Mejora de la Gobernanza del Indecopi

Perodo Legislativo 2017-2018

Ao del Buen Servicio al Ciudadano

CONVOCATORIA PBLICA PARA RECOLECTAR

EVIDENCIA

MATERIA: MEJORA DE LA GOBERNANZA DE INDECOPI

Octubre, 2017

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 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

I. INTRODUCCIN

1. De acuerdo al Decreto Legislativo N 1033, el Indecopi es un organismo autnomo

encargado de vigilar la libre iniciativa privada y la libertad de empresa mediante la
eliminacin de las barreras burocrticas ilegales e irracionales que afectan a los
ciudadanos y empresas; de defender la libre y leal competencia; de corregir las
distorsiones en el mercado provocadas por el dao derivado de prcticas de
dumping y subsidios; de proteger los derechos de los consumidores, de proteger
los derechos de propiedad intelectual, entre otras funciones.

2. Esta Comisin reconoce que el Indecopi ha venido cumpliendo un rol importante

en las distintas reas de su competencia, habindose posicionado como una
entidad tcnica que, en sus ms de veinte aos de existencia, ha contribuido a
generar eficiencias en los mercados, coadyuvando a un aumento en el bienestar
de los consumidores. No obstante, tambin es claro que el rol de Indecopi debe
seguir afianzndose para seguir contribuyendo al desarrollo econmico de nuestro
pas.

3. En virtud a lo anterior, esta Comisin considera necesario obtener informacin que

permita determinar (i) cmo una mejora en la gobernanza del INDECOPI puede
impactar positivamente en el desarrollo econmico del pas; y (ii) qu tipo de
mejora se necesita, a efectos de que dicha entidad siga contribuyendo
sostenidamente a la obtencin de sus objetivos asignados legalmente,
garantizando as el buen funcionamiento del mercado, en beneficio de los
consumidores, empresarios y ciudadanos en general.

II. BUENAS PRCTICAS DE LA OCDE

4. La gobernanza de las autoridades de competencia es uno de los temas que ha

concitado recientemente la atencin de la OCDE. A modo de antecedente, puede
citarse la discusin sobre el diseo institucional de estas autoridades presentada
en el marco de la 23va sesin del Comit de Competencia de la OCDE reunido
los das 15 al 19 de junio de 2015; la cual consta en el Anexo del acta resumida
de la referida sesin (Summary Record: Annex to the summary record of the
123rd meeting of the Competition Committee)1.

5. Al respecto, en dicho Anexo se indica que, si bien no existe una solucin nica en
materia de diseo institucional, dado que esto ltimo usualmente se ve
influenciado por factores econmicos, sociales y legales de cada jurisdiccin; la
experiencia de pases OCDE permite identificar las siguientes reas temticas, a
tenerse presente en el anlisis del diseo institucional: (i) el carcter multifuncional
de las agencias de competencia; (ii) su independencia frente al gobierno, y (iii) su
gobernanza interna. A continuacin, se presenta un resumen de lo indicado en el
Anexo respecto de cada uno de dichos temas:

1
Disponible en
http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/M(2015)1/ANN9/
FINAL&docLanguage=En consultado el 27 de setiembre de 2017.
2
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

Tema Sustento
Carcter multifuncional Existe en el mbito internacional una
de las autoridades de tendencia a asignar a las autoridades de
competencia competencia funciones que van ms all de
la fiscalizacin de las leyes de competencia.
Se pone como ejemplo las funciones de
proteccin al consumidor, de represin de la
competencia desleal y de regulacin
sectorial, entre otras.
La integracin de estas funciones dentro de
una misma agencia puede presentar
desafos institucionales (existencia de
objetivos en conflicto), pero tambin
oportunidades (combinacin de distintas
especialidades, manejo transversal de
informacin, ahorro en costos
administrativos y sinergias entre reas).
Es importante tomar en cuenta las
consideraciones identificadas en el Anexo, a
fin de lograr una combinacin efectiva de
esas funciones dentro de una misma
autoridad2.

