Clase del 4 de septiembre 2017 Bloque 1

LOS MODOS DE ADQUIRIR

Comenzaremos a estudiar los sistemas de adquisicin y transferencia de las cosas en Chile por actos entre vivos, es
decir, cul es el sistema que se utiliza en nuestro ordenamiento jurdico para que las cosas puedan ser adquiridas. Nuestra mira
se orientar este semestre hacia los actos que operan entre vivos, fuera del mbito mortis causa. Si bien lo estaremos tocando
de manera permanente, su estudio sistemtico y profundo ser en el curso de Derecho Sucesorio.

Para poder analizar este tema, debemos analizar de qu hablamos cuando nos referimos al sistema de adquisicin de
las cosas en Chile, cul es la manera en que el legislador regula la temtica de la adquisicin de cosas, hablando de cosas tanto
corporales como incorporales, o sea, de derechos.

Evidentemente que eso nos lleva a la temtica de los modos de adquirir. Hablamos de los modos de adquirir en
trminos generales, y a modo introductorio debemos mirar lo que dispone el art. 588.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de
muerte, y al fin de este Cdigo.

1. Observaciones.

Este artculo nos enuncia o enumera los modos de adquirir. La norma est hablando de los modos de adquirir que se
aplican respecto del derecho real de dominio, por lo cual se deben hacer observaciones:

1.1 Primera observacin.

No obstante la norma identifique a los modos de adquirir partiendo sobre la base de que estos modos de adquirir solo
permiten la adquisicin de una cosa incorporal, especficamente, el derecho real de dominio, se debe aclarar que esto no es as.
El mbito de aplicacin de los modos de adquirir desde luego que es ms amplio. Veremos modo de adquirir por modo de
adquirir y lo que cada uno de ellos permite adquirir, valga la redundancia. Sin embargo, si tomamos estos modos de adquirir y
los tomamos en conjunto, no solo es el derecho de dominio que se puede adquirir en virtud de estos modos, sino que tambin
los dems derechos reales. Esto lo resaltamos en el paralelo entre los derechos reales v/s derechos personales, donde los
primeros se contraan por modos de adquirir y los segundos mediante las fuentes de las obligaciones. Por tanto, en realidad,
todos los derechos reales se adquieren a travs de este sistema llamado modos de adquirir, no solamente el derecho real de
dominio. Se deben hacer precisiones respecto de esta observacin.

i. Una ya se adelant, es decir, es cierto que los derechos reales se adquieren respecto de los modos de adquirir,
pero tendremos que ver caso a caso qu modo de adquirir permite que se adquiera qu derecho, donde algunos
permiten que se adquieran ms o menos derechos.
ii. Una segunda precisin es que esto no solo se aplica respecto del dominio, incluso en algunos casos, es
perfectamente factible que los modos de adquirir permitan que se adquieran derechos personales o crditos 46.

1.2 Segunda observacin.

La segunda precisin al respecto es que se dice que este artculo sera incompleto porque en los modos de adquirir que
enuncia falta uno que la norma silencia. El modo de adquirir que falta es la ley en sentido estricto. Esta puede operar en s
misma como modo de adquirir, puede operar por s misma en la adquisicin de un derecho real, esto normalmente ocurre
porque permite la adquisicin del dominio. Aquello no significa que a ANDRS BELLO se le haya olvidado la ley como modo

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Se suponen que nacen de las fuentes de las obligaciones, pero hay un par de casos en que se permite que el derecho personal
sea adquirido mediante un modo de adquirir.

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de adquirir, lo que sucede es que no estara regulndola en casos concretos, l anunci a aquellos que meritaban una regulacin,
pero claramente hoy es indiscutible que la ley opera como modo de adquirir.

1.2.1 Primer caso donde la ley opera como modo de adquirir.

En la expropiacin, cuando uno se pregunta cul es el modo de adquirir que opera y que permite que el Estado se
convierta en dueo de determinados inmuebles por la funcin social pblica, el modo de adquirir que opera es la ley, donde
debe haber una ley expropiatoria que establezca que el Estado pueda hacerse dueo de estos bienes inmuebles por las distintas
razones que estn reguladas y que uno puede englobar como funcin social. La ley en sentido estricto opera como modo de
adquirir.

1.2.2 Segundo caso donde la ley opera como modo de adquirir.

Todos esos casos en que no es el dueo de la cosa fructfero-productiva el que se hace dueo de los frutos y productos,
sino que es un tercero. A propsito de las facultades del dominio y de la facultad de goce que tiene el dueo donde si se tiene
una cosa que genera frutos o productos, l se hace dueo de estos frutos y productos, luego agregbamos que, a mayor
abundamiento, se produce una especie de redundancia en orden a que cuando uno lee el art. 643, en materia de accesin, la
parte de accesin discreta o de frutos que establece que es el dueo de la cosa fructfera el que se hace dueo de estos frutos y
productos mediante el modo de adquirir accesin. El dueo de la cosa fructfero-productiva se hace dueo por facultad de
goce o por el modo de adquirir accesin discreta o de frutos? O la facultad de goce se materializa en este modo de adquirir
que se llama accesin discreta o de frutos? El punto es que se debe aclarar es que, de acuerdo con el art. 643, la accesin discreta
o de frutos solo opera para el dueo de la cosa fructfero-productiva, o sea, si se es dueo de la cosa fructfera, mediante la
accesin discreta o de frutos se hace dueo de estos frutos.

Pero resulta que hay varios casos tanto dentro como fuera del Cdigo donde no es necesariamente el dueo de la cosa
que se hace dueo de los frutos y productos, como el caso del derecho real de usufructo donde el usufructuario ejerce las
facultades de uso y goce respecto de la cosa, porque cuando hay derecho real de usufructo hay dos derechos reales que confluyen
sobre la cosa; a saber: la propiedad o dominio 47 y el derecho real de usufructo. El que se hace dueo de los frutos es el
usufructuario, respecto de l se hace dueo mediante el modo de adquirir accesin dispuesta en el art. 643?

Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Para que nos podamos hacer dueos mediante la accesin debemos hacernos dueo de la cosa fructfera, pero en el
caso del usufructuario no es dueo de la cosa fructfera porque el dueo es el nudo propietario, entonces, si no opera para el
usufructuario el modo de adquirir accesin, qu modo de adquirir operar? La ley. Algo parecido sucede con el arrendatario
en el contrato de arrendamiento de cosa, donde la regla, a menos que exista un acuerdo en contrario, es que el arrendatario de
cosa tambin ejercita la facultad de goce respecto de la cosa y de igual forma se puede hacer dueo de los frutos de esta cosa,
no en virtud de la accesin discreta, sino que por medio de la ley.

1.2.3 Tercer caso donde la ley opera como modo de adquirir.

Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de
sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer.

Nos movemos en el mbito de la patria potestad. Esta dice relacin con todos los derechos que tiene padre, madre o
ambos respecto de los bienes del hijo incapacitado que normalmente es el hijo menor de edad. Resulta que esa patria potestad
que solamente le da derechos respecto de los bienes del hijo al padre, madre o ambos, esa patria potestad le confiere una serie
de facultades, como el inc.1 del art. 250.

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Que se llama nuda propiedad porque est desprovista de la facultad de uso y goce.

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Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes:
1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria.
Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional o industrial;

Art. 252. El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir
sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles.

O sea, el titular de la patria potestad, al momento de tener esta facultad de goce respecto de los bienes del hijo, puede
usarlos y gozarlos (percibir sus frutos). Estos bienes son del hijo, no de la patria potestad, por lo cual no opera el modo de
adquirir accesin. En virtud del modo de adquirir ley, el titular de la patria potestad se hace dueo de estos frutos. El propio
Cdigo habla del derecho legal de goce para decir que es la ley que le confiere esta atribucin al titular de la patria potestad.

Alguien podra decir que es injusta la situacin en que el titular de la patria potestad (padre, madre o ambos) pueda
hacerse dueo de los frutos del bien del hijo, pero se deben aclarar dos cosas: una cosa muy distinta es lo que ocurre en la
prctica donde es muy factible que si realmente el padre o madre consiente lo que haga con los frutos sea precisamente tomar
las medidas del caso para que esos frutos incrementen el patrimonio del hijo, a menos que sea representante de Luis Miguel o
de Michael Jackson, el derecho de familia no entra a la casa, eso depender de cmo se organice internamente la relacin en
ejercicio a la patria potestad.

Lo segundo que se quiere aclarar es que este tema tiene una lgica, pues se supone que si el hijo tiene bienes, lo que
hacen los frutos del bien del hijo es coadyuvar la educacin y la formacin del hijo; si esto no se realiza bien, el hijo podra
demandar al titular de la patria potestad donde se genera responsabilidad civil. Dentro de lo que la patria potestad debe hacer
es que el titular de la patria potestad se hace dueo de los frutos de los bienes del hijo porque estos lo beneficiarn, con eso se
le podr mantener, educarlo, etc. Esa es la lgica del Cdigo, esto no ser obligatorio y depender de cada persona. Lo
importante es resaltar que opera el modo de adquirir la ley en sentido estricto y no el modo de adquirir accesin del art. 643.

Respecto de esta segunda precisin, en relacin con lo que ocurre con la ley en el art. 688, no obsta a que finalmente
es la ley la que reconoce que determinados hechos tienen el carcter de modos de adquirir, sta siempre operar indirectamente
como modo de adquirir porque esta misma los crea.

2. Definicin de los modos de adquirir.

Dicho eso, consideremos que el Cdigo no da una definicin legal de los modos de adquirir, pero la doctrina da
definiciones elaboradas por distintos autores, como JORGE LPEZ SANTA MARA o ALESSANDRI que definen los modos de
adquirir de manera muy sencilla. Autores como estos, como JORGE LPEZ, dicen que los modos de adquirir no son ms que
hechos o actos a los cuales la ley les atribuye la virtud de permitir la adquisicin del derecho real de dominio, de los dems
derechos reales y aun de los derechos personales en ciertos casos. Esto depender de qu modo de adquirir se est hablando.

Nos queremos referir a la ltima parte de la definicin, esto de que en virtud de los modos de adquirir se pueden
adquirir derechos personales en ciertos casos, no considerndose lo normal. Lo normal es que cuando uno habla de derechos
personales es lo mismo que hablar de obligaciones. Derechos personales en sentido estricto, mirado del punto de vista del
acreedor, y obligaciones en sentido estricto mirado desde el punto de vista del deudor, por tanto, es la relacin jurdica
obligatoria la que emana de las fuentes de las obligaciones, por regla general, contenidas en el 578 con relacin al 584 y 1437.
Cmo podemos entender que los derechos personales se pueden adquirir en virtud de un modo de adquirir? Efectivamente se
puede y nos pondremos en dos casos.

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 2.1 Casos donde se pueden adquirir derechos personales.

2.1.1 Art. 951 con respecto a la sucesin por causa de muerte.

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

La sucesin por causa de muerte permite que un adquirente adquiera un derecho, este se llama o heredero o legatario.
El heredero es lo mismo que decir asignatario a ttulo universal mortis causa, este heredero adquiere en virtud de la sucesin
por causa de muerte el derecho real de herencia, que recae sobre una cosa que se llama herencia, esta es una universalidad
jurdica, por lo cual tiene tanto activos como pasivos. Dentro de esta universalidad, en rigor, este asignatario a ttulo universal
mortis causa adquiere, en virtud del derecho real de herencia, derechos y obligaciones transmisibles. Estos derechos pueden
ser tanto derechos reales como derechos personales, porque se adquiere una universalidad y esta recae sobre todos los bienes,
las cosas y todas las obligaciones transmisibles del causante.

El heredero no solo adquiere derechos reales, sino que tambin derechos personales en la medida en que estos sean
transmisibles. Por ejemplo, un deudor le deba al causante 5 millones de pesos en virtud de un contrato de compraventa donde
le qued debiendo un saldo de precio por 5 millones de pesos y ese crdito o derecho personal del causante estaba ubicado en
su patrimonio. La regla general es que ese derecho personal radicado en el patrimonio del causante se va a transmitir a los
herederos del causante, por lo cual estos se trasformarn en acreedores, porque la regla general es que tanto los derechos
personales como las obligaciones son transmisibles.

En materia contractual esto tiene que ver, desde luego, con los derechos personales y obligaciones que emanan de un
contrato; se dice que quien contrata no solo contrata para s, sino que tambin contrata para sus herederos. Significa que todos
los derechos personales y obligaciones que emanan de un contrato son susceptibles de ser transmitidas a los herederos de las
partes del contrato, y es algo lgico, porque si no se transmitieran, nadie contratara, viviramos en la prehistoria. El punto es
que cuando estamos hablando de herederos es perfectamente factible que, dentro de los derechos que adquiere en virtud de la
sucesin por causa de muerte, estn algunos derechos personales o crditos de los cuales su causante era titular. La pregunta
es, cul es el modo de adquirir que permiti esta adquisicin de derechos personales? La sucesin por causa de muerte.

2.1.2 Art. 670 en relacin al art. 1901, situados en el modo de adquirir tradicin.

Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradicin es un modo de adquirir que tiene un mbito de aplicacin mucho ms amplio y queda muy claro en la
norma donde dice lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales esto en principio. Este articulo
nos habla solo de los derechos reales, seguiremos con el 1901 cuyo epgrafe es de los crditos personales

Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del ttulo.

Lo que interesa resaltar es que este art. y siguientes regulan la institucin cesin de crditos o cesin de crditos
personales donde parece que el Cdigo cae en una redundancia y puede que est diciendo cesin de derechos personales porque
crdito es sinnimo de derechos personales, pero tiene una lgica que se ver despus. ANDRS BELLO no se equivoc.

Hablar de cesin de crditos personales es lo mismo que hablar de tradicin de derechos personales, o sea, los derechos
personales tambin se pueden transferir, adquirir mediante tradicin como modo de adquirir. Esto ms o menos implica que si
A celebra un contrato con B y B queda debiendo 5 millones, ese derecho personal de crdito est en el patrimonio de A, que es
acreedor, y B es el deudor; la prestacin consiste en dar una cosa genrica: 5 millones de pesos, adems cosa fungible y
consumible jurdicamente. Se tienen 2 alternativas con ese derecho personal: i) cobrarle a B y ii) en vez de cobrarle a B,

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hacemos con C una cesin de crditos. A transfiere su derecho personal de crdito a C, donde A es cedente y C es cesionario
del derecho personal. Llevamos esta tradicin y ahora el acreedor de B ser C en virtud del modo de adquirir tradicin porque
esta permite que se adquieran derechos personales. C no adquiri en virtud de una fuente de las obligaciones el derecho
personal, sino que en virtud de la tradicin de derechos personales como modo de adquirir, o denominado tambin cesin de
crdito.

3. Sistemas de adquisicin de cosas.

La idea cuando uno habla de sistema de transferencia de bienes es, en el fondo, de manera muy panormica, distintos
son los temas que se aplican al nivel de derecho extranjero para la adquisicin de cosas, hablando de cosas corporales e
incorporales, es decir, derechos. Se debe tener cuidado porque hablar de sistema de transferencia en el derecho comparado es
de ignorancia supina, ya que citar cada artculo de cual Cdigo sea no es utilizar un mtodo comparado. El mtodo comparativo
es un mtodo de investigacin que implica comparar sistemas completos, no solo una ley o un artculo, comparar todo y obtener
un resultado de esa comparacin con el derecho interno. Entonces, no se hablar ni de mtodo ni de derecho comparado,
hablaremos de derecho forneo.

Cuando hablamos de derecho forneo nos fijaremos fundamentalmente en un contraste entre lo que ocurre con el
sistema chileno y otros sistemas latinoamericanos con sistemas europeos continentales48. Desde el punto de vista de los
sistemas, nos quedamos con los sistemas continentales porque el derecho europeo continental es el que ms ha influenciado la
evolucin experimentada por nuestro derecho; formamos parte del derecho europeo continental, de la familia del civil law o
derecho continental, no del common law o derecho anglosajn.

A su turno, simplificando mucho la cosa por una razn pedaggica, compararemos tres sistemas generales de
adquisicin de cosa que se rigen en distintos ordenamientos jurdicos latinoamericanos y de Europa continental. 3 sistemas
bsicos, 3 esquemas bsicos porque cada uno tiene muchas morigeraciones y excepciones. Por ejemplo, con lo que sucede con
el derecho alemn no se referir ni mnimamente. Cada normativa interna es tremendamente compleja, ser un anlisis general.

3.1 Sistema clsico o romanista.

Se supone que es el que rige en Chile, se supone porque tiene limitaciones, excepciones y morigeraciones. Este sistema
clsico o romanista se fundamenta en la realidad Titulo + Modo = Efectiva transferencia del derecho. A propsito de la
enajenacin en el art. 1464, en el caso chileno, esta cualidad aparece reflejada en la tradicin como modo de adquirir porque,
aunque el art 670 diga lo que dice, resulta que ANDRS BELLO realiza una trampa porque, para entender a cabalidad la tradicin,
no basta solamente con el art. 670, es necesario fijarnos en el art. 675.

Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradicin se materializa en la entrega de la cosa corporal o incorporal que se transfiere.

Art. 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no
transfiere el dominio entre cnyuges.

Para que valga (palabra clave) la tradicin, se requiere de un ttulo traslaticio de dominio, o sea, la tradicin por s sola
no es suficiente, requiere algo que la antecede: un ttulo traslaticio de dominio. Cuando uno analiza la tradicin, se tiene esta
dualidad ttulo + modo = efectiva adquisicin del derecho, y ah ha operado la tradicin como modo de adquirir. Ttulo + modo
= enajenacin porque esta es la efectiva adquisicin del derecho. La enajenacin es la transferencia de derechos o la constitucin
de derechos reales limitativos del dominio, donde cuando uno habla de constitucin habla de tradicin. Ttulo + modo de
adquirir (tradicin) = enajenacin (transferencia del derecho real de dominio y de los dems derechos reales limitativos del
dominio), o sea, efectiva adquisicin del derecho real (tambin personal). Aqu claramente se tiene la dualidad en materia de
tradicin, nos adscribimos al sistema clsico o romanista que requiere esta dualidad.

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No nos referiremos al derecho anglosajn, pese a que este ha sido tremendamente til y hay influencias reciprocas.

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 Este sistema que implica ttulo + modo, que llevado a la tradicin supone ttulo traslaticio de dominio + tradicin,
significa que nuestro sistema es causado, o sea, que la tradicin como modo de adquirir tiene una causa.

Cuando hablamos de causa, esta tiene tres acepciones:

(i) Final.
(ii) Motivo u ocasional.
(iii) Eficiente.

Cuando leemos estas tres acepciones, en rigor, las acepciones que tienen que ver con el acto jurdico son la causa final
y la causa ocasional, no la causa eficiente, siendo esta la que interesa resaltar ahora. Entenderemos causa eficiente como el
hecho generador de un efecto. La pregunta es por qu en este sistema podemos calificarlo como un sistema causado? Porque
eso significa que la tradicin se genera por una causa, hay que llevar a cabo la tradicin porque hay una causa para ello y esta
causa est en el titulo traslaticio de dominio. La causa de la tradicin es el ttulo traslaticio de dominio. Si no hay ttulo traslaticio
de dominio, no hay tradicin, consagrndolo el mismo art. 675, porque este ttulo traslaticio de dominio es la causa de la
tradicin, causa entendida como causa eficiente.

El ttulo traslaticio de dominio es un contrato, y este habilita para que luego se lleve a cabo una tradicin. Podr ser
el contrato de arrendamiento de cosas ttulo traslaticio de dominio? No, en el contrato de arrendamiento de cosa no se llevar
luego una tradicin, porque no es ttulo traslaticio de dominio, solo es ttulo de mera tenencia; solo se har una simple entrega,
no hay tradicin de la cosa. El contrato de compraventa, por el contrario, s es ttulo traslaticio de dominio: en virtud de este
contrato el vendedor, respecto de la cosa que est vendiendo, realizar la entrega y esta entrega implicar tradicin; en cambio,
la entrega que hace el arrendador, respecto del contrato de arrendamiento de cosa, no es tradicin porque no implica un ttulo
traslaticio de dominio. S es ttulo traslaticio el contrato de compraventa, de manera tal que cuando el vendedor entrega la cosa
y cumpla con la obligacin de dar, en rigor, en ese caso estar llevando a cabo paralelamente una tradicin. Podra haber
tradicin sin el contrato de compraventa previo? Esa tradicin no valdr porque no se ha celebrado ningn contrato previamente
que tenga un carcter de ttulo traslaticio de dominio.

Otro ejemplo puede ser un contrato de prenda: para que esta realmente sea una prenda con entrega de cosa debe ser la
que est en el Cdigo y se llama prenda clsica o con desplazamiento. Este contrato de prenda sera el ttulo traslaticio, pero
no de dominio, sino que A celebra un contrato de prenda con B donde se tiene por finalidad garantizar una obligacin, entonces
al celebrar el contrato de prenda donde A le entrega un telfono a B, esta entrega cumple dos roles:

(i) Perfecciona el contrato de prenda, ya que es un contrato real (se perfecciona con la entrega 49).
(ii) La tradicin del derecho real de prenda, no la tradicin del dominio.

Por tanto, B, en virtud de la entrega que A le acaba de hacer, obtendr el derecho real de prenda, no se transform en
dueo de la cosa, A sigue siendo dueo y B mero tenedor, pero titular del derecho real de prenda. Eso pasa porque se est
hablando de un contrato de prenda que es la entrega ttulo traslaticio (contrato de prenda) + tradicin del derecho real de prenda.
Titulo + modo. Ojo, esto pasa con la prenda con desplazamiento, si estuviramos hablando de otro tipo de prenda, como la
prenda sin desplazamiento, la forma es distinta, se trata de un contrato solemne y la tradicin del derecho real tambin es
distinta. B no puede usar y gozar de la cosa en virtud de esta prenda con desplazamiento, solo lo detenta materialmente porque
tiene una finalidad que es garantizar el cumplimiento de una obligacin.

Qu pasa con la hipoteca. En ambos casos, cuando hablamos de prenda y de hipoteca, son derechos reales de garanta
en oposicin a los derechos reales de goce. En la hipoteca es el mismo ejercicio: ttulo traslaticio del derecho real de hipoteca
+ tradicin de la hipoteca. El ttulo es el contrato de hipoteca y este es un contrato solemne si recae sobre inmuebles siendo la
solemnidad la escritura pblica. Cuando suscribimos este contrato de hipoteca ante notario ya tenemos el ttulo traslaticio del
derecho real de hipoteca sobre el inmueble, tenemos la causa para hacer la posterior tradicin del derecho real de hipoteca.
Segn el art. 670, la tradicin se hace mediante una entrega, en este caso, se har mediante la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador de Bienes Races segn lo que dispone el art. 686. Lo que se hace ac es una entrega ficta del derecho real de
hipoteca, no del ttulo. Entonces, este contrato de hipoteca que celebramos ante notario se llevar por parte del acreedor, el
hipotecario que es el que le interesa inscribir, llevar una copia autorizada al Conservador de Bienes Races y va a pedir que lo
inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Cuando se lleve a cabo la inscripcin en ese registro se habr llevado a

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Los contratos son reales, solemnes o consensuales desde el punto de vista de su perfeccionamiento.

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cabo la tradicin del derecho real de hipoteca. Podramos haber hecho tradicin del derecho real de hipoteca y, por lo tanto,
la inscripcin hipotecaria sin que hubiera un contrato al principio? En principio, no.

El contrato de comodato se perfecciona con la entrega de la cosa, por ejemplo, donde A le presta el lpiz a B y mediante
la entrega de la cosa se ha perfeccionado el contrato. En virtud de esa entrega, se ha transferido un derecho real sobre el lpiz?
Ninguno, se transforma en mero tenedor, no se es ni dueo del lpiz, ni usufructuario del lpiz, ni se ha transferido el uso como
derecho real, el uso que se le dar al lpiz implica un derecho personal, no obstante ese objeto s se puede usar, pero la facultad
de uso no es una facultad que confiere el derecho real de uso del lpiz, sino que viene establecida en virtud del contrato, por lo
tanto, es un derecho personal que se tiene como fuente del contrato, no se ha constituido un derecho real de uso del lpiz.
Distinto es si se hubiera prestando mil pesos, porque eso ya es contrato de mutuo donde este recae sobre cosa fungible y
consumible jurdicamente, por lo cual, para usar estos mil pesos, el otro se habr tenido que transformar en dueo/a de los mil
pesos, y esa entrega tiene dos roles: perfeccionamiento del contrato de mutuo y ah la entrega s ser tradicin. Por ende, hay
otro ejemplo de ttulo traslaticio de dominio: el contrato de mutuo, y esa entrega cumplir el rol del perfeccionamiento de
contrato de mutuo + tradicin del derecho real de dominio.

Otro ejemplo de ttulo traslaticio de dominio o de otro derecho real limitativo de dominio puede ser un ttulo gratuito
como la donacin irrevocable. Es ttulo traslaticio de dominio, detrs de cada ttulo puede haber un contrato gratuito u oneroso.

El derecho real de herencia se puede adquirir de tres formas:

(i) Mediante la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.

(ii) Mediante la prescripcin adquisitiva.
(iii) Mediante la tradicin.

El heredero puede transferir su calidad de heredero a otros, y esto ya se habl en virtud de la comunidad hereditaria,
siendo perfectamente factible que el dueo de la cuota la transfiera a otro, o sea, se transfiere el derecho real de herencia, lo
que se llama cesin de derechos hereditarios.

Ahora bien, la parte relevante del hecho de estar frente al sistema de adquisicin como la tradicin en Chile que
implique la dualidad ttulo + modo y que, por tanto, suponga que la tradicin es causada, ocurre lo siguiente: para que la
tradicin sea vlida, en virtud del art. 675, tiene que haber un ttulo traslaticio de dominio, si eventualmente el ttulo traslaticio
de dominio posterior a haberse llevado a cabo la tradicin se deja sin efecto, este ttulo traslaticio consecuencialmente tambin
deja sin efecto la tradicin porque cae la causa de la tradicin. Cae esta tradicin porque siempre tiene que ser causada. Cmo
puede dejarse sin efecto el ttulo traslaticio de dominio? Qu le puede haber ocurrido a este ttulo traslaticio de dominio? Si
se deja sin efecto este ttulo, no hay causa de la tradicin y esta se cae. Se puede haber declarado nulo o se pudo haber producido
la resolucin de este acto que se llama ttulo traslaticio.

Qu efecto general genera la nulidad oficialmente declarara por sentencia judicial? Esta opera con efecto retroactivo,
o sea, se declar nulo el titulo traslaticio de dominio y se haba hecho una tradicin, por tanto, se dej sin efecto en virtud de
la nulidad el acto que es ttulo traslaticio de dominio, pero en virtud del efecto retroactivo tambin se deja sin efecto de manera
consecuencial la tradicin y eso explica que el derecho real que haba adquirido por parte del adquirente vuelta al patrimonio
del tradente y eso implica que despus se tenga derecho de restitucin de cosa. Si cae el ttulo, si cae la causa,
consecuencialmente se deja sin efecto la tradicin que se haba efectuado. Tambin pasa, pero ms morigeradamente en la
resolucin. Supongamos que A vende a B un telfono en virtud de un contrato de compraventa, que se perfecciona consensual
en virtud del acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio. En virtud de este contrato se le entreg la cosa a B y se cumpli
la obligacin de dar que es, al mismo tiempo, la tradicin del telfono. B posteriormente vende el telfono a C y con
posterioridad se declara la nulidad del contrato de compraventa, ttulo traslaticio de dominio, que se celebr con B. Se supone
que esto opera con efecto retroactivo, donde se tendr que restituir el dinero y no as la cosa que fue objeto del contrato de
compraventa porque B le hizo otra tradicin del telfono a C, l es un tercero. El efecto de la nulidad oficialmente declarada es
retroactivo y le confiere a A, la accin reivindicatoria en contra de C, por tanto, eso significa que se recuperar la cosa de manos
de C a menos que este la haya adquirido por prescripcin adquisitiva. Como nuestro Cdigo es del siglo XIX, se privilegia a
las partes, la riqueza esttica, no as el comercio ni la riqueza dinmica, porque si no, no se tendra el derecho de accin en
contra de C. En Chile no funciona as, esto es lo que implica estar en un sistema de carcter clsico o romanista.

Existe un plazo desde que se celebr un contrato de compraventa, donde se gener el titulo traslaticio de dominio,
pero an no se ha llevado la tradicin. Qu pasa en esta situacin?

91
 Depende, pongamos un caso. A celebr el contrato de compraventa del telfono con B y han pasado 10 aos y A no
le ha hecho la tradicin sobre el telfono a B. Hasta cundo tiempo se tiene para hacer la tradicin? Se podra morir entre
medio y la obligacin de llevar a cabo la tradicin podra ser transmitida los herederos y as permanentemente. Se debe
distinguir: para efectos de determinar cundo ejercer la tradicin es lo que seala el ttulo traslaticio de dominio, porque a lo
mejor las partes establecieron un plazo o una condicin que luego se tendr que cumplir para que luego se genere la tradicin,
o sea, se har la tradicin 5 meses despus de haberse celebrado el contrato por ejemplo. Si el contrato nada dice, rige la
regla segn la cual la tradicin es exigible inmediatamente despus de celebrado el contrato porque se est ante una obligacin
de dar. No hay plazo o condicin, por lo cual se puede exigir la entrega del telfono, pero si no existe una exigencia de la otra
parte, hasta cundo tiene plazo para exigir la entrega? En principio se tienen 5 aos de plazo desde que la obligacin se hizo
exigible porque ah tendra B que demandar por la accin de cumplimiento a A y esta precluye en el plazo de 5 aos desde que
la obligacin se hizo exigible. Ahora, quiz B no hizo nada y pasan 10 aos: ya no puede exigir la entrega del telfono, pero A
le podra entregar el telfono y se estara renunciando a l. Por eso depender.

Ocurre mucho que se celebra un contrato de compraventa sobre un inmueble, la tradicin se har mediante la
inscripcin de la compraventa en el Conservador de Bienes Races. Lo que pasa es que se celebra este contrato de compraventa,
pero solo se le entrega el inmueble materialmente nunca llevndose a cabo la tradicin efectivamente. Ocurre entremedio que
se vende el inmueble a otra persona y s se hace la tradicin. Entonces, se prefiere al que primero se celebr un contrato? O
al otro donde se celebr el contrato y efectivamente se llev a cabo la tradicin? Se preferir al que primero se le hizo la entrega
y como esta entrega se hace mediante inscripcin, en este caso se debe preferir al segundo sujeto. El derecho no protege a la
gente negligente, esto en virtud del artculo 1817.

Clase del 4 de septiembre 2017 Bloque 2

3.2 Sistema abstracto.

Estbamos en el segundo sistema, este era el sistema abstracto, es un sistema que, de alguna manera, se identifica con
lo que se encuentra contenido con la normativa que est contenida en el BGB y, por lo tanto, en general se suele decir que los
pases de raz germnica lo contienen, especficamente el caso de Alemania.

Por qu se llama abstracto? Ocurre lo siguiente en el sistema alemn y luego vamos a entender por qu se produce
de esa forma. En Alemania tambin se requiere, en trminos generales, esta dualidad de ttulo y el modo, o sea, tambin existe
la necesidad de que celebre un negocio jurdico a raz de un contrato, por ejemplo, la compraventa, y luego de ello proviene la
realizacin del modo de adquirir como en el caso de nuestra legislacin. Por qu entonces es abstracto? Porque una vez que
se materializa el modo, de alguna manera, se produce la independencia del modo respecto del ttulo que le dio origen. A
diferencia de un sistema causado se requiere un ttulo, pero slo al principio, porque el contrato en definitiva es el que explica
o justifica que luego se lleve a cabo el modo de adquirir para que se produzca la efectiva adquisicin del derecho, pero una vez
que se ya se ha producido la efectiva adquisicin del derecho porque ya se ha materializado el modo de adquirir, se independiza
el ttulo.

Esa independizacin del modo respecto del ttulo es tremendamente relevante porque, a diferencia de nuestro sistema
que es de carcter causado, cualquier problema que ocurra con posterioridad respecto del ttulo y que eventualmente pudiera
llevar a que el ttulo se deje sin efecto no va a afectar al modo de adquirir, por tanto, es perfectamente factible que en Alemania,
en un sistema germnico, se deje sin efecto el ttulo, por ejemplo, por nulidad, por resolucin por incumplimiento, pero si la
tradicin ya se produjo, si cae el ttulo, el modo se mantiene intacto, no se va a generar este efecto nuestro en que si cae el
ttulo, consecuencialmente se deja sin efecto el modo en Chile, porque nuestro sistema es de carcter causado.

El tema empieza a tomar relevancia cuando el adquirente, despus de que se haya celebrado el contrato en virtud del
cual obtuvo un modo de adquirir, si el adquirente contrae relaciones con terceras personas, esas terceras personas menos se van
a ver afectadas por si se deja sin efecto el ttulo. Esto es natural porque el BGB es del ao 1900, es decir, estamos hablando de
prcticamente 50 aos de diferencia con nuestro Cdigo y el cambio fue tremendo, en Chile no se favorece la riqueza dinmica,
en Alemania s, ese sistema en que no le va a pasar nada al modo por mucho que se va a dejar sin efecto el ttulo trae como
consecuencia que beneficia el comercio, privilegia que los bienes verdaderamente circulen e independientemente de que pase
algo con el modo, no se va a ver afectada la efectiva adquisicin del derecho, menos si eventualmente el adquirente entra en
relaciones jurdicas con terceros, estos terceros menos se van a ver afectados. Lo que se quiere decir es que si contrastamos con
nuestro sistema, si se declarara la nulidad del ttulo, no hay accin reivindicatoria respecto del tercero.

92
 Qu pasa con los efectos respecto de las partes? Se soluciona a travs de prestaciones monetarias, talvez no se podra
recuperar la cosa, pero s recuperar el valor de esta. Por esa va se soluciona, no mediante la va de afectar la efectiva adquisicin
del derecho, eso es lo que diferencia entre un sistema ms apegado al s. XIX y un sistema ms moderno.

3.3 Sistema de la espiritualidad del contrato.

Es un poco gracioso ensear estos sistemas porque en la prctica nos vamos a dar cuenta que esto tiene mil y un
morigeraciones o afectaciones. Algunos denominan este sistema as y que es el modelo que se supone que est contenido el
Cdigo Civil Francs, el que est en el Code. Queremos aclarar que en el Code se infieren de las normas relativas a la
compraventa y, como sabemos, este fue modificado recientemente, en febrero del ao pasado que empez a regir en octubre
del mismo ao pasado. Esta modificacin no alter las normas de la compraventa, pero estas s haban sido ya alteradas con
anterioridad, como fuere el asunto es que esto emana de las normas de la compraventa y la idea de este sistema es suponer que
el contrato tiene eficacia real.

Por ende, cuando se analiza en qu consiste este sistema en pases como Francia supone decir que se ha celebrado el
contrato, especficamente el contrato de compraventa, y por la sola celebracin del contrato el comprador se hace dueo, sin
que exista un modo de adquirir como nuestra tradicin. Entonces, si vamos a la compraventa del telfono de A con B, A con B
van a acordar sobre qu recae el contrato de compraventa sobre esta cosa y acuerdan el precio, una vez entonces que configuren
este acuerdo de voluntades (que en este caso vendra siendo consensual), desde ese minuto B se transforma en dueo del
telfono, desde ese momento, sin que A haya hecho la entrega.

Esto significa que en este sistema no hay que hacer la entrega del telfono? No, A se lo tiene que entregar, pero no
hay que entregarlo para que se transforme en dueo, hay que entregarlo porque debe cumplir con la obligacin de dar, de
manera tal que B tenga una posesin tranquila y pacfica de la cosa porque B ya se transform en dueo desde que celebraron
el contrato. Eso significa que los contratos tengan eficacia real, que la sola celebracin del contrato genere el derecho real, en
este caso para el adquirente que vendra siendo el comprador.

En Chile, si contrastamos este caso, es distinto, porque en Chile los contratos no tienen eficacia real, slo eficacia
obligacional, lo nico que genera el contrato son derechos y obligaciones, eso es lo que trae como consecuencia que si lo
contrastamos adems con el sistema romanista, cuando A con B celebran el contrato sobre el telfono, solo generan derechos
personales y obligaciones entre ellos, dentro de ellas la obligacin de dar la cosa y cuando A entregue la cosa, paralelamente
lo que hace es una tradicin.

En Chile, a propsito de lo que se comentaba respecto de que no hay contratos de eficacia real y slo obligacional, es
decir, que en Chile la sola celebracin del contrato no transforma a alguien en dueo por la dualidad ttulo + modo, lo que
queremos explicar respecto de la situacin en Chile son dos cosas:

La pregunta que nos tenemos que formular es que si esta idea de que en Chile se acepta este sistema clsico o romanista
que es un sistema de carcter causado, se aplica respecto de todos los modos de adquirir o no. Si recordamos, la explicacin
pasada tena que ver nicamente con el modo de adquirir tradicin: nos situamos en el 670 y 675, explicando por qu es de
carcter causada, explicamos que implica de manera proteger la riqueza esttica propia del s. XIX, eso pasa en Chile, pero
mirando la tradicin, porque es slo en la tradicin donde realmente tenemos la dualidad de ttulo y modo. En los dems modos
de adquirir vamos a tener que preguntarnos si hay o no esta dualidad. Lo que s est claro es que hay modo, pero
mayoritariamente ttulo no, o sea, la ley no lo exige, slo se exige la dualidad en materia de tradicin porque hay norma expresa
y adems es compatible con un sistema de transferencia por actos entre vivos causado propio del s. XIX que privilegia la
riqueza esttica.

Segundo, tiene que ver en relacin que si contrastamos este sistema con el sistema Francs (mentira de cualquier porte
porque ah existen mil excepciones y morigeraciones a esto, slo se refiere al contrato de compraventa, pero as se dice en los
manuales chilensis), queda claro por qu la compraventa, sobre todo de cosas muebles, tiene eficacia real, por la sola
celebracin del contrato se adquiere el derecho real de dominio por parte del adquirente en el caso de la compraventa por parte
del comprador. Tambin tiene que quedar claro que en Chile los contratos no tienen eficacia real sino slo obligacional, es
decir, slo se crean derechos personales y las respectivas obligaciones, sin embargo, lo que hay que aclarar que esta dualidad,
en el caso chileno, siempre est presente en la tradicin, pero a veces se nota ms y en otras menos.

Cuando se nota menos, casi como si estuviramos en la prctica con un contrato de eficacia real, porque si vamos a la
calle Brasil a comprar una bolsita de 5 esto funciona pasando y pasando, desde el punto temporal no se nota el distingo entre

93
estas dos bases o elementos (ttulo + modo = enajenacin), es decir, igual a la transferencia de los respectivos derechos reales
e igual efectiva adquisicin del derecho por acto entre vivos, porque lo nico que hacemos es pedir y pagar, por lo tanto, en la
prctica es como si fuera eficacia real del contrato, pero debido a que hablamos de contratos que son realmente rpidos desde
el punto de vista temporal, que es lo que ocurre cuando se trata de contratos de menos significacin econmica y adems
cuando estamos hablando de contratos consensuales e, incluso, a veces reales. Por el contrario, cuando estamos hablando de
contratos que involucran una mayor significacin econmica, probablemente es ms fcil identificar desde el punto de vista
temporal estos dos elementos (ttulo + modo) especialmente cuando hablamos de un ttulo que debe haberse manifestado la
suscripcin de una escritura pblica y eventualmente la tradicin que se haya tenido que verificar mediante lo que dispone el
art. 686 sobre la inscripcin de bienes races.

Dicho eso conversemos acerca de las distintas clasificaciones de los modos de adquirir que va a servir para repasar
algunos aspectos generales.

CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

1. Modos de adquirir originarios o derivativos.

1.1 Modo de adquirir originario.

Supone que la adquisicin del derecho, por parte del adquirente, se lleva a efecto ex novo, es decir, a contrario sensu,
el derecho no proviene del antecesor. Cuando opera un derecho de adquirir de carcter originario, el derecho que adquiere el
adquirente en virtud de ese modo de adquirir originario no proviene del antecesor en el derecho, sino que el adquirente que
adquiere en virtud del modo de adquirir originario, el derecho nace en l. Da lo mismo que el derecho haya tenido un titulador
anterior, eso no es relevante, lo relevante es que no proviene del anterior potencial titular del derecho la adquisicin que
hacemos, el derecho nace en nosotros.

1.1.1 Ejemplos de modos de adquirir originarios.

Ocupacin.
Accesin.
Prescripcin adquisitiva.
La ley tambin se puede incluir, sin embargo, va a depender del caso.

1.2 Modo de adquirir derivativo.

Significa que cuando opera el modo de adquirir derivativo, el adquirente del derecho adquiere el derecho procedente
de su titular anterior. El derecho que se adquiere en virtud de un modo de adquirir derivativo proviene del anterior titular del
derecho, procede del anterior titular del derecho, no se debe utilizar la palabra deriva, porque estaramos definiendo con lo
definido y desde un punto gramtico y terico es incorrecto.

1.2.1 Ejemplos de modos de adquirir derivativos.

Tradicin.
Sucesin por causa de muerte.

()

La relevancia de distinguir entre ambos se reduce a un principio, nadie puede transferir ni transmitir ms derechos
de los que tiene. Lgicamente ese principio slo se aplica de respecto de los modos de adquirir derivativos.

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

94
 En qu parte de este artculo est presente esta caracterstica de la sucesin por causa de muerte en orden es un modo
de adquirir derivativo? La palabra clave es transmisibles, slo se pueden adquirir mediante la sucesin por causa de muerte,
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del difunto. Nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene, si el
difunto o causante era titular de un derecho intransmisible, no opera la sucesin por causa de muerte.

Qu pasa con la tradicin? Aqu hay dos artculos claves, en realidad uno, pero el otro vale la pena resaltar.

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de
la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.

Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin
el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

Partamos con el art. 682. Hay una palabra que llama la atencin que dice transmisibles y debera decir transferibles.
La palabra transferibles se usa en actos entre vivos y transmisibles respecto de mortis causa, aqu ms de algn autor ha sealado
que don ANDRS BELLO se equivoc, sin embargo, no creemos que se haya equivocado en semejante estupidez. La cosa no es
as, no es la nica norma en que utiliza para actos entre vivos la palabra transmisibles, s es cierto que la palabra transmisible
se usa en el contexto de la sucesin por causa de muerte, pero tambin es cierto que en mltiples oportunidades utiliza la palabra
transmisin o transmisibilidad o transmisible para actos entre vivos y probablemente es porque en el art. 682 (ac viene la
especulacin) utiliza ya la palabra transferible, as como BELLO era un gramtico, no le gustaba eso de andar repitiendo la
misma palabra una o dos veces en el mismo prrafo, por lo tanto, estas palabras van a depender del contexto porque claramente
aqu la palabra transmisible se usa para un acto entre vivos, dudamos que se haya equivocado en algo sumamente importante.

Respecto del art. 683 se infiere el principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene, sin embargo,
aqu la norma est redactada en trminos positivos, ya que expresa que slo puede transferir los derechos que tiene mediante
la tradicin, por tanto, a contrario sensu, no podemos transferir mediante la tradicin- los derechos respecto de los cuales no
se es titular. Este artculo contina esa idea y nos lleva a otra conclusin: no obstante que, mediante la tradicin, eventualmente
se puede llevar a cabo una tradicin respecto de un derecho del cual el tradente no es titular, no significa que la tradicin no
sea vlida. Es posible que se lleve a cabo una tradicin respecto de un derecho el cual el tradente no tiene y aunque se lleve a
cabo, la tradicin sigue siendo vlida, slo que esta no va a funcionar como modo de adquirir 50, porque la tradicin es un modo
de adquirir derivativo. Por tanto, si el telfono no es de Brayitan (el telfono es de Diego) y Brayitan celebra un contrato y hace
una tradicin con Jason en donde hace entrega el telfono, esa es una tradicin vlida, pero no funciona como modo de adquirir,
entonces, no le permite adquirir a Jason el telfono, pero sigue siendo vlida la tradicin. Tan vlida es que igual tiene el efecto
de poner en calidad de poseedor y que ste eventualmente pueda adquirir mediante prescripcin adquisitiva o usucapin.

