Introduccién a una teoria de los valores juridicos Rafael Ortiz-Ortiz Profesor de Pregrado y Postgrado de la Universidad Catélica Andrés Bello y Central de Venezuela Revista de !a Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas, N° 101 Universidad Central de Venezuela Caracas, 1996«...nuestra vida politica, con sus numerosos defectos, no se encaminard hacia su mejoramiento, como no se procure enérgicamente dar a los juristas una educacién filosofica en consonancia con su alta misiOn...» Franz Brentano SUMARIO 1. INTRODUCCION 2. LA OBLIGATORIEDAD JURIDICA 3. FINES Y VALOR DEL DERECHO, 3.1. La perspectiva kelseniana de la valoracion juridica. 3.2. La seguridad juridica como valor del derecho, 3.3. La justicia y la plenitud del Derecho 4, NATURALEZA Y DIGNIDAD HUMANA COMO VALOR DEL DE- RECHO. 4.1. El personalismo ético de Giorgio del Vecchio. 4.2. Otros tipos de personalismo. 4.3. Transpersonalismo o los valores sociales. 4.4. La dignidad humana y el Derecho. 5. LAS LAGUNAS AXIOLOGICAS Y LA CREACION JUDICIAL DEL DERECHO. 5.1. Lacreacién judicial del Derecho. 5.2. Los conceptos juridicos indeterminados. 6. EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO76 Rafael Ortiz-Oriiz 1, INTRODUCCION Si preguntamos: {Como es posible una axiologia juridica? ', o {Cudles son los elementos de una teoria general de la estimativa juridica?. Debemos res- ponder que, sin duda, el deber y la libertad constituyen los prolegomenos sobre los cuales puede sustentarse una teoria general de los valores juridicos. Si como dice Enmanuel Kant el deber y la libertad constituyen el factum de los deberes éticos, puede pensarse que en el Derecho -en cuanto es un tipo de mandamiento ético [no moral]- debe también presuponerse. Sabido es que la esencia de Ja ‘humanidad’ es la libertad en cuanto carencia de necesidad ”, siendo ésta propiedad de la naturaleza; en ese mundo de la naturaleza todo lo que es tiene que ser, o por lo menos parece que tenemos que pensarlo como si todo aconteciese ». Ciertamente los hombres agrupados en sociedad persiguen garantizar no solo su propia individualidad sino fundamentalmente, el mantenimiento de la sociedad misma; asi Puffendorf distingue el status naturalis como una situacion de intranquilidad en la que el hombre se siente angustiado cuesti6n que se corrige mediante el status civilis 4 Nos preguntamos: {sera el Derecho un medio para que la seguridad juridica se logre?, o zserd -la seguridad juridica- un medio para hacer efectivo el cumplimiento de la norma juridica?, o en fin, {no sera -la seguridad juridica- una consecuencia del cumplimiento de la norma? Si la seguridad juridica se logra con el mero acatamiento de la regia de Derecho, entonces, no importa que la regla sea justa o injusta, atienda al bien comin o Vid. COSSIO, Carlos: Los valores juridicos, pp. 36-37 ™ Vid. MILLAS(61), Jorge: Filosofia del Derecho, p. 238. ® Vid. FERNANDEZ-GALIANO(63), Antonio: Introduccién a la filosofia del Derecho, p. 139. ™ En esta misma linea Hobbes para quien el status naturalis estd pintado -como dice Fernandez Galiano- con caracieres més trigicos, como una situacién de perpetua dependencia, de lucha generalizada [bellum ‘omnium contra omnes] y cruel (homo hominis lupus} en la que es imposible hallar una minima seguridad, que seré la que el hombre busquc en la constitucién de la sociedad politica.Introduceién a una teorta de los valores juridicos oO a1 no, ya que la mas importante es -como se dijo- que los adi istrados cumplan lo preceptuado por el Derecho, y en cuanto el Derecho es producto de la voluntad de las mayorias, entonces se entiende que son justas por se. Por esto mismo tanta seguridad juridica hay en las democracias liberales que en la concepcién del Derecho bajo el Nacional socialismo. Por otro iado, si la seguridad juridica es un fin y no un valor, implica que la norma puede prescribir los deseos del sistema politico, o del gobierno de turno; la seguridad se agota con el establecimiento de la norma y su debido acatamiento; como dice Legaz, atin cuando el orden social esté realizado por un Derecho defectuoso que desampare al particular, por lo menos sabra éste a qué atenerse, sabra que esta desamparado e inseguro y ese saber es ya una forma de seguridad negativa. Sin embargo, a la par de esta consideracion, parte de la doctrina ha visto la institucién como la seguridad del hombre frente al poder del Estado, es decir, frente a la accion de los hombres que detentan el poder, por ello se afirma que: ‘el deseo de ponerle limites eficaces y de garantizar que sdlo se usara [el poder] de acuerdo con el interés de la comunidad y con justicia y moderacién es muy antiguo’ ‘...una de las principales funciones del Derecho, en esa concepcidn, es precisamente de servir de limite al poder del Estado y controlar su ejercicio’ >. La seguridad juridica, ha dicho la doctrina, se refiere a las situaciones concretas de los particulares dentro del orden social. Este debe proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta donde Ilega su esfera de actuacién juridica y donde empieza la de los demis. A esta conciencia de las reglas de juego en el medio social, nos parece que la seguridad toca profundamente los aspectos de eficacia y validez del ordenamiento juridico, es decir, la adecuacién de las normas a la Ley funda- mental y su concreta aplicacién en la practica es lo que a nuestro modo de ver, produce la seguridad. Jorge Millas ha acertado cuando sefiala que la seguridad constituye un valor de situacion: la situaci6n del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo 0 pudiendo saber cuales son %S LatorRE (71°), Angel: Introduccién al Derecho, pp. 42-4392 Rafael Ortiz-Ortiz las normas juridicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se 36 cumplan **. La seguridad en la medida en que es un valor, es un modo posible de ser, y este modo posible es modo de la vida humana, de la vida del individuo que se siente seguro, de la vida colectiva que se desenvuelve con orden, mas no del sistema normativo que tal seguridad procura. La seguridad puede visualizarse como un fin y como resultado; el primero se da cuando constituye un deseo o una aspiracién por parte del Derecho {aspiracion que se hace obligatoria frente a la norma juridica]; y en segundo lugar, como resultado que se deriva del cumplimiento de la norma de Derecho. Como se vera la seguridad juridica no es un prius del Derecho sino un posterius, es decir no puede analizarse como una propiedad sino como una consecuencia de su cumplimiento. Gustav Radbruch se habia percatado de esta deficiencia de la seguridad juridica como valor, por ello entiende por tal ‘no la seguridad por medio del Derecho, esto es, la seguridad que el Derecho nos confiere al garantizar nuestra vida o nuestros bienes contra el asesinato, el robo, etc. -pues ésta va ya implicita en el concepto de la adecuacién a fin-, sino la seguridad del Derecho mismo’ 7, para ello se requiere las siguientes condiciones: 1° que este Derecho sea positivo, que se halle estatuido en leyes. 2°- que el Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho seguro, es decir, un Derecho basado en hechos y que no se remita a los juicios de valor del juez en torno al caso concreto mediante criterios generales como el de la ‘buena fe’ o el de las ‘buenas costumbres’. 3° que estos hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con el menor margen posible de error; y 4° el Derecho positivo -si se quiere garantizar la seguridad juridica- no debe hallarse expuesto a cambios frecuentes. * Vid Opus Cit, p. 240. 3 Vid, RADBRUCH (78,), Gustav: Introduccién a la filosofia del Derecho, pp. 40, ss.Introduccién a una teoria de tus valores juridicos [93 Aunen esta concepcién y a pesar de separar los niveles de la seguridad juridica entre lo que el Derecho persigue (en cuanto fin) y el derecho en si mismo considerado, no logra Radbruch desligar la seguridad juridica de la positividad del Derecho, es decir, circunscribirlo en los términos de la Ley; pero si ello es asi, la seguridad continua siendo un posterius ya que se reque siempre la previa existencia de la Ley, para plantear la seguridad juridica. Los valores en cambio estan de tal manera vinculados a las cosas [en este caso al Derecho] que son concomitantes y pudiéramos decir como un prius de las cosas mismas, sin perder su ontologizacion. La seguridad juridica mas que un valor no es mas que un medio del Derecho, es decir, un algo que el Derecho tiende a realizar pero que no siempre lo logra plenamente y, ademds, el Derecho no es e] unico mecanismo para hacerlo efectivo. Y quienes vean un valor en ella, deben estar de acuerdo con que la seguridad juridica (que abarca también la certeza) no puede ser entendida como el unico valor del Derecho. Es mas ese concepto de seguridad esta aludiendo a algo que va mas alla de é1 mismo. Porque gracias a la seguridad, proporcionada por el Derecho, se logran ciertos fines o ventajas, que resultan de la cooperacién de todos, en cuanto actian dentro del orden (u organizacién) establecido y garantizado por el Derecho *. Como ha dicho acertadamente Rodriguez Paniagua la certeza y la seguridad juridica no se logran, por medio de la Ley y del Derecho estatal, de una manera tan plena como generalmente piensan los juristas practicos, de hecho la ley deja mucho margen a la libre apreciacion personal del que la interpreta o aplica, de modo que en la practica, aun con las mismas leyes, cabe esperar muy diversos resultados, segtin sea el que las aplica ®. E] problema no esta si el Derecho usa juicios de valor o no, el problema esta en que en la elaboracién de la norma existe una carga valorativa que determina ™ Vid. RODRIGUEZ PANIAGUA (77), José M*.: Opus cit., p. 12. Otra vision interesante ¢s la seguida por Legaz y Lacambra y seguida por Jorge Millas segin el cual ala seguridad juridica es una dimensién ontolégica del Derecho, su fin a priori, al cual, todo otro fin queda funcionalmente supeditado, Un Derecho que no implique en su esencia ta intencién pragmatica de una cierta ideal seguridad y que no engendre seguridad real en la vida efectiva, no es propiamente, Derecho. » Idem in Lic.Ortiz [[] # Raftet Orn © justifica la elaboracién de dicha norma, y ademas, existe valoracién en el momento en que el Juez debe aplicarlo. ;Es la mera seguridad juridica lo que anima la elaboracion de la norma? “’ La respuesta la hemos avanzado supra, Ja seguridad juridica no se logra con la sola enunciacién positiva de la norma, antes bien constituye una consecuencia de esa elaboracion. Si como dijimos en la teoria general, el valor no se identifica con los fines perseguidos por un sujeto cualquiera, podrd afirmarse que la seguridad juridica es un fin, pero no un valor. Carlos Cossio asoma la dificultad de considerar la seguridad juridica como valor, y al efecto sefiala que la seguridad es la coexistencia en su valor de autonomia y como la inseguridad es la coexistencia en su desvalor de autonomia, por lo cual en la seguridad mi autonomia y la ajena se complementan como proteccién, es obvio que semejante valor resulta inestable y escurridizo {No podrian superarse su inestabilidad otorgandole firmeza? Si cupiera dar firmeza a la seguridad, es obvio que se habria superado el riesgo coexistencial *!. Habra que esquivar esa inestabilidad. En realidad el problema se resuelve a nuestro ver identificando el valor supremo de lo juridico, 3.3. La justicia y la plenitud del Derecho En el esquema de los positivistas no sdlo la seguridad juridica es su valor supremo sino que la justicia misma se identifica con la Ley. En efecto la justicia se entiende, simplemente, como et respeto y observancia por el juez u otro funcionario de cualquiera de las normas estatutarias vigentes y de las costumbres generales. ,Cémo es posible pensar en la plenitud de la Ley?, “No han faltado voces como la de Jerome Frank quien al ser comentado por Recasens Siches dice: «Frank se propone desvanecer esa ilusién, disolver ese mito de la plena seguridad juridica, mostrando ‘que constituye la supervivencia de un complejo infantil. Y se propone ademds mostrar que la dimensién de incertidumbre no es un mal catastréfico como se ha supuesto erréneamente, sino que constituye una de las dimensiones que hace posible el logro de una mayor justicia, asi como el adelanto progresivo del Derecho». Vid. RECASENS SICHES (73), Luis: Nueva fitosofia de la interpretacién del Derecho, p. 108. “" Vid. COSSIO, Carlos: Los valores juridicos, 39.Introduccién a una teoria de los valores juridicos 95 éNo es mas bien una utopia? Segtin nos comenta Rodriguez Paniagua, desde el punto de vista de la concepcién estatal-formalista es perfectamente explicable. Lo que conviene salvar ante todo es la certeza de lo que es Derecho. La preeminencia de la ley es lo unico que puede garantizarla, por tanto ‘lo que no pueda encuadrarse en la ley, ni en las otras fuentes que ella ha incorporado u otros procedimientos de autointegracién, no existe en e! mundo del Derecho, es juridicamente irrelevante’ *, Sin embargo, desde tiempos de Aristételes se viene distinguiendo la justicia como virtud sub ratione alteritatis, por medio de la cual se regula la vida en sociedad “. Aristételes mismo se planteé la vinculacién entre la Ley y la Justicia, siendo que aquella no podria ser sino preserva la virtud justicia, esto es, la Iey es ley en tanto que es justa; en Santo Tomas de Aquino frente a la lex humanae que es contraria a la lex ethica naturalis, deviene el derecho a resistirse y al no acatamiento; Rousseau y Kant hicieron de la igualdad ante la ley el eje de sus respectivas doctrinas, asi Kant afirma que solo aquellas reglas que se aplican normalmente a la misma situacién humana pueden reconocerse como ley 0, en todo caso, pueden llegar a imponerse, empero ambos autores ponen la formulacién de leyes en manos de todos aquellos que son asi reconocidos por su igualdad basica como miembros de la comunidad legal “. Existe un grupo de autores que se acomodan bajo la denominacién comin de “6ntico-valorativo’, y quienes a diferencia de otras tendencias que colocan el ideal fuera de lo que constituye el Derecho, ésta pone el ideal como intrinseco de él. ‘Puede entenderse esto en dos sentidos: