00 e inferior a R$ 110.000,00; III de
4%, quando a base de clculo for igual ou superior a R$ 110.000,00.
Iseno: I o herdeiro, o legatrio ou o donatrio que houver sido aquinhoado com um bem
imvel: a) urbano, edificado, destinado moradia prpria ou de sua famlia, desde que,
cumulativamente: 1. o beneficirio no possua outro imvel residencial; 2. a doao, a legao ou a
participao na herana limite-se a esse bem; 3. o valor do bem seja igual ou inferior a R$
25.000,00; b) rural, cuja rea no ultrapasse o mdulo da regio; I o herdeiro, legatrio, donatrio
ou beneficirio que receber quinho, legado, parte, ou direito, cujo valor seja igual ou inferior a R$
20.000,00; II o donatrio de imvel rural, doado pelo Poder Pblico com o objetivo de implantar
programa de reforma agrria; III o donatrio de lote urbanizado, doado pelo Poder Pblico, para
edificao de unidade habitacional destinada a sua prpria moradia; IV o herdeiro, o legatrio ou o
donatrio, quando o valor do bem ou direito transmitido ou doado for igual ou inferior a R$ 1.500,00
(um mil e quinhentos reais); V a extino de usufruto relativo a bem mvel, ttulo e crdito, bem
como direito a ele relativo, quando houver sido tributada a transmisso da nua propriedade.
MARANHO Lei n. 7.799 de 19 de dezembro de 2002
Alquotas progressivas: I de 2%: a) nas doaes de quaisquer bens ou direitos; b) nas
instituies de usufruto. II de 4% nas demais hipteses de incidncia.
Iseno: I transmisso de bem imvel urbano, desde que constitua o nico bem a ser partilhado
e que a sua avaliao seja igual ou inferior a trinta e duas vezes o valor do salrio mnimo vigente no
Estado poca da transmisso; II de bem imvel rural, desde que constitua o nico bem a ser
partilhado e que a sua avaliao seja igual ou inferior a vinte e uma vezes o valor do salrio mnimo
vigente no Estado poca da transmisso; III de bens e/ou direitos, transmitidos por doao, cujo
valor recebido por donatrio no ultrapasse o equivalente a vinte e uma vezes o valor do salrio
mnimo vigente no Estado poca da transmisso; IV de bens de herana ou do monte-mor, cujo
valor total no ultrapasse a trinta e duas vezes o valor do salrio mnimo vigente no Estado, na
sucesso causa mortis. Pargrafo nico. O reconhecimento da iseno ser verificado em processo,
mediante requerimento do interessado rea de tributao.
BRASLIA, DISTRITO FEDERAL Lei n. 3.804, de 8-2-2006 e Decreto n. 16.116, de 2-12-1994
O Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e Doaes de Quaisquer Bens ou Direitos ITCD
tem a alquota de 4% do valor da herana.
MATO GROSSO Lei n. 7.850, de 18-12-2002
O Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCD), tem as alquotas que variam de
acordo com um escalonamento baseado em tabelas da Unidade Fiscal do Estado (UPFMT), sendo
na transmisso causa mortis:
I at 500 UPFMT iseno;
II acima de 500 e at 2.250 UPFMT 2%;
III acima de 2.250 UPFMT 4%.
Nas doaes, as alquotas so:
I at 200 UPFMT iseno;
II acima de 200 e at 900 UPFMT 2%;
III acima de 900 UPFMT 4%.
MATO GROSSO DO SUL Lei n. 1.810, de 22-12-1997
O imposto o ITCD, previsto no Cdigo Tributrio Estadual, em seu artigo 129, com as seguintes
alquotas:
I 4% nos casos de transmisso causa mortis, e
II 2% mas hipteses de doao de quaisquer bens ou direitos.
MINAS GERAIS Lei n. 14.941, de 29-12-2003, regulamentada pelo Decreto n. 43.981, de 3-3-
2005
O ITCMD tem a alquota varivel em razo do fato gerador e da base de clculo, sendo 2% e 4%
para doaes e 3% a 6% para causa mortis. Os casos de iseno do imposto esto descritos no art.
3 da referida lei estadual.
PAR Lei n. 5.529, de 5-1-1989, alterada pelas Leis n. 6.282/98 e n. 6.428/2001
O Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao ITCD, est sujeito alquota de 4%
sobre o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do ttulo ou crdito, transmitido ou doado, na data
do ato da transmisso ou doao.
PARABA Lei n. 5.123 de 27-1-1989
O Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos ITCD
tem a alquota de 4% (quatro por cento) nas transmisses e doaes.
PARAN Lei n. 8.927, de 28-12-1988, alterada pela Lei n. 10.064, de 12-7-2002
A alquota do imposto de transmisso causa mortis de 4% sobre o valor venal dos bens,
mediante avaliao da Fazenda.
Consta que o ITCMD corresponde a somente 0,6% da receita bruta estadual, mas sua
arrecadao onerosa, pois depende de cerca de 30% da mquina administrativa. Foi proposta a
iseno total para valores at R$ 50.000,00, pois seria irrisria a perda de receita e aumentaria
muito a possibilidade de os funcionrios se dedicarem mais aos outros tributos.
PERNAMBUCO Lei n. 10.260, de 27-1-1989, alterada pela Lei n. 11.920, de 29-12-2000
O Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos ICD,
tem a alquota de 5% (cinco por cento), relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de
janeiro de 2001, e a base de clculo do imposto o valor venal dos bens, direitos e crditos, no
momento da ocorrncia do fato gerador, segundo estimativa fiscal.
PIAU Lei Ordinria n. 6.043, de 30-12-2010
Alquota: 4%.
Iseno: I transmisso causa mortis: a) de imvel urbano residencial, desde que sua avaliao
seja igual ou inferior a 15.000 Unidades Fiscais de Referncia do Piau, e que este seja o nico bem
objeto da partilha; b) de imvel rural, cuja rea no ultrapasse o mdulo rural da regio, e desde que
o beneficirio no seja proprietrio de outro imvel e no receba mais do que um imvel por ocasio
da transmisso; c) cuja soma dos valores venais da totalidade do quinho hereditrio, excetuados os
bens relacionados na alnea d deste inciso, seja igual ou inferior a 1.000 UFR-PI; d) de roupa e
utenslio agrcola de uso manual, bem como mvel e aparelho de uso domstico que guarneam as
residncias familiares, cujo valor total seja igual ou inferior a 1.000 UFR-PI; e) de valores
correspondentes a vencimento, salrio, remunerao, honorrio profissional, direitos trabalhistas,
inclusive Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, Programa de Integrao Social PIS e
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PASEP, benefcios da previdncia
oficial ou privada, no recebidos em vida pelo autor da herana, cuja soma total dos referidos
valores transmitidos, individual ou conjuntamente considerados, seja igual ou inferior a 3.000 (trs
mil) UFR-PI; II a transmisso por doao: a) cuja soma dos valores venais da totalidade dos bens e
direitos doados seja igual ou inferior a 1.000 UFR-PI; b) de bem imvel doado pelo Poder Pblico a
particular no mbito de programa habitacional destinado a pessoas de baixa renda, para implantar
programa de reforma agrria ou em decorrncia de calamidade pblica; c) de roupa, utenslio
agrcola de uso manual, mvel e aparelho de uso domstico que guarneam as residncias familiares,
cujo valor total seja igual ou inferior a 1.000 UFR-PI.
RIO DE JANEIRO Lei n. 1.427 de 13 de fevereiro de 1989
Alquota: 4%.
Iseno: I a aquisio do domnio direto, por doao; II a aquisio, por doao, por Estado
estrangeiro, de imvel exclusivamente destinado a uso de sua misso diplomtica ou consular; III a
extino do usufruto, do uso e da habitao, em decorrncia de sucesso causa mortis, de um nico
imvel desde que o herdeiro ou legatrio no seja proprietrio de outro imvel e tenha renda mensal
igual ou inferior a 5 (cinco) salrios mnimos; IV a transmisso dos bens ao cnjuge, em virtude da
comunicao decorrente do regime de bens do casamento; V a consolidao da propriedade na
pessoa do fiducirio; VI a transmisso, por doao, de imvel para residncia prpria, por uma
nica vez, a qualquer ttulo, quando feita a ex--combatentes da Segunda Guerra Mundial, assim
considerados os que participaram das operaes blicas, como integrantes do Exrcito, da
Aeronutica, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante do Brasil; VII a transmisso causa
mortis de valores no recebidos em vida pelo de cujus, correspondentes a remunerao, rendimentos
de aposentadoria e penso, honorrios, PIS, PASEP, FGTS, mencionados na Lei Federal n. 6.858, de
24-11-80, independentemente do reconhecimento previsto no artigo 29, desta Lei; e VIII a
transmisso causa mortis de bens e direitos integrantes de monte-mor cujo valor total seja inferior a
5.000 UFIRs (unidade fiscal de referncia do estado do Rio de Janeiro), vigente data da avaliao,
judicial ou administrativo; IX a doao, em dinheiro, de valor que no ultrapasse a quantia
equivalente a 1.200 (um mil e duzentos) UFIRs-RJ por ano; X a transmisso, por doao, de imvel
destinado construo de habitaes de interesse social e, quando ocupados por comunidades de
baixa renda, seja objeto de regularizao fundiria e urbanstica; XI a doao, pelo Poder Pblico
a particular, de bem imvel inserido no mbito de programa habitacional destinado a pessoas de
baixa renda ou em decorrncia de calamidade pblica; XII a transmisso causa mortis de imvel
de residncia cujo valor no ultrapassar 25.800 (vinte e cinco mil e oitocentos) UFIRs-RJ, desde que
os herdeiros beneficiados nele residam e no possuam outro imvel.
RIO GRANDE DO NORTE Lei n. 5.887, de 15-2-1989
O Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens e Direitos ITCD ,
tem a alquota de 4% para quaisquer transmisses e doaes. A base de clculo do imposto o valor
venal dos bens, direitos e crditos, no momento da ocorrncia do fato gerador, segundo estimativa
fiscal.
Rio Grande do Sul Lei n. 8.821/89, regulamentada pelo Decreto n. 33.156/89
O imposto tem a sigla ITCD, estabelecendo que a alquota, nos atos inter vivos, progressiva, de
3% at 8%, e nas transmisses causa mortis, progressiva de 1% at 8%.
RONDNIA Lei n. 959, de 28-12-2000
O Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos ITCD,
tem as seguintes alquotas: I de 2%, quando a base de clculo for igual ou inferior a 1.250 UPFs; II
de 3%, quando a base de clculo for superior a 1.250 e inferior a 6.170 UPFs; III de 4%, quando
a base de clculo for igual ou superior a 6.170 UPFs.
RORAIMA Lei n. 059, de 28 de dezembro de 1993
Alquota: 4% (quatro por cento).
Iseno: I a doao a Estado Estrangeiro, de imvel exclusivamente destinado a uso de sua
misso diplomtica ou consular; II os legados e doaes feitos a ex-combatentes da Segunda
Guerra Mundial, ex-guardas territoriais do ex-Territrio Federal de Roraima ou a seus filhos
menores ou incapazes, quando o imvel tiver sido comprovadamente adquirido para residncia
prpria, desde que no possua outros imveis e a iseno ocorra uma nica vez; III a doao a
funcionrio pblico estadual, de imvel para o seu prprio uso e de sua prole, desde que no possua
nenhum outro; IV qualquer benefcio a empregado, em dinheiro ou imveis, que se destine a
residncia do empregado e sua prole, por mera liberalidade do empregador, desde que o donatrio
no possua outro imvel; V a propriedade rural de rea no superior a 60 hectares, quando for
adquirida em virtude de legado, herana ou doao, por trabalhador rural que no possua outro
imvel urbano ou rural; VI os imveis legados ou doados, quando vinculados a programas
habitacionais de promoo social ou desenvolvimento comunitrio de mbito federal, estadual ou
municipal, destinados a pessoas de baixa renda que comprovadamente no possuam outro imvel; e
VII a herana, legado ou doao, cujo valor seja inferior a 50 UFERRS (unidade fiscal do estado
de Roraima).
SANTA CATARINA Lei n. 13.136, de 25-11-2004
Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD
atende a alquotas progressivas: I 1% sobre a parcela da base de clculo igual ou inferior a R$
20.000,00; II 3% sobre a parcela da base de clculo que exceder a R$ 20.000,00 e for igual ou
inferior a R$ 50.000,00; III 5% sobre a parcela da base de clculo que exceder a R$ 50.000,00 e
for igual ou inferior a R$ 150.000,00; IV 7% sobre a parcela da base de clculo que exceder a R$
150.000,00; e V 8% sobre a base de clculo, quando: a) o sucessor for: 1. parente colateral; ou 2.
herdeiro testamentrio ou legatrio, que no tiver relao de parentesco com o de cujus; b) o
donatrio ou o cessionrio: 1. for parente colateral; ou 2. no tiver relao de parentesco com o
doador ou o cedente.
SERGIPE Lei n. 2.704, de 7-3-1989
A alquota do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao de quaisquer Bens ou Direitos
ITD de 4% (quatro por cento), e a base de clculo do imposto o valor venal dos bens, ttulos,
crditos ou direitos poca da ocorrncia do fato gerador, resultante da homologao judicial,
mediante avaliao feita pela Secretaria de Estado de Economia e Finanas, ressalvado ao
contribuinte o direito de requerer avaliao contraditria administrativa ou judicial.
TOCANTINS Lei n. 1.287, de 28-12-2001
O imposto o ITCD, com alquotas que variam de acordo com a base de clculo dos bens
tributveis: I 2% quando a base de clculo for igual ou at R$ 20.000,00; II 3% quando a base de
clculo for superior a R$ 20.000,00 e at R$ 100.000,00; III 4% quando a base de clculo for
superior a R$ 100.000,00.

