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1
INDICE
CAPITULO I ......................................................................................................... 8
1.1 ESTADSTICAS Y MEDICIN DE LA CORRUPCIN EN EL
PER ............................................................................................................... 8
1.2 MARCO TERICO DE LA CORRUPCIN: PERSPECTIVAS DE
ENFOQUE .................................................................................................... 12
1.3 LA CORRUPCIN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Y COMO VIOLACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS ................... 18
1.4 CLASES DE CORRUPCIN ........................................................... 21
1.5 LA CORRUPCIN EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA. ..................................................................................................... 22
1.6 LA TICA DE LA FUNCIN PBLICA ......................................... 26
CAPITULO II ..................................................................................................... 38
2.1 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN PBLICA ............................................................ 38
2.2 TITULARIDAD DEL BIEN ................................................................ 41
2.3 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO ................................. 43
2.4 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
COMO DELITOS ESPECIALES ............................................................... 58
2.5 COMISIN POR OMISIN .............................................................. 66
2.6 EL PROBLEMA DE LOS DELITOS DE ENCUENTRO .............. 71
CAPTULO III ..................................................................................................... 79
3.1 LOS TIPOS DE PENA ...................................................................... 82
3.2 LA PREESCRIPCION ..................................................................... 101
3.3 LA REPARACIN CIVIL COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE
LA SENTENCIA PENAL .......................................................................... 104
CAPITULO IV................................................................................................... 114
4.1 LOS DELITOS DE COHECHO...................................................... 114
4.2 EL DELITO DE PECULADO ......................................................... 120
4.3 ELEMENTOS PROBLEMTICOS ............................................... 120
4.4 EL DELITO DE MALVERSACIN DE FONDOS ....................... 121
4.5 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO ........................... 123
4.6 EL DELITO DE NEGOCIACIN INCOMPATIBLE .................... 125
4.7 EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL ....................................... 128
2
4.8 EL DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS ........................... 129
CAPITULO V.................................................................................................... 133
5.1 ESTUDIOS SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIN DE
PERUANOS EN EL PER ...................................................................... 133
5.2 ALGUNOS APUNTES SOBRE LA DEFENSA JUDICIAL DEL
ESTADO EN EL CASO FUJIMORI-MONTESINOS ............................ 141
CONCLUSIONES: ........................................................................................... 158
RECOMENDACIONES .................................................................................... 159
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 160
3
DEDICATORIA
4
RESUMEN
5
INTRODUCCION
As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atentan
contra otros bienes jurdicos; por ejemplo el ejercicio ilegal de una profesin
(art. 363 Cdigo Penal), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de
la profesin, aunque, bajo la lgica de la concepcin antigua, era vista como un
atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas de reconocer el
ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de ttulos, lo cual llevaba a la
absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener
ttulo alguno.
6
En el cohecho pasivo propio (art. 393 Cdigo Penal.), se trata de
proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin.
En el peculado (art. 387 Cdigo Penal), el patrimonio de la
administracin pblica.
En la usurpacin de funciones (art. 361 Cdigo Penal), la legalidad
del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurdico
tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin pblica, el
cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente
atacados por las conductas ilcitas.
7
CAPITULO I
8
corrupcin ha tenido un constante incremento como uno de los
principales problemas del pas. As, en 2010, la corrupcin se eriga
como el principal problema del Per. En el resultado de 2013 se
aprecia que la corrupcin, a pesar de que ha sido desplazada por la
delincuencia, ocupa el segundo lugar.
9
Finalmente, en los resultados de la encuesta, las instituciones ms
corruptas para la poblacin son el Congreso de la Repblica, la Polica
Nacional del Per y el Poder Judicial; justamente aquellas instituciones
llamadas a tutelar las afectaciones de nuestros derechos producidas,
entre otros, por actos de corrupcin.
10
focalizada y contrastando la situacin de otros pases de la regin. Es
as como, sobre la base de los resultados de una encuesta llevada a
cabo en 2010 por Transparencia International, se puede sealar que la
poblacin peruana tiene una persistente sensacin de aumento
progresivo del clima de corrupcin en el pas. En esta, el 79% de los
encuestados seal que perciba un aumento en los casos de
corrupcin acaecidos dentro del territorio nacional en los ltimos tres
aos. Con este resultado, el Per se ubicaba en dicho momento, en
segundo lugar dentro de los pases latinoamericanos encuestados en la
percepcin de incremento de la corrupcin.
11
En el Per una importante medicin de las investigaciones o
judicializacin de los casos de corrupcin la realiza el Poder Ejecutivo a
travs de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de
Corrupcin (Procuradura Anticorrupcin) y su reciente Observatorio
Nacional Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Mediante el trabajo de esta instancia se ha logrado sistematizar la
siguiente informacin.
Registro de deudores de reparaciones civiles por delitos de
corrupcin en agravio del Estado.
Registro de prfugos por delitos de corrupcin.
Funcionarios procesados y sentenciados en contra de la
administracin pblica.
Nmero de casos en giro de la Procuradura.
Identificacin de los delitos de mayor incidencia.
12
En referencia a la medicin del nmero de denuncias por corrupcin en
13
el Per, el Ministerio Pblico, en su Anuario Estadstico de 2011, solo
registra un total de 8,543 denuncias ingresadas por casos de corrupcin
de funcionarios, pero no ha sistematizado, estadsticamente, los tipos
de delitos denunciados, o aquellas instituciones donde se han
producido la mayor cantidad de estas irregularidades. Segn esta
institucin, en la actualidad existen ms de 15,000 casos de delitos
contra la administracin pblica a nivel nacional conocidos por la
Procuradura. Dentro del distrito judicial de Lima (sin tomar en cuenta
Lima Norte ni Callao) estaran litigndose 2,000 de estos procesos.
Aproximadamente el 31% de ellos son delitos por peculado, seguidos
de los procesos por delito de colusin con, casi, un 15%.
Por otro lado, la Polica Nacional del Per (PNP) tambin est llevando
a cabo esfuerzos en relacin a la identificacin de los focos de
corrupcin dentro de su institucin. En este sentido, la institucin
reconoce tres tipos de corrupcin:
Corrupcin administrativa, vinculada al accionar de los funcionarios
de la PNP o del Ministerio del Interior (Mininter) con poder de
decisin, encargados de la contratacin y adquisicin de bienes y
servicios.
Corrupcin interna, relacionada con los procesos internos donde se
cobran o reciben comisiones ilegales, ms conocidas como
coimas, por realizar trmites dentro de la institucin.
Corrupcin operativa-externa, relacionada directamente con la
ciudadana a travs del contacto cotidiano entre policas y
particulares.
14
general de corrupcin y, posteriormente, a los diversos enfoques que se
pueden utilizar para comprenderla en la realidad.
15
Se trata de una definicin amplia que puede abarcar tanto la
corrupcin pblica como la privada. El presente Manual abordar
especficamente la corrupcin desde la perspectiva de la corrupcin
pblica. En ese sentido esta puede definirse como:
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Finalmente, plantea un modelo de entendimiento del contexto que
facilita los actos concretos de corrupcin conocido como agente y
principal. El ms popular lo ha definido Klitgaard al sealar que la
corrupcin puede ser explicada como una ecuacin en donde, si un
agente tiene el monopolio (M) de las decisiones y acta con altos
niveles de discrecionalidad (D) o autonoma y sin rendicin de
cuentas (A), se posibilitan mrgenes de desviacin.
17
La Gua anticorrupcin, elaborada por Transparencia Internacional
(1997), ha evidenciado cuatro condiciones culturales bsicas que
inciden sobre la extensin y la tolerancia de las prcticas corruptas:
18
Como ya ha sido sealado, la ocurrencia sistemtica de actos de
corrupcin dentro de las instituciones del Estado genera una
sensacin de total abandono y prdida de confianza en los
ciudadanos. Hay que tener en cuenta, adems, que la situacin de
la corrupcin, de hecho, impide el acceso a la proteccin de las
instituciones pblicas o del sistema de administracin de justicia al
que entran otros ciudadanos dispuestos y en la capacidad
econmica de corromper autoridades, quienes son percibidos
como, efectivamente, protegidos en sus derechos. Ello implicara
una afectacin al principio de igualdad, ya que, si una persona
corrompe a un funcionario pblico, adquirira un estatus privilegiado
en relacin al resto de individuos en su misma situacin, por tanto la
corrupcin resulta discriminatoria en su propsito y en sus efectos.
No obstante, para poder aplicar el marco legal de los derechos
humanos en relacin a los actos de corrupcin es necesario
distinguir entre:
1. Los actos de corrupcin que directamente violan un derecho
humano.
2. Los actos de corrupcin que conducen a la violacin de un derecho
humano pero que en s no violan un derecho.
3. Los actos de corrupcin a partir de los cuales puede establecerse
un vnculo causal con una violacin especfica de derechos.
19
Ahora bien, la corrupcin no solo afecta a los denominados
derechos civiles y polticos, sino tambin a los econmicos,
sociales y culturales (DESC), como el derecho a una vivienda
digna, a la salud y el acceso a la educacin. El Estado peruano,
mediante el Decreto Ley N 22129, ha ratificado el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
reconociendo que estos se desprenden de la dignidad inherente a
la persona humana y que, por tanto, se hallaran en el mismo nivel
de reconocimiento que los derechos fundamentales. Asimismo,
segn este Pacto, los estados parte se comprometen a adoptar
medidas sobre la base de los recursos de los que dispongan para
lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos
reconocidos en el acuerdo y plasmados en la norma fundamental.
De este modo, si considersemos la corrupcin como una
afectacin a la correcta asignacin de los recursos pblicos,
favoreciendo intereses privados y en detrimento de la concrecin
del bien comn a travs del favorecimiento de polticas pblicas,
llegaramos al desvo irregular de caudales pblicos que debieran ser
asignados a satisfacer necesidades de vivienda, educacin y salud,
algo que afectara el sentido programtico de los DESC y su
salvaguarda por parte del Estado.
20
a ser odo, al acceso a la informacin y a la motivacin de las
decisiones, adems de un derecho a la compensacin por el
incumplimiento de las obligaciones pblicas y un derecho a la
correspondencia con la administracin. En Espaa, algunos
autores han sealado que la buena administracin, adems de
ser un principio constitucional, es un derecho fundamental de la
persona. Del mismo modo, en el mbito nacional, nuestro Tribunal
Constitucional seal que la buena administracin es un principio
constitucional que se deduce del artculo 39 de la Constitucin, as
como del artculo 44 de la Carta fundamental. Puede afirmarse
entonces que la lucha contra la corrupcin es una consecuencia
natural de un rgimen democrtico en el que se tiene como gua de
actuacin el principio de buena administracin y de buen gobierno
en general, para todos los entes y funcionarios pblicos.
