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PLENO JURISDICCIONAL
EXP. N. 047-2004-AI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Asunto:
Magistrados presentes:
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I. Asunto
IV. Antecedentes
a. Demanda
b. Contestacin de la demanda
VI. Fundamentos
2.1.3.1.1.3. Tratados
2.1.3.2. La jurisprudencia
1.
2. 2.1.3.3. La ostumbre
2.1.3.6. La doctrina
4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio "ley posterior deroga ley anterior"
para resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua
4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales
tras la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional N.
27680
IV. Fallo
EXP. N. 0047-2004-AI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE SAN MARTN
1. I. ASUNTO
Petitorio
Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, que faculta al Ministerio de
Educacin para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso Pblico convocado
conforme a la Ley N. 27491.
Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o posean dos ttulos
pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las especialidades o ttulos
acreditados.
Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se
opongan a la presente Ley".
IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
Sostiene que la Ley N. 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su vez, hace
alusin la ley impugnada) tena un plazo de ejecucin de 60 das, el cual venci, por lo que
habra cado en desuso y, por ende, habra perdido vigencia. Refiere que la ley impugnada
al disponer, mediante su artculo 1, que se ejecute la Ley N. 27491, viola el artculo 103
de la Constitucin, puesto que estara retrotrayendo sus efectos hacia el momento en que la
Ley N. 27491 perdi vigencia, esto es, a los 60 das siguientes a su publicacin en el diario
oficial El Peruano.
De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonoma regional en los mbitos
poltico y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo al artculo 191 de la
Constitucin, y los artculos 46 y 47, literal a), de la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales el nombramiento de
los maestros en sus respectivas plazas. Aade que dentro de las competencias exclusivas
del gobierno nacional, estipuladas en el artculo 26 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de
la Descentralizacin, no se contempla la de nombrar al personal de las regiones, entre ellas,
la de la Regin San Martn.
B. Contestacin de demanda
2. Con carcter previo al anlisis del presente caso desarrollar una serie de
consideraciones relacionadas al sistema de fuentes del derecho que disea la
Constitucin.
b.1. Cules son las caractersticas de la configuracin de la repblica del Per como
un Estado unitario y descentralizado.
b.2 Cul es la fisonoma del ordenamiento jurdico del Estado unitario y
descentralizado.
b.3. Cmo y cundo opera el principio de competencia para solucionar las
antinomias entre los diversos subsistemas normativos del Estado unitario y
descentralizado.
b.4. Cul es la importancia del principio de competencia para determinar una
infraccin indirecta de la Constitucin.
b.5 Cul es y cmo est conformado el parmetro de control del proceso de
inconstitucionalidad cuando se alegue una infraccin indirecta de la Constitucin.
VI. FUNDAMENTOS
6. Por ello, con el objeto de que el hilo argumental resulte lo ms claro posible, el
Tribunal se pronunciar sobre cada uno de los extremos de la controversia,
identificando en cada caso el parmetro de control que utilice. Antes, sin embargo, y
dados los tpicos relacionados con el sistema de fuentes, es preciso que este Tribunal
desarrolle el marco constitucional de las fuentes de derecho.
1
Cf. artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional: "Los procesos de accin popular y de
inconstitucionalidad tienen por objeto la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua
normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y por tanto por la forma y
por el fondo".
2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes que disea la Constitucin
2 Con pertinencia debe precisarse que: (...) se habla de fuentes del Derecho desde el punto de vista jurdico-
positivo para aludir a los modos de creacin del Derecho (...) lo que aqu interesa es la identificacin de los
modos de produccin del Derecho objetivo (...), BETEGON, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO,
Juan Ramn, PRIETO, Luis. Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 205.
3 LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado Constitucional, el
Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para
abordar el tema en cuestin: la Constitucin como norma jurdica, la Constitucin
como fuente de Derecho y la Constitucin como norma delimitadora del sistema de
fuentes.
5
BETEGON, Jernimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 285.
6 BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, T. II . Madrid: Tecnos, 1992, p. 28.
7 Caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, Fundamento 2, prrafos 1
9 Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda
Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285 (Exp. N. 005-2003-AI/TC, fundamento 21.
10 Caso Villanueva Valverde, Exp. N. 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.
11 Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N. 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41.
10. Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional 12, debe
remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms
importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:
12. En el caso Colegio de Abogados del Cusco, este Tribunal trat ampliamente el tema del
poder constituyente, y su condicin de titular para la creacin o produccin de la norma
normarun de nuestro ordenamiento jurdico. En concreto, se dijo que:
18 BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Ob. Cit. p. 285
19 Caso Hoja de Coca, Exp. N. 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 19.
En trminos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a
la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana,
decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst
Bockenforde, el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad
(poltica) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en
su pretensin normativa de validez. No es idntico al poder
establecido del Estado, sino que lo precede" (E. Bockenforde, "Il
potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto
costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di),
Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235). Esta
ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su creacin, a la par que
la norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las
intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organizacin al
Estado, sea para reconocer derechos de la persona.20
13. De otro lado, siendo el poder constituyente el plenipotenciario del pueblo, no puede
establecerse con anterioridad un nico modo de produccin. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional, conforme a la doctrina constitucional comparada, ha reconocido que
existen algunas caractersticas del poder constituyente que pueden tambin ser
consideradas como las reglas bsicas para la formulacin de una Constitucin:
Como puede colegirse, el modo de produccin de una Constitucin obedece a las pautas
o reglas que el propio poder constituyente se fije segn las circunstancias, lo que no
sucede con la reforma de la Constitucin, puesto que, en el caso del Per, los artculos
32., inciso 1., y 206. de la Constitucin establecen las reglas bsicas para ello.
