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1. CONSIDERACIONES GENERALES
El planteamiento actual de la teora del delito descansa en que ste es una conducta tpica (1) antijur
culpable. De ello se extrae la consideracin como elementos del delito a la Tipicidad, la Antijuridicida
Culpabilidad. Donde, como se sabe, Tipicidad es la comprobacin de si un determinado hecho se adecu
descripcin que de l se hace en un tipo legal; Antijuridicidad es la verificacin de si el hecho tpico comet
o no conforme a derecho; y Culpabilidad es la indagacin sobre la posibilidad de atribuir el hecho tp
antijurdico a su autor. Lo antes dicho se enmarca en una concepcin tripartita del delito; sin embargo, e
quienes ven ms all de estas tres categoras una adicional a la cual se ha venido en denominar Penal
Punibilidad en la que se incluyen determinadas circunstancias objetivas o personales de las que ven
depender la imposicin de la pena, aun cuando las otras tres categoras, en su presencia, ya hayan sido calif
positivamente.
Es en esta ltima categora, si se la puede llamar as, en la que el presente trabajo encuentra su pu
partida, habida cuenta que aquellas circunstancias objetivas incluidas en ella y que con su presencia vie
hacer depender la imposicin de la pena, son las denominadas condiciones objetivas de punibilidad.
En un primer momento, me ocupar brevemente de la Punibilidad y del poco pacfico tratamiento q
generado; a continuacin de las condiciones objetivas de punibilidad, abordar su fundamento, su presenci
estructura general del delito y las caractersticas o criterios para su identificacin; luego, para cu
establecer diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya dentro o fuera de la punibil
2. PUNIBILIDAD
Como se dijo, un sector de la dogmtica piensa que junto a las categoras jurdicas de injusto
culpabilidad se alinea tambin la punibilidad. Esta categora encuentra sus orgenes en Binding. Ent
seguidores se cuenta a Silvela, Antn Oneca, Jimnez de Asa, Gimbernat Ordeig y Muoz Conde.
"La punibilidad, segn sus defensores, tiene su razn de existir porque el injusto y la culpab
jurdico-penalmente captable no justifican por s solos la pena; en todos los casos debe asegurarse adem
necesidad prctica de hacer uso de la misma para la proteccin del orden social." (2) "Esta circunstancia
suponer que, ms all de la culpabilidad, es posible situar an una serie de elementos cuya funci
precisamente, dar contenido a un juicio sobre la necesidad del castigo. Esta nueva categora cuya func
agrupar todos aquellos elementos que no dependen del injusto culpable, encontrara su asiento sistemtico
el juicio de culpabilidad y los presupuestos procesales por medio de los cuales se valora la perseguibilid
hecho."(3) As, pues, "en algunos casos se exige, sin embargo, para poder castigar un hecho como del
presencia de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuridicidad,
la culpabilidad, porque no responden a la funcin dogmtica y poltico criminal que tienen asignadas
categoras".(4)
"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o elaborar una serie de elemen
presupuestos que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propi
Derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposicin de una pena y que slo tienen en c
que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y su carcter contingen
decir, slo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no tienen qu
abarcados por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante el error del sujeto sobre su existencia."(5)
Por lo que se refiere al contenido dentro de la punibilidad, segn Mir Puig, se sitan adems
condiciones objetivas de punibilidad las causas personales de exclusin de la pena (p. ej. Las inmunidad
Jefe de Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones) y las
personales de anulacin de la pena (el desistimiento de los delitos de rebelin y sedicin), la prescripci
amnista y el perdn de la vctima cuando tenga lugar antes de la condena. (6)
Se entiende que la condicin objetiva de punibilidad y el resto de las figuras jurdicas, situadas
punibilidad concurren, en equivalencia al resto de elementos del delito, a determinar los lmites entre lo pun
lo impune y, por tanto, conforman la norma penal.
Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su aceptacin como categora del de
punibilidad muestra una enorme difusin en sus contornos y en su contenido. No parece que vin
cumplimentar ninguna funcin especfica, sino nicamente la de permitir concentrar en ella una se
elementos ajenos al injusto culpable. (7)
Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta pero slo como referencia normativa y abstrac
pena en tanto es consecuencia jurdica del delito, pero irrelevante como elemento estructural por su insignif
funcin sistemtica e interpretativa. l mismo menciona que, en un plano ms filosfico que dogmtico-ju
nadie niega probablemente la punibilidad como juicio de relacin entre un hecho jurdico, que
determinados caracteres, y la pena como consecuencia. Sin embargo, desde este punto de vista dogm
jurdico, la penalidad tendra slo una funcin referencial y no instrumental.