21
funciones de poder poltico (congresistas, ministros, presidentes y
otros).
Corrupcin burocrtica o administrativa: afecta los niveles
intermedios y bajos de los organismos pblicos. En este sentido, ya
no involucra funcionarios con capacidad de decisin, sino
funcionarios encargados de la ejecucin de las normas y del trato
con los ciudadanos.
Por su grado de desarrollo
22
C= M + D A
23
Por otro lado, existen fiscales y jueces que tienen el mal hbito de no
redactar personalmente los dictmenes y resoluciones, sino que se
limitan a firmar documentos presuntamente elaborados por el
personal auxiliar. Estas prcticas llevan a pequeas corruptelas
facilitando la introduccin de dictmenes fiscales y resoluciones
judiciales originalmente redactadas por los abogados de las partes.
Tambin son conocidas las situaciones donde los tcnicos auxiliares
del Ministerio Pblico acuden a tomar la manifestacin de personas
citadas a los estudios de los abogados defensores del investigado.
Posteriormente, estos tcnicos auxiliares (luego de haber recibido un
beneficio por parte del abogado defensor) informan al fiscal
pertinente que dichas personas concurrieron a la sede del Ministerio
Pblico.
4. Las mesas de parte: compuestas por diversos funcionarios o
servidores pblicos encargados de recibir los documentos dentro de
un proceso o investigacin. Constituyen el primer acceso a la
estructura del sistema de justicia. Su relacin con la corrupcin
consiste en el trfico de la documentacin. Tambin es frecuente el
trfico de informacin, ya sea adelantando decisiones judiciales o
con la divulgacin de informacin confidencial. Finalmente, existe un
trfico en la distribucin de procesos en los juzgados.
5. La Polica Nacional del Per: en su relacin con el sistema judicial,
se encuentran todos los miembros del cuerpo policial encargados de
colaborar con la investigacin fiscal. Con el Cdigo de
Procedimientos Penales, el nexo con la corrupcin en la labor policial
se encontraba principalmente en la redaccin de los atestados
policiales y ocultamiento de pruebas. Si bien con el Cdigo Procesal
Penal esto ha cambiado relativamente, todava se mantiene el
vnculo entre la polica y la corrupcin a travs de la redaccin y
manipulacin de pericias y el aprovechamiento de la condicin de
personal de seguridad de magistrados y fiscales para traficar con
influencias.
6. Los abogados: un grupo integrado por diversos abogados,
importantes o al paso. En la esfera ms alta, tenemos las
24
siguientes prcticas corruptas: acuerdos con estudios satlites de
abogados (encargados de la parte oscura del litigio, esto es, activar
las redes de corrupcin); incorporacin de antiguos magistrados y
funcionarios pblicos en el equipo de abogados con el objetivo de
utilizar sus vnculos al interior del sistema de justicia; estrategias de
copamiento consistentes en ubicar letrados de su confianza en
determinadas dependencias judiciales y fiscales; e incorporacin de
procuradores con vnculos en el sistema judicial. A ello se suma que
estos estudios de abogados suelen utilizar los logros acadmicos de
sus miembros como estrategias para lavarse la cara.
7. En cuanto a los abogados al paso, es decir, aquellos que operan
en las inmediaciones de los rganos de justicia, se ha podido
determinar que dicho patrn de asentamiento esta correlacionado
con un conocimiento previo de los actores que se ubican dentro del
rgano de justicia. As, estos tambin integran redes de corrupcin
que ejercen, cotidianamente, estas prcticas.
8. El personal de ejecucin de sentencias: se despliega en el
tratamiento y permanencia de los reos en la crcel, especficamente
en el sistema de calificaciones para internos procesados y
sentenciados.
9. Los litigantes: se trata de personas representadas por los
abogados.
Coimas
Lobbies.
25
Redes ilcitas.
Acciones de copamiento.
Redes de informacin.
Estilos de prevalimiento; magistrados que aprovechan de su
condicin para extorsionar a otros operadores de justicia y a las
partes del proceso.
Intercambio de favores.
Elaboracin de borradores de dictmenes y resoluciones judiciales
por parte de los abogados defensores.
Vulnerabilidad en la situacin laboral de los operadores de justicia
(provisionalidad de los cargos, elecciones basadas en criterios
subjetivos, discrecionalidad de los presidentes de las cortes
judiciales para integrar salas y elegir magistrados suplentes,
promociones no fundamentadas en la OCMA).
Manejo arbitrario de la asignacin de expedientes.
Nepotismo.
26
3. Intentar aplicar los principios ticos generales, alcanzados en
contextos histricos y deliberativos, a los distintos mbitos de la vida
profesional o de las actividades humanas (tica aplicada o
deontologa).
27
Esta preocupacin de trabajar en el plano tico para combatir la
corrupcin ha sido recogida expresamente por la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, que en su artculo III numeral 3,
establece que los estados parte se comprometen a brindar instrucciones
al personal de las entidades pblicas que aseguren la adecuada
comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que rigen sus
actividades. En este sentido, el artculo 8 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin dispone que cada Estado parte
promover la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus
funcionarios pblicos, y procurar aplicar, en sus propios ordenamientos
institucionales y jurdicos, cdigos o normas de conducta para el correcto,
honorable y debido cumplimiento de las funciones pblicas.
28
1.6.2 La naturaleza de los cdigos de tica
29
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica en el Per fue aprobado
mediante la Ley 27815- Ley del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica, reglamentada en el Decreto Supremo N 033-2005-PCM.
30
competente.
31
otros servidores pblicos u otras personas.
32
Presionar, amenazar y/o acosar: el funcionario no debe ejercer
presiones, amenazas o acoso sexual contra otros funcionarios
pblicos que pudieran vulnerar la dignidad de las personas o
inducir a la realizacin de acciones dolosas.
Cabe notar que este cdigo es de aplicacin para toda la actividad que
despliega la administracin pblica, es decir, abarca el ejercicio de la
funcin pblica en todos los niveles y mbitos estatales (Poder
Ejecutivo, Poder Judicial, Ministerio Pblico, rganos
constitucionalmente autnomos, etc.). Sin embargo, como se muestra a
continuacin, esto no ha sido obstculo para que algunas entidades
estatales en especfico como el Poder Judicial y el Ministerio Pblico-
creen cdigos de tica que regulen la actuacin debida de sus
funcionarios.
33
En el mbito especfico del ejercicio profesional del juez como
funcionario pblico, existe el Cdigo de tica del Poder Judicial (CEPJ),
aprobado en acuerdo de sesin de la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia el 12 de marzo de 2004.
Justicia
Independencia
Imparcialidad
Honestidad
Integridad
34
Adems de los principios rectores mencionados, el CEPJ establece
otros deberes ticos para los jueces entre los que se encuentran el
deber de no participar en actividades de ndole poltica (artculo 6), de
diligencia (artculo 7), el deber de transparencia (artculo 8), el deber
de actuar con decoro y respetabilidad (artculo 9), etc.
35
A pesar de ello, el Comit de tica Judicial guarda indirectamente
cierta potestad coercitiva, puesto que puede poner en conocimiento
de los rganos de control (OCMA u ODICMAS) aquellos irregulares
que haya observado en la conducta de un juez (quejado por los
usuarios o sometido a observancia de oficio), siempre que estos
constituyan una infraccin grave.
Humanidad
Prudencia
Justicia
Reserva
Igualdad
Decoro
No arbitrariedad
Coraje moral
Probidad
Responsabilidad
36
Honestidad
Competencia
Veracidad
Diligencia
Objetividad
Dedicacin
Independencia
Respeto
Imparcialidad
Trabajo en equipo
Transparencia
Liderazgo
37
CAPITULO II
38
En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan
cuando los funcionarios pblicos incumplen su deber institucional
de sujecin a la ley; es decir, no actan segn las normas
estatales prescritas.
39
democrtica. De este modo, una correcta gestin pblica se desprende
de los principios y valores propios de la Constitucin de una sociedad, la
misma que debe apuntar a un sistema social equitativo, justo y
democrtico. En esta lnea, el bien jurdico correcto y regular
funcionamiento de la administracin pblica debe ser entendido como la
objetiva, legal y prestacional administracin o gestin del conjunto de
bienes y servicios que el Estado utiliza para el cumplimiento de sus fines
constitucionales.
Ejemplo
40
Es indisponible por un sujeto privado. Por esta razn, ser
ineficaz el consentimiento respecto de la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico en cuestin.
JURISPRUDENCIA
En relacin con la titularidad del bien jurdico afectado por los delitos de
corrupcin, existen dos grandes posturas:
41
vigencia de un derecho subjetivo.
Sin embargo, los autores de este Manual difieren de ella, ya que los
delitos contra la administracin pblica no son los nicos que, en el
fondo, lesionan o ponen en peligro un derecho subjetivo.
Por este motivo, el bien jurdico protegido por los delitos contra la
administracin pblica no es el derecho fundamental especfico
lesionado. As, la lesin o puesta en peligro del correcto funcionamiento
de la administracin pblica a travs de la lesin o puesta en peligro de
los bienes jurdicos especficos de cada tipo penal- hace, a su vez,
peligrar la funcin prestacional del Estado.
42
() son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, tales fines son tambin
atribuibles a los funcionarios y servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI,
fundamento N 14). 18. () de modo ms especfico para el delito de
colusin, que se desenvuelve en el mbito de la contratacin pblica,
cabe sealar los principios constitucionales que cumplimentan esta
actividad. () De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido
como principios implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de
la citada disposicin constitucional- la transparencia en las operaciones,
la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores.
43
decir, por exclusin). Esta definicin ha sido elaborada para cumplir los
objetivos de la regulacin administrativa.71 As:
44
Sobre la base de lo sealado, resulta necesario utilizar un concepto que
sea funcional a la proteccin del correcto y normal funcionamiento de los
servicios de la administracin pblica en favor de los ciudadanos. Desde
esta perspectiva, la doctrina ha reconocido como los elementos del
concepto de funcionario pblico los siguientes:
45
Estos ttulos habilitantes abarcan todas las posibilidades de acceder a la
administracin pblica. As entendemos:
46
Artculo 2 de la CNUC
47
Ttulo habilitante: tanto la CICC como la CNUC ayudan a
materializar lo expuesto anteriormente sobre la
incorporacin heternoma del funcionario pblico, ya que
seala como ttulo de incorporacin a la seleccin,
designacin y/o eleccin, elementos que, como ya se ha
visto, incorporan todas las posibilidades de acceso a la
funcin pblica de forma heternoma.