Otorgando tal facultad al Congreso de la Repblica y al pueblo directamente a travs del
referndum. Dichas disposiciones disponen:
Segn esta lnea jurisprudencial, la reforma constitucional est sujeta a lmites formales
y lmites materiales. Respecto a los primeros, se ha precisado que:
23 Caso reforma constitucional del rgimen pensionario, Exps. N.os 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-
AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 18.
24 Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N. 0014-2002-AI/TC, fundamento 68.
25 Caso reforma constitucional del rgimen pensionario, Exps. N. os 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-
Del mismo modo, con relacin a los lmites materiales del poder de reforma
constitucional debemos considerar que pueden ser expresos o implcitos. A Ambos se
les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son intangibles
para el poder reformador de la Constitucin28. Sobre los lmites materiales expresos el
Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo 32. de la Constitucin reconoce
como lmite expreso el impedimento de reducir o restringir los derechos
fundamentales29. Y, en cuanto a los lmites materiales implcitos este colegiado ha
subrayado como los ms importantes a la dignidad del hombre, la soberana del pueblo,
el Estado democrtico de derecho, la forma republicana de gobierno y en general, el
rgimen poltico y la forma del Estado30.
15. El sistema de fuentes regulado por la Constitucin consagra diversos tipos normativos.
Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Entre
las primeras, nuestro sistema jurdico consagra una serie de tipos normativos que, si
bien tienen el mismo rango jurdico, difieren en su denominacin y en su modo de
produccin. Al respecto, este Tribunal ha sealado que:
(...) el inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin establece las normas que, en el
sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas.31
26 Caso reforma constitucional del rgimen pensionario, Exp. N. 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-
AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 25.
27 Ibd., fundamento 32.
28 Ibd., fundamento 33.
29 Ibd., fundamento 33.
30 Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N. 0014-2002-AI/TC, fundamento 76.
31 Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamento 13.
A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y lo que
sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional.
16. Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del
Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitucin.
Agregando que:
Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley y
sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley puede ser
diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y el rgano que la
expide. Al respecto, se ha acotado que:
Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se refieren los artculos 31.,
66. y 200. de la Constitucin son: el derecho de ser elegido y de elegir libremente a
sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento a particulares de los
recursos naturales y el ejercicio de las garantas constitucionales, respectivamente.
38Caso sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda
Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285 (Exp. N. 005-2003-AI/TC, fundamento 38.
2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas
17. Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera particular y
concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley. Tienen
rango de ley porque el inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin y el artculo 4. del
Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una jerarqua homloga a la ley.
Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del Congreso,
pero tambin lo pueden ser por la comisin permanente.
2.1.3.1.1.3. Tratados
18. Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos o
con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y
fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuerdo
de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados,
organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos.
19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas
especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado,
los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos
internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el
mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de produccin (por
ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional pblico.
20. Los artculos 56. y 57. de la Constitucin distinguen internamente a los tratados
celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:
21. A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del derecho
interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan
internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin, a
diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o integracin
de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55. de la Constitucin
dispone:
22. Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55. de la Constitucin es una regla
general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados
de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin establece:
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los
tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son
incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55. de la Constitucin
sino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la
integracin o recepcin interpretativa 40.
39 FREIXES SANJUN, Teresa. En: La integracin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias del Tribunal
Constitucional. Materiales de enseanza del Programa de Doctorado y Mster en Justicia Constitucional,
Tutela Judicial y Derechos Fundamentales, ESADE, Facultad de Derecho, Universidad Ramn Llull, Curso
2001, Barcelona, Espaa.
40 Ibd.
Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:
24. En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este no slo
tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente:
25. Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104. de la
Constitucin, que establece:
El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin embargo, el
Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta, toda vez que fija la
41 Caso Sesenta y Cinco Congresistas de la Repblica, Exp. N. 0006-2003-AI/TC, fundamento 1.
42 Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamento 23.
materia y el plazo de la delegacin. Como ya se precis anteriormente, los artculos
104. y 101., inciso 4, de la Constitucin establecen que el Congreso de la Repblica
no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional,
aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la
Cuenta General de la Repblica.
Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo, est
limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa. Poda darse
el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia prohibida, con lo cual
no slo ser inconstitucional la ley autoritativa, sino tambin el decreto legislativo que
regula la materia en cuestin. De otro lado, tambin puede darse el caso de que la ley
autoritativa delegue una materia permitida por la Constitucin y, sin embargo, el
decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en este caso tambin
se configurar un supuesto de inconstitucionalidad por vulneracin del artculo 104.
de la Constitucin.
26. Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin
establece que corresponde al Presidente de la Repblica:
Respecto a los requisitos materiales para la produccin, deben tenerse en cuenta los
27. Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la
produccin de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se seal en el caso
citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados criterios
para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de justificacin
para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias previstas por el
inciso 19 del artculo 118. de la Constitucin y por el inciso c) del artculo 91. del
Reglamento del Congreso. Tales criterios son:
28. El artculo 191. de la Constitucin dispone que los gobiernos regionales tienen
autonoma poltica. El inciso 6. del artculo 192. de la Constitucin establece que los
gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestin
regional. A su turno, el inciso 4 del artculo 200. de la Norma Suprema confiere rango
de ley a las normas regionales de carcter general.