o bien considerando la justicia como el tinico elemento constitutivo del Derecho, de modo que cuando Onc. pp. 22-23, “Vid. ORTIZ-ORTIZ (94), Rafael: Introduccién al estudio de los fundamentos del Derecho, Tomo II, p. 158. “ THOREAU, Henry David (1817-1862) en su ‘Resistance to Civil Goverment’ aclaraba en adopté una posici6n frente a a la esclavitud en el sentido en que ‘el hombre justo no puede aceptar una ley tan injusta ‘como la que hace legal la esclavitud’. Vid. FRIEDRICH (64), Carl Joachim: La filosofia del Derecho, pp. 303, ss96 Rafael Ortiz-Ortiz se dé la justicia se daré también el Derecho, o bien exigiendo como un requisito, al lado de los otros, que el Derecho sea justo, de modo que, cuando deje de darse la justicia, dejard de darse el Derecho’. Dice Mayer que para poner en relacin el Derecho con la justicia, precisa recordar, en primer término, que la justicia es un concepto de la ética. Es una virtud y, seguin Aristoteles, la virtud de las virtudes, y cuando se objetiva su contenido y se le piensa como finalidad realizable, elévase al rango de ideal. Este contenido suele ser siempre expuesto substancialmente con rasgos idénticos: ser justo significa establecer un equilibrio entre lo que es de uno y lo que corresponde a otro; significa poner en adecuada relacion la culpa y la expiacion; significa tratar igualmente lo igual y desigualmente lo desigual, en una palabra, dar a cada uno lo suyo. De estas determinaciones y otras analogas resulta que el contenido de lajusticia es la compensacion de antitesis y la distribucién de bienes, y no en el sentido de una transaccién, sino como afirmacion de una armonia perfecta. Interesa destacar, a propésito de nuestra distincién de los momentos valorativos (creacién y aplicacién de la norma juridica), la afirmacién segtin la cual la decision juridica tiene como punto de partida la norma (si se piensa en la aplicacion de las leyes), 0 bien (si pensamos en la funcién legisladora) tiene la norma como punto de Ilegada “*. Sin duda pues, la justicia constituye un ideal de! Derecho tan profundamente ligado a él, que es hasta tautolégico afirmar la existencia de un Derecho justo; sin embargo su contenido genera serias dudas en su interpretacion, sin hacer nuestras las criticas de Mayer y Kelsen no hay duda que tiene cierta base que los juristas deben resolver. En efecto, Mayer afirma que es imposible encontrar en Ja justicia el ideal juridico o la idea del Derecho, ‘comprobaremos esta tesis tanto si examinamos el contenido de la justicia como si partimos del examen de los hechos 0 del 45 Vid, RODRIGUEZ PANIAGUA (77), José M*: Opus cit., p. 25. Ya Aristételes en su Politica’ habia advertido la necesidad de que la Ley expresara la Justicia siendo un requisito sine qua non para la existencia misma de la Ley. “6 Vid. MAYER (37), Max E.: Filosofia del Derecho, pp. 175, ss.Introduccién a una teoria de los valores juridicos []_ 97 concepto del Derecho. Si la justicia fuera el ideal del Derecho, 0 un ideal juridico junto a otros, sabriamos harto poco, pues aun sin equiparar este ideal a la rectitud como forma categorial del pensamiento, es puramente vacio, y no puede encontrar mas contenido que el que quiera darle el sujeto”*”. Por su parte, Hans Kelsen ha sefialado con no menos pesimismo que las normas que efectivamente sirven como modelos de justicia varian de individuo a individuo y son, con frecuencia reciprocamente incompatibles; para ilustrar estas afirmaciones dice Kelsen: «mientras el liberal considera a ta libertad como el ideal de justicia (esto es, cree que la norma de que todos deben disfrutar de la libertad), el socialista ve el ideal de la igualdad (esto es, cree en la norma segiin la cual todos deben disfrutar del mismo bienestar econémico). Cuando se encuentra que estos dos ideales estan en la imposibilidad de una realizacion simultdnea, el liberal prefiere tener libertad a costo de la igualdad, mientras que el socialista prefiere igualdad a costo de la libertad». De modo que no hay un tinico patron de justicia, lo que de hecho se encuentran son muchos ideales diferentes y, frecuentemente, en conflicto; puede aplicarse enestos casos la teoria del interés en virtud de la cual la norma es dependiente det propio interés subjetivo. Como los juicios de justicia no pueden ser objetivamente comprobados, Kelsen sostiene que una ciencia del derecho no tiene lugar para ellos. Todas estas apreciaciones llevan al gran jurista del Circulo de Viena a las siguientes conclusiones: 1° El valor no es necesariamente una relacién con un interés. El valor puede consistir también en una relacion con.una norma (pero esa relacion es subjetiva dependiente del propio interés subjetivo). 2* El concepto de una norma (de un ‘deber ser’) indispensable para la discriminacion de determinados fendmenos. No tiene implicaciones metafisicas. Es una categoria del pensamiento ‘normativo’. © Idem, p. 179. “Vid. KI (79), Hans: Los juicios de valor en la ciencia del Derecho, pp. 263. ss.98 Rafael Ortiz-Ortiz 3? Si el aserto de que un objeto tiene valor afirma una relacién entre el objeto y un interés, ésta es una proposicién concerniente a la realidad. El juicio de valor es simultaneamente, un acto de valoracién. 4 Un juicio de valor es subjetivo si su objeto es valioso sdlo para aquellos que se encuentran interesados en el mismo. Tal es el caso cuando la norma, que es el patrén de valor, estd determinada en su existencia y contenido sdlo por un interés de la persona que presupone la norma. Un valor es objetivo cuando su objeto es valioso para todos. Tal es el caso si la norma, que es el patrén el valor, esta determinada en su existencia y contenido por hechos objetivamente verificables. Sin duda alguna que el Derecho sin la seguridad juridica que su vigencia produce, nos conduciria a un terrible estado de incertidumbre, que a poco degenerarian en la falta de vigencia practica y concreta de las normas juridicas; pero por otro lado, el ordenamiento juridico que s6lo se guie por el ideal de la seguridad juridica sera capaz de atentar contra la justicia y ningtin Derecho injusto puede permanecer por mucho tiempo. Si se combinan la concepcién estatal-formalista con la corriente éntico-valorativa tendriamos que la obligatoriedad de la norma deriva de su positividad y ésta debe ser esencialmente justa; es decir, seguridad juridica en un marco de justicia que le es esencial. Por ello la conclusién a la que llega Rodriguez-Paniagua es harto sugestiva; en efecto dice el autor: ‘el Derecho es un orden de la conducta humana, generalmente acatado en una determinada sociedad, porque, junto a la certeza y seguridad, trata de realizar otras aspiraciones y, dentro de éstas, de manera destacada, la justicia’ *. Gustav Radbruch no confia en esta armonizacién, antes bien dice que ‘ciertamente, la imperfeccion humana no permite armonizar siempre en las leyes los tres valores del Derecho: la utilidad general, la seguridad y la justicia; y no queda otro recurso que considerar se ha de atribuir validez a una ley mala, dafiosa 0 injusta, por raz6n de la seguridad juridica, o si se ha de negar Opus cit. p. 31Introduccidn a una teorfa de los valores juridicos QO 99 la validez, por razén de su injusticia, y del dafio que se ocasiona a la colectividad’. Sin desconocer que la justicia constituye el derrotero necesario por donde debe encauzarse el ordenamiento juridico de los pueblos, no puede erigirse como el valor supremo de lo juridico, por muchas razones; en primer lugar, el contenido de la justicia es dificilmente asible en una comprensi6n aceptada ni aceptable, mediatizado por el lumen sub quo en que cada autor se plantea el estudio, pueden llegar al punto de conclusiones contradictorias e imposible de aplicacién unisona en la practica. Empero tampoco puede aceptarse, como lo propone Kelsen, que por esta ineptitud de los hombres en su visién del mundo, deba el cientifico del Derecho desechar la justicia como de uno de los principales criterios de valor del Derecho *. Noes extrafio encontrar en nuestras sociedades complejas (solidaridad organica en el lenguaje de Durkheim, que existan multiples maneras de visualizar las cosas, y de mediatizar por la posici6n y el rol que se cumpla en estas sociedades, instituciones de tanta importancia como el Derecho. La variabilidad de opiniones -sin embargo- no es un defecto de la ciencia del Derecho, antes bien en casi todos los campos donde se permita ‘disentir de criterios’ por lo general encontramos varias maneras, y aparentemente validas desde el punto de vista que se coloque e! observador, pero practicamente irreconciliables. El mismo Aristételes, para quien la justicia era la virtud de las virtudes, acepta que en la aplicacién de la Ley y de la justicia, se cometan equivocos e inequidades, no es extrafio que la justicia se simbolice como una dama ciega que, sin atender a las peculiaridades de cada caso, se aplique como norma general; empero en nombre de la justicia se han cometido los mas grandes © Dice Kelsen que la justicia definida como “dar a cada uno lo suyo’ es una formula vacia, pero frente a esto Llambias De Azevedo pudo afirmar: «esto no es exacto porque ella tiene un contenido significativo perfectamente inteligible y diferenciable de otros como “sustraer a cada uno lo suyo’, ‘dar a cada uno to ajeno’, ‘vencer el temor’, etc. esto no significa -concluye Llambias- que la justicia sea una idea vacia 0 inocua, sino, por e} contrario, que ¢s necesario avanzar hasta el conocimiento de aquello que, solamente aludido en su idea, la funda y le confiere sentido. Nosotros hemos encontrado ese contenido en ta naturaleza humana -siguiendo a Del Vecchio- y en la dignidad humana (Vid. ut infra). Cft. LLAMBIAS DEAZEVEDO (57), Juan: Algunas reflexiones sobre la justicia y el problema del principio del Derecho, en «Estudios juridicos en memoria de Eduardo J, Couture», Montevideo, 1957, pp. 8, ss.[1] 100 Rafaet Orie-Oniz atropellos. Una manera de atemperar esta irrestricta y aritmética aplicacién de la justicia, Aristételes propuso otra virtud, la ‘epiqueia’ que pareciéndose en mucho a la ‘pietat’ puede corregir la dureza de la Ley y la Justicia. A nuestro ver debe existir un mecanismo de ‘objetivizar’ lo que se cree justo, pues salvando la subjetividad de los hombres, podria hallarse algun principio que pueda servir de suprema sustentaci6n del ordenamiento juridico. 4. NATURALEZA Y DIGNIDAD HUMANA COMO VALOR DEL DERECHO Hasta ahora nos hemos paseado por el presupuesto (factum) de la obligatoriedad juridica: el deber y la libertad; luego nos encaminamos por el derrotero de los fines del Derecho: la seguridad juridica y la justicia. Sin embargo, pareciera imposible encontrar una fundamentacién inequivoca de lo que habria de considerarse como el valor supremo del Derecho; empero, el escepticismo es el tiltimo recurso de un cientifico, es abandonarse a la propia incapacidad humana, y negacién de cualquier intento de una axiologia juridica. Segun lo hemos visto, tanto la dimensién individual del hombre como el aspecto social, estén coordinados respectivamente por los valores. Asi, de los valores del derecho individual corresponden el derecho a la vida, la libertad de pensamiento, el desarrollo de la personalidad, entre otros; mientras que la dimensién social de la ‘especie’ presuponen los valores de igualdad, ertad y fraternidad. Ahora, {Qué papel ocupa el Derecho entre estas dos fronteras tan intimamente unidas? Se trata de saber -dice Recasens Siches*'- cual debe ser el supremo principio ideal orientador del Derecho (y, por consiguiente, el supremo fin del Estado); se trata de saber si el Derecho tiene sentido y justificacién en la medida en “| RECASENS SICHES(S52), Luis: Vida humana, sociedad y derecho, p. 493 et passim. % La visién -no obstante- variard; esto es, desde el punto de vista ius-naturalista el fin del Derecho necesariamente serd el fin del Estado; mientras que desde Ia éptica positivista el fin del Estado determina el fin del Derecho. El personalismo se coloca allende a tales consideraciones.Introduccin « una teorta de los valores juridiens [~) 101 que representa un medio para cumplir los valores que pueden realizarse en la persona individual; o si, por el contrario, el Derecho (y el Estado) serian ‘un-fin-en-si’, independientemente de los hombres-reales individuales, de carne y hueso, los cuales funcionaran tan solo como meros medios 0 instrumentos para la realizacién de ese fin transpersonal, que encarna la idea de Estado. En otra publicacién, el maestro Recasens lo habia planteado de la siguiente manera: «El problema principal para la filosofia politica y axiologia juridica es el de aclarar la jerarquia entre los valores que deben ser tomados en cuenta para la elaboracién del Derecho justo. Y dentro de este problema general, la cuestién mds importante es la de cual sea el valor de la personalidad individual en relacién con los demas valores que también debe ser considerados por el Derecho» *. En definitiva, se trata de determinar si el hombre esta hecho para ser considerado en-si y por-si, con absoluta prescindencia de la cultura, en cuyo caso la sociedad y el Estado estarian en funcién de ese desarrollo individual: este es el planteamiento central del Personalismo. O si por el contrario, el hombre es sdlo parte de la mecdnica general de la sociedad y e] Estado, a su sofvicio y ordenado a la consecucién de tos fines supraindividuales, que constituye el meollo de la doctrina del Transpersonalismo. 