Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 10300665

OPININ N 055-2017/DTN

Entidad: Oficina de Normalizacin Previsional

Asunto: El contrato de outsourcing y la formulacin de los trminos de

referencia

Referencia: Oficio N 019-2017-GG/ONP

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Oficina de

Normalizacin Previsional realiza consulta respecto al servicio de tercerizacin y la
formulacin de los trminos de referencia.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. Siendo permitido el outsourcing como forma de desarrollo del negocio en

donde se basa en resultados y no en cmo se logran estos, es vlido que en
los trminos de referencia se soliciten solamente que se cumplan metas y no
solicitar al postor los requisitos (personal, equipos, etc) que sirvan para
lograrlo?. (Sic).

2.1.1. De forma previa, como se ha indicado en los antecedentes de la presente

opinin, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor
no puede pronunciarse indicando qu debe solicitar el rea usuaria en los
trminos de referencia de un servicio, en una situacin determinada.
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Sin perjuicio de ello, debe indicarse que de conformidad con el artculo 16 de

la Ley, el rea usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar,
necesarios para el cumplimiento de sus fines, siendo responsable de formular
las especificaciones tcnicas, trminos de referencia o expediente tcnico,
respectivamente; precisando que estos bienes, servicios u obras que se
requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la
Entidad.

Asimismo, de acuerdo al artculo citado, las especificaciones tcnicas, trminos

de referencia o expediente tcnico deben formularse de forma objetiva y
precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de
contratacin, sin tener por efecto la creacin de obstculos que perjudiquen la
competencia en el mismo.

Con relacin a lo anterior, debe indicarse que el artculo 8 del Reglamento

establece el contenido del requerimiento, sealando que este debe contener la
descripcin objetiva y precisa de las caractersticas y/o requisitos funcionales
relevantes para cumplir con la finalidad pblica de la contratacin, y las
condiciones en las que debe ejecutarse la misma, sealando que el
requerimiento podr incluir, adems, los requisitos de calificacin que se
consideren necesarios.

De manera adicional, el cuarto prrafo del citado artculo establece que el

requerimiento debe incluir las exigencias previstas en leyes, reglamentos
tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias, reglamentos y dems normas
que regulan el objeto de la contratacin con carcter obligatorio . As
tambin, podr incluir las disposiciones previstas en normas tcnicas de
carcter voluntario, siempre que las mismas aseguren el cumplimiento de los
requisitos funcionales o tcnicos, que se verifique que existe en el mercado
algn organismo que pueda acreditar el cumplimiento de dicha norma tcnica y
que no contravengan las normas de carcter obligatorios antes mencionadas.

En ese orden de ideas, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido

los elementos que deben formar parte del requerimiento formulado por el rea
usuaria, sealando que este se encuentra conformado, con carcter obligatorio,
por: i) la descripcin objetiva y/o precisa de las caractersticas y/o requisitos
funcionales relevantes para cumplir la finalidad pblica de la contratacin;
ii) las condiciones en las que debe ejecutarse la contratacin; y, iii) las
exigencias previstas en leyes, reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o
sanitarias, reglamentos y dems normas que regulan el objeto de la
contratacin con carcter obligatorio.

2.1.2. Ahora bien, con relacin al contrato de outsourcing, Echaiz Moreno, D., lo
define como el acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente
encarga al outsourcer1 la prestacin de servicios especializados, en forma

1
De acuerdo al Diccionario de la Universidad de Cambridge, outsourcer, es aquella compaa a la
cual una empresa contrata, para que haga parte de su trabajo.
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autnoma y duradera, que le permitirn la realizacin de su core business. 2

(El subrayado es agregado).

En ese entender, debemos identificar que las partes del contrato de outsourcing
son a) la empresa cliente y b) el outsourcer, que es la empresa a la que se le
delega el core business, o la tarea de realizar la actividad de la empresa
cliente; adems, de la definicin expuesta, entendemos que el objeto del
contrato ser la actividad que se le encargue realizar al outsourcer, debiendo
tener en cuenta que la ejecucin de dicha actividad se realizar de forma
autnoma y duradera.

As, el contrato de outsourcing, de acuerdo a lo expuesto por Echaiz Moreno

D., es un contrato de resultados por el cual el outsourcer se obliga a la
obtencin de un resultado previamente definido, motivo por el cual es
importante que la empresa cliente determine, de manera precisa, los
estndares en los que se quieren aquellos resultados, as como los plazos en los
que se debern llevar a cabo ciertas tareas.

Al respecto, debe sealarse que la autonoma para la realizacin de la actividad

delegada al outsourcer mediante el contrato de outsourcing, le da pleno poder
al outsourcer para conducirse independientemente en la realizacin de dicha
actividad es decir, no cabe hablar de subordinacin, direccin de las
actividades por parte de la empresa cliente, etc siempre que cumpla con
obtener los resultados y/u objetivos establecidos en el contrato; por lo mismo,
en este contrato se encontrarn definidos los estndares de los resultados
solicitados y los plazos para el cumplimiento de determinadas tareas que
solicite la empresa cliente, mas no el detalle de cmo llevar a cabo las
actividades encargadas al outsourcer.