Con relacin a los gobiernos regionales como rganos productores de normas con
rango de ley, este Colegiado ha referido que:
Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley
(artculo 200 4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente
subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para
explicar su relacin con stas no hay que acudir al principio de
jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito
normativo competencial distinto. Lo cual no significa que ste pueda
ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se
ha podido referir, y respecto de lo cual a continuacin se
profundizar, en tanto existen leyes a las que la Constitucin ha
delegado la determinacin de las competencias o lmites de las
competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos
regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a
ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad
indirecta.47
31. El inciso 8. del artculo 118. de la Constitucin dispone que corresponde al Presidente
de la Repblica:
49Caso Mateo Eugenio Quispe en representacin del 1% de los ciudadanos del distrito de Ancn, Exp. N.
0003-2004-AI/TC, fundamento 7.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites dictar decretos y
resoluciones.
Por otro lado, dicha disposicin constitucional establece los lmites a la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa denominada
reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende reglamentar.
Estos mismos lmites, conforme al mandato constitucional, delimitan la expedicin de
los decretos y resoluciones.
2.1.3.2. La jurisprudencia
En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente al
Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el artculo 138. de la Constitucin
dispone:
Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal que tiene
como principales funciones resolver los conflictos, ser el primer
garante de los derechos fundamentales (...) canalizando las demandas
sociales de justicia y evitando que stas se ejerzan fuera del marco
legal vigente.50
Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un lugar
privilegiado. En efecto, as como el Congreso de la Repblica cuando ejerce su funcin
legislativa o la funcin contralora del Poder Ejecutivo, tiene primaca sobre los otros
poderes u rganos constitucionales, de igual manera slo el Tribunal Constitucional, en
sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artculo 204. de la
Constitucin, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confirindole
el sistema jurdico una primaca a travs del precedente de la jurisdiccin
constitucional51. De ah que en el mbito de sus competencias, el Tribunal
Constitucional es un primus inter pares en relacin a los Poderes del Estado y los
dems rganos constitucionales.
50 Caso Poder Judicial contra Poder Ejecutivo, Exp. N. 0004-2004-CC/TC, fundamento 32.
51 Caso Municipalidad Distrital de Lurn, Exp. N. 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.
En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de
derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido que:
52MORENO MILLN, Franklin: La Jurisprudencia Constitucional como fuente de derecho. Bogot. Ed.
Leyer. 2002, p. 33.
o argumentos y una decisin en un determinado sentido, ser
obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos
de dicha sentencia.53
En ese sentido, debe enfatizarse que del artculo 103. de la Constitucin se deriva que
las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional tienen
rango de ley.
36.Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin tiene
un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la producen.
Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces, inherente a tal
funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede constitucional u
ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia consagrado por
la Constitucin en sus artculos 139., inciso 2 (Poder Judicial) y 201. (Tribunal
Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara condenada al
fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos posibles que
presenta la realidad segn cada poca.
37.En los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos y
problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de
normas con rango de ley), conforme a la Constitucin. As, a solicitud de miles de
ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos
rganos constitucionales como la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico entre
otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este
Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones
38.En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este
Tribunal, slo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la tcnica de las sentencias
interpretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el mundo
aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas a los
problemas constitucionales que requieren una solucin a solicitud de la ciudadana, de
los poderes del Estado, de los rganos constitucionales autnomos y de los gobiernos
regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de independencia
funcional que la Constitucin le reconoce al Tribunal Constitucional, en slo 16 casos,
incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado exhortaciones que se
justifican plenamente, porque, qu sentido tiene que un rgano constitucional detecte
un fallo, un vaco o deficiencia normativa y no los ponga en conocimiento del rgano
competente para que los resuelva?
39.De ah que todo acto de los poderes pblicos u rganos constitucionales que pretenda
restringir dicha funcin interpretativa no slo es uno que priva a los rganos
jurisdiccionales de su funcin, sino que es inconstitucional. Es como si se estableciera
que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de soberana poltica
tiene un amplio margen de configuracin poltica de la ley, pero siempre dentro del
parmetro de la Constitucin. No puede existir un rgano jurisdiccional limitado en la
funcin interpretativa inherente a todo rganos jurisdiccional, a menos que esa
restriccin derive directamente de la Constitucin. Hacerlo es vulnerar el equilibrio
entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales y, con ello, el sistema
democrtico. Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Constitucional
sera como condenarlo a la inaccin por cumplir su deber.
3. 2.1.3.3. La costumbre
40.Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad poltica.
55 BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Lecciones de
Teora del Derecho, Ob. Cit., p. 307.
56 Caso Himno Nacional, Exp. N. 0044-2004-AI/TC, punto 4 del fallo.
42.Esta nocin alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyeccin
normativa o deontolgica que, por tales, constituyen parte de ncleo central el sistema
jurdico. Insertados de manera expresa o tcita dentro de aqul, estn destinados a
asegurar la verificacin preceptiva de los valores o postulados tico-polticos, as
como las proporciones de carcter tcnico-jurdico.
Por ende,
Reale recomienda estudiar los principios generales segn la rama jurdica de que se
trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:
As, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece:
57 REALE, Miguel. Introduccin al derecho. Madrid: Ediciones Pirmide, S.A., Novena edicin, 1989, p.
139.