4.1. El personalismo ético de Giorgio Del Vecchio Giorgio Del Vecchio,Muego de criticar a los sistemas escépticos, realistas e historicistas, e incluso lés teologistas y utilitaristas, llega a una conclusién que, a nuestro ver, constituyé el principal aporte de este siglo XX para dilucidar ~ el valor supremo del Derecho: la naturaleza humana. Partiendo de la afirmacion de Cicerén: ‘Natura iuris ab hominis repetenda est natura’, puede establecer como premisa metodoldgica lo siguiente: «No queda mas que recurrir a la “ RECASENS SICHES (59), Luis: Tratado General de Filosofia de! Derecho, p. 497 et passim,102 Rafael Ortiz-Ontiz naturaleza humana, o sea buscar en la conciencia de nuestro ser el fundamento ultimo del Derecho». * La naturaleza humana puede estudiarse desde diversas perspectivas; en un primer aspecto el hombre se presenta como una particula infinitesimal de la naturaleza in genere («particula naturae» como propone Spinoza), y en este caso se entiende por naturaleza ‘la totalidad de lo real empirico, y mas precisamente, la coordinacién de todos los fenémenos en la especie de la causalidad’. * Seguin esta concepcién, apunta el maestro italiano, todo fendmeno es mirado no en su singularidad sino en su relacién con un fendmeno precedente que se considera que lo ha determinado necesariamente. Se establece asi entre todos los fenémenos, en la forma de necesidad, una concatenacién que hace de ellos una serie continua e ininterrumpida, pues aquel mismo hecho que es condicionado por un precedente es, ademis, a su vez, condicionante con respecto a otro subsiguiente, y, precisamente por esta duplice cualidad que posee de causa y efecto, todo fendmeno se inserta como elemento en el orden de la realidad universal. Sin embargo, el principio de causalidad, con todo con que es a priori no permite, en lo mas minima, distinguir los valores de las cosas; es claro -dice Del Vecchio- que la naturaleza en el sentido fisico adquiere la propiedad de lo normal; una violacién o una alteracién cualquiera de sus leyes queda excluida a priori, porque la naturaleza no es, en este sentido, mas que la forma de la necesidad de todo lo real. Sin embargo, hay otra manera de ver la naturaleza, esto es un sentido teleo- logico, segtin la cual la naturaleza no es la unidad mecanica de los fendmenos, la ley de la reductibilidad de los consiguientes a Jos antecedentes, sino ‘el principio que se despliega en el mundo a través del orden ascendente de los tipos, la razon que vivifica la materia, y la esfuerza en organizarse e¢ indi- ™ Vid. DEL VECCHIO (47), Giorgio: Filosofia del Derecho, p. 499 et passim. SS Vid. DEL VECCHIO (43), Giorgio: El concepto de la naturaleza y el principio del Derecho, p. 65, Ct DEL VECCHIO (47), Giorgio: locus cit.Intraduccién a una teoria de los valores juridicos [—] 103 vidualizarse, hasta que se hace sujéto que siente y quiere y se refleja sobre si como pensamiento’ **, El mismo Kant habia anticipado esta doble consideracién de la naturaleza humana: como «homo phaenomenon» en cuanto esta sometido a la causalidad de la naturaleza, pero también como un «homo noumenon» por la cual el hombre es un .ser-en-si determinado ya no por la causalidad sino por la libertad. En la concepcién del hombre como un fenédmeno mas de la cadena causal no tiene sentido el planteamiento de los valores, ya que la naturaleza misma modela sus acciones, sus experiencias y sus operaciones. Sin em- bargo, cuando miramos al hombre en su dimensién de libertad lo dotamos de una inefable capacidad ética siendo el hombre mismo la condicién de toda verdad posible. Siguiendo a Del Vecchio, todas las acciones del hombre son necesarias y no valuables mientras las consideramos como fenémenos de la naturaleza, es decir, en el sentido fisico; ‘y, en cambio, adquieren un significado y valor ético desde y en tanto que las referimos al sujeto como a su absoluto principio’. Mientras se consideren las acciones humanas en su aspecto empirico, esto es, en cuanto entran en !a sucesién causal de la naturaleza objetiva, podremos, a lo sumo, trazar su historia, pero jamas haremos su Filosofia. Con base en esto Del Vecchio propone su personalismo ético de la siguiente manera: «El tinico principio que permite la recta y adecuada vision del mundo ético es precisamente el caracter absoluto de la persona, la supremacia del sujeto sobre el objeto, la facultad de abstraer y de encontrarse a si mismo fuera de la naturaleza, de referir al yo, por medio de las ideas, toda la realidad que en él converge, constituye el ser propio y especifico del sujeto, su naturaleza en eminente sentido, y esta facultad 0 vocacion trascendental, que se afirma psicolégicamente en la conciencia de la propia libertad e inmutabilidad, se convierte inmediatamente para el “Idem,, p. 505,104 Rafael Ortiz-Ortiz sujeto en una suprema norma (imperativo ético) que dice asi: Obra no como medio o vehiculo de las fuerzas de la naturaleza, sino como ser autonomo, con cualidades de principio y fin». Tal es la ley ética fundamental, que surge de la misma esencia del hombre, en cuanto trasciende la naturaleza en sentido fisico, si el hombre fuera simplemente un fendmeno 0 un agregado de fendmenos, no se plantearia para él, el problema ético, ni tendria sentido el imperativo. Siendo las acciones humanas, en su calidad de fenémenos, siempre y necesariamente conformes a la naturaleza, no serian susceptibles de una ulterior consideracin critica, de un juicio evaluativo de su legitimidad o ilegitimidad. Siendo esta la ley ética fundamental y el primado del ‘yo’ sobre la cadena causal del mundo natural, puede entenderse perfectamente su aplicabilidad tanto al campo de la moral como al campo del Derecho. Asi la ley general en el sujeto la necesidad o deber de obrar como principio autonomo, asi se funda también Ja facultad o el derecho de hacerse valer como tal frente a todos, le atribuye la exigencia de no ser impedido o desconocido practicamente por otros al poner en acto esta cualidad suya. Como dice Del Vecchio: «como condicion objetiva de la Etica (esto es, como principio del Derecho) hay, pues, una prerrogativa perpetua e inviolable en la per- sona, una pretension valida y ejercitable universalmente por cada uno con respecto a los demas». El Derecho por tanto tiene su principio en la naturaleza y esencia del hombre, Jo mismo que la moral; pero se distingue de ésta por la objetividad de la relacién, en la cual aquél expresa y consagra el caracter absoluto de Ia per- sona; en este sentido se establece la maxima: «todo hombre, sélo a fuerza de tal, puede exigir no ser tratado por nadie como si sélo fuese un medio o un elemento del mundo sensible». Si aplicamos estas ideas al discurso anterior de las ideas del Derecho, entenderemos que tales ideas -sin negar su caracter valioso- deben estar supeditadas a la consideracién de la dimensién especifica y radical humana de los hombres; es decir, no puede haber seguridad juridica negando al mismoIntroduccion a una teoria de los valores juridicos (— | 105 tiempo lo tipicamente humano, y no puede ser justificable ninguna accion, ninguna norma [por mds seguridad juridica que proporcione] que vaya en contra de la humanidad. Si como dijimos la seguridad juridica es un posterius de la norma juridica, la consideracion del sujeto a quien va dirigida [consideracién objetiva de la naturaleza humana] es un prius y por consiguiente debe anteceder a la elaboracién de la norma, y debe permanecer en la aplicacion de la norma, pues siendo un valor absoluto y objetivo su vigencia no se agota en la elaboraci6n sino en su interpretacién y aplicacion. De otro lado, salvamos la falta de precision de la justicia como valor juridico enel sentido que la orientaci6n de la justicia debe estar predeterminada por la naturaleza humana, es decir, no puede ser justo lo que implique negacién de Ja condicién noumenal del hombre, esto es, no como una simple particula en la infinita cadena causal de los fendmenos naturales sino lo que responda a su fin especifico y lo que lo dota de humanidad. Con todo reconocemos que la mera condicidn de la naturaleza humana como supremo valor de lo juridico puede tener visos de formalidad, cuestion que debe ser sorteada con otra herramienta de anilisis: la dignidad humana que estudiaremos al final de este epigrafe. Cuando el intérprete esta imbuido de positivismo se le hace dificil observar nuevas dimensiones que van mas alla del cuadrado e inmediato presente de la norma, como si la tarea interpretativa no discurriera por los senderos de la axiologia. Interpretar es fundamentalmente valorar, el fracaso del positivismo juridico ha sido no haber entendido esta relacién necesaria. 4.2. Otros tipos de personalismo o la supremacia de lo individual Segiin el personalismo, 0 como lo denomina Recasens, humanismo, «el Estado (y por consiguiente el Derecho) -lo mismo que la ciencia, la técnica, el arte, etc.- tendra sentido s6lo como un medio puesto al servicio de la personalidad humana (de las personalidades humanas individuales, que son las tinicas auténticas), como un instrumento para la realizacion106 Rafael Ortiz-Ortiz: de los fines de ésta como un alimento para el espiritu de los hombres (ad. De esta manera el personalismo (que también se ha Ilamado impropiamente individualismo) le asigna a los valores esenciales que se sitian en la persona humana un lugar predominante, de tal modo «que todos los temas aparecen en funcidn de servicio o instrumento para su cabal desarrollo» ©”. El unico principio que permite la recta y adecuada visién del mundo ético, afirma Del Vecchio, es precisamente el cardcter absoluto de la persona, la supremacia que corresponde ldgicamente al sujeto sobre el objeto **. Desde otro punto de vista: se pone al orden juridico al servicio de la persona, hace, por lo tanto, sujeto de fines al individuo, y al cual Radbruch ha desligado de la «alternativa politico-econémica del individualismo y socialismo». E! valor, en todo caso, teniendo como sujeto a la ‘humanidad’ e] superior valor sera su cultura, el Derecho como medio para los fines del individuo puede encarnar un valor de utilidad o un valor ético. En una decidida defensa del personalismo, Max Mayer sefiala: «..desde el punto de vista del individuo, lo mas que puede exigirse al derecho es que éste se ponga al servicio del hombre, dando a cada cual lo suyo; tal es. empero, la funcion de la justicia. El Derecho cumple su mision si protege al individuo de injustificados ataques y le reconoce sus licitas exigencias, pues de ese modo hace posible el desenvolvimiento de sus facultades. Asi pues, la ciispide del sistema personalista es la justician ?. Bajo esta dptica, el Derecho tiene una finalidad predeterminada, relativa y subordinada al individuo. E1 término no obstante ha recibido tres usos distintos aunque relacionados entre si dependiendo del Angulo teolégico, metafisico o ético-politico en que se coloque el observador. * Vid. CAMUS(48), E.F: Filosofia Juridica Orientaciones fundamentales. pp. 217, ss. “Vig. MANTILLA PINEDA, Benigno: El humanismo juridico de Giorgio Del Vecchio, p. 433. © Vid, MAYER(37), Max: Filosofia del Derecho, p. 158.Introduccién a una teoria de los vatores juridicos [| 107 a) Personalismo teolégico: en el cual se afirma la personalidad de Dios, como causa creadora del mundo, en contraposicién al panteismo que identifica a Dios con el mundo ®. En Spinoza -sin embargo- existe una dualidad, en el sentido que Dios es causa-causante de la multiplicidad de la naturaleza creada, pero al mismo tiempo se manifiesta (se identifica) en cada unidad de la naturaleza (a lo que Spinoza denominé Causa Sui en su doble consideracién: Naturae Naturans y Naturae Naturata). b) Personalismo metafisico: en esta doctrina, el término se usa en el sentido metafisico de tal forma que «el mundo esta constituido por una totalidad de espiritus finitos que en su conjunto constituyen un orden ideal en el cual cada uno de ellos conserva su autonomia. En este sentido se identifica con el ‘espiritualismo’»; y por ultimo: c) Personalismo ético-politico: que insiste acerca del valor absoluto de la per- sona y de sus relaciones de solidaridad con las otras personas, en contraposicion al colectivismo por un lado, que tiende a ver en la persona nada mas que una unidad numérica; y en contraposicién al individualismo, por otro lado, que tiende a debilitar las relaciones de solidaridad entre las personas. El personalismo que estamos estudiando comulga con el individuatismo en cuanto reconoce a la persona humana un valor predominante de finalidad respecto de las comunidades de que forma parte, pero se aleja del anarquismo que pretende sustituir todo valor social o colectivo. Desde otro punto de vista: no es que la tesis personalista niega que en la cultura, en el Derecho y en la colectividad, encarnen valores importantes; ino sostiene que ‘esos valores que plasman en la cultura y en el Estado, atin siendo de mucha elevaci6n, son inferiores a los valores que se realizan en la conciencia individual’ °. Es por ello que el personalismo tiene su traduccién politica en la ‘democracia’ sin que haya necesidad de distinguir entre © Vid. ABBAGNANO(74’), Nicola: Opus citere, p. 890. “'Idem., p. 891 et passim. © Vid. RECASENS SICHES(52), Luis Vida humana, sociedad y derecho, p. 496.108 Rafael Ortiz-Ortiz demécratas burgueses y socialistas, porque atin cuando estén separados por diferencias econémicas, coinciden en poner al Derecho al servicio del individuo *. 4.3. Transpersonalismo o los valores sociales Para la corriente transpersonalista los productos de la cultura estan por encima del individuo y de sus valores, considerando que el Derecho y el Estado, tienen sustantividad propia que se manifiesta por sobre el individuo, al cual s6lo se le reconoce la condicion de medio para la realizaci6n de los fines que a los primeros incumbe. En otras palabras: en e] hombre encarnan valores en cuanto es parte del Estado oes vehiculo de los productos objetivados de la cultura esto es, que el hombre individual, en tanto que tal, carece de dignidad propia, y que tan sdlo viene en cuestién valorativamente cuando sirva de modo efectivo a unos fines transpersonales del Estado ™. Esta posicién al decir de Camus: «ha encarnado plenamente en doctrinas politicas reprobables, por muchas razones, significa nada menos que el sacrificio y la degradacion de las auténticas esencias individuales al quedar absorbidas éstas por los valores colectivos, a los cuales se supeditan aquellas, 0 con mucha claridad se ha interrogado: Si los hombres fueron creados para los Estados, 0 si los Estados fueron creados a causa de los hombres?» ©. La expresién politica es pues: «jautoridad, no mayoria!», y por ello mismo se combate la extensién de derechos politicos y atin simplemente procesales, porque ello va en perjuicio de la autoridad; y por esa misma razén son partidarios de la pena de muerte, de la politica de armamentos, y de las conquistas guerreras: fortalecimiento de los instrumentos de poder del Estado®. {Qué papel ocupa el hombre bajo esta concepcién? E] ser humano aparece como un mero producto efimero de escaso o nula importancia. © Vid, MAYER (37), Max: O.c., p. 160. RECASENS SICHES (52), Luis: Vida humana... locus citere. © CAMUS (48). E.F: Opus citere, p. 219. Vid. MAYER (37), Max E.: 0.