MATERIA

Teora de la Ley1

1Basado en Carlos Ducci C., complementado con Arturo Alessandri R., Joel Gonzlez C, Cristin Boestch y
actualizado por el equipo de Rivera | Godoy Abogados.

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 CAPTULO I. BASES DEL ORDENAMIENTO JURDICO

I. ORDENAMIENTO JURDICO Y DERECHO.

Concepto:

Ordenamiento jurdico: conjunto de normas jurdicas (derecho objetivo) que, formando

un sistema, tiene vigencia en cierta poca en un determinado grupo social, homogneo y
autnomo2.
Derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado de normas
coordinadas y jerarquizadas.
(Se dice que es ordenamiento porque pone en orden a la sociedad)

El gran todo unitario del ordenamiento jurdico estatal agrupa diversos cmulos de
normas que se refieren a ciertos grandes y determinados gneros de materias: civil,
comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, etc. De aqu se desprende el
ordenamiento civil, o derecho civil.

El derecho civil corresponde al derecho comn y general del derecho privado. Segn
su artculo 4 del CC, para la mayora de la doctrina, se aplica supletoriamente a las otras
ramas del derecho privado3. Adems, el mismo artculo 4 del CC establece el principio de
especialidad, segn el cual los otros cuerpos normativos especiales se aplican con
preferencia a las normas del CC (ej: cdigo de comercio, del trabajo, ley del consumidor,
etc).

El ordenamiento jurdico est compuesto por normas jurdicas o derecho objetivo.

Derecho objetivo: conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia
pacfica y ordenada de los hombres en la sociedad, regulan las relaciones de ellos
determinadas por las mismas normas.

Las normas jurdicas (derecho objetivo) presentan, entre otras, las siguientes
caractersticas4:
1. Imperatividad; llevan envuelta una orden. No son un mero consejo. Obligan5.
2. Bilateralidad; rige el comportamiento del individuo en relacin con el de otros.
3. Heteronoma; se siguen o adoptan no por voluntad de los sbditos, sino por
imposicin de una voluntad ajena o exterior, la del creador de la norma.
4. Generalidad; se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su
vigencia, puedan subsumirse en las hiptesis por ellas previstas. Responde al
principio de igualdad ante la ley6.

2 Definicin de A. Alessandri R.
3 Incluso algunos autores postulan que se aplica supletoriamente a todos los cuerpos normativos nacionales.
4 Diversos autores difieren en la enumeracin de las caractersticas. Por eso resulta importante mencionar que

son algunas de las caractersticas. Las que se enumeran en este resumen fueren extradas de los textos de A.
Alessandri y de Joel Gonzlez.
5 En las normas de derecho privado obligan salvo disposicin de las partes en contrario.

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 5. Abstraccin; no prevn casos concretos, sino situaciones tipo.
6. Coercibilidad; deben respetarse a todo trance, quiranlo o no los obligados. Si stos
no lo hacen el poder pblico puede imponerles dicho respeto. Cumplimiento
forzoso.
7. Finalidad; mantener el orden y paz social.
8. Carcter Estatal; por dos razones (1) porque emanan del Estado y (2) porque el
Estado es el nico que puede garantizar el respeto del ordenamiento jurdico a
travs de medios coactivos.

Clasificacin del Derecho Objetivo

El derecho objetivo puede sub-clasificarse, entre otras, en (1) derecho pblico y
derecho privado; y, (2) normas de orden pblico y normas de orden privado.

1.1. Derecho pblico: conjunto de normas que, considerando un preponderante inters

colectivo, regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos
menores (como municipalidades), sus relaciones entre s o con los particulares,
actuando el Estado y esos entes en cuanto sujetos dotados de imperio, es decir, de
poder pblico. Los particulares actan en un plano de subordinacin frente al estado.

1.2. Derecho privado: conjunto de normas que, considerando un preponderante inters

individual, regulan las relaciones de los particulares entre s, o la de estos con el
Estado o los dems entes polticos en cuanto los ltimos no actan como poder
pblico o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos
mismos entes polticos entre s en cuanto obran como si fueren particulares. Aquel que
regula las relaciones en que slo intervienen particulares, o, si interviene el Estado, lo
hace como si fuera un sujeto particular7. Los sujetos intervienen en un plano de
igualdad, y ninguno de ellos como entidad soberana.

Paralelo8
Criterio Derecho Pblico Derecho Privado
Inters tutelado Colectivo Individual
Sujetos de la relacin El Estado, entidades Particulares entre s o stos
pblicas menores y sus con el Estado y dems
relaciones con los entidades pblicas
particulares menores.
Calidad en la que actan Sujetos dotados de imperio Particulares
o poder pblico

6 Qu pasa entonces con las denominadas leyes nominativas? Se sostiene que dichas leyes corresponden a
actos administrativos del poder legislativo, con forma de ley, en funcin de una norma general que se lo
permite (ex. obtener especial gracia de nacionalizacin por ley).
7 Esto no significa que el Estado tenga doble personalidad, sino que en algunos casos obra en ejercicio de su

poder soberano y en otros no.

8 La distincin se hace entonces en base a 3 criterios principales: (1) inters tutelado; (2) sujetos que actan en la

relacin jurdica; y, (3) calidad en la que actan dichos sujetos

3
2.1. Normas de orden pblico: normas que, para los supuestos que consideran, imponen
necesariamente su propia regulacin, sin permitir a los particulares prescindir de ella
y establecer otra prescripcin diversa. La situacin o relacin forzosamente debe ser
regulada por esa norma. Son indisponibles para los particulares por envolver un inters
colectivo. (ex. solemnidades, normas sobre capacidad, proteccin a terceros de buena
fe)
2.2. Normas de orden privado: normas que, para los supuestos que consideran, fijan una
regulacin slo aplicable si los particulares no toman la iniciativa de disponer
diferentemente. No por esto carecen de imperatividad, sino solo su aplicacin queda a
merced de los interesados. Son disponibles para los particulares; actan supletoriamente.
(ex. gastos que ocasiona el pago de una obligacin son del deudor, norma supletoria
que puede ser modificada por las partes).

A travs del derecho objetivo nacen y se protegen los derechos subjetivos de las personas.
Derechos subjetivos: seoro o poder de obrar reconocido u otorgado por el derecho
objetivo a la voluntad de la persona, para la satisfaccin de los propios intereses
jurdicamente protegidos. stos encierran un inters jurdicamente protegido.

Clasificacin del Derecho subjetivo

1.1. Derechos subjetivos pblicos (como el derecho de ejercer cargos pblicos, el derecho a
votar)
1.2. Derechos subjetivos privados (como el derecho de propiedad).
1.2.1 Patrimoniales
1.2.1.1 Derechos reales (577)
1.2.1.2 derechos personales (578).
1.2.2 Extrapatrimoniales
1.2.2.1 derechos de la personalidad
1.2.2.2 derechos de familia

2.1. Derechos potestativos: En ellos, determinadas personas tienen poder para provocar
un efecto de modificacin jurdica; esto es, el nacimiento, la extincin o la
modificacin de derechos subjetivos, de suerte que, aun cuando el efecto se produzca
frente a la esfera jurdica de otra persona, ello es independiente de la voluntad y de la
actividad de sta (como el derecho de testar)
2.2. Derechos a una conducta ajena (que surgen de un contrato).

3.1. Derechos absolutos: exigibles a la sociedad toda (como los derechos de la personalidad
y los derechos reales)
3.2. Derechos relativos: exigibles slo a determinadas personas (como los derechos
personales).

La Relacin Jurdica

Concepto: Es la relacin o vnculo entre dos o ms sujetos de derechos regulada por el

derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida,
un deber, que est en la necesidad de cumplir para satisfacer el inters que el sujeto titular

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del poder est llamado a realizar con el ejercicio del mismo. Su figura ms tpica (aunque
no la nica) es el derecho subjetivo.

Elementos:
1) Sujetos: La relacin jurdica se establece entre dos o ms personas, naturales o jurdicas,
que asumen los roles de sujeto activo y de sujeto pasivo.
El sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el poder. El
acreedor, por ejemplo, es el sujeto activo de la obligacin, y tiene el poder o facultad para
obtener el pago de su crdito, incluso forzadamente.
El sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. As, por ejemplo, el deudor es el
sujeto pasivo de la obligacin, encontrndose en la necesidad de satisfacer una deuda.

2) Objeto entidad sobre la que recae el inters implicado; bienes materiales o inmateriales,
actos singulares de otras personas, los servicios, los vnculos familiares.

3) Contenido Lo forman los poderes y deberes que encierra la relacin jurdica y que
constituyen su integral sustancia. Estos poderes y deberes pueden ser nicos o mltiples y
unilaterales o recprocos, segn la relacin jurdica sea simple o compleja.

Clases
a) Relaciones jurdicas declarativas y creativas: declarativas aquellas que se limitan a
declarar o dejar constancia de la existencia de un derecho y obligacin correlativa. As, por
ejemplo, una convencin en la que se reconoce una deuda preexistente o una sentencia
dictada en un juicio ordinario.
Son relaciones jurdicas creativas, aquellas que constituyen, modifican o extinguen una
realidad jurdica. Ej: modalidad.
b) Relaciones jurdicas de contenido real y de contenido personal: la distincin se funda en
la naturaleza del ente hacia el cual se orienta directamente el poder del sujeto activo; si es
hacia una persona, la relacin se llama personal, y si es sobre una cosa, toma el nombre de
relacin real.
c) Relaciones jurdicas de la personalidad: Son aquellas por las que se atribuye al sujeto la
tutela de un inters relativo a la persona, encontrando aqu los derechos y los atributos de
la personalidad.
d) Relaciones jurdicas de familia: Son aquellas que se plantean entre los cnyuges, las de
filiacin, de parentesco, de tutelas o curatelas, de sucesin por causa de muerte, etc.
e) Relaciones jurdicas corporativas: Son las referidas a las relaciones complejas entre una
persona jurdica y sus miembros y los derechos y obligaciones que de ellas dependen.

II. LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO.

I. Concepto
El Derecho Civil se define desde un punto de vista sinttico como el Derecho Privado
comn y general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos
jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.