Precisado lo anterior, con relacin a lo expuesto, debe indicarse que de

conformidad con el artculo 2 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios
de tercerizacin, Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios
recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los
resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin. (El resaltado es agregado).

Siguiendo esa lnea, el artculo 3 del citado dispositivo establece que

Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia
conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos
de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo. (El resaltado es
agregado).

As, de acuerdo a la definicin y lo que considera la ley como tercerizacin de

servicios, as como lo expuesto acerca del outsourcing, puede concluirse que el

2
Echaiz Moreno, Daniel. (2008). El contrato de Outsourcing. Bol. Mex. Der. Comp., Mxico, v. 41, n.
122, p. 763-793, agosto 2008.
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contrato de outsourcing es una figura de tercerizacin, por la cual se contrata a

una empresa para desarrollar una actividad especializada, siempre que dicha
empresa asuma los servicios que preste por su cuenta y riesgo, maneje sus
propios bienes y recursos, sea responsable por los resultados de sus actividades
y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin, teniendo en cuenta
que en la figura del outsourcing, el outsourcer estar obligado al cumplimiento
de un resultado, desarrollando la actividad encargada con plena independencia.

Por otro lado, cabe sealar que el citado dispositivo se encuentra regulado por
su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 006-2008-TR, el cual
establece en el primer prrafo de su artculo 2 que () La tercerizacin de
servicios en el sector pblico se rige por las normas de contrataciones y
adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la
materia. (El resaltado es agregado).

En consecuencia, las Entidades son responsables de definir con precisin y de

manera objetiva sus requerimientos, los mismos que deben observar lo
dispuesto en el artculo 8 del Reglamento y dems disposiciones de la Ley,
dichos requerimientos podrn corresponder a una tercerizacin de servicios,
siempre que se respete la normativa especial sobre la materia.

2.2. () solicitando solamente resultados (metas a cumplir), se estara

trasgrediendo lo dispuesto en el artculo 13 del Decreto Legislativo N 1017
y el artculo 11 de su Reglamento, as como el artculo 16 de la Ley
N 30225 y el artculo 8 de su Reglamento?. (Sic).

2.2.1. Como se ha sealado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas

que absuelve este Organismo Supervisor, son aquellas que se encuentran
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concreto o especficos; por tanto, este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre lo que debe solicitar una Entidad con el fin de no trasgredir
lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en una situacin
concreta.

Sin perjuicio de ello, debe sealarse que el artculo 13 del Decreto Legislativo
N 1017, Ley de Contrataciones del Estado anterior 3, estableca que el rea
usuaria era el responsable de requerir la contratacin de bienes, servicios u
obras necesarias, con el fin de asegurar la oportuna satisfaccin de sus
necesidades.

Asimismo, el segundo prrafo del citado dispositivo planteaba que el rea

usuaria deba describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con
precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica para la que deba
ser contratado.

Con relacin a lo anterior, el artculo 11 del Reglamento de la Ley anterior,

aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF4, estableca que el rea
3
Norma vigente hasta el 8 de enero de 2016.
4
Norma vigente hasta el 8 de enero de 2016.
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usuaria deba definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y

calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de
sus funciones.

Por su parte, cabe indicar (de acuerdo a lo sealado en el numeral 2.1.1 de la

presente opinin), que el artculo 16 de la Ley vigente establece la
responsabilidad del rea usuaria de formular el requerimiento de los bienes,
servicios u obras a contratar, los cuales deben estar orientados al cumplimiento
de las funciones de la Entidad.

As tambin, conforme a lo expuesto anteriormente, el artculo 8 del

Reglamento dispone que el requerimiento debe contener la descripcin objetiva
y precisa de las caractersticas y/o requisitos funcionales relevantes para
cumplir la finalidad pblica de la contratacin y las condiciones en las que
debe ejecutarse la contratacin.

Como se advierte, en las disposiciones de ambos cuerpos normativos se

verifica una serie de requisitos y criterios a tener en cuenta en torno al
requerimiento y su formulacin, coincidiendo en que el rea usuaria es la
responsable de realizar el requerimiento de bienes, servicios u obras a
contratar, con la finalidad de satisfacer sus necesidades y cumplir con sus
funciones; asimismo, se aprecia que la normativa de contrataciones del Estado,
tanto en el Reglamento anterior como en el Reglamento vigente, ha establecido
una serie de elementos que deben estar incluidos en el requerimiento.

En ese sentido, conforme se ha mencionado al absolver la consulta anterior, el

rea usuaria debe formular el requerimiento, necesario para el cumplimiento de
sus fines, cumpliendo con incluir los elementos que deben conformar el
mismo, de acuerdo a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado,
por lo que el rea usuaria es el responsable de verificar que se cumpla lo
previsto en el mencionado cuerpo normativo, a fin de no trasgredir alguna de
sus disposiciones.

3. CONCLUSIN

Las Entidades son responsables de definir con precisin y de manera objetiva sus
requerimientos, los mismos que deben observar lo dispuesto en el artculo 8 del
Reglamento y dems disposiciones de la Ley, dichos requerimientos podrn
corresponder a una tercerizacin de servicios, siempre que se respete la normativa
especial sobre la materia.

Jess Mara, 23 de febrero de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Tcnico Normativo
RAC/JDS.