€., p. 160.Introduccidn a una teoria de tos valores juridicos (—]| 109 «Un sin niimero de individuos vienen a nutrir las filas de la colectividad y después desaparecen de ella, y estan en ella tan sélo para ser soportes y agentes de una supuesta vida superior de la ‘totalidad’; de manera que desde el punto de vista de los valores, el individuo no viene en cuestién, pues es considerado unicamente como ‘materia de las formaciones colectivas superiores’» *’. {Qué papel ocupa el Derecho y cual es su finalidad? En la concepcién transpersonalista se reconoce la existencia de finalidades sociales con cardcter independiente, en las que el Derecho no es considerado como un simple instrumento o medio, sino como un valor absolut, pues entiende que jo social encarna un ser ‘especificamente distinto a !o indi- vidual’, sin que se preste a consideracién los valores éticos del individuo “. 4.4. La dignidad humana y el Derecho El personalismo y el transpersonalismo apuntan a descifrar la escala de valores en que cada uno se desenvuelve, y como consecuencia, la finalidad del Derecho en cuanto ‘pre-ordena’ esos mismos valores. Lo que supone previamente que existan ‘valores individuales’ y ‘valores transpersonales’, y mas radicalmente aun, supone el acuerdo de que el Derecho tiene un fin que cumplir y que ordenar. La concepcién personalista puede dar lugar a la descalificacion de valores sociales indispensables para el libre desarrollo de su propia ‘individualidad’, pues si como lo hemos visto, existe una doble esfera esencial en el hombre no se podria legitimamente realizar alguno de ellos y negar su otra dimensién, pues la ciencia, la técnica, el arte, etc. tendria sentido solamente en tanto que ‘medios’ al servicio de ‘personalidades humanas individuales’. Fdem, p. 162. Vid. RECASENS SICHES (52), Luis: Vida humana. p. 496. Sc ha Ilegado a decir que la coleetividad debe tolerar tan sélo a aquellos individuos cuya conducta se ajusta totalmente a los finesde ella, debiendo destruir a los disidentes y a los inservibles.DUE LO Rat rt "| 110 Rafael Ortis-Ortis Por otro lado, el transpersonalismo propio de los paises totalitarios, ahogan la ‘individualidad en una masa aforme’ que lo diluye y lo hace desaparecer. Al inferiorizarse, en esta concepcidon la ‘personalidad humana’, como consecuencia de considerar al hombre meramente como parte del Estado o instrumento de los productos de la cultura, seguin las concepciones del trans- personalismo politico o cultural, se revelan sus calidades anti-humanas y, en consecuencia, perjudicial, sobre todo en el orden politico, cuando se lleva esta idea a los extremos ®, El asunto se veria mejor expresado en la siguiente antinomia: ta ‘vida’ es el valor individual por excelencia y es la maxima aspiracién de todo individuo y la mayor expresién de la personalidad; y la ‘justicia’ es también, axiolégi- camente el valor social de mayor excelencia. No cabe la menor duda que el Derecho tendra como finalidad esencial establecer definitivamente ‘la vida como derecho inalienable y la justicia como valor a realizar’. Frente a este planteamiento encontramos otro: ‘la misién del Derecho no es s6lo plantear la mision de la justicia sino procurar dotar al orden social de una estabitidad, seguridad y certeza de las relaciones reguladas por él’. El ideal cra que en éste se cumplan adecuadamente ambas finalidades, pero, en el caso de que una y otra sean incompatibles jes preferible que se realice ante todo la justicia, cualquiera que sea los resultados-, o por el contrario debe el Derecho subordinar aquel fin al inmediato y urgente de constituir el orden 17. social Las respuestas cuando tocan los extremos son complejas: aserd preferible la injusticia al desorden? {Sera preferible el desorden a la injusticia? Sabido es que no puede haber justicia sin un orden que lo facilite, mas tampoco puede subsistir un orden fundado en la injusticia. La caida de los imperios y los © CAMUS (48), EF: O.€., pp. 219,85. “" [dem., p. 220. A nuestro modo de ver, el éxito en el area del deporte, Ia salud, y la educacién de tos paises comunistas no impidié el aparataso fracaso del sistema, como ocurrié recientemente en la ex-Union de Reptiblicas Socialistas Soviéticas. Cuba -no obstante- se mantiene bajo estos esquemas con duros alaques de bloqueo econémico y airadas denuncias de violacién de derechos humanos. Nadie puede negar-no obstante- el éxito cultural cubano 0 su sistema educativo y deportivo, asi como tampoco puede negarse que se han sepultado otros valores de carécter individual como la libertad de pensamiento, el libre trinsito, entre otros.Introduccién a una teorta de los valores juridicos [—] 111 gobiernos (y todos los regimenes totalitarios) es prueba de que un orden sin justicia es insostenible. La seguridad -dice Fernandez-Galiano como trama y esqueleto sobre el que construye y mantiene el orden social, contemplada trans-individualmente, se afirma la supremacia de la seguridad sobre la justicia; mis este esquema ya no tiene valor absoluto, y puede afirmarse sdlo hasta determinado punto ”. En nuestro criterio, la solucién sera siempre moderada respetando fundamentalmente la dignidad humana pero manteniendo cierto orden so- cial, sobre la base de que cada hombre debe ser considerado siempre como un ‘fin-en-si-mismo’ y nunca como un mero instrumento para un fin cualquiera. Veamos un ejemplo. La instauracién de la ‘pena de muerte’ es inaceptable por atentar contra la dignidad humana mis, el castigo por los hechos punibles es necesario, por consiguiente la solucién sera establecer sanciones que repriman a quien delinque, respetando sus derechos individuales fundamentales, como el derecho ala vida. En este sentido la solucién del criticismo kantiano parece que puede satisfacer los extremos. El hombre como ser libre y en cuanto se piensa como libre debe ‘pensar al otro también como libre’. «Para este concepto mds especifico de accién libre es esencial que reconozca al otro como un ser capaz de ponderar igual que yo, que elige; es decir, que considere razones que valen para mi y que deben valer igual para él» ®, De alli que: considerar al otro como libre es pensarlo como ‘noumenon’ es decir como un fin-en-si-mismo, lo que traduce la idea de ‘dignidad’. El Derecho en este caso lograra la ‘armonia’ entre mi ‘libertad’ (libre arbitrio) y la libertad del otro bajo la idea de una ley universal. Asi, el principio general del Derecho vendra dado como: «el conjunto de las condiciones bajo las que en el mundo sensible puede existir la voluntad de todos, segdn una ley general de la libertad» ”. 7 Vid. FERNANDEZ-GALIANO (63), Antonio: Introduccién a Ia filosofia del Derecho, pp. 156, ss. ” Vid. KANT (51), Enmanuel: Opus citere, p. 147. ” Cit. ORTIZ-ORTIZ (92), Rafael; La triple formulacién del imperativo categérico kantiano y otros aspectos de su étiea, p. 243.112 Rafael Ortiz-Ortiz Esta armonizacién del ejercicio exterior de la voluntad, esta fundado sobre preceptos de moralidad interna: el amor y el respeto. Sobre esta doctrina volveremos mas adelante. Por ahora nos basta responder: ,Cémo puede esta idea de armonizaci6n entre mi libertad y la de otro, solucionar el aparente conflicto entre el personalismo y transpersonalismo? El principio ético del criticismo kantiano es ‘considerarse a -si- mismo como un fin-en-si-mismo’ pero al mismo tiempo considerar a los demas como ‘fines-en-si-mismo’, y en ningtin caso como meros medios o instrumentos de unos fines cuales- quiera”*. Eneste sentido existe una clara vision del ‘personalismo’ en cuanto que cada quien debe considerarse como ‘persona’, esto es, que no tiene precio y no puede ser canjeable; considerarse a si mismo como libre y como fin es ‘comunicar’ al otro esa misma consideracién. Por consiguiente, la funcién del Derecho sera armonizar la ‘coexistencia de ambas libertades para lo cual existe la retaliacién en caso de incum- plimiento. Armonizar, en definitiva, el interés del otro (lo social) con el ejercicio de mi propia libertad (individual) generan una serie de valores que, desde nuestro punto de vista, van mas alla de la ética. En resumen podemos afirmar que todo andlisis de Ja vida individual y social de los hombres, y toda interpretacién que se quiera dar del ordenamiento juridico, debe estar guiado por la raz6n de la dignidad humana (aquello que nos da la condicién de humanidad) y por ello mismo de la naturaleza humana. Sin desconocer la necesaria dimension social de los hombres, y la finalidad que se persigue con el ordenamiento juridico (seguridad juridica, bien comin y justicia) no puede dejar de reconocerse que la plenitud de la dignidad humana es un valor supremo, objetivo y de validez innegable. Renunciar a ella es imposible, como imposible es renunciar a nuestra propia cualidad. Frente al discurso tradicional de los positivistas de que la seguridad juridica es el valor supremo del Derecho, nosotros responderiamos que la naturaleza y dela metafisica de las costumbres, p. 315. Cir. All ORTIZ (92), Rafael: La triple formulaci ™ Vid. KANT (51), Enmanuel: Fundamentacic (18764), F: Curso de Derecho Natural, pp. 37,85. Cit. 01 del imperative in toeus cit.Introduccion a una teoria de tos valores juridicos [—] 113 la dignidad humana es el supremo valor del Derecho, creemos como el buen Juez Jorge Rossel que la seguridad juridica no podemos buscarla en el sistema, sino en la realidad: ‘pretender que hay seguridad debido a que el Derecho se aplica de una determinada manera, aun cuando sea violatoria de los Derechos Humanos, es una falacia. Si ello sucede no hay seguridad juridica, pues ella implica el respeto a los derechos del ciudadano, y si éstos son violados, se hace necesario conseguir o ensayar soluciones alternativas que ciertamente, realmente, llevan al ser humano a satisfacer lo que pregone el sistema juri- dico”®. Si Legaz y Lacambra tiene raz6n entonces ta seguridad juridica se logra connaturalmente al Derecho y le es suyo de tal manera que es un presupuesto necesario; no se concibe un ordenamiento juridico que no ofrezca seguridad juridica para los asociados; pero el mundo de los hombres no sdlo se mueve en el campo det ideal de saber cuales son las reglas impuestas, sino también por la interiorizacién colectiva de valores que trascienden de la mera seguridad. En otras palabras, la seguridad juridica es sdlo un programa de realizacion de valores superiores, y asi como el Derecho es ‘obligatorio’ en la medida en que cumple con esos valores superiores, la seguridad sera tal en tanto y en cuanto posibilite la concrecién de otros niveles axiolégicos. En la elaboracién del ordenamiento no hay duda que el legislador de turno establece la obligatoriedad de las conductas atendiendo a las necesidades colectivas y con base a unos valores de posicién, uno de los cuales es la seguridad juridica; sin embargo, frente a este programa axioldgico propuesto, existen esferas trascendentes que el aplicador de la norma debe conocer. Existe un norte inevitable en la creacién del Derecho: el ser humano, su dignidad y Jo que contribuya a la realizacion de su naturaleza y su personalidad. Cuando estos valores entren en colisidn el Juez debe estar en la capacidad de procurar justicia atin en contra de la seguridad juridica; de aplicar la equidad atin por encima de la justicia aritmética; y cuando se toma la dignidad humana y su ** Vid. ROSELL SENHENN (92), Jorge L.: El estado de derecho y los derechos humanos como objetos reatizables a través de la funcién ju nal, pp. 36-37. Dice el autor mas adclante: «puede haber certeza de que tas cosas se hacen de la manera como los depositarios del ‘poder quieren que se hagan; pero de alli a afirmar que el ciudadano esté resguardado en sus derechos, hay una gran distancia».C] 114 Rafael Ortiz-Ortiz propia naturaleza como un arquetipo posible de la realidad, entonces se vislumbra facilmente que los valores de posicién y los fines del Derecho deben estar como una ‘funcién de’ y en orden a su respeto. 