2. Modos de adquirir entre vivos y mortis causa (por causa de muerte).

La relevancia de distinguir entre ambos nicamente dice relacin en cuanto para que opere uno u otro modo de adquirir
se requiere del fallecimiento de alguien y ese alguien es el causante.

2.1 Modo de adquirir mortis causa.

Se requiere la muerte del causante (que adems es el antecesor de los derechos que se transmiten) para adquirir. El
nico modo de adquirir mortis causa es la sucesin por causa de muerte.

2.2 Modos de adquirir por acto entre vivos.

Los dems modos de adquirir son todos por actos entre vivos, no requieren la muerte ni el fallecimiento de nadie para
que operen como tales. Accesin, ocupacin, prescripcin adquisitiva, tradicin, son todos modos de adquirir por acto entre
vivos. Entonces, hacemos esta distincin slo para diferenciarlos de la sucesin por causa de muerte.

50
Es sumamente importante entender que alguien que no tiene un derecho puede igualmente realizar una tradicin sobre ste,
la cual va a seguir siendo vlida, sin embargo, la tradicin no va a funcionar como modo de adquirir.

95
 3. Dependiendo de la naturaleza de la cosa que se puede adquirir en virtud de la sucesin por causa de muerte.

3.1 Modo de adquirir a ttulo singular.

Permitir o posibilitar la adquisicin de cosas singulares.

3.1.1 Ejemplos de modos de adquirir a ttulo singular.

La accesin y ocupacin slo pueden ser calificados como modo de adquirir a ttulo singular, slo permiten que se
adquieran cosas singulares, ms especficamente el derecho de dominio sobre cosas singulares.

La sucesin por causa de muerte puede operar a ttulo universal o singular. Si en virtud de la sucesin por causa de
muerte se adquieren una o ms cosas singulares, aqu la sucesin por causa de muerte va a operar a ttulo singular. El
causahabiente a ttulo singular se llama legatario y ste a su turno puede de ser de dos clases.

Legatario de especie o cuerpo cierto: si lo que adquiere un legatario es una especie o cuerpo cierto.
Legatario de gnero: si lo que adquiere por el contrario a un legatario de especie o cuerpo cierto, es una cantidad
determinada de cosas indeterminadas de un gnero determinado. Tcnicamente lo que adquiere es un derecho personal
de crdito, se transforma en acreedor de los herederos.

La tradicin tambin funciona para ambos, a ttulo universal o singular, sin embargo, la regla general es que funcione
a ttulo singular.

3.2 Modo de adquirir a ttulo universal.

Permitir o posibilitar la adquisicin de cosas universales. De ms est de decir que cuando aqu hablamos de
universalidad, es una universalidad de carcter jurdico, no de hecho.

3.2.1 Modos de adquirir a ttulo universal.

La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o singular. Cuando la sucesin por causa de muerte
permite que se adquiera una universalidad jurdica que se llama herencia y ms especficamente lo que se adquiere en virtud
de la sucesin por causa de muerte es un derecho real de herencia que recae sobre esta cosa universal que se llama herencia,
aqu la sucesin por causa de muerte opera a ttulo universal. Aqu nuestro adquirente o causahabiente se va a llamar heredero.

La tradicin tambin funciona para ambos, a ttulo universal o singular, esto ya que se puede enajenar el derecho real
de herencia, la regla es que en general opera como un modo de adquirir a ttulo singular, pero cuando en virtud de la tradicin
lo que se hace es la tradicin del derecho real de herencia por parte del heredero 51 a travs de la cesin del derecho real de
herencia, que es una tradicin que se llama cesin de derechos hereditarios, ah la tradicin opera a ttulo universal porque lo
que estoy transfiriendo como heredero es mi derecho real de herencia que recae sobre la herencia que es una cosa universal,
una universalidad jurdica.

La prescripcin adquisitiva permite adquirir, por regla general, todos los derechos reales excepto los exceptuados y
el derecho real de herencia no es uno de ellos, por lo tanto, si eventualmente falleci el causante y llega una persona que falsifica
una serie de instrumentos para hacerse pasar por heredero universal del causante, por ejemplo, falsific un testamento coludido
con un notario -que no fue el profesor Marcos Daz-, hace todos los trmites efectivos. Adquiere en virtud por causa de muerte
el derecho real de herencia? No, porque no es el verdadero heredero, es un falso heredero, lo nico que adquiere es la posesin
del derecho real herencia, por ende, si se cumplen los requisitos que establece la ley, aunque l no haya adquirido el derecho
real de herencia en virtud de la sucesin por causa de muerte, l s es poseedor del derecho real de herencia por lo que
eventualmente podra eventualmente adquirir por usucapin este derecho real de herencia. Si esto llegase a pasar, mediante la
prescripcin adquisitiva se estara adquiriendo a ttulo universal. Esto que puede sonar abstracto, en la prctica, se va a observar
con la tenencia material de los bienes hereditarios mediante la realizacin de actos de heredero por parte de este falso heredero.

51
Aqu el causante ya falleci, no se podra enajenar tal derecho sin que esto suceda. Si se hace, adolece de objeto ilcito ya
que es un pacto de sucesin futura.

96
Siempre la posesin implica corpus + animus, el corpus se materializa dependiendo de la naturaleza de la cosa mediante el
ejercicio de actos posesorios los cuales son claves en la posesin cuando se puede adquirir por prescripcin adquisitiva.

4. Modos de adquirir a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.

Nuevamente esta clasificacin tiene un carcter bien instrumental porque es un solo modo de adquirir que permite
hacerlo a ttulo oneroso, la regla general es que sean a ttulo gratuito.

4.1 Modo de adquirir a ttulo gratuito.

El adquirente no requiere realizar ningn desembolso econmico o pecuniario para adquirir en virtud del modo de
adquirir del que se trate.

4.1.1 El caso de la tradicin.

En rigor, el nico modo de adquirir que puede adquirir a ttulo gratuito o a ttulo oneroso es la tradicin, esto va a
depender de la calificacin del ttulo translaticio de dominio. Si el ttulo translaticio de dominio es de carcter gratuito, como
una donacin irrevocable, el modo de adquirir tradicin va a operar a ttulo gratuito. Si el ttulo translaticio de dominio que
opera en la tradicin es de carcter oneroso, como una permuta o una compraventa, la tradicin va a tener el carcter de onerosa.

Esto nos demuestra que la tradicin es causada porque se denomina en el fondo la tradicin, dependiendo de la
naturaleza del ttulo, eso significa que la tradicin sea causada.

4.2 Modo de adquirir a ttulo oneroso.

El adquirente requiere realizar un desembolso econmico o pecuniario, aqu el modo de adquirir se va a calificar como
un modo de adquirir a ttulo oneroso.

4.1.1 Ejemplos de modos de adquirir a ttulo gratuito

Los dems modos de adquirir son de carcter gratuito: accesin, ocupacin, prescripcin adquisitiva y sucesin por
causa de muerte son todos modos de adquirir de carcter gratuito. Aqu cuidado porque estos modos de adquirir siempre van a
tener esta calificacin de carcter gratuita, independientemente de que a veces el adquirente tenga que hacer desembolsos
pecuniarios, pero esos esos desembolsos no le cambian la calificacin al modo porque no son desembolsos econmicos que se
tengan que realizar para que el modo opere, el modo va a operar igual, son desembolsos econmicos que se tienen que hacer
por otras razones, no para que el modo opere.

Por ejemplo, en la sucesin por causa de muerte es factible que el adquirente, que puede ser un legatario o un heredero,
vaya a tener que realizar desembolsos econmicos en virtud de la sucesin por causa de muerte, pero no para que opere la
sucesin, porque oper. Los herederos, como adquieren una universalidad jurdica, no slo adquieren un activo del causante,
tambin adquieren el pasivo, tambin llamadas deudas hereditarias. Si es que las deudas que tena el causante eran transmisibles
se transmiten en virtud de la sucesin por causa de muerte y por regla general son los herederos quienes tienen que hacerse
cargo de ellas, eventualmente tambin los legatarios podran.

Por ejemplo, si el causante otorg un testamento y, en virtud de una clusula testamentaria, lo que hizo fue instituir a
un legatario, pero adems del legado le asigna una carga al legado (legado con carga), ah tambin se puede imponer el pago
de una deuda. Si le dejamos un departamento a alguien con cargo de pagarle la educacin escolar a un familiar hasta cuarto
medio, la asignacin es una y la aceptacin es indivisible, por lo tanto, si se es legatario de especie o cuerpo cierto, adems con
carga, debe aceptar el conjunto, por lo que no puede aceptar el departamento y repudiar la carga. Esto no significa que para
este legatario con carga la sucesin por causa de muerte oper a ttulo oneroso.

Por ejemplo, en materia de accesin, si se es dueo de un terreno y se plantan en l plantitas de mota que crecen en el
terreno, nos hacemos dueo de todo, pero tendremos que pagar el valor de las semillas que se plantaron. La accesin sigue
operando a ttulo gratuito, lo que pasa es que esos desembolsos que tenemos que llevar a cabo como adquirente son por otra
razn, para evitar el enriquecimiento injustificado.

97
 DUALIDAD EN EL SISTEMA CHILENO

En Chile todos los modos de adquirir requieren de un ttulo? Si decimos que todos son as, diramos que todos son
causados. Ac hay dos posturas, la de ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ y LUIS CLARO SOLAR. La postura ultra minoritaria de
ALESSANDRI quien ya a estas alturas de la vida es historia del derecho, no as CLARO SOLAR.

1. ALESSANDRI.

Este deca que no slo en la tradicin se requiere de esta dualidad ttulo + modo, sino que en todos los modos de
adquirir se tiene esta dualidad. Esa dualidad est presente, la pregunta en el fondo es cmo, cul sera el ttulo en la ocupacin,
accesin, prescripcin adquisitiva y sucesin por causa de muerte.

ALESSANDRI dice que depende, si el modo de adquirir es la sucesin por causa de muerte, hay que distinguir: si la
sucesin es testamentaria, el ttulo sera el testamento, por lo tanto, sucesin testamentaria, testamento + sucesin por causa de
muerte = efectiva adquisicin del derecho. Por el contrario, si la sucesin es intestada, el ttulo sera la ley, ley + sucesin por
causa de muerte = efectiva adquisicin del derecho.

En los dems modos de adquirir, ocupacin, accesin y prescripcin adquisitiva siempre el ttulo sera la ley. Ley +
prescripcin/ocupacin/accesin = efectiva adquisicin del derecho. Agreguemos que en ciertos casos donde el modo de
adquirir es la ley. Cul sera el ttulo? Ley + ley = efectiva adquisicin del derecho? No es tan as, pero se sealara que en
casos como la expropiacin la ley expropiatoria sera tanto ttulo como modo, hara el ttulo como causa del modo de adquirir
ms el modo propiamente tal.

El argumento fundamental es el art. 703 de nuestro Cdigo, que est ubicada en materia de posesin.

Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre
vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.

Dice que en el art. 703 est reconociendo ttulo en la ocupacin, accesin, prescripcin adquisitiva y adems
indirectamente ocurre lo mismo en la sucesin por causa de muerte. Cuando el Cdigo dice que son justos ttulos accesin,
prescripcin, ocupacin, en el fondo lo que est diciendo es que en esos casos tambin hay ttulo y como hay ttulo obedece a
este esquema dual de ttulo + modo. Hoy en da de manera prcticamente unnime se entiende que est equivocado y el nico
modo de adquirir en donde est presente este sistema romanista es donde la ley lo exige, que es el caso de la tradicin donde
tenemos esta causa para el modo de adquirir.

1.1 Argumentos en contra de ALESSANDRI.

1.1.1 Art. 588.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de muerte, y al fin
de este Cdigo.

En el art. 588 en ninguna parte se dice que se necesita un ttulo para que operen estos modos de adquirir, slo dice que
se adquiere el dominio se adquiere en virtud de ellos, jams que se necesite un ttulo.

98
 1.1.2 Argumentacin que debe traer una consecuencia jurdica.

Desde un punto de vista argumentativo, si hay dos interpretaciones posibles, siempre hay que preferir la interpretacin
que produzca un efecto por sobre otra que no produzca ningn efecto jurdico. Si hay una norma legal la cual podemos
interpretar de una u otra manera, debemos hacerlo de tal manera que genere una consecuencia jurdica. Resulta que si nosotros
analizamos la norma en materia de tradicin sabemos que, en conformidad al art. 675, si no hay ttulo translaticio de domino,
no vale la tradicin, eso queda tremendamente claro en que la tradicin es causada y en el caso en que el ttulo se deja sin
efecto.

Sigamos el esquema de ALESSANDRI. Pensemos en una ocupacin, segn l la ley (ttulo) + ocupacin (modo de
adquirir) = efectiva adquisicin del derecho. Qu pasa si no hay ttulo? No puede no haber ttulo, si la ocupacin es la
ocupacin y est en el Cdigo, no podra faltar el ttulo ni aqu ni en ninguno de los otros modos de adquirir, si no hay testamento
en la sucesin por causa de muerte, ocupamos la ley. Valdr la pena sustentar que todos los modos de adquirir requieren de
un ttulo que vendra a ser la ley? Cuando no est expresamente en el Cdigo. Qu ocurre con estos ttulos? No tiene sentido
exigir el esquema de ALESSANDRI.

1.1.3 El caso de la sucesin por causa de muerte.

Si la sucesin es intestada el ttulo es la ley, el problema es que cuando ustedes estudien derecho sucesorio se van a
dar cuenta que hay un tipo de sucesin que se llama sucesin mixta, una sucesin que es en parte testada y en parte intestada,
por lo tanto, se puede adquirir en virtud por parte del testamento y por parte de la sucesin intestada. Cul es el ttulo ah? El
heredero no estara adquiriendo en virtud de dos modos de adquirir distintos porque aqu adquiere en virtud de la sucesin por
causa de muerte, no tiene sentido seguir ese esquema.

1.1.4 Art. 700 y 703.

Cmo explicamos que el artculo 703 hable de ttulos con relacin a los modos de adquirir tales como la prescripcin,
ocupacin, accesin y adems se infiera tambin para la sucesin por causa de muerte? Se explica porque el art. 703 no est
ubicado en materia de los distintos modos de adquirir, el art. 703 es una norma que se sita en materia de posesin.

Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

La posesin no es un derecho, es un hecho, es una situacin jurdica en la que una persona se puede hallar respecto de
una cosa. Si se es poseedor de un telfono, pero no dueo porque a lo mejor se adquiri en virtud de modo de adquirir derivativo
y el antecesor no era el titular del derecho, no se va a adquirir el derecho real de dominio sobre el telfono, se va a estar en una
situacin jurdica, en una determinada calidad jurdica respecto del telfono que es la calidad de poseedor.

Todo poseedor es poseedor por algo, la posesin no se produce por generacin espontnea, hay algo que explica,
justifica jurdicamente el que sea poseedor y esa justificacin se llama ttulo posesorio. Qu pasa con la ocupacin, accesin
o con la sucesin por causa de muerte? Por qu pueden llegar a ser ttulos posesorios? Porque cada modo de adquirir, para
que realmente funcione como modo de adquirir, tiene que reunir ciertos requisitos copulativos, entonces, cuando falla alguno
de esos requisitos, esos modos de adquirir no funcionan como modo de adquirir, slo funcionan como ttulos posesorios, por
lo tanto, dejan en calidad de poseedor para que ojal pueda adquirir en virtud de otro ttulo como la prescripcin adquisitiva.

En la ocupacin hay un requisito que es clave para que opere, para que el adquirente (que se llama en este caso
ocupante) pueda transformarse en dueo, que la cosa carezca de dueo. Pensemos en que se qued un paraguas en la sala,
cualquiera llega y dice: Oh, una cosa que carece de dueo!, lo ocupa con nimo de seor o dueo, tenencia material + nimo
de seor o dueo y listo, ocupacin, se transform en dueo. Esto no funciona as porque el paraguas tiene dueo, por lo tanto,
esa ocupacin no recae sobre una cosa que es susceptible de ser ocupada, por lo cual falta un requisito para que la ocupacin
opere como modo de adquirir, pero s sirve esa ocupacin como ttulo posesorio y en cuanto ttulo posesorio yo que ocup el
paraguas, cumplo con los dems requisitos que establece la ley podra llegar a ser dueo del paraguas si es que opera la
prescripcin adquisitiva.

Para eso nos va a servir la ocupacin, accesin, tradicin o sucesin por causa de muerte. Slo pensemos en el falso
heredero quien va a tener la calidad de poseedor del derecho real de herencia porque oper la sucesin por causa de muerte,

99
pero no como modo de adquirir para l, slo como ttulo posesorio, por eso el Cdigo habla de ttulos en ese artculo, porque
habla de ttulos posesorios, no de ttulo respecto de la dualidad ttulo + modo, no est hablando de ttulo translaticio de dominio
del art. 675, est hablando de ttulo como antecedente jurdico que explica el por qu yo soy poseedor.

Cuando no funciona un modo de adquirir como modo de adquirir, en el peor de los casos, deja al adquirente como
poseedor y el ttulo posesorio es ese modo de adquirir que no va a funcionar como modo de adquirir, pero que al menos sirve
como justificacin de la posesin. Por tanto, no es que el art. 703, cuando habla de ttulo a propsito de los modos de adquirir,
est pensando en la dualidad ttulo/modo, en lo nico que est pensando es precisamente es que quedan en calidad de poseedores
y ese sera el ttulo posesorio.

Clase del 8 de septiembre 2017

MODOS DE ADQUIRIR

No estudiaremos la ley como modo de adquirir, en cambio la sucesin por causa de muerte la estudiaremos de manera
indirecta, no de manera sistemtica. Los modos que estudiaremos son la ocupacin, accesin, tradicin y prescripcin
adquisitiva.

1. Ocupacin.

Art. 606. Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida
por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

El art. 606 no dice mucho en relacin a en qu consiste la ocupacin como modo de adquirir y segn como vamos a
ver, la verdad es que lo determinante para que haya ocupacin como modo de adquirir es que existan dos elementos: corpus y
animus. La ocupacin en verdad es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que se va a
materializar mediante la aprensin material de esta cosa y concurriendo el nimo de seor o dueo y no siendo contrario a las
leyes chilenas o el derecho internacional.

Siendo as, no es difcil darse cuenta de que la ocupacin bien podramos calificarla como el modo de adquirir ms
antiguo del mundo.

1.1 Aplicacin de la ocupacin.

Su mbito de aplicacin es limitado, doblemente limitado El nico derecho real que se puede adquirir mediante
ocupacin es el derecho real de dominio, no se pueden adquirir los dems derechos reales mediante la ocupacin. Solamente
se puede adquirir el derecho real de dominio sobre cosas muebles, no puede operar la ocupacin como modo de adquirir
respecto de bienes inmuebles; la razn, es que el art. 606 dice que la ocupacin opera respecto de cosas que no pertenecen a
nadie, y un bien inmueble en Chile siempre tiene dueo, o bien ser dueo un particular, o bien el fisco.

Distinto a lo anterior es que nos preguntemos otra cosa, si eventualmente la ocupacin puede no operar como modo
de adquirir, pero s como ttulo posesorio para justificar la posesin de un determinado bien, lo que nos lleva a la pregunta.
Podra ocuparse un bien inmueble donde la ocupacin sea ttulo posesorio y que eventualmente el que ocup, pueda adquirir
mediante prescripcin adquisitiva?

1.2 Caractersticas de la ocupacin.

Modo de adquirir originario, quien adquiere en este modo de adquirir, que vamos a denominar ocupante,
adquiere el derecho de dominio ex novo, el derecho no proviene del antecesor, da lo mismo si haba antecesor
o no del derecho de dominio.
Opera a ttulo gratuito ya que no es requisito que se lleve a cabo ningn tipo de desembolso econmico o
pecuniario.
Modo de adquirir por acto entre vivos.
Opera a ttulo singular, mediante la ocupacin de una cosa singular. No se puede adquirir una cosa universal
como el derecho real de herencia.

100
 1.3 Requisitos para que opere la ocupacin.

1.3.1 Elemento material.

Se requiere el corpus, es decir, la aprensin material de la cosa que se ocupa. Ahora, obviamente hay que hacer dos
observaciones.

Primero, la manera en cmo se realiza esta aprensin material va a estar supeditada a las dimensiones y a las
caractersticas de la cosa. Segundo, hay que tener cuidado, porque el Cdigo Civil, esta aprensin material la relativiza; la
aprensin material no siempre va a implicar esto de que se tome en las manos lo que se est ocupando, lo que queda en evidencia
al leer el art. 617 a propsito de la caza y la pesca.

Art. 617. Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo, desde el momento que lo ha
herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que el
animal ha cado en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lcito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo.

En principio, si partimos de la base que se puede valerse de una de las modalidades que puede tener la ocupacin que
es la caza o la pesca, basta con que se hiera al animal o caiga en sus trampas, para que se entienda que opera o puede operar el
modo de adquirir ocupacin, porque hay corpus. La lgica del Cdigo es que esta aprensin material supone fundamentalmente
que la cosa este dentro de la esfera del poder del ocupante.

1.3.2 Elemento anmico.

Se requiere el animus, es decir, que haya animo de hacer suyo la cosa por parte del ocupante. Hay que tener cuidado
con este elemento anmico porque va muy de la mano con el elemento anmico de la posesin (al menos para una teora).

1.3.3 La cosa no debe tener dueo.

La cosa que se ocupa no debe tener dueo, no debe pertenecer a nadie, razn por la cual no puede operar la ocupacin
respecto de un bien inmueble, eso en virtud de lo que dispone el art. 590.

Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

En la lgica de las normas de la ocupacin, uno podra decir que hay dos grupos de cosas que no pertenecen a nadie,
las llamadas cosas nuevas o res nullius, las cuales nunca han tenido dueo, y las otras cosas que no tienen dueo son las res
derelictae es decir, las cosas que teniendo alguna vez dueo, fueron abandonadas por el primer ocupante. Esto a propsito de
la distincin del art. 624.

Art. 624. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan seales
de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que las
haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

1.3.4 No puede estar prohibida por el derecho.

Para que opere la ocupacin como modo de adquirir no puede estar prohibida por el derecho interno ni por el derecho
internacional. Con esto limitamos mucho ms la ocupacin como modo de adquirir. Ejemplo; hoy 8 de septiembre. Podra ir
a la playa y arrendar un bote, llevar mi red e ir a merluzas? Estn en veda, por tanto, no puede aplicarse la ocupacin como
modo de adquirir, porque hay normas legales y reglamentarias que lo impiden.

101
 1.4 Distintos tipos o modalidades de la ocupacin.
1.4.1 Caza y pesca.

La primera modalidad de la ocupacin es la que est reconocida en el artculo 607 es decir, la caza y la pesca. La caza
y la pesca dice el Cdigo, se aplica respecto de los animales que este denomina bravos. El articulo siguiente hace una distincin
entre las distintas clasificaciones de los animales.

Art. 608. Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las
fieras y los peces; domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como
las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los
animales domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.

Esta clasificacin de los animales tiene que ver con la naturaleza del animal. Un animal bravo es un animal que vive
en un estado salvaje y que, por ende, como no le pertenece a nadie es posible de ser ocupado. Un animal domstico, por el
contrario, como se ha acostumbrado a vivir bajo la dependencia del hombre, no es, en principio, posible de ser ocupado a menos
que el animal domstico se haya abandonado. Los animales domesticados, son animales que, en principio, son bravos o
salvajes, pero que luego fueron transformados por la persona en animales domsticos, siguiendo las mismas reglas que el caso
anterior.

Art. 2327. El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.

El art. 2317 cuando habla de animal fiero tiene que ver con que si es un animal fiero desde el punto de vista del
comportamiento. El 2327 adems parte de la base de que no puede ser visto de la guarda o custodia del predio. Por ejemplo, si
la profesora tiene un leopardo de mascota el cual no est destinado a la guarda o servicio del predio, sino como mascota y causa
un dao, ese animal, se responde s o s, no solo el dueo sino el que lo tenga a cualquier ttulo. El art. 2326 se refiere a otro
tipo de animal que si reporta beneficios o utilidad para la guarda o servicio de un predio.

Art. 609. El ejercicio de la caza estar sujeto al cumplimiento de la legislacin especial que la regule. No se podr cazar sino
en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueo.

Art. 610. Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace ser
para el dueo, a quien adems indemnizar de todo perjuicio

Lo otro relevante de esta primera modalidad de la ocupacin es que la norma hace expresa referencia a que para que
opere la caza y la pesca como de adquirir estas tiene que ser acorde a la legislacin interna y al derecho internacional. Si
respetamos aquello y aun as podemos hacer caza y pesca, va a depender dnde se caza y dnde se pesca, puesto que para el
Cdigo Civil es relevante dnde se caza y dnde se pesca, y eso est sealado en el art. 609 y en el art. 610.

102
 1.4.2 Invencin o hallazgo.

Art. 624. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece
a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan seales
de dominio anterior.

Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que las
haga suyas el primer ocupante.

No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

A diferencia de la caza y la pesca donde el ocupante ocupa cosas muebles semovientes, en el caso de la invencin o
hallazgo lo que se ocupa son cosas muebles inanimadas, ya sean nuevas o abandonadas.

Respecto a la invencin o hallazgo como modo de adquirir ocupacin, respecto de cosas abandonadas por el primer
ocupante hay que tener cuidado porque cuando se tiene una cosa que tiene seales de dominio anterior, se tienen dos
alternativas.

1. Pensar que efectivamente esta cosa fue abandonada por el primer ocupante, y como tal es una res derelictae, y como
tal es susceptible de ser ocupada.
2. Considerar segn el art. 629 que estamos en presencia de una especie al parecer perdida.

Art. 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deber ponerse a disposicin de su dueo; y no
presentndose nadie que pruebe ser suya, se entregar a la autoridad competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un aviso a otro.

La regla debera ser operar con conformidad al art. 629, es decir, comportarse pensando en que esto es una especie al
parecer perdida y por tanto debiese ser entregada a la autoridad competente, la cual es la Municipalidad (eventualmente otro).
Enseguida, si no se entrega la cosa al parecer perdida al dueo o a la autoridad competente, no slo se podra eventualmente
ser responsable civilmente, sino tambin responder penalmente, esto es lo que se llama hurto de invencin o hallazgo. La
municipalidad enseguida proceder a dar avisos, si el dueo no llega la especia habr que subastarla y hay un porcentaje llamado
premio el cual se paga a quien encontr la cosa. El art. 632 es la nica norma que regula el tema de la recompensa o promesa
de recompensa.

Art. 632. Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las expensas, y lo que a ttulo de
salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontr y denunci la especie.
Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la
recompensa ofrecida.

Lo que pasa es que evidentemente como dice la norma, que el dueo aparezca antes de la subasta. En ese caso, le ser
restituida pagando las expensas y pagando este porcentaje de la subasta a quien encontr la cosa. O bien, si el dueo haba
ofrecido recompensa, el que encontr la cosa tendr derecho a cobrar recompensa.

Lo que interesa resaltar de esta norma es la nica norma del Cdigo Civil que reconoce esta idea de la promesa de
recompensa, la cual es tremendamente habitual. Es interesante esta promesa de recompensa respecto a preguntarse qu
naturaleza jurdica tiene esta promesa de recompensa. Algunos dicen que esto es un contrato, porque en el fondo es importante
si el que ofrece la recompensa luego est obligado a pagarla, y la respuesta general es s porque cuando la persona encontr
aquello que estaba perdido, se form un contrato. Otros dicen que no habra contrato, sino nicamente cuando se publica la
recompensa por parte del oferente, este ya se estara obligado, habra una voluntad unilateral.

103
 1.4.2.1 Tesoro.
Hay una modalidad de esta segunda modalidad que es la invencin o hallazgo y es la regla del tesoro. Qu pasa con
el tesoro? El tesoro es una especie de invencin o hallazgo, pero nuevamente la pregunta es si se puede ser dueo del tesoro.
Lo primero que hace el Cdigo es explicarnos en que consiste el tesoro.

Art. 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.

Lo interesante del tesoro, es que para que sea tesoro, tiene que ser elaborado por el hombre. El tesoro a su vez cuenta
con reglas:

El tesoro es susceptible de ser ocupado mediante la ocupacin de esta modalidad (invencin o hallazgo).
El Cdigo para efectos de determinar quin es el que se hace dueo distingue dependiendo de quin es el descubridor
del tesoro y quien es dueo del terreno donde el tesoro se descubre.
Obviamente que si el descubridor encuentra el tesoro en un terreno propio, se hace dueo se toda la invencin o
hallazgo; si es el caso contrario, en principio mitad y mitad, para lo cual va a depender si el descubridor busc o cav
en tierras ajenas con permiso del dueo, o si lo hizo en desconocimiento del dueo, o en contra de su voluntad, ah
depender el caso.

1.4.3 Especies nufragas.

Una tercera modalidad dice relacin con las especies naufragas, no la revisaremos porque esto est regulado por
legislaciones especiales.

2. Accesin.

Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que
se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

En la accesin est claramente el principio de accesoriedad, en virtud del cual lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Cmo opera este principio de accesoriedad respecto de la accesin? De la siguiente manera, lo que trata en el fondo
el Cdigo de explicar mediante este modo de adquirir accesin es. Quin se hace dueo de qu? La manera en cmo lo explica
es que, si se es dueo de la cosa principal se es dueo de la cosa accesoria mediante accesin, donde estara presente esta idea
de que el dueo de lo principal se hace dueo de lo accesorio.

Volviendo a este primer tipo de accesin que es la accesin discreta, lo anterior es lgico, porque como se es dueo
de la cosa principal que es la cosa fructfera se es dueo de las cosas accesorias. Lo mismo va a ocurrir con el otro tipo de
accesin que est contenida en el Cdigo.

Otro punto que interesa comentar es que el art. 643 desde ya reconoce que hay dos tipos de accesin, un primer tipo
de accesin es la que se llama accesin discreta o de frutos y el segundo tipo de accesin es la que se llama accesin continua
o propiamente tal e implica que el dueo de una cosa se hace dueo de aquello que se junta a aquella cosa.

2.1 mbito de aplicacin.

Estamos en presencia de un modo de adquirir ms limitado que otros, porque solo permite adquirir el derecho real de
dominio, no permite adquirir derechos reales y mucho menos derechos personales. Sobre qu tipo de cosas? Se puede adquirir
el dominio tanto respecto de cosas muebles como respecto de cosas inmuebles.

2.2 Caractersticas de la accesin.

Modo de adquirir originario, el derecho no proviene del antecesor.

Opera a ttulo gratuito, no es requisito que se lleve a cabo ningn tipo de desembolso econmico o pecuniario.
Opera a ttulo singular, mediante la accesin de una cosa singular. No se puede adquirir una cosa universal como el
derecho real de herencia.
Modo de adquirir por acto entre vivos.

104
 2.3 Tipos de accesin.

2.3.1 Accesin discreta o de frutos.

Si volvemos al art. 643 claramente estamos en presencia de un tipo de accesin que se llama discreta o de frutos en
que segn la norma el dueo de la cosa fructfera o productiva se hace dueo de los frutos que la cosa produce.

Interesa resaltar ac respecto al palto con las paltas, cuando se es dueo del terreno, el terreno est plantado con paltos
y todos los paltos estn con las paltas pegaditas al rbol. Hablamos de accesin discreta? No, porque las paltas aun forman
parte del inmueble, las paltas son un inmueble por adherencia, no se consideran frutos sino parte de la cosa fructfera, son frutos
que vamos a considerar pendientes.

Lo anterior significa que no se puede hacer ningn acto respecto a las paltas mientras estn pegadas al rbol? S, se
puede porque estas paltas pueden ser consideras muebles por anticipacin, para poder llevar a cabo actos respecto de las paltas,
entonces podran venderse todas las paltas que produzca un predio en la prxima cosecha lo que sera un contrato condicional
o eventualmente aleatorio.

La accesin discreta opera cuando se separa la cosa de la cosa fructfera o productiva, cuando se saca la palta. Algunos
autores dicen que esto incluso no debera llamarse accesin, que la verdadera accesin es la accesin continua, en cambio esta
accesin discreta o de frutos debera llamarse separacin o sea, opera el modo de adquirir respecto de una separacin, lo cual
no es muy adecuado sustentar (Pamela-sensei cree que esto derechamente una estupidez).

2.3.1.1 Frutos naturales.

Hay que recordar, independientemente de lo que pensaba el profesor VICTORIO PESCIO en orden a que habra
diferencias entre los frutos y productos, la verdad es que para el Cdigo Civil son utilizados como trminos sinnimos y da un
poco lo mismo porque tanto respecto a los frutos como a los productos, se aplican los mismos principios.

Lo que s hace el Cdigo en materia de frutos es distinguir entre dos clases de frutos, frutos civiles y frutos naturales.
Los frutos naturales a su turno pueden estar en tres estados, pendientes, percibidos y consumidos.

Art. 645. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas
que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y
granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

2.3.1.2 Frutos civiles.

Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

Art. 648. Los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma
limitacin que los naturales.

Los frutos civiles no los produce la naturaleza y el Cdigo entiende que son las rentas, cnones, intereses de capital,
tambin las cras de las acciones, todos son frutos civiles que en general terminan materializndose en dinero. Los frutos civiles
solo pueden estar en dos estados, pendientes o percibidos, no hay consumibilidad ni fsica ni jurdica respecto de los frutos
civiles.

()

Lo ms importante en realidad respecto de este modo de adquirir accesin discreta o de frutos es lo que dispone el
art. 646, en relacin con el art. 648, que es el principio segn el cual el dueo de la cosa fructfera o productiva se hace dueo
de los frutos o productos que la cosa genere, slo el dueo.

105
 Luego, no siempre el dueo de la cosa fructfera o productiva quien se hace dueo de los frutos o productos que la
cosa genere, a veces alguien que no es dueo de la cosa fructfera o productiva es el que se hace dueo de los frutos o productos.
El arrendatario de cosas, el usufructuario, el titular de la patria potestad, la sociedad conyugal. Cul es el modo de adquirir
que se aplica respecto de esta persona que no es el dueo de la cosa fructfera y que no obstante se hace dueo de los frutos o
productos que la cosa genera? La ley como modo de adquirir, modo que al final de cuentas es residual, la ley sirve como modo
de adquirir cada vez que no se pueda explicar por otro modo de adquirir, como se adquiri algo.

Clase del 11 de septiembre 2017 Bloque 1

2.3.2 Accesin propiamente tal o continua.

Esta accesin propiamente tal, la verdad es que no tiene mayores complicaciones, en realidad se trata de un tema
bastante reglamentario, cuyo cumplimiento se remite a revisar las normas pertinentes. Aqu no hay mucho cambio ms que
agregar, salvo como les dije tambin en otra clase, yo creo que hay distintas clases de accesin en una, y yo creo que cada vez
ms va a guardar mayor relevancia lo que es la accesin de suelo.

Estas accesiones propiamente tales pueden ser de tres clases. La accesin siempre implica, en el caso de accesin
propiamente tal o continua, que hay una cosa que se junta a otra, esa es un poco la idea, hay una cosa que se junta a otra.
Entonces, obviamente, si ambas cosas que se juntan pertenecen a una misma persona, por regla general no hay ningn
inconveniente, el problema se produce cuando hay dos cosas que se juntan y se trata de cosas que tienen propietarios distintos.
La pregunta que surgir entonces es a quien le pertenece el final, a quien le pertenece la cosa completa. Aqu nuevamente se
tiene la idea de que la accesin se transmite de acuerdo al principio de accesoriedad, segn lo cual lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, de manera tal que en principio, salvo ciertas reglas en que no consagra esa solucin, sino que consagra una
solucin distinta, por ejemplo el contrato de comunidad.

En principio se va a entender que el que es dueo de la cosa principal se va a volver dueo tambin de la cosa que se
uni a la principal, y por eso que para algunos esta es la verdadera accesin, por eso se habla de accesin propiamente tal,
porque aqu hay claramente dos cosas que se juntan.

Distinto a lo que es un contrato de accesin discreta de los frutos donde sealbamos que en vedad parece que la
palabra clave para que opere el modo de adquirir es la palabra separacin. En el caso de la accesin discreta, es en la separacin
realmente donde se produce el modo de adquirir (de esto tambin les se dio la opinin respecto de que ah no hay ninguna,
digamos, variacin del principio de que lo accesorio siga la suerte de lo principal). Vamos a partir entonces con la primera
clase de estas accesiones propiamente tales, la cual es la accesin de inmueble a inmueble.

2.3.2.1 Accesin de inmueble a inmueble.

A su turno esta accesin de inmueble a inmueble puede ser de diversas clases, y esto seores basta con que vean el
Cdigo. Vamos a partir con la que est contenida en el art. 649, que se llama aluvin. Por cierto, el aluvin no tiene por supuesto
nada que ver con lo que para el vulgo es el aluvin, en realidad para lo que el vulgo es el aluvin, jurdicamente se llama
avulsin, el aluvin es una cosa distinta, tanto el aluvin como avulsin son tipos de accesin de inmueble a inmueble, pero no
es exactamente lo mismo que los aluviones como ustedes entienden que es aluvin, porque, qu es un aluvin segn la prensa?
La idea de desprendimientos de tierra que se trasladan a otro terreno, esa es un poco la idea del aluvin, bueno nada que ver la
idea del aluvin en el Cdigo Civil.

106
 2.3.2.1.1 Aluvin.

Art. 649. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas.

Art. 650. El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce,
y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.

Nada que ver con el aluvin que ustedes conocen, el aluvin es muy propio de una poca como esta, de cambio
climtico y poca de sequa. El aluvin es el lento y perceptible retiro de las aguas, eso es el aluvin. O sea, vamos a partir de
la base de que en un terreno est un bien inmueble que est en la rivera del mar, de un rio, de un lago. Obviamente que cuando
ustedes tienen un terreno rivereo hay un lmite entre el fin del terreno y el comienzo de las aguas, por tanto, si yo soy dueo
de ese terreno rivereo, yo soy dueo hasta esa demarcacin, sin perjuicio evidentemente de las normas de derecho pblico
que dicen relacin con que las playas le pertenecen a todos porque son bienes nacionales de uso pblico.

Que es lo que ocurre entonces cuando se produce este lento e imperceptible retiro de las aguas, que ojo, es un lento y
perceptible retiro de las aguas de manera prolongada en el tiempo. Bueno, en principio lo que pasa es que el dueo del terreno
rivereo se hace dueo de este terreno que se acrece producto del retiro del agua que pertenece al mar, al lago, etc. De manera
tal que entonces esa es la puesta.

Ahora, cmo se hace esto? En rigor, para esto lo que se hace es el esquema que sigue la norma a siguiente, y se hace
una prolongacin imaginaria de las lneas de demarcacin de estos terrenos.

Ahora, evidentemente que lo que el Cdigo agrega, es que tiene que ser un retiro de tiempo ms o menos prolongado,
porque si el retiro es de carcter temporal transitorio, es decir, el agua se retira y se devuelve, la verdad es que vamos a entender
que lo que temporalmente se desocupa en la proporcin de terreno, en realidad pertenece al agua, al mar, digamos al largo al
rio. Hay lugares muy bonitos en el mundo donde se producen estos retiros y estas crecidas, yo siempre recomiendo que, si
ustedes tienen la posibilidad de ir al norte de Francia, vayan a un lugar maravilloso que se llama Saint-Michel, el cual yo estoy
segura que el Seor de los Anillos est inspirado en ese pueblo. Lo interesante con Saint-Michel es que precisamente esta en
medio del agua. Bueno, eso no implica aluvin, porque se parte de la base que esto vuelve y va, vuelve y va. Por eso les digo
que tiene que ser un retiro prolongado en el tiempo.

Ahora, el Cdigo se pone a hablar de otra situacin que es muy tpica, y que a todos se les debera haber preguntado
en pregrado, que es la pregunta de bueno qu pasa las lneas de una demarcacin que no son lneas rectas? lo cual e bastante
habitual. Puede que se corten antes de que se lleve a cabo esta demarcacin, bueno, la solucin est en el art. 651.

Art. 651. Siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos
partes iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria entre las dos heredades.

Lo que est diciendo entonces la norma, es que, si se cortan con anticipacin, el tringulo que se forma se va a tener
que dividir por mitades, y una mitad ser de A y la otra pertenecer a B. eso es lo que est diciendo la norma, el tringulo que
se forma se va a tener que dividir por mitades, de ah entonces lo que le pertenece a las heredades contiguas. Eso es lo que est
diciendo entonces el art. 651.

107
 2.3.2.1.2 Avulsin.

Art. 652. Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro,
conserva el dueo su dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya
el dueo del sitio a que fue transportada.

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, volver a
sus antiguos dueos.

El artculo 652, que es la segunda clase de accesin, que para la doctrina se denomina avulsin, es precisamente lo
que para el vulgo es el aluvin. Es decir, este desplazamiento que se realiza por alguna fuerza de la naturaleza de un terreno a
otro.

Qu es lo que contempla el Cdigo Civil? Que existe plazo de un ao para que el dueo del terreno que se desplaz
lo pueda recuperar. Podr hacer las obras pertinentes entonces para poder recuperarlo, y si transcurrido este ao no lo recupera,
el terreno le va a pertenecer al dueo del inmueble donde qued en definitiva ese terreno desplazado por un fenmeno de la
naturaleza, que podra ser perfectamente un terremoto.

Ahora, alguien podra preguntarme si acaso depender del hacer estas obras, puede que s. Un alumno me deca, pero
profesora, en una de esas el terreno que se desplaz contena algn tipo de minerales de valor que le interesa digamos mantener
al dueo, bueno podra darse el caso en esas circunstancias en que el dueo del terreno que se desplaz, lo trate de recuperar,
el Cdigo contempla esa posibilidad.

El caso del art. 653 contempla las propiedades inundadas. Qu pasa con la propiedad inundada? bueno, el Cdigo
dice que este terreno volver al activo del dueo, si es que efectivamente termina la inundacin en un plazo de 5 aos. Esto
tambin es perfectamente factible que se produzca, porque en muchos casos se producen inundaciones, y a veces la inundacin
no baja digamos de manera inmediata (vamos a ver de hecho que pasa despus del famoso huracn Irma).

En penltimo lugar, se contempla dentro de la accesin de inmueble a inmueble, una tercera clase de normativa que
se refiere a los casos en que se produce una variacin en los cauces de los ros. Que es lo que puede ocurrir, puede ocurrir que
un rio tenga un cause que se divida en dos brazos, o puede que tenga dos brazos y que se junten en uno, o puede ocurrir que
eventualmente el rio cambie su curso, el curso que tena originalmente cambie.

Art. 654. Si un ro vara de curso, podrn los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras
necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de ste que permanentemente quedare en seco, acceder
a las heredades contiguas, como el terreno de aluvin en el caso del artculo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una lnea longitudinal dividir el nuevo terreno en dos partes iguales; y
cada una de stas acceder a las heredades contiguas, como en el caso del mismo artculo.

Claro, lo primero que se seala es que si se produce el cambio de variacin, existe la posibilidad de que se vuelva al
curso natural, y mantenemos entonces la heredades originales que estaban ya establecidas. Si por el contrario, eso no se produce,
y efectivamente se genera entonces este cambio de curso respecto del rio, que va a implicar eso, va a implicar que un terreno
que estaba originalmente cubierto por el brazo del rio, desde luego ahora que destapado, queda desocupado, que se hace en este
caso, se aplica el mismo principio que en la materia del aluvin. O sea, los terrenos rivereos vamos a tener que prolongarlos
imaginariamente de manera tal que estos terrenos rivereos accedan a esta porcin que quedo desocupada por la variacin del
curso del rio, y el artculo 655 es la norma que contempla lo que pasa en el caso en que nosotros tuviramos un rio que luego
se divide en dos brazos, obviamente digamos esto se divide con posterioridad.