48
Ejemplo
49
Ejemplo
50
expresin seleccionado, designado o electo que desempee
actividad, ha decidido estipular lo siguiente: seleccionados,
designados o electos para desempear actividades o funciones
().
Ejemplo
51
calidad de funcionario pblico para efectos punitivos.
52
configura a partir del propio tipo penal que contiene el delito funcionarial.
En otras palabras, el concepto funcionario pblico es un elemento
normativo/jurdico de cada uno de los delitos contra la administracin
pblica cometidos por funcionarios pblicos y, como tal, susceptible de
interpretacin. Los operadores jurdicos pueden apelar a enunciados de
distinta fuente jurdica para dar un contenido razonable al concepto de
funcionario pblico.
53
naturaleza administrativa, laboral y constitucional, reafirmando la nocin
amplia y autnoma que seala este Manual para el Derecho Penal. Es
ms, el numeral 4 (administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente) plasma de
manera clara y precisa el hecho de que al Derecho Penal, en relacin
con los delitos contra la administracin pblica cometidos por
funcionarios pblicos, le interesa nicamente imputar como autores a los
sujetos de quienes dependa que los servicios pblicos se desarrollen de
forma normal y correcta, tanto as que ha incluido taxativamente a los
administradores y depositarios de caudales embargados.
Seleccin (numeral 1, 3, 5)
54
Designacin (numeral 3 y 4)
Eleccin (numeral 2 y 6)
55
Qu es una norma autoaplicativa, de aplicacin automtica o
selfexecuting?
56
consideracin de los bomberos como funcionarios pblicos. La Corte
seal: (.) que la condicin de funcionarios pblicos de los acusados
en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es
indiscutible para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas
legales que rigen dicha institucin los bomberos no perciben
remuneracin alguna, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
suscrita y ratificada por el Per en su artculo uno define como
funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico a cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que
han sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades o funciones a nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos su niveles jerrquicos, indicando que se entiende por
funcin pblica toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerrquicos ().
57
y comprensin de su alcance y significado, la ayuda de alguna norma.
Esto se denomina remisin interpretativa.
58
la decisin formal del legislador de delimitar el nmero de autores
a travs del tipo penal, y busca encontrar el fundamento en el que
descansa la restriccin del crculo de autores. En otras palabras, a
diferencia del concepto en sentido simple, hace referencia a la
razn por la que el legislador decidi que solo determinados
sujetos cualificados puedan ser autores del delito especial.
De una primera mirada, parecera sensato afirmar que los delitos contra
la administracin pblica son delitos especiales en sentido simple, toda
vez que delimitan el crculo de autores y con ello, como se ha detallado
en apartados anteriores, se protege eficientemente el correcto
funcionamiento de la administracin pblica.
59
delitos especiales. Tienen todos ellos el mismo fundamento material?
Parece claro que no, que hay distintas clases de delitos que presentan
diversos motivos y razones por los que el legislador decidi acotar el
nmero de autores a un grupo con cualidades especiales.
Ejemplo
60
Por el contrario, ser participe de estos delitos todo interviniente que no
tenga este deber extra penal, aunque tenga dominio del suceso fctico.
Cabe sealar que para esta posicin, planteada por el profesor Roxin,
todos los delitos especiales se caracterizan porque el autor es quien
tiene una posicin de deber extrapenal, motivo por el cual se utiliza el
concepto delitos de infraccin de deber en lugar de delitos especiales
en sentido complejo.
JURISPRUDENCIA
61
que existen dos tipos de deberes (correspondientes a dos mbitos de
competencia):
62
un deber formal extrapenal o institucional (como lo sostiene la
teora de la infraccin de deber), sino en una relacin especial de
dominio sobre el resultado lesivo al bien jurdico.
63
jurdico: La posicin de garante no se debe SOLO a la
formalidad del estatus (una posicin que ocupa el sujeto en la
sociedad o institucin), sino SOBRE TODO al ejercicio material
del mismo, es decir, a las distintas funciones a travs de las
cuales el sujeto asume libremente la responsabilidad por el bien
jurdico.
64
delito comn. Ejemplo de ello son los siguientes delitos: la
concusin (en relacin con las coacciones o la estafa) y el
peculado (en relacin al hurto o a la apropiacin ilcita).
65
que el bien jurdico que se protege en los delitos de corrupcin es el
correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, todos los
delitos especiales contra la administracin pblica son propios y
autnomos. Adems, que exista algn delito comn con el que el delito
especial guarde cierta semejanza no es un argumento en contra para
reconocer la autonoma de los delitos funcionariales y la relacin interna
tan particular que existe entre el funcionario pblico y el bien jurdico
protegido.
Ejemplo
66
una esfera jurdica ajena.
Posibilidad de evitarlo.
Posicin de garante.
67
parte de la administracin pblica y es incorporado asume el dominio
sobre el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica.
As, el funcionario adquiere deberes que le exigen ejercer la funcin
pblica de manera objetiva, legal y prestacional, y el deber de evitar la
afectacin de dicho bien jurdico por parte de terceros y sus
subordinados. Por este motivo, siempre que el funcionario pblico deje
de cumplir con sus deberes funcionariales y esto produzca una lesin o
puesta en peligro del bien jurdico estaremos ante un caso de
responsabilidad penal, sea de forma comisiva u omisiva.
68
garante muy intensa, ya que se basa en el dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurdico. La razn de esto radica en que los
servicios pblicos (necesarios para permitir el acceso a los derechos
fundamentales) dependen de cmo realizan su funcin los servidores
pblicos responsables, especialmente los superiores a cargo. En otras
palabras, el correcto y normal funcionamiento de la administracin
pblica se encuentra en una posicin de dependencia y vulnerabilidad
frente a la funcin del servidor pblico superior.
69
genera consecuencias fatales para el efecto preventivo del Derecho
penal140, ya que solo los miembros subordinados llevan a cabo por s
mismos la actuacin tipificada en el supuesto de hecho penal141, lo que
supone excluir a los altos funcionarios.
70
JURISPRUDENCIA
71
hacer ms comprensible la problemtica, primero es conveniente
efectuar un acercamiento general a los delitos de intervencin necesaria
para, posteriormente, confluir en la problemtica especfica de los delitos
de encuentro.
Ejemplo
72
hacen desde lados o posiciones distintas, de tal manera que las
conductas acaban por encontrarse.
73
En estos casos, la doctrina penal es unnime al sostener que el
interviniente necesario nunca responder penalmente como
partcipe del delito.
Ejemplo
En el delito de violacin sexual (artculo 170 CP), se requiere que la
actuacin del autor (violador) tenga un contacto con el interviniente
necesario (vctima). Este ltimo es el titular del bien jurdico (libertad
sexual) que es protegido por el delito, por lo que su conducta ser
impune.
Ejemplo
74
encuentra sancionada por la ley penal. Estos han planteado algunos
problemas de interpretacin entre los jueces y la doctrina, pues no queda
claro si el legislador pretendi dejar impune su conducta o, simplemente,
quiso que se les aplicaran, como a cualquier otro delito, las disposiciones
generales de la autora y participacin reguladas en la Parte General del
Cdigo Penal (artculo 23 CP y ss.).
Ejemplo
La tesis de la impunidad.
La tesis de la punibilidad.
La tesis de la impunidad
75
generales de igualdad y proporcionalidad.
Ejemplo
76
que fueron a buscar al exasesor presidencial, Vladimiro Montesinos
Torres, para que intercediera por ellos ante algn juez que vea sus
casos.
La tesis de la punibilidad
Ahora bien, este Manual defiende que, aun cuando ambas teoras
probablemente partan de fundamentos penales tericos distintos, no
parecen ser opuestas.
77
En este sentido, se debe entender que cuando los autores hablan de un
aporte mnimo necesario hacen referencia a que estos no generan un
riesgo prohibido para el bien jurdico, sino que se enmarcan dentro del
riesgo permitido.
78
CAPTULO III
79
legales, que llevan consigo el control jurdico, para sancionar las
diversas conductas cometidas en la administracin pblica por sus
funcionarios, por encontrarse muchos casos, sin que hayan sido
sancionados por los rganos jurisdiccionales, a pesar de haber sido
imputados por el Ministerio Pblico. De all, la necesidad de analizar
estos delitos de corrupcin y el control jurdico, que se aplica, en
bienestar de los males que aquejan esta Repblica. En atencin a la
problemtica expuesta, resulta interesante estudiarla profundamente.
80
particular posicin frente al Estado y la sociedad, debe responder por su
conducta de accin u omisin una vez que le sea requerida por la
autoridad correspondiente, lo cual se materializa en la determinacin de
su responsabilidad por tal accin u omisin. Esta responsabilidad no se
limita a la esfera pblica sino que puede trascender a su esfera privada y
personal, de all que surjan los diferentes tipos de responsabilidades que
constitucional y legalmente se acumulan como consecuencia de su
actividad o ejercicio de la funcin pblica, la cual se puede clasificar en:
Responsabilidad civil.
Responsabilidad Administrativa.
Responsabilidad disciplinaria.
Responsabilidad poltica.
Responsabilidad moral.
Responsabilidad penal.
La Ley contra la Corrupcin (LCC) en el Ttulo IV define los
Delitos contra el Patrimonio Pblico y la Administracin de
Justicia y la aplicacin, la correspondiente responsabilidad penal.
En este sentido, existe responsabilidad penal cuando la conducta
realizada por el (la) funcionario(a) aparece establecida en la ley
como delito, todo en virtud del principio de legalidad de los
delitos y de las penas. Los principales delitos contenidos en la
Ley.
81
colocar en cabeza del funcionario el tener que justificar el
incremento del patrimonio y as mismo una violacin al principio
de presuncin de inocencia. El artculo 76 prev un delito
vinculado a la declaracin jurada de patrimonio, como
mecanismo de control del enriquecimiento ilcito, es el delito de
Falsedad u Ocultamiento de Documento, para el supuesto
doloso de falsear, ocultar, o no presentar la declaracin jurada
de patrimonio o los documentos requeridos respecto de su
verificacin.
82
su aplicacin en los delitos de corrupcin.