58 REALE, Miguel. Ob. Cit., p. 149.
59 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5. Lima: Fondo Editorial
43.Los principios generales, en relacin a las normas y a los valores, han adquirido gran
importancia para la interpretacin jurdica, adems de su indispensable aplicacin para
fines de integracin jurdica. En ese contexto, un sector importante de la doctrina
considera que los principios generales tambin pueden ser considerados como normas,
aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que los
principios adoptan expresamente la estructura jurdica de normas; por ejemplo, cuando
el principio es incorporado a la disposicin o texto normativo. En esa lnea se ha
sostenido que los princpios son una clase de norma60. En cuanto a esta postura Bobbio
precisa que:
interpretacin constitucional, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 12. N. 35. Mayo-Agosto
1992. pp. 102 y 103.
- Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos
reglados.
- Contienen grmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.
- Sus elementos estructurales son permanentes.
- Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel
estructural.63
(...) los principios son normas, y los principios jurdicos son normas
jurdicas: en palabras del Tribunal Constitucional, all donde la
oposicin entre leyes anteriores y los princpios generales plasmados
en la Constitucin sea irreductible, tales principios, en cuanto forman
parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la
misma, como no puede ser de otro modo(STC 4/1981, de 2 de
febrero).65
2.1.3.6. La doctrina
45.Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan con
carcter cientfico, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe y
explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los
alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de los
engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.
46.En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285, Exp.
N. 0005-2003-AI/TC, se reconoci y desarroll residualmente los principios de
ordenacin diferente.
En puridad, una norma jurdica slo adquiere sentido de tal por su adscripcin a un
orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por otras.
El orden es la consecuencia de una previa construccin terica-instrumental.
Asimismo, presupone una caracterstica permanente del ordenamiento que hace que
este sea tal por constituir un todo pleno y unitario
71 BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 227.
72 BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis., Ob. Cit., p. 228.
La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos siguientes:
52.Las antinomias pueden ser clasificadas segn el tipo de conflicto que generan y su
grado de relacin.
54.A lo largo de la historia del derecho la legislacin de cada pas ha establecido principios
de esta naturaleza, ya sea de forma explcita o implcita.
b) Principio de posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la
expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del
mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior
vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la
Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
c) Principio de especificidad
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero
criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen
disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms
general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo
especfico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori especialis (la
ley posterior general no deroga a la anterior especial).
Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de
la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan
fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas.
d) Principio de favorabilidad
Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma que
ms favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la
Constitucin.
e) Principio de envo
Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de
una norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a otro
precepto que s lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una
norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin. Es el caso de
las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
f) Principio de subsidiariedad
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente
regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo
de vida indeterminado.
g) Principio de complementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una
norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera
integral. Es el caso de la relacin existente entre una ley y su reglamento.
h) Principio de suplementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que
otra posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcar al
primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de la
Constitucin que seala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias
o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por
ley.
La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vrtice
de la pirmide normativa.
73 REQUENA LPEZ, Toms. El principio de jerarqua normativa. Madrid: Civitas, 2004, p. 133.
74 PREZ ROYO, Javier: Curso de derecho constitucional. Madrid: Ed. Marcial. Pons, 2000.
Al respecto, Requena Lpez 75 seala que el principio de jerarqua hace depender la
validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender como la
conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerrquicamente
superiores.
Agregando que:
Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las
normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se
escalonan en consideracin a su rango jerrquico.
Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la
produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas.
Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin
escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la razn de
su validez; y, adems obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido
conocida por el rgano competente y mediante el procedimiento
previamente establecido en la norma superior.77
57.Hasta aqu nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de
una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva
directamente una condicin de validez de las normas jurdicas, pero tambin,
indirectamente, una condicin de validez de las disposiciones jurdicas en las que tales
normas estn contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que:
80Ibd.
81 Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Exps. N.os 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-AI/TC, 0012-
2004-AI/TC, 0013-2004-AI/TC, N. 0014-2004-AI/TC, 0015-2004-AI/TC, N. 0016-2004-AI/TC y 0027-
2004-AI/TC (acumulados), fundamento 2.
59.De lo expuesto se colige que el principio de jerarqua es el nico instrumento que
permite garantizar la validez de las normas jurdicas categorialmente inferiores. Ergo,
la invalidez es la consecuencia necesaria de la infraccin de tal principio.
Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra, imponindose
jerrquicamente, son los siguientes:
a) Relacin ordinamental
La prelacin jerrquica aparece entre normas vigentes en un mismo ordenamiento
constitucional.
b) Conexin material
La prelacin jerrquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o
mbito de actuacin entre una norma superior y otra categorialmente inferior.
c) Interseccin normativa.
La prelacin jerrquica aparece cuando la legtima capacidad regulatoria de una
norma contrara al mandato u ordenacin de contenidos de otra norma.
En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su funcin, es vital
que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya produccin regula.
Ello denota la existencia de una clara correlacin entre la fuente de la que emana una
norma, la forma que sta ha de adoptar y su fuerza jurdica.
En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas
productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras.
Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la
expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y
condicionan la expedicin de otras normas a las cuales se les asigna una jerarqua
inferior. Es el caso de la Constitucin y de buena parte de las leyes.
Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido
en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.
61.La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a
saber:
a) Las categoras
Son la expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin de su contenido
y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus normas
reglamentarias.
b) Los grados
Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a
una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden
decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales,
las resoluciones viceministeriales, etc.)
82 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Madrid: Dykinson, 1992, p. 96.
En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su subsecuentes
grados:
Primera categora
Segunda Categora
Tercera categora
Cuarta categora
Las resoluciones.
1er. grado:
Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no
descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Defensora del Pueblo, etc.).
Quinta categora
Esta regla seala que. a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la
norma producida por el funcionario u rgano legislativo funcional de rango superior.
Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un organismo.