Independencia frente al La independencia de las autoridades de

gobierno competencia es altamente deseable, a fin de
evitar presiones o influencias polticas, y con
ello fortalecer la consistencia y
predictibilidad de sus decisiones.
La independencia permite que los agentes
del mercado y el pblico en general tengan
confianza en la actuacin de la autoridad.
No obstante, aun cuando la autoridad sea
legalmente independiente, ello no excluye
que pueda ser influenciable polticamente.
Por ello, la independencia de facto es igual
de importante que la independencia de
jure.
Existen cuatro dimensiones de la
independencia que deben tomarse en
consideracin: (i) la gobernanza; (ii) la toma
de decisiones; (iii) el presupuesto; y (iv) la
rendicin de cuentas.
La gobernanza est referida al status legal
que tiene la autoridad de competencia frente
al gobierno, as como la manera por la cual
el responsable de la Agencia o su directorio

2
OECD (2015), pp. 2-5.

3
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

son designados o removidos. Se indica que

una completa autonoma institucional no
siempre es deseable o practicable.
Asimismo, puede haber distintas opciones
para la designacin del responsable de la
agencia. Por ejemplo: la existencia de un
proceso competitivo transparente o la
designacin o ratificacin a travs de un
comit parlamentario.
La toma de decisiones tiene que estar
protegida de cualquier influencia indebida de
tipo poltico o ministerial.
Un adecuado presupuesto y suficientes
recursos humanos son necesarios para
operar de manera independiente y efectiva.
Para ello se debe garantizar autonoma en
el uso de los recursos.
La rendicin de cuentas es igual de
importante que la independencia. El
accountability puede expresarse mediante
la presentacin de reportes anuales de
desempeo, consultas pblicas sobre los
programas o prioridades de la agencia, la
publicacin de planes anuales y de
lineamientos y la conduccin de programas
de anlisis de impacto3.

Gobernanza interna Las agencias de competencia tienen que

implementar medidas para mejorar su
funcionamiento efectivo en cada fase del
enforcement (inicio, investigacin y
resolucin) que llevan a cabo.
Entre estas medidas, se encuentran: (i) la
independencia en la fijacin de las
prioridades para determinar el inicio de los
casos, acorde con un anlisis estratgico de
los sectores; (ii) transparencia en la fijacin
de las prioridades; (iii) asignacin adecuada
de presupuesto y de recursos humanos; (iv)
separacin de las fases de investigacin y
de resolucin, acorde con el modelo
administrativo o de fiscala; y (v)
realizacin de audiencias pblicas,
consultas pblicas y publicacin de sus
decisiones y de reportes anuales4.

3
OECD (2015), pp. 5-8.
4
OECD (2015), pp. 8-10.
4
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

6. Posteriormente, en el marco de la 15va Sesin del Foro Global de Competencia

de la OCDE realizado en diciembre de 2016, se present el reporte sobre la
"Independencia de las autoridades de competencia (Independence of
competition authorities - from designs to practices")5, el cual considera que, si bien
tales autoridades no son similares dado que responden a los condicionamientos
polticos, legales, institucionales y culturales propios de cada pas; su
independencia frente al poder poltico y econmico, suele ser una necesidad
comn a nivel internacional, dado que se trata de una condicin que busca
garantizar un efectivo enforcement de la legislacin de competencia, aunque ello
ciertamente puede estar matizado por las condiciones institucionales de cada
pas.

7. De acuerdo con este reporte, existe consenso a nivel internacional respecto a

cules son los elementos necesarios para establecer una independencia efectiva
de las autoridades de competencia. Estos elementos son: (i) las previsiones para
la eleccin y remocin del responsable de la agencia y del directorio; (ii) el status
legal de la autoridad; (iii) la asignacin de recursos humanos y presupuesto; (iv)
la fijacin de prioridades y supervisin; (v) los objetivos de la ley de competencia;
(vi) la independencia de facto; y (vii) la rendicin de cuentas. A continuacin, se
presenta un resumen de lo indicado en el reporte respecto de cada uno de dichos
elementos:

Elemento
Previsiones para la
designacin y remocin
del responsable de la
agencia y del directorio
Sustento
Es necesario asegurar que el proceso de
designacin sea transparente y basado en
el mrito y criterios objetivos.
La existencia de un comit de eleccin
independiente puede ser un medio efectivo
para asegurar una designacin imparcial.
Es importante que los miembros del
directorio sean designados por plazos fijos.
Es necesario que la vigencia del mandato
transcienda el ciclo poltico y que no exista
perodo renovable.
Una estructura de gobierno compuesta por
un directorio suele generar un mayor grado
de independencia.
Las causales de remocin deben estar
fijadas por ley6.

Status legal de la Una separacin estructural del gobierno

autoridad limita la interferencia poltica y otorga a las
autoridades de competencia de un mayor
grado de independencia.

5
Disponible en https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)5/en/pdf consultado el 27 de
setiembre de 2017.
6
OECD (2016), p. 11.