Cdigo Penal, Artculo 198: Todo funcionario que, por propia o ajena
causa, reciba por algn acto de sus funciones, en dinero o en otra cosa,
alguna retribucin que no se le deba o cuya promesa acepte, ser
castigado con prisin de uno a dos meses... Y los delitos contenidos en
los Captulos III, IV, V, VI, Artculos 199, 200, 201 202, 203, referente a
83
corrupcin de los funcionarios. Artculos 204 ,205, 206, 207, 208, 209,
referente a abusos de autoridad y de las infracciones de los deberes de
los funcionarios pblicos.
3.1.1Clasificacin
a) Por su naturaleza
84
General (art. 39 CP) para aplicar, de forma indirecta, estas
medidas. En otras palabras, la pena accesoria no est prescrita
obligatoriamente en el precepto de la parte especial, sino que
esta es aplicada por decisin judicial segn los criterios de la
parte general. Ahora bien, esto solo podr hacerse cuando el
Ministerio Pblico solicite la aplicacin de dicha pena, ya que lo
contrario supondra una vulneracin al principio acusatorio.
Multa.
85
favores, elaboracin de borradores de dictmenes y resoluciones por
parte de los abogados, aprovechamiento de provisionalidad de los
magistrados , manejo arbitrario de la asignacin de expedientes,
nepotismo.
86
Caractersticas:
La ley N 30304, que fue aprobada este mes por la Comisin Permanente
del Congreso, modifica el artculo 57 del Cdigo Penal, suspendiendo la
ejecucin de la pena para cualquiera de los delitos previstos en los
artculos 384 (colusin) y 387 (peculado).
Requisitos:
87
permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer un nuevo delito
(...); y que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual,
precisa la norma publicada.
3.1.3Pena de multa
El bien jurdico llamado categorial, es decir, comn a todos los delitos del
Ttulo, es el correcto ejercicio de la funcin pblica, esto es, su
funcionamiento dentro de la legalidad. Todos tienen en comn el
quebrantamiento voluntario de las obligaciones contradas por los
88
servidores pblicos integrantes de la Administracin Pblica. Se protege
a sta pero no en cuanto tal sino porque su regular funcionamiento
redunda en beneficio de la sociedad a la que sirve, es decir, desde la
ptica de la funcin pblica como actividad de prestacin a los
ciudadanos. As se deriva del artculo 103.1 de la Constitucin Espaola de
1978 cuando establece que la Administracin Pblica sirve con
objetividad a los intereses generales. Este precepto constitucional, junto
con el artculo 106 CE, contiene unos principios de actuacin como son la
eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin, coordinacin y
el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sometimiento que garantiza
ese correcto y regular ejercicio de la funcin pblica cuya vulneracin, en
los casos ms graves, castigan estos preceptos del Cdigo Penal.
Caracterstica:
89
A fin de calcular el valor cada da el juez penal divide los S/.
3,000.00 entre 30 das. Es decir, los ingresos diarios promedios
del funcionario pblico son S/. 100.00.
3.1.4Pena de Inhabilitacin
90
por mandato juridicial u otro medio apropiado y por un perodo
determinado por su derecho interno, a las personas condenadas por
delitos tipificados con arreglo de la presente Convencin para: a) Ejercer
cargos pblicos; y b) Ejercer cargos en una empresa de propiedad total o
parcial del Estado.
Ahora bien, este tipo de pena es, especialmente, importante por dos
motivos: 1. Evita que el funcionario corrupto contine lesionando el buen
funcionamiento de la administracin pblica; 2. En algunos casos, este
tipo de pena, se constituye en la ms importante a imponer al funcionario
pblico, puesto que muchos de los delitos de corrupcin pueden tener
penas concretas de cuatro aos (o menores), supuestos que permiten
usualmente la suspensin de la ejecucin de la pena. En esta medida,
como se ver a continuacin, el juez tiene la obligacin de imponer la
pena de inhabilitacin a los funcionarios corruptos.
91
4), la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela
(inciso 5), la suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o
hacer uso de armas de fuego, incapacidad definitiva para obtener
licencia o certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso
de arma de fuego siempre que el delito sancionado sea doloso y que la
sancin supere los cuatro aos (inciso 6), la suspensin o cancelacin
de la autorizacin para conducir cualquier vehculo o incapacidad para
obtenerla por igual tiempo de la pena principal (inciso 7) y la privacin
de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido
el agente para cometer el delito.
92
tiene la misma duracin que la pena principal, pero en todo caso no
puede ser superior a los cinco aos.
93
que quiere decir que para materializarse aquella pena debe esperarse
que sea confirmada por el Superior Jerrquico. En cambio, la pena de
inhabilitacin impuesta con arreglo al Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940 es posible ejecutarla provisionalmente por que la impugnacin
que se formule no tiene efecto suspensivo.
Marco terico
94
mencionado, ha identificado los supuestos bajo los cuales opera la
inhabilitacin:
Ejemplo:
95
comprendido en la inhabilitacin ha de estar claramente
relacionado con el delito cometido
Ejemplo:
.
Inhabilitacin en los delitos de corrupcin
El legislador peruano ha introducido, al final del ttulo VIII del Libro
Segundo del Cdigo Penal (delitos contra la administracin pblica), una
norma especfica sobre la pena de inhabilitacin para todos los delitos de
corrupcin:
96
debemos recordar que la ubicacin sistemtica y legal de la inhabilitacin
conminada es el criterio que nos llevar a afirmar el carcter principal o
accesorio de la pena.224 De esta manera, no resulta relevante que el tipo
legal diga que la pena de inhabilitacin del artculo 426 es accesoria,
puesto que su ubicacin en la parte especial nos obliga a reconocer su
naturaleza de principal. Este razonamiento ha sido respaldado por la
Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario 2-2008/CJ116.
. Principal
. Conjunta:
97
No obstante, lo que ha sucedido es que el legislador ha confundido el
concepto de pena accesoria con pena conjunta. En esta medida, el
artculo 426 contiene a la inhabilitacin como una pena de naturaleza
doble:
Pero los errores del legislador no se han limitado al uso de la palabra
accesoria. El artculo 426 del Cdigo Penal seala, respecto de la
duracin de la pena de inhabilitacin, con igual tiempo de duracin que la
pena principal. A qu est haciendo referencia con esto? Alguien podra
pensar equivocadamente que se est nombrando a la pena principal
contenida en el tipo penal. Como consecuencia de esto, las penas de
inhabilitacin tendran, en casi todos los casos, una duracin igual a la de
pena privativa de libertad. A manera de ejemplo, un funcionario que es
sancionado a quince aos de pena privativa de libertad debiera,
equivocadamente, ser sancionado tambin con una pena de inhabilitacin
por el mismo nmero de aos.
98
concreto, sino que hace mencin a la pena de inhabilitacin principal. En
sntesis, el artculo 426 nos dirige a lo estipulado en el artculo 38, y
establece como plazo mnimo de duracin seis meses y como plazo
mximo diez aos.230 El juez deber imponer la pena de inhabilitacin
dentro de ese margen, de acuerdo con la gravedad del ilcito y a la
culpabilidad del autor. Finalmente, el artculo 426 hace referencia a dos
modalidades de inhabilitacin contenidas en el artculo 36 de nuestro
Cdigo Penal:
99
2004, ha reconocido que la ejecucin de la pena de inhabilitacin
responde a dos sistemas diferentes:
1. Sistema de Ejecucin Provisional: estipulado para el Cdigo de
Procedimientos Penales, que en su artculo 330 admite la
ejecucin inmediata para todas las penas (incluyendo a las de
inhabilitacin), esto es, desde la sentencia de primera instancia.
2. Sistema de Ejecucin Suspensiva: estipulada para el Cdigo
Procesal Penal, que en su artculo 402.1 establece como la regla
especfica que las penas de multa y limitativas de derecho (dentro
de las cuales se encuentra la inhabilitacin) se rigen bajo dicho
sistema. La pena de inhabilitacin se ejecutar solo ante una
sentencia firme.
100
Artculo 29 de la CNUC Cada Estado Parte
establecer, cuando proceda, con arreglo a
su derecho interno, un plazo de prescripcin
amplio para iniciar procesos por cualesquiera
de los delitos tipificados con arreglo a la
presente Convencin y establecer un plazo
mayor o interrumpir la prescripcin cuando
el presunto delincuente haya eludido la
administracin de justicia.
3.2 LA PREESCRIPCION
101
penal se producira cuando el tiempo transcurrido supere en un 50% el
plazo ordinario de prescripcin. Esta medida busca evitar que de manera
reiterada se tenga que volver a contar el plazo de prescripcin.
102
llamado, anteriormente, competencia funcional especfica, esto es,
que el funcionario pblico, por razn de su cargo, tenga la
disponibilidad jurdica que le permita la libre disposicin de los
bienes (no siendo necesaria una tenencia material directa).
3. Las funciones concretas de administracin, percepcin o custodia
sobre bienes (competencia funcional especfica) pueden ser
atribuidas por orden administrativa. En esta medida, un funcionario,
que originalmente no cuenta con facultades necesarias, puede
recibir la competencia funcionarial especfica a travs de una
disposicin verbal.
Ejemplo 1
Un funcionario pblico S, por orden administrativa, interviene en un
contrato con una empresa de seguridad privada. Este considera
que, en el futuro, la empresa lo podra beneficiar, as que dispone
en el contrato que se le pague a la empresa de seguridad un
monto mucho mayor al debido.
1) Este es un caso de negociacin incompatible donde se
producen los tres requisitos que la Corte Suprema ha exigido: S es
funcionario pblico (intraneus),
2) S tiene una competencia funcionarial especfica administra el
dinero que le ser entregado a la empresa de seguridad en razn
del contrato-,
3) Existe una orden administrativa que le permite dichas
funciones); en esta medida, el plazo doble de prescripcin deber
operar.
103
3.3 LA REPARACIN CIVIL COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE LA
SENTENCIA PENAL
3.3.1Naturaleza jurdica
Lo mismo ocurre con el art. 399.4 del Cdigo Procesal Penal, donde se
menciona que en la sentencia condenatoria se decidir tambin sobre la
reparacin civil.
104
y la civil de un sentenciado se siten en el marco de un mismo proceso
se sustenta, como mnimo, en dos razones:
105
coherente con su carcter de extrema o ultima ratio. Negar esta
vinculacin sera tanto como aceptar que el Cdigo Penal acta como un
libro recopilador de distintos ordenamientos jurdicos, sin coherencia
interpretativa interna.
106
legislacin penal.
107
Artculo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor.
Artculo 1970.- Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a
otro, est obligado a repararlo.
Artculo 1976.- No hay responsabilidad por el
108
Como consecuencia de su distinta naturaleza material, que la reparacin
civil se determine junto con la pena no es bice para que el juez penal
pueda resolver acerca de la obligacin civil sin que medie atribucin de
responsabilidad penal.