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 II. Contenido
1) Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma; disciplinan la
existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia; su organizacin y estado de sus integrantes.
3) Reglas sobre el patrimonio; a) Derechos reales y derechos sobre bienes inmateriales. b)
Los derechos de obligacin, c) derechos de sucesin por causa de muerte.

III. Evolucin del Concepto de Derecho Civil

1. Roma: distingua entre jus naturale (d comn a todos los hombres sin distincin de
nacionalidad) y jus civile (d propio de ciudadanos romanos). // Grecia: ciudad o
polis = al concepto actual de E. Por lo que por D Civil se denominaba todo el D
vigente; comprenda normas de d privado y normas de d pblico.
2. Invasin de los germanos y cada imperio romano de occidente: invasores introducen
nuevas normas para organizacin del E. Las normas de D pblico pierden
vigencia, reservndose la denominacin de jus civile slo para normas de D
privado. Se identifica el derecho civil con el derecho privado (en un sentido lato).
3. Edad media: d civil alude al derecho privado romano en oposicin al d cannico
(jurisdiccin de la iglesia y el E conviven).
4. Fines Edad Media: el d civil deja de comprender todo el d privado pues con als
normas consuetudinarias de comercio (mar mediterrneo) surge el d comercial.
5. Edad moderna: mayor desmembramiento del d privado. Surge el d procesal dando
valor de ley a la prctica forense.
6. Edad contempornea: nuevas segregaciones (ex. D laboral). No obstante el d civil
mantiene su carcter de supletorio a todas aquellas relaciones jurdicas que no
estn reguladas en ordenamientos especiales o bien en aquello que dichos
ordenamientos no regulan.

IV. Importancia del Derecho Civil

1. Contenido vasto; disciplina mayor que abarca todas las relaciones jurdicas no
tratadas en ordenamientos especiales.
2. Carcter supletorio que sirve como elemento de unidad y cohesin para todo el d
privado.
3. Sus principios sirven de pauta a los d especiales
4. Sus teoras fundamentales (bienes, personas, hechos y actos jurdicos, etc.) sirven
ms o menos a los d especiales.

V. Gestacin del Cdigo Civil Chileno

1. Ordenamiento jurdico vigente al momento de la Independencia: leyes que constituan el
d comn y general de Espaa (ex. Siete Partidas, Ordenamiento de Alcal, Leyes
de Toro, Nueva Recopilacin, Novsima Recopilacin, etc.) + leyes especiales para
colonias americanas, sean o no especiales para Chile.

2. Primeras leyes patrias: 1810 con la 1 Junta de Gobierno se dictan las primeras leyes
que versan sobre organizacin poltica, administrativa, procedimiento judicial,
leyes penales y algunas sobre aspectos civiles (matrimonio no catlicos,
desvinculacin de bienes, propiedad literaria, prelacin de crditos)

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 3. Proyectos de Cdigo Civil: nacen por el anhelo de tener leyes ordenadas. Leyes y
decretos proponen bases y ofrecen premios para el que presentare proyectos. Bello
llega a Chile en 1829. Todos los proyectos fueron su obra, con modificaciones de la
Comisin9.
- Proyectos parciales: sucesin por causa de muerte y contratos y obligaciones
convencionales. Fueron revisados por otras comisiones y publicados entre 1841
y 1845.
- Proyecto de CC completo de 185310: fue presentado en 1852. Fue publicado y
repartido. Sufri mltiples modificaciones. Ms de 300 sesiones de la Comisin
revisora; no dejaron acta.
- Proyecto indito: es el de 1853 con las modificaciones de la primera revisin. Es
indito pues se mantuvo sin publicar hasta 1890 con las obras completas de AB.
- Proyecto definitivo: luego de la segunda revisin el gobierno lo present al
Congreso en noviembre de 1855 para su aprobacin. El mensaje era de AB. Fue
aprobado globalmente. Ley aprobatoria fue promulgada en diciembre de 1855.
Comienzo de vigencia 1 de enero de 1857.

9 El gobierno de Manuel Montt nombra una comisin revisora del proyecto en 1852, siendo el el presidente de
la misma.
10 Fecha de publicacin

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VI. Estructura CC

1. Mensaje
3.3. De la sucesin por causa de
2. Ttulo Preliminar (arts.1 53) muerte y las donaciones entre
2.1. Ley vivos (arts.951 1436)
- Concepto - Definiciones y reglas
- Promulgacin generales
- Efectos (tiempo y espacio) - Sucesin intestada
DIPRI- - Testamento
- Interpretacin - Asignaciones testamentarias
- Definicin de palabras de uso - Asignaciones forzosas
frecuente en las leyes - Revocacin y reforma del
- Derogacin testamento
- Apertura de la sucesin y
3. Libros (arts. 54 2524) delacin
3.1. De las personas (arts.54 564)
- Personas naturales: - Ejecutores testamentarios
nacionalidad y domicilio - Particin de bienes
- Principio y fin de su existencia - Deudas hereditarias y
- Esponsales testamentarias
- Matrimonio - Beneficio de separacin
- Filiacin - Donaciones entre vivos
- Emancipacin (habilitacin de
edad) 3.4. De las obligaciones en general y
- Pruebas del estado civil de los contratos (arts.1437
- Alimentos 2524)
- Tutelas y curatelas - Definiciones
- Personas jurdicas - Acto y declaracin de
voluntad
3.2. De los bienes y de su dominio, - Clases de obligaciones
posesin, uso y goce (arts.565 - Efecto de las obligaciones
950) - Interpretacin de los contratos
- Clases de bienes (corporales e - Modos de extinguir las
incorporales) obligaciones
- Dominio - Nulidad y rescisin
- Bienes nacionales - Prueba de las obligaciones
- Modos de adquirir el dominio - Convenciones matrimoniales
- Posesin (sociedad conyugal,
- Limitaciones al dominio separacin de bienes y
(propiedad fiduciaria, participacin en los
usufructo, uso y habitacin, gananciales)
servidumbres) - Clases de contratos
- Reivindicacin - Cuasicontratos
- Acciones posesorias - Delitos y cuasidelitos civiles
(generales y especiales)

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 - Gravmenes (fianza, prenda, El presente Cdigo comenzar a
hipoteca) regir desde el 1 de enero de 1857, y
- Anticresis en esa fecha quedarn derogadas, aun
- Transaccin en la parte que no fueren contrarias a
- Prelacin de crditos l, las leyes preexistentes sobre todas
- Prescripcin las materias que en l se tratan. Sin
embargo, las leyes preexistentes sobre
4. Ttulo Final la prueba de las obligaciones,
- Artculo final: observancia del procedimientos judiciales, confeccin
CC de instrumentos pblicos y deberes de
los ministros de fe, slo se entendern
derogadas en lo que sean contrarias a
las disposiciones de este Cdigo.

VII. Fuentes del CC

1. Legislacin positiva: - Cdigo Holands

- D romano - Cdigo Bvaro
- CC francs 1804
- Ciertas leyes espaolas (Siete 2. Doctrina:
Partidas, Novsima - Savigny (alemn)
Recopilacin, Fuero Real) - Comentaristas del CC francs
- Cdigo de Luisiana (Vincourt, Rogron, Mourlon)
- Cdigo de Sardo - Pocos juristas ingleses
- Cdigo de Austria - Juristas espaoles (Florencio
- Cdigo de Pruesia Garca Goyena)
- Cdigo de las dos Sicilias - Pothier (libro de obligaciones
- Cdigo del Cantn de la Vaud y cttos)

VIII. Mritos del CC

- Materias distribuidas lgicamente
- Claridad en el lenguaje
- Innovacin: principio de igualdad entre nacionales y extranjeros
- Innovacin: regulacin acabada de personas jurdicas
- Innovacin. Principios DIPRI
- Innovacin: registro historia propiedad raz con CBR
- Sucesin por causa de muerte es liberal salvo legitimarios.
- No lleg a reemplazar leyes seculares sobre matrimonio y familia: es
innovacin posterior
- El CC completa los vacos del CC francs
- Influencia del CC en otros CC sud y centro americanos.

IX. Vacos y defectos del CC

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 - No se ocupa de la propiedad literaria dejndolo a una ley posterior (art.584)
- Presumir de derecho, sin prueba en contrario, la concepcin (art.76)
- Demencia (concepto restringido) en lugar de enfermedad mental (ms amplio)
- Atrasado en varias materias (sensibles): laboral, paternidad, hijos naturales,
capacidad mujer casada; cuestin solucionada con leyes reformadoras del CC.

X. Principios que informan el derecho civil:

1. Libre Circulacin de los bienes: Tiende a facilitar y eliminar trabas a la circulacin o
flujo de la propiedad sobre los bienes. Algunas manifestaciones; 1) prohibicin de
usufructos y fidecomisos sucesivos (Arts. 769 y 745 respectivamente), b) prohibicin de
clusulas de no enajenar (Arts. 1964, 2415, 1317 y 1126), c) prescripcin adquisitiva como
institucin (2492 y ss), etc.

2. Proteccin de la Propiedad individual:

a. Proteccin Directa:
i. Acciones que eliminan perturbaciones ya consumadas: Accin
reivindicatoria.
ii. Acciones que previenen un dao: Acciones o interdictos posesorios de
denuncia de obra nueva y obra ruinosa. Acciones de demarcacin y
cerramiento.
b. Proteccin Indirecta:
i. Acciones posesorias.
ii. Accin publiciana.
iii. Tercera de posesin.
c. Acciones personales:
i. Ejemplo: Accin de restitucin en el comodato o en el arrendamiento
(derivada de la obligacin personal que emana del contrato).

3. Proteccin a la buena fe:

Buena fe objetiva; Art. 1546, correcto y leal comportamiento en la ejecucin de un contrato
(en el actuar). (Art. 1546 los contratos deben ejecutarse de buena fe) y;
Buena fe subjetiva: conviccin de estar actuando conforme a derecho (ejemplo: art. 706 CC.
Consciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio; 1490 y 1491)
Presuncin de buena fe: Art.707 La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse.