5. LAS LAGUNAS AXIOLOGICAS Y LA CREACION JUDICIAL DEL DERECHO, Sin duda el ordenamiento juridico y, por ende, cada norma juridica en par- ticular tiene dos momentos de fundamental importancia: la primera referida al momento estrictamente normativo y la segunda, el momento de su aplicacién conereta, el primero se refiere a su creacién mientras que el segundo a su aplicacién; ambos momentos son cumplidos por el Estado utilizando para ello diversos érganos de su estructura y sus instituciones. Asi el momento normativo es plasmado por los érganos con capacidad de creacién de normas generales de conducta (la rama ejecutiva y legislativa del poder publico), mientras que el segundo momento es competencia de la rama jurisdiccional en la mayoria de los casos, y en algunos pocos, la rama ejecutiva. En cualquier caso se requiere necesariamente una norma fuente o marco en virtud de las cuales esos érganos pueden actuar, situacién que se conoce como principio de legalidad segin el cual las atribuciones y competencias de los organos del Estado tiene su previa fijacién en la Constitucién y en las leyes. He aqui el principal aporte de Ja doctrina kelseniana de la estructura piramidal del ordenamiento juridico. Sin embargo, frente al momento normativo y ejecutivo es necesario que exista el hecho juridico es decir, la conducta humana objetivada con trascendencia intersubjetiva, y en cualquiera que sea el caso debe haber una labor logica por parte de los érganos mencionados de encajar ese hecho en la norma juridica que se trate. No obstante -y en ello seguimos el criterio de Soler- la clasica enunciacion de !a norma bajo el légico esquema: ‘dado A debe ser B’ no puede comprehenderse si no se visualiza la valoracién que lleva implicita ese acto de subsuncién logica, carece de sentido hablar de sancién o aprobacién: «si no se advierte que en ello va implicita y contenida necesariamente una valoracién que no es libre para el intérprete ni creada por él. ElIntroduccién a una teoria de los vatores jurfdicos [—] 115 contenido valorativo de una norma es tan lex praevia para el intérprete como la enunciacién meramente discursiva de la Ley» ™, Como se vera el esquema kelseniano no es suficiente pues el esquema de valor que propone el representante de la Escuela positiva del Circulo de Viena, se agota con la conformidad o disconformidad de la conducta con respecto de lo preceptuado en la norma; valioso sera lo que esta ajustado a la norma, mientras que careceré de valor aquello que va en contra de la norma 7. Si la norma juridica contiene valores implicitos entonces la sentencia debe acogerlos favorablemente; nuestro ordenamiento sigue en este sentido el criterio kelseniano sobre la validéz y la supremacia constitucional. a En efecto, frente a la norma inconstitucional se impone un criterio de valor de aplicacién: la desaplicacin de la norma en el caso concreto, asi esta establecido en nuestro sistema positivo: «Cuando la ley vigente, cuya aplicacién se pida, colidiere con alguna dis- posicién constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia» ’*. Fuera de estos casos no le queda al juez mas que aplicar irremediablemente la norma en cuestién aun cuando se revele contraria a principios de eticidad. GEs la sentencia la voz de la Ley? Es decir, ,los valores normativos se imponen alos valores de aplicacién? ,En qué casos estamos en presencia de valores de aplicacién y cuales deben ser éstos? % SOLER (48), Sebastidn: O.c., p. 25 et passim, 7” La tesis de Hobbes ya habia tocado el problema cuando definta la justicia como el mero cumplimiento de los pactos, y ello significa, a través de su extrema formalizacion, la negacién de todo contenido objetivo; segiin esto ningiin contenido es en si mismo justo. Vid. LLAMBIAS DE AZEVEDO (57), Juan: ‘Opus cit,, p. 8. Seguin Klug, Kelsen, no niega que los hombres tienen el deseo -y siempre lo tendrin- de plantear la demanda por valores absolutes y dentro del area del Derecho, por a justicia absoluta, Pero argumenta el hecho de existir tal exigencia no significa que ésta pueda ser satisfecha por las vias del conocimiento racional. Vid. KLUG (75), Ulrich: Problemas de la teoria pura del Derecho, pp. 1081-1082, en «Libro Homenaje a la memoria de Joaquin Sénchez Covisa». Cfr. MEJIAS ARNAL (92), Luis: Creaci6n judicial del Derecho, pp. 173, ss. ™ Vid. Art, 20 del Codigo de Procedimiento Civil venezolano; en otros ordenamientos se consagra ademiis que el juez debe plantear ta situacién por ante la Corte Suprema de Justicia, a los efectos de verificar la constitucionalidad 0 no, de la ley en cuestién.(LJ 16 Rafael Ortiz-Ortis No hay duda que en la sentencia se vivifican los valores normativos, y se produce necesariamente una labor constructiva y recreativa por parte de los. jueces. Estos temas los abordaremos de seguidas. 5.1. La creacién judicial del derecho Si la voz de la sentencia -afirmaba el maestro Couture- fuera la misma voz de la ley, muchos fenémenos comunes del Derecho carecerian de explicacién. No tendrian por ejemplo, justificacién alguna que la jurisprudencia cambie en cuanto a una solucién, en tanto la ley no cambia. Chiovenda, por su parte, no duda en sefialar que la sentencia es la aplicacién concreta de la voluntad de la ley, y el mismo Couture ha indicado que la sentencia si bien no se limita a declarar el Derecho tampoco lo inventa ni lo extrae de otras fuentes que no sean la Constitucién, la ley y, en general, del sistema de normas Preestablefidas, No se puede desconocer -sin embargo- que el Derecho vivo, positivo y concreto surge cada dia de los juicios de valor que sobre la vida de la nacion pronuncian los magistrados judiciales, tal como lo ensefiaba Loreto”. Se dice que el juez da vida y corporeidad al Derecho, hasta el propio Cicerén comparaba a los jueces con los oraculos de la ciudad entera, y su decision era normalmente el resultado de la conviccién sobre la verdad y la justicia de una litis. La doctrina de la creacién judicial del Derecho ha discurrido por el derrotero de la ‘integracién del sistema’ en el ambito siempre del Derecho positivo sin resolver el dilema de las lagunas axiolégicas; como premisa metodoldgica vamos a entender por lagunas axioldgicas: «momentos en los cuales el legislador comin no va en contra de los postulados constitucionales [valores normativos] sino que deja al criterio del juzgador el establecimiento de los valores de aplicacién, en cuyo caso Ia tesis de la integracién normativa debe dar paso a la labor constructiva de los jueces». ® Vid. LORETO, Luis: Estudios de Derecho procesal civil, p. 333, apud. ORTIZ-ORTIZ (93), Rafael: Filosofia del Derecho y la decision judicial, pp. 88-89.Introduccién a una teoria de los valores juridicos {—] 117 La ensefianza de Fix Zamudio segun el cual la integracion se realiza en todos los casos de aplicacién del Derecho por el juzgador, y no'sélo en el supuesto de las llamadas lagunas; la aplicacién del Derecho positivo no es ya una labor de fiel entendimiento de la norma; ni siquiera una actividad puramente interpretativa, sino que es integradora de la regla a ser aplicada, actividad ésta que debera considerar el resto del ordenamiento juridico, en cuya ctspide se encuentra la Constitucin ®. Comenta Luis Aquiles Mejias que entendida asi la actividad jurisdiccional, no puede el Juez, ante la ley contraria a los derechos humanos, o cuya aplicacion irreflexiva conduzca a una lesién de tales derechos, limitarse a aplicarla sefialando, tal vez con un encogimiento de hombros: dura lex, sed lex, sino que deberd escoger, entre varias interpretaciones, aquella que se dirige a una solucién justa; aquella que no lesiona los intereses de mayor valor en juego, y si dentro del Ambito de la norma no cabe una interpretacion que conduzca a tal resultado, debera desaplicarla por inconstitucional. El problema -a nuestro modo de ver- rebasa los limites de la norma incons- titucional y abarca aquellas situaciones, en las cuales, el derecho positivo [ninguna de las normas a aplicar dentro del sistema] conduce a la realizacion de un valor superior; en otras palabras en muchas situaciones la aplicacién de la norma no se revela inconstitucional (antes bien en otras situaciones se halla en perfecta armonia con dichos preceptos] sino que su aplicacion genera un daiio mayor del que se produciria con su inaplicacién. Ademis de estas situaciones que podria suplirse con lo que se ha denominado en doctrina ‘el uso alternativo del Derecho’, se encuentran casos en los cuales el legislador deja completamente al juez la determinacién de los valores concretos en la aplicacién que hemos cobijado bajo la denominacion de la- gunas axioldgicas en la aplicacién de la norma. En este sentido, dada su complejidad y su diversa tematica, estimamos que el problema debe visualizarse en términos mas simples, a cuyo efecto las divisiones del asunto nos proporcionan una mejor comprensi6n. * FIX ZAMUDIO (65), Héctor: El juez ante la norma constitucional, p. 57, apud. MEJIAS ARNAL (92), Luis: Opus cit, p. 184.118 Rafael Ortiz-Ontiz En efecto la creacion judicial del Derecho puede ser analizado en tres esferas distintas: a) Funcién de integracion del sistema juridico positive En este caso el juez se encuentra ante las llamadas ‘lagunas del Derecho’ que no es mas que una imprevisién del legislador en la solucién a los casos concretos que se le plantean al juez. Esto es asi dado que la Ley no contiene todo el Derecho; Puig Buitrau ha sefialado: «en la practica la primacia de la ley pasa por el tamiz del hombre, en muchos casos, al aplicarse la ley, se realiza por el juez una funcion verdaderamente creadora, con mayor razén si aceptamos que la ley no contiene todo el Derecho» *. Larenz por su parte es de la opinién que por muy bien meditada que esté la Ley, no puede contener una regla para todo caso que surja y que requiera una decision; y al par de la interpretacion de la norma esta la integracién , 0 como dice Fix Zamudio: «de la auto-integracién a la hetero-integracién, cuando el aplicador adquiere conciencia del otro aspecto de este proceso de doble sentido, a saber: de la modificacién que el Derecho experimenta continuamente, como norma facticamente vigente, al ser aplicado a las mds diversas relaciones de la vida» *. Con respecto de estas lagunas legales, el propio ordenamiento juridico establece las bases sobre las cuales debe hacerse la interpretacién y la integracién, y a tal efecto el art. 4° de nuestro Cédigo Civil expresa: «A la Ley debe atribuirsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras segun la conexién de ellas entre si y la intencién del legislador. Cuando no hubiere disposicién precisa de la Ley, se ® Vid. PUIG BUITRAU, José: La jurisprudencia como fuente del Derecho, p. 7. id, LARENZ (66), Karl: Metadologia de la ciencia del Derecho, p. 287 © Vid. FIXZAMUDIO (65), Héctor: O.¢., 34. apud. MEJIAS ARNAL (92), Luis: O.e., p. 187,Introduccién a una teorta de los valores juridicos [~] 119 \ tendran en consideracién las disposiciones que regulan casos semejantes o materias andlogas; y, si hubiere todavia dudas, se aplicaran los principios generales del derecho». Sin embargo, esta norma tiene un claro propésito de seguridad juridica y para hacer pleno la prohibicién de absolver la instancia ™, propio de los sistemas positivistas cuyo ms claro antecedente se encuentra en la Escuela Exegética de Derecho nacida en Francia después de su Revolucién en 1789. b) Fun n de creacién ante la indeterminacion del sistema Como antes dijimos, la labor de creacién se encuentra presente en aquellos casos en los cuales el legislador deja al juez la determinacién de derechos o de criterios de interpretacién de la realidad para completar los valores normativos expresados en la creacién de la norma. Se diferencia del caso anterior en que frente a una laguna legal el juez debe atenerse a lo sefialado en el ordenamiento juridico, en cambio los casos de indeterminacién del sistema, corresponde al Juez Ienar con su propia conviccién lo que debe aplicarse. En efecto, el juez no tiene particularmente la potestad de crear normas generales de conducta, esta es sdlo una funcion de la rama legislativa del poder publico, pero en muchas situaciones el legislador deja a criterio del juez esa determinacién concreta, asi los !lamados conceptos juridicos indeterminados requieren por parte del juez una actitud activa y creativa en lo que deba considerarse aplicable en un momento dado 85 Ademas de esta funcién activa ante la indeterminacién de la Ley, encontramos también una actividad en el reconocimiento de los derechos constitucionales no previstos expresamente por la Ley ®; estamos plenamente de acuerdo con Luis Aquiles Mejias cuando afirma que: «en la aplicacion ™ Elan. 19 del Cédigo de Procedimiento Civil dispone: «El juez que se abstuviere de decidir so pretexto de silencio, contradiccién 0 deficiencia de la ley, de oscuridad 0 de ambigdedad en sus términos, y asimismo, el que retardare ilegalmente dictar alguna providencia, seri penado como culpable de denegacién de justician * Por la importancia del tema abordaremos los conceptos juridicos indeterminados en una seccidn aparte. ™ La Constitucién venezolana de 1961 establece en su articulo $0 «La enunciacién de tos derechos y garantias contenida en esta Constitucién no debe entenderse como negacién de otros que, siendo inherentes a Ja persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos».120 Rafael Ortiz-Ortiz preeminente de la Constitucién y en la tarea de reconocer y delimitar los derechos y garantias no formulados expresamente en el texto constitucional, se manifiesta, en su forma mas acabada, la funcién creadora del juez»*”. c) Funcién de creacién del Derecho ante las lagunas axioldgicas Como se sefialé las lagunas axiolégicas se producen con ocasién del conflicto de valores que se presentan frente a la aplicacion concreta del ordenamiento juridico positivo; fijémonos que no se trata de la incompatibilidad de la Ley frente a la norma constitucional; tampoco se trata de la creacion del Derecho con ocasion de valores de aplicacién (conceptos juridicos indeterminados y reconocimiento concreto de derechos constitucionales no previstos en el texto) sino que frente a la aplicaci6n de una norma se atenta contra los valores supremos del Derecho [naturaleza y dignidad humana] a pesar de encontrarse prevista -al menos legislativamente- la aparente solucién al caso concreto. Nos referimos concretamente al ‘uso alternative del Derecho’ doctrina de profunda raigambre en los Derechos humanos y, a nuestro modo de ver, en la naturaleza y dignidad humana, en lo que respecta a la aplicacion concreta dé la voluntad de la ley y contra el establecimiento de valores normativos in abstracto o in genere, que el juez debe resolver. El maestro Levis Ignacio Zerpa ha explicado que: «el razonamiento juridico esta vinculado en forma estrecha con la axiologia... No se trata de un razonamiento formal ni de simples 0 complejas reglas de inferencia. La cuestién no es de verdadero 0 falso. Enel razonamiento juridico nos encontramos en el campo de lo verosimil, lo probable, lo plausible, lo razonable; se trata de procurar la adhesion de persuadir mediante la argumentacion...».* * Opus Cit., p. 185. # Vid. ZERPA(89), Levis Ignacio: El razonamiento juridico, pp. 308-31 1. El problema de la interpretacién y su contenido axiolégico, dice Eugenio Raut Zaffaroni comentando sobre la ‘vuelta’ del positivismo de Gustav Radbruch, lo siguiente: «A nosotros parece que nos falta un viejo Radbruch, alguien que diga con toda su voz que lo itil sélo puede ser racional y que lo racional no puede ser contradictorio, que en una Reptiblica no puede haber contradiccién valorativa en lo legislativo, porque eso es irracionalidad y despotismoy Vid. ZAFFARONI(84), Eugenio Raul: El derecho a la libertad en el proceso penal, p. 166, apud. ROSELL SENHENN(91), Jorge: El Juez penal y la constituclén, pp. 81, ss.Introduccidn a una teorta de los valores juridicos [] 121 La axiologia esta presente en cada acto del Derecho, en su nacimiento por cuanto se establecen en ella, los valores [normativos] que se creen adecuados y vigentes; en la interpretacién [tanto de los jueces como de los abogados] y finalmente en su aplicacién; de hecho juzgar es valorar, y la mas noble tarea del abogado es precisamente valorar. 