109
solamente que se restituya el probado dao que el perjudicado
alega y argumenta, obligacin que se complica al tratarse de datos
morales.
La indemnizacin: se encuentra regulada en el artculo 1985 del
Cdigo Civil e incorpora como contenido el lucro cesante, el dao
emergente y el dao moral.
Determinar el monto de la reparacin civil supone un serio reto que
la judicatura debe afrontar sin desligarse de la garanta procesal
referida a la debida motivacin de las resoluciones judiciales,
estableciendo razonadamente las bases que justifiquen la cuanta
de los daos e indemnizaciones.
Para ello existen dos salidas:
La primera, fundamentar los presupuestos tomados en
cuenta para llegar a una cifra global nica, sin mencionar
los detalles de los sumandos.
La segunda salida consiste en detallar cada elemento
tomado en cuenta para llegar a una cifra exacta de
reparacin.
110
eventual reparacin a manos del sentenciado) el monto de reparacin.
Es importante precisar que, entre los criterios utilizados por el juez para
determinar el quantum de la reparacin civil a imponer, por razones de
justicia y en estricto respeto del principio de igualdad, no podr
considerarse la capacidad econmica del responsable civil, pues ello
sera tanto como hacer responder en mayor cuanta a los que tienen
ms dinero y en menor medida a los que no lo tienen, cuando en
realidad el nico baremo de cuantificacin es el dao resarcible
soportado por el perjudicado de la conducta ilcita.
Por otro lado, la estructura tpica de los delitos no niega, a priori, una
eventual responsabilidad civil, pues incluso la comisin de delitos de
peligro puede generar daos resarcibles.
111
derechos fundamentales de las personas. El fin prestacional del Estado
se manifiesta en la dacin de una serie de condiciones que permitan el
desarrollo social del individuo, como salud, educacin, trabajo, y dems
derechos fundamentales bsicos que la Constitucin consagra.
112
se contribuya en la labor de informacin y concientizacin a la
poblacin acerca de las falsas virtudes de un sistema pblico
corrupto.
Finalmente, respecto de la responsabilidad civil subsidiaria o
solidaria de la administracin pblica ante los daos producidos en
los administrados por conductas de sus funcionarios, podemos
partir de un criterio general, segn el cual, la administracin solo
podr responder civilmente por los daos producidos cuando sus
dependientes hayan actuado en ejercicio funcionarial habilitado.
Prueba de ello es lo regulado en el artculo 139.7 de la
Constitucin, donde se prevn indemnizaciones: a) por errores
judiciales y b) detenciones arbitrarias. Dicho de otro modo, en los
dos supuestos citados, la administracin debe cumplir como
responsable solidario de los daos producidos por sus funcionarios
en el (incorrecto) ejercicio de sus labores.
En el marco del proceso penal por la comisin de un tipo penal
contra la administracin pblica, por lgica, la administracin podra
quedar obligada en la sentencia como obligado civil, solidario o
subsidiario, siempre que se pruebe la relacin causal entre el
hecho generador y el dao resarcible.
113
CAPITULO IV
Cohecho pasivo.
Cohecho activo.
114
el cohecho pasivo propio e impropio. Por ello, cuando a continuacin se
analice cada uno de estos delitos, se identificar su respectivo bien
jurdico especfico.
115
antecedente), como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita
recibir algn donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio
como consecuencia de haber faltado ya a sus deberes.
116
sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
El artculo 397 del Cdigo Penal que tipifica el delito de cohecho activo
genrico establece lo siguiente:
117
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
118
los delitos de cohecho pasivo; y finalmente, se dar a conocer la no
necesidad de valoracin econmica de la ventaja o ddiva en todos los
delitos de cohecho.
4.1.4Problemas concursales
119
servidor pblico abusa del cargo para obligar o inducir a una
persona a dar o prometer indebidamente un bien o beneficio
patrimonial para s o para otro.
120
delito de peculado, superado actualmente a nivel jurisprudencial, es
sobre la posicin que el funcionario pblico debe tener para cometer
esta transgresin. As, para que un funcionario pueda ser considerado
autor del delito de peculado, los recursos o caudales pblicos no tienen
que encontrarse necesariamente bajo su tenencia material directa. Por
el contrario, lo que este exige es que el funcionario cuente con
disponibilidad jurdica. La disponibilidad jurdica implica que el agente
tenga, por efecto de la ley, libre disposicin sobre los bienes, caudales o
recursos. Es decir, el funcionario debe tener una competencia especfica
sobre los recursos pblicos, adquirida por efecto del cargo pblico que
desempea. Y dicha competencia debe consistir en tener la facultad
para poder disponer de los recursos sin necesidad de mantenerlos,
materialmente, bajo su custodia. Este tema ha quedado esclarecido
gracias, nuevamente, al Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116.
4.3.1Problemas concursales
121
389 del Cdigo Penal del siguiente modo:
4.4.2Elementos problemticos
122
solo de administracin. Por ello, si el funcionario solo se encontrara en
una relacin de custodia del bien o recurso pblico, no podra cometer
malversacin de fondos. La aplicacin pblica diferente Un segundo
elemento a tratar se refiere a la aplicacin pblica diferente que el
funcionario pblico debe darle a los bienes o fondos que administra para
cometer el delito de malversacin. Pues bien, para que el funcionario o
servidor pblico cumpla con esa relacin ms estricta dndole a los
recursos pblicos el destino especfico que les corresponde, dicho
destino tiene que haber sido asignado por ley, decreto, reglamento o
resolucin de una autoridad competente. El destino o finalidad,
generalmente, se encuentra contemplado en normas presupuestales.
Adems, la finalidad debe ser expresa ya que, de lo contrario, el agente
pblico tendra discrecionalidad para aplicar los recursos pblicos a los
fines pblicos que l considere necesarios. As, si el funcionario,
abusando de su funcin, da un fin distinto y definitivo al previsto en la
norma a los recursos pblicos que administra, estara cometiendo delito
de malversacin de fondos pblicos.
123
haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o
de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra
causa lcita.
Debemos partir por sealar que el bien jurdico del enriquecimiento ilcito
tiene naturaleza autnoma330 dado que no depende del bien protegido
en un delito precedente (el que motiva el enriquecimiento). Esto es as
porque las conductas precedentes no tienen que ser, necesariamente,
otros delitos de corrupcin o cualquier otro delito. Por el contrario, es
suficiente que la fuente ilcita se constituya por actos no ajustados a
derecho, dentro de los cuales estn los delitos de corrupcin, pero
tambin los delitos comunes y las infracciones administrativas.
4.5.3Elementos problemticos
124
fuente de enriquecimiento que no est en este parmetro puede
considerarse (indiciariamente) ilcita.
4.5.4Problemas concursales
125
colisin con los intereses pblicos o estatales. El tipo penal exige que
dicho inters particular o privado se enfoque en alguna operacin
econmica en la que intervienen el Estado y el funcionario pblico con
motivo del cargo pblico que ocupa.
4.6.2Elementos problemticos
126
que se trate, una pretensin que no se condice con los intereses
pblicos de la administracin, es decir, con el inters general. Por el
contrario, el funcionario manifiesta un inters particular que entra en
colisin o contradiccin con el inters que el Estado tiene sobre dicho
negocio. Es relevante resaltar la postura doctrinaria por la cual se
considera que la manifestacin del inters puede realizarse a travs de
un acto propio de las funciones del servidor pblico o tambin puede
tratarse de acciones transgresoras de sus funciones; en vista de que el
legislador ha empleado una frmula genrica para referirse al modo en
que el funcionario muestra su inters.355 Dicha conducta por la cual se
muestra el inters pueden darse de dos formas: i) que exista un abuso
del cargo: es decir, que el funcionario desconozca las funciones de sus
subordinados, asuma competencias impropias o imponga su criterio u
opinin respecto de alguna decisin que incida en el proceso de
contratacin o cualquier otra operacin comercial en la que el Estado
acta como interesado (esta conducta no tiene que ser, necesariamente,
directa respecto de la contratacin u operacin comercial, como bien
seala el tipo penal); ii) el legislador no solo previ el nico escenario en
el que un determinado funcionario tenga competencia directa sobre
algn proceso de contratacin u operacin comercial, sino que incluso
prev actos indirectos y simulados. En este sentido, nada impide que la
frase en razn de su cargo tambin explique el actuar del funcionario
interesado que sin tener competencia actual en algn contrato u
operacin lleve a cabo gestiones que a la postre viabilizarn
contrataciones pblicas de su inters. En este supuesto, claro est,
habr que probar adems el inters futuro del funcionario.
4.6.3Problemas concursales
127
Ambos delitos reflejan un conflicto entre intereses privados y
pblicos. No obstante, a pesar de estos elementos en comn,
ambos delitos guardan marcadas diferencias. As, a pesar de que
ambos tienen el mismo marco contextual (los contratos pblicos o
cualquier operacin econmica en la que participe el Estado), en
el delito de colusin se exige que el funcionario se concrete con
los interesados privados para defraudar al Estado. En otras
palabras, el conflicto de intereses se manifiesta en el acuerdo
bilateral. Por su parte, en el delito de negociacin incompatible el
tipo penal no exige una concertacin, es decir, la bilateralidad no
es requerida. Por el contrario, lo que se desvalora es el conflicto
de intereses unilateralmente manifestado. Esta postura ha sido
recogida jurisprudencialmente.
128
El bien jurdico especficamente protegido en el delito de colusin desleal
es la asignacin eficiente de recursos pblicos en las operaciones
contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de
operaciones a cargo de este. Esta posicin se encuentra respaldada
parcialmente por la Ley de Contrataciones del Estado, en su artculo 4,
el cual establece los principios que deben orientar la actuacin de los
funcionarios pblicos en las contrataciones. Debe partirse de la premisa
que afirma que la administracin de recursos del Estado se ve reflejada
en la entrega de servicios pblicos. Estos buscan satisfacer las
necesidades y condiciones mnimas o bsicas que los ciudadanos
necesitan para su desarrollo. Por este motivo, el uso o gestin eficiente e
imparcial de los recursos es imperativo para hacer viable el ejercicio de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este orden de ideas,
no resultara acertado considerar que el bien jurdico protegido de
manera especfica es el patrimonio estatal361 pues, como se ha
explicado, este no merece una proteccin especial frente al patrimonio
de cualquier ciudadano. Adems, el tipo penal plantea que la
defraudacin al Estado, por medio de la colusin, no necesariamente se
da de modo patrimonial. Por ello, el legislador, en el primer prrafo del
artculo 384 CP, se refiere a la concertacin que busca defraudar al
Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro), mientras que
en el segundo prrafo alude especficamente a la defraudacin al
patrimonio del Estado, para lo cual aumenta el rango de pena
(modalidad agravada).