4. Reconocimiento de la Autonoma de la Voluntad: La voluntad es fuente y medida

de las obligaciones (siempre con respeto al orden pblico y a las buenas costumbres)
Algunas manifestaciones, Arts. 1545, 12, 1444, 1445, 1560)

5. Reparacin del enriquecimiento sin causa 11: Todo enriquecimiento patrimonial

debe tener una causa legal que lo anteceda. Se manifiesta en: 1) prestaciones mutuas (ya
sea en reivindicacin, nulidad, resolucin, etc.), 2) cuasicontratos (agencia oficiosa y pago

11Enriquecimiento sin causa: aquel que no tiene motivo jurdico vlido para haberse producido y que, por lo
tanto, debe repararse.

10
de lo no debido principalmente), 3) contribuciones a las deudas en solidaridad, 4)
recompensas en la liquidacin de sociedad conyugal, 5) accesin, 6) compensacin
econmica en matrimonio (discutido), entre otros.

6. Igualdad: Igualdad entre todos los sujetos de derecho. Algunas manifestaciones:

Arts. 57, 33, 55, 14, 75, 982, 997, 2497, etc.12

7. Responsabilidad. Obligacin de constituirse en garante del dao causado ya sea

por el incumplimiento de una obligacin. Alessandri seala que es la obligacin que de
indemnizar los perjuicios por el dao sufrido por otra.

Contractual: aquella que deriva del incumplimiento de un contrato. (1545 y ss. CC.)
Extracontractual: aquella que deriva de incumplimiento de deberes de cuidado
generales y recprocos. (en especial, 2314, 2316 y 2329 CC.)

12 Tener en consideracin que en materia de Derecho de Familia el principio de igualdad se encuentra

mermado como ocurre por ejemplo en la sociedad conyugal donde es el marido quien es el jefe de aquella
sociedad y como tal administra no slo sus bienes y los de la sociedad, sino que tambin los bienes de la mujer.

11
 CAPTULO II. LAS FUENTES DEL DERECHO
La ley no es la fuente originaria del derecho. El verdadero origen es la sentencia. La ley
aparece ms tarde como un proceso de racionalizacin que presupone la existencia del
Estado.

Desde que aparece la ley, sobre todo a partir del Cdigo de Napolen, la ley adquiere una
preponderancia casi exclusiva frente a las dems fuentes formales (costumbre, principios
generales, equidad, jurisprudencia). Pasa a ser la fuente principal o primaria.
Entre nosotros, la fuente fundamental es la ley. La equidad es un elemento de integracin
de la ley. Esta misma y el espritu general de la legislacin son base de la interpretacin de
la ley.

El trmino ley como fuente formal encierra dos acepciones:

1. Externa: precepto dictado por el Estado con carcter obligatorio.
2. Interna: prescripcin de conducta que encierra el precepto, y que es la norma
jurdica.

Fuentes formales: normas manifestadas de modo concreto en una frmula (ley y

costumbre).
Fuentes materiales: manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas sino que
aportan elementos para su cabal conocimiento, interpretacin y aplicacin, radicando su
valor en el contenido material aportado ms que en la forma (doctrina, jurisprudencia)

Fuentes Formales son:

LA LEY

Concepto
- La ley en el derecho positivo chileno es una frmula precisa dictada por rganos
soberanos especiales; es un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador, formulado en palabras determinadas y a travs de un procedimiento
establecido.
- La CPol regula la materia, formacin y alcance de la ley. El primer lmite a este
alcance est en las garantas constitucionales.
- Definicin de Planiol: la ley es una regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.

Caractersticas de la ley en cuanto a su contenido:

a. Es una regla social, una norma de conducta exterior.
b. Emana de la autoridad pblica.
c. Debe ser cumplida, no es facultativo para los individuos acatarlas o no.
d. Es sancionada por la fuerza.
e. Es general y abstracta.
f. Es permanente, dura desde su promulgacin hasta su derogacin. Pero no es
perpetua: hay leyes temporales y leyes transitorias.

12
 g. Es cierta, no necesita ser acreditada.

Definicin del CC.

Art. 1 CC. La ley es una declaracin de voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.

Crticas13:
1. Forma: la redaccin parece indicar que la ley manda, prohbe o permite por estar
manifestada en la forma prescrita por la CPol, y no por ser voluntad soberana.
2. Fondo: no seala las caractersticas especficas de la ley; no seala que debe
ajustarse a ciertos principios de justicia natural. Respuesta: el concepto social de
justicia vara de un momento y lugar a otro. Los principios generales de justicia
estn en la Constitucin, y si la ley los infringe, se puede alegar su
inconstitucionalidad. No da una idea del objeto de la ley, ni de lo que es en s misma
(Alessandri).

Requisitos de la ley
De la definicin se desprende que hay requisitos externos e internos:
Requisitos externos: permiten a los ciudadanos cerciorarse su la declaracin que se les
presenta es o no ley.
- Declaracin de la voluntad soberana: (1) la soberana reside esencialmente en la
nacin (art.5 CPR); (2) delegacin de la soberana para la creacin de las leyes
en el poder legislativo Congreso + PdR- (arts. 61 a 72 CPR)14.
- Que sea manifestada en la forma prescrita por la CPR: aprobado un proyecto
por ambas cmaras con el qurum necesario-, ser remitido al Pdte, quien si tb
lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley (art.72 CPR).
Requisitos internos: mira al fondo de la ley; al mandato, el que puede ser imperativo,
prohibitivo o permisivo. De aqu surge la clasificacin clsica de la ley.

Diversas variedades de leyes y su jerarqua15.

1. Constitucin Poltica de la Repblica (CPol): ley fundamental. Regula la forma de
gobierno y los atributos de los diversos poderes pblicos. Las leyes deben dictarse
conforme a ella y no pueden contravenir sustantivamente sus preceptos.
Tradicionalmente se afirma que estas normas son superiores a cualquier otra del
ordenamiento jurdico.
2. Ley Interpretativa de la Constitucin (LIC): requieren para su aprobacin 3/5 de
los parlamentarios en ejercicio y control previo del TC.
3. Ley Orgnica Constitucional (LOC): corresponden a determinadas materias que la
CPol indica. Requieren para su aprobacin un qurum de 4/7 de los
parlamentarios en ejercicio, y tienen un control de constitucionalidad por el TC
previo a su promulgacin.

13 Esta definicin pone de manifiesto la forma en que se gesta la ley y no la naturaleza de la disposicin en ella
contenida.
14 No son leyes por falta de este requisito los simples decretos del Pdte
15 Esta clasificacin es relevante en otras materias, como en derecho procesal. As, slo podrn ser susceptibles

de casacin aquellas normas que tengan rango legal; en materia de inaplicabilidad por inconstitucional, ocurre
el mismo caso.

13
 4. Ley de Qurum Calificado (LQC): tambin corresponden a determinadas materias
indicadas por la CPol. Requieren mayora absoluta de los parlamentarios en
ejercicio.
5. Leyes corrientes u ordinarias: se refieren al resto de las materias que la CPol
califica como materias de ley.
6. Leyes de base: no regulan la materia en su integridad, sino que fijan las bases del
ordenamiento respectivo, permitiendo que la potestad reglamentaria autnoma
complete el contenido de la ley.
7. Decretos con Fuerza de Ley (DFL)
8. Reglamentos

Potestad reglamentaria.
Es la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, ms o
menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas
administrativas.
1. Autoridades
1.1 Pdte
- Autnoma: regula materias que la CPR no ha sealado como materias de ley
- De ejecucin: dicta normas necesarias para la aplicacin de la ley (materias de
ley)
1.2 Ministros
1.3 Intendentes y gobernadores
1.4 Municipalidades (alcaldes)
1.5 Directores de Servicios Pblicos

2. Manifestaciones
2.1. Decretos: mandato escrito, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el
ejercicio de sus atribuciones, revestido de las formalidades que establece el
ordenamiento jurdico. Si es del Pdte = DS
- Simples decretos: se refieren a una persona o situacin determinada
(nombramiento funcionario pblico).
- Reglamentos: alcance general e impersonal
o Reglamentos de ejecucin: buscan detallar la aplicacin de las reglas
generales de una ley
o Reglamentos autnomos: reglan materias que no son objeto de ley; no
se vinculan a una ley
2.2. Instrucciones: comunicaciones que funcionarios superiores dirigen a sus
subordinados indicando (1) la manera de aplicar una disposicin normativa (ley,
reglamento u otro); o (2) medidas de funcionamiento del servicio
- Varios destinatarios: circulares
- Destinatarios determinados: oficios
2.3. Ordenanzas: conjunto de normas reglamentarias sobre determinada materia que se
aplican a todo un territorio ex. Nacional o municipal-, cuya infraccin se sanciona
con multas u otras penas. (ex. Ordenanza de Aduanas v/s Ordenanzas Municipales)
2.4. DFL: decretos que por expresa autorizacin de una ley, dicta el Pdte sobre materias
que segn la CPR son propias de ley. Delegacin potestad legisladora. Adquieren

14
 fuerza de ley (art.61 CPR). Limitaciones: (1) exclusin de materias LIC, LQC y LOC-;
(2) plazo mx 1 ao-; (3) tramitacin igual que una ley-.
2.5. DL: decretos que dicta el Pdte, sin autorizacin alguna, sobre materias propias de ley.
Caractersticos de situaciones de emergencia y anomala poltica (gobiernos de facto).
Mismas limitaciones y fuerza obligatoria que los DFL. A pesar de ser
inconstitucionales se acepta su vigencia para mantener la integridad del sistema.

Inconstitucionalidad de las leyes.

La ley est subordinada a la CPol. Si se aparta o contradice alguna de sus normas, es una
ley inconstitucional. La inconstitucionalidad puede ser:
1. De forma: no se han cumplido los requisitos que la CPol fija para su tramitacin.
2. De fondo: transgrede alguno de los derechos garantizados por la CPol.