Art. 655. Si un ro se divide en dos brazos, que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo precedente
Exactamente lo mismo, o sea, que nosotros tenamos un terreno, que es lo que pasaba, que tenamos un ro, por ende
un terreno cubierto por este ro, se produce la divisin de los brazos y va a quedar nuevamente un terreno desocupado, y que
se hace, los terrenos rivereos los prolongamos imaginariamente y dividimos por la tanto de forma proporcional a esa
prolongacin, que eventualmente se terminara antes de producirse una interseccin, y hacemos el juego del tringulo a que
alude el art. 651.

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 Finalmente les voy a pedir que se lean las normas que se refieren a ultima clase accesin de inmueble a inmueble, que
es el caso de la formacin de nuevas islas, que en realidad se trata de una norma sper excepcional, que es lo que dispone el
artculo 656, la verdad es que la regla general es que cuando se forma una nueva isla dependiendo del lugar en que se forme,
lo ms probable es que su terreno termine pertenecindole al estado por el artculo 590. Pero, de manera excepcional, si es que
esta isla se forma por ejemplo en un lago de dominio privado, vamos a aplicar la reglas del 656 respecto de a quien le pertenece
la isla. Y nuevamente esto tiene que ver con la prolongacin de las lneas de demarcacin de los terrenos rivereos, incluso una
isla puede ser divida en varias partes, lanse ustedes por favor la norma pertinente.

2.3.2.2 Accesin mueble a mueble.

Aqu la verdad es que, nuevamente la hiptesis en la cual nos vamos a enfrentar es en la de dos cosas que se juntan.
La particularidad es que ac las dos cosas que se juntan son dos cosas muebles que pertenecen a dueos distintos, por tanto, la
pregunta va a ser a quin le va a pertenecer entonces el producto final, digamos, de haberse unido estas dos cosas muebles.

La regla general segn vamos a ver, es que nuevamente regir el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Si ustedes recuerdan, cuando estudiamos las clasificaciones de las cosas, dentro de esas clasificaciones estudiamos
la distincin entre cosas principales y cosas accesorias. Aqu es donde estn las normas a partir de las cuales se infiere que est
el criterio para determinar cundo una cosa es principal y cuando una cosa es accesoria. Aqu est por ejemplo el criterio del
tamao, donde la cosa de mayor tamao es la principal, o bien donde esta lo referido al valor econmico de la cosa, en que la
cosa de mayor valor econmico vamos a entender que es lo principal, o la que tiene que ver con el valor de afeccin, etc. Todos
los criterios estn aqu sealados. La regla general les reitero es esa, pero tambin puede que sea una regla distinta en que
incluso se puedan formar eventualmente comunidades, comunidades cuyo origen es la ley. Veamos entonces cuales son las
clases de accesin de mueble a mueble.

2.3.2.2.1 La adjuncin.

Art. 657. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos
se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante
de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

En el caso de la adjuncin, la caracterstica es que ambas cosas vuelven a su individualidad, y por tanto podran ser
susceptibles de ser separadas, es distinto a lo que ocurre en otras cosas de accesin de mueble a mueble. De acuerdo al artculo
658, la regla que aplicamos es que el dueo de la cosa principal se va a hacer dueo del resultado final que se produce de esta
unin de estas dos cosas muebles.

2.3.2.2.2 La especificacin.

Esta es ligeramente distinta, porque la especificacin no es que haya dos cosas muebles que se juntan, sino que en
realidad aqu lo que hay es una materia, un material que le pertenece a alguien, y hay otra persona que es el especificante, que
lo que hace es llevar a cabo una obra con esta materia sin que le pertenezca. Esto se llama especificacin, y la pregunta es a
quien le pertenece la obra final.

El mejor ejemplo es el caso de la escultura, yo por ejemplo soy un escultor, soy por lo tanto el especificante, y voy a
construir una escultura con mrmol ajeno. Si aqu no contrato, si aqu no hay encargo, la pregunta es en definitiva a quien le
pertenece la obra final y eso es lo que trata de explicar el art. 662.

Art. 662. Otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace
otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena
una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la
nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el de la materia, como cuando se pinta
en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el
dueo de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia,
y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

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 Hay tres reglas ac entonces. La primera regla, que vendra a ser la regla general es que se entiende por el Cdigo que
la materia es lo principal, por tanto el que se hace dueo de la obra es el dueo de la materia pagndole al especificante lo
debido. La segunda regla es que en el caso en que la escultura tenga mayor valor, en este caso obviamente que la obra le
pertenece al especificante, pero el Cdigo dice ojo, porque le tendr que pagar una indemnizacin de perjuicios al dueo de la
materia.

El nico comentario a parte que aqu cabe hacer es que el Cdigo evidentemente va a entender que lo principal es la
escultura por sobre la materia, pero lo que cabe observar es la determinacin de los trminos indemnizacin de perjuicios.
Porque les digo que llama la atencin la idea de indemnizacin de perjuicios, porque, cual es la idea que se produce de la
indemnizacin de perjuicios, la responsabilidad civil. Pero cuando uno habla de responsabilidad civil evidentemente de lo que
estamos hablando es primero de una forma de reparar los daos, de hecho la forma ms habitual de reparar los daos, y estamos
hablando de un acto que adems es de carcter antijurdico, aunque la antijuridicidad como un elemento autnomo como en
caso de la responsabilidad penal, en el derecho civil no es un requisito autnomo, pero el punto es que siempre esta esa idea, o
sea cuando yo causo un dao a otro, ya sea porque incumplo un contrato, o porque dejo de tener cuidado, claramente estoy
obrando en contra de derecho, pero el Cdigo aqu no est diciendo eso, aqu el Cdigo en realidad cuando hay indemnizacin
de perjuicios, la verdad parece que no est pensando en la necesidad de reparar los daos productos de un hecho de carcter
antijurdico.

Parece que aqu la indemnizacin de perjuicios tiene que ver ms con la idea de compensar, o sea tiene que ver ms
con la idea de otro principio, que es evitar el enriquecimiento injustificado, lo que pasa es que, y esto se los comento no
solamente a propsito de esto, es que siempre cuando el Cdigo hable de indemnizacin de perjuicios, est hablando de
responsabilidad civil, pero hay algunas ocasiones, como esta, en que el Cdigo cuando habla de indemnizacin de perjuicios
parece que ni habla de indemnizacin de perjuicios relacionada con la responsabilidad civil, sino ms bien lo relaciona con la
idea de reembolso, de desembolso, de compensaciones que tienen por finalidad, como les digo, evitar el enriquecimiento
injustificado.

Esto es un reemplazo donde la indemnizacin de perjuicios es de carcter tcnico, porque incluso el Cdigo parte de
la base de que para aplicar estas normas, no tiene que haber mala fe, de ninguna de las dos partes, y si no hay mala fe, claramente
esto tambin va en contra de la idea de dolo o culpa propio de la responsabilidad civil en un sistema subjetivo como este, as
que se los dejo ah planteado.

Ahora, la tercera regla que el Cdigo contempla es que ocurre en el caso que la materia sea en parte duea del
especificante y en parte dueo digamos de terceros. Y luego el especificante hace la obra, el Cdigo ac lo que hace es
determinar la existencia de una comunidad, esto es una comunidad legal sobre la otra. Es una comunidad legal donde se
determina el derecho putativo que tiene por un lado el especficante que es dueo de parte de la materia, y la otra parte dueo
de la materia a lo cual en definitiva queda del valor de eso el cmo se determina el valor de la cosa. Porque el Cdigo aqu est
nuevamente de alguna manera dando cuenta de que aqu lo que se acoge es el sistema romanista de comunidad, no el sistema
de comunidad germnica.

2.3.2.2.3 La mezcla.

Nuevamente estamos aqu en un caso que es bien parecido al caso de la adjuncin, la diferencia radica en que en la
adjuncin, ambas cosas mantienen su individualidad y se pueden separar, en la mezcla no se pueden separar. Entonces
nuevamente la pregunta es qu pasa si se juntan dos cosas muebles que no se pueden separar, a quien le pertenece en definitiva
la mezcla, y eso es en definitiva lo que hace el Cdigo al momento de tener que aplicar estas reglas

Art. 663. Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de
ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.

Dos cosas entonces que se mezclan, y que genera como resultado que no se pueda separar fcilmente, a quien le
pertenece todo eso, en principio a ambos. Cuando le pertenece a ambos, nuevamente estamos en frente de una comunidad legal.
Por tanto aqu no aplicamos el principio de accesin en realidad, cuando opera la accesin como modo de adquirir lo que hay

110
es una comunidad y una comunidad de origen legal, a menos que haya una diferencia notoria del precio entre el valor de ambas
mezclas, porque en ese caso el dueo de la mezcla de mayor valor, se hace dueo de la mezcla, pagndole al otro su valor.

Hay un ejemplo de mezcla que se pueden generar, la piscola, el pisco y la Coca-Cola, se formara una comunidad, yo
no puedo separar la Coca-Cola del pisco cuando la mezclo, y por lo tanto ah se formara la comunidad. Si llevan un pisco
decente, probablemente tendrn que pagar el precio de la Coca-Cola.

2.3.2.3 Accesin mueble a inmueble.

Vmonos finalmente al ltimo caso de accesin, de accesin contina propiamente tal, que es caso de mueble a
inmueble, y es el caso que estbamos comentando el viernes pasado donde tenamos la duda de si el trigo se sembraba o se
plantaba.

Independiente de si el trigo se siembra o se planta (se siembra) la regla es la misma, porque nuevamente aqu cual es
el caso, el caso de lo principal para el Cdigo Civil es el del terreno que le pertenece a alguien, y en ese terreno se planta, se
siembra, o se edifica, con materiales que no le pertenecen al dueo del terreno, todo va a depender de que. Evidentemente que
la aplicacin de estas reglas va a depender, en la medida en que no haya ningn tipo de contratos, acuerdos de ninguna
naturaleza. Porque si obviamente nosotros hemos acordado precisamente que en mi terreno yo plante, siembre, o edifique con
material ajeno, vamos a tomar esas disposiciones y probablemente ah lo que vamos a dar lugar es a un contrato. Si ello no
ocurre, el Cdigo razona sobre la base de quin plant, sembr o edific, porque puede haber varias situaciones posibles
(incluso 3).

Primera, el dueo del terreno es el que planta, siembra, o edifica con materiales ajenos. O la segunda, es que sea el
dueo de los materiales el que planta, siembre o edifica en terreno ajeno. Y ah la pregunta es quien se hace dueo de que. La
regla general es que el que se hace dueo de lo plantado, de lo edificado o de lo sembrado es el dueo del terreno, pagando el
aporte de los materiales, y porque esa es la regla general, porque se parte de la base de que lo accesorio es lo que se plant, o
lo que se sembr, o lo que se edific, los materiales, en el Cdigo civil todava partimos de la base de que la riqueza est en la
propiedad raz. Veamos entonces algunas normas referidas a este tipo de accesin, particularmente el artculo 668 y 669 que
donde estn estas distintas situaciones.

Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho
de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar
tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de
ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados en el suelo, podr reclamarlos el
dueo.

Art. 669. El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el
derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores
de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con
los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar
el valor del edificio, plantacin o sementera.

Si ustedes se fijan la regla es ms menos parecida, la nica diferencia es que en el caso en que se trate del dueo del
terreno el que sea quien plante, siembre o edifique con materiales ajenos, se aplicara la regla de que tendr que pagar el valor
de los materiales, y en el caso inverso, es decir en el caso en que sea el dueo de los materiales el que planta siembra o edifica
en terreno ajeno, en principio el resultado es el mismo, yo dueo del terreno me hago dueo de todo, pero ah en el segundo
caso yo voy a tener que pagarle las indemnizaciones que estn establecidas en el Cdigo Civil a propsito de las acciones
reivindicatorias (que veremos a final de semestre). Es la nica diferencia.

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 Lo otro que quiero resaltar seores, es que si ustedes se fijan, sobre todo en las normas de la accesin propiamente tal,
uno se da cuenta de que el Cdigo Civil en una serie de casos en que el que se hace dueo tiene que pagar ciertas cantidades
de dinero, tiene que reembolsar el valor de materiales, tiene pagar el valor de la hechura por ejemplo en el caso de la
especificacin, etc.

Recordemos que esas normas que establecen esas obligaciones respecto de a quien se hace dueo producto de la
accesin, no trae como consecuencia de que la accesin pasa a ser un modo de adquirir a ttulo oneroso, sigue siendo un modo
de adquirir a mero ttulo gratuito, en realidad, todos estos pagos, todos estos reembolsos, o incluso esa indemnizacin de
perjuicios que se establece, en rigor tienen otra finalidad, la finalidad de evitar que el que se hace dueo, se enriquezco
injustificadamente, esto no es ms que la aplicacin del principio al repudio del enriquecimiento injustificado, pero no significa
que el modo de adquirir se trasforme de carcter oneroso, sigue siendo un modo de adquirir gratuito, por que opera igualmente
el modo, aun cuando no le pagara, opera el modo de adquirir no es necesario que yo realice un desembolso pecuniario para que
opere el modo de adquirir.

Hemos dicho que hay un ncleo en este curso, en el fondo, lo que hace este ncleo es explicarnos en qu consiste el
curso en prcticamente una clase. Este curso consiste en estudiar cmo se adquiere y cmo se transfieren los derechos, las
cosas, por actos entre vivos en el ordenamiento jurdico chileno. Para poder analizar eso, tenemos que, fundamentalmente,
analizar tres instituciones que estn ntimamente relacionadas: tradicin (modo de adquirir derivativo por antonomasia),
posesin y luego prescripcin adquisitiva.

Cuando uno analiza estas tres instituciones como una especie de todo, como una orgnica, uno se da cuenta de cmo
funciona en Chile el sistema de adquisicin de las cosas por actos entre vivos. Desde luego que la tradicin en s mismo un
modo de adquirir como tambin la prescripcin adquisitiva, pero la razn por la cual nosotros analizamos este conjunto es que
muchas veces la tradicin no opera como modo de adquirir, sino que como ttulo posesorio y, si opera como tal, nosotros
tenemos que entender qu es la posesin, porque la posesin, a su vez, es fundamento del modo de adquirir prescripcin
adquisitiva o usucapin.

Aqu recomendamos, a nivel de bibliografa, fervientemente un libro muy claro y que analiza muy bien casos
interesantes, muy esquemtico, que es el libro La tradicin y la prescripcin adquisitiva, de VCTOR VIAL DEL RO.

112
 TRADICIN COMO MODO DE ADQUIRIR

Primero que todo, vamos a ver bien en detalle la definicin que est contenida en el art. 670, porque hay que hacer
varios comentarios respecto de la manera cmo esto est definido.

Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

Primer comentario:
El Cdigo nos hace una trampita en el art. 670 porque, en realidad, para entender cmo opera la tradicin no basta
con la lectura del solo art. 670, para entender cmo funciona la tradicin nosotros tenemos que ir al art. 675 toda vez que en
este articulo lo que est contenido es la exigencia del ttulo traslaticio de dominio. De modo tal que, en realidad, para poder
entender cmo funciona cabalmente la tradicin no solo hay que mirar al art. 670, sino que debe estar visto en conjunto al art.
675. Ya hemos dicho algo respecto de que es en materia de tradicin en donde est presente este sistema romanista o clsico
de la dualidad ttulo + modo. Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no vale la tradicin, por eso el primer comentario que hay
que hacer porque si el 670 y pareciera ser que la norma se basta a s misma, y la verdad de las cosas es que esto no es as.

Segundo comentario:
Tiene que ver con el mbito de aplicacin de la tradicin, porque la norma parte diciendo que la tradicin es un modo
de adquirir del dominio de las cosas, pero luego, a continuacin, el Cdigo dice que lo que se dice del dominio se aplica a sobre
los dems derechos reales, por lo tanto, la tradicin no solamente constituye un modo de adquirir del derecho real del dominio,
sino que constituye un modo de adquirir de los derechos reales. Adems, es uno de los dos modos de adquirir que tambin
permite la adquisicin, cumplindose los requisitos establecidos por la ley, de derechos personales o crditos por la va de la
cesin de crditos o tradicin de derechos personales que est contenido en el art. 1901 y siguientes. Por tanto, aun cuando el
Cdigo define a la tradicin como un modo de adquirir el dominio, la verdad es que el mbito de aplicacin es muy amplio.

Tercer comentario:
El Cdigo en el art. 675 habla de ttulo traslaticio de dominio, y en general, se habla as; pero vamos a hablar del
ttulo traslaticio de dominio en sentido tcnico cuando lo que se transfiera, en virtud de la tradicin sea efectivamente el
dominio, pero si nosotros estamos transfiriendo mediante la tradicin otro derecho real, no vamos a hablar de ttulo traslaticio
de dominio, vamos a hablar del ttulo traslaticio del derecho real de hipoteca, del ttulo traslaticio del derecho real de prenda,
del ttulo traslaticio del derecho personal, etc.

Aun cuando seguimos hablando de ttulo traslaticio de dominio, ya sabemos que no solo se transfiere el dominio, sino
que tambin se pueden transferir otros derechos reales, incluso derechos personales, en realidad, extendamos eso tambin a
ttulo traslaticio. Por eso tambin se habla de ttulo traslaticio a secas, porque ser el dominio, el derecho que en el caso concreto
se est transfiriendo.

1. Naturaleza jurdica de la tradicin.

Evidentemente que cuando uno se pregunta qu naturaleza jurdica tiene la tradicin decimos que es un modo de
adquirir el dominio, dems derechos reales e incluso derechos personales, pero cuando uno lee el art. 670 se da cuenta que ah
se pone en evidencia otra naturaleza jurdica en la tradicin tambin, y es su carcter convencional: La tradicin es una
convencin traslaticia. Si es una convencin traslaticia, por tanto, una convencin, la tradicin finalmente es un negocio
jurdico, particularmente un negocio jurdico bilateral, ya que requiere acuerdo de voluntades entre dos partes, y estas dos partes
son el tradente y adquirente. El que adquiere, en virtud de la tradicin, se llama adquirente.

Cuando leemos el 670 claramente se pone nfasis a esta idea de que estamos frente a una convencin y, por ende, a
un acuerdo de voluntades entre dos partes. Cul es la definicin del trmino parte? Es un centro de inters jurdico, como
deca FRANCESCO MESSINEO. Por eso cada parte est constituida por una o varias personas, por tanto, aqu tambin aplica eso:
el tradente puede estar constituido por varias personas y el adquirente tambin. Cuando hablamos de persona, hablamos de
persona natural y jurdica.

113
 De dnde se infiere del art 670 que estamos frente a una convencin? () Habiendo por una parte la facultad e
intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Por lo tanto, la palabra clave es
intencin, ya que dos intenciones que se juntan es como decir dos voluntades que se renen, y al hablar de ello, hablamos de
consentimiento, acuerdo de voluntades.

Eso puede ser super claro en el art. 670, pero lo curioso tiene que ver con el hecho de que nuestro Cdigo de manera
tan tajante diga que la tradicin es una convencin, adems de ser modo de adquirir. Resulta que, si es una convencin, se
supone que es una convencin que tiene por finalidad transferir el derecho, o sea, en la tradicin estara la voluntad de transferir
el derecho, por un lado, y adquirirlo por el otro. No es super inoficioso exigir esto de la tradicin en circunstancias de que la
tradicin es causada, y la causa de la tradicin es el ttulo traslaticio de dominio?

Art. 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no
transfiere el dominio entre cnyuges.

Qu es, entonces, el titulo traslaticio? Es un negocio jurdico, o sea, en el Cdigo Civil, para que efectivamente haya
tradicin, se necesitan dos negocios jurdicos: uno que es ttulo traslaticio (NJ1) y otro que es la tradicin (NJ2). El titulo
traslaticio normalmente es un contrato llamado contrato traslaticio; en el caso de la tradicin, es una convencin que recibe el
nombre de convencin traslaticia. Nosotros dijimos que la convencin traslaticia tiene por finalidad transferir el derecho, por
una parte, y por otra adquirirlo. Eso no est ya en el titulo traslaticio? Pongamos un ejemplo sobre un contrato de compraventa
sobre el telfono: el contrato de compraventa es un ttulo traslaticio.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla
se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

De acuerdo con el art. 1793, cul es la finalidad que tiene la celebracin de una compraventa? algo as como transferir
el dominio a cambio de un precio, eso es un poco la finalidad practica del contrato. Entonces, si la voluntad que tiene esa
finalidad ya est en el titulo traslaticio, para qu se exige esa misma voluntad y ese mismo consentimiento con el mismo
objetivo en la tradicin? Porque, en el fondo, aqu tenemos dos negocios jurdicos donde adems si nosotros tenemos del punto
de vista terico que este NJ1 que es el ttulo traslaticio de dominio lo que hay es un acuerdo de voluntad que tiene por finalidad
transferir y, por otro lado, tenemos el NJ2 que es la tradicin donde la finalidad es la misma, por qu estamos exigiendo dos
veces el consentimiento con la misma finalidad? Aqu habra dos consentimientos que tienen el mismo objeto.

Quien hace esa sabia observacin es el profesor ALEJANDRO GUZMN BRITO. Precisamente se formula ese
cuestionamiento. Qu curioso que la tradicin se considere que es un negocio jurdico en s mismo, qu curioso es que sea un
acuerdo de voluntades que tiene por finalidad transferir el derecho y, por otro lado, adquirirlo en circunstancias que ese
consentimiento que est mirando aquello est ya en el ttulo traslaticio. A menos que -agrega GUZMN para tratar de explicar
por qu se exige esto- que en la tradicin ya apuntemos a ese consentimiento con miras no a transferir el dominio, sino que a
la entrega, pero no es lo que dice el Cdigo. Por tanto, nada que hacer: el Cdigo exige dos consentimientos con la misma
finalidad en materia de tradicin. No era necesario que lo exigiera, porque el consentimiento ya est presente en el ttulo
traslaticio y, sin embargo, lo exigi nuevamente en materia de tradicin.

1.1 Naturaleza jurdica que constituye una convencin.

Dijimos que como aqu tenemos este modo de adquirir que exige el titulo traslaticio, la pregunta que uno se tiene que
formular es qu es el ttulo traslaticio. Ya sabemos que es un contrato, pero ojo, este acto jurdico que normalmente es un
contrato llamado ttulo traslaticio de dominio no es cualquier contrato, porque no todo negocio jurdico sirve como ttulo
traslaticio. Hay solamente ciertos y determinados negocios jurdicos que tienen el carcter de ttulo traslaticio.

El titulo traslaticio debe ser apto para justificar la posterior tradicin de la cosa, pero no todo negocio jurdico tiene
esa aptitud. Por ejemplo, si celebramos un contrato de arrendamiento de cosa sobre un telfono, el contrato de arrendamiento
de cosa en Chile es de carcter consensual, por lo tanto, es un contrato que se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades.
A qu se obligar el arrendador de la cosa si el contrato es consensual? A hacer la entrega de la cosa y luego a permitir que el
arrendatario pueda usar y gozar de la cosa, entre otras cosas. La pregunta es que, si vemos el art. 670, cmo se materializa la
tradicin? Debe hacerse una entrega, que es como el elemento formal o tcnico de la tradicin. El contrato de arrendamiento
de cosas es un ttulo traslaticio de dominio? Es un ttulo de mera tenencia y no un ttulo traslaticio de dominio, porque no hay
intenciones de trasferir ni de adquirir el dominio, no es un ttulo apto para tal efecto.

114
 Por tanto, lo que queremos resaltar es que, en este modo de adquirir llamado tradicin que tiene esta particularidad de
exigir dos consentimientos, y en el caso del ttulo traslaticio, no cualquier negocio jurdico es ttulo traslaticio, necesariamente
tiene que ser un negocio jurdico apto para justificar la posterior tradicin del derecho que se trate. Como cules? Como los
que dice el Cdigo, contrato de compraventa, contrato de permuta, contrato de donacin irrevocable, etc.

Ahora bien, en este ttulo traslaticio normalmente la entrega cumple dos roles:

(i) El del art. 670, hacer la tradicin;

(ii) Cumplir con una obligacin de dar.
Vayamos de nuevo al art. 1793 como ejemplo.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Art. 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto
por otro.

La palabra clave es dar. Contrato de compraventa, contrato de permuta, contrato de donacin irrevocable, etc. son
contratos, pero, qu son los contratos? Esto ser un parntesis, acordmonos que estamos analizando parte por parte el art.
670, a propsito de ese art nos fuimos al art. 675, y a propsito del 675 en relacin con las dos convenciones, estbamos viendo
la primera convencin que es el ttulo traslaticio, que normalmente es un contrato.

Parntesis: los contratos.

Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas.

Lo que nos preguntamos es qu es un contrato, y el Cdigo define contrato en el art. 1438. Esta definicin ARTURO
ALESSANDRI, en sus apuntes de clases que posteriormente se publicaron, critic profundamente el art. 1438 a propsito de la
definicin de contrato, porque en nuestro pas tradicionalmente se ha entendido que entre convencin y contrato hay una
relacin de gnero-especie. Esto porque la convencin es lo mismo que decir acto jurdico bilateral, o sea, un acuerdo de
voluntades que tiene por finalidad crear, modificar, trasferir, extinguir o generar otro tipo de consecuencias jurdicamente
relevantes, o sea, es una convencin que tiene distintos efectos jurdicos, entre ellos, crear derechos y obligaciones. El contrato,
por el contrario, tradicionalmente se ha entendido en nuestro sistema que es un tipo o especie de convencin, porque sera un
acuerdo bilateral que solo tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. De modo tal que no habra una relacin de
sinonimia entre las expresiones contrato y convencin, eso tradicionalmente se ha entendido en nuestro pas.

El punto es que esta tradicin jurdica no queda tan clara con el art. 1438 y por eso es que ALESSANDRI, desde inicios
del siglo XX, dijo que ANDRS BELLO se equivoc, cometi un error: confundi contrato con convencin, en circunstancias -
dice ALESSANDRI- que no son trminos sinnimos, porque hay una relacin de gnero-especie. Adems, le da el golpe de gracia
y dice que la definicin es mala porque no dice realmente en qu consiste el contrato, solo dice que genera las obligaciones de
dar, hacer y no hacer.

Eso que ALESSANDRI dice en 1985 se empez a repetir por largos aos y todava en las ctedras algunos ignorantes lo
siguen repitiendo en circunstancias que de manera reciente ha quedado claro, gracias a las investigaciones de un gran romanista
de este pas, PATRICIO CARVAJAL, adems de los estudios de HERNN CORRAL, que don ANDRS BELLO no se equivoc en
algo tan tonto52. Otra cosa es que ALESSANDRI no haya entendido que, a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, la palabra
contrato tiene distintas acepciones, de hecho, en Europa continental una de las dos acepciones es entender que contrato es lo
mismo que para nosotros es una convencin, o sea, sera un acuerdo de voluntades que tiene por finalidad crear, modificar,
extinguir, etc., incluso ms, es una de las acepciones que todava se utiliza. De otra parte, se entenda que convencin era un
acuerdo, pero no vinculante; otra tesis es decir que convencin y contrato no son trminos sinnimos, sino que hay una relacin
de gnero-especie; la otra, en cambio, es decir que contrato constituye un acuerdo de voluntades que puede tiene o puede
producir distintos efectos.

52
La verdad de las cosas es que, segn la reina del derecho civil, ANDRS BELLO nunca se equivoca.

115
 Con estos antecedentes ANDRS BELLO redact el art. 1438, pero basta que cualquier cristiano vaya a la biblioteca y
pida los proyectos de Cdigo Civil y se va a dar cuenta que el art. 1438 tuvo distintas formas de redaccin donde iba variando
y, de hecho, en algn minuto defini al contrato como la convencin por la cual (), y luego lo cambi por contrato o
convencin es el acto por el cual (), para no repetir los trminos o expresiones, porque ANDRS BELLO era gramtico y no le
gustaba repetir la misma palabra en el mismo inciso.

Adems, hay un antecedente adicional, lo que se ve en normas como el art. 1438 es que se ve, de alguna manera, la
influencia germnica53: la idea del acto como declaracin de voluntad. Lo que no constituye un comentario lgico es decir que
ANDRS BELLO se equivoc, porque nunca se equivoc al decir esto. Tom distintas tendencias y luego histricamente lo que
s ocurri es que, a pesar de que el Cdigo defini a la norma como la defini, producto de la influencia de nuestros tratadistas,
ellos se quedaron con una lnea de pensamiento europeo, que era decir que la convencin es un gnero y que el contrato es una
especie, pero eso es producto de la evolucin experimentada de la doctrina.

Por ende, siguiendo la tradicin de nuestra doctrina, el contrat sera un acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones.

()

Volvamos al art. 675, en este esquema clsico romanista, donde se presenta esta frmula NJ1 + NJ2 = Enajenacin 54.
Dijimos que un ttulo traslaticio no es cualquier negocio jurdico, es un negocio jurdico que sea apto para servir como
fundamento a la posterior tradicin. Los ttulos traslaticios normalmente son contratos, y si son contratos, y si entendemos que,
de acuerdo con nuestra tradicin, el contrato es un acto jurdico bilateral que crea derechos y obligaciones, resulta que este
contrato que se celebre y que tiene carcter de ttulo traslaticio crea derechos y obligaciones. Por ejemplo, compraventa o
permuta: el Cdigo dice que en ambos casos hay una parte que se obliga a dar una cosa. En el caso de la compraventa, el
vendedor se obliga a dar la cosa vendida y el comprador se obliga a dar el precio; en el caso de la permuta, los permutantes se
obligan a dar una cosa.

Cundo se perfecciona la compraventa? depende: la regla general es que sea consensual, la regla excepcional es que
sea solemne, y la respectiva solemnidad es la escritura pblica.

Nuestro ejemplo ser la compraventa de un telfono, por lo tanto, es consensual: nos pusimos de acuerdo sobre la cosa
y el precio y se cre este contrato generando derechos y obligaciones. El vendedor se obliga a dar, o sea, surge la obligacin
de dar. Tcnicamente la obligacin de dar consiste en la obligacin de transferir el dominio o constituir derechos reales
limitativos del dominio, por ende, si celebramos el contrato de compraventa y somos el vendedor, nos obligamos a dar, o sea,
nos obligamos a transferir el dominio sobre la cosa. Cmo se materializa eso? Con la entrega, y lo que estamos haciendo ac
es cumpliendo la obligacin de dar, pero al mismo tiempo, estamos haciendo una tradicin. Como reiteramos antes, este acto
de entrega cumple dos roles en estos casos: (i) pago de obligacin de dar, porque el pago es el cumplimiento de la prestacin
de lo que se debe; (ii) tradicin.

Clase del 11 de septiembre 2017 Bloque 2

Salvo un caso, que es el caso de contrato de mutuo.

Art. 2196. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.

En el caso del contrato de mutuo, en rigor, en virtud de ese mismo acto nosotros tambin tenemos dos roles que cumple
el mismo acto que es la entrega. La diferencia radica que, en el caso de mutuo, si bien estamos frente a un contrato, el
perfeccionamiento del contrato no es mediante el cumplimiento de una solemnidad o por el solo acuerdo de voluntades, sino
que el contrato de mutuo es un contrato real y, por lo tanto, se perfecciona con la entrega de la cosa, pero esta entrega de la
cosa es paralelamente tradicin.

53
Hay que tener ojo, porque no es influencia del BGB, ya que este es de 50 aos despus.
54
Otra frmula para entender esto puede ser 675 + 670 = Enajenacin.

116
 El contrato de mutuo es un contrato de prstamo que recae sobre cosa fungible, y especficamente, sobre cosa
consumible. Eso significa que el mutuante entrega la cosa y para que efectivamente el mutuario pueda usar la cosa tiene que
hacerse dueo de la cosa, de modo tal que el contrato se perfecciona con la entrega y esa entrega cumple dos roles: ya no es
cumplir una obligacin o pago de obligacin de dar + tradicin, sino que es perfeccionamiento y tradicin. Si a alguien le
ofrecemos un milln de pesos y el perfeccionamiento es mediante la entrega del milln, esa entrega es, por un lado,
perfeccionamiento del contrato de mutuo y, por el otro lado, es tradicin del milln de pesos.

El contrato de mutuo es un contrato y como tal genera derechos y obligaciones, pero esa entrega no es el pago de una
obligacin, esa entrega es el perfeccionamiento. Aqu hay otras obligaciones que emanan del contrato de mutuo, entre ellas la
obligacin que tiene el mutuario de restituir la cosa que se le prest.

En el otro caso, nosotros celebramos el contrato de compraventa, por ejemplo, y lo que hacemos es NJ1. La entrega
es NJ2 + cumplimiento de la obligacin de dar, o sea, tambin cumple dos roles, pero distinto de lo que ocurre con el caso de
contrato de mutuo.

En el contrato de mutuo es donde queda mucho ms patente el comentario que hacamos respecto de esta suerte de
sobre redundancia en la exigencia de doble negocio jurdico, porque tenemos dos convenciones: una es el contrato traslaticio
(el mutuo) y la otra convencin es la convencin traslaticia que es la tradicin, son dos convenciones en circunstancias que en
el mutuo tenemos las dos versiones presentes cuando hacemos la entrega. Entonces es ms notorio el hecho de que parece sobre
redundante el exigir dos acuerdos de voluntades con la misma finalidad que es la transferencia del derecho. Pero el asunto es
que el Cdigo as lo establece, como dice ALEJANDRO GUZMN, y nada que hacer.

2. El sistema romanista en la tradicin.

Dicho lo anterior, seguimos con el anlisis del art. 670 y 675. La otra palabra clave que debamos resaltar del art. 670
es la palabra entrega, porque la entrega es donde est presente lo que se ha venido a calificar como el elemento tcnico de la
tradicin o elemento formal de la tradicin.

Vmonos a otro punto, tambin vinculado con el art. 670 y 675, que es lo que comenzamos a estudiar en esta suerte
de sistema que implica tratar de entender cmo se adquieren y trasfieren los derechos por actos entre vivos en el ordenamiento
jurdico ocasional. En el art. 675, en relacin al 670 (esta dualidad NJ1 + NJ2 = Enajenacin), este NJ1 que se exige en el art.
675, cuando el 675 dice que sin el ttulo traslaticio de dominio la tradicin no es vlida, en el fondo, lo que est diciendo es
que, adems de ser el titulo traslaticio de dominio requisito de la tradicin, se resalta que la tradicin es un modo de adquirir
causado. Es un modo de adquirir causado porque nosotros obedecemos, en materia de tradicin, a esta dualidad propia de un
sistema romanista, la idea de la dualidad del ttulo ms modo. La idea del sistema romanista supone reconocer que hay una
causa en la tradicin, y la palabra causa aqu la estamos utilizando como sinnimo de causa eficiente, el hecho generador del
efecto. La causa eficiente de la tradicin es el ttulo traslaticio de dominio, o sea, lo que justifica que haya una tradicin es el
ttulo traslaticio de dominio, por ende, el ttulo traslaticio es el antecedente jurdico de la tradicin.

Recordaremos que pasa lo mismo con el sistema del BGB en el sentido que en ambos casos se requiere de una causa,
pero la diferencia radica es que el sistema BGB no es causado: se requiere un ttulo, pero una vez que se produce la tradicin
esto se independiza. En Chile, en cambio, no se produce esta independencia, lo que significa que la causa en la tradicin no
solamente tiene que estar presente al momento que se realiza la tradicin, sino que debe permanecer, porque si una vez realizada
la tradicin cae la causa, por ejemplo, por nulidad o por resolucin, resulta que esto afecta a la tradicin y, de manera
consecuencial, la tradicin tambin tendr que quedar sin efecto.

Esto es evidentemente complejo porque eso significa que hacemos depender casi permanentemente a la tradicin de
la mantencin de su causa, que es el ttulo traslaticio. Por consiguiente, el sistema causado es lo que explica que la nulidad
opere, por regla general, con efecto retroactivo y eso va a traer como consecuencia en el efecto retroactivo de la declaracin
judicial de nulidad que, si se prueba la nulidad del acto, vamos a tener volver atrs en todas las consecuencias que ese acto
gener, incluida la tradicin que se haba hecho a su respecto. Eso tambin justifica que haya una suerte de efecto retroactivo
ms morigerado en el caso de la resolucin: si se resuelve el contrato que constituye ttulo traslaticio tambin, de manera
consecuencial, lo ms probable es que esta tradicin quede sin efecto. Es distinto a lo que ocurre en Alemania, como su Cdigo
es ms moderno, tienen un sistema ms prctico y protector del comercio, porque si cae la causa, la tradicin se mantiene y no
hay que volver todo atrs.

117
 Ahora, si nos preguntamos cmo se explica esto en el sentido de que si efectivamente la tradicin haba operado como
modo de adquirir (esto va a significar que el tradente haba hecho la tradicin del derecho que se trate) y se declara la nulidad
o resolucin que constituye el ttulo traslaticio. Qu va pasar con el derecho que se haba trasferido? Vuelve al patrimonio del
tradente, supuesto que el tradente era el titular del derecho que se transfiere.

Qu pasa si en el intertanto el tradente haba entrado en relaciones jurdicas con subadquirentes en virtud de otros
ttulos de enajenacin? en principio, tambin esta falencia de causa posterior eventualmente podra afectar a esos terceros y
ellos probablemente tendrn que restituir la cosa. Esto debido a que, en materia de nulidad, la regla general es que la nulidad
judicialmente declarada confiere accin reivindicatoria contra terceros, a menos que el tercero haya adquirido por prescripcin
adquisitiva. En el caso de la resolucin vamos a ver que en algunos casos tambin la resolucin afecta a los terceros adquirentes
en virtud de lo que dispone los arts. 1490 y 1491.

Lo que queremos explicar de momento es que el hecho que tengamos un sistema causado es propio del siglo XIX,
propio del sistema que favorece la riqueza esttica y no dinmica, por lo tanto, con esta idea de que tenemos mantener la causa
y si cae, cae tambin la tradicin, hay que volver todo a fojas 0 y esto evidentemente atenta contra el comercio.

3. Caractersticas de la tradicin.

En primer trmino, ya sabemos que su mbito de aplicacin es amplsimo. En segundo lugar, claramente se trata de
un modo de adquirir de carcter derivativo, lo que significa que proviene, emana del antecesor del derecho, en este caso, que
es el tradente. Como es un modo de adquirir de carcter derivativo aqu es donde se refleja el principio donde el cual nadie
puede transferir ms derechos de los que tiene, y que, en el caso de la tradicin, aparece claramente evidenciado en el artculo
682 en relacin con el art. 683. En realidad, est en el art. 682, lo que hace el art. 683 es complementar el cuadro respecto de
qu ocurre cuando el tradente no es el titular del derecho que se transfiere.

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de
la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.

El art. 682 est redactado en sentido negativo, o sea, no se transfiere ms derechos que aquellos de los cuales se es
verdaderamente titular, que es lo mismo que decir que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. En sentido positivo,
eso significa que el tradente solo puede transferir derechos respecto de los cuales es titular. Esos derechos estn el patrimonio
del tradente, si no estn en el patrimonio del tradente, no los puede transferir.

Lo interesante del Cdigo es que, a pesar de que sea un modo de adquirir de carcter derivado, cuando el tradente no
es titular del derecho que transfiere no por esto la tradicin deja de ser vlida, no es un requisito de la validez de la tradicin el
hecho de que el tradente tenga que ser titular del derecho. As que, si el tradente no es dueo, la tradicin sigue siendo vlida,
tan vlida es que igual produce efectos jurdicos. Lo que pasa es que no va a funcionar como modo de adquirir, el adquirente
no va a poder adquirir, porque este es un modo de adquirir de carcter derivativo. De todas formas, igual va a generar efectos
jurdicos importantes, particularmente que va a dejar al adquirente en calidad de poseedor y eso le va a servir para que opere
otro modo de adquirir que es originario: la prescripcin adquisitiva.

Opera a ttulo gratuito y oneroso, todo depende de la naturaleza del ttulo traslaticio. Si el titulo traslaticio es gratuito,
operar a ttulo gratuito; si es oneroso, a ttulo oneroso.

Claramente es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos y lo que s est claro es que, desde el punto de vista
del mbito de aplicacin, no solamente se pueden adquirir cosas singulares, sino que tambin permite que se adquieran cosas
universales, particularmente el derecho real de herencia, que recae sobre una cosa universal llamada herencia y que es una
universalidad jurdica. Entonces, si alguien adquiere el derecho real de herencia porque es el heredero, perfectamente puede
transferir su calidad de heredero a otro.

4. Los requisitos de la tradicin.

Primer requisito: dos partes, tradente y adquirente.

Segundo requisito: el consentimiento entre tradente y adquirente.
Tercer requisito: la existencia de un ttulo traslaticio de dominio.
Cuarto requisito: la entrega de la cosa, que podemos denominar elemento tcnico de la tradicin.

118
 4.1 Primer requisito de la tradicin: la presencia de dos partes.
4.1.1 Tradente.

Partamos con el tradente. Tiene una regulacin bastante exhaustiva en el Cdigo y lo veremos letra por letra.

Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio
se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.

Art. 672. Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.

El tradente est definido como la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a
su nombre. Lo que hay que adicionar es que obviamente la regulacin base de la tradicin est mirada desde el punto de vista
del derecho de dominio, o sea, la tradicin del derecho de dominio, pero obviamente estamos hablando de aquel que transfiere
no solamente el derecho de dominio, sino que el derecho del que se trate. Es el titular de ese derecho, en principio, el tradente
y l hace la entrega de este derecho a quien lo adquiere, ya sea l o a su nombre.

Lo segundo que hay que resaltar es que, tal como dice el art. 671, como la tradicin es un negocio jurdico (una
convencin traslaticia), la regla general es que los negocios jurdicos se pueden celebrar ya sea personalmente o por la va de
la representacin, por lo tanto, el tradente puede obrar por s o se puede llevar a cabo la tradicin a travs de un representante
que puede ser legal o puede ser un representante voluntario, que normalmente nos va a llevar a la figura del contrato de mandato
con representacin.

A la vez, el art. 672 resalta nuevamente la idea de que para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente
por el tradente o por su representante. Qu es lo que queremos resaltar respecto de este punto? Interesa resaltar lo que dice el
inciso segundo de la norma, que es un inciso bastante extrao. Lo primero que uno tendra que resaltar es la utilizacin de la
palabra ratificacin, porque si recordamos cuando se estudian las normas en materia de nulidad, y particularmente de la nulidad
relativa, esta tiene una caracterstica y es que la nulidad relativa se puede sanear mediante la ratificacin. Lo que uno
normalmente comenta ah es que eso no es tcnicamente una ratificacin, sino que tcnicamente es una confirmacin, porque
la verdadera ratificacin ms bien sera la que est contemplada en el art. 672 en el sentido de que pareciera ser ms apropiado
hablar de ratificacin cuando alguien, no siendo titular del derecho, de alguna manera presta con posterioridad su voluntad para
una tradicin donde inicialmente no la habra prestado. Por eso normalmente se dice que la verdadera ratificacin es esa y, en
realidad, la nulidad relativa deberamos denominarla confirmacin. Ahora para el Cdigo da igual, en ambos casos se habla de
ratificacin.

El profesor DANIEL PEAILILLO llama la atencin sobre esta idea que consagra la norma en orden a que, si falt el
consentimiento del tradente, ya sea porque el consentimiento lo prest alguien que no tena nada que ver con l o lo prest
algn representante legal o convencional del tradente fuera del mbito de facultades que tena, esta tradicin -dice el Cdigo-
al que le falt el consentimiento del tradente se valida luego con efecto retroactivo por la ratificacin del tradente. PEAILILLO
dice que esto es raro porque, si falta el consentimiento del tradente, tcnicamente falta un requisito de existencia y, cuando falta
un requisito de existencia como es la voluntad, eso no es susceptible de ser sanado mediante ratificacin, debido a que esto
adolece de un vicio de nulidad absoluta y la nulidad absoluta no es susceptible de ratificacin. Entonces, dice PEAILILLO, es
rara la solucin que da el Cdigo en orden a que aqu se puede ratificar no obstante falte el consentimiento, ya que es anulable
de nulidad absoluta, y como hay un tema de inters general 55, no es saneable mediante la ratificacin.