4.7.2Elementos problemticos
129
Artculo 400 del Cdigo Penal El que, invocando o teniendo influencias
reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un
tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha
de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das-multa. Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das multa.
130
criticada, porque el objeto de proteccin no encaja con el modelo de
administracin pblica que un Estado social de Derecho como el
peruano posee, que plantea una concepcin de la administracin pblica
centrada en la relacin funcin pblica-ciudadano. La administracin
pblica (o su prestigio) no puede ser objeto de proteccin en s misma,
sino que se protege en tanto constituye el medio a travs del cual el
Estado realiza su labor social prestacional. 2. Teora de la imparcialidad
de la funcin pblica o el patrimonio personal: Segn esta teora, no
existe solo un bien jurdico protegido en la figura de trfico de influencias,
sino dos: la imparcialidad de la funcin pblica y el patrimonio personal.
En la modalidad de trfico de influencias reales se pondra en peligro el
principio de imparcialidad funcionarial, mientras que en la de trfico de
influencias simuladas lo que se ataca es el patrimonio personal.
4.8.2Elementos problemticos
4.8.3Problemas concursales
131
concursal con el delito de estafa, dado que los elementos tpicos de
ambos seran el engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio
patrimonial.383 No obstante, debe tenerse presente que el delito de
estafa no podr entrar a tallar aqu, puesto que, a nuestro juicio, la estafa
no puede aplicarse a supuestos en los que sujeto activo y sujeto pasivo
realizan negocios con causa ilcita.
132
CAPITULO V
133
internacionales de proteccin de derechos fundamentales como en
nuestro ordenamiento constitucional; sino que ello ha sido reconocido
tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vanse las
sentencias del 18 de enero de 1978, Irlanda vs. Gran Bretaa; 27 de
junio de 2000, Salman vs. Turqua; 8 de abril de 2004, Tahsin vs.
Turqua) como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(sentencias Asuntos Ney Anzualdo Castro vs. Per, Manfredo Velsquez
vs. Honduras del 29 de julio de 1988); as como nuestro Tribunal
Constitucional (sentencia expediente 00728-2008/HC) y la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica (expediente R.N 1912-2005,
recogida en el Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22, del 13 de octubre de
2006) coinciden en sealar que la prueba por indicios s es vlida para
sustentar una sentencia condenatoria y no requiere estar convalidada
con prueba directa alguna.
134
analizados se llega a la conclusin de que en realidad no se trata de un
indicio sino de prueba directa. Estos indicios mltiples deben estar
adems concatenados, relacionados y deben ser perifricos del hecho
que se probar. Los indicios no deben estar desvirtuados o rebatidos, y
debe tenerse en cuenta que respecto a ellos se aplican los principios de
la actividad probatoria (legalidad, oralidad, inmediacin y contradiccin)
y, antes de acordar su actuacin, el juez debe verificar si resultan
pertinentes y tiles. Los indicios son aquellos hechos que se encuentran
en la periferia del objeto que hay que probar, pero que guardan relacin
directa con l. Se requiere, adems, que exista una pluralidad de indicios
que converjan sobre un mismo hecho para que la prueba sea
incorporada al proceso. Qu es la inferencia? Es la conclusin a la que
se llega luego de analizar los diversos indicios, en un estudio
concatenado y entrelazado de estos. La inferencia nos permite llegar a
una conclusin inicial conformada por varios hechos en los que se hace
referencia a los indicios encontrados, los cuales, al ser analizados de
forma concatenada, nos permiten llegar a una conclusin nica, una
certeza. Por ello se dice que la inferencia tiene que ser unvoca, pues si
los indicios nos llevan a varias conclusiones, luego de la valoracin
probatoria, no habremos obtenido resultado alguno, en el informe
preparado para la Oficina de la Droga y el Delito de las Naciones Unidas,
si bien cierto sector de la doctrina clasifica los indicios como:
a) vehementes o graves
b) menos graves o leves
135
sino, por el contrario, debe efectuarse en forma enlazada, concatenada,
uniendo unos a otros, pues precisamente la fuerza corroborada de
estos surge del anlisis y evaluacin en conjunto. El segundo elemento
es la inferencia, que es la conclusin a la que se arriba, de manera
unvoca, luego de analizar los indicios, y que permite acreditar el objeto
de prueba del proceso. Esto es la comisin del delito y la
responsabilidad del imputado. Debe existir una conexin lgica entre los
indicios y la inferencia. La valoracin integral de los indicios debe llevar,
gracias a un raciocinio crtico, a la conclusin natural respecto de los
hechos materia de prueba y, por ende, del proceso, de modo que
permita al juez llegar, si es posible, al juicio de certeza sobre un
contenido incriminatorio objetivado en los hechos probados. Esto
explica por qu la prueba indiciaria es tan garantista como la prueba
directa y probablemente ms, puesto que exige una mayor motivacin,
que acta en realidad como un plus de garanta, que permite un mejor
control del razonamiento del Tribunal. Finalmente, se exige que el juez
no solo exprese el juicio de inferencia sino que detalle, de manera clara
y precisa, el razonamiento que le ha permitido llegar a la conclusin
partiendo de indicios.
136
el imputado no solo tiene la condicin de funcionario pblico, sino
que tambin interviene un determinado acto jurdico en
representacin del Estado.
137
respetar los convenios suscritos con el Gobierno Regional, el cual le
impeda contratar con terceros. Considero oportuno anotar que la breve
descripcin que se hace en la Ejecutoria Suprema de los hechos que se
consideran probados no permite determinar si en efecto se ha cumplido
con los supuestos desarrollados en la Ejecutoria vinclate dictada en el
RN 1912-2005, pues no se cuenta con los elementos necesarios para
establecer si en dicho caso en efecto ha existido multiplicidad de indicios
concatenados, ni tampoco se explica adecuadamente el razonamiento
utilizado para llegar a la conclusin de certeza respecto de la comisin
del delito y la responsabilidad del acusado. De igual manera, la Sala
Penal de la Corte Suprema ha precisado la prueba del delito de colusin
sobre la base de la entrega de productos en mal estado, pero que pese a
todo llev a los procesados a pagar con inusitada rapidez el ntegro del
dinero, expidiendo un cheque a favor del encausado, cuando lo correcto
hubiera sido girar el cheque a nombre de la empresa contratista, hecho
que adems se produjo cuando el producto ni siquiera haba ingresado
en el almacn de la entidad agraviada. A ello se agrega la falsificacin
de una carta de cotizacin de una empresa contratista que nunca fue
remitida. Lo destacable de esta jurisprudencia es que fundamenta la
confirmacin de la condena expedida en primera instancia, en una
pluralidad concatenada de indicios relevantes, los que demostraran la
concertacin producida entre la empresa contratista y los funcionarios
pblicos, tales como:
138
los bienes en cuanto al estado, cantidad y calidad por parte del
funcionario competente.
139
Otros factores e indicadores de cargo tomados en cuenta por la
jurisprudencia peruana para probar la colusin desleal son los
siguientes: admitir en un proceso de seleccin el precio ms alto; otorgar
un adelanto fuera de contrato; la marginacin de otros postores; la
existencia del vnculo de parentesco; cuando no se cumplan las
especificaciones tcnicas requeridas, se efectuaron pagos sin que se
produzca la entrega total de los bienes; el pago superior a lo pactado; la
convocatoria al concurso pblico no fue publicada en el diario oficial;
existi una inusual celeridad en la gestin del pago mediante un cheque
a favor de la empresa beneficiada; la empresa no estuvo constituida
legalmente ni se encontraba registrada como proveedor; la orden que dio
el director del hospital fue verbal; el haber suscrito un contrato con una
empresa que no tena licencia de funcionamiento, no tena local
comercial, ni se encontraba inscrita en el Registro de Proveedores. En
esta lnea, resulta importante citar El caso del alcalde que contrat una
empresa de propiedad de un regidor, siendo adems que el nmero de
Registro nico del Contribuyente con el que factur los contratos no
perteneca a la citada empresa; se adquirieron productos de segunda
como si fueran nuevos; fue una adquisicin sin requerimiento tcnico por
parte de la unidad requirente; que los bienes no fueron entregados al
nosocomio pese a que se abon 80% de su costo total; y que tampoco
se suscribi contrato alguno. Por ltimo, conviene destacar la
importancia de los peritajes e informes tcnicos en la acreditacin del
delito de colusin desleal, tanto para acreditar el perjuicio patrimonial,
como si existi sobrevaluacin o respecto de la naturaleza o
caracterstica de los bines y/o servicios adquiridos. Sobre el particular,
conviene precisar que resulta esencial y de significativa importancia la
elaboracin de informes y dictmenes periciales dentro del proceso
penal, ya sea como pericia contable, valorativa, econmica, financiera,
bromatolgica, mecnica o de otro orden, siempre que se busque
determinar la existencia o no del perjuicio y la precisin de la magnitud
de este. En ese sentido, la pericia contable permite establecer, por
ejemplo, si ha existido perjuicio o ventaja patrimonial a la concreta
entidad del desplazamiento patrimonial. Conviene precisar que los
140
hallazgos o resultados de las pericias o auditoras que se formulen
deben ser concretos y especficos, y evitar en todo momento ser
genrico.