2.5. Vigncia e aplicao do imposto: cada lei no seu tempo


Cada uma das leis estaduais sobre o imposto causa mortis e doao tem sua vigncia
condicionada data da abertura da sucesso ou da celebrao do ato de liberalidade 224.
com a abertura da sucesso, em seguida ao bito do autor da herana, que se d a transmisso
dos bens aos sucessores, conforme o direito de saisine (art. 1.784 do CC). Esse o fato gerador do
imposto de transmisso, ainda que o seu clculo e o recolhimento se operem mais tarde, com a
abertura e o processamento do inventrio.
Sendo assim, aplica-se a lei fiscal vigente naquela data, em ateno ao princpio tempus regit
actum, sem que possvel a incidncia retroativa da lei nova aos processos em curso que se refiram a
transmisso operada na vigncia de outra lei.
Mesmo as disposies benficas ao contribuinte regulam-se por esse princpio, que atendem a
expressas disposies do Cdigo Tributrio Nacional, artigos 105 e 144.
Significa estarem sujeitas a diferentes normas legais as transmisses de bens por herana ou por
doao, conforme o ato transmissivo se d na vigncia de uma ou de outra dessas normas
tipificadoras do tributo.
Tomando-se, por exemplo, a legislao do Estado de So Paulo na aplicao do imposto sobre a
transmisso de bens por herana (e tambm por doao, feitas as necessrias adaptaes de tempo e
valor), observam-se as seguintes regras de vigncia:
a) nas sucesses abertas at 31 de dezembro de 2000, aplica-se a Lei n. 9.591/66, com incidncia
do imposto causa mortis de 4% apenas sobre bens imveis, sem qualquer iseno;
b) nas sucesses abertas de 1 de janeiro a 31 de dezembro de 2001, aplica-se a Lei n.
10.075/2000, com alquotas progressivas de 2,5% e 4%, atendidos os limites de iseno, mas
com incidncia sobre quaisquer bens, imveis ou mveis;
c) nas sucesses abertas a partir de 1 de janeiro de 2002, o imposto devido nos termos da Lei n.
10.992/2001, com a alquota de 4% sobre o valor de todos os bens transmitidos por herana,
obedecidos os limites de iseno.

3. IMPOSTO INTER VIVOS. CONCEITO E FATO GERADOR

O imposto inter vivos incide sobre a transmisso, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem
como cesso de direitos para a sua aquisio.
Como expresso na denominao, o tributo diz respeito a negcios entre pessoas vivas, nisso se
distinguindo do imposto causa mortis, relativo s transferncias de carter sucessrio.
Por abranger apenas a transmisso a ttulo oneroso, o imposto inter vivos no se aplica aos atos
de transmisso por doao, que do origem a imposto de competncia estadual (o ITCMD, analisado
no item anterior).
vulgarmente chamado de sisa, denominao oriunda do francs antigo assise, servindo
originariamente como tributo sobre compras e vendas, em especial de bens imveis.
Seu fato gerador a transferncia de propriedade ou domnio til a ttulo oneroso compreende
os casos de compra e venda, dao em pagamento, permuta, aquisio por usucapio, cesso de
direitos sobre imveis (inclusive direitos hereditrios), partilha diferenciada com reposio de
dinheiro referente a imveis, adjudicao, arrematao, remisso etc.
Exclui-se da incidncia fiscal a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de
pessoa jurdica em realizao de capital. O mesmo se d na transmisso de bens ou direitos
decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica. Mas o imposto devido,
nesses casos, se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil (art. 156, 2, I, da CF/88).
Na sistemtica anterior, este imposto cabia aos Estados e abrangia tambm as doaes de bens
imveis. Com o advento da Constituio Federal de 1988, passou competncia do Municpio da
situao do bem (art. 156, II). Sua regulamentao, base de incidncia, alquota e forma de
recolhimento, variam de acordo com a legislao prpria de cada municpio, atendidos os princpios
postos na Constituio Federal e no Cdigo Tributrio Nacional.

3.1. Alquota
No Municpio de So Paulo, o imposto inter vivos tratado na Lei n. 11.154, de 30 de dezembro
de 1991. Seu texto sofreu diversas alteraes, com destaque para a Lei municipal n. 16.098, de 29 de
dezembro de 2014, que elevou em cinquenta por cento a alquota do tributo, que era de 2%, passando
a 3%. Sua denominao imposto sobre a transmisso de bens imveis inter vivos d origem
sigla ITBI.
Pelo que dispe o texto legal vigorante em So Paulo, capital, as alquotas so as seguintes: 0,5%
nas transmisses compreendidas no Sistema Financeiro de Habitao, at determinado valor; de 3%
nas demais transmisses, conforme o valor do bem.
No texto primitivo da lei havia uma escala progressiva de tributao, variando de 2 a 6% sobre o
valor dos bens transmitidos, o que veio a ser considerado inconstitucional, ao entendimento de que
seria ofensivo capacidade contributiva, que j se considera na variao do preo do negcio
jurdico 225.
A modificao adveio com a Lei municipal n. 13.107, de 29 de dezembro de 2000, para abolir o
regime de alquotas progressivas.
Note-se que a nova alquota do imposto, base de 3% sobre o valor da transmisso, atendido o
chamado valor de referncia fixado pela municipalidade, passou a vigorar em 30 de dezembro de
2014, data da publicao da Lei n. 16.098, acima citada.
A base de clculo do imposto o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme constar
da escritura ou do instrumento particular de transmisso ou cesso. Esse valor no poder ser menor
que o valor utilizado, no exerccio, para base de clculo do imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana, atualizado monetariamente, de acordo com a variao dos ndices oficiais,
correspondente ao perodo de 1 de janeiro data em que for lavrada a escritura ou instrumento
particular.
No caso de instituio de direitos reais de usufruto, uso ou habitao, ser de 1/3 o
correspondente valor e de 2/3 o valor da nua-propriedade.
O prazo para recolhimento do imposto no inventrio de 10 dias contados da sentena
homologatria do clculo. O atraso acarreta a correo monetria do dbito, multa e juros moratrios
de 1% (um por cento) ao ms.