5
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

No obstante, la separacin estructural puede

generar que la autoridad no ejerza su
funcin de abogaca de la competencia de
manera efectiva, dada la desvinculacin con
el poder poltico o ministerial7.

Asignacin de recursos Suficiente staff y adecuado presupuesto son

humanos y presupuesto condiciones esenciales para asegurar una
actuacin efectiva e independiente.
El presupuesto debe ser asignado de una
manera multianual, a fin de hacer ms difcil
la interferencia poltica en la agencia.
Fuentes de financiamiento que no dependen
enteramente de la discrecin del gobierno
pueden garantizar una mayor
independencia. Asimismo, es deseable que
las agencias cuenten con distintas fuentes
de financiamiento.
Las agencias deben tener autonoma para
fijar sus propios criterios de reclutamiento,
contratacin y retencin de personal
altamente especializado. Asimismo, el
proceso de reclutamiento debe ser
transparente, competitivo y basado en el
mrito8.

Fijacin de prioridades y Es necesario que se formulen planes

supervisin estratgicos de corto, mediano y largo plazo.
Debera aplicarse criterios objetivos para
priorizar la atencin de los casos.
La priorizacin no debe estar sujeta a
influencia poltica o ministerial.
La supervisin de la autoridad de
competencia por otro rgano estatal no
debera afectar su independencia9.

Objetivos de la ley de El objetivo de la legislacin de competencia

competencia debe ser garantizar una eficiente asignacin
de los recursos en los mercados, as como
la proteccin de la competencia.
No se debe perseguir otros objetivos
distintos a la eficiencia econmica10.

7
OECD (2016), pp. 12-13.
8
OECD (2016), pp. 14-16.
9
OECD (2016), pp. 16-17.
10
OECD (2016), p. 17.
6
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

Independencia de facto La independencia legal no necesariamente

genera independencia de facto. No
obstante, las salvaguardas legales ayudan a
fortalecer la cultura de independencia en la
prctica.
La independencia de facto depende de
varios factores, entre ellos, la cultura
administrativa existente en cada pas, el
respeto a las instituciones, la evolucin,
trayectoria y desempeo de la propia
autoridad en el tiempo, as como su
reputacin.
Una reducida independencia genera
normalmente la ausencia de herramientas
adecuadas para realizar un enforcement
efectivo y una buena abogaca de la
competencia.
Asimismo, un pobre enforcement reduce la
percepcin de legitimidad de la agencia e
induce la creencia de falta de
independencia.
Las autoridades de competencia deben
involucrarse en actividades orientadas a
concientizar a las empresas y pblico en
general, sobre los beneficios de la
competencia11.

Rendicin de cuentas La independencia no significa ausencia de

control. Por el contrario, debe estar
acompaada de una adecuada rendicin de
cuentas.
La redicin de cuentas ayuda a fortalecer la
legitimidad de la agencia de competencia.
Entre los mecanismos para asegurar una
adecuado accountability, se encuentran la
revisin judicial, la transparencia, la
publicacin de reportes anuales, las
auditoras externas, las audiencias
parlamentarias, as como la evaluacin de
desempeo, entre otras12.

8. El reporte tambin refiere la existencia de indicadores internacionales que buscan

medir el grado de independencia de las autoridades de competencia, en aspectos
vinculados a la (i) independencia frente al gobierno, (ii) independencia operacional
y en la toma de decisiones, (iii) independencia organizacional e (iv) independencia

11
OECD (2016), pp. 18-19.
12
OECD (2016), pp. 19-20.

7
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

financiera; entre los cuales se menciona los Indicadores de la OCDE sobre

Regulacin del Mercado de Productos (Product Market Regulation - PMR
Indicators) y los indicadores del International Competition Network (ICN)13.

9. Por otro lado, cabe indicar que este reporte toma en consideracin las
Recomendaciones sobre Poltica y Gobernanza Regulatoria de la OCDE de 2012
(Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance) 14, las
cuales sealan que las agencias reguladoras independientes deberan ser
consideradas en situaciones donde:

- Hay la necesidad que la agencia reguladora sea independiente para

mantener la confianza en el pblico.
- Hay empresas pblicas y privadas que estn reguladas bajo el mismo
esquema requirindose neutralidad competitiva.
- Las decisiones de la agencia reguladora pueden tener un impacto
significativo respecto a intereses privados y, por tanto, es necesario proteger
su imparcialidad15.