En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos diversos
establecen el mbito de materia sobre el que puede ejercerse una competencia
normativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos normativos, y,
derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos83.
Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen
normas que se encuentran situadas en un pie de igualdad, al ubicarse en una misma
categora o escaln jerrquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse en
83BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Lecciones de
Teora del Derecho, Ob. Cit., p. 234.
niveles jerrquicos distintos, no se disponen jerrquicamente entre s, sino en relacin
con otras normas.
Por ende, en el caso del principio de jerarqua la invalidacin de una norma se produce
por el simple hecho de haberse regulado sobre una materia vedada. De all que dicho
principio ayude a que el principio de jerarqua cumpla su rol coherencial.
64.Con relacin a los conflictos de formas normativas del mismo rango o fuerza jurdica
pero producidos por diferentes fuentes productoras, se ha expresado que:
Pero esto no quiere decir que los principios de jerarqua y competencia no guarden
relacin. Al respecto debe tenerse presente que:
65.En el caso del ordenamiento jurdico nacional, determinado por nuestra Constitucin,
para la aplicacin del criterio de competencia, cuando se trate de conflictos normativos
entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, es conveniente considerar la
forma de Estado que configura nuestra Constitucin y el test de la competencia
desarrollado por este Tribunal para el caso del Per.
El test de la competencia, para el caso del reparto competencial del gobierno nacional y
los gobiernos regionales, debe tener en cuenta, tambin, entre los principios
desarrollados en el caso Hoja de la Coca para la aplicacin del mencionado Test, el de
taxatividad, segn el cual:
67.La plenitud del orden jurdico se asegura mediante la utilizacin sucesiva y por descarte
de los cuatro procedimientos siguientes: aplicacin de las reglas de enlace, aplicacin
de las reglas de exclusin, aplicacin de las reglas de competencia circunscrita y
aplicacin de los modos de integracin.
Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignacin de deberes
o derechos basados en la exencin que esta prev.
La regla de exencin se formula bajo el principio de que nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, la cual se
encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin. Esta regla se aplica nica y exclusivamente para los ciudadanos, mas no
opera para los funcionarios pblicos.
c) Aplicacin de la regla de competencia circunscrita.
Los funcionarios pblicos con poder de decisin solo pueden hacer aquello que
especfica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el
marco de una norma jurdica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de
su mbito de accin.
68.Es claro y notorio que las normas jurdicas no tienen una vida independiente, sino que
se encuentran enlazadas doblemente:
69.Sobre la base del marco constitucional descrito, tocante a las fuentes de derecho y sus
principios ordenadores y articuladores, se proceder al anlisis de las impugnaciones a
la Ley cuestionada en el caso de autos.
72. Si "la Ley" impugnada tiene o no efectos retroactivos, es una cuestin que este
Tribunal debe resolver a la luz del artculo 103 de la Constitucin. Dicha disposicin
constitucional constituye el parmetro o canon de control conforme al cual se analizar
este primer motivo impugnatorio.
74. Como se ha expuesto en la demanda, la tesis segn la cual "la Ley" impugnada tendra
efectos retroactivos se ha planteado como consecuencia de que, a juicio del
demandante, sta habra revivido los efectos de la Ley N. 27491 que, en la fecha de
promulgacin de aquella, ya no estaba vigente en nuestro ordenamiento jurdico, pues,
al vencer el plazo que ella dispona para su ejecucin, cay en desuso.
75. La cuestin relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con su
derogacin es una hiptesis de ineficacia de las normas jurdicas que en nuestro
ordenamiento no tiene asidero.
La ley slo se deroga por otra ley. Tambin queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
76. En nuestro ordenamiento jurdico, pues, no es admisible la derogacin de una ley ya sea
por su desuso95 o, incluso, por la existencia de prcticas o costumbres contra legem.
77. Con la proscripcin de la desuetudo, en efecto, la Constitucin procura evitar que las
relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una situacin
de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales se realizan
determinados actos. Se busca proteger al individuo de una de las posibles
manifestaciones en que puede tomar cuerpo la arbitrariedad, siempre latente en un
sistema normativo en el que no se sepa cul es el rgano competente para determinar si
una norma cay en desuso, cundo sta se habra producido, o qu cantidad de sus
destinatarios, que no cumplieron sus mandatos, son suficientes o necesarios para que
sta se declare. El conocimiento de las normas jurdicas, as, no slo garantiza que el
ciudadano tome consciencia no slo de lo que est permitido o prohibido, sino tambin
del tiempo en que tal permisin o prohibicin est vigente.
78. Para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho no es suficiente que los derechos
esenciales de la persona se encuentren reconocidos solemnemente en la Constitucin.
Debe garantizarse tambin que su ejercicio se realice en un marco de seguridad jurdica,
pues sin ste no hay posibilidad de un ejercicio pleno de aquellos.
En sus trminos,
81. Este argumento no tendra mayor incidencia si es que no fuera porque tiene la
virtualidad de reproponer, bajo otra causa petendi, el problema inicialmente planteado a
este Tribunal.
82. El artculo 103 de la Constitucin establece que "(...) una ley slo se deroga por otra
ley". Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Las
formas que puede asumir la derogacin de una ley han sido precisadas por el artculo I
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Y si bien las disposiciones de dicho Ttulo
Preliminar tienen formalmente rango de ley, en la STC N. 2235-2004-AA/TC este
Colegiado ha sostenido que algunas de ellas, como su artculo I, en realidad constituyen
"normas materialmente constitucionales"97, puesto que su objeto es regular un aspecto
vinculado con la creacin y vigencia de las normas jurdicas estatales98.