3.2. Relao do ITBI com o processo de inventrio


Compreende-se na incidncia do imposto inter vivos o valor dos imveis que, na partilha, forem
atribudos ao cnjuge suprstite, a qualquer herdeiro, legatrio ou cessionrio, acima da respectiva
meao ou quinho. Havendo torna, ou reposio em dinheiro, pela atribuio de determinado bem
acima do quinho devido ao herdeiro, caracteriza-se a transmisso onerosa, e sobre esse valor
incidir o ITBI, de competncia do Municpio. Caso contrrio, ou seja, se no houver reposio da
diferena, a hiptese ser de doao, com sujeio ao ITCMD, de competncia do Estado. Os
clculos sero feitos nos prprios autos do inventrio, a se comprovando a efetivao do
recolhimento.
Se efetuada a partilha amigvel por escritura pblica, far-se- nesse ato o recolhimento do
imposto de transmisso pelo tabelionato.
igualmente tributvel a cesso de direitos sucesso aberta, a abrangidas as cesses
celebradas por escritura pblica (com recolhimento no ato) e a renncia translativa, em que o
herdeiro atribui seu quinho a outrem. A respeito, veja-se o item 4.2 deste captulo, no qual se anota
que no devido o imposto em caso de renncia pura e simples, em que no chega a haver
transmisso do acervo hereditrio ao herdeiro renunciante, seja por declarao expressa no incio do
processo de inventrio, como ainda em renncia tardia.

4. CLCULO DO IMPOSTO NO INVENTRIO

Dispe o artigo 1.012 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (a que corresponde o art. 637 do
CPC de 2015) que, em seguida s ltimas declaraes, proceder-se- ao clculo do imposto.
Trata-se de fase de liquidao, como referia o Cdigo anterior. Anota Orlando de Souza que o
objetivo no apenas a determinao do valor do imposto; constitui-se o clculo em um conjunto de
operaes matemticas necessrias apurao das despesas judiciais, custas do processo do
inventrio e dos impostos a serem deduzidos do monte-mor, os limites da legtima, o valor dos bens
trazidos colao e a determinao da meao do cnjuge sobrevivente 226.

4.1. Base de clculo do imposto causa mortis


A base de clculo do ITCMD o valor venal do bem ou direito transmitido, conforme disponham
as respectivas leis estaduais (v. item 2).
Nos processos de inventrio, a apurao do valor faz-se por avaliao judicial, com a
observao de que esta pode ser dispensada se o valor declarado pelo inventariante for aceito pelos
demais interessados e pela Fazenda Estadual, que intervm nos autos por meio do seu Procurador.
Em se cuidando de bem imvel, o valor de base de clculo no pode ser inferior ao que constar do
lanamento fiscal (IPTU, se for imvel urbano, ou valor de referncia, onde houver; ou ITR, se rural,
e o lanamento do valor de mercado atribudo pela Secretaria da Agricultura).
Comporta ressalva o inventrio simplificado, por arrolamento sumrio (CPC de 1973, art. 1.031;
CPC de 2015, art. 659), sem interveno da Fazenda no curso do processo, ressalvada a sua
interveno na esfera administrativa para exigncia do valor do tributo.
O imposto no incide sobre a totalidade do patrimnio inventariado, ou seja, o monte-mor, mas
apenas sobre a herana transmitida aos herdeiros e legatrios. Assim, havendo cnjuge meeiro
sobrevivo (com direito comunho de bens), ser apartado o valor da meao, a qual no decorre de
transmisso de bens e sim do regime de comunho no casamento. A outra metade deixada pelo
inventariado que fica sujeita ao tributo, por ser transmitida aos herdeiros. Veja-se, a respeito, o
captulo 7, item 3, referente conceituao de monte-mor e suas implicaes no clculo do imposto e
das custas.
Cuidando-se de bem compromissado venda pelo autor da herana, o imposto h de ser
calculado sobre o crdito existente, ou seja, o valor a ser transmitido aos herdeiros (preo a
receber). Tem lugar o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal na citada Smula
590, que manda calcular o imposto de transmisso causa mortis sobre o saldo credor da promessa
de compra e venda de imvel, no momento da abertura da sucesso do promitente vendedor.
Pela mesma razo, em raciocnio a contrario sensu, tendo havido aquisio de bem mediante
compromisso de compra e venda pelo autor da herana, serviro de base para o clculo do tributo
apenas as parcelas j pagas at a data do bito. No obstante, de ser lembrada disposio da lei
paulista no sentido de que no sero abatidas do valor base para o clculo do imposto quaisquer
dvidas que onerem o imvel transmitido, nem as dvidas do esplio (art. 21 da Lei n. 9.591/66,
reiterado pelo art. 12 da Lei n. 10.705/2000). A aplicao literal desse dispositivo levaria ao
absurdo de apurar imposto sobre o valor total de imvel compromissado venda ao de cujus, com
pagamento apenas de parte do preo, quando, na realidade, o que se est transmitindo aos herdeiros
o imvel com a dvida pendente, que ser satisfeita pelos prprios herdeiros aps a abertura da
sucesso. Se no houve efetiva transmisso do valor total do bem, mas apenas a transmisso
proporcional ao valor pago, este haver de servir como base de clculo do imposto, que se justifica
como a efetiva herana recebida na via sucessria.
Convm lembrar, no entanto, que subsistem divergncias, em doutrina e na jurisprudncia, quanto
deduo das dvidas passivas do falecido, despesas e honorrios de advogado, para encontro do
monte lquido tributvel. Responde o esplio pelas dvidas, segundo dispem taxativamente os
artigos 1.997 do Cdigo Civil e 597 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 796 do CPC de
2015), aduzindo que, realizada a partilha, cada herdeiro arca com os dbitos na proporo da parte
que na herana lhe coube. A enumerao de tais dvidas extrai-se do privilgio creditcio previsto no
artigo 965 do Cdigo Civil. Ainda, encontram-se referncias no artigo 1.722 do mesmo Cdigo, ao
abatimento das dvidas e das despesas do funeral, para o clculo da metade disponvel dos bens,
reservada aos herdeiros necessrios. E os artigos 1.847 e 1.998 do Cdigo Civil dispem que as
despesas funerrias, haja ou no herdeiros legtimos, sairo do monte da herana.
J decidiu a Suprema Corte pelo abatimento dessas despesas, para efeitos fiscais (RT 622/231);
no mesmo sentido o Tribunal de Justia de So Paulo (RT 393/196), e tambm sobre a iseno do
imposto na verba honorria satisfeita pelo inventariante (Smula 115 do STF).
Mas de ver que as disposies da legislao civil e processual no se referem especificamente
ao abatimento para o clculo do imposto causa mortis.
De outra parte, desde o advento do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/66), estabeleceu-se
como fato gerador do tributo a transmisso dos bens imveis e, como base de clculo, o valor venal
dos mesmos bens, j no mais se falando em imposto sobre herana.
Tendo em vista que a competncia para instituio do imposto foi reservada aos Estados
Membros e ao Distrito Federal (art. 23, I, da CF/88 de 1967, e 155, I, a, da Constituio vigente),
deve ser consultada a respectiva legislao, no tocante a alquota, forma de clculo, incidncias,
isenes, recolhimentos etc.
Disso resulta a controvrsia instaurada sobre o abatimento das dvidas na apurao da herana
lquida a tributar, ante a mencionada disposio da lei paulista em desconsiderar, no clculo do
tributo, as dvidas que onerem o imvel transmitido e as do esplio.
Relativamente s despesas do processo e honorrios advocatcios, em que pese o enunciado da
Smula 115, prevalece o entendimento de que no se enquadram como dvida da herana, e sim como
encargos de responsabilidade pro rata do vivo meeiro e dos sucessores, por isso no dedutveis
para efeito da apurao da herana lquida tributvel.

4.2. Imposto em caso de renncia herana


Em caso de renncia pura e simples da herana, tambm chamada de renncia prpria ou
abdicativa (v. cap. 1, item 7), no devido o imposto de transmisso causa mortis relativamente ao
renunciante, pela simples razo de que no se operou qualquer transmisso de bens a ele. A
tributao incidir, naturalmente, sobre a transmisso que vier a se dar em favor de outrem, ou seja, o
herdeiro que vier a receber o quinho renunciado.
Tambm no devido, nessa hiptese de renncia, o imposto de transmisso inter vivos, pois o
herdeiro renunciante simplesmente abdica do seu direito, sem transmiti-lo voluntariamente a quem
quer que seja 227.
A renncia nada mais do que a demisso da qualidade de herdeiro, pelo repdio herana. Por
isso no produz efeito de transmitir bens; a sucesso d-se em favor de outros herdeiros sucessveis,
como se o renunciante no existisse ou no tivesse direito sucesso.
Diversa a soluo, porm, no caso de renncia imprpria, ou translativa (v. cap. 1, item 8), em
que o herdeiro determina a transmisso do seu quinho hereditrio a outra pessoa. O que se d, nesse
procedimento, uma cesso de direitos hereditrios, seja a ttulo gratuito ou oneroso. Por
decorrncia, incidem dois impostos: o de transmisso causa mortis, pela inicial aceitao da
herana pelo herdeiro; o de transmisso inter vivos, na subsequente fase de cesso dos direitos a
outrem.
Considere-se que so irrevogveis os atos de aceitao ou de renncia da herana (art. 1.812 do
CC).
A renncia pode dar-se a qualquer tempo, antes da partilha, resultando na simples transmisso
legtima dos bens aos demais herdeiros, com exclusiva incidncia do imposto causa mortis, mas
recomendvel que a renncia seja apresentada logo aps a abertura do inventrio, com as primeiras
declaraes, para que no se confunda com desistncia tributvel.
Em suma, podem ocorrer trs situaes diversas:
a) renncia pura e simples, ou abdicativa;
b) renncia tardia, por desistncia;
c) renncia translativa, em favor de terceiro, equivalente a cesso de direitos hereditrios.
Nos dois primeiros casos, s incide o imposto causa mortis pela transmisso da herana aos
herdeiros remanescentes (excludo o renunciante). No ltimo, alm do imposto causa mortis pela
inicial transmisso dos bens ao herdeiro, incidir ainda o imposto inter vivos pela subsequente
transmisso do seu direito ao sucessor indicado como beneficirio da renncia (e que no esteja na
linha sucessria normal).