Atribuciones TC (art.93 CPR)

1. Control de constitucionalidad de LIC, LOC y normas de tratados internacionales
que versen sobre estas ltimas, antes de su promulgacin;
2. Resolver cuestiones de constitucionalidad de los auto acordados de la CS, CA y
Tribunal Calificador de Elecciones;
3. Resolver cuestiones de constitucionalidad durante tramitacin de proyectos de ley,
de reforma constitucional y tratados internacionales en el Congreso;
4. Resolver cuestiones de constitucionalidad de un DFL;
6. Resolver inaplicabilidad de precepto legal en causa ante tribunal ordinario
(mayora simple);
7. Resolver inconstitucionalidad definitiva con alcance general de precepto antes
declarado inaplicable (mayora 4/5 integrantes en ejercicio);
8. Resolver reclamos cuando el Pdte no promulgue una ley en tiempo y forma (texto
diverso);
9. Resolver constitucionalidad de Dto o Res del Pdte que CGR haya representado por
inconstitucional;
16. Resolver constitucionalidad DS, cualquiera sea el vicio y aun en ejercicio de
potestad reglamentaria autnoma del Pdte cuando se refieran a materias
reservadas a la ley (art.63)

CLASIFICACIN DE LAS LEYES

1. De acuerdo al Art. 1 CC: a) Imperativas, b) Prohibitivas y c) Permisivas.

Crtica: toda ley imperativa es prohibitiva. No se justifica la tercera categora, porque lo que no es
mandado no prohibido, est permitido, por el principio de libertad.

a) Imperativas16: Manda a hacer algo, impone una accin, u ordena el cumplimiento de

ciertos requisitos o formalidades. Su infraccin se sanciona de diversas maneras,
dependiendo la naturaleza del mandato o requisito interpuesto (nulidad absoluta,

16 En sentido restringido, pues toda ley tiene fuerza imperativa

15
 relativa, inoponibilidad, etc.). Ejemplo: escritura pblica en la compraventa de bienes
races.

Sancin de la ley: depender de lo que manda la norma, pues no tienen una sancin
genrica determinada.
Para determinar su sancin hay que distinguir:
- Si es de inters general17, la sancin normalmente ser la nulidad absoluta18 o relativa19.
Pero la disposicin puede sealar una sancin distinta (inoponibilidad, limitacin de
medios probatorios, etc.)
- Si la norma es de inters particular20, la sancin normalmente ser la responsabilidad. Y
si se trata del incumplimiento de una obligacin contractual, puede haber una sancin
adicional como la resolucin o terminacin. Pero, como siempre la disposicin puede
establecer una sancin especial. Ej. Inoponibilidad.

b) Prohibitivas21: Mandan a no hacer algo en forma absoluta. Comprende 2 aspectos:

- El acto no debe poder realizarse bajo ningn aspecto ni en ninguna circunstancia. Si la
ley permite realizar el acto en determinadas condiciones, es imperativa.
- No es necesario que la ley emplee la expresin se prohbe. Tambin se utilizan
expresiones tales como no vale o se tendr por no escrita.

Sancin de la ley:

17 Disposiciones de inters general: son aquellas que dicen relacin con el orden pblico y las buenas
costumbres.
Orden pblico: conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad.
Leyes que dicen relacin con el orden pblico:
a) Leyes de derecho pblico.
b) Disposiciones de derecho privado que no pueden renunciarse por los particulares.
c) Disposiciones que no pueden ser alteradas por los particulares. Ej. Derechos y obligaciones de los cnyuges.
d) Normas que no pueden ser excluidas por la voluntad de las partes. Ej. Normas de nulidad.
Otros autores que atienden a la naturaleza del vnculo entre la ley y el inters de la sociedad, sealan que son
de orden pblico:
a) Leyes relacionadas con la organizacin poltica.
b) Leyes relacionadas con la organizacin econmica (proteccin de contratantes en inferioridad de
condiciones, propiedad raz, etc.)
c) Leyes relacionadas con la organizacin social (familia, estado civil, etc.)
d) Leyes relacionadas con la organizacin moral (juegos de azar, impedimentos dirimentes, etc.)
Buenas costumbres: normas morales conforme a la cuales se procede en forma concreta por la generalidad de las
personas de una sociedad en una poca determinada.
18 si el acto tiene objeto o causa ilcita, o no cumple un requisito que la ley impone en atencin a la naturaleza

del acto.
19 Si es un requisito exigido en atencin a la calidad de las partes.
20 Para Vodanovic, los requisitos del acto jurdico son de inters particular.
21 Si lo prohibido se puede realizar cumpliendo ciertos requisitos, no estaramos ante una ley prohibitiva,

sino imperativa (ex. art.402 Art. 402. Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo
decreto de juez.
Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no
las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo,
y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos. ()

16
Art. 10 CC. Su infraccin acarrear generalmente la nulidad absoluta. Salvo que la ley le
designe otra sancin (ej: caso de usufructos sucesivos (art.769) y fidecomisos sucesivos).
Esta conclusin se deprende de la relacin construida en base a los siguientes artculos del
CC:
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.
Art. 1682 I. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, () son nulidades absolutas.

c) Permisivas: Permiten a una persona hacer o no hacer algo. Confieren un derecho que
queda entregado al arbitrio del titular. A su vez obligan a las dems a respetarlo. Se
infringe cuando (1) el obligado a respetarlo le impide o (2) hace imposible ejercitarlo.
Puede renunciarse siempre que el derecho sea disponible (art.12). ejemplo de renuncia
prohibida: Art.334 derecho de alimentos, condonacin del dolo futuro 1465.

Sancin: responsabilidad. Consiste en darle al titular los medios para obtener el

reconocimiento de su derecho o la indemnizacin de los perjuicios que acarree su
desconocimiento.
En el primer caso se podr hacer cumplir por la fuerza, y adems deber indemnizar
perjuicios, y en el segundo caso procede la indemnizacin total del perjuicio causado.
Podr solicitarse que cese el hecho que imposibilita el ejercicio del acto permitido.

2. a) Imperativas o prohibitivas22: mandan o prohben. Obedecen (1) a motivos de orden

pblico (mantencin del de la organizacin social)23; o, (2) a la necesidad de proteger a
ciertas personas24. El carcter prohibitivo de una ley consiste en que impide algo en
forma absoluta.

b) Declarativas o supletivas25: tambin denominadas integradoras. Determinan las

consecuencias de los AJ que las partes no han previsto. Recogen 2 ideas: (i) la voluntad
presunta de las partes (ex. Art 1872 sobre la compraventa), (ii) las tradiciones,
costumbres o inters general (ex. Art.1718 rgimen de bienes entre cnyuges; Art.980
y ss sobre sucesin intestada)

c) Dispositivas26: regulan los conflictos entre personas que no han contratado entre s.
El legislador protege el inters que le parece preponderante. (ex. art.1815 venta cosa
ajena; dueo v/s comprador)

22 Por regla general son normas de derecho pblico

23 Ex. art.1 LMC, art.1462 CC.
24 Ex. art.341 incapaces.
25 Por regla general son normas de derecho privado.
26 Hay quienes rechazan esta clasificacin pues seran simplemente imperativas o supletivas segn rechazan o

admiten la posibilidad de declaracin contraria de las partes.

17
 3. a) Normativas: estatuyen sobre una materia que no ha sido antes objeto de
implementacin legal.
b) Modificatoria: vara el estatuto legal de una situacin ya reglamentada.
c) Interpretativas: se limitan a declarar el sentido de otras leyes. Se entienden
incorporadas a la ley interpretada, es decir, son retroactivas. (Art. 9 CC)

Autoridad de la ley27.
En derecho pblico slo es lcito hacer lo que expresamente permite la ley (Art. 7 CPol).
Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el derecho pblico (Art. 1462 CC). La sancin
a la infraccin de estas normar es la nulidad absoluta (Art. 1682 CC).

En derecho privado se permite hacer todo lo que no est directa o indirectamente

prohibido por la ley. Rige el principio de la autonoma de la voluntad (Arts. 12 y 1545 CC).

La autoridad de la ley se basa en la presuncin de su conocimiento. Desde la fecha de su

publicacin la ley se entiende conocida de todos y es obligatoria (Art. 7 CC) y nadie
puede alegar ignorancia de la ley despus de que entr en vigencia (Art. 8 CC).

Pero la presuncin del conocimiento de la ley no se ajusta a la realidad. Slo tiene el

alcance lgico de su obligatoriedad. Para Vodanovic, el Art. 8 CC no es una presuncin, sino
una ficcin, es decir, la suposicin de un hecho o situacin distinta de la realidad, para lograr
consecuencias jurdicas prcticas. Esta ficcin se justifica para la obligatoriedad de la ley. 28

Pero es distinta la situacin del error de derecho y la influencia que puede ejercer en los
AJ. En esta materia, el Art. 1452 CC sigue la teora clsica: el error sobre un punto de
derecho no vicia le consentimiento. Pero hay casos en que el error de derecho es excusable,
partiendo de la base de la buena fe. Ej. Matrimonio putativo.

En consecuencia, la presuncin implica que la ignorancia jurdica de una persona no

puede ser obstculo para el cumplimiento de la ley, pero no seala las consecuencias del
conocimiento o desconocimiento de las leyes.

Ciertos funcionarios deben necesariamente saber el derecho, su ignorancia es inexcusable.

En esto se basa el hecho de que la ley no necesite ser probada: la obligacin de su
conocimiento por quien debe aplicarla.
Respecto de los particulares, el desconocimiento de la ley no excusa su cumplimiento, pero
pueden eventualmente estar protegidos si hay error de derecho y estn de buena fe.

EFECTO DE LA LEY EN EL TIEMPO

ART. 9 CC. EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

27Ver sanciones para cada tipo de leyes segn la clasificacin antes dada.
28Esta ignorancia tiene principal manifestacin en materia penal, en especfico, sobre el error de tipo y el error
de prohibicin como causales de atipicidad y de exculpacin del delito.

18
VIGENCIA DE LA LEY 29

1. Promulgacin y derogacin.
La ley rige desde su promulgacin y publicacin (art.69 CPR)
La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto, y se efecta
mediante la dictacin del decreto promulgatorio por el Presidente.
La publicacin tiende a dar a conocer la ley y se realiza mediante la insercin de la ley en
el DO30 y desde ese momento se entiende conocida por todos.

La ley puede sealar expresamente que entrar en vigencia en una fecha distinta a la de su
publicacin. Si la fecha es posterior, el perodo intermedio se llama vacancia legal (art.7 III
CC) Si la fecha es anterior, estamos ante la retroactividad de la ley.