De esta forma, se indica que crear una agencia reguladora independiente del
gobierno y de aquellos que son regulados puede proveer confianza de que las
decisiones regulatorias sern objetivas e imparciales. Esto es necesario sobre
todo cuando las decisiones tienen consecuencias financieras y de mercado
significativos, requirindose que las agencias reguladoras estn aislados del
proceso poltico para reducir que el riesgo poltico afecte las inversiones16.

Las Recomendaciones tambin sealan que los mecanismos de rendicin de

cuentas son requeridos para definir claramente cmo una agencia regulatoria va
a ejecutar sus funciones con el necesario expertise, as como con integridad,
honestidad y objetividad17.

10. De igual manera, el reporte toma en consideracin los principios de buena

gobernanza de los Reguladores (OECD Best Practices Principles for Regulatory
Policy: The Governance of Regulators18) de 2014. Estos principios son los
siguientes: (i) claridad del rol; (ii) prevencin de influencia indebida y
mantenimiento de la confianza; (iii) estructura de gobierno y toma de decisiones
para reguladores independientes; (iv) rendicin de cuentas y transparencia; (v)
relacionamiento con stakeholders; (vi) financiamiento y (viii) evaluacin de
desempeo.

13
OECD (2016), p. 9.
14
Disponible en http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/2012-recommendation.htm
consultado el 5 de setiembre de 2017.

15 OECD (2012), p. 14.

16
OECD (2012), p. 28.
17
OECD (2012), p. 14.
18
Disponible en http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/governance-regulators.htm consultado el 5
de setiembre de 2017.
8
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

Principio Sustento19
Claridad del rol Se debe tener roles claros para evitar
yuxtaposicin de competencias.
Se debe contar con facultades suficientes
para cumplir los objetivos previstos en la
legislacin.
Se debe tener adecuados mecanismos de
coordinacin interinstitucional.

Prevencin de influencia Diferentes alternativas de diseo buscan

indebida y mantenimiento salvaguardar la independencia de la agencia
de la confianza reguladora, reduciendo las posibilidades de
ser capturada.
La independencia de la agencia reguladora
respecto del gobierno y poder poltico ayuda
a salvaguardar su independencia y a
mantenerla alejada de alguna influencia
indebida.
La participacin de los stakeholders es
relevante para el mantenimiento de la
confianza en las decisiones que adopta la
agencia reguladora.
La agencia reguladora tiene que fomentar la
creacin de una relacin de ida y vuelta con
sus stakeholders. Es decir, explicar sus
decisiones y nutrirse de su feedback
continuamente.

Estructura de gobierno y Existen varias formas de gobierno, sin

toma de decisiones para embargo, las frmulas colectivas para la
reguladores adopcin de decisiones son menos proclives
independientes al riesgo de captura.

Rendicin de cuentas y Los reguladores deben rendir cuentas sobre

transparencia los objetivos alcanzados en el ejercicio de
sus funciones.
En la medida que la agencia sea ms
independiente, mayor nivel de transparencia
se le requerir para mantener la confianza
de sus stakeholders y evitar la captura
regulatoria.

Relacionamiento con La participacin efectiva de los stakeholders

stakeholders es clave para lograr resultados positivos en
la gestin regulatoria, pero existen riesgos
que se tienen que manejar para no
favorecer un inters particular.

19
OECD (2014), pp. 29 y sgtes.

9
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

Tiene que utilizarse la informacin

proporcionada por los stakeholders para
incrementar la calidad de la regulacin. Ello,
puede ayudar a definir mejor el problema,
sugerir alternativas a la regulacin y revelar
costos regulatorios encubiertos que no se
haban considerado inicialmente.

Financiamiento Para asegurar su independencia, las

agencias reguladoras deben contar con
adecuadas fuentes de financiamiento y,
adems, transparentar sus gastos.

Evaluacin de La evaluacin del desempeo permite tomar

desempeo consciencia sobre el impacto de las
acciones y decisiones de la agencia
reguladora en los mercados.
Toda evaluacin de desempeo debe
considerar: i) un listado de indicadores
alineados a los objetivos y metas que se
piensan cumplir y ii) una evaluacin externa
que se centre en analizar el cumplimiento de
las metas estratgicas por la agencia
reguladora.

11. Finalmente, el reporte hace referencia al estudio de la OCDE sobre cmo ser un
Regulador Independiente (Being an Independent Regulator) de 201620. Dicho
reporte busca dar respuesta, acorde con las mejores prcticas y evidencia a nivel
internacional, a las siguientes tres preguntas bsicas que determinan una buena
gobernanza de las agencias reguladoras, a saber: Por qu es necesaria la
independencia? Cmo se logra la independencia? y Cmo funciona la
independencia en la prctica?