4.3. Imposto em caso de renncia meao


A meao devida ao cnjuge vivo (dependendo do regime de bens adotado no casamento) no
se sujeita ao imposto causa mortis. No se cuida de transmisso de bens, mas de mera atribuio de
parcela resultante da comunho preexistente ao bito do autor da herana.
Por a se v a distino entre o monte-mor, que o total da herana inventariada, e o monte
tributvel, restrito parte transmissvel aos herdeiros e legatrios (v. cap. 7, item 3), isto , a
herana.
Possvel a renncia da meao? Sim, pois ao cnjuge vivo pode interessar que sua parte nos
bens seja atribuda aos herdeiros, com ou sem reserva de usufruto. Trata-se, em verdade, de cesso
de direitos meao, muito semelhante renncia translativa, de que se cuidou no item precedente.
Faz-se por escritura pblica, mas tambm se admite sua formalizao por termo judicial, nos autos
do inventrio, por analogia com a renncia da herana. No haver, nessa transmisso, incidncia de
imposto causa mortis, mas apenas do inter vivos.
Tambm no h imposto de transmisso sobre direitos decorrentes da unio estvel, com
reconhecimento judicial do direito meao (nos autos do inventrio ou em ao prpria) ou do
concubinato, envolvendo sociedade de fato 228.
Nesse caso, semelhana da meao regular, no h falar-se em transmisso de bens do falecido
ao concubino (por decorrncia da sociedade de fato), ou ao companheiro (pelo regime condominial
ou comunitrio da unio estvel), de modo que no incide tributao.
Advirta-se, no entanto, sobre a possibilidade de impugnao da Fazenda para que no se
reconhea a meao nesses casos, mas simples doao ou munificncia por parte dos herdeiros, com
a decorrente incidncia do imposto inter vivos. Hiptese desse teor mereceu deslinde favorvel ao
Fisco em acrdo da 4 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, datado de 23 de
dezembro de 1963, publicado na Revista dos Tribunais 358/182. Ocorreu ter havido atribuio de
bens companheira do falecido, na fase de partilha, alm dos seus haveres na sociedade em comum,
da se concluindo pela configurao de mera liberalidade dos herdeiros na outorga de parte de seus
quinhes, com decorrente imposio tributria.
Por isso que, repisando, mostra-se de rigor o reconhecimento judicial da sociedade de fato em
unio concubinria ou comunho parcial de bens, em unio estvel, por ao prpria, se divergentes
os herdeiros, ou por termo de acordo nos autos do inventrio, caso transijam os interessados,
seguindo-se sentena homologatria. Consolidado o direito de meao, apartar-se- o seu
correspondente valor, para que remanesa o clculo do imposto apenas sobre a cota da herana, ou
seja, a parte transmissvel aos herdeiros.

4.4. Procedimento do clculo no inventrio


Cumprida a fase das ltimas declaraes, segue-se o clculo do imposto causa mortis no prazo
de 10 dias (art. 1.012, do CPC de 1973; art. 637 do CPC de 2015 no art. 637, que eleva o prazo para
15 dias). As partes sero intimadas para manifestao em cinco dias. Tambm ser ouvida a Fazenda
do Estado, em vista do seu interesse fiscal.
Enumerados os valores dos bens, separa-se eventual meao e aplica-se a alquota do imposto
causa mortis sobre a parte transmitida aos sucessores. Faz-se, tambm, o clculo das custas, para
conhecimento de eventual diferena a recolher, deduzidas as custas iniciais (v. cap. 7, item 3).
Havendo imveis situados em vrios Estados, o imposto ser calculado separadamente e
recolhido em cada um deles, em razo da competncia tributria pela localizao dos bens (v. item
4.6 deste captulo), cumprindo-se por meio de carta precatria.
O mesmo se diga da transmisso onerosa de bens imveis, por cesso de direitos, em que o
imposto (ITBI) devido ao municpio onde o bem esteja localizado.
A intimao da Fazenda ser feita mediante publicao pela imprensa oficial ou por remessa dos
autos sua Procuradoria Fiscal. Ser tambm intimada a Fazenda Municipal, se houver clculo de
imposto de transmisso inter vivos 229.
Ocorrendo impugnao, ser apreciado pelo juzo, com possvel remessa dos autos ao contador
para conferncia. As partes sero novamente intimadas para manifestao. A seguir, o juiz julgar o
clculo do imposto, da fluindo o prazo de recolhimento da quantia devida, caso no tenha sido antes
efetuado o recolhimento Fazenda, ou mediante o depsito de eventual saldo devedor pela diferena
apurada.

4.5. Recurso
A sentena proferida no clculo do imposto pe fim fase do inventrio dos bens, ensejando
abertura de nova fase com o subsequente processo de partilha. Nesse contexto, o julgamento reveste-
se de carter definitivo, a ensejar recurso de apelao, segundo os preceitos dos artigos 513 e 162,
1, do Cdigo de Processo Civil de 1973 (arts. 1009 e 203, 1, do CPC de 2015).
Esse entendimento decorre da distino necessria das duas fases processuais especficas: a do
inventrio e a da partilha. O inventrio propriamente dito termina com o clculo do imposto, sendo
at possvel prescindir-se da partilha, caso os bens j tenham sido atribudos s partes, ou alienados
a terceiros por fora de alvars, com diviso amigvel do produto entre os interessados. Vem depois,
uma vez satisfeito o imposto de transmisso, a finalizao do processo com a partilha dos bens. Pesa,
ainda, o argumento de que a sentena relativa ao clculo definitiva para a Fazenda Pblica, fazendo
cessar sua interveno fiscalizadora, desde que recolhido o tributo 230.
Mas a questo no pacfica. Entendem outros que a homologao do clculo mera deciso
interlocutria, visto que o inventrio tem por objeto a herana, s terminando com a efetiva partilha
dos bens. O recurso adequado, ento, seria o agravo de instrumento 231.
Prevalece este ltimo entendimento na jurisprudncia, conforme anota Theotonio Negro, em
rodap ao artigo 1.013, 2, mencionando fontes de acrdos: RTJ 87/295; RJTJSP 31/177; RP
5/276 232.
Outros precedentes so lembrados em aresto da 5 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So
Paulo, no conhecendo do apelo, por inadequado e, dando como pertinente o agravo de instrumento.
Fundamenta o relator Felizardo Calil: A sentena homologatria do clculo de imposto, em
inventrio, evidentemente no extingue o processo, mas, apenas, no curso do processo, resolve
questo incidente. de ser havida, assim, entre as decises interlocutrias, tal como definidas no
artigo 162, 2, s quais reservada a soluo de incidentes que no ponham termo relao
processual, que no sejam terminativas (RJTJESP 85/217, referindo Moniz de Arago, op. cit.).
Mesmo dentro da sistemtica do direito anterior, manifestava-se tranquila a jurisprudncia em
considerar o agravo como o recurso cabvel na espcie (RJTJESP 31/178; RT 366/145, 379/181,
383/144, 384/151, 388/211, 391/217, 400/196, 403/196, 413/198, 414/175, 416/175, 448/123; RTJ
87/295).
O Cdigo de Processo Civil de 2015, ao dispor, no artigo 1.015, sobre as diversas hipteses de
cabimento do agravo de instrumento, no menciona o clculo do imposto, porm especifica, em
pargrafo nico, que tambm cabe agravo de instrumento de decises interlocutrias em liquidao
de sentena ou de cumprimento de sentena, no processo de execuo e no processo de inventrio.
Essa referncia vem confirmar o entendimento de que seria mesmo esse o recurso cabvel contra
sentena homologatria de clculo do imposto, que no deixa de ser uma forma de liquidao da
dvida fiscal na transmisso dos bens da herana.

4.6. Imveis situados em outros Estados


Por ser de competncia estadual, o imposto causa mortis atende ao critrio do territrio onde se
localizam os bens.
Assim, havendo imveis situados em outros Estados, o juzo do inventrio determinar expedio
de carta precatria para apurao do valor dos bens, ouvida a Fazenda, e subsequentes clculo e
recolhimento do imposto devido.
Em alguns Estados exige-se avaliao dos bens. De regra, basta a juntada dos lanamentos fiscais
dos bens imveis para conhecimento do valor venal ou por lanamento administrativo (Imposto
Predial e Territorial Urbano IPTU , ou pelo valor de referncia adotado pelo municpio do lugar
do imvel). O mesmo vale para imveis rurais, onde o valor do ITR (Imposto Territorial Rural) pode
ser superado pela atribuio de valores de mercado por rgos da Secretaria da Agricultura.
O pagamento do imposto deve ser feito no Estado onde situado o bem, em cumprimento de carta
precatria, ou por providncia direta do inventariante, bastando que junte aos autos do processo de
inventrio a correspondente guia de recolhimento e a certido negativa fiscal.