2. Prdida de vigencia de la ley

La ley rige hasta la prdida de su vigencia, la que puede ser extrnseca o intrnseca.
(1) Extrnseca
Derogacin: supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, ya sea por su
reemplazo o su eliminacin.
La derogacin corresponde al legislador. La nica facultad de los particulares es renunciar
los derechos que la ley le confiere.

La derogacin puede ser:

1. Expresa: la nueva ley dice que deroga la antigua, individualizndola. Art. 52 CC.
2. Tcita: la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la
anterior Art.52 CC. La incompatibilidad debe ser absoluta. Deja vigente todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Adems, la primaca
de la ley especial implica que la ley general posterior no deroga tcitamente la ley
especial sobre la misma materia.
3. Orgnica: la nueva ley regula toda la materia regulada por una o ms leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre disposiciones.
4. Total o parcial: dependiendo si es texto completo o slo una parte lo que se
extingue.

Derogacin por retuque

Es una especie de derogacin tcita que tiene relacin con la leyes referenciales y las leyes
referidas (ex.art.1900 sobre la compraventa y la aplicacin de sus disposiciones al contrato
de permuta).
La pregunta es, la derogacin de la ley referida conlleva la derogacin de la ley
referencial? Si la respuesta es afirmativa, estaremos ante lo que se denomina derogacin
por retuque.
Sin embargo, no se puede dar una respuesta unvoca. Habr que analizar caso a caso,
puesto que:
- Existen diversos tipos de leyes referenciales

29 Sobre esta materia existe material complementario, si se quiere profundizar.

30 No siempre en el caso de los cdigos se publica slo el Decreto promulgatorio

19
 - Existen diversos alcances en la derogacin de leyes referidas.

Otras reglas a considerar sobre la derogacin:

- La derogacin de la ley derogatoria no revive la ley derogada
- La norma derogatoria nunca puede ser de inferior rango que la ley derogada31

(2) Intrnseca
Existen causas del trmino de la vigencia de una ley que estn contenidas en ella misma.
Estas son:
1. Plazo (leyes temporales).Ej: ley rige hasta diciembre 2016
2. Realizacin del fin de la ley. Ej: Ley destinada a otorgar subsidio a victimas
terremoto.
3. Condicin Ej: ley que otorga honores especiales a un personaje y muere antes de
llegar a Chile
4. Desaparecimiento de la institucin jurdica que serva de base a la ley. Ej: abolicin
de esclavitud.

***Desuso: es la no aplicacin de una ley porque la conciencia colectiva la estima

inadecuada, mala o superada.

Desde el punto de vista jurdico es inadmisible que la ley sea derogada por desuso ya que
la costumbre contra ley no tiene esa virtud.

Razones:
1. Incertidumbre del momento preciso en que el desuso es lo suficientemente
significativo como para equipararlo a la derogacin;
2. Los poderes ejecutivo y judicial tendran un medio indirecto para derogar leyes
usurpando atribuciones propias del poder legislativo;
3. Riesgo de arbitrariedades, pues un tribunal podra rechazar la aplicacin de una
ley argumentando su desuso.

INTERPRETACIN DE LA LEY

Concepto.
Interpretacin de la ley: fijar su verdadero sentido y alcance (elemento abstracto),
incluyendo la actividad indispensable para aplicar el derecho (elemento concreto).
Segn si la legislacin establece o no normas de interpretacin, sta se denomina
reglada o no reglada. El CC ha adoptado la interpretacin reglada, estableciendo normas
de interpretacin de la ley (principalmente Arts. 19 a 24 CC).
Segn de quien emane la interpretacin, se divide en interpretacin por va de
doctrina o privada, y por va de autoridad.

Finalidad de la interpretacin

31Algunos sostienen que deben necesariamente ser de igual categora, pues de lo contrario no habra
derogacin sino slo prevalencia de la ley de superior jerarqua.

20
Es buscar el sentido de la ley.
Art. 19 inc. 1 CC. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu.
Esto no significa la primaca de la aplicacin de la ley de acuerdo al tenor literal. La
disposicin se refiere a la claridad del sentido de la ley, no del tenor literal. El tenor literal
se aplica en cuanto refleje ese sentido.
El punto de partida de la interpretacin es el elemento literal, pero no se reduce a
un anlisis gramatical.
El que sea necesario determinar, en forma previa, si el sentido de la ley es claro,
significa que siempre debe realizarse un proceso interpretativo. Hay leyes claras en su texto
abstracto, pero que se vuelven oscuras frente a situaciones concretas.
Alessandri: el sentido de la ley es claro no slo cuando el precepto est redactado en
trminos que no provoquen dudas; tambin es necesario que no haya otro precepto que lo
contradiga.

Resultados de la labor interpretativa

1. Interpretacin extensiva: se aplica a una situacin particular normas que fijan reglas
generales, o se deduce una norma generalizada de los ejemplos no taxativos que
contienen las disposiciones. Ejemplo art. 54 LMC
Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa menos de lo que fue querido por el
pensamiento legislativo. La ley se aplica a ms nmero de casos que los comprendidos en el
tenor literal.
El argumento analgico supone una similitud en las situaciones (tanto en el hecho
como en el fin jurdico); de acuerdo con l, los hechos que tienen igual valor jurdico
implican las mismas consecuencias jurdicas. Se puede emplear analoga como
elemento de interpretacin o como base de integracin.

2. Interpretacin restrictiva: el precepto no puede aplicarse extensivamente ni servir

de base para una interpretacin analgica. Son de interpretacin restrictiva:
a) Las leyes penales, incluyendo todo tipo de sanciones. Las leyes tributarias
no permiten interpretacin extensiva.
b) Las leyes de excepcin, los preceptos prohibitivos, los que establecen
incapacidades y prohibiciones, etc.
Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa ms de lo que fue querido por el
pensamiento legislativo. La aplicacin de la ley no se extiende a un caso que, segn el tenor
literal, parece estar comprendido en ella.

Para Alessandri hay un tercer tipo: interpretacin declarativa. Implica reconocer que la
frmula o los trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, lo
expresan con fidelidad y acierto. La ley se aplica a todos los casos que expresan sus trminos, ni a
ms ni a menos.
Ejemplo: art. 1470 N 1 CC.

1. Interpretacin doctrinal.
La realizan los jurisconsultos, abogados y otros. No tiene fuerza obligatoria; su
importancia depende del prestigio de la persona de quien emana.

21
Hay diversos mtodos de interpretacin:

1. Escuela de la exgesis en derecho civil (comentaristas del Cdigo de Napolen,

Laurent): se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la
bsqueda de la intencin del legislador (infalible), y el respeto a las autoridades y
los precedentes. La ley es la nica fuente de las decisiones jurdicas. Se vale del
elemento gramatical.
Este criterio impide la evolucin y progreso del derecho.

2. Teora de la libre32 investigacin cientfica 33 (Geny): mtodo libre para llegar a las
fuentes reales de las normas, que contienen un elemento racional (nocin del
derecho) y uno experimental (aspiracin a la armona colectiva). La interpretacin
procede cuando hay dudas sobre el sentido de la ley. Alessandri: el intrprete debe
tomar como criterio general de orientacin la idea de justicia y fundarse en la naturaleza
real de las cosas.

3. Escuela histrica del derecho (Savigny): una vez dictada la ley se independiza del
autor. El intrprete debe respetar la letra de la ley pero atribuirle un significado
diferente, acorde a la actualidad.

4. Escuela del derecho libre (Kantorowicz): frente al derecho estatal hay un derecho
libre, que surge espontneamente de la conciencia social y espontneamente tambin es
aplicado (Alessandri). Estos pueden o no coincidir. La jurisprudencia no puede slo
basarse en el primero. Alessandri: el intrprete debe prescindir de la ley cuando su texto
no es claro y se convence de que el legislador no habra resuelto el conflicto en el sentido que
lo hace la ley.

5. Doctrina teleolgica (Ihering): busca la finalidad prctica de la ley, y no la intencin

del legislador. A partir de esta doctrina se desarrolla el mtodo de la jurisprudencia
de los intereses: el intrprete debe decidir el conflicto de intereses dando
preeminencia a los que han sido preferidos por el legislador.

6. Jurisprudencia de los intereses: el conflicto se resuelve a favor del inters ms

importante para el legislador.

7. Teora del derecho puro (Kelsen): todo derecho deriva de la voluntad del Estado y
no hay ms derechos que el derecho positivo. El juez puede interpretar libremente
dentro del margen de la ley, sin recurrir a principios rectores.

2. Interpretacin por va de autoridad.

Es la que emana del legislador o del juez, pero existen otros organismos autorizados para
interpretar las leyes relativas a la funcin que se les encomienda.

2.1. Interpretacin por el legislador.

32 Es libre porque est sustrada de las fuentes del Derecho como autoridad positiva
33 Es cientfica porque se vale de elementos objetivos como base de la labor creadora del intrprete.

22
La interpretacin legal, llamada tambin autntica, es la que realiza el legislador, y tiene
fuerza obligatoria general (Art. 3 CC).
No est sujeta a reglamentacin alguna.
La interpretacin legal se efecta por medio de la ley interpretativa.

Leyes interpretativas (Art. 9 inc. 2 CC).

Las leyes que se limiten a declarar le sentido de otras leyes se entienden incorporadas en
stas. Se entiende que rige desde la entrada en vigencia de la ley interpretada. Es
retroactiva porque alcanza situaciones surgidas antes de su promulgacin.
La ley interpretativa es siempre y necesariamente retroactiva, con 2 limitaciones:
1. No puede transgredir las garantas constitucionales
2. No pueden afectar en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

La retroactividad de las leyes interpretativas

Caractersticas de la ley interpretativa:
1. Contienen la mera fijacin del sentido incierto o dudoso de una ley anterior
2. Encierra una solucin de tipo jurisprudencial, pues el legislador acta como
intrprete del derecho

La verdad, es que en el derecho chileno las leyes interpretativas no son retroactivas, puesto
que la retroactividad supone una pugna entre dos leyes de distinta fecha. Mientras que,
por ficcin legal establecida en el CC la ley interpretativa se entiende incorporada a la ley
interpretada y tiene, por lo tanto, como nica fecha vlida de entrada en vigencia la de la
ley interpretada.
Sin embargo, en los hechos, tiene efecto retroactivo.