La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no puede justificarse en la necesidad
acomodo a una serie de elementos que son ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma de elabo
dogmtica rompera la concepcin unitaria del delito y hara surgir en este, tantas categoras como m
introduzca cada elemento morfolgico."(8)
Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoracin sobre el hecho o el autor, estara va
contenido desde una perspectiva dogmtica. La punibilidad siempre ha sido concebida como un cajn de sa
una va de escape para concentrar en ella todos aquellos elementos que no tienen cabida en la estructu
delito. Pero esta solucin no puede darse por vlida cuando muchos de esos elementos apenas si tienen re
entre s y reclaman soluciones bien diferenciadas. (9)
"Por regla general una accin tpica, antijurdica y efectuada responsablemente tambin es punibl
tanto una cuarta categora delictiva ms all del sistema tripartito del delito no designa un presupuesto g
de la punibilidad y ya por esa razn no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad
responsabilidad." (10)
"Slo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubican en
condiciones objetivas de punibilidad o entre las causas de exclusin o supresin de la punibilidad, resal
claridad lo caracterstico de la cuarta categora del delito ms all del injusto y la culpabilidad: se tra
casos en los que, en una ponderacin, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad
pena."(11) "Jakobs considera que tres categoras delictivas son ya suficientes (...), ubica los criteri
finalidad extrapenal, en el tipo o en el injusto."(12)
Como se aprecia, esta cuarta categora, la punibilidad, ha recibido bastantes objeciones; sin embargo
aceptarse en su existencia para poder hablar de condicin objetiva de punibilidad.
A) Su fundamento
Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a las condiciones, en relacin con su funda
tampoco se ofrece un criterio pacficamente aceptado, a pesar de que slo mediante un acuerdo e
fundamentos ltimos por los que el legislador acudi a esta tcnica, sera posible un trato dogmtico.
Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar la existencia de las condiciones objetiv
punibilidad ms all del injusto y la culpabilidad. Se tiene que la condicin objetiva de punibilidad encontr
fundamento en el merecimiento de pena, por el cual sta, la pena, slo se encontrar justificada cuando se tr
una reaccin inevitable para garantizar la paz jurdica; reaccin inevitable que se producir luego que, evalu
restriccin del mbito de lo punible (funcin de la condicin objetiva de punibilidad), se presente la circuns
que es considerada como condicin objetiva de punibilidad; sin embargo, como bien dice Roxin "merecida
pena que corresponde a la culpabilidad, y por lo tanto, si la punibilidad depende del merecimiento, s
culpabilidad lo nico que desencadene la pena"(22) y no la condicin objetiva de punibilidad, la q
contradice ms bien con este principio, descartndose con ello que su fundamento se encuentre
merecimiento de pena. El merecimiento de pena se determina esencialmente a partir de la valoracin de
social de una conducta. Conducta sta que, como ya se dej en claro, est desconectada de la circuns
considerada como condicin objetiva de punibilidad.
Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual sta slo ser justificada si est destinada a prese
orden general, es decir, el punto de vista de la comunidad, dara fundamento a la condicin objeti
punibilidad; sin embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho por Jakobs: "all donde fa
merecimiento de pena falta tambin su necesidad"(23), no encontrara sustento.
Cul es, entonces, el fundamento de las condiciones objetivas de punibilidad? Es acaso un c
poltico criminal? Segn Bustos Ramrez, "las condiciones objetivas de punibilidad al caracterizars
extender (y no slo restringir) los mbitos punitivos de forma objetiva no se identifica con los criterios p
criminales por los cuales se tiende a convertir el sistema penal en un sistema abierto y conectado a la rea
social para evitar soluciones injustas y desproporcionadas."(24) Si los criterios poltico-criminales determ
en su da un Derecho penal inspirado en el principio de culpabilidad, las condiciones son precisamente la c
categora que mantiene vigente aspectos residuales del versari in re illicita. Por tanto, aqullas no p
justificarse en razones de poltica criminal., sino todo lo contrario, en simples necesidades de oportunidad.
Aunque resulta dudosa su naturaleza jurdica, es evidente que, al establecerse como lmite de punib
una determinada cantidad en los delitos de defraudacin tributaria, como sucede en el caso argentino, de
que el dolo no tenga que abarcar esta circunstancia, el legislador ha buscado la forma ms eficaz y, a su ve
represiva de las que ofrece el Derecho penal y no por necesidades poltico criminales, sino poltico fiscales.
Como bien anota Mapelli, desde la perspectiva de su fundamentacin, las condiciones, traducen exig
de conveniencia y oportunidad poltica del legislador. En relacin con esta ltima cuestin el fundame
razones de oportunidad y conveniencia puede significar un punto de aclaracin, ya que slo la propia natu
del elemento o la formulacin legal pueden justificar que no sea necesario que el dolo abarque los elem
condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos. (25)
Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de Volk: cuando es inadecuado perseguir fines pe
se est adoptando una decisin poltico jurdica, dado que el castigo sera pertinente en s mismo y en prin
pero en definitiva no aparece oportuno por otras razones, o se trata ms bien de una decisin poltico cri
dado que la renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con los fines de esa institucin en la estructu
funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro apoyo a la primera solucin: "pues el hec
reconocer prioridad a otros fines del Estado frente a los del Derecho penal, aunque es cierto que tiene alg
ver con la estructura de funcionamiento de la sociedad, no obstante, an no convierte a la renuncia a la pe
una decisin poltico criminal"(26).
"Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que constituyen el principio de las condicion
punibilidad y de las causas de exculpacin de la punibilidad, estas no pueden tener nada que ver c
merecimiento de pena! (...); cuando el merecimiento de pena depende de determinados criterios, que m
encuadran en la cuarta categora del delito, la verdad es que los mismos pertenecen realmente al ti
antijuridicidad o la culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categora aqu empleada"(27)
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