5. CLCULO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NOS ARROLAMENTOS

Diferentemente do inventrio, nos processos de arrolamento no se efetua o clculo do imposto


pelo contador, nem se apreciam questes relativas ao seu valor. Tais providncias ficam reservadas
esfera administrativa, cabendo Fazenda o lanamento do imposto e a cobrana de eventuais
diferenas em relao ao valor estimado nos autos.
A matria tratada nos arts. 1.031, 2, do CPC de 1973, com correspondncia nos arts. 659,
2 e 662, 1 e 2, do CPC de 2015. A redao do novo cdigo precisa em ordenar que,
transitando em julgado a sentena de homologao da partilha, seja expedido o formal ou a carta de
adjudicao, intimando-se o fisco para lanamento administrativo do imposto de transmisso e de
outros tributos porventura incidentes. Bem por isso, o imposto no calculado nem recolhido no
curso do arrolamento, mas sim por lanamento administrativo pelo rgo fiscal, sem vinculao com
os valores dos bens do esplio atribudos pelos herdeiros.
A mesma regra estabelecida para o arrolamento sumrio vale tambm para o arrolamento comum,
por fora do disposto no art. 1.036, 4, do CPC de 1973. Por igual, a determinao do art. 664,
4, do CPC de 2015, embora faa reporte, por equvoco, aplicao do disposto no art. 672, quando
quer referir-se ao art. 662 do mesmo cdigo. Incorre em aparente contradio o 5 do art. 664, ao
condicionar o julgamento da partilha prova de quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e
s suas rendas, porm essa quitao no se refere ao recolhimento do ITCMD, e sim a outros
encargos fiscais, pela exigncia das certides negativas de tributos incidentes sobre os bens (IPTU,
ITR) e do imposto de renda do esplio.
Ao inventariante cumpre atribuir o valor dos bens, de acordo com os lanamentos fiscais
relativos ao ano do bito do autor da herana, juntando os respectivos comprovantes com a
declarao de bens.
Instrudo o processo de arrolamento com as negativas fiscais e o plano ou auto de partilha, o juiz
proferir sentena homologatria ou de julgamento da partilha (conforme tenha sido amigvel ou
no). O imposto causa mortis j ter sido recolhido, mas, se no foi, o juiz ordenar que se efetue no
prazo legal, com a juntada da correspondente guia aos autos. Aps o trnsito em julgado da sentena,
sero extrados os formais de partilha (ou carta de adjudicao, em caso de herdeiro nico).
O assunto ser mais bem examinado no captulo 12, item 7.

6. IMPOSTO DE RENDA

Sobre o lucro havido na transmisso de bens por sucesso hereditria incide imposto de renda,
base de 15%, ou conforme a alquota vigente na data de abertura da sucesso. A matria tratada na
Lei n. 9.532, de 10 de dezembro de 1997, artigos 23 e 24, com regulamentao em Instruo
Normativa da Receita Federal sobre ganhos de capital na alienao de bens e sobre declaraes de
rendimentos do esplio. Valem tambm essas disposies para a atribuio de bens ou direitos a
cada cnjuge (meao), na hiptese de dissoluo da sociedade conjugal ou da unidade familiar
(unio estvel).
Para apurao do fato gerador do imposto de renda, na transferncia de direito de propriedade
por sucesso nos casos de herana, legado ou por doao em adiantamento de legtima, os bens e
direitos sero avaliados a preo de mercado ou pelo valor constante da declarao de bens do de
cujus ou do doador. Se no houve anterior apresentao de declarao de rendimentos, por no se
enquadrar, o contribuinte, na obrigatoriedade estabelecida pela legislao tributria, a avaliao
poder ser feita em funo do custo de aquisio do bem ou direito, corrigido monetariamente.
Na transferncia feita pelo valor de mercado, a diferena maior entre esse e o valor que constava
da declarao de bens do falecido sujeita-se incidncia do imposto, alquota de 15%. Uma vez
que as leis tributrias, seus regulamentos e normas de servio sofrem peridicas alteraes,
recomenda-se conferir o artigo 142 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.
3.000/99, e observar as instrues normativas da Receita Federal sobre a matria.
Ressalta o tributarista Antonio Herance Filho que as disposies referidas aplicam-se, tambm,
aos bens ou direitos atribudos a cada cnjuge, na hiptese de dissoluo da sociedade conjugal. E
acrescenta que as partes podem ajustar os valores para que resultem em divises igualitrias,
especialmente nos casos de separao ou de dissoluo da unidade familiar, assim objetivando a no
incidncia do imposto de transmisso, mas, com tal providncia, sujeitam-se s garras do leo em
relao ao imposto de renda 233.
Faz-se a estimativa do valor dos bens imveis pelo respectivo lanamento fiscal. Se houver
coincidncia com o valor apresentado na declarao de rendimentos do de cujus, nada haver que
recolher no curso do inventrio. Mas se houver posterior alienao pelo herdeiro, por preo superior
ao constante da partilha, ficar ele sujeito, ento, ao recolhimento do imposto de renda sobre a
diferena.
Para melhor compreenso, um exemplo de transmisso de imvel por herana: se o falecido
deixou um bem no valor de R$ 100.000,00, como constava em sua declarao de rendimentos, mas o
valor venal, apurado data da abertura da sucesso, de R$ 150.000,00, cabe ao inventariante
recolher o imposto sobre a diferena, de R$ 50.000,00, conforme a alquota em vigor. Se, na hiptese
do mesmo bem, o valor venal fosse igual ao da declarao de rendimentos, no haveria imposto a
recolher nessa fase. Em posterior alienao pelo herdeiro, porm, se efetuada por valor superior,
incidir o imposto sobre a diferena, com recolhimento a ser efetuado na ocasio da venda.
A declarao anual de rendimento do esplio compete ao inventariante, at que se encerre a
partilha dos bens. Aps a partilha, caber ao herdeiro, legatrio ou meeiro, incluir em sua prpria
declarao os bens ou direitos havidos por herana, pelo valor da transmisso. Na apurao de
ganho de capital pela posterior alienao desses bens ou direitos, ser considerado como custo de
aquisio o valor constante da partilha.
Por fim, cabe lembrar que so pessoalmente responsveis:
I o esplio, pelos tributos devidos pelo autor da herana at a data da abertura da sucesso;
II o sucessor a qualquer ttulo e o cnjuge meeiro, pelos tributos dos rendimentos de bens inventariados at a data da partilha ou
adjudicao, limitada essa responsabilidade ao montante do quinho hereditrio ou meao;
III o inventariante, pelo cumprimento das obrigaes tributrias do esplio resultantes dos atos praticados com excesso de
poderes ou infrao de lei.

Essa responsabilidade tributria deve ser interpretada em consonncia com o princpio geral de
que as dvidas do falecido so suportadas pela herana, na correspondncia do valor desta ou dos
quinhes atribudos aos herdeiros na partilha (art. 1.997 do CC).
Sobre a fase de avaliao dos bens, com as consequncias fiscais ora analisadas, v. captulo 8,
item 10.
Partilha
CAPTULO
SUMRIO: 1. Noes. Requerimento e deliberao sobre a partilha. 2. Formas de partilha. Partilha amigvel. Usufruto.
10 Partilha judicial. Sentena. Formal de partilha. Recurso. 3. Correo da sentena de partilha por erro de fato ou
inexatides materiais. Anulao, nulidade e resciso da partilha. 4. Garantia dos quinhes hereditrios. 5.
Sobrepartilha. 6. Substituio processual do esplio. 7. Esquema.

1. NOES. REQUERIMENTO E DELIBERAO SOBRE A PARTILHA

Terminada a fase do inventrio dos bens do autor da herana, que importa em atos preparatrios
de arrecadao e nomeao do acervo hereditrio, passa-se para a fase de partilha, que a diviso
desses bens para atribuio aos sucessores.
Na lio de Washington de Barros Monteiro, partilha a repartio dos bens da herana ou a
distribuio do acervo hereditrio entre os herdeiros. No direito romano, ela era translativa de
propriedade; o herdeiro tornava-se proprietrio do quinho respectivo no momento da partilha, como
se nesse instante o tivesse adquirido aos demais coerdeiros. Perante a nossa lei, porm, ela
simplesmente declarativa e no atributiva de direitos. O herdeiro adquire a propriedade, no em
virtude da partilha, mas por fora da abertura da sucesso. O prprio de cujus, por fico, investe
seu sucessor no domnio e posse da herana 234.
A disciplina da matria se contm nos artigos 1.022 a 1.030 do Cdigo de Processo Civil de
1973 (arts. 647 a 658 do CPC de 2015), com meno s diversas fases em que se desenrola a
partilha: pedido de quinhes, deliberao do juiz, esboo de partilha, prazo para declarao, auto de
partilha, julgamento, trnsito em julgado, extrao do formal de partilha ou da carta de adjudicao,
emenda, anulao e resciso da partilha.
O procedimento simplificado na hiptese de partilha amigvel, a ser homologada pelo juiz,
desde que as partes sejam capazes e transijam, seja ao final do processo de inventrio (porque s
ento se chegou a acordo), ou pelo processo de arrolamento sumrio, de que trata o artigo 1.031 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 659 do CPC de 2015).
O Cdigo Civil contm disposies sobre inventrio, bens sonegados, colao, partilha, garantia
dos quinhes hereditrios e anulao da partilha (arts. 1.991 a 2.017). Muitas dessas normas, por
serem tipicamente processuais, constam tambm do Cdigo de Processo Civil, sede adequada para o
trato da matria em sua integralidade, evitando disperso legislativa e dificuldades de confronto
entre normas repetidas num e noutro dos Cdigos.

Requerimento e deliberao sobre a partilha


O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proba. Cabe igual faculdade
aos seus cessionrios e credores (art. 2.013 do CC). de se ressalvar, no entanto, o prazo
prescricional previsto no artigo 1.238 do Cdigo Civil, para que o possuidor obste partilha do bem
mediante invocao da prescrio aquisitiva (v. cap. 7, item 7).
Cumpridas as providncias relativas ao pagamento das dvidas do esplio (art. 1.017 e
pargrafos, do CPC de 1973; art. 642 e pargrafos do CPC de 2015), o juiz facultar s partes que,
no prazo de dez (10) dias, formulem o pedido de quinho; em seguida proferir o despacho de
deliberao da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir
o quinho de cada herdeiro e legatrio (art. 1.022 do CPC de 1973; o prazo alterado para 15 dias,
pelo art. 647 do CPC de 2015).
Na sucesso testamentria, a forma de partilha pode ter sido determinada pelo autor da herana,
mediante composio dos quinhes hereditrios, conforme permisso do artigo 2.014 do Cdigo
Civil, em consonncia com a partilha por ato de ltima vontade, prevista no artigo 2.018 do mesmo
Cdigo.
Na deliberao sobre a partilha, o juiz dir quem so os sucessores, como devem suceder, quais
os respectivos quinhes, resolver os pedidos das partes e dar soluo a todos os incidentes que
tenham surgido no transcorrer dessa fase final do processo.