83. Dicho artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que
En lo que aqu interesa, la derogacin de una ley puede ser expresa o tcita. Es expresa
cuando una ley posterior declara que la anterior ces en su vigencia. Es tcita cuando el
objeto regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley nueva, o
cuando la materia de aquella es regulada ntegramente por la ley nueva.
96
Congreso de la Repblica, contestacin de la demanda, folios 26-27.
97 Fundamento N. 8.
98 Livio Paladin, Costituzione, preleggi e codice civile, en Rivista di Diritto Civile, 1993, fasc. 1, pg. 19-39.
84. El Tribunal Constitucional considera que en ninguna de estas dos hiptesis se encuentra
la Ley N. 27491. En primer lugar, "la Ley" cuestionada no contiene una declaracin
expresa que derogue a la Ley N. 27491. Su artculo 8 contiene una clusula
derogatoria de alcance general, en la que no se precisa que la Ley N. 27491 fue
derogada luego de su entrada en vigencia.
85. Asimismo, puesto que se trata de la continuacin de un proceso iniciado con la entrada
en vigencia de una ley anterior, en la que se dispone que su objeto (el nombramiento de
profesores) se efecte respecto de aquellos que "obtuvieron calificacin aprobatoria en
el concurso autorizado por la Ley N. 27491", el Tribunal tampoco considera que sea
exacta la afirmacin de que la Ley N. 27971 haya sustituido integramente las
disposiciones de la Ley N. 27491. No al menos en lo que atae a las reglas del
concurso pblico, su realizacin misma y el status jurdico de quienes lo ganaron tras
obtener una nota aprobatoria.
Si de derogacin tcita puede hablarse, sta slo es predicable de las reglas del
procedimiento de nombramiento de aquellos que en su momento, por diversas razones,
no fueron nombrados, pese a obtener una calificacin aprobatoria. Nombramiento, por
cierto, que debera realizarse de acuerdo con las nuevas reglas fijadas la Ley N. 27971
(artculo 2 y siguientes) as como las que, por va reglamentaria, el Ministerio de
Educacin estableciese, conforme lo dispone el artculo 8 de la Ley impugnada.
86. Cualquiera fuera el caso, es claro que estas nuevas reglas no alcanzan en sus efectos a
los profesores que ya fueron nombrados al amparo de la Ley N. 27491, por lo que el
Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no viola el artculo 103 de la
Constitucin.
88. El primer supuesto, relativo al plazo de vigencia de la Ley N. 27491, en cierta forma,
ha sido alegado por el Gobierno Regional de San Martn, al sealar que,
90. A juicio del Tribunal, el plazo all establecido no es uno cuyo transcurso ponga fin a la
vigencia de la Ley N. 27491. Su propsito era precisar que, dentro de l, el Ministerio
de Educacin tena que realizar el proceso de gestin administrativa al que se refera el
objeto de la referida Ley N. 27491. A saber, el contemplado en su artculo 1, segn el
cual:
91. Los 60 das concedidos al Ministerio de Educacin constituan, pues, el plazo otorgado
a ste para que determine cules eran las plazas presupuestadas que deberan
establecerse como "orgnicas"100. Tambin para que el Ministerio de Educacin realice
la reestructuracin administrativa a la que se refera su artculo 2, mediante el cual se
autorizaba
99
Escrito de demanda, folio 3.
100
Dicho plazo, posteriormente, fue ampliado por la Ley N. 27515, cuyo artculo nico dispona: "Otrgase
al Ministerio de Educacin un plazo adicional de 60 (sesenta) das calendario, contado a partir de la vigencia
de la presente Ley, para dar pleno cumplimiento a las disposiciones establecidas en la Ley N. 27491".
(...) al Ministerio de Educacin para reestructurar su Cuadro de
Asignacin de Personal (CAP) y su Presupuesto Analtico de Personal
(PAP), modificar los documentos de gestin que resulten pertinentes
y, en coordinacin con los Ministerios de Economa y Finanzas y de la
Presidencia, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo precedente
(...);
92. Aunque es lcito imaginar que el plazo comprenda tambin la realizacin del concurso
pblico, sin embargo, este Tribunal no considera que este mismo plazo se extienda para
el proceso de nombramiento de los ganadores del concurso pblico de mritos. En
efecto, la obligacin de nombrar a los ganadores del concurso pblico de mritos tiene
como fundamento el resultado de dicho concurso pblico, y no el plazo para su
ejecucin.
93. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no vulnera el
artculo 103 de la Constitucin, por lo que este primer extremo de la pretensin debe
desestimarse.
94. El demandante sostiene que con la expedicin de "la Ley", el Congreso transgredi el
ordinal a) del artculo 47 de la LOGR, donde se regula las "Funciones en materia de
educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y recreacin" de los gobiernos
regionales. Segn dicho precepto legal, corresponde a los gobiernos regionales:
97. Aduce, asimismo, que las competencias exclusivas del gobierno nacional, si bien han
sido precisadas por el artculo 26 de la LBD, no pueden considerarse como las nicas,
pues all se deja a salvo
4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio ley posterior deroga ley anterior para
resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua
101
Escrito de contestacin de la demanda, folio. 27.