5.2. Los Conceptos Juridicos Indeterminados En nuestro ensayo ‘Filosofia del Derecho y la decisién judicial’, establecimos la necesidad metédica de la sentencia de mérito, y distinguimos en ese entonces: a) el método de valoracién de los hechos, y b) el método de interpretacién e integracién de la regla de Derecho. Con respecto de la ‘valoracién de los hechos’ el juez dispone de los Ilamados sistemas de valoracién de las pruebas, que pueden clasificarse en: 1) Sistema de la tarifa legal; 2) Sistema de la libre conviccién; y 3) Sistema de la Sana critica; en todos estos casos estamos en la situacién en que el juez debe valorar los hechos a través de las pruebas, pero en nada tiene que ver con la interpretacin o integracién de la norma aplicable. El segundo aspecto tiene que ver, como se dijo, con la interpretacién e integracién de la regla de Derecho; con respecto de la interpretacion la misma ‘consiste en fijar el verdadero sentido y alcance de la ley’ sometiéndose en estos casos a los valores normativos establecidos por el legislador o el constituyente, y ademas, el juez no es libre de querer o no, antes bien esta sujeto a una voluntad que le es superior. Con respecto de la integracién, la misma «persigue observar el ‘todo antes que sus partes’ por el lado de la equidad ™, que es la verdadera fuente integradora de Derecho’», en estos " Publicado en la Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas de la Universidad Central de Venezuela Afio XXVIII, N°. 88, pp, 65-118, Caracas, 1993, ® Sin duda alguna cuando el juez decide con base en la equidad, ya por disposicién de Ley, ya por solicitud de las partes, el juez.establece una verdadera creacién de Derecho; entendemos por equidad en el sentido en que Aristételes lo conceptia: «La equidad es la expresidn de lo justo natural en relacién con 1 caso concreto. Es decir, Ja equidad es lo justo, pero no lo justo legal, tal y como se desprenderia de las palabras de Ia ley, sino lo auténticamente justo respecto dei caso particular.122 Rafaet Ortiz-Ortiz casos no estamos en presencia de los hechos sino de las reglas juridicas concretas que el juez debe aplicar. «Pareciera entonces que el campo de la libertad de interpretacion de la norma por parte del Juez, se reduce a muy pocos aspectos; pero obviamente no lo elimina. Luego, es perfectamente posible, la creacién del Derecho por parte del juez como suele suceder, con los llamados conceptos juridicos indeterminados, los cuales el juez debe Ilenarlos y darles algin contenido concreto, verbigratia, las nociones de ‘buenas costumbres’, ‘buen padre de familia’, las nociones de ‘orden publico’, ‘decencia publica’, etc»™. Dos preguntas conviene hacerse y responder: 1. {Qué son los conceptos juridicos indeterminados?, 2. ;,Cémo debe valorarse esos conceptos? Entendemos por conceptos juridicos indeterminados aquellas situaciones en las cuales el legislador no ha establecido un criterio normativo concreto, sino que deja al juez la libre determinaci6n de tales contenidos con base en el momento histérico, la fuerza de la opinién publica, la costumbre y la idiosincrasia del pueblo, haciendo uso de su conocimiento privado y del conocimiento derivado de la experiencia comin. Como ejemplos de este tipo de conceptos pudiéramos indicar las siguientes nociones: ‘orden publico’”, ‘buenas costumbres’, ‘moral publica’, ‘decencia publica’, ‘buena fe’, ‘buen padre de familia’, entre otros. De esta forma se reconoce que el Juez no es sélo un mero aplicador de la norma juridica sino un ser que se halla inserto en un medio social determinado, con una cultura acorde con el nivel del cargo que desempefia, etc., en un sentido metaférico podemos decir que frente a la ley [en la labor de interpretacién] se coloca al ‘juez sobre el hombre’, mientras que frente a los conceptos juridicos ® Vid, ORTIZ-ORTIZ (93), Rafael: Filosofia del Derecho y Ia decisién judicial, p. 104. % Por orden piiblico la Corte Suprema de Justicia ha entendido: «el interés general de la sociedad que sirve de garantia a los derechos particulares y a sus relaciones reciprocas»; mientras que por buenas ‘costumbres se entiende aquellas reglas tradicionalmente establecidas conforme a la decencia, la honestidad y la moral, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (91): Sentencia del 11 de noviembre de 1991, con ponencia del Dr. Luis Dario VelandiaIntroduccién a una teoria de tos valores juridicos [] 123 indeterminados se coloca al ‘hombre sobre el juez’, por ello el juez aprecia no conforme a una regla de derecho sino a través de su libre conviccién. En los conceptos juridicos indeterminados ocurre que frente a la indeter- minacidn de los valores normativos se impone la funcién de fijacién de valores de aplicacién, esto es, frente a la indeterminacién del contenido del concepto por parte del legislador, debe el juez incorporar sus propios sistemas de valoracién que hemos denominado valores de aplicacion. Por ello hemos integrado esta noci6n bajo el rubro creacién ante la indeterminacién del sistema. No se trata -como vimos- de un conflicto de valores positivos (lagu- nas axiolégicas), ni frente a la colisin de valores normativos frente a la Consti- tucion (inaplicacién de la ley inconstitucional) sino que frente al vacio del sistema de normas imperantes, debe el juez hacer uso de su conocimiento privado, sus propias motivaciones acorde con la cultura del medio socio-cultural en que se desenvuelve, a los efectos de’ una concreta determinacion en un momento histérico determinado. La segunda pregunta que nos hicimos supra, atiende a cual debe ser el método de interpretacién adecuado para valorar tales conceptos en el momento de su aplicaci6n; es decir, frente a un concepto juridico indeterminado, el juez gdebe apreciarlo bajo el esquema de la tarifa legal?, {sana critica?, 0 ;libre valoracion oconviccién? Debemos partir de la circunstancia de que no se trata de valorar hechos sino de apreciar el contenido concreto de un concepto indeterminado; por ello puede descartarse de plano la procedencia de la tarifa legal, pues precisamente por no existir una determinacién legislativa se presentan los conceptos juridicos indeterminados. Con respecto de la sana critica y la libre conviccién el problema se planeta en el fondo si el juez debe decidir con base en su razon l6gica, o si por el contrario, con base en sus propias convicciones. Para re- solver el dilema debemos reiterar que en esa funcidn de creacién del contenido de los conceptos juridicos indeterminados el juez hace uso de su conocimiento privado, conocimiento que no es en modo alguno arbitrario, sino acorde con la cultura media de los pueblos y el sistema de bienes colectivos vigentes en una colectividad determinada, a tales efectos, el art. 12 del Cédigo de Proce- dimiento Civil distingue: a) las maximas de experiencia; y b) el conocimiento derivado del conocimiento comin [el cual no necesariamente deviene en una regla].[124 Rafael Ortis-Ontiz Si tratéramos de ubicar los conceptos juridicos indeterminados bajo el esquema de las maximas de experiencia, caemos en cuenta que tales conceptos no se satisfacen con una regla que es de obligatorio acatamiento por parte del juzgador, pues al derivar de principios inmutables, analiticos en el lenguaje kantiano, no admiten posibilidad de variabilidad. En cambio cuando se visualiza el conocimiento de que se deriva de la experiencia comtn, vemos que precisamente el Juez debe proceder conforme al sistema de bienes y valores compartidos en una comunidad y en un momento histérico determinado, y ello produce un modo de sentir compartido que debe ser respetado. En efecto, los fundadores de la ciencia sociolégica han establecido la existencia de “valores sociales’ que derivan en ‘ser’ independiente y organico de valores individuales. Sabemos que estas afirmaciones constituyen una confusién entre las reglas internalizadas (preferencias comunes) y los valores: El primero atiende a las voluntades colectivas mayoritarias que han sido suficientemente adoptadas como criterio permanente o temporal de conducta social, mientras que los segundos constituyen ideales irreductibles o arquetipos de realidad posible. Pues bien cuando se dice que los conceptos juridicos indeterminados requieren una labor axiolégica del Juez es pensando precisamente en estas reglas de preferencia que deben ser tutelados por una pretendida vocacién de obligatoriedad, pero observando que tales preferencias no pueden estar desligadas de los valores, sino que los posibilita y los concreta en la realidad. En palabras mas sencillas: los conceptos juridicos indeterminados deben interpretarse como una sub-funcién de los valores por lo que nunca podrian estar en contradiccién tales conceptos y los valores. Luego, ,es procedente la sana critica? Nos parece que no: los conceptos juridicos indeterminados no son productos de la razén * ni de la logica tradicional aristotélica, sino de la emocién [el sentido que Scheler utilizé la expresién], pero al mismo tiempo pueden visualizarse bajo el esquema del art. 12 del Cédigo de Procedimiento Civil, en lo relativo a la ‘experiencia comin’ ™. % Entendiendo que sana critica son las regias del recto pensar segiin la inclinacién que ha propuesto el maestro Eduardo Couture. : Por esta via creemos que el tema de los conceptos juridicos indeterminados serian denunciables en Casacién no por violacién de la sana critica, sino por violacién al conocimiento que s¢ deriva de la experiencia comiin, previsto en el art. 12 del Cédigo de Procedimiento Civil.Introducci6n a una teoria de los valores juridicos oO 125 EJ método empleado en este caso debe ser necesariamente el inductivo, es decir, una labor de abstraccién generalizante, el cual consiste en reducir a la unidad, por medio de la seleccién de las cualidades comunes, la multiplicidad de la experiencia. Con base en los datos adoptados por la experiencia [experiencia comin] puede establecerse un concepto que como tal debe ser hecho por abstraccién y luego se articula en términos precisos. 6. EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO La doctrina del uso alternativo del Derecho nace en el ambito del Derecho penal y se presenta como un sistema ‘a partir de las normas mas progresistas del aparato juridico, consiga una interpretacion y una aplicacién del derecho en beneficio de los sectores mas necesitados’, en este sentido resulta posible adoptar criterios de interpretacion contrarios a los intereses de las clases dominantes y en favor de la clase obrera ®, representa al decir de algunos autores ‘un punto de ruptura, o por lo menos un merezén a la teoria marxista ortodoxa acerca del derecho’ **. Lo que se ha dado en Hamar ‘uso alternativo del Derecho’ constituye una politica del derecho de corte critico, y la idea central, segun Correas, es que, a pesar de que el derecho es un discurso prescriptivo generado por el grupo en el poder, y desde luego favorable a sus intereses de todos modos puede ser usado para defenderse del dominador *”. Como veremos mas adelante, el uso alternativo del Derecho es una formula acufiada dentro de los juristas progresistas ligados a los aparatos de administracién de justicia europeos, * Vid. MUNOZ GOMEZ, Jesiis Antonio: Reflexiones sobre el uso alternativo del Derecho, p. 43 et passim. * De acuerdo con esto el uso alternativo del derecho presenta al sistema juridico con una vision dialéctica: como algo en lo cual se refleja y reproduce la lucha de clases, y por consigiiiente susceptible de una prictica diferente ‘altemativa’ en beneficio de los oprimidos; MUNOZ GOMEZ afirma: «el uso altemativo del derecho enriquece la teoria marxista, que sélo veia en su corriente tradicional al derecho como superestructural, como simple reflejo mecénico de la realidad material, con la légica consecuencia de no poder explicar en forma satisfactoria los desfaces de Ia ciencia juridica, ni el papel progresista que pucde llegar a desempefar en algunas democracias occidentales desarrolladas», O.c. p. 57. 7 CORREAS(90), Oscar: Acerca de la critica juridica, en «E! otro Derecho», N°. 5, p.4t(Ly 26 Rafaet Ortiz-Ortiz principalmente en Italia * y Espafia ®, y entendida como una interpretacion judicial de las normas de manera democratica y a favor de las clases trabaja- doras'®. En nuestro criterio ese perfil que se le ha querido dar al nacimiento de una teoria de interpretacion juridica, se disuelve en términos mas simples si pensamos que la clase dominante -a la cual se refiere el autor Mufioz Gémez- estA representado por el Estado, al menos en las sociedades son solidaridad organica o sociedades complejas y también de las sociedades con solidaridad mecanica, para utilizar el termino de Max Weber; en este sentido el Derecho no seria mas que la expresion de la voluntad de las mayorias que, en la practica, no es mas que la voluntad de la minoria gobernante, de alli que Novoa Monreal hubiere sefialado que: «hablar del uso alternativo del derecho significa tan solo reintegrar a Ia institucién juridica al interior de las contradicciones sociales y de las relaciones histérico materiales, y, por otro lado, restituir a la clase trabajadora la capacidad creativa de la historia» '*' La minoria gobernante encontré fisonomias de legitimidad con el positivismo juridico el cual propugna la validez y la eficacia del ordenamiento juridico [y los valores del Derecho] en la conformidad de la sentencia con respecto de los valores normativos plasmados en la Ley. Por su parte el uso alternativo parte de una critica al sistema juridico vigente, de suerte que tendria dos premisas basicas: a) La constatacion de dos hipotesis centrales: la primera que las necesidades humanas fundamentales son finitas, pocas y clasificables y la segunda que °* Vid, BARCELLONA, Pietro y COTURRI, Giussepe (76): El Estado y los juristas. Vid. VALLS (81), Quico: Justicia democratica: el uso critice de la Constitucién, en «El viejo Topo», N° 55, abril de 1981 19 Cfr, DE LA TORRE RANGEL (90), Jestis Antonio: Los pobres y el uso alternativo del derecho, en «El otro Derecho», N°. 