141
procurador ad hoc para que en representacin de la defensa de los
derechos e intereses del Estado, interponga las acciones legales
pertinentes contra el Sr. Vladimiro Montesinos Torres por los presuntos
delitos de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado Peruano. De
acuerdo con la ley peruana (Ley 17537), la defensa judicial del Estado la
ejercen los procuradores pblicos, funcionarios asignados a cada sector
estatal, quienes presentan las demandas o denuncias en representacin
del Estado cuando este ha sido agraviado, o ejercen la defensa de sus
intereses en aquellos procesos en los que el Estado es emplazado a
juicio. La mencionada ley permite que, en circunstancias especiales, se
pueda designar un procurador ad hoc o procurador especial, a quien, sin
ser funcionario pblico, se le puede contratar para que ejerza la defensa
del Estado en casos especficos. Igualmente, se pueden designar
adjuntos que coadyuven su funcin. Como ya se ha sealado, al ser
informado por el Gobierno suizo de la existencia de las cuentas de
Montesinos en ese pas, el Gobierno peruano, presionado por las
circunstancias, procedi a designar un procurador ad hoc y dos adjuntos
(los doctores Luis Vargas Valdivia y Csar Azabache, a quienes se unira
luego un tercer adjunto, el doctor Ronald Gamarra). De conformidad con
lo establecido por el artculo 1 del Decreto Supremo 013-2000-JUS, estos
procuradores tenamos a nuestro cargo la preparacin, sustentacin,
documentacin, recopilacin de pruebas y dems acciones que fueran
necesarias para el ejercicio de las acciones legales pertinentes y el
patrocinio de los procesos judiciales y dems necesarios en
representacin del Estado, tanto en el pas como en el extranjero, as
como la recuperacin de los fondos comprometidos en los supuestos
ilcitos cometidos por Montesinos. Con el avance de las investigaciones,
se hizo evidente que Vladimiro Montesinos no haba actuado solo, sino
que contaba con una vasta red de cmplices, que constitua una
verdadera organizacin criminal. El primer reto planteado desde el origen
de la Procuradura fue la fuente de su creacin; pues, por razones
externas a la voluntad del Gobierno fujimorista que se vio forzado por las
circunstancias, haba sido creada por el rgimen controlado por la misma
organizacin criminal que deba investigar. Consciente de esta debilidad
142
en su origen, los procuradores optamos por iniciar las acciones con total
independencia y ante la opinin pblica, para lo cual establecimos una
relacin intensa con los medios de comunicacin serios y no controlados
por la organizacin criminal. Conforme avanzaron las investigaciones de
los primeros das, ante la aparicin de evidencia que apuntaba a la
responsabilidad del propio presidente de la Repblica, el 13 de noviembre
de 2000, diez das despus de haber sido nombrados, los procuradores
presentamos un pedido a la Fiscala de la Nacin para que Fujimori fuera
investigado por presuntas actividades vinculadas al narcotrfico. Horas
despus, pretextando asistir a una cumbre de presidentes en Asia,
Fujimori huy del pas, se refugi en Japn y renunci a la presidencia de
la Repblica va fax. Con el total apoyo del nuevo Gobierno de Transicin,
la Procuradura pas a convertirse en una institucin, pues conforme
avanzaban las investigaciones se hizo evidente que la dimensin de la
corrupcin era de tal envergadura que resultaba una tarea imposible de
realizar por un procurador y dos adjuntos. Por esta razn, se adopt una
decisin estratgica: pasar de un equipo de tres procuradores a crear la
institucin de la Procuradura Ad Hoc. Gracias al presupuesto habilitado
por el nuevo Gobierno, fue posible desarrollar una estructura institucional
basada en un equipo de, aproximadamente, treinta personas (veinte
abogados, siete asistentes profesionales y tres asistentes
administrativos). Se instal una lnea de denuncias 1-800 y una direccin
de correo electrnico para recibir informacin, asimismo se crearon tres
equipos de trabajo al mando de cada uno de los procuradores. Un equipo
se hizo cargo de las investigaciones relativas a graves violaciones de los
derechos humanos y desarroll las pesquisas vinculadas a los casos
paradigmticos en esta materia: las matanzas de Barrios Altos, de La
Cantuta, de los campesinos del Valle del Santa, el asesinato de Mariela
Barreto, las torturas a Leonor La Rosa, las ejecuciones de los terroristas
rendidos en la toma de la Embajada de Japn y dems crmenes
imputados al denominado Grupo Colina. Otro equipo se encarg de las
investigaciones sobre corrupcin judicial y poltica, las que involucraron a
un gran nmero de funcionarios judiciales y fiscales, as como a
personajes vinculados a la poltica (congresistas, dirigentes polticos,
143
alcaldes, etctera). Un tercer equipo asumi el impulso de las dems
investigaciones, lo que incluy la corrupcin militar, el mbito privado y
los delitos financieros. Finalmente, se cre una pequea unidad de
investigacin financiera que tuvo como principal objetivo identificar,
seguir, congelar y repatriar los cientos de millones de dlares que rob la
organizacin criminal. Gracias a esta unidad, ha sido posible recuperar
ms de US$ 250.000.000 (doscientos cincuenta millones de dlares) en
depsitos en pases como Suiza y Estados Unidos, para lo cual fue
necesario activar diversos mecanismos de cooperacin internacional.
Cuadro 1:
Organizacin de la Procuradura
144
denominada Mesa de Dilogo, instancia en la que estaban representadas
todas las fuerzas polticas, incluido el Gobierno, as como delegados de
diversas instituciones de relevancia nacional. Mientras los polticos
discutan las posibilidades de ponerse de acuerdo sobre el futuro del pas,
la Procuradura se enfrentaba a una realidad frustrante. Luego de las
primeras semanas de trabajo, era evidente que el sistema penal peruano
no estaba preparado para lidiar con la moderna criminalidad organizada.
En efecto, el Cdigo de Procedimientos Penales vigente a esa fecha,
databa de 1941 y prevea un proceso inquisitivo, escriturado, obsoleto y
ritualista que haba sido diseado para combatir la criminalidad tradicional,
pero que no provea de instrumentos eficaces para enfrentar redes
delincuenciales modernas con gran poder poltico, econmico y
tecnolgico. En ese sentido, buena parte de los esfuerzos de la defensa del
Estado chocaban con una barrera legal vetusta que impeda que se
lograran los resultados que el pas esperaba. Muchos de los investigados,
tan pronto tomaban conocimiento de que eran investigados, optaban por
fugar sin que nadie pudiera evitarlo. En el Per, como en la mayora de
pases civilizados del mundo, dada la gravedad de sus consecuencias, solo
la autoridad judicial puede dictar medidas cautelares (orden de captura,
impedimento de salida del pas, allanamientos, incautacin de pruebas o
bienes, etctera). Sin embargo, por razones que derivan de una
normatividad obsoleta, para que ello ocurriera en la poca en que se
iniciaron las investigaciones anticorrupcin, el juez necesariamente tena
que abrir un proceso judicial por un caso concreto, lo que en rigor implicaba
algunas semanas, cuando no meses, de investigacin preliminar a cargo
de la Polica y la Fiscala a fin de acopiar la evidencia que permitiera al
magistrado contar con los elementos que le exiga la ley para dar inicio al
proceso. Mientras se hacan las indagaciones preliminares y se
encontraban las pruebas, los responsables de los delitos saban que no les
poda pasar nada, pues el caso an no estaba en manos del juez. Sin
embargo, si comprobaban que la investigacin policial haba salido en su
contra y que el fiscal los iba a denunciar o incluso que ya lo haba hecho,
esperaban los das previos a la apertura del proceso para huir o pasar a la
clandestinidad.
145
En suma, tenan mucho tiempo para manipular pruebas, esconder
evidencia o huir, precisamente lo que las medidas cautelares tratan de
evitar. Eso explica por qu, durante las primeras semanas, escaparon en
desbandada muchos de los integrantes de la red criminal de Montesinos y
Fujimori sin que nadie pudiera hacer nada, pues no se les poda detener o
impedir legalmente la salida del pas en tanto no fueran inculpados
judicialmente. Este problema empez a causar mucha ansiedad en la
Procuradura, pues la opinin pblica y la prensa presionaban y pedan
resultados, y no entendan cmo era posible que se fugaran personas a
quienes se estaba investigando y que estaban adems notoriamente
involucrados en graves actos de corrupcin. Era necesario y prioritario
resolver el tema de las medidas cautelares, el cual se acrecentaba si se
trataba de altos funcionarios del Estado, que gozaban de derecho a
antejuicio al haber incurrido en delitos de funcin. En esos casos ocurra
que mientras durara el antejuicio (proceso ante el Congreso para que este
decida si habilita al Ministerio Pblico y al Poder Judicial a investigar y
procesar al alto funcionario sospechoso de haber cometido un delito), que
de por s es un trmite congresal lento y engorroso, no poda adoptarse
ninguna medida cautelar, lo que duplicaba los problemas ya existentes
para investigados sin este privilegio. Por otro lado, tratndose de
criminalidad organizada desde el poder, la experiencia mundial haba
demostrado que la mejor forma de combatirla, dadas sus estructuras
internas y mecanismos de subordinacin, era creando reglas que alentaran
la disidencia y la delacin por parte de los propios miembros de la
organizacin, en particular en los niveles secundarios e inferiores.
Necesitbamos una ley, que al mejor estilo anglosajn, permitiera negociar
con algunos imputados que no fueran cabecillas de la organizacin;
beneficios penales a cambio de informacin. Igualmente, dada la capacidad
que tienen las redes criminales de intimidar y desarrollar actos de
retaliacin contra quienes conocen de sus crmenes y estn dispuestos a
atestiguar ante la justicia, era indispensable crear un sistema de proteccin
de testigos que les permitiera, entre otras medidas, aportar su versin de
los hechos sin temor a sufrir consecuencias negativas por ello, para lo cual
haba que protegerlos admitiendo la posibilidad de que su declaracin
146
tuviera valor probatorio aun cuando se mantuviera en reserva su identidad.
Otro asunto espinoso era que al ser la Fiscala y el Poder Judicial dos de
las instituciones ms impactadas por la corrupcin de la red de Montesinos,
resultaba difcil confiar en jueces y fiscales designados por medio del
sistema informtico, supuestamente aleatorio, de asignacin de causas;
por lo que, por lo menos a nivel del Ministerio Pblico, haba que pensar en
la creacin de un sistema de fiscales anticorrupcin con competencia a
nivel nacional. Definidas estas prioridades, que por cierto no eran todas las
reformas necesarias para contar con un sistema anticorrupcin afinado y
moderno, la Procuradura decidi preparar los proyectos de normas
urgentes que resolvieran esta problemtica. Fue as como, en corto plazo,
se prepararon cuatro proyectos de ley para resolver cada una de estas
conflictivas prioridades. Con el Congreso bastante venido a menos
(incluidas las escandalosas situaciones de los congresistas trnsfugas),
evitar el tortuoso y lento camino que recorre un proyecto de ley hasta que
llega al pleno para su aprobacin, as como evitar que se introdujeran
modificaciones antitcnicas que terminaran desnaturalizando la coherencia
y el sentido de los proyectos, era prcticamente imposible. A ello haba que
agregar que la cargada agenda poltica, a pesar de que el caso Montesinos
cubra una buena parte del espectro noticioso, haca poco probable que le
fueran a dar a nuestros proyectos la prioridad que requeran. Evaluadas
estas circunstancias, presentar los proyectos a la Mesa de Dilogo era la
mejor opcin dado que esta tena iniciativa legislativa, lo que traa como
ventaja que sus propuestas pasaban al Congreso solo para el trmite
formal de aprobacin.