2.2. Interpretacin judicial.

La interpretacin judicial es la que realiza el juez en las causas sometidas a su
conocimiento, y tiene fuerza obligatoria relativa exclusivamente al litigio en cuestin. Debe
sujetarse a las normas de interpretacin del CC.

Criterios de interpretacin
1. Histrico o subjetivo: trata de reconstruir el pensamiento o voluntad del legislador.
2. Normativo u objetivo: sostiene que la ley tiene una significacin propia independiente
del pensamiento de sus autores.

Los autores modernos desechan el subjetivo por 3 razones:

a) No es posible determinar una voluntad subjetiva del legislador.
b) Si lo fuera, esa voluntad carece de sentido frente a la evolucin.
c) La ley es la voluntad del Estado que se manifiesta por la ley misma, no por la
opinin de los que participaron en su formulacin.
El CC es terminante en cuanto a que el sentido objetivo de la ley debe buscarse en
ella misma. No hay norma que permita buscar una supuesta voluntad del legislador. La
historia de la ley sirve slo para buscar el sentido objetivo de la misma.

Elementos de interpretacin.

23
1. Elemento gramatical (Art. 19 inc. 1 CC): anlisis de la semntica y sintaxis del
precepto.
a) Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio (Art. 20
CC): el que se le atribuye en el medio que la emplea (no necesariamente
diccionario de la RAE), segn su uso general.
b) Las palabras que el legislador ha definido expresamente para ciertas
materias se les dar su significado legal (Art. 20 CC).
c) Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les
den los que profesan esa ciencia o arte, a menos que aparezca claramente
que se han tomado en un sentido diverso (Art. 21 CC).

2. Elemento histrico (Art. 19 inc. 2 parte final CC): se refiere a la historia fidedigna
del establecimiento de la ley. Sirve para fijar su intencin o espritu (de la ley, no
del legislador), es decir, sus objetivos. Es un elemento supletorio para fijar el
alcance de la ley que no est claramente manifestado en ella misma.
Alessandri: este elemento tiene por objeto la indagacin del estado del derecho existente
sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que
tom en cuenta el legislador antes de dictarla.
Expresin oscura: no puede entenderse absolutamente (ininteligible) o se presta a ms de
una interpretacin (ambigua).

3. Elemento lgico (Art. 19 inc. 2 y 22 inc. 1 CC): concordancia que debe existir entre
las diversas partes de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y
exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio.
Alessandri: este elemento se dirige a investigar la ratio legis (propsito perseguido por la
ley, la razn que la justifica) y la occasio legis (circunstancias particulares que
determinaron su dictacin).

4. Elemento sistemtico (Art. 22 inc. 2 CC): correspondencia de la legislacin que se

busca ms all de la propia ley interpretada, analizando otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Alessandri: este elemento se basa en la interna conexin que enlaza a todas las instituciones
jurdicas y normas en una gran unidad.

5. Espritu general de la legislacin y equidad natural (Art. 24 CC): no son slo

elementos supletorios. El espritu general de la legislacin se encuentra implcito en
el elemento sistemtico, y la equidad no puede estar ausente en ningn criterio de
interpretacin. Pero el juez no puede dictar una resolucin basada nicamente en
la equidad; a eso se refiere con que no es slo supletorio.
Espritu general de la legislacin: se refiere a los principios del derecho que son los
fundamentos que informan la legislacin; Equidad: es un sentimiento inherente al
hombre el cual le permite distinguir lo justo de lo injusto.

Adems, el CC da las siguientes reglas:

- Aplicacin preferente de las disposiciones especiales (Arts. 4 y 13 CC).

24
 - Lo favorable u odioso de una disposicin no se toma en cuenta para su
interpretacin (Art. 23 CC).

Aforismos
Los aforismos son formas que toman la argumentacin o lgica jurdicas. Alessandri: son
reglas prcticas de interpretacin, que no tienen valor absoluto ni deben ser empleados de modo
exclusivo. Ej.
1. A generale sensu: donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir.
2. A fortiori:
2.1. A maiore ad minus (quien puede lo ms, puede lo menos)
2.2. a maiore ad maius (a quien le est prohibido lo menos, le est prohibido lo ms).
3. A contrario sensu: incluida una cosa se entienden excluidas las dems.
4. Alessandri agrega el argumento a pari o analoga (donde existe la misma razn debe
existir la misma disposicin).

EFECTOS DE LA LEY

Aspectos a considerar.
Debe analizarse en cuanto al tiempo, territorio y personas.

I. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

Retroactividad de la ley.
Es un principio general de nuestro derecho la irretroactividad de la ley: la ley puede slo
disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo (Art. 9 inc. 1 CC).
Pero esto es un precepto legal, no constitucional, por lo que no obliga al legislador, sino
slo al juez.
Como la retroactividad afecta la seguridad jurdica, debe ser expresa y su interpretacin y
aplicacin deben ser restrictivas. Son normas de derecho estricto.
El legislador puede dictar normas retroactivas, pero tiene limitaciones constitucionales:
1. En materia penal: Art. 19 N 3 CPol. La ley no puede ser retroactiva cuando es
desfavorable al inculpado; la ley favorable es siempre retroactiva.
2. En materia civil: debe respetar las garantas constitucionales, especialmente el
derecho de propiedad (Art. 19 N 24 CPol).

Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes

1. Teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas (base de la LERL)
- Una ley es retroactiva slo cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley antigua; pero no lo es
cuando vulnera meras facultades legales o simples expectativas.
- El juez encuentra el lmite de aplicacin de la ley nueva a situaciones anteriores
si es que se trata de un derecho adquirido; de lo contrario debe aplicar la ley
nueva.
- Derecho adquirido: todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para
producirlo bajo la ley vigente y que ha entrado inmediatamente a formar parte
del patrimonio de la persona, aunque la ocasin para hacerlo valer se presente
bajo ley posterior.

25
 - Facultades legales: supuestos para la adquisicin de derechos y las posibilidades
de tenerlos y ejercerlos (ex. Facultad de testar).
- Meras expectativas: esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley
vigente, aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos
exigidos por la ley (ex. Expectativa de sucesin del patrimonio de una persona
viva)
- Crtica a la teora: no siempre es posible distinguir entre un derecho adquirido
o una mera expectativa.

2. Teora moderna de Roubier

- Se base sobre la distincin entre efecto retroactivo aplicacin de la ley en el
pasado, anterior a su entrada en vigor- y el efecto inmediato aplicacin en el
presente-.
- El problema de los efectos de la ley en el tiempo radica en determinar su accin
frente a situaciones jurdicas consolidadas.
- Situacin jurdica: posicin que ocupa un individuo frente a una norma de
derecho o institucin jurdica; nocin superior a la de derecho adquirido (ex.
Situacin del menor de edad).
- Toda situacin jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en 3 momentos:
(1) constitucin; (2) produccin de sus efectos; (3) extincin.
- El efecto inmediato es la RG. Excepcin: no afecta los contratos vigentes;
intangibilidad del contrato.
- Esta teora, en muchos casos, conduce a soluciones diversas a las ofrecidas por
la teora clsica.
- Concluye Roubier que las situaciones jurdicas consolidadas no podrn ser
afectadas por los efectos retroactivos de una ley.

Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes

Es necesario resolver los problemas a que da lugar el cambio de legislacin. 2 soluciones:
1. Disposiciones transitorias de las leyes.
2. Cuando no existen disposiciones transitorias: LERL.

Esta ley est basada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas: la
ley no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de ley anterior, y slo puede afectar
a las meras expectativas.
Derecho adquirido: derecho que por un hecho o acto del hombre o por ministerio de la ley
se ha incorporado al patrimonio, o bien, la facultad legalmente ejercida.
Mera expectativa: derecho no incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida
legalmente.

Materias a que se refiere la ley:

a) Estado civil (Arts. 2 a 7 LERL):

1. El estado civil adquirido conforme a la ley vigente al tiempo de su constitucin
subsiste aunque sta pierda su fuerza.

26
2. Las leyes que establecen nuevas o diferentes condiciones para la adquisicin del estado
civil se aplican desde que comienzan a regir.
3. Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la nueva ley.
4. Los actos vlidamente ejecutados bajo ley anterior mantienen plenos efectos.

b) Capacidad de personas naturales (Arts. 7 inc. 2, y 8 LERL):

1. La capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley.
2. La capacidad de ejercicio obtenida no se pierde aunque la nueva ley exija otras
condiciones para ella.
3. El ejercicio y continuacin de la capacidad se rigen por la ley nueva.
4. La no prdida de capacidad de ejercicio lograda bajo ley antigua entra en pugna con la
teora de los derechos adquiridos, porque dicha capacidad es una mera facultad a la
que debera aplicrsele la ley nueva. Sin embargo, en este punto, la LERL se ajusta a la
teora de Roubier34 (cumplidos los 18 aos se extingue una situacin jurdica la de
minora de edad- y los efectos retroactivos no pueden afectar una situacin ya
extinguida. A la inversa, funciona de la misma manera. Con los 18 aos cumplidos se
constituye una situacin jurdica la de mayora de edad- aplicndose la misma
limitacin a la retroactividad.

c) Derechos reales (Arts. 12 y 15 a 17 LERL):

1. El derecho real adquirido bajo una ley subsiste bajo la ley posterior.
2. Sus goces, cargas y extincin se rigen por la nueva.

d) Posesin (Art. 13 LERL): queda totalmente entregada a la nueva ley.

e) Derechos condicionales (Art. 14 LERL): el plazo para considerarla fallida es el de la ley

antigua, a menos que exceda el establecido por la nueva a contar desde su vigencia.

f) Sucesiones (Arts. 19 a 21 LERL):

1. Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente a la poca de su
otorgamiento.
2. Las disposiciones testamentarias, incapacidad o indignidad de los herederos,
desheredaciones, etc. se rigen por la nueva ley (ley vigente al momento de la muerte).
3. No dice nada de los requisitos internos (capacidad y voluntad del testador), pero la
mayora opina que se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.
4. En la sucesin intestada, la representacin se rige por la ley bajo la cual se abre la
sucesin.
5. La adjudicacin o particin de la herencia se rige por la ley vigente al tiempo de su
delacin35.

g) Contratos36 (Arts. 22 y 23 LERL):

34 La LERL se apega en otros puntos a la teora de Roubier, desplazando la regla general de la teora de los
derechos adquiridos. Por ejemplo, sucede lo mismo con el estado civil.
35 La LERL no seala nada sobre la particin de la herencia, sin embargo el mensaje de la ley s se refiere a ella

en este sentido.
36 Se aplica tambin a AJ unilaterales.