2. FORMAS DE PARTILHA. PARTILHA AMIGVEL. USUFRUTO. PARTILHA


JUDICIAL. SENTENA. FORMAL DE PARTILHA. RECURSO

A partilha pode ser feita judicialmente (na ao de inventrio ou de arrolamento), ou


extrajudicialmente (por escritura pblica). No se fala, aqui, do inventrio e partilha extrajudicial,
prevista no artigo 983 do CPC de 1973 (art. 610 do CPC de 2015), mas apenas da partilha que seja
realizada por escritura pblica, trazida aos autos do inventrio judicial para homologao.
Partilha judicial aquela realizada no processo de inventrio ou de arrolamento comum, por
deliberao do juiz, sempre que haja herdeiros menores ou incapazes, ou por no haver acordo entre
os herdeiros, nos termos dos artigos 1.022 a 1.030 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (arts. 647 a
658 do CPC de 2015). O Cdigo Civil, em seu artigo 2.016, repete o preceito de que ser sempre
judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz.
A partilha amigvel resulta de acordo entre interessados maiores e capazes (art. 2.015 do CC),
ao final do inventrio ou no arrolamento sumrio, quando as partes no tenham optado pela via
extrajudicial, submetendo-se homologao do juiz do inventrio.
Sobre o inventrio e partilha extrajudicial, consultar o captulo 14.

Partilha amigvel
A partilha amigvel pode ser feita por ato inter vivos ou post mortem.
A partilha por ato inter vivos, ou partilha em vida, aquela feita pelo autor da herana, como
declarao de vontade, por escritura ou testamento, dispondo sobre a diviso dos seus bens, contanto
que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios. o que dispe o art. 2.018 do Cdigo
Civil: vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto
que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios.
Trata-se de ato privativo do seu titular essa atribuio dos bens partilha, independentemente da
participao ou da vontade dos herdeiros, pois no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa
viva (art. 426 do CC).
Em parecer sobre o regime jurdico da partilha em vida, conclui Arnoldo Wald, com farta
citao doutrinria e jurisprudencial, que os bens assim partilhados no esto sujeitos a inventrio,
pois a partilha em vida inventrio antecipado, nem so trazidos colao no momento da morte
do hereditando, podendo haver, quando muito, a reduo dos quinhes no caso de no ter sido
atendida a legtima de algum herdeiro (RT 622/7 a 15).
Mas, ainda no ato de doao, ou por disposio em testamento, pode se dar a dispensa de
colao, se o testador expressamente determinar que as outorgas so feitas da parte disponvel de
seus bens; se, houver excesso, no entanto, ser invlido, ocasionando a reduo da doao ao limite
da parte disponvel. As partilhas amigveis post mortem ocorrem no curso do inventrio ou do
arrolamento, pela forma prevista no artigo 2.015 do Cdigo Civil, desde que os herdeiros sejam
capazes. Podem ser feitas por escritura pblica, termo nos autos, ou escrito particular, homologado
pelo juiz (arts. 1.029 e 1.031 do CPC de 1973; arts. 657 e 659 do CPC de 2015).

Usufruto
possvel a instituio de usufruto em partilha amigvel, por termo nos autos do inventrio ou na
escritura pblica. Trata-se de usufruto convencional, e no do usufruto vidual que foi extinto pelo
Cdigo Civil de 2002.
Entende-se que o usufruto destacvel da nua propriedade, como direito autnomo. Tanto a
viva meeira como os herdeiros possuem partes ideais no todo. Portanto, nada obsta a que se
concretizem essas partes pela forma avenada na partilha (RT 606/106, 541/118, RJTJESP 37/31).
A matria foi igualmente apreciada pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de So
Paulo, em procedimento de dvida inversa, com reporte a precedente no sentido de que at a
partilha, com efeito, a meao e a herana so partes ideais e, como j estabelecido pelo E. Tribunal
de Justia, nada obsta a que tais partilhas se definam como sendo o usufruto e a nua-propriedade, sem
que tal implique em doao, pois, diversamente, no passa de simples atribuio de partes ideais
(RJTJESP 65/236; Ap. Cvel 2. 595-0, j. em 1-8-83; Ap. Cvel 8.597-0/1, DOJ de 21-10-88).
O Superior Tribunal de Justia expressou o mesmo entendimento, apreciando caso de
arrolamento em que viva meeira e herdeiros efetuaram partilha amigvel, pela qual cada filho
receberia parte ideal dos imveis deixados pelo de cujus, enquanto a viva receberia apenas o
usufruto vitalcio dos mesmos. O pedido fora indeferido pelo juiz e pelo Tribunal de Justia de So
Paulo, mas a deciso veio a ser reformada em sede de recurso especial, em extenso voto do relator,
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, reportando-se a precedentes e citando doutrina (inclusive
trechos desta obra), para concluir que no h vedao jurdica em se efetivar a renncia in favorem
e em se instituir usufruto nos autos de arrolamento, o que se justifica at mesmo para evitar as quase
infindveis discusses que surgem na partilha dos bens. Destacou-se, a respeito do usufruto, no
haver razo para obstar sua implementao nos autos do inventrio: partindo da validade da
renncia, os bens passam incontinenti ao domnio dos herdeiros, que j haviam recebido a cota do
pai quando de sua morte, pelo droit de saisine. Sendo portanto proprietrios, no subsiste qualquer
empecilho para gravarem os bens com usufruto vitalcio em favor de sua me, assinalando que a
escritura pblica exigida resta substituda pelo termo nos autos, o qual, como se viu, d segurana e
formalidade ao ato (REsp 88.681-96/0010531- 6-SP, 4 T., v. u., j. 30-4-98).

Partilha judicial
No havendo acordo entre os herdeiros, ou se algum deles for incapaz, a partilha ser judicial
(art. 2.016 do CC).
Formulado o pedido de quinhes pelos herdeiros, o juiz dar o despacho de deliberao da
partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando bens que devam constituir o quinho de cada
herdeiro ou legatrio 235.
O artigo 505 do antigo Cdigo de Processo Civil (de 1939) continha regras a serem observadas
na deliberao sobre a partilha; segundo Hamilton de Moraes e Barros, cuja afirmao endossamos,
continuam vlidas essas regras no atual sistema jurdico 236.
So estas as regras da partilha:
1. maior igualdade possvel, seja quanto ao valor, seja quanto natureza e qualidade dos bens;
2. preveno de litgios futuros;
3. maior comodidade dos coerdeiros.
A regra de igualdade na partilha consta do Cdigo Civil, artigo 2.017: No partilhar os bens,
observar-se-, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possvel.
No significa que os herdeiros devam ficar com uma parte ideal em todos os bens. Partilha
judicial, na realidade, aquela em que, no se podendo chegar a um acordo, sobrevm deciso do
juiz, estabelecendo a diviso dos bens e as partes que cabem a cada herdeiro da forma que lhe
parea mais justa e cmoda.
Orlando de Souza, citando Itabaiana de Oliveira, registra esse entendimento 237:
A igualdade nas partilhas no assenta em que todos os herdeiros tirem uma parte aritmtica e ideal em cada uma das
propriedades da herana, pois, assim, o juiz, no pressuposto de ter desfeito ou extinto o litgio, criaria ou aumentaria a comunho, que
a discordiarum nutrix. So justamente esses os ensinamentos de Menezes (obra cit., 82 e nota), Valasco (obra cit., cap. 22,
19), e Ramalho (Inst. Orf., nota 885). Ainda, na lio de Ramalho, no completa a partilha em que todos os herdeiros levam
uma quota-parte em cada uma das propriedades da herana; porque, sendo assim feita, fica tudo indiviso, como estava, produzindo
inquietaes entre os herdeiros no uso comum; aconselhando (nota 87) que se deve dar aos rfos, de preferncia, bens de raiz e,
dentre estes os mais rendosos e os que mais dificilmente se deteriorem.

Assim decidiu a 6 Cmara Civil do Egrgio Tribunal de Justia de S. Paulo:


A atribuio de uma parte ideal, em cada um dos bens imveis, no partilha tal como determinam os preceitos do Cdigo Civil e
do Cdigo de Processo Civil. De h muito, doutrina e jurisprudncia vm assinalando que a melhor exegese do artigo 1.775 da lei
civil, no tocante ao princpio de igualdade, no consiste em atribuir a cada herdeiro parte ideal em cada bem do esplio. A comunho
dos bens, entre os herdeiros, a discordiarum nutrix, segundo Itabaiana (RT 440/93; JTJ 151/71).