102 Ibd.
103 Ibd.
99. En la STC N. 0032-2004-AI/TC, este Tribunal ha afirmado que, en principio, la
colisin de dos normas de jerarqua semejante genera
100. Sin embargo, para que una antinoma semejante pueda ser resuelta bajo el criterio de
lex posterior derogat lex anterior, no slo es preciso que se trate de normas que tengan
la misma jerarqua en el sistema de fuentes del derecho, sino, adems, que ambas
hayan sido dictadas por autoridades normativas con competencia para regular la
misma materia. Por ejemplo, que una materia haya sido regulada inicialmente
mediante un decreto legislativo y, posteriormente, de modo distinto por una ley
parlamentaria.
101. No es ese, por cierto, el problema que ha planteado el Gobierno Regional de San
Martn. Al contrario, el demandante ha solicitado que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley N. 27971 porque sta se habra dictado vulnerando las
normas que regulan el reparto competencial entre gobierno nacional y gobierno
regional en materia de educacin. Es decir, alega que el Congreso de la Repblica no
tena competencia para regular el nombramiento de profesores en el mbito regional.
102. Por ello, antes de resolver si este criterio ha de ser aceptado, o no, por este Tribunal,
deber precisarse el rgimen constitucional vigente al momento de expedirse la ley
impugnada.
103. La Ley N. 27491, cuyo proceso iniciado ordena continuar el artculo 1 de la Ley
N. 27971, entr en vigencia al da siguiente de su publicacin, esto es, con fecha 30
de junio de 2001.
104. Para entonces, el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado,
denominado "De la descentralizacin", no haba sido objeto de reforma
104 Fundamento N. 3
constitucional, de modo que la competencia para nombrar profesores prevista en
dicha Ley N. 27491 corresponda, tour court, al gobierno nacional, habida cuenta de
la inexistencia de competencia normativa sobre dicha materia a favor de los
gobiernos regionales.
106. Su artculo 189, por otra parte, despus de precisar cmo se encuentra distribuida
territorialmente la organizacin poltica de la repblica, estableci que la
constitucin y organizacin del gobierno nacional, regional y local, se efecta
110. En ese sentido, dado que entre la expedicin de las Leyes N.os 27491 y 27971 media
la aprobacin de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, que estableci un
nuevo reparto de competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales,
el Tribunal Constitucional no acepta que el conflicto (eventual) entre la Ley N.
27971 y la LBD y la LOGR pueda resolverse conforme a los criterios de "ley
posterior deroga ley anterior" o "ley especial deroga ley general", sugeridos por el
Congreso de la Repblica.
113. Sobre las consecuencias de la Ley de Reforma Constitucional del Captulo XIV del
Ttulo IV de la Constitucin ya este Tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse. As, seal que,
117. Precisamente por ello, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado
unitario descentralizado, es decir, como uno en el que la descentralizacin tan slo
refleja una proyeccin estamentaria o administrativa de un nico ordenamiento
jurdico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado unitario y
descentralizado, esto es, un Estado en el que la descentralizacin, al alcanzar una
manifestacin poltico-normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos
(nacional, regional y local).
118. En efecto, la creacin de gobiernos regionales y locales, cada uno con competencias
normativas propias, comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como
gobiernos regionales y locales puedan existir. Este derecho regional y local, sin
embargo, tienen un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la
circunscripcin de cada instancia de gobierno (regional o local) y, adems, se
encuentra sometido a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional,
particularmente a la LBD y a la LOGR.
119. Pero, al mismo tiempo, la reordenacin de la distribucin territorial del poder tiene la
propiedad de limitar la capacidad normativa del gobierno nacional.
122. Por ello, una adecuada articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con las
fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimite los
mbitos para los cuales cada una de ellas es competente. Obviamente, tal delimitacin
no puede realizarse sino mediante el ya referido principio de competencia.
124. En ese sentido, para que una antinomia entre dos normas del mismo rango sea
resuelta mediante el principio de competencia, es preciso que:
110 De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1987. pp. 90-91.
a) Se trate de un conflicto entre dos fuentes cuya fuente de produccin proviene
de distintos rganos con competencia normativa;
127. A tal hecho se refiere el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional como un
supuesto de "infraccin indirecta" de la Constitucin. sta se presenta cada vez que
la disposicin impugnada transgrede los lmites (formales, materiales y
competenciales) que otra fuente de su mismo rango estableci por reenvo de la
Constitucin. En estos casos, el juicio de validez/invalidez no es consecuencia
solamente de un juicio de compatibilidad entre la ley controlada y la Constitucin,
sino tambin de la confrontacin con la norma legal que tuvo la competencia de
imponer lmites por reenvo de la Constitucin.
128. Por ello, en una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es, la
norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley
cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las
que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.
131. Por todo ello, el juicio de validez constitucional que se realice sobre la Ley N.
27971 presupone que este Tribunal identifique las disposiciones constitucionales y
legales que regulan la competencia del gobierno nacional y/o gobierno regional en
materia de nombramiento de profesores de colegio estatales.
132. Se ha alegado que "la Ley" impugnada viola el artculo 191 de la Constitucin por
haber transgredido, a su vez, los artculos 46 y 47, literal "a", de la LOGR Ley N.
27867, as como el artculo 26 de la LBD, Ley N. 27783. A juicio del
demandante, cuando se dict la ley impugnada el gobierno nacional no tena
competencia para nombrar profesores de colegios estatales, ya que sta habra sido
133. Antes de ingresar al anlisis del reparto competencial entre el gobierno nacional y
los gobiernos regionales en materia de educacin, es pertinente realizar, previamente,
una puntualizacin referida a los tipos de competencia.