27
1. En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, que determinan tanto los requisitos de validez (de fondo y de forma) como el
alcance de los derechos y obligaciones a que el contrato da lugar. (Alessandri). No se plantea
un problema de retroactividad si no de supervivencia de la ley. 2 excepciones:
1. Leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos que resultan de ellos.
2. Leyes que sealan penas para el caso de incumplimiento.
2. Los contratos se pueden probar por los medios vigentes al tiempo de su celebracin,
pero la forma de rendir la prueba (ex. testigos secretos v/s testigos pblicos) se rige
por la nueva ley (art.23).

h) Procedimiento judicial (Arts. 22 N1 y 24 LERL):

1. Las leyes procesales rigen in actum.
2. Los trminos que han empezado a correr y las actuaciones ya iniciadas se rigen por la
ley vigente al tiempo de su iniciacin37.

i) Prescripcin (Aerts. 25 y 26 LERL):

1. El prescribiente puede escoger entre el plazo de la ley antigua o la nueva, pero si elige
la nueva, el plazo comienza a correr desde que ella empieza a regir.
2. Si una ley declara algo imprescriptible, no puede adquirirse bajo su vigencia.

j) Personas jurdicas

1. Corporaciones y fundaciones = personas jurdicas en sentido restrictivo.

2. Corporacin: conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable
para el logro de un fin comn durable y permanente.
3. Fundacin: conjunto de bienes (patrimonio) destinado por uno o ms individuos
(fundadores) al cumplimiento de determinados fines encargados a administradores, lo
cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto.
4. Slo son personas jurdicas las que la han obtenido.
5. Art.10 LERL la existencia y los derechos de las personas jurdicas deben sujetarse a las
mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de
la presente ley.
6. Una vez obtenida subsiste aunque una nueva ley exija requisitos diferentes;
7. Los derechos y obligaciones se subordinarn a la ley posterior.

II. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS

37Por ejemplo, si se dictara una ley que dispone que los asuntos que se susciten sobre determinada materia ya
no se tramitarn conforme a las reglas del procedimiento sumario, sino conforme a las reglas del
procedimiento ordinario de mayor cuanta, los procedimientos judiciales ya iniciados bajo la vigencia de la ley
antigua y que an no han finalizado, desde el momento de la entrada en vigencia de la nueva ley comenzarn
a tramitarse bajo las normas del procedimiento ordinario de mayor cuanta en todo, salvo los plazos
actuaciones y diligencias ya iniciadas (ex. trmino probatorio). Esta norma es de escasa aplicacin prctica,
pues normalmente el cambio de procedimiento sealado por una ley nueva establece disposiciones transitorias
que sealan que los juicios ya iniciados debern terminar su completa tramitacin conforme a las normas
vigentes al momento de su inicio. Por lo mismo, es pertinente aclarar el alcance del artculo 24 en el sentido
que, segn sta, el procedimiento completo se deber tramitar hasta su finalizacin bajo el procedimiento que
establezca la nueva ley.

28
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. (Art.
14 CC)
Son chilenos los que la CPol declara tales, los dems son extranjeros (Art. 56 CC). Pero
como ambos estn sometidos a la ley chilena, se asimilan en materia de derechos civiles
(Art. 57 CC), lo que tiene excepciones. Ej. Prohibicin a los extranjeros para ser testigos en
un testamento solemne (Art. 1012 CC).

III. EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

Consideraciones previas
1. Principios DIP: concepto de soberana todo Estado soberano e independiente ejerce
dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva (1) potestad legislativa facultad
de dictarse sus propias leyes-; (2) jurisdiccional facultad de poder hacerlas cumplir-.
2. La aplicacin estricta del concepto de soberana sera una limitacin a las relaciones
internacionales.
3. Son situaciones o actos de relevancia internacional para el derecho:
1. Existen distintas nacionalidades involucradas
2. El lugar de celebracin del AJ es distinto al del domicilio de las partes
3. Las partes tienen domicilio en distintos pases
4. El AJ produce efectos jurdicos en otro pas
5. Ubicacin de un bien en pas distinto al que reside el dueo
4. El DIPRI sirve de herramienta para la resolucin de conflictos de leyes y jurisdiccin,
determinando cul es la ley aplicable y el tribunal competente para conocer del
conflicto
5. El conflicto puede ser simple (dos legislaciones) o mltiple (ms de dos legislaciones)
6. El antagonismo de los principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley
plantean las siguientes discusiones: (1) preponderancia que ha de tener cada uno de
estos principios; (2) frmula de determina qu leyes son territoriales y cules
personales; y, (3) fundamento de la autoridad extraterritorial del derecho interno.
7. Distintas teoras han intentado dar solucin al problema.
8. Nuestra legislacin se basa en la doctrina de los estatutos38.

Territorio.
El territorio del Estado est delimitado por sus fronteras, pero la autoridad del Estado se
extiende al mar territorial y en cierto sentido al espacio areo sobre el territorio.

Territorialidad y extraterritorialidad de la ley.

1. Principio de territorialidad 39: cada Estado slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir
dentro de sus fronteras (arts. 14, 16 I, 17 CC)
2. Principio de extraterritorialidad o personal: las leyes se dictan para las personas u las
acompaan fuera del territorio del pas.

38 Nace en el s.XIII
Clasifica las leyes en (1) personales ; (2) reales ; (3) mixtas referidas a bienes y personas simultneamente, y
especialmente a la forma de los AJ-.
39 Art.57 es muestra del estmulo al principio de territorialidad

29
El principio general es nuestro derecho es la territorialidad de la ley (aplicacin dentro de
los lmites del territorio del Estado); la extraterritorialidad es excepcional.
La territorialidad est establecida en los Arts. 14 y 16 inc. 1 CC: la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros, y los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena. Del Art. 17 CC se desprende que la forma de
los actos otorgados en Chile se rige por la ley chilena.

A) Aplicacin de la ley extranjera en Chile.

Son vlidas en Chile las estipulaciones de los contratos otorgados vlidamente en el
extranjero (Art. 16 inc. 2 CC), es decir, tendr aplicacin la ley extranjera en Chile por
aplicacin del principio de la ley del contrato. Pero esto est limitado por el Art. 16 inc.
3 CC, que dice que los efectos de estos contratos, para cumplirse en Chile, se sujetan a la
ley chilena.
La sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre, por lo tanto se regir por
la ley extranjera si se abre en el extranjero (Art. 955 inc. 2 CC). Pero esto tiene excepciones:
Arts. 16 inc. 1 y 988 CC.

B) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero:

Art. 15 CC. A las leyes patrias que reglas las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero:
1 En lo relativo al estado (civil) de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile 40;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos41.

Esta disposicin es doblemente excepcional:

1. En cuanto a las personas a quienes afecta: slo a los chilenos.
2. En cuanto a las leyes a que queda sujeto el chileno: slo las que taxativamente
seala.

Leyes relativas a los actos.

Para la ley chilena, el problema es el relativo al acto celebrado en el extranjero y que
produce efectos en Chile. Hay que distinguir:

Requisitos externos42
De acuerdo con el principio lex locus regit actum43, se rigen por la ley del pas en que el acto
se realiza. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que se

40 Tienen efecto en Chile cuando los derechos y obligaciones que de l emanan se hacen cumplir en territorio
nacional. No importa la persona extranjera.
41 En las relaciones de familia con parientes extranjeros no se aplica.
42 Formalidades o solemnidades que constituyen la manifestacin externa del acto
43 Principio de carcter facultativo

30
otorgan (Art. 17 CC), pero el principio se aplica tambin a los instrumentos privados, de
acuerdo al Art. 16 inc. 2 CC44.
Pero hay excepciones. Ej.
1. Si la ley chilena exige que se otorgue instrumento pblico, no tiene valor la escritura
privada otorgada en el extranjero, aunque tenga pleno valor en el pas en que se otorg
(Art. 18 CC).45 46
2. Asimismo, slo tiene valor en Chile el testamento otorgado en el extranjero si lo ha
sido por escrito; el testamento verbal no tiene validez, aunque la tenga en el pas en
que se otorg (Art. 1027 CC).
Requisitos internos.
En general, la ley del pas en que se otorg el acto rige sus requisitos internos 47, o sea, la
capacidad y voluntad o consentimiento de los que lo otorgan, y el objeto y la causa del
acto, con la limitacin del Art. 15 N 1 CC (capacidad para ejecutar ciertos actos que van a
tener efectos en Chile).
Efectos (art. 16 II y III)
Los efectos, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del acto, quedan sujetos a la
ley chilena.

LA COSTUMBRE.

La costumbre como fuente de derecho.

En el fondo, la costumbre es anterior y determina el origen de la ley; la ley la recoge, le da
fijeza, claridad y fuerza obligatoria.

Definicin de Vodanovic: observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada

por la generalidad o gran mayora de los miembros de una comunidad, con la conviccin de que
responde a una necesidad jurdica.

Requisitos de la costumbre para tener jurdicamente el carcter de tal:

a) Debe ser un uso social de carcter general.
b) Debe ser uniforme.
c) Debe ser constante.
d) Debe tener una cierta duracin en el tiempo.
e) Debe tener un substrato jurdico (intencin de obrar jurdicamente: elemento
subjetivo o interno).

Cul es la diferencia entre el uso y la costumbre?