Cmo explicar lo que dice el Cdigo? Por mucho que falte la voluntad del tradente lo que s est claro es que hay un
tema de inters particular y eso probablemente explica que se pueda, en este caso, sanear mediante la ratificacin. PAMELA
PRADO cree que tiene que ver con el hecho que el Cdigo es tan exigente con la tradicin en el sentido que es causada que

55
Aunque JORGE BARAONA supone que igual hay un inters particular.

119
probablemente el legislador facilita que esto pueda dar a lugar a la mayor cantidad de saneamientos posibles para que esto
genere todos los efectos de ah en adelante y evitar los efectos retroactivos.

Aunque ya lo explicamos a propsito del art. 682 en relacin con el 683, la tradicin para que sea vlida no es un
requisito que el tradente sea titular del derecho que se transfiere. Eso ya queda claro evidenciando lo que dispone el art. 683,
pero adems queda claro cuando uno recurre a las normas de la compraventa, tal como dispone el art. 1815 y 1819.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por
el lapso de tiempo.

Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al
comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el
primer comprador.

Es coherente con el art. 672 inciso segundo, o sea, lo que hay ac es una compraventa de cosa ajena, pero donde
despus el vendedor adquiere el dominio de la cosa, o sea, se entiende que l transfiere el dominio desde el momento en que
llev a cabo la tradicin. Nuevamente este asunto se mira de manera retroactiva.

Por qu ser que la venta de cosa ajena es vlida? Hay una primera razn y que es coherente lo que disponen estas
normas con el hecho de que la tradicin que se hace respecto un derecho cuando no se es titular no invalida la tradicin, la
tradicin sigue siendo tan vlida que genera un efecto o consecuencia que es dejar al adquirente en calidad de poseedor y genera
el efecto de que, incluso, se pueda adquirir mediante el modo de adquirir prescripcin adquisitiva.

Queremos resaltar algo adicional en materia de compraventa, ya que nosotros vimos el art. 682, vemos qu pasa con
el art. 672 inciso segundo y luego inmediatamente nos acordamos de estas normas de la compraventa. Por qu irnos a las
normas de compraventa? porque, en la medida en que no escapan a la naturaleza de otras convenciones y de otros negocios
jurdicos, son normas de aplicacin general y es as porque la compraventa es el modelo contractual de BELLO de mediados del
siglo XIX56.

Adems, queremos agregar algo adicional con la compraventa y es que lgicamente, si la compraventa de cosa ajena
es vlida, es coherente con el hecho de que la tradicin no por eso se invalida (menos la compraventa), pero esto tambin es
coherente con el modelo de compraventa que sigui ANDRS BELLO. En el modelo de compraventa del Cdigo de BELLO el
vendedor nunca se oblig a transferir el dominio de la cosa, o sea, se obliga en virtud de la obligacin de dar, pero si l no
cumple con esta obligacin no es tcnicamente un incumplimiento, genera otra consecuencia que es la obligacin de sanear.
Ese modelo de compraventa es el modelo que se gener en el Derecho romano por la va de las acciones edilicias que crearon
los ediles curules57.

Nuestro Cdigo Civil, como todos los Cdigos Civiles del siglo XIX, tom todo este modelo de acciones edilicias y
as tambin qued en el Cdigo Civil francs, en el colombiano, etc. Por tanto, en el Cdigo nunca nos obligamos a entregar la
cosa y, por lo tanto, no hay incumplimiento en sentido tcnico cuando no cumplimos con la entrega del dominio de la cosa.

Sin embargo, se produce un problema entre el art. 682 y el art. 1575, especficamente el inciso segundo es el que nos
interesa.

56
La compraventa es el modelo de contrato de todos los cdigos del siglo XIX que tienen como modelo obligacional la
obligacin de dar especie de cuerpo cierto y esas obligaciones emanan de la compraventa. De ah a que est hiperregulada la
compraventa.
57
Eran inspectores de los mercados y tenan facultades normativas. Dictaron dos edictos y crearon estas acciones edilicias,
adems de generar este modelo de compraventa alternativo a la compraventa civil que exista a la fecha.

120
Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada,
o la paga con el consentimiento del dueo.
Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido
hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar.

Pensemos en la formula NJ1 + NJ2 = Enajenacin y volvamos a esto de que, por general, el ttulo de traslaticio de
dominio es un contrato y, en general, es un contrato del que emana una obligacin de dar en sentido tcnico, como la
compraventa, la permuta, la donacin irrevocable, etc. Dijimos que, en sentido tcnico, la obligacin de dar consiste en la
obligacin de transferir el dominio o constituir otros derechos reales limitativos del dominio, por lo tanto, para cumplir con la
obligacin de dar hay que hacer una tradicin y, en riguroso sentido, hay que transformar al acreedor en dueo porque, de lo
contrario, no estara cumpliendo la obligacin de dar58.

El problema es que nosotros dijimos que la entrega, en el caso de la compraventa, cumple dos roles: un rol es el
cumplimiento de la obligacin de dar y el otro es tradicin. En el fondo, la entrega tiene una doble calificacin jurdica: extinguir
la obligacin de dar mediante la entrega de la cosa y, por lo tanto, mediante la tradicin. Se produce el problema porque si se
es dueo y se mira el art. 682 resulta que la tradicin, en cuanto a convencin traslaticia (NJ2), es perfectamente vlida, tan
vlida es, que dejamos al acreedor en calidad de poseedor; pero resulta que si vemos el art. 1575 la norma dice que si no se es
dueo y se est obligado a cumplir con la obligacin de dar y cuando se haga la tradicin no se transforma al otro en dueo, el
pago no es vlido.

La pregunta es la siguiente: Es vlido o no? El mismo acto que tiene esta doble calificacin en la calificacin 1 es
vlido y en la calificacin 2 es invlido. La verdad de las cosas es que hay tres opiniones y nos vamos a quedar con la opinin
mayoritaria, porque la tercera opinin es lo menos compatible que hay con el sistema del Cdigo.

Primera opinin (CLARO SOLAR):

CLARO SOLAR no se haca problema. Deca que como pago no es vlido, pero como tradicin s, y hay que quedarse
con las normas del Cdigo, entonces, el art. 682 establece que la tradicin es vlida, pero como pago no lo es, o sea, no nos
hagamos problema, da lo mismo.

Segunda opinin (ALESSANDRI y compaa):

La mayor parte de la doctrina dice que lo que pasa es que hay que leer bien el art. 1575, porque lo que ocurre es que
la tradicin efectivamente es vlida y el pago tambin es vlido, es decir, ni la tradicin (convencin traslaticia) ni el pago
(convencin extintiva) son invlidas, no adolecen de vicios de nulidad. Lo que pasa es que el art. 1575 habra que leerlo con
una ligera modificacin: donde el Cdigo dice que no es vlido, deberamos entender que no es eficaz para el verdadero dueo
de la cosa, por lo tanto, aqu habra un tipo de ineficacia que se llama inoponibilidad y, especficamente, una inoponibidad por
falta de concurrencia.

Por lo tanto, aqu ocurre que, por ejemplo, cuando entregamos un telfono y no nos pertenece, como tradicin es
perfectamente vlido (dejamos al acreedor en calidad de poseedor), y paralelamente estamos pagando la obligacin de dar
(convencin extintiva), entonces, como pago tambin sera vlido, pero lo que estara diciendo el art. 1575 es que es ineficaz59.

La inoponibilidad, en este caso, significa que produce efectos entre tradente y adquirente el pago, pero no producira
efectos respecto de un tercero, que sera el verdadero dueo de la cosa. Entonces, pensemos que A era el dueo del celular y B
celebra un contrato con C, B vende el celular, este contrato genera obligaciones de dar, se le hace la entrega de la cosa (cumple
con la obligacin de dar) y paralelamente lleva a cabo la tradicin. Ambos actos son vlidos porque esta entrega tiene una doble
calificacin, sin embargo, en cuanto al pago, esto tiene una causa de ineficacia para el dueo, que es una inoponibilidad de
fondo por falta de concurrencia.

58
Ac dejamos de lado lo dicho respecto a las normas de la compraventa, que posee un modelo diverso.
59
Recordemos que la palabra ineficacia es bastante amplia. La nulidad es un tipo de ineficacia (si es que lo podemos calificar
como ineficacia) y si hablamos de la ineficacia en sentido estricto, hay otras causales que traen como consecuencia que el
negocio jurdico quede sin efecto, entre ellas la inoponibilidad.

121
 Qu podra hacer A con posterioridad para que quede saneado? Una alternativa puede ser transferirle el dominio a la
B, y eso implicara una ratificacin hasta tcita, y con esto vamos a entender que cuando B hizo la tradicin transfiri el derecho
desde el momento en que hizo la tradicin (opera con efecto retroactivo). Otra alternativa puede ser ejercer accin
reivindicatoria contra C y lo que va a decir A es que adems hay una inoponibilidad del pago que hizo B porque no cont con
el consentimiento de A. La inoponibilidad puede funcionar como argumento de la accin reivindicatoria en la medida que no
haya adquirido por prescripcin adquisitiva.

Otra cosa que nos debemos preguntar es qu pasa con C, porque lo que est claro es que C no quiso quedar en calidad
poseedor, pretende ser dueo de la cosa. Una alternativa puede ser que le d lo mismo y puede ser poseedor y no hay ningn
problema, pero lo otro seria si esto es una compraventa y B hizo una venta de cosa ajena, la compraventa es perfectamente
vlida, l no va a poder demandar diciendo que adolece de un vicio de nulidad, porque no es un requisito de validez de la
compraventa el hecho de que el vendedor sea dueo. Qu otras acciones tiene C? En principio, debera quedarse con el
ejercicio de las acciones edilicias y, por ende, cuando lo demanden va a tener que llamar a B para que lo defienda, lo que se
llama citacin de eviccin, porque aqu surge la obligacin de sanear la eviccin, que es la obligacin de defender la posesin
tranquila y pacfica del bien.

Lo que s hay que agregar es que, en materia de compraventa, hay un cmulo de acciones que son susceptibles de ser
ejercidas, ya que no est clara una suerte de prelacin de acciones, pero lo que procede tcnicamente, en principio, son las
acciones edilicias.

Claramente la venta de cosa ajena puede dar lugar a un caso concreto de dolo. Ahora ese dolo puede ser, incluso, un
dolo in contrahendo, o sea, un dolo precontractual que d lugar a un caso de contrato de compraventa que haya padecido un
vicio. Por tanto, adems de las acciones edilicias y acciones de incumplimiento, podra demandar por nulidad relativa del
contrato de compraventa, en definitiva, se forma un cumulo de acciones.

La tercera opinin (PABLO RODRGUEZ GREZ):

RODRGUEZ GREZ dice que lo que ocurre es que, en este caso, tanto la tradicin como el pago son vlidos jurdicamente,
pero el pago es ineficaz para extinguir la obligacin, que sera lo mismo que decir que habra un incumplimiento. En el caso
de la compraventa ya es discutible lo que dice porque es cierto que hoy hay un cmulo de acciones; sin embargo, el modelo,
en materia de compraventa, que nosotros tenemos constituye un sistema de las acciones edilicias.

Vmonos a otro punto. El Cdigo agrega, en materia de tradicin y particularmente de tradente, que tiene que haber
facultad e intencin de transferir. La idea de la facultad por parte del tradente no implica que esto sea sinnimo de capacidad,
por lo general, cuando una persona es plenamente capaz, tambin tiene facultad de enajenar. En el caso del tradente se exige
facultad para poder transferir el derecho, en realidad, estamos exigiendo que el tradente sea capaz, pero si no lo es, igualmente
puede obrar a partir de un representante legal, por lo tanto, normalmente se ha entendido la exigencia de la facultad del tradente
como la idoneidad jurdica para trasferir el derecho en concreto.

El ejemplo clsico de un tradente que debera tener facultad para transferir es el caso del marido casado por rgimen
de sociedad conyugal. Si nosotros tenemos al marido que, por ejemplo, tiene que llevar a cabo la tradicin de un bien inmueble
que pertenece al patrimonio social, la pregunta es qu implicar tener la facultad para transferir, porque vamos a entender que
el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, en principio, es plenamente capaz. Solo basta que sea plenamente
capaz para poder transferir un inmueble que forma parte de la sociedad conyugal? No, porque se va a exigir la idoneidad jurdica
para llevar a cabo esta tradicin y esa idoneidad jurdica se la da la autorizacin de la mujer o, en subsidio, una autorizacin
judicial.

122
 4.1.2 Adquirente.
El art. 671 se refiere al caso del adquirente como la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre. Nuevamente el adquirente no solamente es la persona que adquiere en virtud de la tradicin el
dominio, sino que tambin el derecho que se est transfiriendo, como tambin el adquirente puede obrar ya sea personalmente
o a travs un representante, debido a que estamos ratificando en el art. 671 que la tradicin constituye un negocio jurdico en
s mismo y, como tal, puede ser celebrado ya sea personal o representadamente.

Lo que s hay que resaltar es que, cuando uno ve el art. 670, hay una diferencia en cmo el Cdigo trata al tradente y
al adquirente, porque en el caso del tradente exige facultad e intencin, pero en el caso del adquirente exige capacidad e
intencin. La pregunta es por qu ser que el Cdigo utiliz un criterio distinto, estar diciendo verdaderamente que, en el
caso del adquirente, basta con que sea plenamente capaz, o sea, es capaz de ejercicio o bien obra a travs de representantes
legales o estar diciendo, en realidad, lo mismo que dice del tradente? La verdad es que no queda muy claro por qu el Cdigo
utiliza aqu dos criterios distintos, pero la doctrina -de ALESSANDRI en adelante- parte de la base que, aunque el Cdigo no
hable de facultad, sino que de capacidad, en realidad, tambin tenemos que mirarlo como facultad, o sea, la idoneidad jurdica
para poder recibir el derecho que se transfiere en el caso concreto.

4.2 Segundo requisito de la tradicin: el consentimiento entre tradente y adquirente.

En realidad, nosotros ya algo hemos agregado del consentimiento al mirar tanto al tradente como al adquirente, porque
en ambos casos se necesita intencin (ya que estamos hablando de un negocio jurdico), pero respecto del consentimiento hay
varios puntos que debemos analizar de manera concreta.

Art. 673. La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la
ratificacin.

Nuevamente entonces aqu estamos hablando de la necesidad de consentimiento. Si nos fijamos, hay una diferencia
porque el art. 672 habla de la voluntad del tradente y el art. 673 lo que hace es exigir el consentimiento o el acuerdo de
voluntades. Ahora, como estamos analizando el consentimiento entre tradente y adquirente, estamos entendiendo que este es
un negocio jurdico que debe ser perfectamente vlido y, por lo tanto, no debe adolecer de ningn vicio. El Cdigo contempla
como vicios de la voluntad el error, fuerza y dolo. Respecto de la fuerza y el dolo vamos a aplicar, en materia de consentimiento
de la tradicin, la regla general que vimos a propsito de los actos y declaraciones de voluntad, pero el Cdigo tiene un
tratamiento especial en lo que refiere al error en la tradicin.

Art. 676. Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.

Art. 677. El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio,
como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de
donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se
supone mutuo, y por otra donacin.

Art. 678. Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin.

Cuando estudiamos los vicios de la voluntad dijimos que lo que estudiaramos eran las reglas generales en materia de
vicios, pero haba determinados negocios jurdicos que tenan una regulacin especial respecto de determinados vicios, por
ejemplo, el testamento, el matrimonio, la tradicin.

El error en la tradicin puede recaer sobre tres cuestiones diversas:

i) Puede haber error sobre la cosa tradida;

ii) Puede haber error acerca del ttulo traslaticio de domino;
iii) Puede haber error acerca de la persona a quien se trasfiere, o sea, error en el adquirente.

123
 4.2.1 Error en la cosa tradida.

La verdad es que no hay mucha originalidad entre lo que estudiamos respecto de errores en la cosa en materia de
negocio jurdico por normas generales (arts. 1453, 1454) y lo que estudiamos ms bien en materia de error. Aunque el Cdigo
no da una revisin expresa a las normas del Ttulo II, igualmente estamos hablando de errores, en general, que son los que estn
contenidos en los art. 1453 y 1454. Por tanto, qu tipo de errores pueden incidir en materia de tradicin?

Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa
el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es
el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Normalmente se suele identificar al error en la cosa tradida con el error que est contenido en el art. 1453, o sea, con
uno de esos casos que conocemos como error esencial, error obstativo, error obstculo. La clase que nos interesa es el error
en la identidad especifica de la cosa que se transfiere, por ejemplo, que creemos que estamos entregando un celular y el
adquirente cree que est recibiendo las llaves.

La mayor parte de la doctrina, adems de decir lo anterior, agrega que a final de cuentas ese error en la cosa tradida
como que est dems, porque aplicando la regla del art. 1453 llegamos a la misma conclusin, es decir, si no tuviramos el art.
676 y en la tradicin se cometiera un error en la identidad de la cosa especfica, en este caso tambin la tradicin sera invalida
porque habra un problema a nivel de consentimiento entre tradente y adquirente. Por tanto, simplemente el art. 676 estara
reiterando lo que dispone el art. 1453 en esa parte.

La mayor parte de la doctrina piensa eso, excepto VCTOR VIAL DEL RO. l dice que tenemos que darle algn efecto
prctico al art. 676 respecto del error de la cosa tradida. Para VIAL DEL RO el efecto es el siguiente: en el caso de aplicar las
normas del art. 1453, como hay un problema a nivel de voluntad potente (por algo se llama error obstativo), se entiende
tcnicamente que no hay voluntad y, cuando no hay voluntad, en el mejor de los casos hay anulabilidad absoluta, la cual que
no es susceptible de ser confirmada. VCTOR VIAL dice que la finalidad del art. 676 es que cuando lo aplicamos, si hay un error
en la identidad de la cosa especfica, por mucho que haya un error de esa clase este error igual es confirmable, o sea, si hay una
tradicin y creemos que nos estn haciendo la tradicin de la cosa y, en realidad, se est haciendo otra, por la va del 676 -dice
VCTOR VIAL- no hay inconveniente para que la tradicin se validara mediante la ratificacin o confirmacin, porque dara una
solucin distinta a la solucin del art. 1453.

Hay que tener cuidado, ya que el error en la identidad especifica no es tan sencillo. Acordmonos el error en la
identidad de la cosa especifica puede ser ms compleja: puede haber un problema como aliud pro alio, por ejemplo, error a
nivel de la sustancia de lo que est hecho, cuando es tan relevante para el contrato, podemos decir que se est entregando una
cosa por otra, como el caso de Zorn con Siderrgica Huachipato. Entonces, si nosotros ampliamos el caso de error en la
identidad de la cosa especfica, claramente que no es simplemente que nos deban entregar un celular y nos entregaron un
plumn, sino que el error en la identidad de la cosa especifica abarca una mayor cantidad de casos.

Cuando el Cdigo en el art. 676 dice error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, claramente
estos errores vamos a tener que calificarlos con bastante cuidado, porque hay casos de error en la identidad donde, incluso,
podemos llegar a otras clases de error del art. 1454.

124
 4.2.2 Error en la persona a quien se le hace la entrega.

Aqu lo interesante est en que se cometi el error en la persona del adquirente y esta norma s que es distinta, porque
la regla general es que, si en un acto jurdico se comete un error en la persona, este error no vicia el consentimiento, porque ese
error es indiferente. En este caso no hay un error indiferente, cuando hay un error en el adquirente la tradicin se invalida y,
por lo tanto, uno puede calificar a la tradicin, mirado desde el punto de vista de la persona del adquirente, como intuitu
personae.

Recordemos del debate respecto de qu vamos a entender por error en la persona, si acaso estamos hablando de error
en la identidad fsica de la persona o, como dice CLARO SOLAR cuando analiza el art. 676, de un error ms amplio, un error que
involucra no solo el error en la identidad fsica, sino que en otras calidades de la persona. El ejemplo que da CLARO SOLAR en
el art. 676 es precisamente el caso de cuando se celebra un contrato pensando que el adquirente era funcionario pblico y no lo
era, donde tambin hay error en la persona y se invalidara la tradicin. Sin embargo, esa interpretacin de CLARO SOLAR es
coherente con el hecho de que l estima que el error en la persona es ms amplio. Recordemos que esto es un tema todava
discutible sobre todo si lo relacionamos al error en materia matrimonial.

Clase del 15 de septiembre 2017

Veamos la tercera clase de error, recordemos que estamos estudiando los requisitos de la tradicin como modo de
adquirir y el segundo requisitos tiene que ver con el consentimiento entre el tradente y el adquirente y respecto del
consentimiento lo ms interesante tiene que ver con el tratamiento especial que hay respecto del error, ahora hasta donde es
tratamiento especial, con respecto al error en la cosa trada no vara mucho, pero s respecto del hecho que se contenga un error
en la persona es un tratamiento especial porque la regla general es que el error en la persona no vicie el consentimiento, pero
ac el error en el adquirente claramente genera como consecuencia la anulabilidad de la tradicin.

4.2.3 Error en el ttulo.

La tercera clase de error est contenida en el art. 677 y se refiere al error en el ttulo, este es un tema sper relevante
porque nosotros sabemos que la tradicin es un modo de adquirir causado, la causa entendida aqu como la causa eficiente es
el ttulo translaticio de dominio y por ende cuando se incurre en un error respecto del ttulo, tambin evidentemente esto afecta
a la tradicin, precisamente porque la tradicin es causada. El art. 677 consagra dos situaciones que pueden ser constitutivas
de error en el ttulo.

4.2.3.1 Situaciones de error en el ttulo.

Art. 677. El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio,
como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de
donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes como si por una parte se
supone mutuo, y por otra donacin.

1) Cuando una de las partes haya entendido que el ttulo traslaticio es un ttulo de mera tenencia y la otra parte haya
entendido que el ttulo efectivamente es un ttulo traslaticio, as por ejemplo una parte crey que se estaba celebrando
un contrato de arrendamiento y la otra parte crey que se estaba tratando de un contrato de compraventa, el arrendatario
es un ttulo de tenencia, la compraventa por el contrario constituye un ttulo traslaticio, evidentemente que este es un
error tremendamente burdo, esta situacin tambin nos evoca el caso que est contenido en el art. 1453 respecto de la
naturaleza del acto sobre el cual versa en definitiva en este caso la tradicin, ac la situacin es mucho ms precisa
respecto del artculo 1453, uno piensa que es un ttulo de mera tenencia, otro piensa que es un ttulo traslaticio de
dominio, es un error tan relevante que lgicamente trae como consecuencia que se vicia la tradicin.
2) Ambas partes saben que estn celebrando un ttulo traslaticio de dominio, pero incurren en un error respecto de la
naturaleza del ttulo traslaticio, una parte pens que era de un tipo y la otra crey que era de otra clase. El caso que se
pone en la norma, una parte cree que se est celebrando un contrato de compraventa y la otra parte cree que se est
celebrando un contrato de donacin irrevocable.

125
 4.2.3.1.1 Error en la naturaleza del ttulo translaticio.

Este se refiere a la segunda situacin (las partes se equivocan en la naturaleza del ttulo traslaticio), en ese caso hay
una opinin que est planteada. Por ejemplo, el profesor LUIS CLARO SOLAR observa el hecho de que en este caso se vicia la
tradicin cuando ambas partes en definitiva tienen plena conciencia de que estn celebrando un ttulo traslaticio de dominio,
pero el error versa sobre el tipo de ttulo traslaticio. l dice que esto le genera una observacin porque en ambos casos las partes
tienen plena conciencia de que esto va a devenir en una tradicin como modo de adquirir, independientemente de que uno
piense que es una donacin y otro una compraventa. Ambas partes saben que eso es un fundamento de la tradicin posterior y
por tanto ambas partes tienen la conciencia de que va a haber una transferencia del derecho de que se trate, en ese sentido
CLARO SOLAR dice que no le parece muy explicable el hecho de que este tipo de error en el ttulo traiga como consecuencia
una anulabilidad de la tradicin, en circunstancias que igualmente en ambos casos habran devenido en una tradicin.

Por otro lado, hay que tener presente algo que comentbamos acerca del error en la naturaleza del acto de que se trate
a partir del art. 1453, respecto de esa clase de error esencial. Error en la naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, s es cierto
que lo que dice CLARO SOLAR tiene un grado de razn, pero resulta que, si tenemos un error en la naturaleza del ttulo traslaticio,
ciertamente que aqu no tenemos verdaderamente un consentimiento o al menos tenemos un consentimiento viciado. Por tanto,
un error de ese tipo es cierto que evidentemente tiene que repercutir en la tradicin, no puede tratarse de un error indiferente
para la tradicin si uno cree que es compraventa y el otro cree que es una donacin. Lgicamente esto repercute en la validez
de la tradicin, la contamina, esto nuevamente es una manifestacin de que la tradicin es un modo de adquirir causado y que
por tanto el ttulo es tremendamente relevante para que la tradicin establezca todas las consecuencias que la ley establece.

Qu pasa si quieren hacer una compraventa, pero simulan hacer una donacin? Obviamente depende porque en
principio obviamente que si nadie interpone una accin de nulidad, probablemente sea una simulacin relativa, lo que ha
entendido en este caso la doctrina es que se puede ejercer una accin de simulacin, con esta se trata de poner en evidencia la
realidad y en ese caso vamos a tener que ver luego cul es la accin pertinente porque siempre va acompaada de otra accin,
probablemente en este caso una alternativa sera irse por en lo principal una accin de simulacin y en el otros interpongo una
accin de nulidad absoluta en contra de la donacin, ya que no cumple con los requisitos que establece la ley al no hacerse los
trmites de la simulacin, incluso en subsidio yo podra ejercer una accin de inoponibilidad o de inoficioso testamento. Qu
pasa en este caso? La verdad de las cosas es que, si lo atacamos, ya sea una de las partes o un tercero, la pregunta que va a
producirse es. Qu pas con la tradicin que se realiz? Mientras nosotros hayamos celebrado la tradicin y no se declare la
nulidad absoluta de esta compraventa/donacin, claramente usted se va a transformar en dueo del automvil. Si con
posterioridad se declara la nulidad del ttulo traslaticio, nosotros vamos a quedar atrapados por uno de los casos que estn
contenidos en el art. 704 del Cdigo y eso significa que usted va a quedar en calidad de poseedor, pero adems queda en calidad
de poseedor irregular y por tanto para poder adquirir por prescripcin va a tener que esperar 10 aos de posesin ininterrumpida
porque en el fondo lo que se hace precisamente ac es el ttulo.

4.2.3.1.2 Error en el ttulo y nulidad. VIAL DEL RO y PEAILILLO.

Pensemos que tenemos un caso en que se celebr un contrato que es ttulo traslaticio de dominio, pero hubo un error
en cuanto al ttulo traslaticio, cuando se celebr el contrato, mientras no se declare la nulidad del ttulo, ese contrato es
perfectamente vlido y por ende si el tradente era dueo y transfiere la cosa al adquirente, este tambin se va a transformar en
dueo todava, aun cuando el ttulo traslaticio adolezca de ser declarado nulo, precisamente porque hay un error en el ttulo.

De momento como solamente adolece de un vicio, la tradicin produce todos los efectos que establece la ley, por
tanto, el adquirente se va a haber transformado efectivamente en dueo. Qu ocurre si se declara la nulidad del ttulo por haber
error en l? En principio vamos a entender que lo que va a ocurrir es que el adquirente mientras no restituya la cosa,
efectivamente pierde el derecho porque como opera esto con efecto retroactivo, cae el ttulo, cae la tradicin y por ende entonces
el derecho va a tener que volver al patrimonio del tradente, pero aqu hay una situacin de hecho y es que el tradente todava
tiene materialmente la cosa. En qu calidad se queda este adquirente que mantiene materialmente la cosa, mientras no la
restituya? Mayoritariamente se entiende que queda en calidad de poseedor de la cosa, por ende, eventualmente si no la llega a
restituir y se renen los requisitos que establece la ley, el podr adquirir por prescripcin adquisitiva. VIAL DEL RO se pregunta
si esto tambin ocurre en el caso de la segunda clase de error en el ttulo, o sea cuando una parte cree que hay ttulo traslaticio
y la otra parte cree que es un ttulo de mera tenencia, entonces l se pregunta. Tambin realmente cuando se trata aqu la
nulidad del ttulo traslaticio producto de este error, tambin queda el adquirente en calidad de poseedor o ni siquiera queda en
calidad de poseedor? Porque VIAL DEL RO dice, como aqu hay un error de tal envergadura, podra ser un poco dubitativo que

126
quedara en calidad de poseedor, l lo pone a la duda, pero PEAILILLO60 dice sin embargo que ac efectivamente s queda en
calidad de poseedor es que nosotros vamos a ver que la posesin tambin tiene un antecedente jurdico, yo no llego a poseer
por generacin espontnea, cuando yo llego a poseer algo siempre hay un ttulo posesorio, lo que pasa es que en materia de
posesin ese ttulo es sper poco exigente, la sola aprensin de la cosa con nimo de seor o dueo es suficiente el ttulo
posesorio. Por ende, dice PEAILILLO, si basta con eso as de precario para hablar de ttulo en la posesin, si yo adquir la cosa
materialmente producto de un contrato que es ttulo traslaticio por un lado y por otro un ttulo de mera tenencia esto es suficiente
ttulo para que yo haya llegado a poseer. Esto causa que en ambos casos de error en el ttulo, el adquirente al declararse la
nulidad queda en calidad de poseedor respecto de la cosa mientras l la detente materialmente, ya no tiene el derecho eso s,
porque aqu oper el efecto retroactivo de la declaracin de nulidad del ttulo, l queda en calidad de poseedor y puede que
nunca la restituya, pudiendo adquirir mediante prescripcin adquisitiva, ah veremos qu tipo de prescripcin, probablemente
prescripcin adquisitiva ordinaria producto de lo que contempla el art. 704, 3 del Cdigo. En ambos casos la consecuencia
sera la misma, lo que pasa es que VIAL DEL RO en el segundo caso le pone la duda.

Calidad respecto de las cosas.

Parntesis. Hay una norma que le impida al ladrn adquirir por prescripcin adquisitiva? Todos estamos ms o menos
claros que, evidentemente yo puedo ser titular del derecho de dominio o titular del derecho limitativo de las cosas. Si yo soy
titular del derecho de dominio, soy titular de un derecho real respecto de la cosa y ese derecho real est ubicado en mi patrimonio
porque es un derecho real.

En qu otra situacin puede estar la persona respecto de las cosas? Claramente en calidad de poseedor y enseguida
tambin en la calidad de mero tenedor. La mera tenencia la vamos a estudiar cuando estudiemos la posesin, la mera tenencia
tambin se funda en un ttulo, que se llama ttulo de mera tenencia, como por ejemplo el contrato de arrendamiento de cosa, el
contrato de comodato, el contrato de depsito propiamente tal. Qu implica la mera tenencia? Es la detentacin material de
una cosa, pero reconociendo derecho ajeno sobre esa cosa. Si usted arrienda un departamento sabe que no es dueo de l y
reconoce como dueo al arrendador, eso es la mera tenencia, es una detentacin material, pero reconociendo dominio ajeno.

Calidad de poseedor. Ejemplo del ladrn.

Tenemos el dueo, el poseedor, el mero tenedor. Quiero quedarme un poco en la figura del poseedor, segn el art.
700, para estar frente a la posesin yo debo tener materialmente la cosa con nimo de seor o dueo y ah es donde est la
clave.

Qu vamos a entender por nimo de seor o dueo? Porque si yo entiendo como ha entendido tradicionalmente la
doctrina, supone la conviccin interna, la creencia de que yo soy titular del derecho y que soy dueo, claramente el ladrn no
es poseedor, si este implica una conviccin subjetiva de que yo soy dueo, el ladrn no podra ser poseedor, pero si yo entiendo
por el contrario por nimo de seor o dueo como dice VCTOR VIAL DEL RO, una forma ms objetiva, menos psicolgica, sino
que lo entendemos como que me las doy de dueo, el ladrn si podra ser poseedor. Puede adquirir o no por prescripcin?
Depende de si usted le reconoce al ladrn la calidad de poseedor o no, y ante la pregunta de si hay una norma que le impida al
ladrn adquirir por prescripcin adquisitiva, la verdad es que no, a lo mejor es que va a ser un poseedor irregular porque tiene
un ttulo sper injusto, pero eventualmente puede adquirir por prescripcin en la medida que usted concede que el nimo de
seor o dueo supone drmelas de dueo y no reconocer dominio ajeno, pero si yo reconozco que el poseedor tiene que tener
esta conviccin de que es dueo entonces no sera poseedor, la pregunta ac es. Qu sera? Un nudo detentador, simplemente
tiene la tenencia material de la cosa y punto, al final del asunto dependiendo de cmo yo interprete el nimo de seor o dueo
en el poseedor, yo puedo tener cuatro o tres situaciones jurdicas respecto de las cosas: dueo, poseedor, mero tenedor. O bien,
dueo, poseedor, mero tenedor, nudo detentador. Qu ser el ladrn? Depende, si usted le reconoce la calidad de nudo
detentador o de poseedor, dependiendo de cmo yo interprete el nimo de seor o dueo. Resulta que por muy injusta que
pueda ser la vida, al legislador le gusta consolidar situaciones irregulares, siendo esa la idea de la prescripcin adquisitiva y de
alguna manera de paso sancionar al dueo negligente quin no ha movido un dedo para que no se produzca la prescripcin.

60
Quien le parece que es quin tiene la razn en esta materia.

127
 4.3 Tercer requisito de la tradicin: el ttulo traslaticio.
4.3.1 Definicin.

Es el antecedente jurdico que se debe tener para llevar a cabo la tradicin, les aclaraba adems que es cierto, el Cdigo
habla de ttulo traslaticio de dominio porque la normativa del Cdigo, lo que se est haciendo en virtud de la tradicin es
transferir el derecho real de dominio, pero si nosotros tambin sabemos que en virtud del propio art. 670 y en virtud del art.
901, que yo tambin puedo transferir no solamente el derecho real de dominio sino que puedo transferir otros derechos reales
e incluso derechos personales, uno en realidad debera hablar de ttulo traslaticio y punto. La tradicin no necesariamente va a
transferir el dominio, puede que transfiera otros derechos reales, incluso personales y si lo que transfiere son otros derechos,
entonces nosotros solo hablaremos de ttulo traslaticio.

4.3.2 Validez del ttulo translaticio.

Adems, este ttulo traslaticio trae como consecuencia la percepcin de que la tradicin es causada, interesa resaltar
lo que dispone el art. 675 respecto de la manera cmo se exige que el ttulo sea vlido.

Art. 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no
transfiere el dominio entre cnyuges.

Qu significa que haya un ttulo traslaticio de dominio para que sea vlida la tradicin y luego agrega que sea vlido
tambin respecto de la persona a quin se confiere? En el fondo lo que establece el art. 675 es que el ttulo traslaticio tiene que
ser vlido, y tiene que ser vlido en dos sentidos.

Tiene que ser vlido en el sentido de que el ttulo en s mismo debe contener todos los requisitos de existencia y
validez, eso en el mbito por lo menos de lo ideal, o sea si yo miro en abstracto este ttulo, esta compraventa, esta
donacin, este mutuo, en fin, ese ttulo considerado en abstracto debe reunir todos los requisitos de existencia y
validez.
Adems, tiene que ser vlido respecto de la persona con quin se celebra porque hay situaciones que por mucho
que el ttulo traslaticio sea ttulo traslaticio, hay ciertas partes que no estn habilitadas para celebrar un
determinado ttulo traslaticio.

4.3.3 Casos de no validez del ttulo translaticio.

4.3.3.1 Art. 1796.

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad.

O sea, en principio uno puede decir que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, por tanto, podra llevarse
a cabo la tradicin, pero resulta que, si este ttulo traslaticio de dominio fue celebrado entre cnyuges que no estn separados
judicialmente, no puede celebrarse vlidamente esa compraventa y por tanto tambin tenemos que mirar quines son los que
celebran ese ttulo traslaticio de dominio, por mucho que la compraventa sea un ttulo traslaticio de dominio.

4.3.3.2 Donacin irrevocable entre cnyuges.

El segundo caso es el que seala el Cdigo. As si se celebra un contrato de donacin irrevocable entre cnyuges, el
ttulo traslaticio de dominio no vale. Lo que pasa entre cnyuges, independientemente del rgimen matrimonial en que estn
casados es que no se pueden celebrar donaciones irrevocables, no hay posibilidad alguna de que los cnyuges celebren contratos
de donacin, de donacin irrevocable o de donacin entre vivos. Lo nico que pueden hacer es antes de casarse celebrar
contratos de donacin por causa de matrimonio que estn sujetas a la condicin de que se casen, pero las donaciones que se
celebran con posterioridad al matrimonio son todas donaciones revocables. No es que los cnyuges no puedan celebrar
donaciones, pueden, pero deben ser revocables, por tanto el cnyuge donante tiene la facultad de revocarla cuando se le antoje
y solamente se confirma con el fallecimiento del donante, entonces claro si usted mira el contrato de donacin irrevocable

128
abstractamente, tiene un ttulo traslaticio de dominio, pero no es vlido adems si lo celebran cnyuges porque vamos a
considerar que es una donacin revocable y por tanto eso no va a ser ttulo traslaticio.

4.3.4 Comentarios.
Lo otro que quiero reafirmar tiene que ver con que como estamos en presencia de un sistema distinto al del Cdigo
Alemn, por tanto, estamos frente a un sistema causado. Si se declara la nulidad del ttulo o se declara la resolucin o se produce
la resolucin del ttulo, esto como forma referencial trae como efecto que la tradicin se deja sin efecto, por ende, resulta que
si eventualmente el adquirente adquiere el derecho en virtud de la tradicin lo va a perder, en principio va a perder el derecho
porque va a volver al patrimonio del tradente, esto producto de dos cosas:

1. La tradicin es causada, por tanto, cae el ttulo, caen todos los efectos de la tradicin como modo de adquirir y por
tanto el adquirente pierde el derecho, volviendo al patrimonio del tradente.
2. La nulidad produce como regla general un efecto retroactivo, por tanto, vuelve al estado anterior a la celebracin del
acto que se declar nulo. Si aplicamos los efectos de la nulidad judicialmente declarada, desde luego que yo haba
adquirido el derecho, qu pena por m porque lo pierdo y vuelve al estado anterior como si yo nunca hubiese adquirido
el derecho.
En el caso de la resolucin pasa algo parecido, en la resolucin tambin hay una especie de efecto retroactivo y por
eso pasa el mismo fenmeno, la diferencia probablemente es que el efecto retroactivo no es tan intenso como el de la nulidad,
pero igualmente se produce. Entonces esto opera como una suerte de efecto retroactivo, se resuelve el ttulo traslaticio, tambin
se resuelve la tradicin, entonces si se haba adquirido el derecho y luego el contrato se resuelve, el ttulo traslaticio y el derecho
por regla general volver al patrimonio del tradente.

4.3.5 Observaciones.
4.3.5.1 Nulidad.

Qu pasa si se celebr el ttulo traslaticio de dominio y este adolece de un vicio de nulidad, pero sta an no se
declara? Se adquiere efectivamente el derecho por parte del adquirente si el tradente era titular del derecho? S, porque el
ttulo traslaticio por mucho que adolezca de un vicio de nulidad existe una presuncin de validez y por mucho que nos moleste
la situacin, tenemos un sistema decimonnico y es la declaracin de nulidad la que genera los efectos y por ende por mucho
que tengamos un vicio brutal respecto del ttulo traslaticio, si nunca se declara la nulidad, la tradicin producir todos los
efectos que la ley establece, debe existir necesariamente una sentencia judicial que declara la nulidad.

Pensemos que efectivamente tenemos una sentencia firme o ejecutoriada que declara la nulidad o bien tenemos una
sentencia que declara la resolucin o bien se produjo la resolucin por el solo ministerio de la ley. En principio en ambos casos
esto operar con efecto retroactivo y por ende el derecho que el adquirente adquiere por medio de la tradicin vuelve al
patrimonio del tradente. En qu calidad quedar el adquirente mientras no restituya materialmente la cosa? En calidad de
poseedor, vamos a ver que hay dos clases de posesin, la regular y la irregular, atendido a lo que dispone el art. 704, muy
probablemente quede en calidad de poseedor irregular, eso significa que para poder adquirir mediante prescripcin adquisitiva
va a tener que transcurrir un plazo de 10 aos independiente de si es un bien mueble o un bien inmueble.

4.4 Cuarto requisito de la tradicin: la entrega de la cosa.

4.4.1 Funcin.

Cuarto y ltimo requisito de la tradicin. Est exigida desde ya en el art. 670, de hecho, podramos decir que es como
la manifestacin externa de la tradicin, se materializa la tradicin mediante la entrega de la cosa, podramos incluso agregar
que segn algunos este es el elemento formal de la tradicin.

129
 4.4.2 Clases de entrega61.
No es tan sencillo porque hay distintas clases de entrega. Hay distintas formas en que se lleva a cabo la entrega y esto
va a depender en gran medida del derecho que se transfiere, por ende, para estudiarlo vamos a hacer el siguiente distingo.

1. La entrega cuando estamos en presencia de cosas muebles

2. La entrega cuando estamos en presencia de cosas inmuebles
3. La entrega cuando estamos en presencia de una tradicin de derechos personales. Ahora vemos que la tradicin
tambin opera con los derechos personales y cmo vamos a hacer la entrega cuando hay una sesin de crditos.
4. La entrega cuando estamos en presencia del derecho real de herencia. Tenemos que estudiar la cesin de derechos
hereditarios.
()

4.4.2.1 Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles

Art. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1 Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2 Mostrndosela;
3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa;
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el
dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Art. 685. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte
del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn
acuerdo con el dueo.

Vamos a estudiar uno a uno esto, vamos a tener que ver adems otras normas fuera del Cdigo Civil. La primera
pregunta que aqu se plantea la doctrina es que si ustedes se fijan en la manera como est estructurado el art. 684. Este tiene un
inciso primero que parece una norma general y luego una enumeracin, teniendo el numeral cinco dos casos.

Dificultades del art. 684.

La primera pregunta que se plantea la doctrina es si la forma en que se plantea la entrega de una cosa mueble es
taxativa o, por el contrario, atendido a lo que dispone el art. 684 inciso primero, se puede hacer otros tipos de entrega (hay que
tomarlo considerando que hay normas especiales que contemplan formas especiales de hacer entrega).

Solamente se puede hacer la entrega a travs de la forma en qu est establecido en el ordenamiento jurdico,
entindase art. 684 y otras normas especiales? O por el contrario no es una enumeracin taxativa y por tanto cada vez que se
lleva a cabo una entrega atendindose al 684 inciso primero. Hay un acto que implica que alguien est entregando algo a otro?
Es taxativa, o no?

Hay algunos autores que han dicho que es taxativa, que slo se puede realizar las entregas de la manera en que lo ha
establecido el legislador y por ende tradente y adquirente no pueden inventar una forma distinta de entrega. El argumento es
de texto sealado en el art. 723 que no tiene nada que ver con esto, est regulado a propsito de la posesin, de la capacidad
para poder ser poseedor.

61
Es realmente muy muy muy muy importante tener siempre en mente la enumeracin de cules son las formas de entrega,
porque Pamela-sensei se dispersa un poco a medida que avanza el apunte.

130
Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de
una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los
derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros.

La parte clave de ah es, contar de que ocurra la aprensin material o legal. El art. 723 dice relacin con si acaso
un demente y un infante pueden o no adquirir la posesin de cosas muebles, se les permite a estas personas o no la posesin de
las cosas muebles. Un incapaz por regla general lo puede ser excepto que sea demente o infante.

Interesa que las dems personas lo pueden hacer en la medida que concurran aprensin material o legal, por tanto, lo
que se establecera de acuerdo al art. 723 es que la entrega respecto de la cosa muebles es una entrega que bien se debe hacer
de una forma material o bien se tiene que realizar a travs de cualquiera de las maneras contempladas por el legislador, no
puede haber otra forma porque la ley establece de qu forma se puede materializar la entrega. Es difcil inventar otra forma de
hacer entrega una cosa mueble que no sea de forma material o las formas de hacer entrega que estn dispuestas en la ley (art.
684 o Cdigo de Comercio).