Com efeito, partilha judicial no significa a necessria distribuio de todos os bens em mero
fracionamento. Observados os princpios de igualdade e de comodidade dos herdeiros, deve-se
evitar, tanto quanto possvel, a subsistncia de condomnio, a que Washington de Barros Monteiro
denomina de sementeira de demandas, atritos e dissenses 238.
As mesmas observaes valem para o estabelecimento da meao devida ao cnjuge suprstite
ou ao companheiro (v. cap. 3). Ressalte-se que a meao no herana, mas parte do acervo
patrimonial j pertencente ao meeiro. Bem afirma Hamilton de Moraes e Barros: Trata-se, to
somente, de separar o que j lhe pertencia, isto , a parte que tinha na sociedade conjugal desfeita
com a morte do outro cnjuge. A metade ideal que o cnjuge tem no patrimnio comum do casal vai
ser agora metade concreta, traduzida na propriedade plena e exclusiva dos bens que, na partilha, lhe
foram atribudos 239.
Ao deliberar sobre a partilha, o juiz designa os bens que devero constituir a meao e os que
devam integrar o quinho de cada herdeiro, legatrio ou cessionrio, sempre que possvel evitando o
condomnio incmodo.
A indiviso somente persistir quando desejada pelos interessados, ou em casos de
impossibilidade fsica, se o nmero e valor das propriedades forem inferiores ao de herdeiros, ou
quando um dos bens do esplio no couber por inteiro num dos quinhes ou na prpria meao, ou,
cabendo, seja antieconmica ou ruinosa sua retalhao 240.
Estabelece o artigo 2.019 do Cdigo Civil que os bens insuscetveis de diviso cmoda, que no
couberem na meao do cnjuge sobrevivente ou no quinho de um s herdeiro, sero vendidos
judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a no ser que haja acordo para serem adjudicados a
todos. Dessa forma, evita-se a persistncia do condomnio sobre esses bens.
O cnjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros podem requerer que lhes seja adjudicado o bem,
repondo aos outros, em dinheiro, a diferena, aps a avaliao.
Sendo a adjudicao requerida por mais de um herdeiro, observar-se- o processo da licitao,
vencendo o que der o maior lano.
A disposio aplica-se aos casos de existncia de herdeiros incapazes ou ausentes, bem como s
situaes de divergncias entre interessados maiores e capazes; mas se forem todos capazes e
estiverem de acordo, ser dispensvel a venda judicial, bastando que decidam sobre a venda e a
diviso do produto, ou a adjudicao do imvel a um dos herdeiros, com reposio em dinheiro aos
demais.
Esses critrios de partilha so regulados exclusivamente pelo juzo do inventrio. Descabe sua
apreciao ocasio do registro imobilirio. Nada tem com eles o juiz de registros, que se deve
ater apenas regularidade formal dos ttulos levados apreciao do Oficial, quando este suscite
dvida. Decidiu dessa forma o Conselho Superior da Magistratura de So Paulo, lembrando
precedente (AC 104-0, j. 29-12-80, na Revista de Direito Imobilirio, do IRIB, vol. 8/98), e
concluindo: A no ser assim, afrontar-se-ia a prpria precluso emergente da homologao, sem
recurso, da partilha. Esta, a rigor, julgada boa por sentena e s se pode desconstituir nos casos
expressamente previstos em lei (Ap. Cvel n. 5.544-0, DOJ de 3-9-86).
Formulados os pedidos de quinhes, segue-se o despacho de deliberao da partilha, a ser
observado e cumprido pelo partidor. Estabelece o artigo 1.023 do Cdigo de Processo Civil de 1973
(art. 651 do CPC de 2015) que o partidor organizar o esboo da partilha de acordo com a deciso,
na seguinte ordem:
I dvidas atendidas;

II meao do cnjuge 241;


III meao disponvel;
IV quinhes hereditrios, a comear pelo coerdeiro mais velho.

O esboo constitui uma preparao da partilha a ser efetivada. Tambm se denomina plano de
partilha, sobre o qual se manifestaro as partes, no prazo comum de 5 (cinco) dias. Resolvidas
eventuais reclamaes, ser a partilha lanada nos autos (art. 1.024 do CPC de 1973, que teve
alterao no prazo no CPC de 2015, correspondendo ao de 15 (quinze) dias, conforme o art. 652),
em um instrumento chamado auto de partilha.
O contedo da partilha est previsto no artigo 1.025 do mesmo Cdigo (art. 653 do CPC de
2015), incluindo o auto de oramento e a folha de pagamento, com os seguintes elementos:
I Auto de oramento, que mencionar:
a) os nomes do autor da herana, do inventariante, do cnjuge suprstite, dos herdeiros, dos
legatrios e dos credores admitidos;
b) o ativo, o passivo e o lquido partvel, com as necessrias especificaes;
c) o valor de cada quinho.
II Folha de pagamento para cada parte, declarando a quota a pagar-lhe, a razo do pagamento, a
relao dos bens que compem o quinho, as caractersticas que os individualizam e os nus que os
gravam.
O auto de partilha, assim elaborado, levar as assinaturas do juiz e do escrivo (par. n. do art.
1.025 do CPC de 1973; art. 653, pargrafo nico do CPC de 2015).

Sentena
Dispe o artigo 1.026 do Cdigo de Processo Civil de 1973 que, pago o imposto de transmisso
a ttulo de morte, e junta aos autos certido ou informao negativa de dvida para com a Fazenda
Pblica, o juiz julgar por sentena a partilha (art. 654 do CPC de 2015, repetindo o preceito e
corrigindo junta por juntada) 242.
Note-se que a partilha judicial julgada por sentena, enquanto a partilha amigvel, feita por
escritura pblica, escrito particular ou por termo nos autos, homologada pelo juiz (arts. 1.029 e
1.031 do CPC de 1973, com disposies, respectivamente, nos arts. 657 e 659 do CPC de 2015).
No que a homologao seja de rigor, pois haver caso em que o juiz entenda no caber essa
providncia, mandando, ento, emendar a partilha. Estando em ordem, e com atendimento dos
requisitos legais, a partilha amigvel ser, ento, homologada por sentena, uma vez que prescinde
de anlise do mrito, cuidando-se de mera confirmao do acordo celebrado pelas partes.
Formal de partilha
Transitando em julgado a sentena, o herdeiro receber os bens constitutivos do seu quinho na
herana, atravs de um documento denominado formal de partilha, do qual constaro:
I termo de inventariante e ttulo de herdeiros;
II avaliao dos bens que constituram o quinho do herdeiro;
III o pagamento do quinho hereditrio;
IV quitao dos impostos;
V sentena.
o que dispe o artigo 1.027 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (com disposio similar no
art. 655 do CPC de 2015), prevendo, o seu pargrafo nico, a substituio do formal por simples
certido do pagamento do quinho hereditrio quando este no exceder cinco vezes o salrio mnimo
vigente na sede do juzo; caso em que se transcrever nela a sentena de partilha transitada em
julgado.
Em caso de atribuio de toda a herana a um s interessado (caso de herdeiro nico ou de
cessionrio de todos os bens), no se cuida de partilha, por isso que no cabe expedir formal e sim
uma carta de adjudicao. Esse instrumento conter as peas principais do processo e servir como
prova da herana transmitida e, havendo imveis, de documento para o registro.

Recurso
O recurso cabvel da sentena que julga a partilha o de apelao, pelo seu carter terminativo,
com encerramento do processo (art. 513 do CPC de 1973; art. 1.009 do CPC de 2015 prazo de 15
dias).
Havendo omisso, contradio ou obscuridade, podem ser interpostos embargos de declarao,
com suspenso do prazo para a apelao (art. 535 do CPC de 1973; art. 1.022 do CPC de 2015
prazo de 5 dias).

3. CORREO DA SENTENA DE PARTILHA POR ERRO DE FATO OU


INEXATIDES MATERIAIS. ANULAO, NULIDADE E RESCISO DA
PARTILHA

A sentena de partilha com trnsito em julgado pode ser modificada para emendas, visando a
correo de erros materiais, ou ser invalidade por meio de ao de anulao, ao de nulidade ou
ao rescisria.

Erro de fato e inexatides materiais


Mesmo depois de passar em julgado a sentena, a partilha pode ser emendada nos autos do
inventrio, desde que todas as partes concordem, quando tenha havido erro de fato na descrio dos
bens. A previso se contm no art. 1.028 do CPC de 1973 (art. 657 do CPC de 2015), com o adendo
de que ao juiz dado proceder de ofcio ou a requerimento da parte, para corrigir, a qualquer tempo,
as inexatides materiais da deciso (art. 1.028 do CPC de 1973).
Trata-se de providncia necessria para o aperfeioamento do ato judicial e seu cumprimento,
sendo bastante comum nos casos de erro na descrio dos elementos de qualificao dos herdeiros e
na descrio dos bens partilhados. Na falta de oportuna correo, pode dar-se a impossibilidade do
cumprimento da partilha, especialmente na esfera do registro de imveis, que exige perfeita
adequao da descrio do bem com o flio registrrio, para o devido encadeamento da transmisso
sucessria.
Procede-se mediante simples pedido de retificao dos dados, para fins de aditamento do auto de
partilha ou da carta de adjudicao, se j expedidos.
Conforme o artigo 1.029 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (com correspondncia no art. 657
do CPC de 2015), a partilha amigvel, lavrada em instrumento pblico, reduzida a termo nos autos
de inventrio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada por dolo,
coao, erro essencial ou interveno de incapaz.
Nos termos do pargrafo nico desse artigo, prescreve em 1 (um) ano o direito de propor ao
anulatria, contado esse prazo:
I no caso de coao, do dia em que ela cessou;
II no caso de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato;
III no caso de interveno de incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.
Repete-se o preceito no CPC de 2015, artigo 657, pargrafo nico, quanto ao prazo e s causas
de anulao, porm sem referir a prescrio, e sim que ocorre a extino do direito ao, portanto,
prazo decadencial.
Tambm nesse tom o artigo 2.027 do Cdigo Civil, dispondo que a partilha, uma vez feita e
julgada, s anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos,
especificando, em seu pargrafo nico, que extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.
de decadncia o prazo de quatro anos que o Cdigo Civil, artigo 178, estabelece para a
anulao de outros atos jurdicos com vcios de vontade.
A ao anulatria da partilha segue o rito ordinrio, processando-se no mesmo juzo do
inventrio de origem.
A partilha julgada por sentena rescindvel, como dispe o artigo 1.030 do CPC de 1973 (art.
657 do CPC de 2015): I nos casos do artigo 1.029; II se feita com preterio das formalidades
legais; e III se preteriu herdeiro ou incluiu quem no o seja.
A ao rescisria tem seus fundamentos especificados no artigo 485 do CPC de 1973 (art. 966 do
CPC de 2015), est sujeita ao prazo extintivo de dois anos e processa-se perante o Tribunal
competente, que, se julgar procedente o pedido, proferir novo julgamento (arts. 494 e 495 do CPC
de 1973; arts. 974 e 975 do CPC de 2015). preciso distinguir situaes de sentena meramente
homologatria, quando a sentena limita-se a julgar os termos do esboo organizado sem que ocorra
litigiosidade entre os sucessores. Nesse caso, a resciso a que alude o ordenamento processual civil
nada tem que ver com a rescisria propriamente dita, mas diz respeito anulao do ato
homologado, processando-se no prazo de um ano e perante o juzo do inventrio. A esse propsito,
preciso o CPC de 2015, art. 966, 4, alterando o art. 486 do Cdigo de 1973, ao determinar que os
atos de disposio de direitos homologados pelo juzo esto sujeitos anulao, nos termos da lei.
Em comentrio ao citado artigo 486 do Cdigo de Processo Civil de 1973, cuja hermenutica h de
ser conjugada com os seus artigos 1.029 e 1.030, ressalta Jos Carlos Barbosa Moreira que o
dispositivo em verdade no se refere ao rescisria de sentena:
Trata, sim, de casos em que independentemente da rescisria, pode promover-se a desconstituio dos atos judiciais. A palavra
rescindidos est a, por anulados: a impropriedade terminolgica j fora apontada pela doutrina, em relao ao Cdigo anterior, e
tem outros antecedentes, como o texto do artigo 255 do Regulamento 737, que falava em ao rescisria do contrato.
Assinala que a ao visa anulao de atos praticados no processo, aos quais ou no precisa
seguir-se deciso alguma, ou se segue deciso homologatria, que lhes imprime eficcia sentencial,
que os equipara, nos efeitos, ao julgamento da lide. Conclui: A ao dirige-se ao contedo (ato
homologado), como que atravessando, sem precisar desfaz-lo antes, o continente (sentena de
homologao) 243.
No mesmo sentido a lio de Hamilton Moraes e Barros em comentrio ao citado artigo 1.029 (art.
657 do CPC de 2015):
A ao para anular sentenas homologatrias de partilha ou de divises, em que no houve contestao, a anulatria, ou ao
de anulao, e no a ao rescisria propriamente dita. A competncia para as aes de anulao de partilha amigvel do juiz de
primeira instncia 244.