La costumbre tiene un elemento objetivo y uno subjetivo, en dnde este ltimo lo
diferencia de los usos, consistente en una mera repeticin constante y uniforme de un

44 La JP de la CS sostiene que el principio se refiere a todo acto jurdico o contrato, instrumento pblico o
privado, e incluso, a la letra de cambio.
45 Art. 1699 escritura pblica

Art.345 CPC forma de probar la autenticidad del instrumento pblico

46 Algunos sostienen que no es propiamente una excepcin al principio pues no se refiere a la forma de

otorgamiento del AJ, sino al instrumento pblico como medio de prueba. Carlos Ducci sostiene que s es una
excepcin.
47 Se extrae del art.16 II

31
determinado actuar, donde no existe la conviccin de estar respondiendo a una necesidad
jurdica.

Clasificacin de la costumbre:
1. Segn la ley: maneras uniformes de interpretar y aplicar la ley. Alessandri: adquiere
el carcter de norma jurdica en razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada.
2. Fuera de la ley: complementa el derecho escrito. Se aplica cuando la ley se remite a
ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos. Alessandri: rige un
asunto sobre el cual no hay ley.
3. Contra ley: deja sin aplicacin o infringe un precepto legal.

De acuerdo al factor territorial, puede ser general o local.

Valor de la costumbre.

Cdigo Civil
El CC no define costumbre.
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (Art. 2
CC).
Ejemplos en que el CC. Se remite a la costumbre:
-Art. 1546 CC, en virtud del cual, por expresa disposicin de la ley, la costumbre pasa a
formar parte del contenido de los contratos y a constituir un elemento de la ley del
contrato.
-Art. 1563 inc. 2 CC las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
-Art. 1986. Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre
del departamento.
-Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes
o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
-Art. 1940 Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son
de cargo de los arrendatarios

En materia civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio de prueba.

Cdigo de Comercio
En materia comercial, la costumbre mercantil suple el silencio de la ley (Art. 4 CCom).
Elementos de la costumbre mercantil:
El CCom dice que las costumbres mercantiles son tales cuando los hechos que las
constituyen son (1) uniformes, (2) pblicos, (3) generalmente ejecutados (4) en la Repblica
o en una determinada localidad, y (5) reiterados por el largo espacio de tiempo (Art. 4
CCom).

Se establecen normas especiales para la prueba de la costumbre (Art. 5 CCom): cuando no

consta al juez, slo puede probarse:

32
 1. Por un testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o
2. Por 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.
En materia civil, puede probarse por cualquier medio.

La costumbre mercantil sirve como elemento interpretativo de las palabras o frases

tcnicas (Art. 6 CCom).

Penal
En materia penal, la costumbre no tiene ningn valor, pues se aplica el principio de
legalidad.

La costumbre jurisprudencial.
Las sentencias judiciales tienen efectos relativos (Art. 3 CC), pero puede producirse lo que
se llama jurisprudencia uniforme, cuando los tribunales fallan determinadas materias de
manera uniforme, sobretodo si emana de la CS, porque los tribunales inferiores, por lo
general, acatan su criterio.
En el derecho ingls, los precedentes judiciales tienen obligatoriedad jurdica. En
los sistemas codificados, la jurisprudencia vara de intensidad.
El alcance del Art. 3 CC es que un tribunal no est jams ligado por las decisiones
que haya adoptado precedentemente, ni est obligado a respetar la jurisprudencia de un
tribunal superior. Pero en la prctica, tiene gran importancia y peso la jurisprudencia
emanada de la CS.
La jurisprudencia no es una fuente formal del derecho, en el sentido terico de la
expresin, por su falta de generalidad y obligatoriedad, pero para el particular s lo es ya
que su pretendido derecho, en caso de discusin, slo ser tal si el juez as lo reconoce.

FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

I. LA DOCTRINA
Fuente de autoridad.
Obras de autores; explicaciones verbales de profesores.
El texto ms extenso que abarca casi todo el D civil es Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, de Claro Solar.

II. LA JURISPRUDENCIA
Puede ser definida como la serie o conjunto de fallos concordantes dictados por los
tribunales de justicia en asuntos similares, los cuales permiten establecer determinados
criterios. Por regla general, los fallos tienen efectos relativos (art.3 CC), sin perjuicio de
que en determinados procedimientos se busque la unidad de la jurisprudencia. En cambio,
en la tradicin del common law estos son obligatorios para la comunidad.

La sentencia judicial
Definicin
Art.158 CPC es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido
objeto del juicio

33
 Definicin doctrinaria: acto del rgano jurisdiccional que, pronuncindose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el
derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarda esa conformidad.

Partes de la sentencia
i. Expositiva: (1) designacin precisa de las partes litigantes, domicilio, profesin u
oficio; y (2) enunciacin breve de peticiones o acciones deducidas por el
demandante con sus fundamentes // excepciones y defensas del demandado
con sus argumentos. (CPC art.170 Ns 1-3)
ii. Considerativa: (1) consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento al fallo; y (2) enunciacin del derecho leyes y principios-. (CPC
art.170 Ns 4 y 5)
iii. Resolutiva: decisin del asunto controvertido. (CPC art.170 N 6)

La sentencia judicial y la ley

SENTENCIA JUDICIAL LEY
Emana de un poder pblico Emana de un poder pblico
SEMEJANZ

Es obligatoria Es obligatoria
Su cumplimiento puede ser exigido por la Su cumplimiento puede ser exigido por la
fuerza pblica fuerza pblica
AS

Emana del poder judicial Emana del poder legislativo

Sirve intereses particulares de las partes
Produce efectos relativos (art.3 II CC)48
Nace a solicitud de parte, salvo que por
excepcin pueda proceder de oficio (art.10
COT)49
El juez no puede excusarse ni aun por falta
de ley (art.10 II COT)
Generalmente se refiere a hechos ya
ocurridos50
Juez no puede modificar sentencia despus
de dictada salvo errores de copia de
referencia o de clculo que aparezcan de
DIFERENCIAS
Sirve intereses generales
Posee efecto general y universal (obliga a
todas las personas)
Nace por acto espontneo de los legisladores
El legislador no est obligado a dictar las
leyes que se le pidan
Generalmente regula situaciones del futuro
Legislador puede dejar sin efecto una ley
cuando y como quiera (cumpliendo con los
requisitos que establece el ordenamiento jdco)

manifiesto en el fallo (arts. 182 y 184 CPC).

Cuando se encuentra firme o ejecutoriada no
puede volver a discutirse el asunto de la Litis
= autoridad de cosa juzgada.

48 Cuando versa sobre determinadas materias produce efectos reflejos. Estos pueden ser erga omnes, en el caso
de sentencias constitutivas que crean una situacin jdca nueva. (ex. Declaracin de paternidad); o bien,
relativas, correspondientes generalmente a sentencias declarativas que, excepcionalmente producen efectos
generales (ex. Declaracin de dominio sobre una cosa).
49 Ex. Delitos que dan accin pblica. En materia civil, declaracin de nulidad absoluta cuando aparece de

manifiesto en el AJ (art.1683 CC)

50 Excepcionalmente establecen situaciones para el futuro (ex. Fallo que manda pagar alimentos desde la

primera demanda para adelante)

34
 Excepcionalmente puede modificarse por el
recurso de revisin (extraordinario, causales
taxativas art.810 CPC)

Cosa Juzgada51
El fin que persiguen las partes en proceso judicial es exigir el cumplimiento de la decisin
por medios compulsivos y zanjar la discusin.
Estos efectos de las resoluciones judiciales constituyen el efecto de cosa juzgada.

Consecuencias:
1. La parte a cuyo favor se ha reconocido un derecho puede exigir su cumplimiento y
ningn otro tribunal podr negarle la proteccin debida (accin de cosa juzgada)
2. La parte condenada no puede renovar lo resuelto en un juicio nuevo (excepcin de
cosa juzgada).

La eficacia de la sentencia puede alcanzar a terceros que no son partes del litigio, no en
razn de la cosa juzgada (falta la identidad de personas), sino porque la relacin
controvertida se conecta son situaciones jurdicas propias. Estos son los efectos reflejos de
la sentencia.

Sin embargo, existen sentencias que son absolutas, que ms all de la cosa juzgada, afectan
a todo el mundo.

Hay que distinguir:

1. Sentencias declarativas: se limitan a reconocer una situacin de derecho creada
anteriormente. A ellas se aplica la relatividad de la cosa juzgada. Excepcionalmente
hay algunas que producen efectos generales.
2. Sentencias constitutivas: crean una situacin jurdica nueva. Producen efectos erga
omnes, es decir, ataen a todo el mundo.

Caractersticas:
1. Coercitiva: el vencido est obligado a cumplir la condena, y si no lo hace podr
exigirlo por medios compulsivos
2. Inmutable: no se puede renovar lo resuelto

Clases de Cosa Juzgada

1. Formal (RG): es la que autoriza a cumplir lo resuelto de manera provisional, y que
impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta en el mismo proceso, sin que
obste su revisin en un juicio posterior.
2. Material: autoriza a cumplir lo resuelto sin restriccin alguna, impidiendo una
nueva discusin sobre lo resuelto, tanto en el mismo proceso como en un juicio
posterior52.

51 Para mayor profundidad, vase el apunte de Cosa Juzgada elaborado por el equipo de Rivera | Godoy
Abogados.
52 Ex. Sentencia pronunciada en juicio ejecutivo cuando hay reserva de derechos; juicios posesorios; juicios

especiales de contrato de arrendamiento (arts. 478, 563, 564, 581 y 615 CPC)

35
Titularidad de la accin y excepcin de cosa juzgada53
1. Accin: corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio
(art.176 CPC)
2. Excepcin: corresponde al litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en
juicio previo sentencia definitiva o interlocutoria- y a todo quien aproveche el
fallo segn la ley-, siempre y cuando haya triple identidad.

Triple identidad: requisito para la excepcin de cosa juzgada (art.177 CPC)

1. Identidad de la cosa pedida
2. Identidad de la causa a pedir
3. Identidad legal de las personas

53Podemos definir a la accin de cosa juzgada como a la Facultad de hacer cumplir, incluso coercitivamente,
la pretensin consolidada en la sentencia; por su parte, la excepcin de cosa juzgada es el efecto de las
sentencias definitivas e interlocutorias, firmes y ejecutoriadas, que las hace inmutables y coercibles.

36