De esta forma, se inici una ronda con los representantes de los diversos
partidos para convencerlos de las bondades de los proyectos y la urgencia
de su aprobacin. Finalmente, se consigui el consenso necesario y
presentamos formalmente los proyectos a la Mesa de Dilogo para su
aprobacin y remisin al Congreso de la Repblica. Sin embargo, a los
pocos das de su presentacin, Fujimori huy del pas y renunci a la
presidencia, con lo cual la prioridad de la Mesa de Dilogo era otra:
ponerse de acuerdo en quin asumira la conduccin del pas. Entronizado
147
el doctor Paniagua como nuevo presidente y designado el doctor Diego
Garca Sayn ministro de Justicia del Gobierno de Transicin, los
procuradores presentamos nuestras respectivas cartas de renuncia. A los
pocos das, el nuevo ministro de Justicia me comunic que era un objetivo
del nuevo Gobierno no solo mantener sino priorizar el proceso
anticorrupcin contra Montesinos, por lo que quera seguir contando con el
equipo que hasta ese momento se haba hecho cargo de la Procuradura.
Acordada la continuidad, se plante la necesidad de ampliar las facultades
de la Procuradura Ad Hoc para incluir expresamente en su marco de
actuacin la investigacin de los delitos que hubiera cometido el ex
presidente Fujimori y su entorno ms cercano. Es as como rpidamente se
promulg la Resolucin Suprema 133-2001-JUS del 24 de marzo de 2001,
en virtud de la cual se ampliaron las facultades de la Procuradura Especial
para comprender en las investigaciones los delitos cometidos por el ex
presidente Fujimori en contra de la administracin pblica y los dems que
se establezcan. Consciente de la importancia de los proyectos presentados
a la Mesa de Dilogo y dado que el escenario poltico haba cambiado
radicalmente con la llegada del nuevo Gobierno, el ministro rescat los
proyectos y los deriv al Congreso de la Repblica con pedido de trmite
de urgencia. Habl personalmente con el presidente de la Comisin de
Justicia para explicarle la importancia de su aprobacin, y logr que este,
en tiempo rcord, nos citara en su Comisin para fundamentar los
proyectos. Explicada la necesidad y urgencia de las normas, fueron
finalmente aprobadas y promulgadas el 20 de diciembre de 2000 y 12 de
enero de 2001, y publicadas al da siguiente.
Cuadro 2
148
Leyes Promulgadas a partir de los Proyectos de la Procuradura
149
embargos e incautaciones. En virtud de esta ley, fue posible capturar en
corto tiempo a, aproximadamente, ciento veinte integrantes clave de la
organizacin delictiva; entre ellos, sus tres dirigentes mximos: Vladimiro
Montesinos Torres, Nicols Hermosa Ros y Alberto Fujimori Fujimori.
150
Esta ley estableci beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la
criminalidad organizada. Los delitos de corrupcin cometidos por medio
de una organizacin criminal son difciles de acreditar debido al carcter
cerrado de estas organizaciones. A raz de la experiencia italiana en la
lucha contra la mafia (caracterizada por su observancia de la llamada Ley
de la omert o Ley del Silencio), se ha podido determinar que el aliento al
disenso y a la delacin genera una valiosa fuente de informacin que
permite conocer los delitos y a la organizacin, descubrir hechos
desconocidos, ahorrar considerable tiempo en la actividad probatoria,
identificar los activos procedentes del delito y proceder a su recuperacin.
Sin embargo, en pases sin tradicin anglosajona, este tipo de justicia
negociada o premial puede generar resistencia, pues se cuestiona
desde un punto de vista moral una negociacin con quien ha cometido un
delito. Desde una aproximacin pragmtica, pero tambin tica, es obvio
que renunciar a mecanismos de negociacin con disidentes de
organizaciones criminales cerradas implicara no tener acceso a
informacin que permita conocer delitos ocultos, acceder a pruebas
claves, recuperar activos y, en suma, identificar y sancionar a los
responsables.
151
de medidas cautelares antes y durante este (salvo detencin y arresto
domiciliario), para aquellos altos funcionarios del Estado incursos en
delitos de funcin. Aprobado el paquete de leyes, la realidad dira si
funcionaran, lo que no era un reto fcil, pues como se trataba de
instrumentos tan novedosos, y en algunos casos complejos, seguramente
encontraran resistencia en algunos operadores jurdicos que no estn
acostumbrados a una justicia negociada como es frecuente en otros
sistemas jurdicos. Promulgada la ley del sistema anticorrupcin del
Ministerio Pblico, la Fiscala design a tres fiscales provinciales penales
de Lima como fiscales provinciales especializados a dedicacin exclusiva
y a seis fiscales provinciales adjuntos de apoyo a las Fiscalas
Provinciales Autorizadas para que asuman las diversas investigaciones
que venan actundose contra Montesinos y Fujimori (entre ellos mantuvo
a la doctora Cecilia Magallanes, la responsable de haber promovido la
primera denuncia contra Montesinos y, quien antes de fallecer vctima de
una penosa enfermedad, mereciera el premio a la integridad otorgado por
Transparencia Internacional por su destacada labor en la lucha contra la
corrupcin), y nombr fiscal superior coordinador al doctor Vctor Cubas
Villanueva, el artfice de la investigacin por los asesinatos de La Cantuta.
3. ALIANZAS ESTRATGICAS
152
pedidos de investigacin. Esta estrategia dio muy buenos resultados
debido a que la mayora de las investigaciones periodsticas contenan
datos duros, los que, en el contexto de una investigacin penal, se
convertan en prueba al ser corroborados en diligencias oficiales. En otros
casos, los periodistas de investigacin se convirtieron en una muy
importante fuente de informacin para el diseo de las investigaciones y
acopio de pruebas. Tratndose de una organizacin que se dedic a
robar y a practicar la corrupcin en el Per, parte importante de sus
esfuerzos estuvieron destinados a poner el dinero obtenido ilcitamente a
buen recaudo en el extranjero. Por tal motivo, fue indispensable recurrir a
autoridades forneas a fin de solicitar su cooperacin para poder
identificar, congelar y repatriar esos fondos. Igualmente, se necesitaban
diversos actos de colaboracin internacional en materia de acopio de
evidencia o para capturar y extraditar a los prfugos de la justicia peruana
que haban optado por huir a otros pases. Desde el inicio, la
Procuradura estableci contacto directo con las autoridades extranjeras
cuya colaboracin era necesaria para la justicia peruana, lo que result
ser un acierto; pues, ms all de los requerimientos formales tramitados
documentalmente, el contacto personal con las autoridades forneas fue
determinante para obtener buenos resultados en tiempo adecuado y
resolver las mltiples dificultades que suelen presentarse en estos casos.
El conocimiento personal contribuye a desarrollar la base de confianza
necesaria para un trabajo coordinado y eficaz. Por otro lado, la
complejidad de las investigaciones y la multiplicidad de los delitos
cometidos, exigan el concurso de tcnicos en materias especializadas
como la bancaria y tributaria. Por tal motivo, la Procuradura promovi la
creacin de una instancia de cooperacin interinstitucional por medio de
la cual la Superintendencia de Banca y Seguros, la Administracin
Tributaria, la Contralora General, entre otros, prestaran el concurso de
sus tcnicos para apoyar las investigaciones conjuntas de la Fiscala y la
Procuradura. Sin embargo, por razones vinculadas a protagonismos y
celos institucionales, administracin de cuotas de poder y mentalidad
burocrtica, esta iniciativa se trunc, por lo que cada institucin termin
requiriendo su propio grupo de tcnicos, lo que duplic esfuerzos y
153
dispers lo que pudo haber sido una accin conjunta mucho ms efectiva.
4. RESULTADOS EMBLEMTICOS
154
que un Estado saqueado y postrado por sus mximos dirigentes pudo
revertir la situacin investigando, procesando y sancionando a los
responsables del pillaje. Obviamente, esto no es mrito exclusivo de la
Procuradura. Sin el grupo de decenas de jueces, fiscales, funcionarios y
policas valientes y entregados que asumieron el reto de poner trmino a la
impunidad, nada de lo logrado hubiera sido posible. Sin embargo, este
caso sirve tambin para demostrar que una defensa de los intereses del
Estado que se articula con criterios de profesionalismo, independencia y
recursos suficientes es un aporte vital a la lucha contra la corrupcin.
155
CONCLUSIONES:
- La primera es la dificultad material que tienen tanto los fiscales como los
jueces de demostrar la conducta tpica por parte del funcionario.
- La segunda es que el funcionario ocupa un rol dentro del estado y esto le
genera una suerte de inmunidad a la hora de cometer delitos contra la
administracin, ya que tanto el acceso a la misma como su permanencia,
muchas veces implican estar rodeados de otros funcionarios que tambin
comenten los mismos hechos de forma cmplice
156
bsqueda de beneficios para los intereses pblicos, que en ltima instancia es el
ncleo central de la funcin administrativa
157
que estableci la regla del 1 por 1 para el cmputo del plazo de detencin
efectiva como consecuencia de una sancin penal y que fue expulsada del
ordenamiento jurdico por el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, los tratados tambin sirven como parmetro para precisar el
contenido de las normas de ndole penal y procesal penal, en el marco de un
proceso de integracin normativa, como ocurri en la sentencia del Tribunal
sobre la no criminalizacin del trfico de influencias aparente o sobre la ausencia
del dao o perjuicio patrimonial al Estado para calificar un acto como delito de
corrupcin.
158
RECOMENDACIONES
159
BIBLIOGRAFA:
1. http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3036_1._int._
d._adm._publica.pdf
2. http://www.congreso.gob.pe/Docs/DGP/CCEP/files/cursos/2017/files/corru
pcion-muerte-civil01.pdf
3. http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/relcrim21/art01.pdf
4. http://larepublica.pe/politica/859523-nueva-ley-impide-suspension-de-
pena-para-funcionarios-corruptos
5. http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechogerenciaydesarrollo/2013/12/07/pena
-de-multa-en-delitos-contra-la-administraci-n-p-blica/
6. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_75.pdf
7. http://www.auditoriainternadegobierno.gob.cl/wpcontent/upLoads/2015/06/
DOCUMENTO-TECNICO-91-CONCEPTOS-GENERALES-DELITOS
FUNCIONARIOS.pdf
8. http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/relcrim21/art01.pdf
9. http://www.biblioteca.unlpam.edu.ar/rdata/tesis/e_binlar262.pdf
160