4.4.2.1.1 Grupos de entrega de la cosa mueble en general.

Tradicionalmente se han distinguido dos grupos de entrega de la cosa mueble en general, entrega real o material y la
entrega ficta.

La primera pregunta que nos tenemos que plantear es. Acaso vale lo mismo una entrega material que una entrega
ficta? Son exactamente del mismo rango? La respuesta es s, para el Cdigo valen exactamente lo mismo, para ello nuevamente
tenemos un argumento de texto, nuevamente en materia de contrato de compraventa.

Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin ser
preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a
ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer.

Este artculo contempla la hiptesis de las ventas sucesivas, la pregunta es. Cul comprador es el que se queda con
la cosa? Cul es el comprador que se prefiere? El Cdigo nos da distintas reglas, la primera es el que entr en posesin, al que
se le entrega la cosa.

Interesa la segunda regla. Si a ambos se les ha entregado la cosa se prefiere al comprador que primero se le hizo la
entrega, la pregunta es. Cmo puede haber entregas sucesivas? Vmonos a lo que nos dispone el art. 684, es perfectamente
factible, yo perfectamente puedo venderle a alguien el telfono y luego maana celebrar otra compraventa con otro comprador
respecto del mismo telfono. Al de hoy le entregu el telfono mostrndoselo y al de maana se lo entrego materialmente
pasando y pasando, de acuerdo al art. 1817 se prefiere al primero. Ambas entregas tienen el mismo valor, no hay una ms
importante que la otra.

A. Entrega real o material62.

Estamos hablando en primer trmino de una entrega que puede calificarse como de pasando y pasando 63,
evidentemente va a depender de las dimensiones de la cosa mueble, va a depender del tradente y el adquirente (no podran
entregarme un refrigerador pasando y pasando a menos que fuera Thor y el Capitn Amrica). Qu es lo que llama la atencin
de esta entrega pasando y pasando? Que si ustedes se fijan no est explicitada en el art. 684 porque el inciso primero impone,
deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de
los medios siguientes.

Si se fijan el numeral uno tcnicamente no es pasando y pasando, es permitindole al otro la aprensin material de la
cosa, ponindosela a su disposicin, pero no es una entrega pasando y pasando. Desde luego que la entrega pasando y pasando

62
Aqu fue necesario reiniciar los ttulos para que no quedaran excesivamente largos.
63
Supone una entrega de transferencia manual, de lo contrario sera el numeral 1.

131
es la primersima, probablemente la ms antigua, pero ciertamente no es tcnicamente la que est aludiendo el numeral uno,
porque no dice pasando y pasando, sino que dice que, el tradente permite al adquirente aprenderla materialmente.

La que s segn los autores queda dentro de la entrega real o material es la del numeral uno. Permitindole la aprensin
material de una cosa presente;. Hay tradicin desde el momento en que el tradente le posibilita al adquirente que el aprenda
materialmente la cosa. Yo se la pongo a su disposicin, de alguna manera permito que est dentro de su esfera de control, ah
usted la puede aprender materialmente como corresponde, pero la tradicin se produce desde antes, se produce desde el
momento en que usted permite que el adquirente la aprenda materialmente, por eso tcnicamente no es exactamente lo mismo
este caso que el pasando y pasando. Desde luego que en la prctica se van a difuminar, va a dar lo mismo si es una o la otra,
pero son situaciones distintas tcnicamente, es una sutileza, pero en el fondo la sutileza apunta a que la entrega material no est
expresamente establecida en el Cdigo.

B. Entrega ficta.
Hay distintas clases de entregas fictas.

B.1 Tradiciones simblicas64.

Hay varias clases de entregas simblicas, no estn todas en el Cdigo Civil, por ejemplo, hay algunas contempladas
en el Cdigo del Comercio, art. 149, que supone en una venta mercantil que el vendedor le permita al comprado fijar un smbolo
o seal en la cosa. Ejemplo, en una venta de ganado en que a m me venden unas cabezas de ganado y el comprador antes de
llevarse las cabezas de ganado les puede poner una marca. Otro ejemplo son las entregas que suponen por ejemplo la entrega
de las llaves o del granero donde se encuentra la cosa, es lo que consagra el numeral tres del art. 684. Tpicamente esto se da
en el caso de las compraventas de automviles, caso en que se entreguen los ttulos de dominio respecto de la cosa.

Detengmonos en la del numeral cuatro. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido. Aqu hay un debate que se produce en la doctrina y cuidado, no es menor el debate porque esto puede tener bastante
incidencia, tiene que ver con. Desde cundo se produce efectivamente la tradicin? La tradicin se produce efectivamente
desde el momento en que se lleva a cabo el encargo o por el contrario la tradicin se produce en el momento en que realmente
se pone a disposicin del adquirente la cosa?

Pongmonos en el tpico ejemplo, el famoso refrigerador que compraron en una casa de retail. Voy, pago el
refrigerador, pero a m no me lo entregan inmediatamente materialmente, el vendedor les dice que se lo van a dejar a domicilio
y llega el refrigerador en cinco das hbiles. Desde cundo se produce la tradicin? Desde el momento en que se deja el
encargo? O Se produce desde el momento en que llega al domicilio del adquirente?

B.1.1 Posiciones de VIAL DEL RO y PEAILILLO.

Para el profesor VCTOR VIAL DEL RO para que haya efectivamente tradicin no basta con el solo encargo, es necesario
que verdaderamente se ponga a disposicin la cosa para el adquirente y que por tanto se haya llevado la cosa al lugar
conveniente.

El profesor PEAILILLO dice que no, tenemos que estar al tenor de la norma y lo que dice es que hay tradicin desde
el momento en que se ha llevado a cabo el encargo. Esto es sper importante, porque si lo entendemos as, el refrigerador es
mo desde que le dije a la tienda llvemelo a mi domicilio, desde ah me pertenece. Qu pasa con el tradente? Al dejar el
refrigerador ellos se convierten en mandatarios, yo aqu celebr un contrato de mandato y el encargo que tiene que cumplir la
tienda es llevarme la cosa adquirida al lugar conveniente, pero yo me transform en dueo desde que se llev a cabo el encargo
en la tienda.

B.2 Tradicin longa-manu.

A propsito del art. 684, segundo numeral. Mostrndosela, hay tradicin cuando el tradente le muestra la cosa
mueble al adquirente.

64
Hay que tener cuidado con el autor que se lea.

132
 B.3 Tradicin brevi-manu.

Esa tradicin est contenida en el numeral cinco del art. 684, ah hay dos tipos de tradicin. Por la venta, donacin u
otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o
a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio.

Lo que hay ac es una situacin peculiar en que uno se da cuenta entre la dualidad ttulo + modo en la tradicin. Ac
tienen un mero tenedor respecto de la cosa, con el dueo de la cosa se ha celebrado un contrato de mera tenencia, como mero
tenedor luego hay que restituir la cosa, lo que pasa es que estando esta persona en calidad de mero tenedor se celebra un segundo
negocio jurdico entre las mismas partes, esta vez es un ttulo traslaticio de dominio, por tanto, aqu hay dos negocios jurdicos
sucesivos. El punto es que lo que habra que hacer tcnicamente es restituirle la cosa al dueo para que luego l me entregue la
cosa producto del ttulo traslaticio, no es necesario hacer eso, aqu hay una tradicin ficta que se materializa desde el momento
en que se celebra el segundo negocio jurdico que es el ttulo traslaticio.

Ac hay que comentar que el legislador en la primera parte del inciso quinto no quiso claudicar a su sistema ttulo +
modo, no quiso claudicar el hecho de que los contratos en Chile slo tienen eficacia obligacional y que yo no me transformo
en dueo por el mero contrato. Por eso invent esta tradicin, por el hecho de que yo me transforme en dueo con el contrato,
pero si no existiera este numeral estaramos reconociendo que esa compraventa tiene eficacia real, y como en Chile necesitamos
el acto de ttulo + modo, entonces el legislador dijo que cuando se celebra este contrato que consta con un ttulo traslaticio, hay
una tradicin.

B.4 Tradicin por constituto posesorio.

A propsito del art. 684, quinto numeral, y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc..

La diferencia es que ustedes tienen a una persona que es duea y celebro paralelamente dos contratos con otra persona.
El primero que es ttulo traslaticio y un segundo que es ttulo de mera tenencia para quedarme yo ahora en calidad de mero
tenedor. Lleva los mismos comentarios que la tradicin anterior.

Clase del 25 de septiembre 2017 Bloque 1

Terminados de ver la entrega de los bienes muebles, nos vamos entonces en esta clase a ver el resto de las formas en
que se lleva a cabo la entrega, y esto es importante que lo revisemos.

Pero lo que tenemos que ver ahora, que tiene relacin con la manera en cmo se hace la tradicin de los derechos
reales constituidos sobre bienes inmuebles, nos llevara tambin a revisar necesariamente las inscripciones que se tienen que
llevar a cabo en distintos registros, que no necesariamente tienen la finalidad de llevar a cabo una tradicin. Pero, este es el
minuto en que uno adems aprovecha justamente para hacer como una especie de revisin general del sistema de inscripciones
a que algunas cosas en nuestro sistema se encuentran sometidas, entra algunas de ellas los vehculos motorizados.

Entonces, como les digo, a propsito del segundo grupo de maneras en que se lleva a cabo la entrega, vamos a entrar
tambin a estas otras inscripciones pasando tambin por el anlisis del artculo 688, que es una norma que ha dado tambin
para muchos debates.

Si ustedes recuerdan, el ltimo requisito de la tradicin es la entrega. Entrega que algunos consideran que se trata de
algo as como el elemento formal de la tradicin en base al artculo 670.

Nosotros dijimos que el Cdigo Civil contempla distintas maneras en que se realiza la entrega, dependiendo de la
naturaleza del derecho que se va a tradir. Primero que todo, como dijimos, bamos a analizar esto llevando el estudio a la
tradicin de los derechos reales sobre cosas muebles, segundo a la entrega que se lleva a cabo tratndose de la tradicin de los
derechos reales constituidos sobre inmuebles, luego bamos a analizar la entrega para el caso de la tradicin del derecho real
de herencia (vamos a ver que ah hay una dificultad desde el punto de vista de la naturaleza de este derecho) y finalmente la
tradicin de los derechos personales.

133
 4.4.2.2 Tradicin de los derechos reales constituidos sobre inmuebles.

Ac es donde nos vamos a enfrentar probablemente a una buena cantidad de problemas, y posiblemente, adems a lo
que estadsticamente podramos considerar, se generan la mayor cantidad de juicios respecto de la temtica de la tradicin.
Sobre todo, si consideramos este trinomio tradicin, posesin, prescripcin adquisitiva (que les deca que es la forma como una
explica en chile la adquisicin de las cosas por acto de ley).

La norma base para esta entrega es el artculo 686 del Cdigo Civil. Esa es la norma que nos viene a articular cmo
se lleva a cabo la entrega de los derechos reales constituidos sobre inmuebles, y por lo tanto, la manera como se lleva a cabo la
tradicin de todo derecho real constituido sobre bienes inmuebles (es importante mencionar que esto es una regla general,
porque hay excepciones).

Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos
de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.

La tradicin del dominio, y por regla general de los dems derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se
lleva a cabo a travs de la inscripcin del ttulo traslaticio en el registro respectivo del Conservador de Bienes Races. A eso
apunta entonces el art. 686, ahora, aqu hay un comentario que hacer desde el punto de vista retorico y del punto de vista
prctico.

Normalmente uno dice que se hace la tradicin del inmueble y la constitucin de los dems derechos reales sobre el
inmueble. Uno no dice la tradicin del dominio del inmueble y la tradicin de los dems derechos reales sobre el inmueble,
aunque tcnicamente es as. Tcnicamente es una tradicin, o sea, para que se lleve a cabo la respectiva adquisicin del derecho
real de que se trate sobre un inmueble, evidentemente que se tiene que llevar a cabo la tradicin del mismo, analizndolo desde
la perspectiva de este modo de adquirir. Por tanto, Ciertamente que lo que estamos estudiando en este minuto se trata de la
tradicin del inmueble, y cuando uno dice la tradicin del inmueble, uno de lo que est hablando es del derecho real de dominio
sobre el inmueble. As que el da del da maana dirn que se realizara una tradicin del inmueble, pero en realidad se celebra
una tradicin del derecho de dominio sobre el inmueble. Lo que pasa es que uno se salta eso y parte de la base de que se realiza
una tradicin del inmueble, entendiendo o dando por supuesto que es el dominio, y luego agregamos o la constitucin de
derechos reales sobre el inmueble.

Comentarios
A. La constitucin.
Qu significa esto de la constitucin de otros derechos sobre el inmueble. Simplemente estamos haciendo la tradicin
de los dems derechos reales sobre el inmueble (siempre partimos de la base de que esta es una tradicin), yo hago la tradicin
del dominio sobre el inmueble, o hago la tradicin de otros derechos reales sobre el inmueble (hipoteca, usufructo, habitacin,
etc.). Siempre hay una tradicin, estamos hablando de este modo de adquirir, sobre estos derechos reales sobre el inmueble,
dominio u otros.

Entonces, la pregunta es. Por qu hablamos de la constitucin? Por qu decimos incluso en el conservador de bienes
races vengo a constituir una hipoteca, vengo a constituir un usufructo, y no oiga vengo a hacer la tradicin del derecho real
de hipoteca sobre el inmueble? Por qu hablamos entonces de constituir y no hablamos de tradicin? Porque lo ms habitual
(no siempre es as) es que yo tengo un inmueble y constituyo efectivamente un derecho sobre el mismo, que antes no estaba
constituido, o sea, si yo por ejemplo soy duea de un inmueble y lo que hago es constituir, o ms bien efectuar la tradicin de
un derecho real de hipoteca sobre un inmueble en favor suyo, tcnicamente no haba antes otro derecho real de hipoteca. Por
tanto y por eso uno dice constituir, porque antes no haba.

Lo que pasa es que, desde el punto de vista jurdico, para que efectivamente el titular del derecho real lo adquiera,
tengo que hacer la tradicin. Tres ejemplos:

134
 A.1 Ejemplo 1.

Yo soy duea de un departamento en Costas de Montemar, lo que quiero hacer es enajenar en sentido estricto ese
inmueble. Qu es lo que hago? Celebro un contrato de carcter traslaticio. Al tener un ttulo con carcter de ttulo traslaticio
de dominio (por eso hablamos de ttulo traslaticio o contrato traslaticio), posteriormente tenemos que hacer la tradicin del
dominio sobre ese departamento.

Claramente ac lo que va a hacerse entonces es que vamos a llevar la copia autorizada de la escritura pblica al
Conservador de Bienes Races, y por ende se va a llevar a cabo una respectiva tradicin. Porque se va a solicitar que se inscriba
en el registro de propiedad ese derecho real sobre el inmueble en favor del adquirente, entonces es una tradicin del dominio.
Ah estamos haciendo entonces la tradicin del inmueble, que es lo mismo que decir la tradicin del derecho real de dominio
sobre el inmueble.

A.2 Ejemplo 2.

Yo soy duea de este departamento en Costas de Montemar, y para efectos de garantizar una obligacin propia o ajena
lo que hago es obligarme a constituir un derecho real de hipoteca en favor del acreedor. Qu es lo que hacemos? Celebro un
contrato de hipoteca que para efectos de la tradicin. Qu va ser? El titulo traslaticio de dominio, el cual en verdad no es de
dominio, sino que sera el ttulo traslaticio del derecho real de hipoteca.

En virtud de ese contrato de hipoteca yo me obligo a constituir un derecho real de hipoteca a favor del acreedor. Sobre
este inmueble no haba ninguna otra hipoteca (o a lo mejor lo haba, pero lo que importa es que no haba ninguno en favor de
ese acreedor). Voy al conservador y decimos, vengo a constituir una hipoteca en favor de esta persona, constituyo la hipoteca
mediante la inscripcin de ese ttulo en el registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races. Ya no en el
registro de propiedad, sino que en el registro de hipotecas y gravmenes. Cuando se lleva a cabo esa inscripcin. Qu es lo
que habr ocurrido realmente? Se habr realizado la tradicin del derecho real de hipoteca.

Habr existido anteriormente algn derecho de hipoteca en favor de dar como el que yo estoy transfirindole al
acreedor? Para garantizar una deuda ma o ajena, celebr un contrato de hipoteca con la finalidad de que en virtud de esa
hipoteca se garantice una obligacin propia o ajena. Hasta ah todava no hay nada, no hay derecho real de hipoteca. Habr
derecho real de hipoteca cuando esta se constituya, pero tcnicamente uno dice constitucin del derecho real de hipoteca por
que antes no haba derecho real de hipoteca. Pero, desde el punto de vista jurdico, la manera como el acreedor se transforma
en titular de ese derecho real de hipoteca (y si ustedes lo analizan desde el punto de vista de la teora de derechos sobre derechos,
el dueo del derecho del derecho real de hipoteca), es mediante la tradicin de un derecho real de hipoteca.

Esta es una cuestin netamente terminolgica, tcnicamente es una tradicin. Por mucho que yo diga, voy a hacer la
tradicin del inmueble, o la constitucin del derecho real de hipoteca, yo lo que estoy haciendo es la tradicin del derecho real
de hipoteca.

A.3 Ejemplo 3.

Pensemos que se produce un tipo de pago (que ustedes van a estudiar en el curso de Obligaciones -Dios mediante-)
que se llama pago por subrogacin.

Art. 1608. La subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.

Esto es lo que se llama un pago por subrogacin, y por lo dems, es una clase de subrogacin personal. Ustedes
recordaran que en alguna oportunidad hablamos de la subrogacin como una ficcin legal, en cuya virtud una persona o una
cosa ocupan el mismo lugar jurdico que otra. Este caso sera el de una subrogacin personal.

Vamos a pensar que en este mismo caso, al que alude el art. 1608, en que hay un deudor y un acreedor en virtud de
una obligacin pendiente de cumplimiento. El deudor en principio es quien tendra que pagar, pero no necesariamente, porque
podra pagar un tercero. Cuando paga el tercero (y aqu vamos a ver qu tipo de tercero es, algo que vern el otro ao), en
virtud del art. 1608 y luego el art. 1612, el efecto es que esa obligacin, respecto del acreedor, se extingue. Lo que pasa es que
con este tercero se subrogan los derechos del deudor.

135
Art. 1612. La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito.

Podra darse el caso en que ustedes tengan a este acreedor y este deudor antes de que el tercero pague y que resulta
que este acreedor, su crdito est garantizado por una hipoteca. Por tanto, ya tenemos unos derechos reales de hipoteca en favor
de acreedor. Ocurri que cuando paga el tercero, segn el art. 1612 en relacin al art. 1608 este tercero va a ocupar el mismo
lugar jurdico que el acreedor, y por tanto ahora este tercero es quien debera ser titular del derecho real de hipoteca.

Entonces, la pregunta que se genera es cul es el modo de adquirir que ha operado en favor de este tercero respecto
del derecho real de hipoteca. La hipoteca aqu ya estaba constituida, en favor del acreedor. Acreedor al que le pagaron y sali
de escena porque respecto de l la obligacin se extingui. Entonces, la pegunta es quin va ser ahora titular de este derecho
real de hipoteca, a quien va a seguir garantizando el pago de la deuda por parte del deudor esta hipoteca, al tercero que pag.

Y cmo adquiri el derecho de hipoteca? Por tradicin. Pensemos que doa Eliza es acreedora de Hctor, y que
Hctor para garantizar la deuda en favor de doa Eliza constituyo un derecho real de hipoteca en este departamento en Costas
de Montemar que es de su propiedad, para lo cual se celebr un contrato de hipoteca y se inscribi el derecho real de hipoteca
en el registro de hipotecas a nombre de doa Eliza. Pensemos que un tercero paga la obligacin de doa Eliza, y por ende se
extingue la obligacin de doa Eliza, y el tercero pasa a ocupar el lugar de doa Eliza en virtud de la subrogacin. Dicho tercero
se convierte en nuevo acreedor de Hctor, El titular de ese derecho real de hipoteca ahora es el tercero, y yo lo va a adquirir en
virtud de la tradicin.

O sea, aqu s que haba un derecho real de hipoteca, ya constituido anteriormente, y ahora s que se realizara una real
transferencia de este derecho real de hipoteca. No es que no se hubiera realizado una tradicin de un derecho real de hipoteca
en favor de Eliza, sino que simplemente antes no haba un derecho real de hipoteca. Pero igual, cuando se constituye una
hipoteca en favor de doa Eliza hubo una tradicin del derecho real de hipoteca. Lo que pasa es que ahora hay una nueva
tradicin, pero de un derecho real de hipoteca que ya estaba constituido, en favor de Eliza.

La gran pregunta que se hace es si en rigor yo necesito inscribir este derecho real de hipoteca que queda a nombre del
tercero. Porque, de momento en el conservador est escrito al nombre de Eliza. Habr que inscribirlo? La jurisprudencia dice
que s, aunque el artculo 1612 no lo dice. Algunos dicen que no se necesita, otros dicen que basta con una anotacin marginal
en el conservador, pero hoy da la jurisprudencia ms reciente entiende que por mucho que el artculo diga lo que dice, hay una
tendencia a que igual yo voy a tener que ir al conservador a inscribir el inmueble, o la hipoteca sobre el inmueble al nombre
respectivo.

Lo que quera decir es que en este escenario ya haba una hipoteca que se transfiere, en el segundo escenario se
constituye una hipoteca que antes no exista pero que tambin implica una tradicin del derecho real de hipoteca, y esa es la
razn por la que uno dice voy a hacer una constitucin de la hipoteca. En el tercer escenario ya haba una hipoteca, y ah
efectivamente se trasfiere. Pero siempre estamos hablando de una tradicin, siempre estamos hablando de un derecho real que
se transfiere del adquiriente al tradente.

Lo nico que quiero aclarar es que siempre se est hablando de una tradicin, aunque en la prctica ms bien se hable
de la tradicin del inmueble (hablndose de la tradicin del derecho real sobre el inmueble) o constitucin de derechos reales
limitativos sobre el inmueble. Ustedes entonces internamente van a decir constitucin, bueno, lase tradicin de los derechos
reales limitativos sobre el inmueble, hipoteca, usufructo, etc.

136
 B. El derecho real de servidumbre.
Una segunda cuestin que hay que mencionar respecto al art. 686, es que, si ustedes se fijan la norma pareciera ser
que nos da una regla sper general, o sea, pareciera ser que lo que nos est diciendo la disposicin, es que necesariamente a
todo derecho real sobre bien inmueble, se le aplica el 686, y por ende siempre habr que llevar a cabo la tradicin mediante la
inscripcin del ttulo respectivo, en el respectivo conservador de bienes races. Esto es as hasta por ah, la regla general
efectivamente es esa, pero hay una excepcin, el derecho real de servidumbre.

El derecho real de servidumbre (que es un derecho real limitativo de la propiedad), no necesita la inscripcin
conservatoria como regla general para llevar a cabo la tradicin del derecho real de servidumbre. La tradicin del derecho real
de servidumbre se hace mediante la escritura pblica.

Esa es la regla. Para todas las tradiciones sobre bienes inmuebles se necesita la inscripcin conservatoria, la excepcin
es el derecho real de servidumbre, el cual es precisamente un gravamen sobre el inmueble, en el caso de la servidumbre la regla
general es que se realizara por escritura pblica.

Pero esa regla respecto de la servidumbre tiene a su turno una excepcin, que vendra a ser una contra-excepcin, que
nos hace volver a la regla general del 686. Esa excepcin es el derecho real de servidumbre de alcantarillados sobre predios
urbanos porque en este caso cuando hablamos de una servidumbre de alcantarillados sobre predios urbanos, volvemos a la regla
general del artculo 686, y por lo tanto la tradicin de ese derecho real de servidumbre deber llevarse a cabo mediante la
respectiva inscripcin conservatoria. Esto est en ley 6.976 (muy antigua, del ao 1941), la cual requiere, en su artculo 1, que
para la servidumbre de alcantarillado se haga la inscripcin conservatoria por el 686.

Entonces, regla general, inscripcin conservatoria, excepcin servidumbre, contra excepcin servidumbre de
alcantarillados sobre predios urbanos que nos vuelve a guiar a la regla general del 684.

137
 SISTEMAS REGISTRALES

Aqu hay un punto (que se dejara para la prxima clase) que tiene que ver con una cuestin sumamente vinculada.
Dice relacin con los sistemas registrales, que es un tema que est en el debate desde hace harto tiempo, pero lo que si les
puedo agregar es que nuestro sistema es un sistema de fuero personal, y no de fuero real, que es sumamente criticado porque
es sumamente imperfecto. Ha generado a la vez una serie de problemas, pero bueno, como es un sistema que nos rige todava
(a pesar de que ha habido intentos de modificacin, ha habido proyectos que se han tratado de presentar, ha habido profesores
que han trabajado en proyectos de modificacin al sistema registral, entre ellos el profesor DANIEL PEAILILLO que trabajo con
el profesor DANIEL GONZLEZ en un proyecto como hace 10 aos con el que no pas nada), es el que tenemos.

Fuera de las imperfecciones que tiene este sistema, vamos a ver cules son las finalidades que cumple una inscripcin
en el registro conservador de bienes races, porque ustedes me dirn profesora est dems lo que usted est diciendo, como que
la finalidad, si ya tenemos claro cules son las finalidades, la finalidad es la del art. 686, o sea, llevar a cabo la tradicin de los
derechos reales sobre los bienes inmuebles, s, pero es que no es la nica finalidad. Vamos a ver que incluso en la prctica es
casi como la excepcin (eso les va a quedar claro a final de semestre, porque a estas alturas de la vida es casi como la excepcin).

1. Primera finalidad.
Artculo 686, con la excepcin de la servidumbre, es decir, que la primera finalidad que cumple la inscripcin
conservatoria es que supone la forma en que se lleva a cabo la entrega, en la tradicin de los derechos reales constituidos sobre
bienes inmuebles. La manera en que se lleva a cabo la entrega para que se perfeccione la tradicin del derecho real sobre el
inmueble es la inscripcin del ttulo traslaticio en el registro que sea pertinente, con la excepcin de la servidumbre, y la contra-
excepcin del derecho real de servidumbre sobre el alcantarillado.

2. Segunda finalidad.
Es una finalidad seores que est contenida ya en el mensaje del Cdigo Civil, esta es mantener la historia fidedigna
del bien races. Aqu les voy a adelantar inmediatamente una idea, la cual probablemente ANDRS BELLO no se imagin lo que
finalmente le ocurrira a esta idea, que era una idea muy buena en todo caso, pero que habra sido mejor que siguiera su propio
instinto y se hubiera hecho de otra forma.

Fjense ustedes que hay que entender lo siguiente. El sistema Conservador de Bienes Races verdaderamente nace con
el Cdigo Civil. Siempre estuvo presente, desde la independencia, que los bienes races tenan que estar sujetos a un sistema
de inscripcin registral, que hubiera un registro en definitiva de los bienes inmuebles. Pero ustedes comprendern que en el
tiempo de la independencia no estaban muy preocupados de este tema, andaban preocupados por otras cosas.

Pero con la entrada en vigencia del Cdigo Civil, ANDRS BELLO toma una opcin, y la opcin es, como ustedes
recordaran, la de no reconocer que los contratos tienen eficacia real, sino que reconoce que los contratos solo tienen eficacia
obligacional, y que, por ende, para que una persona se convierta en dueo por acto entre vivos de una determinado bien, mueble
o inmueble, se requera de un modo que se llama tradicin, esa fue su decisin.

Para el caso de los bienes races, evidentemente el opto por el sistema que estaba dominando en Europa continental,
y ojo, en el derecho anglosajn. Este sistema era decir, mira, aqu la tradicin como la vamos a hacer es mediante una inscripcin
en un registro. Cuando se dice que esto estaba imperando en Europa no digo que siempre con la finalidad de tradicin, pero
lgicamente en el derecho anglosajn y en el derecho continental hay registros. De hecho, la cosa est tan top que hay un
registro europeo, o sea uno lleva a cabo un contrato respecto de un bien que est ubicado en la unin europea, y esto ingresa
inmediatamente a un sistema de registro online.

Siempre estuvo la idea de un registro. Cuando entro entonces en vigencia el Cdigo Civil, don ANDRS BELLO tena
dos opciones. La primera era decir que, con la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se hace obligatorio un procedimiento para
que todos bienes inmuebles en el mbito nacional ingresen a este sistema registral obligatoriamente, dndole un plazo por
ejemplo de 5 aos de plazo para que estn todos los bienes inmuebles dentro del territorio de la repblica en el registro
conservador, inscritos al nombre de alguien. Esa es la primera alternativa, un sistema de inscripcin completo, obligatorio
desde el principio.

Alternativa dos, hacer que los bienes inmuebles dentro del territorio de la Repblica comenzaran a ingresar al sistema
registral de manera progresiva. Es decir, una vez que entrara en vigencia el Cdigo Civil, y una vez que se creara el conservador
de bienes races, cada vez que se hiciera un acto entre vivos respecto de un bien inmueble, o cada vez que se produjera el

138
fallecimiento del dueo de un bien inmueble, se va a hacer obligatoria la inscripcin en el conservador, para que lo herederos
adquirieran (ya vas a ver qu pasa con ese caso), o bien para que efectivamente se adquiera el derecho real por acto entre vivos
en el caso de la tradicin.

Cual fue la opcin de don ANDRS BELLO, fue la segunda, y fue la segunda y no la primera porque don andes bello
dijo: si yo obligo a todos los propietarios a inscribir los inmuebles en un plazo breve, esto va a ser una fuente fecunda de
conflictos, porque obviamente todo el mundo iba a comenzar a debatir si acaso se era dueo o no se era dueo. Y queda claro
que con esto se iba a producir un desborde de los tribunales de justicia, y por tanto, yo prefiero dijo Andrs bello la segunda
opcin, es decir, un sistema de inscripcin registral progresiva.

Cada vez entonces que se produjera una alteracin dominical respecto a un bien inmueble, o cada vez que desde ah
en adelante se constituyera un derecho real sobre bien inmueble, recin de ah en adelante, va a ingresar el inmueble al sistema
registral.

ANDRS BELLO lo dice en el mensaje, en algn momento en mediano plazo, todos los bienes inmuebles que estn en
el territorio nacional van a estar dentro del sistema registral. Justamente por este sistema de inscripcin progresiva.

Con qu finalidad, adems de la finalidad que les acabo de mencionar (lleva a cabo una tradicin de un derecho real
sobre bienes inmuebles). Con una segunda finalidad, mantener la historia fidedigna del bien raz, esa es la segunda finalidad
que cumple entonces la inscripcin en el conservador de bienes races.

Vamos como les digo a esta premisa de un sistema de inscripcin progresiva, lo que no le resulto a ANDRS BELLO,
quedo de poeta, en realidad hubiera optado mejor por la primera que la segunda, ms o menos la escoba era parecida, as que
tampoco fue que le hubiera resultado tanto. Pero podramos decir que al menos los juicios quedaron esparcidos en el tiempo,
no fueron todos de una, fuera de eso la verdad es que no le sirvi mucho

3. Tercera finalidad.
Desde luego constituye una medida de publicidad para los terceros. Cualquier acto que tenga relevancia respecto de
un bien inmueble puede ser conocido inmediatamente por el sistema de inscripciones. Cualquier variacin dominical va a ser
conocida por parte de terceros a travs de la inscripcin en el conservador de bienes races. Ojo, que no solo cualquier variacin
dominical, sino que cualquier otro avatar importante que ocurra respecto del inmueble, por ejemplo, un embargo.

El embargo requiere como medida de publicidad, para que esto afecte a terceros (segn las normas del CPC), la
inscripcin del embargo en el conservador de bienes races.

De ah seores que es tan relevante que el da de maana cuando ustedes adquieran un bien inmueble, o evidentemente
aconsejen a sus clientes, lleven a cabo un buen anlisis que probablemente va a redundar en injurio de ttulo por lo que voy a
decir a continuacin respecto de lo que ocurra con la inscripcin y las inscripciones que tengan que ver con el inmueble en
cuestin.

Porque esto dice relacin con medidas de publicidad respecto de variaciones dominicales y cualquier otro tipo de
avatar relevante que ocurra con el inmueble, en principio, lo relevante se supone tiene que estar inscrito en el conservador de
bienes races, Qu es lo relevante? Variacin dominical, constitucin de derechos reales limitativos sobre el inmueble, y otro
tipo de actos como por ejemplo los embargos, y otro tipo de medidas precautorias.

4. Cuarta finalidad.
Esta s que es casi la ms relevante, La inscripcin constituye requisito de garanta y prueba de la posesin sobre
inmuebles, de la posesin del inmueble propiamente tal, y de otros derechos reales constituidos sobre el inmueble.

Requisito garanta y prueba de la posesin de los derechos reales sobre inmuebles. No me voy a extender demasiado
sobre este punto, porque en verdad todos los problemas a los que nos vamos a enfrentar en materia de posesin tienen que ver
con esto. Lo nico que les voy a adelantar es que esta es la gran finalidad de inscripcin conservatoria, me atrevera a decir que
incluso ms que la primera.

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 Estoy hablando de la vida prctica, no de la vida terica. En la vida terica si nosotros revisamos aqu dentro de la
sala, que es una manera sper abstracta, ustedes me deberan decir bueno esto es secundario, porque en realidad la gran finalidad
est en el nmero 1, en el art. 686, s, pero as no es en la vida real, porque no vivimos en el mundo del Ricanmortin.

Cules son finalmente las maneras ms tpicas de cmo se adquieren los bienes inmuebles? Tradicin y sucesin por
causa de muerte, en principio deberan ser esas, pero resultan que ambas tienen un detallito, y es que son modos de adquirir
derivativos. Eso significa que para que el adquiriente adquiera en virtud del modo de adquirir tradicin o sucesin por causa
de muerte, el antecesor tiene que ser titular del derecho, porque nadie puede transferir y transmitir ms derechos de los que
tiene atendiendo a los art. 951 en relacin al art. 682 vinculado con el art. 683 que ya hemos explicado varias veces.

Por ende, qu significa esto?; que aqu entonces nos vamos a la necesidad de tener clarsimo el tema registral. Eso
nos lleva seores a que, si por ejemplo yo estoy interesada en adquirir el inmueble, que es este departamento en Costas de
Montemar, a don Hctor. Yo lo que tengo que ver, es si acaso don Hctor es dueo de este inmueble, por tanto, voy a ver si
acaso est inscrito a nombre de don Hctor. Ojo, porque si don Hctor adquiri el inmueble en virtud de la sucesin por causa
de muerte, o la tradicin, no basta con que don Hctor tenga inscrito el inmueble a su nombre. Va a ser necesario que el
antecesor tambin hubiera sido titular de ese derecho. S o no? Para que se lo haya transferido a don Hctor y resulta que el
dueo anterior probablemente tambin lo adquiri por tradicin o sucesin por causa de muerte, por tanto, si es as, tendr que
ver al antecesor del antecesor, y as sucesivamente hasta el inicio de los tiempos. Eso se llama la prueba diablica del dominio,
o sea tendramos que hacer este anlisis, por lo menos, en el mejor de los casos (hasta podra ser el origen de los tiempos) hasta
la creacin del registro conservador de bienes races respectivo.

Se fijan o no? As tendramos que hacerlo, porque lo ms probable es que se adquiri por medio de la sucesin por
causa de muerte, hubo sucesiones entremedio o hubo tradiciones entre medio.

Si esto lo vinculamos con el hecho adems que esto fue a un rgimen progresivo. Cada vez que se sucediera una
sucesin por causa de muerte o cada vez que se produjera la tradicin. Entonces, por lo menos, se tendr que hacer un anlisis
desde la creacin del registro conservador de bienes races.

Cmo nos evitamos eso? Mediante la cartita bajo la manga que se llama prescripcin adquisitiva. Entonces en el
fondo ustedes, como futuros abogados van a decir bueno, a lo mejor efectivamente, don Hctor adquiri el inmueble por
tradicin. De verdad era dueo el anterior y el anterior y el anterior en una cadena ad eternum de dueos de verdad. Pero
para asegurarme yo voy a decir, por ltimo, adquiri por prescripcin adquisitiva, y por prescripcin adquisitiva extraordinaria
(10 aos, Algunas son por 5 pero nos vamos a asegurar, 10 aos).

Por tanto, nuestros estudios de ttulo se van a hacer por el plazo de 10 aos hacia atrs, porque en el peor de lo casos,
si don Hctor no adquiri por tradicin, habr adquirido por prescripcin adquisitiva, mediante una cadena ininterrumpida de
inscripciones registrales. Por tanto, obviamente que en peor de los casos, a m la inscripcin me sirve como requisito, garanta
(eso lo voy a ver despus), fundamentalmente como prueba de la posesin para poder decir mire por ultimo adquir por
prescripcin adquisitiva. Se fijan o no? Por eso que esto opera as en la prctica.

Ahora, desde luego que esto de que sea requisito para rendir prueba tiene muchas ms complejidades que lo que yo
de manera muy superficial acabo de explicar, solamente quiero poner de relieve, que prcticamente esta finalidad de la
inscripcin registral es ms relevante que la del art. 686 en la vida real. No digo que no lo sea, de alguna manera a lo mejor
podramos decir que se complementa, en la vida real.

Ahora, desde luego que cuando estudiemos la posesin, ciertamente vamos a tener a preguntarnos si para adquirir la
posesin del bien inmueble se requiere o no se requiere la inscripcin. Si decimos que se requiere, ser requisito para que se
adquiera la posesin. Si decimos adems que el poseedor inscrito est ms protegido que el no inscrito, ser garanta en la
posesin, y a mayor abundamiento, como est ms protegido, podr probarse la posesin mediante la inscripcin registral,
como prueba de posesin.

Esto no son ideas absolutas, porque vamos a ver que hay una serie de morigeraciones, e incluso excepciones. Pero en
la prctica, aqu va a funcionar con una finalidad tremendamente relevante, que va ser ms relevante que la finalidad del 686,
o, por ltimo, la complementa.

140
 5. Quinta finalidad.
Esta vez es discutible que, en algunos casos, la inscripcin registral pueda constituir solemnidad respecto de ciertos
actos jurdicos cuyo objeto es un inmueble (es una teora antigua pero que igual hay que verla).

Qu significa esto? Lo voy a poner con un ejemplo, porque como les digo este es un tema discutible. Este es un tema
que ha estado en la palestra por parte de muchos autores tradicionales, a pesar de que hoy da la idea se encuentra ms o menos
superada, pero igual lo vamos a ver. Vamos a mirarlo fundamentalmente con un ejemplo les deca yo, mi ejemplo ser desde
luego el contrato de hipoteca.

Les recuerdo que aqu habr una ltima finalidad de la inscripcin registral, que tiene que ver con que en principio
segn algunos, hay ciertos actos y contratos cuyos objetos son los bienes inmuebles, donde la inscripcin registral tendra el
carcter de solemnidad de esos actos y contratos. Hay varios casos, pero voy a analizar uno en profundidad, y luego les voy a
mencionar los otros, que es el caso del contrato de hipoteca.

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.

Ah tienen ustedes la definicin de hipoteca, hay que admitir que don ANDRS BELLO no se luci mucho en esta
definicin, yo la verdad es que lo defiendo a morir, pero aqu hay que admitir que no es muy buena definicin porque de partida
alude a otra figura para explicar lo que es la hipoteca, que es la prenda, cuando podra haber definido la hipoteca en s misma.
No es necesario que tengamos que acudir a otra figura.

Lo que quiero explicar es que la hipoteca es una figura compleja, porque se puede revisar desde varias perspectivas:

1) Hipoteca, como contrato de hipoteca, o sea un contrato que se celebra entre el acreedor y el dueo de un bien inmueble,
en cuya virtud, en principio el dueo del bien inmueble se obliga a constituir un derecho real de hipoteca, para
garantizar entre otros ese contrato.

2) Hipoteca, como un derecho real. Un derecho real con apellido, un derecho real de garanta, porque los derechos reales
son de garanta o son de goce.

3) La hipoteca, como una caucin. Esta cumple una finalidad, es una obligacin accesoria que tiene por finalidad,
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. O sea, la hipoteca es instrumental, la hipoteca no existe en s
misma, si no existe en funcin de otras cosas que es garantizar el cumplimiento de una obligacin propia o ajena.

Cul es la dimensin en la que yo me voy a situar en este momento, porque nosotros ya hemos hablado indirectamente
ya de las tres dimensiones. Partimos esta clase revisando un escenario 2 y un escenario 3, a propsito del art. 686. Tanto el
escenario 2 como el escenario 3 tienen que ver con la idea del contrato de hipoteca, con el derecho real de hipoteca, y
evidentemente est ah al medio la idea de que es una caucin, la idea de que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento
de una obligacin propia o ajena. Donde me quiero situar en este minuto, en el contrato de hipoteca.

Ntese que el articulo 2407 no defini la hipoteca mirando esta dimensin de contrato, la define mirando la dimensin
de derecho real, tal vez no es lo ms adecuado si pensamos que esto est ubicado en el Libro IV (que es donde estn ubicados
los contratos fundamentalmente), pero la verdad es que don ANDRS BELLO lo mira aqu como derecho real, pero luego, hay
una serie de normas que hacen pensar que estamos tambin mirando esta otra dimensin que es la idea del contrato.

En un contrato, quines son las partes de este contrato?; el acreedor de la obligacin principal, y una personita a la
que le vamos a decir constituyente. Porque no deudor? porque el constituyente puede ser el propio deudor o puede ser un
tercero. Usted puede con su departamento de Costas de Montemar constituir una hipoteca en favor mo, para garantizar una
deuda suya, o una deuda de su mejor amigo. Yo puedo garantizar obligaciones propias o ajenas con mi inmueble, por eso
hablamos de constituyente y no de deudor. Quines celebran entonces el contrato de hipoteca? Constituyente y el acreedor de
la obligacin garantizada o de las obligaciones garantizadas, ellos celebran el contrato de hipoteca.

Este contrato de hipoteca claramente es un contrato solemne, cuestin que no tiene ninguna novedad si pensamos que
estamos hablando de un contrato cuyo objeto es a fin de cuentas un inmueble. Tiene que ver con un inmueble, que nosotros ya

141
dijimos, y lo dijimos a principio de semestre, que normalmente lo actos y contratos que tienen que ver con inmuebles en Chile
son contratos solemnes, porque est todava est esa idea de que la riqueza est en la propiedad raz. Como se tiene esta idea,
normalmente los actos y contratos son solemnes cuando tienen por objeto un bien inmueble, y eso pasa con la hipoteca.
Claramente la hipoteca es solemne, esa cuestin no la vamos a debatir, claramente la solemnidad de la hipoteca est en el art.
2409.

Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

O sea, el contrato de hipoteca es solemne, y la solemnidad esa constituida por una escritura pblica, hasta ah ni un
problema. El problema se genera, o se generaba con la norma siguiente.

Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se
contar su fecha sino desde la inscripcin.

Y ah est el debate doctrinario. Lo situara en la primera mitad del s.XX, entonces ustedes me dirn que estamos
perdiendo el tiempo revisando esto, puede ser, dems que s, pero voy a revisarlo igual.

Cul es el debate en la primera mitad del s.XX? El debate era acerca de si esta inscripcin conservatoria, adems de
contribuir en la forma como se hace la tradicin del derecho real de hipoteca (atendido al art. 686), constituye tambin una
solemnidad del contrato de hipoteca.

Por tanto, aqu haba dos posturas seores que estn muy bien explicadas en un libro del ao 1943, que se llama
Tratados de las cauciones del profesor MANUEL DE SOMARRIVA, que a mi gusto es lejos lo que mejor se ha escrito en materia
de cauciones hasta ahora.

Bueno, adems MANUEL DE SOMARRIVA no estaba de acuerdo con esta tesis, pero lo expone de manera sumamente
clara, esa es la gracia que tiene ese tratado. Cuando estn estudiando para el examen de grado, es sper clarito el tratado, hay
cosas que estn derogadas por cierto, pero es muy claro ese tratado, y todo lo que se ha escrito posteriormente en materia de
hipoteca, de fianza, todo al final copia a MANUEL SOMARRIVA.