134. De acuerdo con las funciones generales conferidas a cada uno de los rganos
constitucionales, las competencias de dichos rganos pueden ser: a) Competencias
exclusivas, es decir, aquellas materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales, las cuales sern positivas si son susceptibles de ser
delegadas, o negativas si son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo
exclusivas sino tambin excluyentes; b) Competencias compartidas o concurrentes,
aquellas materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose
responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los
principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales
autnomos; y c) Competencias delegadas, aquellas que un nivel de gobierno delega a
otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en
la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o funcin delegada.
135. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe precisar que cuando se expidi la
Ley impugnada, la competencia para nombrar profesores de colegios estatales no era
de exclusividad del gobierno nacional, sino una compartida con los gobiernos
regionales, por la modificacin constitucional efectuada al Captulo XIV de la
Constitucin y su desarrollo mediante la LBD y la LOGR.
136. En efecto, el inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin, modificado por Ley de
Reforma Constitucional N. 27680, establece como competencia de los gobiernos
regionales, la de:
139. Con tal propsito, el artculo 26 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo
N. 560, estableci que en materia de Educacin,
142. La misma LGE, en el mbito correspondiente a la "gestin del sector educativo", crea
la denominada "Unidad de Gestin Educativa Local", la cual, de conformidad con el
artculo 73 de la misma LGE,
143. Dentro de las funciones asignadas a la Unidad de Gestin Educativa Local, las mismas
que debern realizarse conforme a los objetivos de la gestin educativa, se encuentran
las siguientes:
(...)
g.- Conducir el proceso de evaluacin y de ingreso del personal
docente y administrativo y desarrollar acciones de personal,
atendiendo los requerimientos de la Institucin Educativa, en
coordinacin con la Direccin Regional de Educacin(...) (art. 74).
144. Segn la LGE, dicha competencia debe ejercerse en armona con las funciones
otorgadas a la Direccin Regional de Educacin, que es
145. En ese sentido, se ha previsto, dentro del elenco de sus funciones, adems de las
previstas en el artculo 47 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, y "en el
marco de la poltica educativa nacional", que corresponde a la Direccin Regional de
Educacin
(...)
b) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto educativo de la regin
en coordinacin con las Unidades de Gestin Educativas Locales (art.
77 LGE).
146. Dentro de ese marco, el artculo 80 de la LGE dispone que las funciones del
Ministerio de Educacin, se circunscriben a
147. En suma, una revisin del marco legal en materia de reparto competencial entre
gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores
de colegios estatales, demuestra que la gestin de los servicios educativos, entre los
cuales se encuentra la provisin de profesores para la prestacin del servicio pblico
de educacin, es una competencia compartida que debe realizarse en forma coordinada
entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales.
149. De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales est
sujeto a un procedimiento, por llamarlo as, "a cascadas", en el que cada uno de sus
gestores desde el Ministerio de Educacin, pasando por el Gobierno Regional y
culminando en la Unidad de Gestin Educativa Local tienen participacin y tareas
especficas, que deben ejecutar en forma coordinada.
151. El Reglamento de la Ley N. 27971 fue aprobado mediante Decreto Supremo N. 020-
2003-ED, establecindose los criterios para materializar el nombramiento a que se
refiere el artculo 1 de la Ley N. 27971, as como el proceso mismo, sealando su
artculo 11 que ste se realizara en tres etapas:
152. Dentro de la primera de las etapas, se contempl que el director del rgano
Intermedio y/o Desconcentrado deba adjudicar las plazas a todos aquellos que
cumplieran con los requisitos previstos en la Ley N. 27971 y los artculos 2, 3, 4 y
otros del Decreto Supremo N. 020-2003-ED; luego de lo cual procedera a emitir las
resoluciones de nombramiento, as como enviar la relacin de profesores nombrados a
la Unidad de Personal de la Oficina de Administracin de la sede central del
Ministerio de Educacin.
153. Similar procedimiento de nombramiento, a cargo del director del rgano Intermedio
y/o Desconcentrado, se realizara en la segunda etapa con todos aquellos profesores
que no fueron nombrados en la anterior (artculo 20 del Reglamento de la Ley N.
27971), alterndose esa regla en la tercera etapa, donde, de conformidad con el
artculo 26 del mismo Reglamento, las solicitudes de nombramiento deberan
dirigirse a la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de Educacin, la cual, al
expedir las actas de adjudicacin, sin embargo, remitira a los referidos rganos
intermedios para que sean estos los que procedan a emitir las resoluciones de
nombramiento correspondiente (art. 26 del Reglamento).
154. En suma, si bien en la actualidad la Ley N. 27971 ha agotado todos sus efectos,
conforme lo seala el Cuarto Considerando del Decreto Supremo N. 011-2004-ED113,
el Tribunal Constitucional concluye en que la realizacin del proceso de
nombramiento de docentes de colegios estatales previsto por el artculo 1 de la Ley
N. 27971 se efectu conforme al marco competencial previsto por el artculo 192,
inciso 7) de la Constitucin Poltica del Estado, as como de acuerdo con las normas
legales que desarrollan el elenco de competencias compartidas sobre el mismo tema
entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, motivo por el cual debe tambin
desestimarse la pretensin en ese extremo.
HA RESUELTO
Publquese y notifquese.
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
113Considerando N. 4 del Decreto Supremo N. 011-2004-ED: "Que habindose cumplido con las etapas de
nombramiento dispuestas en el Decreto Supremo N. 010-2003-ED y con las correspondientes adjudicaciones
de las plazas es necesario dar por concluido el proceso de nombramiento dispuesto por la Ley N. 27971". El
Decreto Supremo N. 020-2003-ED, a su vez, reglament la Ley N. 27971.