6, Agosto de 1990, p. 12 et passim. 1 Vid, NOVOA MONREAL, Eduardo; Elementos para una critica y desmitificacién del Derecho, p. 7) apud. MUNOZ GOMEZ: Opus cit, p. 53.Introduccion a una teoria de los valores juridicos [—] 127 las necesidades humanas fundamentales (segtin el sistema propuesto) son las mismas en todas las culturas y en todos los periodos histéricos. b) En segundo lugar que la «eficacia de un sistema no puede medirse sdlo en términos de su productividad econémica sino en cuanto a la satisfaccion de las necesidades humanas fundamentales». Para el positivismo juridico tradicional -comenta Mufioz Gémez- la interpretacién de la ley era una labor puramente mecanica, en la que el intérprete debia despersonalizarse con miras a conquistar la neutralidad, pero «habida cuenta de que la norma no tiene rigor matematico, hay casos en que e] juez no puede guardar total imparcialidad, y otros en que ha de resolver Jagunas e inconsistencias. Aqui el antiguo intérprete pasivo pasa a ser muy activo creador del derecho». / El uso alternativo del derecho surge en el seno de la Magistratura Democratica’ en Italia, y pueden resumirse sus postulados en los siguientes: a) Critica a la metodologia positivista del derecho Como se sabe el positivismo que arranca en el plano social con Augusto Comte y desarrollado posteriormente por Emilio Durkheim, parten de la consideracion de los hechos sociales como una ‘cosa’ con el objeto de emprender un estudio cientifico sobre los mismos, y consiguientemente se debia proceder de la misma manera que en las ciencias naturales y «por consiguiente considerar su objeto como cosas»'™, y ello significaba «descartar toda prenocién o todo concepto formado fuera de la ciencia y por necesidades que nada tienen de cientificas. Este proceder implicaba, naturalmente, el rechazo de toda dependencia respecto de la Filosofia, o lo que era lo mismo, de toda metafi- sican’®, Metodolégicamente el positivismo para de «lo dado» sobre lo cual debe suponerse la posibilidad de investigacion cientifica, como se dijo en el campo "© MUROZ GOMEZ, O.¢., p. 46. "© BACIGALUPO, Enrique: Derecho y punibilidad, p. 19, pud. idem locus cit.128 Rafael Ortiz-Ortiz de la sociologia, lo dado son los hechos sociales; mientras que para el jurista lo dado es precisamente el ordenamiento juridico que se supone no sdlo valido sino pleno. Esta plenitud hermética del ordenamiento surge con la Escuela Exegética de Derecho surgida en Francia a la par del positivismo comtiano. Por ello, Luis Recasens Siches ha sostenido que en esta concepcién el Derecho pretende constituir necesariamente una regulacién total, se entiende, desde su punto de vista juridico, por lo cual «hay que predicar de él esencialmente la plenitud hermética, es decir, hay que afirmar que debe dar solucién juridica a todo conflicto planteado» ™. De tal modo que para el positivismo tradicional no sélo la norma esta dada sino los valores que en ellas se hubieren incorporado, y estos valores, [llamados por nosotros valores normativos] son establecidos precisamente por los érganos que detentan el poder, es decir, la clase dominante. Sin embargo, frente a esta pretensién de los ius-positivistas se levanta con fuerza elocuente las palabras del buen juez Jorge Rosell cuando sefiala que: «A partir del vetusto pero actual régimen, se trata de mantener clases sociales diferentes y por tanto hombres diferentes, pero declarados formalmente iguales a través de un sistema juridico que se califica como neutral e imparcial.Al ser declarada la igualdad de las personas en el plano legal y considerarse que lo que crea esa desigualdad (el acceso a los bienes materiales) es un asunto sin relevancia para el operador de justicia, se agravan esas desigualdades. ~Podriamos producir una genuina justicia aplicando la misma norma a personas diferentes?» '. Novoa Monreal y Muiioz Gomez discrepan sobre el cometido metodolégico del uso alternativo del Derecho como critica del positivismo; asi Novoa ha dicho que en general toda teoria que busque una explicacién mejor del Derecho, sin impugnarlo sustancialmente, ha de tenerse como ajena a la critica del Derecho: "4 Vid, RECASENS SICHES (75), Luis: Tratado General de Filosofia det Derecho, p. 323. '®S Yid, ROSELL SENHENN (93), Jorge: Derechos humanos en su concepcién integral: paradigma del siglo XI, p. 191Introduccidn a una teoria de los valores jurédicos [—| 129 «por esta razén no me ocupo aqui en forma directa de la teoria pura del Derecho de Hans Kelsen, ni de la teoria tridimensional del derecho expuesta en hispanoameérica por Reale, ni de las variadas formas de realismo juridico, por ejemplo. Tampoco entre las discrepancias que se producen entre los juristas en torno a los fines del Derecho o a las discusiones sobre sus fuentes, sus clasificaciones o sobre sus métodos de investigacion» ', Por su parte, Mufioz Gomez sostiene que por el contrario el aspecto meto- dolégico es de fundamental importancia y ‘va mucho mis alla de ser un aspecto meramente formal, en cuanto los problemas del método Sevan implicita toda una concepcién de la ciencia, de su naturaleza, de sus caracteristicas, que son justamente las que nos determinan la metodologia a seguir’, y tiene razon el profesor colombiano, pues no puede separarse método y materia cual si fuera un todo escindible y separable, antes bien en e] campo del Derecho la actitud precientifica es determinante. Asi las cuestiones relativas a los fundamentos, los fines y los valores suponen una plataforma ideoldgica sobre la cual habra de edificarse metodolégicamente la ciencia de lo juridico"”. b) Critica a la interpretacién positivista del Derecho El positivismo juridico toma dos herramientas fundamentales de interpretacion: a) El rechazo a la Filosofia, Etica, Moral, Politica y «cualquier idea absoluta», en este caso el delito no es mds que un hecho empirico perfectamente comprobable y cuya sancién sdlo puede ser juridico-positivo, es decir, lo establecido previamente en la norma; "6 Vid, NOVOA MONREAL, Eduardo: Elementos para ung critica y desmitificacién del derecho, pp. 16-17, apud. tdem, "1 Como dice Jiménez de Asua: «la dogmitica juridica no puede quedar desnuda de finalidad y nuestra Derecho Penal tiene cardcter finalista; en efecto, e! derecho puesto que se ocupa de conductas, no puede menos que tener un fin. El Estado debe recoger y enfocar, teleolégicamente, todos los intereses que constituyen la cultura dirigiéndoles al fin de la vida». Cit. apud. ROSELL (92), Jorge: Estado de Derecho y los derechos humanos como objeto realizables a través de la funcién jurisdiccional, p. 52.130 Rafael Ortiz-Ontiz b) El rechazo de «juicios de valor o referencias metajuridicas en la tarea de la dogmatica. En ta elaboracién de sus conceptos a partir de la ley positiva, en su clasificacién y sistematizacién, asi como en la aplicacion de la ley, no deben intervenir valoraciones de ninguna clase. El jurista debe guardar estricta neutralidad». Sin embargo toda esta metodologia supone un principio de andlisis: la plenitud del ordenamiento juridico, pero el uso alternativo del Derecho, a diferencia de la vision implicita en el positivismo juridico, ve el ordenamiento como algo incompleto, abierto, con verdaderas lagunas, en donde se reflejan y reproducen las contradicciones que se presentan en el Ambito de lo econémico, lo politico y lo social. De alli que cada dia cobre mas fuerza una «ciencia del derecho reflexiva y politicamente asumida», consciente de las contradicciones del Derecho Positivo y de sus dimensiones politicas, se niega a limitar el andlisis de las leyes y de los codigos apenas a sus aspectos légicos-formales y a endosar el cardcter pretendidamente «neutro» de su aplicacién a los casos concretos'. De modo que frente a la interpretacién positivista del Derecho, el uso alternativo pretende metodolégicamente: 1° La explicacion de cémo las formas juridicas influencian y al mismo tiempo son influenciadas en la organizaci6n de un determinado tipo de relaciones de produccién econémicas y politicas; 2° La identificacién del derecho positivo como un sistema abierto, integrado por conceptos, formulas y categorias topicas susceptibles de una progresiva determinacion por medio de la practica creadora del intérprete y, 3° Demostrar como a partir de la pretensién de objetividad y neutralidad de la dogmatica se acostumbra a enmascarar los conflictos socio-econémicos y politicos. '™ FARIA (90), José Eduardo: El poder judicial frente a los conflictos colectivos, en «El otro Derecho», N°. 5p.5.Introduccién a una teorta de los valores juridicos [~] 131 Perfecto Andrés Ibafiez ha indicado que en el marco mismo del ordenamiento conviven dos instancias axiolégicas claramente antagonicas que constituyen sin duda puntos de referencia alternativos para la concreta actividad del intérprete. Estas dos instancias axiolégicas en nuestro criterio reciben el nombre de valores normativos del ordenamiento juridico y, por otro lado, los valores de aplicacién en la senten Llambias De Azevedo ha mostrado una irrefutable verdad: el sistema je juico de los bienes ha de corresponder exactamente al sistema jerarquico de los valores, para determinar el primero tenemos que conocer el segundo. Las normas positivas, por mas que persigan bienes (Vgr. la seguridad juridica) debe corresponderse necesariamente con un valor (dignidad y naturaleza humana). {Dénde ubicamos el uso alternativo del Derecho? Evidentemente que no se trata de la eliminacion de los valores normativos que el ordenamiento recoge, sino mas bien complementarlo cuando aquellos vayan en contra de los valores de aplicacion. La medida para ver esa contradiccion esta determinada por los derechos humanos y la naturaleza y dignidad humana, en tanto que éstos son los supremos valores del Derecho. Por ello tiene raz6n Ibafiez al declarar que el Juez debera: «reconocerse inexcusablemente como portador de una determinada de entre las varias posibles politicas del Derecho, Derecho que podra -dentro de ciertos limites, desde luego, pero sin operatividad- por su mediacién dirigirse tendencialmente hacia la modificacién o simplemente [como era lo habitual] a la conservacion tal cual de lo que existe» '°. Frente a la contradiccién entre valores normativos y valores de aplicacién, la doctrina tradicional responde que si el legislador ha establecido principios generales condicionados reciprocamente, el juez, en forma contraria, procede ' Vid. LLAMBIAS DE AZEVEDO (58"), Juan: Eidética y aporética del Derecho y otros estudios de Filosofia del Derecho, p. 193. "Vid, IBANEZ, Perfecto Andrés: Uso alternativo del derecho y practica judicial, en «Uso alternativo del Derecho», p. 66, apud. MUNOZ GOMEZ: Opus cit. p. 49.132 Rofael Ortiz-Ortiz estableciendo una jerarquia de esos valores, poniéndolos en una relacion de regla-excepcion. Esta jerarquizacién por parte del juez es arbitraria, pero esta forma «no solo garantiza el aislamiento del derecho con la realidad, dando una imagen mistificada puesto que aparecen sus concepciones como ordenadores de la realidad, sino que ademas lo convierte en un sistema tautoldgico, en la medida en que la adhesin al sistema, considerado asi mismo como coherente y unitario es a su vez presupuesto de la argumentacién y resultado de ella» '"!. El uso alternativo del Derecho responde con una funcién juzgadora mucho mas humana y mas en contacto con el medio social en el cual se desenvuelve, el juez ya no es la maquina de aplicar la voluntad de la ley sino portador de valores supra-legales, de caracter absolutos, objetivos y verificables: el respeto ala dignidad humana y los derechos humanos '”. Con respecto del uso alternativo en América Latina, ha explicado Mufioz Gémez que en los ultimos afios ha surgido una concepcién diferente de la europea del uso alternativo del Derecho. Creemos que la version que comienza a desarrollarse en América Latina esté mas sobre la base de un «derecho alternativo» que de un uso alternativo del derecho. Las dos corrientes de pensamiento tienen un origen distinto, sin que por eso se desconozcan las influencias que se ha recibido de Europa. En el ambito latino, la doctrina se desarrolla en el Ambito de la crisis del capitalismo «periférico», o de «dependencia», al paso que la europea tiene su origen en la «crisis del capitalismo desarrollado» de fines de los afios 60. «No es gratuito entonces que el punto de vista latinoamericano haga hincapié en un ‘valor juridico fundamental ‘al cual se dirige el derecho: la satisfaccién de las necesidades del hombre. Ello porque la insa- "MUNOZ GOMEZ: O.¢., p. 51. 1? Pyecisamente la constatacién del doble discurso liberal burgués consistente en la proteccién legal- positiva de derechos dei ciudadano, y su no conerecién en ta prictica social, ha llevado a autores con el buen juez Jorge Rosell, al estudio de la problemitica del uso altemativo del Derecho. Vid. ROSELL SENHENN(92), Jorge: El estado de Derecho y los Derechos humanos como objeto realizables a través de la funcién jurisdiccional, p. 34.Introduccién a una teoria de los valores juridicos (—] 133 tisfaccion de esas necesidades humanas, desde las mas elementales, son nuestros problemas apremiantes: ejecuciones de facto, desapariciones, torturas, escuadrones de la muerte, miseria, marginalidad, hambre, salud educacién, vivienda, etc.» '. Metodoldgicamente Manuel Jacques P. '"*, ha establecido como diseiio tedrico de ordenacién metodoldgica para un uso alternativo del derecho -opuesto a un esquema tradicional-, como elementos principales para dicho disefio, los siguientes: a) Una concepcién finalista de entender al Derecho como instrumento que tiene por fin ultimo y bien juridico proteger al hombre y la satisfacci6n de sus necesidades fundamentales; b) Una concepcién historicista de estructurar la realidad juridica/normativa de modo que tenga como fuente la vida misma y su expresién social; c) Una desmitificacion y des-sobreestimacién de las normas positivas como del excesivo legalismo, ordenando su légica formal en funcién de los hechos de la vida y del fin superior, acentuando su aplicacién practica. d) Una orientacién hacia la satisfaccién de las necesidades del interés indi- vidual, colectivo mayor, de construcci6n en participacion real para una sociedad democratica. La teoria del uso alternativo del derecho surge para los latinoamericanos del cuestionamiento a la fundamental contradiccién que existe entre la critica ' Vid. JACQUES (88), Manuel: Una concepcién metodolégica de! uso alternative del Derecho, en «El otro Derecho», N°. I, agosto de 1988, p. 15. Oscar Correas ha sefialado, sin embargo, que este uso altemativo del Derecho se ha dado en América Latina desde bastante antes de que se convirticra en motivo de reflexién tedrica por parte de los connotados juristas italianos en los sesenta, que fueron quienes dieron el nombre a esta prictica. Vid. CORREAS(90), Oscar: Opus cit., p. 41. Volkmer ha sefialado que el «Derecho alternativoy latinoamericano «pasa del monopolio del juez 0 de! jurista, al dominio, al conocimiento y a la préctica popular. Se comprende asi, el porqué la versién latinoamericana viene favoreciendo el surgimiento y el desarrollo, cada vez més creciente, de los Ilamados Servicios Legales Alternativosy. Vid. VOLKMER(911), Antonio Carlos: Pluralismo juridico, movimientos sociales y practicas alternativas, en «El otro Derecho», N°. 