Entonces, que es lo que pasaba respecto de este debate. La gran pregunta era cul es la solemnidad o las solemnidades
del contrato de hipoteca? Sobre el particular haba, y digo haba porque este debate ya est prcticamente superado, haba dos
posturas.

Una que podemos denominar la postura mayoritaria, segn la cual el contrato de hipoteca, desde luego que es un
contrato solemne, pero tiene nicamente una solemnidad, que es la escritura pblica, y que es la que est contenida en el art.
2409. Por algo estn en artculos distintos, el art. 2409 contiene la solemnidad del contrato de hipoteca, que es la escritura
pblica.

A su turno, el art. 2410 cuando alude a la necesidad de la inscripcin hipotecaria, a la necesidad de que la hipoteca si
inscriba, a lo que est aludiendo es que a la hipoteca se le tiene que hacer la tradicin mediante la inscripcin hipotecaria, para
hacer coherente lo que dispone el art. 686.

Por ende, el modelo sera el siguiente: solemnidad del contrato de hipoteca, art. 2409, tradicin del derecho real de
hipoteca, art. 2410. Esa era la postura mayoritaria, y les dira hoy en da final.

Bajo esta premisa, como el contrato de hipoteca es contrato y como tal genera obligaciones, la pregunta es. Quin se
obliga, y a quin por el contrato de hipoteca segn esta primera postura? Segn esta primera postura, que es la postura que hoy
prima por lo dems, es decir, el que se obliga a hacer es el constituyente. A qu se obliga el constituyente? a constituir o hacer
la tradicin de un derecho real de hipoteca sobre su inmueble, en favor de la contraparte que es el acreedor. Esa es la obligacin
que surgira del contrato de hipoteca, por tanto, cuando efectivamente se lleve a cabo la tradicin del derecho real de hipoteca,
mediante la inscripcin en el conservador, en favor del acreedor. Se estara cumpliendo este contrato de hipoteca.

Al lado de esta primera postura, hay una segunda postura, que siempre est en boga y que yo dira que hoy forma parte
de la historia del derecho. Es la postura de los hermanos Alessandri (ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ y su hermano

142
FERNANDO ALESSANDRI RODRGUEZ), que no hallaron nada mejor que decir que en realidad el contrato de hipoteca tiene dos
solemnidades. Primera solemnidad, la del art. 2409, escritura pblica. Segunda solemnidad, inscripcin hipotecaria.

Bajo esta postura los hermanos ALESSANDRI entonces dicen que la inscripcin hipotecaria cumple otra finalidad
adicional, que es servir de solemnidad para la celebracin de ciertos contratos, como el contrato de hipoteca.

Se basan para decir esto en que fundamentalmente, en esta expresin que utiliza el art. 2410, sin este requisito no
tendr valor alguno. Porque, como esta expresin valor en el Cdigo Civil, normalmente tiene que ver con valor de ciertos
negocios jurdicos, entonces, estaramos hablando de que se requiere como requisito la inscripcin hipotecaria, pero como
requisito del contrato de hipoteca. Como dice que no tendr valor alguno, entonces sera una solemnidad, porque es la tpica
formula que usa el Cdigo cuando exige un trmite o requisito como formalidad, y aparece especficamente como una
formalidad de solemnidad.

Ahora, el problema que tiene en definitiva aceptar esta postura de los hermanos ALESSANDRI, era preguntarnos, bueno.
Y entonces a qu obliga el contrato de hipoteca? Porque ya no podemos decir que el contrato de hipoteca obliga a constituir
una hipoteca en favor del acreedor, porque esa constitucin de la hipoteca en favor del acreedor no solamente sera tradicin
del derecho real, sino que sera solemnidad, con eso usted ya tendra celebrado ya el derecho real de hipoteca. Entonces. A
que obliga el contrato real de hipoteca? Cul es la obligacin que surge, si usted adems ya al momento de celebrarlo llev a
cabo la tradicin del derecho real de hipoteca? La respuesta era bastante sencilla. Uno deca que la obligacin surge para el
acreedor de la obligacin principal porque una vez que se cumpla la obligacin garantizada por la hipoteca, l est obligado a
permitir el alzamiento de la hipoteca.

Esa era la postura de los hermanos ALESSANDRI, postura como les digo era ya bastante minoritaria cuando la crearon,
y que hoy da est bastante superada. Si nosotros seguimos la postura de los hermanos Alessandri respecto de la hipoteca,
claramente la inscripcin hipotecaria tendra adems el carcter de solemnidad en ciertos contratos, como el contrato de
hipoteca. Algo parecido se puede predicar del censo, segn el art. 2027, del fideicomiso segn el art. 687, y algo muy parecido
se puede predicar tambin del contrato de donacin, o de la donacin irrevocable de bienes inmuebles, tal como ocurre en el
art. 1400, entre otras cosas.

EL ESPECIAL CASO DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

Podra quedarme aqu y dar por zanjado el tema de la tradicin por la va de inscripcin registral, y pasar a los otros
dos tipos de entrega. Pero se nos produce un problema. En dnde enchufamos metodolgicamente otras inscripciones que se
exigen en nuestro ordenamiento jurdico? La respuesta es, aqu, pero no se confunda, no significa que vamos a estudiar
inscripciones por va de tradicin de inmuebles. Entonces, les dira, que como estamos hablando de inscripcin conservatoria,
pongan as en alguna parte ex curso otras inscripciones. No tengo dnde meterlas, normalmente se estudian ac. Hay distintas
alternativas, lo voy a adelantar porque tengo la opcin que en el caso al menos de una, puedo verlo en caso de la sucesin por
causa de muerte en el otro ao, pero prefiero adelantarme, porque el Cdigo dice lo que dice.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el
conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn
los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3. La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios
que en la particin le hayan cabido.

Esta norma, es una norma que probablemente uno debera explicarla bajo un gran signo de interrogacin. Qu quiere
decir esta norma? Porque si ustedes se fijan, la disposicin de partida est refirindose al mbito de la sucesin por causa de
muerte, ya no estamos hablando de la tradicin como modo de adquirir, no hay ninguna tradicin, aqu estamos hablando de
otra forma de adquirir que es la sucesin por causa de muerte. En seguida est, adems, partiendo de la base de que dentro de
esa sucesin probablemente hay inmuebles y que esos inmuebles tambin tienen que estar sujetos a un sistema especial de

143
inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. Por lo tanto, lo nico que podemos aclarar de momento, cuando
partimos leyendo el artculo 688, es que esta es una norma que lo que hace es regular las inscripciones a las que da lugar la
sucesin por cause de muerte.

Desde luego que la primera pregunta tendra que ser. Por qu la norma est aqu? Posiblemente la norma est aqu
porque est hablando de bienes inmuebles. Est hablando adems de inscripciones registrales que se tienen que generar respecto
del inmueble. Pero si ustedes lo piensan, desde el punto de vista del rol que cumplen estas inscripciones, lo ms recomendable
hubiera sido tal vez que este art. 688 no estuviera ac, en materia de tradicin, sino que es una norma que probablemente habra
sido mejor que se hubiera situado en el libro tercero, o sea, a propsito de la sucesin por causa de muerte y las donaciones
entre vivos.

Segundo punto, porque decimos que tal vez la norma no tendra que haber estado situada ac, sino que en el Libro III,
y que fue una de las opiniones que se vierten por parte de MANUEL DE SOMARRIVA.

Bueno, porque el artculo, o los artculos precedentes (686 y 687) estn pensando en la tradicin del bien inmueble.
Estn pensando en el modo de adquirir por acto entre vivos, que tiene que ver con derechos reales, y derechos reales sobre
inmuebles. Por el contrario, el articulo 688 est pensando est pensando en el modo de adquirir (que por lo dems es mortis
causa) sucesin por causa de muerte.

La pregunta es la siguiente, para que los herederos, asignatarios a ttulo universal mortis causa (un tipo de
adquiriente en virtud de esta sucesin por cause de muerte como modo de adquirir) adquieran el inmueble o inmuebles que
forman parte de la herencia. Requieren estas inscripciones conservatorias? La respuesta tajante es NO. Porque el hecho que
pone en movimiento la sucesin por causa de muerte es la muerte del causante, lo nico que se requiere para que opere la
sucesin por causa de muerte como modo de adquirir, es el fallecimiento del causante, no se necesita ningn otro requisito. Y
eso en virtud de lo que dispone el art. 951 del Cdigo Civil. Basta con que se hubiera producido el fallecimiento del causante
y que adems el causante hubiera sido titular de los derechos que transmite, para que efectivamente los herederos, y tambin
lo legatarios adquieran por sucesin por cause de muerte. Porque mal que mal la sucesin por causa de muerte es tambin un
modo de adquirir derivativo. Pero si ustedes van a las normas del 951 en adelante, en ninguna parte se dice que se necesitan
inscripciones para la sucesin por causa de muerte para que el heredero, o incluso el legatario puedan adquirir los inmuebles
que han sido quedados al fallecimiento del causante. Esto opera por el solo ministerio de la ley, por el solo fallecimiento del
causante.

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Lo que est claro es que usted adquiere por sucesin por causa de muerte en la medida en que como es un modo de
adquirir derivativo, el causante hubiera sido titular de los derechos que est transfiriendo, y punto. No se va a necesitar ningn
tipo de inscripciones.

Por tanto, la pregunta. Para qu sirven estas inscripciones que estn contenidas en el artculo 688? Lo nico que
tenemos claro es que es para otras finalidades. No para que opere la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir, no
para que los herederos adquieran los inmuebles que forman parte de la herencia del causante, cumplen otras finalidades.

Ahora, es cierto que la norma tiene un problema de ubicacin, lo que llama la atencin es que, les he dicho en varias
oportunidades, si don ANDRS BELLO hubiera tenido un Mac, lo primero que habra hecho habra sido sacar la norma de ac y
la tira al Libro III, pero no lo hizo. Lo grave de esto, es que esta norma ha generado problemas interpretativos prcticamente
desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil. Los primeros fallos son de 1875. Y qu es lo grave? Que el art. 1688 fue
recientemente modificado (mirado desde el punto de vista del Cdigo Civil) mediante la ley 19.903 del ao 2004.

El ao 2004 ya se haba entrado en cuenta de los innumerables problemas interpretativos que esta norma produca,
pero a pesar de esto, no la modificaron en lo importante. Lo que pasa es que esta ley lo que hizo fue eliminar la obligatoriedad
del trmite de posesin efectiva por la va judicial para la sucesin en que estaba abierta en chile, y gener el trmite
administrativo, la posesin efectiva por la va administrativa.

144
 Lo nico que hizo esa ley al tocar el art. 688 fue enmendar en las partecitas pertinentes, pero no se ocup de modificar
el 688 en un debate que se ha generado desde el ao por lo menos 1875 en adelante. Probablemente porque los honorables son
la de la misma calidad que tenemos ahora, por tanto no tiene bsicamente idea y los pocos que la tiene no los pescan.

Bueno, no lo modificaron, por tanto, todos lo que ustedes pueden leer apropsito de los problemas que genera el
artculo 688, en los textos y manuales el ao 1940, es lo mismo que se dice ahora, porque esto no est modificado. Lo que ha
ido variando nicamente son algunas opiniones jurisprudenciales.

Para poder entender en realidad lo que dice la norma, vamos a partir del inciso primero que seala la norma, y a partir
de ah vamos a distinguir ciertas instituciones propias del Derecho Sucesorio, para luego entrar al anlisis de los numerales del
art. 688, y explicar porque esta norma genera tantos problemas.

Lo primero que hay que decir es que, si ustedes ven en el inciso primero, lo que seala el art. 688, dice el Cdigo, en
que, al momento de inferirse la herencia, la posesin efectiva, de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero. En
realidad, para que no se enreden, como la norma habla de la posesin efectiva de la herencia para no confundirla con el trmite
de la posesin efectiva, mi profesora de Derecho Sucesorio doa Ins Pardo Carvallo, nos deca, miren, para no confundirse,
no hablen de posesin efectiva como dice la norma, sino que den vuelta la frase, y hablen de la efectiva posesin, para que no
la confundan con el trmite de la posesin efectiva. Lo que en realidad est diciendo la norma es que la efectiva posesin de la
herencia se produce con el fallecimiento del causante al momento de definirse la herencia, no est hablando del trmite de la
posesin efectiva, y por eso para que no se confundan denle la vuelta, hablen de la efectiva posesin.

La pregunta es. De qu posesin est hablando ese inciso primero? De una institucin propia del derecho sucesorio
que se llama posesin real de herencia. Porque en materia de derecho sucesorio, especficamente en materia del derecho real
de herencia, ustedes van a encontrar tres clases de posesin, hay tres clases de posesin que inciden en la herencia, en el derecho
real de herencia. Nosotros durante todo el semestre hemos hablando de posesin. Se han fijado o no? Indirectamente hablamos
de posesin, pues bien, nosotros a lo que hemos estado aludiendo durante todo el semestre es a una posesin especfica, que es
la posesin del art. 700, esa situacin de hecho que a usted le habilita para posteriormente poder adquirir por prescripcin
adquisitiva, de esa hemos hablado.

Pero en el Derecho Sucesorio, no slo existe esa posesin, hay otras dos ms. Hay tres clases de posesin en el Derecho
Sucesorio, especficamente en el derecho real de herencia y eso se explica porque cuando ustedes estudien el Derecho
Sucesorio, en realidad es como un sistema cerrado, es un sistema en s mismo que tiene su propia lgica, tiene sus propias
instituciones, no digo que esto no est desvinculado con el resto que han estudiado, pero les digo que tiene sus propias
instituciones, su propia lgica, y esa es la razn por la cual no tiene la misma dinmica que todo el resto que ustedes han
estudiado. Estudiar sucesorio es como estudiar qumica, muy fcil de entender porque tiene una estructura lgica, bien obvia
digamos.

Entonces, lo que ocurre en el Derecho Sucesorio, cuando yo me situ en el derecho real de herencia (que es un derecho
real). En este derecho real de herencia pueden incidir tres tipos de posesin.

1. La posesin del derecho real de herencia.

1.1 Posesin legal.

El primer tipo de posesin es la posesin legal de la herencia, posesin legal que est reconocida no en el libro tercero
como debera ser, sino que en el inciso primero del art. 688 y tambin en el art. 722 del Cdigo Civil. La segunda posesin que
incide en materia del derecho real de herencia, en la posesin efectiva (por eso les deca, den vuelta la frase para no confundirla
con el trmite de posesin efectiva). Y la tercera posesin que puede incidir en el derecho real de herencia es la posesin del
artculo 700, que algunos denominan posesin real (yo prefiero no ponerle ese apellido por que la posesin es la posesin, y
esa es la del artculo 700).

Primera posesin, esta posesin legal que est contenida en el artculo 688 del Cdigo Civil, en relacin al art. 722.

Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.

145
 Clase del 25 de septiembre 2017 Bloque 2

Los arts.722 inc. primero, con el 688 aluden a algo as como del momento de la delacin de la herencia, el heredero
tiene la efectiva posesin de dicha herencia. Incluso en el caso que el heredero no haya tomado conocimiento de esta herencia,
ahora si detenta esta posesin legal de la herencia. En el caso que la repudie se entender no haberla posedo jams.

El efecto de esta posesin legal del art. 688 es una ficcin legal que se entiende dentro de la lgica del derecho
sucesorio, la posesin legal de la herencia no es una posesin material, tiene por fundamento el principio de continuidad del
causante y est por lo dems vinculado con la representacin propia del derecho sucesorio.

Lo que pasa es que cuando fallece una persona, esa tiene uno o ms patrimonios (al legislador no le gustan los
patrimonios sin titular, al menos que tenga alguien que lo administre), si fallece esta persona y se desconoce la posesin legal,
se tendra una etapa sin titular. Para evitar esta idea es que se establece el principio de continuidad, donde el heredero es el
continuador legal del causante y como tal este ocupa el mismo lugar jurdico que el causante, en virtud de la ficcin legal y en
virtud de la subrogacin personal.

Es en virtud de esta representacin que tiene el heredero respecto del causante que existe esta posesin legal, esta
ficcin que reconoce que el heredero posee la herencia aun cuando as lo desconozca, con esto se evita que exista patrimonio
sin titular. Esta es la razn por la cual el art. 722 establece que el heredero repudie la herencia con posterioridad, donde se
entiende jams haberla posedo, se entiende as, con efecto retroactivo, referida a la primera posesin legal que detenta el
heredero como continuador legal del causante

1.2 Posesin efectiva de la herencia.

Desde antes del ao 2004 constituye un trmite exclusivamente de carcter judicial de los bienes del causante a sus
herederos que luego de la creacin de la Ley 19.907 del ao 2004 deja de ser exclusivamente una resolucin judicial y puede
tambin tener el carcter de una resolucin administrativa. En rigor puede ser resolucin administrativa o judicial y depender
de dos factores.

De dnde se abre la sucesin del causante, es decir, si la apertura de la sucesin se produce en Chile o el extranjero.
De si se trata de una sucesin intestada o testamentaria.
Si hablamos de una sucesin que se abre en Chile, es decir que se produce dentro del territorio chileno y es adems
una sucesin intestada, la posesin efectiva se lleva a cabo mediante la tramitacin en el registro civil respectivo y culmina con
una resolucin administrativa, por tanto, es una resolucin administrativa la que confiere la posesin efectiva.

Si por el contrario se trata de una herencia abierta en Chile, pero testamentaria o una sucesin que se abre ven pas
extranjero, aqu la resolucin debe ser de carcter judicial y por tanto constituye una resolucin judicial que confiere dicha
posesin efectiva de los bienes del causante a sus respectivos herederos.

Esta posesin efectiva entendindola como una resolucin judicial o administrativa, permite que los herederos puedan
disponer de los bienes del causante de consuno

1.3 Posesin del Art. 700.

Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.

El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

Posesin material o real es aquella que supone que existe corpus ms animus. Posesin entendida como aquella en
que no slo pueden poseerse cosas corporales, sino que tambin incorporales, particularmente derechos reales.

Si estamos frente a un falso heredero, ste no ha adquirido el derecho real de herencia mediante sucesin por causa de
muerte. Este falso heredero posee la herencia ya que tiene corpus y animus. Segn el art. 700 lo que se hace es ser poseedor
del derecho real de herencia y esta posesin ms el transcurso del tiempo y los dems requisitos que establece la ley como en
el art. 2492 en relacin al art. 2498, permitirn adquirir la herencia mediante prescripcin adquisitiva.

146
 ()

Por lo tanto, hay tres tipos de posesin que pueden incidir respecto de una herencia.

1. Posesin legal, que es esa ficcin legal que se produce desde el momento de la delacin de la asignacin que por regla
general se activa con el fallecimiento del causante.
2. Resolucin administrativa o judicial, que reconoce que los herederos reconocen su calidad de tales y por tanto
pueden disponer de los bienes de causante.
3. Posesin del art. 700, que se va a entender fundamentalmente en el caso del falso heredero que no ha adquirido el
derecho real de herencia respecto de sucesin por causa de muerte, sino que podr adquirir este derecho mediante
prescripcin adquisitiva.
2. Inscripcin de la herencia

Volviendo atrs, el art. 688 parte de la base que un heredero en virtud de la delacin de la asignacin va a tener la
posesin legal de la herencia que el Cdigo denomina la posesin efectiva de la herencia.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el
conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn
los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles
hereditarios que en la particin le hayan cabido.

Debemos partir de la base de que es un verdadero heredero (o varios verdaderos herederos). En virtud del fallecimiento
del causante opera sucesin por causa de muerte y cuando esto se produce, coincidente con la delacin de las asignaciones, en
definitiva, ah tienen los herederos la posesin legal de la herencia, reconociendo, as como continuador legal de causante al
heredero, con la finalidad de que no quede patrimonio sin titular. O sea, por mucho que se haya adquirido el derecho real de
herencia, el Cdigo agrega que no se puede disponer de los inmuebles que forman parte de la herencia sino una vez cumplida
las inscripciones contenidas es el art. 688.

2.1 Inscripciones contenidas en el art. 688.

2.1.1 Inscripcin de la posesin efectiva.

En el primer numeral se seala la inscripcin de la posesin efectiva, es decir, la inscripcin de la resolucin

administrativa o de la resolucin judicial que confiere la posesin efectiva al o los herederos. Esta resolucin seala tal o cuales
personas son los herederos del causante.

En el caso de que se trate de una resolucin judicial, debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Races
donde est inscrita la propiedad o inmuebles de la herencia.

En el caso de tratarse de una resolucin administrativa tiene que inscribirse en el registro nacional de posesiones
efectivas que lleva el Registro Civil. Esta disposicin permite reconocer cuales personas tienen la calidad de herederos del
causante.

147
 2.1.2 Inscripcin especial de herencia.

Esta supone que el inmueble est hasta el momento inscrito a nombre del causante, no basta entonces con la posesin
efectiva para que esto cambie. Esta inscripcin especial de herencia la que trae como efecto que ese bien inmueble inscrito a
nombre del causante ahora pase a estar inscrito a nombre de los herederos, a los cuales se les ha conferido la posesin efectiva
de la herencia.

Lo que se logra con estas inscripciones es que todos los herederos a los que se les ha reconocido dicha calidad podrn
disponer de los bienes inmuebles de comn acuerdo, de consuno, lo cual es plenamente coherente por el hecho de que estamos
en presencia de comunidad hereditaria.

2.1.3 Inscripcin del acto particional.

Partimos de la base de que en virtud de una particin de bienes ha culminado el estado de comunidad y ese acto
particional llevado a cabo sea de comn acuerdo o travs de una sentencia de particin, se inscribe ahora en el Conservador de
Bienes Races y a ese bien inmueble se le ha adjudicado a algn heredero, por tanto, el inmueble que estaba inscrito a nombre
de todos los herederos ahora estar inscrito a nombre del heredero al cual se le adjudico el bien raz. Heredero el cual podr
disponer libremente del inmueble.

2.2 Comentarios.
El gran problema que se ha presentado desde las primeras sentencias que han generado inconveniente desde aos atrs,
es qu ocurre si los herederos en conjunto o uno solo, dispone(n) de el o los inmuebles hereditarios sin cumplirse con estas
inscripciones.

En la prctica es difcil que esto ocurra porque tcnicamente son titulares ya que adquirieron los derechos en virtud de
la sucesin por causa de muerte, pero no est inscrito. Entonces hasta el momento el bien inmueble est inscrito a nombre del
causante y los que figuran vendiendo por ejemplo el inmueble son los herederos del mismo, si por ejemplo estos herederos
llevan a cabo la venta, el comprador va al registro a inscribir este bien inmueble, a este tercero le ir mal. El punto est en que
segn las normas del art. 688 no se puede disponer de los bienes inmuebles de la herencia sino una vez efectuadas estas
respectivas inscripciones.

La pregunta que se genera por parte de la doctrina y la jurisprudencia es si en el caso que lo anterior ocurra. Cul es
la consecuencia jurdica si se lleva a cabo una enajenacin o un acto de disposicin respecto de un inmueble que formaba parte
de la herencia del causante sin que hayan mediado las inscripciones contenidas en el art.688?

3. Problema que surge de enajenar y la no inscripcin de bienes inmuebles.

Art. 687. La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artculo precedente,
se har en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble y si ste por situacin pertenece a varios
territorios, deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que
por su situacin pertenecen los inmuebles.
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean
proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en
cuyo territorio est ubicado el inmueble.

Art. 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena; pero esta disposicin
no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.

Cul es el efecto entonces si no se llevan a cabo las inscripciones? Cmo vinculamos este efecto con lo dispuesto
en el art. 698? Tienen que ir a cualquier libro despus de 1875 para la respuesta.

148
 3.1 Respuestas o soluciones a tal caso.

No hay respuesta clara sobre este punto porque el Cdigo no da tanto una respuesta perentoria. Hay un fallo del ao
1875 que dice que el efecto es que el acto o contrato que se ha celebrado con el tercero adolece de nulidad absoluta porque se
tratara de normas prohibitivas, que no se puede disponer de bienes inmuebles si es que no median estas inscripciones, al tratarse
de normas prohibitivas ese acto o contrato que se ha celebrado entre herederos y adquirente adolecera de objeto ilcito, por
tanto, de nulidad absoluta.

Ms adelante se agreg el caso de que no slo el acto o contrato adolece de nulidad absoluta, sino que lo que adolece
de nulidad absoluta es la enajenacin completa, o sea tanto el contrato como la inscripcin que se llev a cabo a nombre del
adquirente. Adolecera de objeto ilcito es la enajenacin completa.

Se agrega ms adelante que no slo las enajenaciones voluntarias adoleceran de nulidad absoluta, sino que tambin
las enajenaciones forzosas. Ejemplo, aun no se han llevado a cabo las inscripciones sobre el inmueble y pensemos adems que
algn acreedor del causante a quien no se lea ha pagado, embarga este bien inmueble, obtiene que se realice la venta en pblica
subasta, el tercer adquirente en virtud de la pblica subasta logra la inscripcin del inmueble a su nombre. Aqu por mucho que
la enajenacin sea forzada tambin adolecera de nulidad absoluta porque el art. 688 no distingue si se dispone de manera
voluntaria o forzosa.

Solamente las enajenaciones voluntarias porque cuando estamos en presencia de enajenacin forzosa no son los
herederos los que estn disponiendo, sino que se hace por orden judicial y no por los herederos.

3.1.1 Problema de tales soluciones.

El problema de todas estas soluciones y sealar que adolecen de un vicio de nulidad absoluta por las respectivas
inscripciones, es el art. 696, que seala que no se podr adquirir la posesin del inmueble mientras no se lleven a cabo estas
inscripciones que se sealan en el art. 688.

Hablando de la posesin efectiva, debemos entenderla como efectiva posesin, como la posesin del art. 700, o sea,
si el adquirente adquiri el inmueble, se inscribi el inmueble a su nombre, pero los herederos no llevaron a cabo las
inscripciones del art. 688, por mucho que el inmueble est inscrito a nombre del adquirente no se adquiere la posesin del
inmueble sino despus de llevadas a cabo las respectivas inscripciones.

3.1.1.1 Comentarios respecto de lo anterior. VIAL DEL RO y PEAILILLO.

Todos aquellos fallos que sealaron que estas enajenaciones adoleceran de objeto ilcito tiene un problema porque se
estara ratificando, si es nulidad absoluta, esto no puede ser subsanable.

En primer trmino, VIAL DEL RO o PEAILILLO parten de la base de casos de laboratorio. Lo que queda claro con
estos autores es que la enajenacin llevada a cabo con el tercero es una enajenacin que adolece de nulidad absoluta porque
esta no admite saneamiento por va de la ratificacin o confirmacin. Por tanto, la pregunta acerca de la consecuencia sigue
pendiente.

Sera aquel que dispone el art. 696, o sea, es una situacin subsanable, pero mientras los herederos no lleven a cabo
las inscripciones, este adquirente no adquiere la posesin del inmueble y eventualmente no podr adquirir por prescripcin
adquisitiva porque tambin los herederos no eran titulares de los derechos. Operar la posesin cuando estas inscripciones se
subsanen.

La calidad del adquirente es discutida, algunos sealan que es un mero tenedor antes de la ratificacin. El problema
aqu es que el mero tenedor reconoce dominio ajeno y se trata de un ttulo de mera tenencia, aqu en cambio hay un ttulo
translaticio que opera en favor del tercero. La manera alternativa es decir que este adquirente tiene una tenencia material de la
cosa, una suerte de nuda detentacin del bien.

Debemos tener presente, que todas estas aclaraciones tienen que ver con que los herederos mediante estas inscripciones
no adquieren el derecho real de herencia, ese derecho real ya est adquirido por va de la sucesin por causa de muerte. Estas
inscripciones se llevan a cabo para que efectivamente estos herederos puedan disponer de los bienes del causante, pero no para
adquirirlos.

149
 ()65

1. Otra inscripcin, vehculos motorizados.

Es cierto que estos requieren de una inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados, que nos lleva al Servicio de
Registro Civil y lo raro es que este registro es de personas, no de cosas, y cada vez ms se incorporan al Registro Civil el
registro de cosas a travs de leyes especiales.

Dentro de estas cosas, el Registro Civil lleva el registro de los vehculos motorizados. Qu rol que cumple esta
inscripcin en el registro de vehculos motorizados? Para responder eso, hay que ver la Ley de Trnsito, destacamos los arts.
38 y 44.

Art. 38. Ley de Trnsito. La constitucin del dominio, su transmisin, transferencia y los gravmenes sobre vehculos
motorizados se sujetarn a las normas que el derecho comn establece para los bienes muebles.

La tradicin de los derechos reales sobre cosas muebles se lleva a cabo a travs de lo dispuesto en el art. 684 del
Cdigo.

El actual art. 44 de la ley 18.290 establece que la persona a cuyo nombre se encuentra inscrito el vehculo motorizado
se presume propietario de dicho vehculo a menos que se demuestre lo contrario se establece una presuncin dominical
simplemente legal. Se presume que es dueo de dicho vehculo a menos que se demuestre lo contrario.

Por lo tanto, una primera finalidad del Registro de Vehculos Motorizados en el Registro Civil es lo dispuesto en el
art 44, es decir, establecen una presuncin dominical simplemente legal, es decir, a nombre de quien este inscrita la propiedad
o dominio el vehculo motorizado se presume que es dueo de dicho vehculo a menos que se demuestre lo contrario.
Obviamente que cumple otra finalidad como la de mantener el orden de todos los vehculos motorizados que entran a territorio
nacional y en seguida constituye una medida de publicidad respecto de los registros.

()

4. Enajenacin del derecho real de herencia.

4.1 Entrega del derecho real de herencia.
Regulada en el Libro IV del Cdigo, Ttulo 25. Epgrafe, de la cesin de derechos. Leda tambin como tradicin de
derechos.

El heredero puede mantenerse en su calidad de heredero o puede enajenar su derecho real de herencia a un tercero
(sobre esa hiptesis trabajamos), para enajenar se requiere un ttulo translaticio del derecho real de herencia y la efectiva
tradicin de acuerdo a los arts. 675 y 670 respectivamente.

Se pueden enajenar mediante la cesin de derechos, derechos personales y reales.

Esto est regulado en el Libro IV porque BELLO es respetuoso en seguir la tradicin del Code donde tienen eficacia
real de los contratos, donde se puede celebrar un contrato traslaticio en el cual el adquirente se convierte en titular
automticamente. Esto no significa que la tradicin del derecho real de herencia ser el nico contrato, posteriormente se
requiere la respectiva tradicin del derecho real de herencia.

Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

Se debe leer esta norma porque dice que transfiere el derecho real de herencia, ni en el art. 1909 ni el art. 1910 nos
dicen cmo debe llevarse a cabo la entrega del derecho real de herencia. Toda tradicin requiere de un ttulo translaticio y la
respectiva tradicin, el problema es cmo se hace esta entrega del derecho real de herencia.

65
La profesora salta a otra materia, inscripcin de vehculos motorizados, es necesario, por ende, separarlo de la materia que
se est revisando. Representa un parntesis, por eso se repite cuando termina el tpico.

150
 4.1.1 Cmo debe llevarse a cabo la entrega del derecho real de herencia.
El cmo se hace la entrega del derecho real de herencia lleva a una de las discusiones, donde ha habido dos teoras
fundamentales, correspondientes a los profesores JOS RAMN GUTIRREZ y LEOPOLDO URRUTIA.

4.1.1.1 Teora de JOS RAMN GUTIRREZ (minoritaria).

RAMN GUTIRREZ parte de la base de aceptar que no hay norma que establezca cmo se debe llevar a cabo la entrega
del derecho real de herencia, por ende, o aplicamos estatuto de bienes inmuebles o muebles. Aqu va a depender, depender de
los bienes que estn contenidos dentro de la herencia.

Si dentro de este activo de la herencia slo existen bienes muebles, vamos a llevar a cabo la tradicin con el estatuto
del art. 684. Si por el contrario en el contenido de la herencia hay tambin bienes inmuebles, tendremos que aplicar el estatuto
jurdico de bienes inmuebles y por tanto la entrega del derecho real deber llevarse a cabo bajo la respectiva inscripcin
conservatoria la entrega del derecho real de herencia.

Esta tesis no reconoce que el derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurdica que es la herencia. No
reconoce que existe un continente distinto del contenido, sino que mira exclusivamente el contenido, dependiendo de ste es el
estatuto jurdico que aplicar.

4.1.1.2 Teora de LEOPOLDO URRUTIA (mayoritaria).

Una tesis mayoritaria del profesor LEOPOLDO URRUTIA dice que la tesis anterior implica negar la categora de
universalidad jurdica a la herencia y si reconocemos que es una universalidad jurdica, lo que debemos preguntarnos es que
naturaleza jurdica tiene la herencia.

Naturaleza de la herencia.
Seala que hay dos estatutos jurdicos el de bienes muebles y el de bienes inmuebles. La herencia como universalidad
jurdica ser mueble o inmueble? URRUTIA seala que no es ninguna de las dos, sino que tiene una naturaleza jurdica especial.
Es una naturaleza hibrida, y como no es una ni la otra, habr que aplicar el estatuto jurdico que constituye la regla general
estatuto jurdico de bienes muebles.

URRUTIA no dice que el derecho real de herencia recae sobre esta naturaleza jurdica, dice que tiene una naturaleza
especial, que no se califica ni de mueble o inmueble, es especial. Como tiene esa caracterstica se debe aplicar la regla general.
La herencia no es mueble ni inmueble tiene naturaleza especial, aqu no se les ocurra decir que cuenta con una naturaleza de
carcter mueble, eso les garantiza un 1.

En la prctica el nico efecto que tiene el aplicar el estatuto de los bienes muebles es que la forma de entrega es menos
rigurosa que para los bienes inmuebles. Tenemos un ttulo traslaticio del derecho real de herencia, se agrega una clusula a este
contrato donde se establece que en virtud de este acto se ha llevado a cabo la entrega o tradicin respecto del derecho real de
herencia atentado lo dispuesto en el art. 684, a lo cual la entrega del derecho real de herencia se hace mediante una clausula en
el contrato, que constituye el titulo translaticio del derecho real de herencia.

5. Diferenciacin entre enajenar bienes hereditarios y el derecho real de herencia.

No hay que confundir la tradicin del derecho real de herencia con el hecho de que eventualmente un heredero (en el
caso de un nico heredero) enajene todos los bienes hereditarios. No es lo mismo a que enajene todos los bienes hereditarios a
que enajene su derecho real de herencia, la diferencia est en cmo suscribe tanto el contrato como la convencin que es la
translaticia.

Cuando como heredero se enajena de manera individual, eso no es tradicin del derecho real de herencia, sino que es
una tradicin de bienes individuales. Respecto de la tradicin del derecho real de herencia nos situamos ante que el heredero
enajene su calidad de heredero respecto de la herencia.

151
 6. Responsabilidad de las partes en la tradicin del derecho real de herencia.

Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibidos crditos o vendidos efectos hereditarios, ser
obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el
cedente en razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario.

En estos artculos se establece la responsabilidad de las partes en esta tradicin. Tradente es el heredero cedente.
Adquirente es el cesionario del derecho real de herencia.

Segn el art. 1909 depender la responsabilidad del heredero.

Si la tradicin ha sido ttulo oneroso, el cedente se responsabiliza de su calidad de heredero nicamente. El heredero
no se va a responsabilizar si hay ms herederos de los que finalmente le va a corresponder al cesionario producto de
la particin de bienes. Tampoco se responsabiliza del hecho de que la herencia tenga ms pasivo que activo, de lo
nico que da cuenta es de que es el verdaderamente heredero.
A contrario sensu, si la tradicin es a ttulo gratuito el heredero cedente no se responsabiliza de nada, ni siquiera de
su calidad de heredero.

7. Efecto de la tradicin del derecho real de herencia.

El efecto de la tradicin del derecho real de herencia (suponiendo que el heredero cedente es verdaderamente el
heredero del derecho real de herencia) es que el cesionario adquiere. Algunos consideraban que slo se adquira el activo y no
el pasivo en favor del cesionario, pero hay consenso a que el efecto de la tradicin del derecho real de herencia es que el cedente
transfiere su calidad de heredero y el cesionario se transforma en un heredero ms, con todos los derechos que implica su
calidad de heredero. Por ejemplo, podr solicitar la posesin efectiva, promover la particin de bienes, actos conservativos
cuando son de urgencia, incluso el cesionario podr adquirir la posesin del derecho real de herencia y adquirir la herencia por
prescripcin adquisitiva.

8. Legatario.
El inciso final del art. 1910 seala que se aplicarn las mismas reglas al legatario, esto no es tan as. Es factible que
este asignatario mortis causa a ttulo singular tambin transfiera el derecho que ha adquirido en virtud de la sucesin por causa
de muerte.

El punto es que este legatario adquirente a ttulo singular mortis causa puede ser de dos clases, de gnero, o de especie
o cuerpo cierto. Si se trata de un legatario de especie o cuerpo cierto en general lo que ha adquirido es el derecho de dominio
sobre cosa mueble o inmueble.

8.1 En el caso de cosas muebles e inmuebles.

Cmo tendra que operar para poder trasferir aquello? Depender del estatuto a aplicar respecto de bienes muebles o
inmueble.

Si el legatario adquiere una cosa mueble, este tendr que celebrar un contrato (ttulo translaticio) y llevar a cabo la
tradicin de este bien mueble atendido lo dispuesto en el art. 684 del CC. Respecto de bienes inmuebles, la inscripcin
respectiva. En general cuando sealamos que el legatario de especie o cuerpo cierto transfiera su legado, est en el fondo
transfiriendo su derecho de dominio sobre una cosa mueble o inmueble en virtud de las reglas generales de la tradicin.

152
 8.2 Legatario de gnero.

Por otra parte, el legatario de gnero, asignatario mortis causa a ttulo singular adquiere un derecho personal o crdito
o sea se transforma en acreedor y los herederos en deudores de este. El legatario transfiere su derecho personal, por lo cual nos
regimos por las reglas de cesin de crditos.

9. Cesin de crditos.

Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del ttulo.

El prrafo primero seala de los crditos personales. Por qu se llama de la cesin de derechos, especficamente de
la cesin de crditos personales? A primera vista esto parece redundante porque crdito es lo mismo que decir derecho personal,
entonces hablar de crdito es como decir que estudiaremos la manera en cmo se hace la tradicin de los derechos personales,
esto porque se habla de crditos personales.

Probablemente la razn tenga que ver con un agregado que se hace respecto del art. 1908, que aclara un poco a dnde
va o cul es la idea que se sigue.

Art. 1908. Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y
otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.

Es la regla general para que se lleve a cabo la transferencia de cualquier derecho personal, y cuando hablamos de
cualquier derecho personal se incluye tambin a aquellos que constan en ttulos de crditos, o sea todos se hacen por esta va.

9.1 Ttulos de crdito.

Si recordamos respecto de los ttulos de crdito a propsito de la teora de la causa y el anlisis de la abstraccin,
dijimos que los ttulos de crditos podan ser representativos de dinero, representativito de mercadera, representativito de
participacin social. Por ejemplo, dentro de los crditos representativos de dinero lo ms representativos son la letra de cambio,
el pagar o el cheque. Lo que pasa con estos ttulos de crditos es que favorecen al comercio y son ms nuevos. Estos ttulos
de crditos constituyen un documento, que adems tiene una serie de principios como la literalidad, la corporacin y por tanto
el derecho que concede en la abstraccin de algn modo se materializa en este documento. Esta es la gracia, este documento
favorece el comercio porque para comerciar en el mercado no ser necesario andar con todo el dinero en el bolsillo o con las
acciones.

Si nos situamos en los ttulos de crdito representativos de dinero como lo son los ttulos de crditos nominativos que
estn excluidos en el art. 1908, los dirigidos a la orden o al portador, esos ttulos de crditos cuando fueron emitidos ante el
portador, la transferencia se hace mediante la entrega material del documento. Si se lleva a la orden la transferencia se hace
mediante el endoso. Si el cheque esta emitido nominativamente, la manera en cmo el titular del derecho personal lo transfiere,
mediante la cesin de crditos. Lo que se evidencia es que si bien todo derecho personal por regla general se va regir mediante
las normas anteriores, se incluye tambin a estos crditos de manera nominativa.

()

1. Cuarta forma de entrega: Tradicin del derecho personal.

El art. 1901 nos dice nicamente cmo se lleva a cabo esta tradicin, claramente como hablamos de una tradicin,
deberemos regirnos por las normas de la tradicin. Para que haya una tradicin de los derechos personales, entonces, deber
haber primero un ttulo translaticio del derecho personal.

La tradicin del derecho personal deviene en un ttulo translaticio del derecho personal, el cual puede ser de carcter
gratuito u oneroso. Al lado del ttulo translaticio se necesita la tradicin del derecho personal. El nico detalle es que a diferencia
de lo que ocurre con las otras tradiciones, donde en general tenemos dos sujetos que inciden (tradente-adquirente), aqu tenemos
un tercer sujeto porque estamos transfiriendo un derecho personal y si soy titular del derecho personal, lo que se hace en vez
de cobrar ese crdito al deudor, lo transfiero a alguien, resulta que hay un tercer involucrado, el deudor cedido.

153
 Por ende, en la tradicin de derechos personales, en la cesin de crditos se tienen tres sujetos concernidos.

1. Cedente del derecho personal. Acreedor cedente titular del derecho personal que se transfiere.
2. Cesionario del derecho personal, o sea el adquirente en la tradicin.
3. Deudor cedido, tercer sujeto. En principio obviamente que le concernir esta tradicin porque ya no deber pagar al
acreedor original, sino que a otro.
Tenemos claro que en esta tradicin del derecho personal necesitamos de un ttulo translaticio, celebrado entre cedente
y cesionario (sea gratuito u oneroso, aunque normalmente sea carcter oneroso). Aqu falta la tradicin. Cmo se efecta? Se
debe distinguir entre la tradicin para sus efectos entre tradente y adquirente, entindase la tradicin entre el acreedor cedente
y el cesionario del derecho personal. En segundo trmino, los derechos entre el cesionario y el deudor cedido.

La tradicin entre cedente y cesionario se rige por el art. 1901, que nuevamente genera un problema porque el Cdigo
seala que la tradicin se hace mediante la entrega del ttulo, no del ttulo translaticio que se celebr entre cedente y cesionario.
Cuando se habla de la entrega del ttulo est pensando el ttulo en el cual consta el derecho personal que se transfiere. El
problema es que en el art. 1901 el Cdigo razona sobre la base de que este derecho personal que se va a transferir consta por
escrito, por ejemplo, en una compraventa que consta por escrito.

1.1 Planteamiento.

Qu pasa por ejemplo si se celebra un contrato de compraventa sobre un telfono, se lleva a cabo la entrega y se paga
la cantidad del precio, debiendo $40.000 que se deben pagar a fin de mes? Pero donde nada consta por escrito porque la venta
fue perfeccionada de manera consensual, tengo el crdito en mi patrimonio y tengo dos opciones, o exijo el pago de la deuda o
bien cedo el crdito a un tercero. Cmo entrego el ttulo si no se celebr un contrato?

Clase del 29 de septiembre 2017

La entrega cuando se est ante la tradicin de derechos personales o crditos. Respecto a aquello se puede desprender
algunas consideraciones de la lectura del epgrafe del Ttulo XXV del Libro IV: De la cesin de derechos, pero especialmente
en su, 1. De los crditos personales, que en general, alude a la referencia a derechos personales y a ttulos de crdito que
estn emitidos de manera nominativa. Esto ltimo aparece reforzado con lo presente en el artculo 1908, en orden a que ttulos
de crdito que estn emitidos, ya sea a la orden o al portador no se van a aplicar las precedentes disposiciones, sino que la
transferencia del derecho personal ser llevada a cabo o, a travs de entrega material del ttulo de crdito en el caso de ttulos
de crdito emitido al portador, o bien, a travs del endoso que es un acto unilateral y mercantil, un acto cambiario tpico.