Reserva-se a ao rescisria aos casos prprios de ataque sentena de mrito, com impugnao
ao seu contedo decisrio, em situaes como as de partilha contenciosa, direcionamento de
quinhes em disputa, excluso de herdeiros etc. Ento, de ao rescisria que se cuida, perante o
grau de jurisdio superior, e dentro do prazo de dois anos (RJTJSP 70/124, 73/116; RTJ 113/273).
Tm legitimidade para propositura da ao, seja anulatria ou rescisria, no s os herdeiros,
como outros interessados na herana, tais como o cnjuge suprstite, cessionrios e, tambm, o
cnjuge de herdeiro, se no representado no processo e prejudicado em sua parte ideal.
A respeito dos prazos para ajuizamento da ao, distinguem-se trs situaes, conforme expe
Orlando de Souza, relembrando antigo julgado do Supremo Tribunal Federal:
a) a anulao, pela ocorrncia de vcios e defeitos que invalidam, em geral, os atos jurdicos,
verificada em um (1) ano, contado da sentena da partilha;
b) a rescisria, no caso de violao de direito expresso, segundo a conceituao legal;
c) finalmente, a trintenria (depois vintenria e hoje decenria) para os que, alheios ao processo de
diviso, dela no participaram direta ou obliquamente 245.
Pontes de Miranda ressalva, com relao a incapazes: A anulabilidade por incapacidade
somente concerne incapacidade relativa... A ao de nulidade da partilha amigvel em que figurou
pessoa absolutamente incapaz imprescritvel 246.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos da 6 Cmara Cvel, na
Apelao 9.047, em acrdo publicado na RT 543/211, decidiu que o artigo 1.030 do Cdigo de
Processo Civil no se aplica a herdeiro que no participou do inventrio e para quem a deciso res
inter alios acta, cabendo-lhe propor ao de nulidade da partilha, pressuposto da de petio de
herana, e que prescreve em 20 anos (atuais 10 anos art. 205 do CC de 2002; no mesmo sentido,
antigos julgados na RT 175/627, 243/143 e 376/212).
Em sntese, podem ser formuladas as seguintes situaes:
a) para a ao anulatria de partilha, quando houve sentena meramente homologatria em partilha
amigvel, o prazo de um ano (art. 1.029 do CPC de 1973, e art. 657 do CPC de 2015);
b) para a ao rescisria, quando proferida sentena de mrito em partilha judicial), o prazo de
dois anos (arts. 495 e 1.030 do CPC de 1973; e arts. 975 e 658 do CPC de 2015);
c) para a ao de nulidade da partilha promovida por terceiro, que no tenha sido chamado a
participar direta ou indiretamente do processo, aplica-se o prazo prescricional, atualmente de 10
anos (CC, art. 205), com possvel cumulao do pedido com petio de herana.
Observe-se que a procedncia da ao de petio de herana importa em nulidade da partilha,
consoante acrdo do STF (RTJ 52/193), uma vez anulado o ato, restituem-se as partes ao estado em
que antes dele se encontravam e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o
equivalente, conforme preceitua o artigo 182 do Cdigo Civil 247.

4. GARANTIA DOS QUINHES HEREDITRIOS

Uma vez julgada a partilha, o direito de cada um dos herdeiros fica circunscrito aos bens do seu
quinho, conforme determina o artigo 2.023 do Cdigo Civil. A lei procura garantir o direito dos
herdeiros, circunscrevendo-o parte que lhe coube na diviso dos bens.
No caso de evico dos bens aquinhoados, os herdeiros ficam reciprocamente obrigados a
indenizar uns aos outros (art. 2.024 do CC). Essa obrigao mtua cessa se houver conveno em
contrrio, ou dando-se a evico por culpa do evicto ou por fato que ocorra posteriormente partilha
(art. 2.025 do CC).
Por fim, estipula o artigo 2.026 do Cdigo Civil que cabe indenizao ao evicto pelos coerdeiros
na proporo de suas quotas hereditrias.

5. SOBREPARTILHA

Os bens que no tenham sido partilhados no processo de inventrio devero ser sobrepartilhados
nos mesmos autos.
A sobrepartilha nada mais que um complemento da partilha anteriormente feita, em virtude de
terem sido omitidos bens que deveriam ser atribudos aos sucessores.
Nos termos do artigo 1.040 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 669 do CPC de 2015),
ficam sujeitos sobrepartilha os bens:
I sonegados;
II da herana que se descobrirem depois da partilha;
III litigiosos, assim como os de liquidao difcil ou morosa;
IV situados em lugar remoto da sede do juzo onde se processa o inventrio.

O pargrafo nico desse artigo estipula que os bens litigiosos e os que se acharem em lugar remoto
sero reservados sobrepartilha sob a guarda e administrao do mesmo inventariante ou de outro, a
aprazimento da maioria dos herdeiros (com a ressalva de que o termo aprazimento foi substitudo
por consentimento no art. 669, pargrafo nico, do CPC de 2015).
Os artigos 2.021 e 2.022 do Cdigo Civil dispem de forma semelhante, reservando para a
sobrepartilha os bens remotos do lugar do inventrio, litigiosos, ou de liquidao morosa, ou difcil,
assim como os bens sonegados e quaisquer outros bens da herana de que se tiver cincia aps a
partilha.
A sobrepartilha processa-se nos mesmos autos, conforme j anotado, e na mesma forma exigida
para o inventrio e a partilha (art. 1.041 do CPC de 1973; art. 670 do CPC de 2015). Subsiste a
representao processual das partes e a atuao do inventariante em exerccio (salvo se requerida a
sua substituio). Repetem-se as fases procedimentais do inventrio, com recolhimento das custas,
declarao dos bens, juntada de documentos, citao da Fazenda e do Ministrio Pblico (se houver
interesses de incapaz), eventual avaliao, clculo e recolhimento do imposto causa mortis, juntada
de negativas fiscais e auto de partilha ou, se houver herdeiro nico, auto de adjudicao.
Se as partes forem maiores e capazes e acordes quanto aos termos da sobrepartilha, podem optar
pelo rito simplificado do arrolamento sumrio ou, ainda, pela utilizao da via extrajudicial, da
escritura pblica.

6. SUBSTITUIO PROCESSUAL DO ESPLIO


Ultimado o inventrio, com o trnsito em julgado da sentena de partilha, o esplio ser
substitudo, nas aes que estiverem em desenvolvimento, pelo herdeiro a quem couber a coisa ou o
direito objeto da causa. Da mesma forma, desaparece a figura do inventariante, por exaurida sua
funo 248.
Mas nada impede a atuao do inventariante e sua reconduo para eventual sobrepartilha de
bens ou retificao da partilha (como acima comentado), prestao de contas de sua administrao e,
tambm, para o cumprimento de obrigaes deixadas pelo esplio.
Sobre o processamento de alvars, com ou sem inventrio, v. captulo 15, item 1.

7. ESQUEMA

Partilha
Obs.:
Havendo herdeiro nico ou legatrio, lavra-se auto de adjudicao e extrai-se a respectiva carta.
Sobre as anteriores fases do processo de inventrio, v. esquema do cap. 8.
CAPTULO Arrolamento Generalidades
11 SUMRIO: 1. Conceito. 2. Modalidades. 3. Normas subsidirias. 4. Arrolamento cautelar.

1. CONCEITO

O arrolamento forma simplificada de inventrio-partilha, que se efetiva pela reduo dos atos
procedimentais e abreviao dos prazos. Enseja rapidez e economia do processo.
No dispensa a interveno judicial, em face dos interesses de terceiros, na liquidao da
herana, mas agiliza o procedimento, com a sua abreviao, em casos especiais. Ressalva-se a
possibilidade do inventrio e partilha extrajudicial, se todos os interessados forem maiores e
capazes e se no houver testamento (art. 982 do CPC de 1973; art. 610 do CPC de 2015).

2. MODALIDADES

tradicional no direito processual brasileiro a admisso do arrolamento para os casos de


heranas de pequeno valor. Alguns Estados j admitiam essa forma sumr