7, p. 45 JACQUES (88), Manuel: Opus eit., pp. 16-17.134 Rafael Ortiz-Ortiz realidad social que viven nuestros paises y el practicamente nulo aporte que el Derecho ha dadoa la resolucién de las insatisfechas necesidades que afrontan nuestros pueblos ''’, De La Torre sostiene que existen dos zonas diversas en las cuales puede usarse el Derecho alternativamente: 1) Haciendo efectivas muchas disposiciones juridicas vigentes que benefician a los pobres, y que no se hacen valer. 2) Dandoles a otras normas de suyo «neutras» un sentido tal que Ileve a una aplicaci6n en beneficio de los pobres ''*. Nosotros agregariamos una tercera: que frente a la oposicion de valores de aplicacion (dignidad y naturaleza humana) y los valores normativos, se escoja por el supremo valor del Derecho, el respeto por la dignidad humana sea cual sea la posicién que adopte en un proceso En nuestro criterio la teoria del uso alternativo del Derecho requiere un replanteamiento metodoldgico y adjudicarle caracter cientifico, en efecto, la sustentacion ideolégica del derecho popular frente al derecho liberal burgués, no explicaria la posibilidad de desaplicar los valores normativos cuando éstos se encuentren en contradiccidn con los valores de aplicacién, valores que deben estar circunscritos a la naturaleza y dignidad humana; la base ideolégica de la lucha de clases no explica el hacinamiento carcelario, el irrespeto al desarrollo de la personalidad en los términos del art. 43 del texto constitucional, el abandono en la indigencia a nuestros hermanos indigenas, etc., todo esto muy bien podria acoplarse a la denominacién latinoamericana de «derecho alternativo» en vez de «uso alternativo del Derecho». 15 Como ha sefialado el abogado chileno Manuel Jacques, surge de «las evidentes contradicciones existentes ‘entre las estructuras sociales y las insatisfacciones de los requerimientos econdmico-sociales y éticos (...) impulsa en Ia busqueda de caminos transformadores que le indiquen la salidan, Vid. JACQUES (86), Manuel: Una concepcién metodolégica del uso alternativo del Derecho, p. 11, ponencia presentada al Seminario Internacional «Defensa y Promocién de los Derechos Humanos y Democratizacién en América del Sur», Santiago, Chile, marzo 1986. Cf, DURAN MARTINEZ, Walter Eduardo; IGLESIAS HERRERA, Ricardo Alberto (89): La teoria del uso alternativo del derecho y su aplicacién en ls educacién de los derechos humanos, en «El otto Derecho», N°. 4 Noviembre de 1989, p. 124, 46 Cfr, DE LA TORRE (90), Jesis A: Los pobres y el uso del Derecho, en «El otro Derecho», N°. 6, Agosto de 1990, p.13.Introduccién a una teoria de los valores juridicos {~] 135 Asi pues el uso alternativo del Derecho debe sustentarse sobre la base de la Constitucién Nacional y sobre la plataforma ideolégica de la dignidad y naturaleza humana en cuanto reconozcamos que es éste el valor supremo de legitimidad y obligatoriedad juridica; en palabras de Ernst Bloch, mas que nunca en el espacio de la modernidad latinoamericana, urge proclamar la emergencia de una practica alternativa y pluralista, paradigma nuclear de un «Derecho Comunitarion que pueda, efectivamente, ser la esperanza de un ideal juridico progresivo-critico en la consustancializacion cada vez mas verdadera de la dignidad humana "”. E] buen Juez Jorge Rosell ha dado un paso agigantado hacia adelante, al sefialar que no todo el Derecho esta en la Ley; cuando los arts. 49 y 50 de la Cons- tituci6n de la Republica establecen el derecho de los ciudadanos a ampararse y al Juez la obligacién de amparar, y ademas al disponer que: «a enunciacién de los derechos y garantias contenidas en esta Constitucién no debe entenderse como negacién de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella», encuentra Rosell un «expreso reconocimiento, como fuente del Derecho, a las necesidades fundamentales del ser humano, historicamente determinadas» "*. Nosotros, en un intento, por hallar una explicacién ius-filoséfica a la teoria del uso alternativo del Derecho, creemos haber encontrado tal explicacién en las lagunas axiolégicas; es decir, frente al ordenamiento juridico positivo en los cuales el legislador ha establecido valores normativos, se halla el Juez que en la aplicacién de esos valores, valga decir, de la norma concreta se encuentra con una contradiccién. Contradiccién que Hamamos «laguna» por cuanto no se encuentra dentro del texto de la Ley la solucién, y «axiolégica» por cuanto en definitiva el juez debe realizar un examen de valores, y verificar si con su sentencia se esta realizando el valor fundamental del Derecho, esto es, la dignidad y naturaleza humana. “” BLOCH (80), Emst: Derecho natural y dignidad humana, p. 66. ™ Opus cit., pp. 46-47. Véase ademas del mismo autor El juez penal y la Constitucién (Las altenativas det juez: ley, justicia y concrecién de los derechos humanos), en las XVI Jornadas J.M. Dominguez Escobar, Barquisimeto 1991,[] 136 Rafael Ortie-Ortiz En fecha 11 de febrero de 1992 el Juzgado Superior IV Penal del Estado Lara, del cual el buen Juez Jorge Rosell es su titular, dicté una decision «absolviendo aun ciudadano condenado por un Juzgado de Primera Instancia a cuatro (4) aiios de prisién por hurto calificado», y la decision se basé en la impo- sibilidad de realizar el sentido de justicia, si nos ateniamos a la simple e in- flexible aplicacin de la ley, asi como en la evidente discriminacién con la cual actua el sistema legal, evidenciandose el doble discurso caracteristico del mismo: ofrecer y no realizar, «por otra parte, mediante Ia interpretacién no univoca de la Ley, desechando el positivismo inflexible y acercandonos a la situaci6n real planteada, evaluando el ‘espacio de alternativas de conducia a disposicién del sujeto, pudimos tomar una decisidn que satisface ‘necesidades reales fundamentales’» |, «El planteamiento de tomar posicién ante la tesis del neutralismo del juez, desechandola, se refleja nitidamente en la decisién, al evidenciar que es la condicién social del sujeto lo que lo extrafa del drea de proteccion de sus derechos basicos. Se retoma, de esta manera, la idea de que antes de realizar la ley en la realidad, el juez debe indagar si con ella se hace justicia, y que debe operarla ‘mediante una complementacién creadora del texto’». El delito que se imputaba al procesado y por el cual fue condenado fue el de ‘hurto calificado’, al sustraer de la panaderia en donde trabajaba, una arma perteneciente a su patrono, pero que devolvié unas horas mas tarde, y por ese hecho fue sentenciado a 4 afios de prision. Una vez estudiado por el Juez Rosell la finalidad de Ja pena y la adecuacién de la sancién, ademas del caracter selectivo del sistema penal [selectivo en cuanto a los mas desposeidos, dejando en libertad a otros que cometieron otros delitos sin embargo sdlo se sanciono al obrero que sustrajo el arma], llega a Ja siguiente decision: «Se comprobo el delito de hurto y se comprobo asi mismo que su autor fue Ivan Reinaldo Flores; ahora bien, este sentenciador en vista de lo antes expuesto; 1.- que Flores no violent6 ningun bien juridico licito, "Idem, p. 47. En un articulo de invalorable importancia el buen Juez Rosell habia seftalado: «A través del discurso, de la retérica, de 1a explicacién de lo que decidimos y porqué lo hacemos, pretendemos justificar ante la comunidad nuestro atrevimiento de guardar la Ley y buscar otra respuesta cuando éstas ‘nos provee de una solucién equitativan. Vid. ROSELL SENHENN(93), Jorge: Derechos humanos en su concepcién integral: paradigms del siglo XI, p. 191Introduccién a una teoria de los valores juridicos [~} 137 por lo que su conducta no debe ser recriminada penalmente; 2.- que la pena a imponerse no es idonea al dafio causado, ni es proporcional en vista del costo social a producirse; y 3.- que la pena a la cual deberia someterse Flores es producto de un mecanismo de seleccion arbitraria con la cual opera el sistema, no esperandose otro resultado positivo de ella, sino la justificacion del mismo sistema, decide que Ivan Reinaldo Flores no es culpable de la perpetracion de algun hecho que deba ser punible, razon por la cual la presente sentencia ha de ser absolu- toria...»', Frente a esta situacién y su perfecta adecuacién al 4mbito penal, nos pre- guntamos si la teoria del uso alternativo del Derecho tendra cabida en otros procesos, en los cuales, no se debate la libertad personal sino otros aspectos que bien pueden considerarse dentro de la categoria necesidades humanas. La respuesta es necesariamente positiva. En efecto, la nocién de naturaleza y dignidad humana tiene cabida en cualquier tipo de proceso, sea civil, mercantil, laboral o penal. Podemos asomar algunos campos en los cuales la tesis de las lagunas axiologicas debe ser resueltas por los érganos de aplicacion del Derecho: 1) En materia del juicio especial de estabilidad: puede el juez entrar a conocer de las prestaciones sociales dobles en caso de consignacién por parte del patrono de una cantidad que supuestamente cubre el pago doble de las prestaciones. " Vid. Sentencia del Juzgado Superior Cuarto en lo penal de Barquisimeto, Estado Lara, fecha 11 de febrero de 1992; la sentencia asi como algunos comentarios del Dr. Alberto Arteaga Sanchez y del mismo Dr. Rosell est publicado en el ensayo de Rosell que hemos venido citando. Otras sentencias que han seguido esta corriente también pronunciadas por el Juez Rosell se encuentra resefiadas en e! Diario de los Tribunales del 10-2-93, en este caso el doctor Rosell absolvid a una procesada por tenencia de estupefacientes, considerando, fundamentalmente, el entorno social en que se desenvuelve y el hecho de que es madre de siete hijos menores de edad, que estin abandonados ;,Tendré el Estado algiin derecho de utilizar su poder represivo contra la procesada, cuando incumple las obligaciones que le son propias como consecuencia de la tutela piblica que debe ejercer sobre los hijos de ésta?. La base del doctor Rosell para dictar esta sentencia fue la siguiente: «Como se evidencia, este sentenciador no aguardar: a que el legistador, eventual e improbablemente, acepte la propuesta de Baratta, asi que, a través del método que indica las fuentes discursivas del derecho, hace de dicha proposicién un instrumento itil dentro de su funcién jurisdiccional y con base en ella decide de manera absolutoria el asunto planteado, ya que la ley no proporeiona una alternativa que se adecue a una solucién equitativa». Vid. ROSELL SENHENN (93), Jorge: Derechos humanos en su concepcién integral: paradigma del siglo XXI, pp. 204, ss.(D8 Rafael Ortiz- Onis La visién tradicional de la doctrina es que el trabajador tendria que acudir a un juicio distinto y separado para reclamar las diferencias de prestaciones sociales. Obviamente que esta interpretacion malogra el caracter de prestacion alimentaria que tienen las prestaciones sociales, y si pensamos que los jueces tienen plenitud en sus facultades para conocer de la misma situacién, no vemos porqué motivo obligar a los trabajadores a intentar una nueva demanda. Sélo razones herméticas y exegéticas se han esgrimido, pero ninguna razon de justicia. 2) En el campo procesal civil, cuando para decretar una medida cautelar patri- monial (embargo, secuestro y prohibicién de enajenar y gravar) con base en una caucion o fianza de las establecidas en el art. 590 del Codigo de Proce- dimiento Civil pero al final se declara sin lugar la demanda principal, y el afectado por la medida debe acudir a un nuevo juicio de responsabilidad civil con el objeto de verificar los dafios causados. ¥ Estimamos que puede el juez que conocié de la medida -utilizando la articulacién probatoria del art. 607 del Codigo de Procedimiento Civil- estimar los dafios causados y pronunciarse como un capitulo aparte en la sentencia. 3) En materia de lealtad y probidad en el proceso civil, se obliga al afectado por una deslealtad a acudir al juicio ordinario de dafios y perjuicios para reclamar una indemnizacion, con ello practicamente se hace nugatoria la intencién de la norma. Estimamos que el mismo juez que conoce del juicio donde se cometié la falta a la lealtad y probidad, abrir una articulacién probatoria para dilucidar los dafios causados y pronunciarse en un capitulo especial en la sentencia de fondo. 4) En materia de admisién de la demanda, se sabe que las Unicas causas para no admitir la demanda esta en la prohibicién expresa de la ley, y cuando la pretension del actor vaya contra el orden publico o la moral y buenas costumbres. Sin embargo nada dice nuestro ordenamiento con respecto de la improponibilidad manifiesta de la pretensién en lo cual se abre todo un proceso jurisdiccional para declarar al final lo que muy bien puede desecharse in limine litis.Introduccién a una teorta de los valores juridicos 19 Como se vera en todos estos casos estamos ante una indeterminacién axiolégica en el sistema de normas que el ordenamiento ha dispuesto, debiendo el juez acudir a los valores de aplicacién para suplir la deficiencia de la Ley positiva.