Los ttulos de crdito son un acto jurdico, en general de carcter cambiario. Respecto de esto cabe sealar el hecho
de que determinados ttulos de crdito su transferencia deba hacerse a travs de estas normas, no solo significa que en los actos
de este tipo emitidos nominativamente se lleve a cabo una transferencia de esta manera, de la cesin de crditos. En general,
todo derecho personal transferible, donde se excluyen los personalsimos, se puede transferir a travs de esta tradicin. Dentro
de los derechos personales, los ttulos de crditos emitidos nominativamente.

Por tanto, se puede hacer uso de esta frmula contenida en el Cdigo Civil desde el art. 1901 y ss., tanto como para la
tradicin de un cheque, como tambin la de cualquier derecho personal que tenga un acreedor emanado de cualquier fuente de
las obligaciones. Por ejemplo, el acreedor que se obliga para con otro a el cobro de un precio emanado de una compraventa,
este tiene un crdito para cobrarle a otro un milln de pesos en virtud del pago del contrato de compraventa, se puede hacer
cobro efectivo de esta suma de dinero, pero tambin lo que se puede efectuar es que ese derecho personal pueda ser transferido,
mediante la cesin de crditos. Su mbito de aplicacin es tremendamente amplio. Ejemplo comn de los ttulos de crdito
nominativos son los ttulos representativos de dinero: pagar, letra de cambio, chequeen la medida que estn emitidos de
manera nominativa.

En el caso del cheque66, el acreedor podra querer ceder sus derechos personales en vez de cobrar el pago, en ese caso
lidiar con las normas relativas a la tradicin de ttulos de crdito nominativos.

66
Parntesis: Cmo se emite nominativamente un cheque? En el documento se tarjan las menciones al portador y a la
orden y se explicita quien es beneficiario del cheque.

154
 Lo primero que hay que sealar pese a que ya ha sido mencionado, respecto a lo anterior y tambin a la cesin del
derecho real de herencia es respecto a la ubicacin de estas normas en el Ttulo XXV del Libro Cuarto: si bien es una
tradicin, y como tal un modo de adquirir que debera estar situado en el Libro Segundo, est en este, bajo el hecho de que
ANDRS BELLO sigui el modelo del Code, en orden a que los contratos tienen eficacia real, o sea, basta el slo acuerdo, en
este caso, la sola cesin, para que se produzca la efectiva tradicin, en este caso el derecho personal. Por ello en este caso todo
est tratado como si fuera un contrato. Pero esto no debe generar confusiones, la cesin de crditos es una tradicin, y como
tal requiere los dos elementos, el ttulo traslaticio (art. 675) en este caso del derecho personal ms su respectiva tradicin67.

Qu ocurre con el ttulo traslaticio de dominio del derecho personal (art. 675)? El ttulo en cuestin puede ser cualquiera que
tenga la aptitud legal para constituir el fundamento de la tradicin posterior del derecho personal. Un individuo podra celebrar
una compraventa del derecho personal, un contrato de donacin, se puede llevar a cabo un contrato de aporte en sociedad, un
contrato de permuta, etctera.

2. El modo de adquirir el dominio y su entrega.

Hasta ahora no se hace presente ningn inconveniente, diferente situacin sucede con el segundo acto que se requiere
para que se lleve a cabo la efectiva transferencia del derecho personal, el modo de adquirir tradicin, cuya norma que le regula
est en el art. 1901 del Cdigo Civil:

Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del ttulo.

Ac la ltima parte indica () sino en virtud de la entrega del ttulo. El ttulo que se entrega del acreedor cedente
al cesionario no es el ttulo traslaticio del derecho personal (por ejemplo, en la compraventa no ser el contrato), es el ttulo en
donde consta el derecho personal cedido. De manera tal que, si se observa el caso del cheque emitido nominativamente, quizs
el sujeto venda el cheque a otro, pero es el derecho personal contenido en l, lo que pasa es que se produce una suerte de
identificacin producto del principio de incorporacin. Si el sujeto le vende el cheque a otro, puede que celebren un contrato
de compraventa68, el ttulo traslaticio, y su posterior tradicin se har mediante la entrega material del ttulo donde consta este
derecho personal, no su contrato, el cheque.

3. Derechos personales que no consten en documentos: su especial forma de entrega.

El problema es el siguiente, supuesto que el mbito de aplicacin de la cesin de crditos es bastante amplio, y que
por ende cualquier derecho personal es susceptible de ser cedido69, no todos los derechos personales constan en un documento.
Por ejemplo: Si se celebra un contrato de compraventa por un computador, y el comprador queda debiendo el precio, pero esto
no es por escrito -es perfectamente consensual- ni se va a cumplir una formalidad a va de prueba que es que conste por escrito70,
es perfectamente transferible mediante cesin de crdito. Si efectivamente hacemos esta tradicin, se debera aplicar lo que
dispone el artculo 1901 del Cdigo Civil y entregar materialmente el ttulo en que consta el derecho personal, pero ste no
consta en documento alguno, y pese a ello, igualmente existe. La doctrina de hace tiempo atrs ha entendido - la jurisprudencia
tambin, ms all de los problemas probatorios- que igual es factible que se lleve a cabo la tradicin mediante la incorporacin
de una clusula en donde conste que en virtud de este acto se hace efectiva la tradicin del derecho personal. Otra posibilidad
es que posterior a la celebracin del contrato se deje constancia por escrito ante notario, pero sera poco prctico.

67
Ac estamos realizando una enajenacin del derecho personal.
68
Por escrito o no, ya que en esa situacin se podr si se puede realizar de alguna de las dos formas, o hacerlo por escrito para
tener mayor seguridad.
69
A menos que estemos en presencia de derechos que sean personalsimos, un tipo de derechos personales que no se pueden
transferir. Ejemplo de esto es el derecho de alimentos, en donde el acreedor de ese derecho no puede cederlo a otro para que
solicite el pago de la obligacin.
70
Podra ser explicado este inters de celebrar el contrato de esta manera por afinidad o confianza contrada, por falta de tiempo,
entre otros factores.

155
 3.1 Oponibilidad de esta cesin de crdito al deudor: las excepciones del deudor y en especial la compensacin.

A diferencia de lo que ocurre con cualquier tipo de tradicin, ac hay otro sujeto involucrado, el deudor cedido. Cmo
le puede ser oponible esta cesin de crdito? En esta materia se debe recurrir a lo que disponen los arts. 1902, 1903, 1904, 1905
y 1906.

Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por ste.

Art. 1903. La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin
del cesionario y bajo la firma del cedente.

Existen dos alternativas para que al deudor cedido le sea oponible la cesin de crdito, porque mientras tanto, al deudor
le es inoponible:

(i) Que medie la aceptacin de parte del deudor cedido, la cual puede ser expresa manifestacin de voluntad
explcita o formal -o tcita- un comportamiento de que se infiera su voluntad en orden a aceptar la decisin, como
pagar parcial o totalmente lo debido al cesionario, o pedirle una prrroga.

(ii) Que al deudor cedido se le notifique formal y judicialmente, segn el art. 1903 del Cdigo Civil con exhibicin
del ttulo traslaticio que lleva anotado el traspaso del derecho personal, con la designacin del cesionario y bajo
la firma del cedente. En orden a los efectos, la realizacin de una u otra alternativa no es indiferente.

Art. 1659. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no
podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente.
Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin
haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.

Art. 1904. La aceptacin consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestacin con el cesionario, un principio de
pago al cesionario, etc.

Cuando se lleva a cabo la cesin de crditos, casi se produce una suerte de subrogacin personal, uno sale de su
posicin de acreedor, entregndole el puesto al cesionario, ocupando el mismo lugar jurdico, como ello es as, si en principio,
el deudor cedido71 no paga lo que se debe, el cesionario tendr que cobrar por la va judicial y este deudor podr oponer
excepciones a la demanda del acreedor. Desde el punto del Derecho Civil, tambin existen una serie de excepciones que se
pueden interponer, al igual que en la vertiente procesal 72, y su importancia radica en que el deudor cedido pueda oponerle al
cesionario las mismas excepciones que al cedente, salvo en el caso de la compensacin.

La compensacin funciona como excepcin procesal y es un modo de extinguir las obligaciones. Para explicar cmo
opera, se har uso de un ejemplo: El deudor qued de pagar el precio, pero luego se firm otro contrato en donde este le realiz
una prestacin de servicios al acreedor por un monto superior al saldo debido. Por tanto, son deudores y acreedores recprocos
por obligaciones y fuentes distintas. La compensacin extingue las obligaciones hasta las del monto menor, que es la del primer
deudor, por ende, si ambas obligaciones cumplen con los requisitos del artculo citado anteriormente, lo que ocurrir es que el
primitivo acreedor quedar debiendo el monto excedente del clculo de ambas obligaciones. Si se demanda por cobro del pago
debido al deudor de la compraventa del computador, este podra ejecutar excepciones contra el acreedor de esta primera
obligacin alegando que este segundo le debe lo estipulado en el contrato de prestacin de servicios.

71
En Derecho Procesal, en el evento que se produzca la notificacin de la demanda, una alternativa que tiene el demandado es
interponer excepciones de la ms variada naturaleza.
72
Hay excepciones reales, puesto que miran a la naturaleza del crdito y no a quien es el acreedor y quien es el deudor. Hay
otras excepciones llamadas personales porque miran la naturaleza de acreedor y deudor, entre otras.

156
 Y si cede el crdito a un tercero, este podr demandarlo y el deudor cedido interponer esta excepcin? Depender de
la forma en que se volvi oponible para el deudor esta cesin, ya que, si es mediante la notificacin, podra. Si, en cambio, la
forma fue mediante la aceptacin del deudor, no podra oponer excepcin de compensacin.

4. Efectos de la cesin de crdito

Art. 1905. No interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas, podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito
por acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.

Art. 1906. La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales
del cedente.

La norma resalta que mientras no se lleve a cabo la aceptacin, o no se verifique la notificacin, la cesin de crdito
padece una ineficacia de inoponibilidad 73 formal por falta de formalidad de publicidad. Una vez entendida la oponibilidad las
consecuencias que se producen. El efecto de la cesin de crdito es que el cesionario ocupar la misma posicin jurdica del
cedente, y podr ejercer todos los derechos y acciones que le faculta el derecho cedido. Si el crdito transferido tiene otros
caracteres como preferencias, accesorios y otras garantas, esto tambin se entiende por transferido.

Como en los procedimientos concursales o conocido antiguamente como quiebra, cuando es insolvente para responder.
Este es uno de los ejemplos que demuestra lo comn que es en el ordenamiento jurdico que un deudor no pueda pagar, como
ejemplo, porque es insolvente. Es comn que un deudor tenga varios acreedores, derivados de distintas fuentes de las
obligaciones. Resulta que nuestra legislacin, como la mayora de las occidentales, realizan una ordenacin de crditos que
tiene el deudor, llamada prelacin de crditos en donde uno puede ser acreedor de la primera, segunda, tercera, cuarta o quinta
clase. El hecho de que un crdito tenga una causal de preferencia es una caracterstica que tiene cada crdito.

Por ejemplo, un trabajador que tiene un crdito para cobrar las remuneraciones impagas a su empleador tiene una
preferencia de la primera clase, por ende, tiene el derecho a cobrar antes que cualquier otro acreedor que pudiere tener por otra
va su acreedor.

Esa cualidad llamada preferencia es inmanente al crdito, por eso es que el art. 1906 nos hace patente que, en una
cesin de crditos, tambin se cede esta causal de preferencia, y que beneficia tambin al cesionario. De igual manera que si
este crdito no tiene ninguna preferencia, como es el caso de los crditos de la quinta clase, tambin denominados valistas o
quilografarios, tambin se traspasa as al cesionario, corriendo mucho mayor riesgo de no recibir pago por el deudor.

El crdito podra tambin tener accesorios derivados de cauciones u otro tipo de garantas. Por ejemplo, el crdito
traspasado est garantizado con una fianza, prenda, hipoteca o cualquier otro tipo de caucin. Si se traspasa el crdito del
cedente al cesionario, tambin lo har la garanta para pagar este crdito, volvindose como nuevo beneficiario este ltimo. Sin
embargo, en relacin al artculo 686 del Cdigo Civil, hay que tener sumo cuidado con las expresiones que se utilicen, sea
tradicin del inmueble, sea constitucin del derecho real, podra ocurrir que el crdito derive de un mutuo y est
garantizado por una hipoteca74 inscrita a nombre del titular acreedor original para que se haya llevado a cabo la tradicin o
constitucin del derecho real de hipoteca. El cedente lo transfiere del cesionario y con esto ltimo debera, en virtud del artculo
1906, comprender sus fianzas, privilegios e hipotecas.

Es necesario hacer una nueva inscripcin a nombre del segundo? Este debate ha estado instalado desde hace ya
bastante tiempo ya que la norma anterior da a entender que no exige que para el cesionario del derecho real de hipoteca reciba
esta garanta, deba volverse a inscribir, esta vez a su nombre, sino que esto funciona automticamente. Algunos autores,
siguiendo esta norma han dicho que no es necesario volver a inscribir y ese traspaso se puede consignar con una nota marginal
en la inscripcin de la hipoteca que se encuentra en el Registro Conservador de Bienes Races. Pero hay que tener sumo cuidado,
ya que en fallos recientes se ha dicho que primara el artculo 686 del Cdigo Civil, debiendo inscribir este traspaso para

73
La inoponibilidad puede ser tanto de fondo como de forma, esta ltima se relaciona con tipo de formalidad (las formalidades
se dividen en solemnidades, habilitantes, a va de publicidad, de prueba, voluntarias y algunos agregan las atpicas) a va de
publicidad, que es la notificacin en este caso.
74
La cual est inscrita en el Registro Conservador de Bienes Races dado que recae sobre bien inmueble y sirve para la tradicin
del derecho real de hipoteca.

157
efectuar la tradicin en favor del cesionario. La recomendacin prctica es no correr riesgo alguno con el tribunal y hacer de
igual manera la reinscripcin.

De qu responde el cedente respecto del inters que tena el cesionario en realizar este negocio jurdico? El cesionario
tiene inters en ejercer el derecho, en este caso, que le paguen lo debido. Ac, la pregunta radica en si responde o no el cedente.

Art. 1907. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que
verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo
que se comprenda expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento
que hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.

Qu pasara si se efecta la relacin de crdito y el deudor cedido no tiene para pagar, el cedente responde de esa
insolvencia, o de qu responde respecto de esta cesin? Depender de si la cesin de crdito es a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso, si es la primera opcin, el cedente de nada responde, si en cambio, es segn la segunda opcin, el cedente, por regla
general, responde de la existencia efectiva del crdito, del hecho de que existe, de que es acreedor de este deudor. No responde
de si es o no es solvente el deudor para pagar al cesionario, a menos que, el cedente haya asumido expresamente esa
responsabilidad, pero de la solvencia presente al momento de la cesin, no de lo futuro, a menos que, otra vez haya asumido
expresamente responder por la insolvencia futura. Lo recomendable es agregar todas estas clusulas si estamos ante una cesin
de crdito a ttulo oneroso.

Qu ocurrira si estamos en frente de una donacin y la posterior insinuacin? Efectivamente se debera hacer la
insinuacin. Pero la donacin en s es un tema que genera complicaciones y discusin doctrinaria. Como se sabe, la tradicin
puede ser gratuita u onerosa, y esa calidad depender del ttulo traslaticio de dominio que estemos hablando sea gratuito u
oneroso. Lo que no se explica mucho en la doctrina es el tema de las liberalidades, los actos gratuitos, porque cuando
mencionamos ttulos traslaticios de dominio gratuitos se da como primer ejemplo la donacin, entre vivos o irrevocable o
contrato de donacin es siempre solemne y siempre debera ser insinuada ante el juez, y si fuera inmueble se requerira adems
la escritura pblica Todos los actos que llevamos a cabo, y que tengan por finalidad transferir algo, son hechos por la va de
donacin? La situacin cotidiana de entregar regalos es transferencia de dominio, y son actos de mera liberalidad, y se puede
alegar que carecen de solemnidades y adolecen de nulidad absoluta, o aceptar que existen otros actos de mera liberalidad que
no requieren dicha solemnidad, y que son perfectamente ttulos traslaticios de dominio. Como consecuencia prctica, en caso
de cesin de crditos por va de donacin irrevocable de gran significancia econmica, lo mejor sera prevenir, eludir el riesgo
y realizar la dicha insinuacin.

5. Cesin de derechos litigiosos

3. De los derechos litigiosos

Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se
hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda.

Cuando se estudiaba el objeto y sus casos de objeto ilcito, especficamente el artculo 1464 N4 del Cdigo Civil, a
propsito de las cosas litigiosas, no hay que confundir estas, que son cosas por las cuales su propiedad se litiga, con los derechos
litigiosos, ni con el pacto de cuota Litis75. Los derechos litigiosos es el evento incierto de la Litis76, esta mera eventualidad
perfectamente posible de ser objeto de una tradicin. Vamos a entender que estamos en presencia de un derecho litigioso desde
el momento de la notificacin legal de la demanda77. Como esta es una tradicin, se requieren ttulo78 y modo, y pueden ser de
carcter gratuito u oneroso.

75
Normalmente una parte de los honorarios suele pagrsele as a los abogados.
76
Coloquialmente se entendera: Cmo le va a ir a usted demandante en el juicio, si va a ganar, perder, o ni lo uno ni lo otro,
dependiendo de sus pretensiones.
77
Su relevancia es que se constituye la relacin jurdico-procesal, se trata la Litis.
78
Ttulo traslaticio del derecho litigioso, artculo 675 del Cdigo Civil.

158
 Con todo esto mencionado, al legislador no le gusta la cesin de derechos litigiosos, ya que esto puede traer como
consecuencia la mercantilizacin, que existan personas a las cuales se les transfieran los derechos sobre el evento incierto de
la litis. Por ejemplo, se podra pensar que una persona sufre un accidente de trnsito, sufriendo daos materiales, demando por
dao emergente y lucro cesante por una cantidad de dinero determinada, una demanda reparatoria del dao, especficamente
indemnizatoria para que el demandado, presunto responsable, pague una indemnizacin de 50 millones de pesos, reajustada, y
con intereses corrientes al momento del pago. No se sabe a priori como saldr el resultado del litigio, no se sabe cunto se
obtendr del juicio, si ser lo solicitado o no, as que la incertidumbre es considerable. Ante esto, podra aparecer un tercero
que quiera comprar estos derechos litigiosos por 5 millones de pesos, ac el inters del afectado podra ser el de ceder ante la
oferta por el dinero inmediato, en contraste con un juicio que se puede prolongar en el tiempo.

Frente a casos como este, el legislador puede pensar que haya personas que deseen hacer un negocio adquiriendo a
ttulo oneroso derechos litigiosos a cifras menores con la finalidad de tener juicios dando vuelta y vaya consiguiendo sumas
de dinero mayores y armando un negocio rentable y generalizado. Como esto desagrada al legislador, en vez de prohibirlo,
estableci el derecho de retracto.

Art. 1913. El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con
los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor.
Se exceptan de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la
justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin.
Exceptanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario
para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

La cesin del derecho litigioso puede ser de carcter gratuito u oneroso, porque en la cesin del derecho litigioso
estamos en presencia de una tradicin, y por tanto hay un ttulo traslaticio del derecho litigioso y luego tenemos la respectiva
tradicin del derecho litigioso79. Se sigue tramitando el juicio, y en el evento que se obtenga una sentencia favorable al
demandante y esta sea firma o ejecutoriada, y se firme el decreto que manda a ejecutar esa sentencia firma o ejecutoriada que
diga Cmplase, desde esa fecha el deudor, demandado, tiene un plazo de 9 das segn el Cdigo Civil, se cuentan desde
el momento en que se firma el decreto que manda a ejecutar esa sentencia, lo ideal es que, como regla general de plazo legal
se computen en das corridos. Despus de esos das el demandado puede ejercer el derecho de retracto, para evitar cumplir la
sentencia que le fue favorable al cesionario en los trminos que seala dicha sentencia, puede pagarle al cesionario lo que a su
turno este le haba pagado al cedente. En el caso del ejemplo, tras 4 aos se obtiene una sentencia que acoge ntegramente la
demanda y obliga el pago al demandante de los 50 millones de pesos ms reajustes e intereses, se notifica el Cmplase y
el demandado, ejerciendo su derecho de retracto no pagar los 50 millones, sino que solamente los 5 millones que l pag por
la cesin de derechos. Esto claramente desincentiva el negocio.

79
En un procedimiento por escrito se hace mediante la presentacin de un escrito en el juicio respectivo en donde se indica que
en virtud de este acto se pone en conocimiento de la cesin de derechos litigiosos, y por tanto el cesionario del derecho litigioso
pasa a ser ahora demandante. En el fondo lo que se hace es un cambio de demandante en el juicio.

159
 EFECTOS DE LA TRADICIN

Se est estudiando la tradicin como modo de adquirir el dominio, los dems derechos reales susceptibles de ser
transferidos, incluso derechos personales, por lo que el gran efecto deseable que debera generar es que si el tradente es titular
del derecho que transfiere, el adquirente va a adquirir efectivamente ese derecho 80, porque es un modo de adquirir derivativo.
Pero, la tradicin puede generar otras consecuencias jurdicas, que se van a producir en el evento que el tradente no sea titular
del derecho que transfiere, si no es titular, la tradicin no va a funcionar como modo de adquirir. Casos como estos podran ser:

1. En el caso que el tradente no sea titular del derecho que transfiere, sino que solo sea poseedor, el adquirente quedar
en calidad de poseedor (art. 682 Cdigo Civil) que, si eventualmente cumple con los requisitos que establece la ley,
le habilitarn para adquirir por prescripcin adquisitiva. Pero hay que tener resguardo, porque si el tradente era solo
poseedor no significa que este est transfiriendo su calidad de poseedor, ya que esta no se transmite ni se transfiere
porque la posesin es slo una situacin de hecho, podra ser una situacin jurdica, pero, de hecho, no un derecho
presente en el patrimonio como el dominio. Por tanto, la posesin tiene que ver con la especial situacin en la que se
encuentra el actual detentador del derecho o de la cosa de que se trate.

2. El tradente no es dueo de la cosa ni derecho que transfiere, ni poseedor de la cosa, sino que solamente mero tenedor,
porque para ello debe haber un ttulo de mera tenencia81 y reconocer dominio ajeno. El mero tenedor puede enajenar
la cosa -ms all de sus consecuencias- y esto no es invlido, pero no va a convertir al adquirente en dueo, solamente
en poseedor de la cosa o derecho.

Clase del 02 de octubre 2017 Bloque 1

SISTEMAS REGISTRALES

Qu es lo que se inscribe en algn registro? Los bienes races, y especficamente los derechos reales que se
constituyan sobre un bien raz. Entonces, a modo de contextualizacin, todos los ordenamientos jurdicos que crean un sistema
registral lo hacen en funcin de dos objetivos:

Publicidad: que lo que conste en este registro sea lo que efectivamente ocurre en la realidad, y con eso los
terceros van a poder llevar a cabo actos jurdicos respecto de ese inmueble, con la informacin que encuentren
en ese registro, y por tanto van a saber a quin le pertenece ese bien, qu limitaciones tiene, etc.
Seguridad jurdica: reconocer que la persona que aparece en la inscripcin es el titular del dominio del bien.
En lo que respecta a Chile, la inscripcin conservatoria no da cuenta del dominio, no constata el dominio,
sino que solo constata la posesin respecto de ese inmueble.

1. Roles de la inscripcin conservatoria.

1.1 Funcin de tradicin.
Cundo constituye tradicin la inscripcin conservatoria? En trminos generales, se habla de derechos limitativos del
dominio y del derecho real de dominio, pero hay que hacer presente que tambin hay excepciones, estas son, las servidumbres
y el derecho real de herencia. En cuanto a las servidumbres, la tradicin se lleva a cabo solo con la escritura pblica, y en el
caso del derecho real de herencia, dado que se discute su naturaleza jurdica, se utiliza el estatuto de los bienes muebles -que
es la regla general-, y en la prctica lo que se hace es poner una clusula en el contrato que dice algo as como por este acto
se tiene por transferido el derecho real de herencia. Respecto de las servidumbres, existe una contra excepcin, es decir, un
caso donde se necesita la inscripcin para llevar a cabo la tradicin, y es el caso de servidumbres de alcantarillado sobre predios
urbanos.

80
Artculo 670 del Cdigo Civil.
81
Como el arrendamiento de cosa, el comodatario, el titular del derecho de uso y habitacin, el usufructuario mero tenedor de
la cosa, el acreedor prendario de una prenda con desplazamiento, el depositario de un depsito propiamente tal.

160
 1.2 Funcin de publicidad.
Para darle a conocer a terceros la informacin obtenida de este bien inmueble existe este registro conservatorio, y
entonces, cuando se quiera realizar un acto jurdico respecto de ese inmueble, todos los actos que se hayan celebrado con
anterioridad van a aparecer consignados en la inscripcin.

1.3 Funcin de solemnidad.

Esto slo opera respecto de ciertos actos jurdicos, por ejemplo, una donacin entre vivos de bienes races, el derecho
real de uso, el de habitacin, el usufructo, el censo, y un fideicomiso sobre bien raz. En este caso, la omisin de esta inscripcin
acarrea la nulidad absoluta de este acto jurdico.

Otro caso, ms discutido, es el del derecho real de hipoteca, donde se discute si la inscripcin conservatoria es una
solemnidad o la forma de llevar a cabo la tradicin, todo esto en base a los arts. 2409 y 2410.

Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se
contar su fecha sino desde la inscripcin.

En cuanto a los requisitos para constituir el derecho real de hipoteca, primero se necesita la escritura pblica, y el
segundo es el que se discute en base al art. 2410, es decir, la inscripcin conservatoria, porque se discute si esta es una
solemnidad que se requiere para constituir el derecho real de hipoteca o es la forma de llevar a cabo la tradicin. Ahora, ms
all de la discusin doctrinaria, existe un problema prctico, porque, qu pasa si el constituyente, es decir, la persona que va
a constituir el derecho real de hipoteca respecto de un inmueble no cumple con la inscripcin? En este caso, si consideramos
que es solemnidad, el acreedor hipotecario no podra exigirle que lleve a cabo la inscripcin porque el contrato nunca se
perfeccion, y por ende no ha nacido ningn derecho y ninguna obligacin, pero si consideramos que la inscripcin es la forma
de hacer la tradicin, el contrato de hipoteca ya se haba perfeccionado, y por tanto s sera posible exigir que se lleve a cabo la
inscripcin.

1.4 Funcin de constituir requisito, garanta y prueba de la posesin.

Constituye requisito, garanta y prueba de la posesin de inmuebles y de derechos reales constituidos sobre inmuebles.
En cuanto a lo primero, es decir, que constituye requisito de la posesin, esto se extrae del art. 724. Respecto de la funcin de
garanta, esta se extrae del art. 728.

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr
adquirir la posesin de ella sino por este medio.

Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente.

Entonces, respecto a la funcin de ser requisito, esta se extrae del art. 724 toda vez que la nica forma de adquirir la
posesin de ciertos bienes inmuebles es por la inscripcin conservatoria. Que sea garanta quiere decir que, si existe una
inscripcin, con el solo hecho de existir una nueva, se cancela la anterior, no porque una persona posea cierto bien que est
inscrito a nombre de otra persona va a ser poseedor de l, puesto que se requiere la inscripcin en su favor.

Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado
un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.

161
 Aqu est la funcin de prueba. La nica forma en que se puede probar la posesin es por la va de la correspondiente
inscripcin, sin embargo, esto tampoco es tan absoluto, puesto que el art. 925 seala otras formas en que se puede probar la
posesin en virtud de actos positivos.

1.5 Constituye la historia fidedigna del bien raz.

Esto ocurre porque todas las inscripciones del registro de bienes races estn hipotticamente encadenadas unas a otras,
es decir, cada inscripcin se va a referir a la inscripcin, y a su vez esa se va a referir a la anterior, y as hasta el inicio, y, por
lo tanto, ah se puede llevar a cabo un estudio de ttulo para determinar si una persona es realmente duea de un inmueble o no.
En la prctica, si dijimos que la inscripcin conservatoria solo prueba la posesin y no el dominio, cmo se lleva a cabo dicho
estudio de ttulos? Se estudian estos ttulos 10 aos hacia atrs para ver si oper la prescripcin adquisitiva.

1.6 Constituye oponibilidad respecto de ciertos actos.

Por ejemplo, la sentencia que declara la prescripcin, para que tenga valor respecto de terceros, debe inscribirse.

2. Sistemas registrales comparados.

Previamente, hay que sealar que en los sistemas comparados la inscripcin conservatoria constituye oponibilidad
respecto del nacimiento de un derecho real, a diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema donde solo da lugar a posesin.

2.1 Sistema registral alemn.

Este surge del Cdigo Prusiano del ao 1794, de la Ley Bvara de 1822, y del Cdigo Austriaco de 1811, estas son
las fuentes del sistema registral alemn. En la prctica, en este sistema existe un doble registro:

Registro material, en el cual se consagran todas las caractersticas del inmueble (superficie, deslindes,
subdivisiones), es decir, es casi como una fotografa del inmueble;
Registro jurdico, donde se establece la situacin legal del inmueble (titular, limitaciones al dominio, etc).
Respecto a cmo opera este sistema, ocurre que la persona que tiene inscrito el ttulo concurre al registro con todos
los antecedentes y toda la documentacin, y el en el registro -que es especializado- existe un funcionario que se denomina juez
de registro, y l es el que lleva a cabo el estudio de estos ttulos, y si es que los considera conformes, llevar a cabo la inscripcin,
mediante la dictacin de una resolucin en la que quedara escrito el ttulo.

De todos los sistemas comparados, este es el ms exacto o el ms perfecto, por as decirlo, y adems la inscripcin
conservatoria tiene valor absoluto, es decir, la persona que est sealada como titular de este derecho de dominio respecto del
inmueble es el dueo, y no admite prueba en contrario, es decir, ese derecho no puede ser impugnado, por ello se le llama
sistema de legalidad o de la mxima legalidad.

La crtica que se le puede hacer este sistema es que no da ninguna cabida a realidad posesoria, porque puede que una
persona posea un bien inmueble y no va a poder acreditar que esa posesin lo ha constituido en dueo, porque no tiene una
inscripcin. Dicho de otra forma, este sistema establece que aquel que tenga la inscripcin ser dueo del bien y no se podr
probar lo contrario, sin embargo, puede suceder que esa persona en realidad no sea el dueo, y entonces otra persona, en calidad
de poseedor, no va a poder adquirir el bien por prescripcin, porque no va a tener la inscripcin. En este caso solo hay una
indemnizacin en favor de quien pudiera haberse visto afectado por esto, no hay accin reivindicatoria.

Otra crtica a este sistema dice relacin con lo costoso que es su implementacin, toda vez que hay un registro
profesional, y que cada vez que se quiere inscribir un inmueble acude al lugar donde se encuentra para constatar que los
deslindes coincidan, que la superficie sea la misma, etc., cosa que no ocurre ac en Chile.

En el sistema alemn, la inscripcin tiene dos efectos:

(i) Produce que el derecho real de que se trate sea oponible a terceros;
(ii) Esta inscripcin extingue o cancela la inscripcin anterior.

162
 Respecto del sistema de ttulo y modo, en Alemania existe esta diferenciacin, que viene del sistema romano, sin
embargo, con ciertos matices: se exige ttulo y modo para llevar a cabo la transferencia de dominio o de un derecho real, pero,
adems, todo lo que le ocurra al ttulo no va a afectar al modo, y por tanto, cualquier vicisitud que tenga el ttulo, no afecta el
modo. Por ejemplo, si el ttulo era una compraventa y la compraventa era nula, esto no va a afectar la tradicin, la que sigue
siendo vlida.

2.2 Sistema registral francs o de la transcripcin.

En el sistema francs solo se exige ttulo, el que tiene eficacia real, es decir, transfiere el dominio, a diferencia de lo
que ocurre en Chile, donde el contrato tiene eficacia obligacional, es decir, el contrato solo crea derechos y obligaciones. Por
ejemplo, en una compraventa de bienes muebles, el deudor se obliga a llevar a cabo la tradicin para as convertir al comprador
en dueo, es decir, se genera una obligacin de dar. En Francia, solo se requiere ttulo, pero para que sea oponible a terceros
debe inscribirse el ttulo, y por tanto, a pesar de que no exista el modo de adquirir, de todas formas existe un sistema registral.

El sistema registral fue objeto de mltiples crticas en Francia, porque en definitiva se seal por la corte de casacin
francesa que en Francia nadie era dueo de su derecho, no haba nadie seguro de su derecho, porque siempre se poda llevar a
cabo una compraventa que tena eficacia real y que va a transferir el dominio.

2.3 Sistema australiano o del acta torrens.

Toma su nombre debido al nombre de su creador, llamado ROBERT TORRENS, quien se dio cuenta que los litigios en
su pas se ocasionaban por los problemas que existan las partes respecto del bien, es decir, los problemas decan relacin con
los particulares, y por tanto, ide un sistema en que fuera Estado el que llevara a cabo la transferencia del dominio, y por lo
mismo el dominio provena del Estado y no de los particulares. Entonces, cada vez que alguien quisiera llevar a cabo la
transferencia del dominio, el sujeto acuda al Estado, y luego era el Estado el que se lo transfera a la otra persona, y de esa
manera se evitaban los problemas y los ilcitos entre los particulares, actuando el Estado como intermediario, y nadie poda
alegar ningn derecho respecto de ese inmueble porque el titular anterior era el Estado siempre.

La inscripcin en este sistema tiene pleno valor, es decir, la inscripcin a nombre de una persona acredita que ella es
titular del derecho.

2.4 Sistema registral suizo.

Este sistema deriva del sistema alemn, y tiene varios aspectos similares. La primera semejanza es que le otorga valor
erga omnes a la inscripcin, es decir, da cuenta del derecho que ah se seala, sin embargo, la inscripcin en Suiza no implica
una transferencia abstracta, porque se sigue acogiendo a la distincin romana entre ttulo y modo y por tanto, todo lo que le
ocurra al ttulo va a afectar al modo, por ello la inscripcin no constituye presuncin de dominio, sino que una presuncin
simplemente legal, que admite prueba en contrario, toda vez que existe este nexo entre ttulo y modo, es decir, puede aparecer
una persona que seale ser poseedora, probare aquello, y se le va a reconocer el dominio a su favor.

2.5 Sistema registral chileno.

ANDRS BELLO tena muchas ideas respecto de configurar e sistema registral chileno, y la postura que tom es que
nuestro sistema registral no prueba el dominio, sino que solo prueba la posesin, por ello no ide un sistema de mxima
legalidad, como ocurre en el sistema alemn, porque ello hubiera implicado que toda persona que quisiera acreditar el dominio
o cualquier derecho real respecto de un inmueble deba probar la autenticidad y la legalidad de su ttulo, lo que hubiera sido
muy engorroso en la poca de entrada en vigencia del Cdigo, hubiera dado lugar a mltiples litigios y a problemas jurdicos
entre los particulares.

Por ello es que el sistema chileno solo reconoce al titular de la inscripcin como poseedor del bien, por lo tanto, si el
dueo o el que dice ser dueo es una persona distinta del que se encuentra inscrito, puede ejercer accin reivindicatoria respecto
del bien, porque se trata de un dueo que est privado de la posesin.

163
 En lo que respecta a cmo entender la idea de ANDRS BELLO de sistema registral, es importante leer el prrafo 21 del
mensaje del Cdigo:

La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las
servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro
Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las
partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La
inscripcin es la que da la posesin real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo, no posee:
es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne,
ms indisputable, que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no slo de la posesin, sino de la
propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes
races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos
judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro
carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario,
que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente. Pero como no slo los actos entre vivos sino las
transmisiones hereditarias estn sujetas respecto a los bienes races a la solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos
bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se hallarn inscritos y al abrigo de
todo ataque. La inscripcin sera desde entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a que otros
queran llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave sacudimiento en
toda la propiedad territorial.

A partir de este prrafo podemos entender cul fue la idea de don ANDRS BELLO del sistema registral, y esto dice
relacin con los trmites engorrosos, los procesos judiciales que podan llevar a que cada persona que era duea de algn
inmueble acreditara su derecho, y no solo duea, sino que tambin usufructuaria, usuaria, etc. Sin embargo, a pesar de aquello,
ANDRS BELLO contempl varias vas de acceso al registro conservador, es decir, si bien es cierto que no todos deban inscribir
en ese primer momento -la entrada en vigencia del Cdigo-, de una u otra manera esto tiene que ingresar al sistema registral, y
estas vas son tres.

La tradicin del bien inmueble: la tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se llevaba
a cabo con la inscripcin, requiere inscripcin, por ello la primera va de acceso al sistema registral era que
cada vez que alguien quisiera hacer una transferencia de algn derecho real, deba inscribir para llevarla a
cabo.
Por medio de las inscripciones del art. 688:
(i) La inscripcin de la posesin efectiva ya sea por resolucin administrativa o resolucin judicial;
(ii) La inscripcin especial de herencia, la que tiene por objeto que cada mueble que estaba a nombre
del causante ahora est a nombre de cada uno de los herederos;
(iii) Aquella inscripcin que solo se lleva a cabo cuando se adjudican ciertos bienes en la particin a
alguno de los herederos, y, por tanto, los bienes que estaban antes a nombre de todos los
herederos ahora van a estar a nombre de quien se los adjudic. Esta inscripcin es eventual.
Entonces, estas inscripciones son necesarias para disponer de la herencia, en especfico de los bienes
muebles hereditarios. Por ello, esta es la segunda va de acceso al sistema registral, porque como todas
las personas en algn momento van a morir82, hay que llevar a cabo estas inscripciones para poder
disponer de los bienes hereditarios.

Prescripcin adquisitiva: esta es la tercera va porque la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva
debe inscribirse en el registro conservatorio para que sea oponible a terceros.
Por lo tanto, ANDRS BELLO consider que, en base a estas tres vas, tarde o temprano todos los bienes inmuebles iban
a estar inscritos en el registro, a pesar de que actualmente siguen existiendo bienes que no estn inscritos, aunque son muy
pocos.

Por otro lado, existen tambin otros modos de adquirir que no requieren inscripcin, tales como la ocupacin, puesto
que esta opera respecto de bienes muebles, y respecto de estos no hay que llevar a cabo inscripcin conservatoria. Otro caso es

82
Excepto el pulento de FELIPE GORIGOITA porque l es un grande, no como ese tal CLAUDITO EL PERKIN MENESES.

164
la accesin, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y como el bien principal -suponemos- ya se encuentra inscrito,
entonces no se requiere inscripcin en este caso, lo que se hace es una modificacin de los deslindes o de la superficie, pero no
una nueva inscripcin.

3. Naturaleza jurdica de la inscripcin conservatoria.

3.1 Teora de la inscripcin ficcin.
Sus principales expositores son HUMBERTO TRUCCO y LUIS CLARO SOLAR. Esta doctrina sostiene que la inscripcin
conservatoria es una ficcin conforme a la cual por el solo hecho de tener un inmueble inscrito se renen en esa persona los
dos requisitos de la posesin, esto es, el corpus y el animus, es decir, por el solo de que una persona tenga un ttulo inscrito, en
ella se renen los requisitos de la posesin. La consecuencia de esto es que para que una persona pierda la posesin es necesario
que su inscripcin se cancele en virtud de una nueva inscripcin, solo de esa forma pierde la posesin.

Los fundamentos normativos de esta teora estn en el art. 724, que dispone que, si la tradicin de la cosa requiere
inscripcin, solo se va a cancelar por la inscripcin posterior. Por otro lado, otro fundamento es el art. 924, que seala que los
derechos adquiridos y que sean inscritos se prueban por la correspondiente inscripcin, es decir, solo la inscripcin permite
probar la posesin, y no se puede impugnar sino por una nueva inscripcin. Otro fundamento es el art. 728, que indica lo
siguiente:

Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente.

Entonces, la nica forma en que cese la posesin inscrita es por alguno de los tres medios que seala el art. 728.

3.2 Teora de la inscripcin garanta.

Esta teora es sostenida por EDUARDO URRUTIA y JOS CLEMENTE FABRES, quienes postulan que la posesin es un
hecho que consiste en la tenencia de una cosa material con nimo de seor o dueo, y esto no se altera por una inscripcin, que
solo es un acto jurdico, pero s reconocen que la inscripcin tiene cierta utilidad, la cual es que constituye una garanta de dicha
posesin, es decir, va a demostrar que una persona es poseedora, pero adems no solo se requiere inscripcin, sino que adems
esta persona que se dice poseedora debe efectivamente serlo, es decir, debe detentar materialmente la cosa con este animo de
seor o dueo. En caso contrario, si una persona no tiene la posesin real, la inscripcin estara vaca, es decir, carente de toda
realidad posesoria, y sera solo una inscripcin de papel.

El fundamento de esta teora est en al art. 966, que seala que lo que da posesin efectiva de los bienes a los que se
refieren los artculos anteriores es la inscripcin en el registro conservatorio, porque mientras no se practique la inscripcin,
esos ttulos no dan ni transfieren posesin efectiva. Este artculo consagra que existe una posesin dada por la inscripcin
conservatoria, sin embargo, esa inscripcin solo surge por medio de la inscripcin del ttulo, que solo es una demostracin de
la posesin que tiene esta persona.

Otro argumento es el art. 730, que se refiere al usurpador:

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien
se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde
por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.

La primera parte del art.730 indica que puede haber posesin sin inscripcin, porque el usurpador no va a tener una
inscripcin a su favor, pero de todas formas puede dejar al tercero adquirente en calidad de poseedor.

El otro fundamento es art. 925, el que permite probar la posesin por medios de actos positivos:

165
Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el
corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.

Hay una pugna entre el art. 924 y 925, porque el 924 dice que la posesin se prueba por la inscripcin, y en cambio el
925 permite que la posesin se pruebe por actos positivos, y bsicamente estos artculos son los que dan lugar a lo que se
denomina teora de la inscripcin ficcin, lo que tiene importancia para determinar cmo se prueba la posesin y tambin para
las inscripciones paralelas, es decir, si dos personas tienen una inscripcin sobre un mismo bien, cmo se acredita la posesin?
Para algunos puede servir el art. 924, porque si tengo inscripcin puedo tomar la posesin por esa va, sin embargo, para aquel
poseedor no inscrito, puede probarlo por la va del art. 925, pero la doctrina ha dicho que, si bien es cierto estas parecieran ser
normas antagnicas, en realidad son dos soluciones distintas para inscribir la posesin, pero no hay una pugna entre estas dos
normas en el fondo.

4. Conservador de Bienes Races.

ANDRS BELLO, al crear el sistema registral chileno, orden la creacin de un organismo denominado Conservador de
Bienes Races83 (CBR), por disposicin del art. 695, que seala que un reglamento especial determinar los deberes y funciones
del CBR, las solemnidades para cumplir con la inscripcin, y a partir del mandato de este artculo es que el 24 de junio de 1857,
cuando el Cdigo solo llevaba un semestre de vigencia, el presidente dict tal reglamento, el Reglamento del Registro
Conservador de Bienes Races, el cual, en cuanto a su valor, sin perjuicio de que los reglamentos no tienen el mismo valor de
una ley, este es un caso excepcional en el cual un reglamento tiene el valor de ley, por lo que una infraccin a una disposicin
del reglamento implica una infraccin de la ley, y esto se considera en virtud del mandato del art. 695, porque fue la ley la que
orden la creacin de este reglamento.

Por otro lado, respecto de las funciones del CBR, este es un servicio y sus funcionarios son auxiliares de la
administracin de justicia, y en cada departamento -entendido como comuna o agrupacin de comunas- debe existir un CBR,
que en cuanto al modo de funcionamiento debe tener dos oficinas, por un lado, una con los documentos importantes bajo llave,
y otra donde atendern al pblico.