12. En tal sentido, este reporte indica que la independencia necesita de una influencia
debida pero puede verse afectada por una influencia indebida (lobbies, agendas
polticas o grupos de inters no transparentes). Para proteger a las agencias
reguladoras de la influencia indebida, es importante garantizar: (i) interaccin y
relacionamiento adecuado con los stakeholders, a travs de un manejo de la
relacin con el gobierno, el Parlamento y la prensa; consultas pblicas
permanentes con la industria y los usuarios; y manejo de lobbies; (ii)
fortalecimiento de la cultura de independencia financiera a travs de una
asignacin de recursos y manejo de los mismos de manera autnoma sujeto a
una evaluacin externa; (iii) fortalecimiento de la cultura de independencia en
trminos de liderazgo, que implica salvaguardar la habilidad del staff de actuar con
independencia; y (iv) fortalecimiento de un comportamiento independiente del

20
Disponible en http://www.oecd.org/publications/being-an-independent-regulator-9789264255401-
en.htm consultado el 12 de setiembre de 2017.
10
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

staff, lo cual se garantiza atrayendo y reteniendo recursos humanos capaces y

motivados 21.

III. RECOMENDACIONES DE LA OCDE AL PER

13. Como es sabido, desde diciembre de 2014 se encuentra suscrito el Programa

Pas, en cuyo marco la OCDE ha elaborado y publicado en el 2016, el Estudio de
la Poltica Regulatoria en el Per (Regulatory Policy in Peru: Assembling the
Framework for Regulatory Quality)22.

14. Dicho Estudio contiene la evaluacin de las polticas, instituciones y herramientas

utilizadas por el gobierno peruano para disear, implementar y ejecutar
regulaciones. En los primeros seis (6) captulos se hace una revisin de las
herramientas de evaluacin ex ante y ex post de las regulaciones, prcticas de
consulta pblica, polticas de simplificacin administrativa, polticas de
inspecciones y enforcement, y la gobernanza regulatoria en los gobiernos
subnacionales; mientras que en el captulo siete (7) se evala la gobernanza de
los organismos reguladores (Osiptel, Sunass, Osinergmin y Ositran), formulando
recomendaciones para la mejora regulatoria.

15. En trminos generales, el Estudio de la Poltica Regulatoria de Per recomienda

hacer mejoras en cada una de las etapas del ciclo de gobernanza regulatoria, de
tal forma que las entidades pblicas cuenten con un sistema de planeamiento
regulatorio y adecuados estndares de calidad durante la elaboracin y revisin
normativa, el enforcement y la fiscalizacin, as como en la etapa de evaluacin
regulatoria ex post, lo cual tambin implica la mejora de las prcticas de
transparencia, consulta pblica y relacionamiento con stakeholders, y de rendicin
de cuentas.

16. De manera especfica, con relacin a la Comisin de Eliminacin de Barreras

Burocrtica del Indecopi, en el captulo 3 referente a la Administracin del acervo
regulatorio y polticas de simplificacin administrativa en Per, se seala que
dicha Comisin () tiene facultades para suspender trmites y requisitos de
entrega de informacin sobre los que hay quejas justificadas en ilegalidad o
irracionalidad; sin embargo, carece de un mandato legal para desarrollar
evaluaciones sistemticas. Adems, la Comisin no es una entidad autnoma por
lo que puede verse afectada por el ciclo poltico23.

17. En tal sentido, se recomienda Considerar la posibilidad de otorgar a la Comisin

de Eliminacin de Barreras Burocrticas mayor independencia, incluyendo
autonoma en su estructura de gobierno y en el esquema de toma decisiones.

21
OECD (2016 b), pp. 51-83.
22
Disponible en http://www.oecd.org/publications/regulatory-policy-in-peru-9789264260054-en.htm
consultado el 5 de setiembre de 2017.
23
Estudios de la OCDE en Reforma Regulatoria Poltica Regulatoria en el Per. Uniendo el Marco para
la Calidad Regulatoria. Aspecto Clave, p. 18.

11
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

Estos cambios deben ir acompaados de las correspondientes medidas de

transparencia y rendicin de cuentas24.

24
Loc.cit.
12
 Mejora de la Gobernanza del Indecopi

2017 Comisin de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios

Pblicos. Derechos reservados.

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cuando se cite la fuente.

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