En lo que respecta a la responsabilidad del CBR, este responde directamente por los perjuicios que l o sus funcionarios
pudieran causar en virtud de una actuacin dolosa o negligente, por ello que una persona cuando adquiere el cargo de CBR
debe rendir una caucin, bastante alta, con el propsito de solventar estos perjuicios que pudiera ocasional.

En cuanto a su nombramiento, es nombrado por el Presidente de la Repblica, y los libros que lleva el CBR son tres:

Repertorio: es aquel libro de ordenacin administrativa en el cual se anotan todas las peticiones que se
formularon. Este repertorio dura un ao, y en l se debe consignar (i) el nombre y el apellido de quienes
presentan la solicitud, (ii) la naturaleza del acto o contrato que se busca inscribir, (iii) la inscripcin que se
pide, por ejemplo, una inscripcin de dominio, una hipoteca, etc., (iv) la hora, el da y mes en que se formula
la solicitud, y (v) los datos de la inscripcin. El conservador debe llevar a cabo todas las inscripciones que
se le formulen, pero para ello estas anotaciones en el repertorio duran dos meses, por tanto, si es que el
conservador formula una observacin a todos estos requisitos, por ejemplo, a los ttulos que no estn en
forma, que no cumplan con los requisitos exigidos, dentro de estos dos meses se debe subsanar ese problema
por parte del solicitante, y si es que no sucede eso, esa solicitud va a caducar. Una vez practicada la
inscripcin, esta va a operar con efecto retroactivo, es decir, se tiene por fecha de inscripcin no la fecha en
que el conservador ordene la inscripcin, sino que la fecha en que se solicit, que es la que consta en el
repertorio. Para practicar la inscripcin, el conservador va a llevarla a cabo segn el orden que aparezca en
el repertorio.

83
No confundirse, el CBR es una persona, que a pesar de ello funciona en un edificio que se llama CBR.

166
 Libro de registros: dentro de este libro existen tres libros:
Registro de propiedad: donde se llevan a cabo todas las transferencias de dominio. Ej: inscribir una
donacin, una compraventa o una permuta. Tambin se deben inscribir las cancelaciones,
subinscripciones, y otras inscripciones que digan relacin con el derecho de dominio. Las
inscripciones del art. 688 tambin se llevan a cabo ac, as como la de la prescripcin adquisitiva y
de la sentencia que la declara.
Registro de hipotecas y gravmenes: ac se inscriben todas las limitaciones al derecho real de que
se trate. Ejemplo: hipotecas, derechos de habitacin, usufructos, fideicomisos, y otros gravmenes
como las servidumbres sobre inmuebles.
Registro de interdicciones y prohibiciones: aqu se inscriben todos los impedimentos para enajenar
una propiedad. Puede ser una prohibicin de carcter convencional, legal o judicial. Esto evoca a
la clusula de no enajenar (art. 53 del Reglamento del CBR), las que es permitido que se inscriban
en este registro, y por tanto podra llevarse a cabo una clusula de no enajenar.
ndice: es aquel libro en que se llevan anotaciones de todas las inscripciones que se hacen en cada uno de
los registros, y cada registro-el de propiedad, hipotecas y gravmenes y de interdicciones- tiene su propio
ndice, y por tanto sern tres.
En la prctica, las inscripciones en el CBR a travs de la solicitud que presenta la persona interesada, ya sea
personalmente o por representante legal, el CBR incorpora esa peticin en el repertorio, y junto con pedir la inscripcin se
necesita acompaar el ttulo, mediante una copia autorizada de ese ttulo, como por ejemplo, una escritura de compraventa, y
en ese caso el CBR no puede rehusar o demorar esa inscripcin a menos que fueren manifiestamente irregulares, por ejemplo,
si se trata de la compraventa de un inmueble y se presenta una escritura privada en vez de una escritura pblica. Luego, el CBR
junto con sus funcionarios examinan estos ttulos, y si los encuentra conforme, va a practicar la inscripcin correspondiente, y
una ve practicada le devuelve estos ttulos al solicitante, y deben estampar todos los datos de esos ttulos en la inscripcin,
sealando el registro en el que se llev a cabo la inscripcin, la foja, el nmero, y el ao.

En cuanto a la negativa de la inscripcin, en aquellos casos en que el CBR se negare a llevar a cabo la inscripcin,
pueden rehusarse dejando constancia fundada de por qu no practic esta inscripcin, y el solicitante frente a esa negativa
puede acudir ante el juez civil competente, y este juez le puede solicitar al Conservador que emita un informe del porqu de su
negativa, y en virtud de lo que expuso el solicitante y el informe del Conservador, el juez va a resolver, pudiendo estar de
acuerdo con el CBR o puede tener una opinin contraria, en cuyo caso le ordena al CBR que inscriba, dejndose constancia de
esta orden judicial. Si el juez niega la inscripcin porque est de acuerdo con el CBR, el solicitante puede recurrir de apelacin
ante la Corte respectiva, sin embargo, si es que el juez de primera instancia da ha lugar a la solicitud, el CBR no puede deducir
recurso de apelacin, pues este solo beneficia al solicitante.

167
 Clase del 02 de octubre 2017 Bloque 2

REVISIN DE CAUSAS: REPASO GENERAL

1. Causa 28600/2016.
1.1 Hechos.
En Talca, en primera instancia una seora demanda a su ex cnyuge porque aport para una sociedad que iba a hacer
con su hijo por un inmueble, declara que este aporte es nulo porque el tipo no era dueo de la totalidad 84, ya que no haba el
consentimiento de la otra comunera, en este caso la cnyuge. Aqu se haba formado una comunidad y lo que se discute es si
el bien que se aport a la sociedad perteneca al haber social de la comunidad o al haber propio del cnyuge, por lo tanto, al
requerir la autorizacin de la mujer fue declarado nulo por nulidad absoluta.

Este hombre recurre y argumenta que el aporte de la sociedad s era vlido porque tena dominio sobre este bien, en
conclusin, la Corte le da el 50%. El argumento del recurrente, a la vez demandado, era que no formaba del haber social, sino
que haba al haberlo adquirido por herencia no constitua as una adquisicin a ttulo oneroso, sino que a ttulo gratuito,
ingresando as al patrimonio propio del cnyuge.

Adems, se lleva a cabo la separacin judicial pero no se ha disuelto la sociedad conyugal, por ello estn en este estado
de comunidad, por ende, la demandante seala que deba contar con autorizacin de ella.

1.2 Cuestiones de fondo.

1.2.1 Principales argumentos.
La demandante recurre diciendo que ejercer una prestacin respecto de un derecho no significaba que ste mutara
como tal, por esa misma causa, la sucesin por causa de muerte operaba a ttulo gratuito, en lo que se confunda el cnyuge era
que la sucesin por causa de muerte haba operado como modo de adquirir en que fallece el causante y el derecho real de
herencia recae sobre la heredera la cual cede el derecho a ttulo oneroso al demandado.

La cnyuge entonces no adquira por ser heredera, oper la sucesin por causa de muerte, otra persona queda en
calidad de heredera y lo que hace es ceder el derecho real de herencia a esta cnyuge. Al adquirir el derecho real de herencia
el demandado dice que ingresa al patrimonio propio porque sigue teniendo la calidad de derecho real de herencia, la cual opera
a ttulo gratuito. El artculo que usaba para sustentar aquello era el art. 1776, segn el cual adquiri a ttulo de herencia -segn
l-, ingresando as al patrimonio propio de cada cnyuge, en tanto que funciona a ttulo gratuito.

Art. 1776. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado,
se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos
cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge.

Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la
correspondiente recompensa.

Usa de argumento tambin, el siguiente artculo:

Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

Respecto de que se puede ceder a ttulo oneroso un derecho real de herencia, sin que por ello el derecho mute su
condicin de tal y corrobora que la adquisicin por uno de los cnyuges de una herencia hace que los bienes heredados sean
considerados adquisiciones a ttulo gratuito.

Tambin el cnyuge utiliza el art. 688 (un argumento muy malo), ya que en virtud de la inscripcin de este artculo
que son aquellas que deben hacer los herederos para disponer de la herencia, por el solo hecho de llevar a cabo esa inscripcin
frente al Conservador de Bienes Races tiene la calidad de heredero, por lo cual se adquirira el inmueble a ttulo gratuito.

84
Lo que se discute de fondo, es si aquel bien fue adquirido mediante la cesin de derechos o por sucesin por causa de
muerte.

168
 Quin cree que tiene la razn? Pareciere ser que la cnyuge, uno de los principales argumentos es el de la sucesin
por causa de muerte, no porque el cnyuge haya realizado un desembolso va a funcionar a ttulo oneroso. La lgica del Cdigo
es que esa prestacin recae sobre el patrimonio social, son gastos que se supone que provienen de la sociedad conyugal.

1.3 Materia.
El derecho real de herencia se puede adquirir por:

Sucesin por causa de muerte.

Tradicin.
Prescripcin adquisitiva.
En la sentencia se adquiere por tradicin y el demandado dice que era por sucesin por causa de muerte, este es el
primer error que comete, no son el mismo modo de adquirir.

1.3.1 Caractersticas de la tradicin85.

1. Es un modo de adquirir derivativo.
2. Puede operar a ttulo gratuito u oneroso.
Gratuito: no requiere desembolso econmico, ejemplo, donacin.
Oneroso: requiere un desembolso econmico, ejemplo, compraventa o permuta.
3. Acto entre vivos.
4. Permite adquirir a ttulo universal o singular.
Singular: cuando permite adquirir cualquier cosa singular.
Universal: cuando permite adquirir el derecho real de herencia.
Quedmonos con la segunda caracterstica, es decir, que puede operar a ttulo gratuito u oneroso. Aqu hay que aclarar
algo importante, lo que es oneroso o gratuito no es la tradicin, es el ttulo, de esa manera, se dice que es una caracterstica del
ttulo ms que de la tradicin. Una tradicin opera a ttulo gratuito cuando no requiere ningn desembolso econmico, el
ejemplo clsico aqu es la donacin. Por el contrario, opera a ttulo oneroso cuando requiere un desembolso econmico, aqu
se encuentran la compraventa y la permuta.

(...)

Volviendo a la sentencia, el ttulo es una compraventa, por lo tanto, es a ttulo oneroso, es por ello que el demandado
lo que hace es confundir el derecho real de herencia con el modo de adquirir, porque el derecho real de herencia es siempre a
ttulo gratuito en tanto que se adquiere por la sucesin por causa de muerte. No as se adquiere por tradicin, ah puede ser a
ttulo gratuito o ttulo oneroso, si fuera una donacin, sera a ttulo gratuito, si fuera una compraventa como en este caso, sera
a ttulo oneroso. Ese es el razonamiento que lleva a la Corte a rechazar el recurso de casacin en el fondo, ya que en este caso
se adquiri el derecho real de herencia por cesin de derechos.

Slo va a ingresar el derecho real de herencia al patrimonio propio de cada cnyuge cuando haya operado la sucesin
por causa de muerte o la prescripcin adquisitiva, sin embargo, si es la tradicin entendida como tradicin a ttulo oneroso,
siempre va a ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal en base al art. 1725, 5.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: ()

5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso.

Todos los bienes, no distingue entre muebles o inmuebles, siempre las adquisiciones a ttulo oneroso ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, ni siquiera al haber relativo. Eso significa que una vez que se disuelve la sociedad conyugal
ni siquiera genera recompensa.

85
Que requiera de una causa, un antecedente, no es una caracterstica. Tampoco que esta cuente con la dualidad ttulo +
modo, esos son presupuestos de la tradicin.

169
 2. Causa 85/2016.
2.1 Hechos.
Un padre genera una comunidad con sus hijos, l hipoteca todo un inmueble sin el consentimiento de sus hijos con el
Banco de Crdito e Inversiones, es decir, hipoteca todo sin que los dems comuneros consientan en ello. En primera instancia
el Juzgado Civil rechaza la demanda de nulidad del contrato y la reconvencional sobre prescripcin adquisitiva tambin. En
segunda instancia tambin ocurre lo mismo. Luego el demandante deduce recurso de casacin en el fondo, se discute la sancin
que procede en el caso de la hipoteca de ajena ocurra, las opciones que dan es inoponibilidad y nulidad absoluta.

Segn el demandante primero constituy la hipoteca en favor de BCI presentndose como dueo de todo el inmueble,
sin embargo, slo era comunera y segn el art. 2414 slo puede hipotecar su cuota. Tambin seala el demandante que habra
objeto ilcito en tanto que es un contrato prohibido por la ley en relacin al art. 10 con el art. 1463 y en materia de hipoteca
para sealar que la sancin era la nulidad absoluta el art. 2414, a partir de eso la hipoteca de cosa ajena para el demandante, es
nula.

El demandado seala que es completamente vlida slo que es inoponible frente a los dems comuneros, por lo tanto,
la sancin que ellos pedan era la que la doctrina no aceptaba (nulidad), en realidad deberan haber pedido la inoponibilidad.
No deba aplicarse entonces, ninguna sancin al no haber ellos pedido la inoponibilidad el tribunal no podra conceder ms de
lo que ellos en inicio pidieron.

2.2 En materia de hipoteca.

Cuando un comunero hipoteca su cuota tiene que contar la aceptacin de los dems comuneros, en este caso no hubo
aceptacin y ya se constituy la hipoteca, lo que puede pasar es que se produzca la particin de bienes de esta comunidad y
para eso hay dos opciones:

Primero, lo ms sencillo, ideal, que jams va a pasar, que se le adjudica el bien inmueble a quien constituy la hipoteca.
En tal caso la hipoteca seguira vigente.

Segundo, que se le adjudique a otro de estos comuneros, en ese caso se puede ratificar o no ratificarse, en cuyo caso
caduca la hipoteca.

Ese el argumento que da el demandado, que en realidad esta hipoteca respecto de la cuota poda sujetarse a la
ratificacin, no cerraba la puerta a la ratificacin que poda llevar a cabo un heredo, por lo tanto, la nulidad no debera ser la
sancin aplicable. Otra cosa es que la hipoteca de cosa ajena es vlida, eso es un punto importante de la sentencia.

2.2.1 Aclarando la hipoteca.

La hipoteca puede tener tres aspectos o tres mbitos de naturaleza jurdica. Es un derecho real de garanta (caucin),
contrato y una preferencia de tercera categora segn la prelacin de crditos.

Los derechos reales que concurren en un inmueble cuando se constituye la hipoteca son el dominio y la hipoteca. El
dominio es del constituyente, lo mantiene slo lo que limita.

2.2.2 Limitaciones al dominio respecto de la hipoteca.

La prohibicin de no enajenar va a depender del caso, ya que a veces esa hipoteca va a seguir al inmueble enajenado,
eso es eventual. El dueo tampoco podr hipotecarla de nuevo, s podr, por ejemplo, donarla.

Respecto de las facultades del dominio ste no podr disponer materialmente de la cosa. Si la destruye86, el acreedor
hipotecario podr exigir la obligacin, exigir la totalidad de la deuda.

86
Tambin llamado disminucin de las cauciones, lo que permite exigir la deuda.

170
 2.2.3 Dudas sobre la hipoteca.

Pregunta: Cul es la gracia de la hipoteca de cosa ajena? Si el constituyente de la hipoteca se muere y no tena
herederos o que otro de los herederos hipoteque su cuota con otro banco.

Respuesta: Eso se puede hacer, puede haber mltiples hipotecas sobre un bien, slo que al momento de exigir la
obligacin puede que uno de estos acreedores hipotecarios tenga esta preferencia. Si se muere, los herederos tendrn que
hacerse cargo, lo paradigmtico de la hipoteca que confiere un derecho de persecucin, pudiendo perseguir el bien en manos
de quien est. As, da lo mismo que se muera el constituyente porque el que tiene que cumplir los diez aos de prescripcin es
el acreedor hipotecario, l es quien est poseyendo el derecho real de hipoteca. Si se produce la particin antes de los diez aos
y al acreedor hipotecario propiamente tal no se le adjudica a quien hipotec la cuota, en ese caso caduca la hipoteca y no tiene
nada que hacer el acreedor hipotecario. Es poco probable que alguien como acreedor hipotecario valide una hipoteca de cuota
porque est sujeta a todos estos riesgos, por lo tanto, en la prctica no va a pasar.

El cmo se exige el cumplimiento de tal deuda tiene que ver ms con procesal, por eso es que la hipoteca es una
preferencia de tercera categora, si no tiene con qu responder habr que hacerlo cumplir con algo, sase a travs del
cumplimiento forzoso o con algn otro modo de compensacin, si es que no tuviese con qu responder puede incluso generarse
responsabilidad penal, pero esto es bastante improbable.

2.2.4 Voto de mayora.

Utiliza principalmente argumentos doctrinales, si se fijan en sentencia estn bien claros.

Dcimo: Que en nuestra doctrina tambin adhiere a esta posicin el profesor PABLO RODRGUEZ GREZ, en su libro De las
posesiones intiles en la legislacin chilena. Afirma que la hipoteca sobre cosa ajena es absolutamente nula, porque es un
requisito de la esencia del contrato hipotecario que la cosa sea de dominio del constituyente.

Tambin utiliza argumentos de FERNANDO ALESSANDRI, respecto del art. 2414.

Art. 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenacin.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena; pero no habr accin
personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella.

A partir de este artculo la Corte Suprema que hay dos requisitos para constituir hipoteca, que la cosa sea de propiedad
del constituyente y que tenga facultad para enajenarlas. No concurren, segn la Corte Suprema los requisitos necesarios para
la hipoteca.

Art. 2418. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de Comercio.

El artculo dice que slo procede la hipoteca sobre los bienes que se posean en propiedad o usufructo, que en el caso
del usufructo es algo bastante particular que lo que se hipoteca es el derecho real de usufructo.

Seala tambin el art. 1815 porque la compraventa de cosa ajena s es vlida, pero la hipoteca de cosa ajena no. No
hay norma anloga en materia del art. 1815.

2.2.5 Voto de minora.

El argumento principal que utiliza y del cual se van desprendiendo los dems, proviene del art. 2417, se puede ratificar
la hipoteca de cosa ajena o la hipoteca de cuota desde que se adjudique, por parte de los dems comuneros. El voto de minora
concluye que la sancin no podra ser la nulidad absoluta porque nulidad absoluta no puede subsanarse mediante la ratificacin
en virtud del art. 1683, sera entonces vlida la hipoteca de cosa ajena.

Respecto del derecho real de prenda, en cuanto la sancin de prenda de cosa ajena no es la nulidad absoluta, sino que
va a subsistir este derecho real de prenda mientras la cosa empeada no sea reclamada.

171
Dcimo cuarto: ()
4) Que a mayor abundamiento cabe consignar la opinin del profesor J.M.L.S., quien al tratar la hipoteca de cosa ajena en
su libro Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca, sostiene que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin
conforme al artculo 2498 inciso 2 del Cdigo Civil, y se rige por las mismas reglas que el dominio, en los trminos que
dispone que el artculo 2512 del mismo cuerpo legal.

Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y
se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.

Art. 1512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las
mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.

Entre las excepciones no se encuentra la hipoteca, entonces el voto minoritario s considera que la hipoteca se pueda
adquirir por prescripcin adquisitiva, por lo tanto, si yo llevo a cabo la hipoteca de una cosa ajena, esa va a ser vlida, slo que
no va a dejar al acreedor hipotecario en calidad de tal, sino que en calidad de poseedor de este derecho real de hipoteca y cuando
transcurran los plazos, ya sea de prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria, podra quedar en calidad de acreedor
hipotecario, es decir, disponer de este derecho real de hipoteca.

Respecto del art. 2414 no establece el requisito que sea dueo, siendo sta no una norma prohibitiva. La hiptesis de
este artculo est pensando en la regla general que es que el constituyente sea dueo, lo que no obsta a que el constituyente no
sea dueo.

Para la doctrina mayoritaria la sancin no es la nulidad absoluta, sino que la inoponibilidad. El voto de minora es la
tendencia mayoritaria, por lo cual los argumentos del voto de mayora en esta sentencia son bastante malos porque ni siquiera
se adecan a la tendencia actual y no se remiten a argumentar tanto.

172
 Clase del 02 de octubre 2017 Bloque 1

FINALIZACIN DEL ESTUDIO DE LA TRADICIN

1. poca para solicitar la tradicin.

Partimos con esto que es ms sencillo y que tiene que ver con cul es la poca en que se puede solicitar que se lleve a
cabo la tradicin. La verdad de las cosas es que esto est muy vinculado con el hecho de que la tradicin es un modo de adquirir
causado. La causa est en un ttulo traslaticio de dominio y como ese ttulo traslaticio es un negocio jurdico, la pregunta de
cundo se tiene que realizar la tradicin probablemente se va a encontrar en ese ttulo, ese contrato, ese negocio jurdico. Ese
ttulo es el que nos va decir cundo se tiene que realizar la tradicin y, si no se realiza, la pregunta es cundo se puede exigir
por parte del adquirente que se haga la tradicin.

Aqu hay distintas alternativas:

a) Una primera alternativa es que no se indique nada en el negocio jurdico que constituye ttulo traslaticio y ah, a menos
que el ttulo traslaticio sea real (como un contrato de mutuo, en que el propio perfeccionamiento del contrato constituye
tradicin), en principio, se entiende que la tradicin debe realizarse apenas se celebr el contrato que constituye ttulo
traslaticio. Por ejemplo, pensemos en nuestro tpico contrato de compraventa de un telfono, no es un contrato real,
por lo tanto, se celebra el contrato y luego de ello tenemos que llevar a cabo la tradicin. Si nada se dice en este
contrato de cundo tiene que llevarse a cabo la tradicin, en principio, debe llevarse a cabo la tradicin de manera
inmediata una vez que se haya celebrado el contrato de compraventa. De modo tal que si nos comprometemos a
entregar el celular producto del contrato que celebramos y no acordamos cuando se va a tener que entregar, esto tiene
que ser inmediatamente despus de celebrada la compraventa, porque esto est vinculado con un tema sobre desde
cuando son exigibles las obligaciones.

b) Otra alternativa es que se haya fijado en el contrato que constituye ttulo traslaticio de dominio un momento distinto
en que debe realizarse la tradicin y para eso tenemos dos alternativas: plazo suspensivo o condicin suspensiva. El
plazo, para estos efectos, si bien est definido en el art. 1494, vamos a entender que el plazo es la poca en que se
puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Tradicionalmente se le define como un hecho futuro y cierto del cual
depende la exigibilidad o extincin de la prestacin. Eso significa que, si hay un plazo suspensivo, hay un hecho futuro
y cierto que una vez que se cumpla (porque siempre se va a cumplir el hecho futuro y cierto) se va a poder exigir la
tradicin. Celebramos un contrato de compraventa sobre un telfono, la compraventa es consensual, pero en este
contrato acordamos que el telfono se va a entregar 10 das despus de celebrada la compraventa. Ah hay un plazo
suspensivo, la tradicin se va a llevar a cabo despus de cumplirse el plazo suspensivo y, si no se cumple de manera
voluntaria, se podrn ejercer todos los derechos y las acciones que tiene el adquirente para exigir que se lleve a cabo
la tradicin.

c) La otra alternativa es que en el titulo traslaticio se haya incorporado una condicin suspensiva. Sabemos que la
condicin, en general, es una modalidad que tradicionalmente se le define como un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extincin de un derecho y su obligacin correlativa. Por ejemplo, mismo contrato de
compraventa sobre el telfono, se celebra hoy, hay acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio, el contrato es
consensual porque el telfono es una cosa mueble, y acordamos que la entrega del telfono se tendr que llevar a cabo
una vez que al tradente le entreguen un telfono nuevo de la compaa telefnica; ahora no pusimos un plazo, pusimos
una condicin, el hecho futuro e incierto es que la compaa le entregue el telfono nuevo al tradente.
Qu pasa si no se cumple la condicin? La condicin falla, si nunca se cumple la condicin o no se cumplen los
plazos que se acordaron o los establecidos por la ley, la condicin va a fallar y eso significa que el acto o contrato no va a
producir efecto alguno, porque, como dice la doctrina clsica -salvo CLARO SOLAR-, el derecho y la obligacin no alcanzaron
a nacer; si no se cumpli la condicin no naci ni el derecho de exigir la entrega del telfono ni la obligacin de entregar el
telfono, y como en este ejemplo esta obligacin se materializa a travs de una tradicin, entonces, esa tradicin no tiene por
qu llevarse a cabo.

173
 2. Tradicin sujeta a modalidades.
El ltimo punto tiene que ver con un tema que vamos a denominar tradicin sujeta a modalidades, que no es lo mismo
que se tenga que llevar a cabo eventualmente la tradicin una vez que se cumpla una modalidad. Esto est regulado en el art.
680 del Cdigo Civil.

Art. 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos
que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

Reiteramos que esto no hay que confundirlo con lo que acabamos de explicar, que tiene que ver con cundo es la
poca en que se tiene que llevar a cabo la tradicin y que eso puede ser inmediatamente o una vez que se cumpla una condicin
suspensiva o un plazo suspensivo. Esto tiene que ver ms bien con que los efectos de la tradicin pueden estar sujetos a una
condicin suspensiva o una condicin resolutoria, o sea, a lo que est aludiendo la norma es que se hizo la tradicin y el efecto
esperado de toda tradicin es que efectivamente se transfiera el derecho, porque lo ideal es que la tradicin funcione u opere
como modo de adquirir del derecho que se transfiere. Ese efecto puede estar sujeto a condicin suspensiva o condicin
resolutiva.

Nos vamos a referir al efecto de una tradicin que se hizo y que est sujeto a una condicin resolutoria. El Cdigo
define en el libro IV lo que son las condiciones.

Art. 1473. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder
o no.

Ah est definiendo obligacin condicional, no solamente estn reguladas aqu las condiciones condicionales, sino que
tambin las condiciones a propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, o sea, en el Libro III. Si nosotros nos
fijamos, la norma dice que una obligacin condicional debe estar sujeta a una condicin, y la condicin es un hecho futuro que
puede acontecer o no, en el fondo, lo que est diciendo el Cdigo es que es un hecho incierto, puede que el hecho se produzca
como no se produzca. Esa es la razn por la cual la doctrina tradicionalmente da una definicin doctrinaria de condicin y dice
que es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su obligacin correlativa o la extincin de un
derecho y su obligacin correlativa. Esa diferenciacin que hace la doctrina es lo que lleva la diferenciacin entre condicin
suspensiva y condicin resolutoria. La condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto, segn la doctrina tradicional, del cual
depende el nacimiento del derecho y la obligacin correlativa; por el contrario, cuando el hecho futuro e incierto lo que depende
es la extincin del derecho, esa condicin se llama resolutoria. Y esa diferenciacin est recogida en el art. 1479.

Art. 1479. La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria,
cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

Condicin suspensiva porque suspende la adquisicin, la doctrina dice porque no ha nacido; resolutoria la extingue.
Entonces, qu ocurre cuando hablamos, de acuerdo con el art. 680, de una tradicin que puede trasferir el dominio bajo
condicin suspensiva o resolutoria?

2.1 Tradicin cuyos efectos dependen de una condicin resolutoria.

En este caso, se celebra este negocio jurdico que constituye ttulo traslaticio de dominio, se lleva a cabo la tradicin,
pensemos que esta tradicin opera como modo de adquirir, entonces, el adquirente va a adquirir el derecho que se transfiere:
dominio u otro derecho del que se trate, incluso el derecho personal. Qu es lo que podra ocurrir? podra ocurrir que esta
tradicin y sus efectos estn sujetos a una condicin resolutoria, es decir, a un hecho futuro e incierto que, si se cumple, extinga
estos efectos. Eso sera una tradicin sujeta a condicin resolutoria: extingue. Dnde debera constar la condicin resolutoria?
En el ttulo.

Pongamos un ejemplo de una condicin resolutoria de aquellas que se llaman ordinarias. Esas condiciones resolutorias
ordinarias tienen que constar en forma expresa, porque son modalidades y la regla general es que las modalidades son elementos
o cosas puramente accidentales, por lo tanto, deben expresarse en el negocio jurdico. Supongamos que celebramos un contrato
de donacin: A dona a B una biblioteca de derecho hasta que el hijo de A se titule de abogado. Celebramos el titulo traslaticio
de dominio, como no dijimos nada respecto de cuando tiene que hacerse la tradicin, se tendra que hacer la tradicin al
momento que celebramos el contrato de donacin, se hizo la donacin de la biblioteca (una universalidad de hecho). Como A

174
es dueo de la biblioteca, B adquiere efectivamente el dominio sobre esta universalidad de hecho llamada biblioteca, por tanto,
se producen todos los efectos queridos y buscados de la tradicin. Qu podra ocurrir con posterioridad? que la condicin
resolutoria ordinaria que consta expresamente en este contrato de donacin se cumpla, y tambin podra ocurrir que la condicin
falle y que nunca se cumpla la condicin.

Qu pasa cuando la condicin se cumpla y el hijo de A efectivamente se titule? Qu pasa con los efectos que trajo
aparejado la tradicin? Los efectos de la tradicin se extinguen, y eso significa que el derecho que haba adquirido el adquirente
en virtud de la tradicin se deja sin efecto, porque la resolucin se produjo y, por lo tanto, la condicin resolutoria se cumpli.
Dnde ahora va a volver el derecho de dominio sobre esta universalidad de hecho llamada biblioteca? Al patrimonio de A.

Esto es lo mismo que hemos venido explicado todo el rato en orden a que, en el fondo, lo que pas ac es que tambin
el titulo estaba sujeto a una condicin resolutoria. Si el titulo est sujeto a una condicin resolutoria y la condicin resolutoria
se cumple, el ttulo cae, caen los efectos de la tradicin porque se extinguen de manera correlativa.

2.1.1 El caso de la condicin resolutoria tcita.

Vamos a ponernos en otro caso tambin de algo que puede entenderse como condicin resolutoria, que es la
antiguamente llamada y hoy mal denominada condicin resolutoria tcita. De condicin lo nico que tiene es la ubicacin
porque est ubicada a propsito de las obligaciones condicionales.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin
de perjuicios.

Aqu fijmonos que, si tenemos cuidado al leer la norma y, desde el punto de vista de la ubicacin, consideramos que
aqu efectivamente hay una condicin resolutoria, nos preguntamos en qu tipo de acto o contrato est involucrada esta
condicin y cual sera tcnicamente esta condicin, es decir, el hecho futuro e incierto. Qu caractersticas debe tener este
contrato donde se supone que est involucrada esta condicin? Tiene que ser un contrato bilateral, o sea, nacen derechos y
obligaciones para ambas partes contratantes. Lo que est o se entiende que estara incorporado como condicin, segn la norma,
sera el incumplimiento de una de las partes contratantes porque ambas partes asumen derechos y obligaciones, eso es lo que
se considerara una condicin: el incumplimiento de una de las partes contratantes. Frente a ese incumplimiento la contraparte
puede pedir la resolucin del contrato o el cumplimiento y adems se agrega indemnizacin de perjuicios.

Aqu hay dos cosas que debemos comentar, una primera cuestin tiene que ver con la manera cmo la doctrina ha
tradicionalmente entendido el art. 1489 a propsito de lo que dispone el art. 680 del Cdigo Civil, esta idea de que los efectos
de la tradicin estn sujetos a una condicin resolutoria, porque la doctrina tradicionalmente se ha preguntado si los efectos de
la tradicin que estn sujetos a una condicin resolutoria se aplican tambin para la condicin resolutoria tcita del art. 1489.
Esto debido a que s est claro que se aplica para el primer caso que mencionamos, o sea, para la condicin resolutoria ordinaria,
que necesariamente tiene que estar consignada en el contrato, pero lo que la doctrina se ha preguntado tradicionalmente es si
tambin el art. 680 considera lo que dispone el art. 1489, porque ese incumplimiento y lo que dice el art. 1489 no consta
expresamente en el contrato, y no es necesario que conste porque el Cdigo entiende que todo contrato bilateral tiene
involucrada esta circunstancia. Entonces, el art. 680 considera tambin eso del art. 1489? Consta, en el fondo, tambin la
condicin? La respuesta que se ha entendido tradicionalmente es que s, porque cuando decimos que conste no estamos
entendiendo que debe constar de manera expresa, porque constar significa que algo es efectivo y lo que es efectivo es lo que
dispone el art. 1489, o sea, si el contrato no se cumple, se puede resolver.

Pongamos un ejemplo para ver que efectivamente esto puede ser as: pensemos que se celebr un contrato de
compraventa esta vez sobre un automvil y, como es un contrato de compraventa, no solamente tiene que haber acuerdo sobre
la cosa, sino que tambin existir acuerdo sobre el precio. Pensemos en que compramos un Lamborghini en 250 mil dlares,
pero somos abogados no ms y compramos este Lamborghini en cmodas cuotas mensuales. Entonces de los 250 mil dlares
pagamos al contado al principio 75 mil dlares y el resto de los 175 mil dlares en cuotas mensuales de 10 mil dlares hasta
que terminemos de pagar ntegramente el automvil.

Primer mes se pag y no se pag ms, por lo que ocurre un incumplimiento y este es un contrato bilateral. Celebramos
el contrato y da lo mismo si hay o no un plazo suspensivo, porque lo importante, desde punto de vista de la tradicin, es que la
tradicin se hizo desde el vendedor al comprador y el comprador se transform en dueo del automvil, o sea, la tradicin

175
funcion como modo de adquirir el dominio. Pero resulta que, como este es un contrato bilateral, hubo un incumplimiento por
parte del adquirente y, por ende, el tradente (que adems de tradente es acreedor del adquirente) lo que hace es pedir la
resolucin del contrato. El tribunal decreta la resolucin por sentencia firme o ejecutoriada. Qu pasa con los efectos de la
tradicin? Si el contrato de compraventa se resuelve, cae el titulo traslaticio y la tradicin es causada, por ende, aunque aqu no
se haya dicho expresamente esto como condicin, lo que s est claro es que queda involucrado dentro de lo que dispone el art.
1489, por lo tanto. Qu pasa con el derecho de dominio que se haba radicado en el patrimonio del adquirente? Vuelve al
patrimonio del tradente justamente porque el contrato se resolvi. Este es una tradicin que podramos entender bajo la
perspectiva del art. 680 que se haba hecho bajo condicin resolutoria, al menos as se explicaba antiguamente.

Por ejemplo, desde la celebracin del contrato, se empiezan a producir los efectos y la condicin se cumple en 30 aos
ms, en esos 30 aos ms pudo haber vendido todos los libros. Qu pasa ac? Respecto del primer caso, que es un caso de una
condicin resolutoria ordinaria, pueden ocurrir dos cosas.

a) Una primera alternativa es que nosotros en el contrato hayamos dicho dentro de qu plazo tendra que cumplirse
la condicin para que el hijo de A se titul de abogado. Pensemos en el caso de 10 aos: si se titul dentro de los
10 aos, efectivamente la condicin se cumpli con todo lo que acabamos de comentar; si pasan los 10 aos y se
titula el ao 11, vamos a entender que la condicin falla, porque se tena que titular, pero dentro del plazo de 10
aos.

b) Una segunda alternativa es que no pusimos plazo, dijimos que el hijo de A se titule de abogado en algn minuto
de la vida. Aqu lo que ms se discute es si acaso esa condicin que nosotros establecimos en el contrato sin plazo,
que por lo dems reciben el nombre de condiciones indeterminadas, tiene o no plazo legal. Algunos dicen que no,
pero mayoritariamente se entiende que s, y ese plazo es de 10 aos contados desde la celebracin del contrato,
que es el plazo mximo de consolidacin de situaciones irregulares. Qu ocurrira si en el intermedio vendimos
la biblioteca? Ah tenemos que aplicar lo que dispone el art. 1490 en orden a si hay o no hay una accin
reivindicatoria en contra del tercer adquirente y eso va a depender de si estaba de buena o mala fe en el caso de
los bienes muebles, y eso est sealado expresamente en el art. 1490.

En el evento en que no sea una condicin ordinaria, sino que sea un tema de incumplimiento, por lo tanto, no se
cumpli el pago del precio y se pide la resolucin. La resolucin del contrato se puede pedir en cualquier momento? no, para
pedir la resolucin hay un plazo que es de 5 aos desde que la obligacin es actualmente exigible. Qu pasa si es vigente el
plazo, no se ha pedido la resolucin y resulta que entre medio vendemos el Lamborghini? aplicamos la misma solucin del art.
1490: habr que ver en qu situacin est el tercero, si estaba de buena o mala fe, dependiendo adems del contrato, etc. Es una
cuestin que se estudia en el curso de Derecho de Obligaciones.

El comentario que queremos hacer es si acaso el 1489 realmente consagra o no una condicin, porque la condicin es
un hecho futuro e incierto que puede acontecer o no. De acuerdo con el art. 1489, segn hemos dicho, la condicin tendra que
ser el incumplimiento del contrato bilateral por cualquiera de las partes. Hace, por lo menos, 30 aos y en Chile hace ms de
15 aos, la doctrina no entiende que el incumplimiento sea una condicin, eso es la posicin de ALESSANDRI, que est pasado
de moda. El incumplimiento es un riesgo de la contratacin, no es una condicin, por lo tanto, todo lo dicho es correcto, pero
decir que el incumplimiento es una condicin no es idneo, ya no se entiende que sea as. El art. 1489 est ah porque as estaba
en el Cdigo Civil francs, era la tradicin que sigui ANDRS BELLO, pero claramente ya no se entiende que el incumplimiento
es una condicin. Lo que s est claro es que, si se adquiri, por parte del adquirente, el derecho y despus el contrato se resuelve
porque se incumpli, lo que s es cierto es que aplicamos el efecto de que el contrato se resuelve: se resuelve el derecho, el
derecho vuelve al patrimonio del tradente y si eventualmente el adquirente entre medio haba enajenado a un tercero veremos
si esta resolucin afecta o no al tercero.

Cabe agregar que, respecto de la discusin terica del art 1489 respecto del art. 680, es si tambin entendemos que la
tradicin se resuelve para el caso del art. 1489 y la respuesta es que, si la tradicin tambin se resuelve para efectos de la
resolucin del art. 1489, no slo se resuelve el contrato, sino que tambin la tradicin y, por tanto, opera con efecto retroactivo
dependiendo de si, en definitiva, hay o no un tercero involucrado.

176
 2.2 Tradicin cuyos efectos dependen de una condicin suspensiva.

Aqu s que hay una discusin doctrinaria importante y que an no est bien resuelta porque cada cierto tiempo se
escribe sobre el tema. Nos referimos a la primera parte del art. 680 que dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo
condicin suspensiva, ya que todo lo que acabamos de explicar es que la tradicin transfiere el dominio bajo condicin
resolutoria.

Veamos qu pasa con esta idea de que se puede transferir el dominio o el derecho que se transfiera bajo condicin
suspensiva. Queremos hacer una aclaracin, esto no es si la tradicin se tiene que hacer una vez que se cumpla o no la condicin
suspensiva. Nosotros sabemos que la poca en que se tiene que hacer la tradicin puede perfectamente venir determinada
porque hay una condicin suspensiva, esa es la poca en que la tradicin en que se debe hacer. Lo que estamos diciendo es que
se hizo la tradicin y los efectos de la tradicin se supeditan al cumplimiento de una condicin suspensiva, o sea, hicimos la
donacin del Lamborghini con la condicin de que se titule de abogado. Hicimos efectivamente la tradicin del automvil,
incluso ms, pudimos haber hecho la inscripcin, pero el derecho de dominio recin se va a radicar cuando se cumpla la
condicin suspensiva. Entonces, no es que la tradicin se haga cuando la condicin suspensiva se cumpla, es que la tradicin
se hizo y nosotros supeditamos los efectos de la tradicin a que se cumpla la condicin suspensiva, por ende, si bien el
adquirente en el ejemplo tiene materialmente el automvil, todava no se ha hecho dueo sino hasta que se cumpla la condicin
suspensiva.

En qu calidad queda el adquirente? El tema es discutible la calidad en la cual queda el adquirente en este caso
porque, de partida, se podra decir que queda en calidad de mero tenedor mientras que an no se haya cumplido la condicin.
La dificultad de sustentar que ac hay un mero tenedor es que la mera tenencia se funda en ttulos de mera tenencia y aqu
tcnicamente no lo hay, porque hay un ttulo traslaticio. Tal vez la otra alternativa sera decir que hay un poseedor, el punto es
que poseedor tampoco tcnicamente dependiendo lo que entendamos por animo posesorio. Una tercera alternativa es decir que
simplemente es un detentador material de la cosa, pero es un tema discutible. Lo que s queda claro es que an no adquiere el
dominio o el derecho que se transfiere una vez que se cumpla la condicin suspensiva.

El ltimo punto respecto a esto es que hay un problema que se produce es con el inc. 2 del art. 680.

Art. 680 inc. 2. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

Lo que interesa resaltar es que "verificada la entrega por el vendedor87, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio ante el pago (eso es una condicin
suspensiva).

Aqu no se celebr una donacin sobre el auto bajo la condicin de que X se titulara de abogado, se celebr un contrato
de compraventa del automvil. En virtud de este contrato de compraventa, ttulo traslaticio, se hizo la tradicin del vendedor
al comprador. Pensemos que, a mayor abundamiento, el vendedor tradente es dueo y, por tanto, el comprador adquirente en
virtud de la tradicin tendra que haberse transformado en dueo. Sin embargo, incorporamos en el contrato de compraventa
una clusula que dice que mientras el comprador (a pesar de que se haga la tradicin) no pague ntegramente el precio no se
transfiere el dominio. Se hizo la tradicin, se entreg el bien, pero an no se ha pagado el precio. Entonces, realmente la
tradicin producir los efectos como tal una vez que se pague ntegramente el precio, siendo eso un pacto de reserva de dominio
por el pago de un precio. El art. 680 dice que se puede hacer sin problemas, es lo que dispone el art. 1873 en relacin con el art
1874.

Art. 1874. La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la
demanda alternativa enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

87
(Verificada la tradicin).

177
 Este artculo dice que efectivamente se puede llevar a efecto la clusula de reserva de dominio, pero lo nico que
puede hacer el vendedor es ejercer alguno de los derechos contemplados en el artculo precedente.

Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr
derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Este art. se parece al 1489, lo que pasa es que el art. 1873 se refiere especficamente a propsito del incumplimiento
del contrato de compraventa bilateral del no pago de precio. Sin embargo, lo que est diciendo, en el fondo, el 1873 y el 1874
es que si en un contrato de compraventa se puede incorporar un pacto de reserva de dominio mientras no se pague ntegramente
el precio a pesar de que ya se hizo la tradicin del bien. El nico efecto que genera eso es que, si no se paga el precio, o se
demanda incumplimiento, resolucin y hasta se puede demandar por indemnizacin de perjuicios. No est diciendo que ese
pacto produce efectos, de hecho, la manera en cmo est redactado est diciendo algo totalmente contrario, que si se incorpora
un pacto de reserva de dominio por no pago de precio en un contrato de compraventa, no funciona como reserva de dominio y,
por tanto, de acuerdo con el art. 1874, si se hace la tradicin hoy en da, se producen todos los efectos de la tradicin y, por
ende, el adquirente adquiere el dominio, no sirve el contenido. El art. 1874 dice que produce otro efecto, pero el 680 dice que
s sirve. Entonces la pregunta es. Podemos incorporar el pacto de reserva de dominio que realmente mientras no se pague el
precio no se transfiere el derecho de dominio? segn el 680, s y se producir el efecto querido, que es que no se transferir el
dominio. En el 1874 s, pero no se produce el efecto querido porque el dominio se transfiere igual y a lo ms si es que no se
paga el precio, se podrn ejercer las acciones generales frente al incumplimiento de una obligacin del contrato.

Cul de las dos normas prima? Si nos vamos por los principios de especialidad, donde la regla especial prima por
sobre la norma general, el problema que se tiene es que ambas son suficientemente especiales. Una porque est en la
compraventa y otra porque est en la tradicin. Esto se llama laguna de antinomia. Cmo se soluciona? An se debate, para
algunos prima el art. 1874 y para otros el 680. Pero si nosotros decimos que prima el 680 es una muy buena garanta, una
manera muy eficaz de forzar al comprador que pague el precio, porque mientras este no pague el precio no se transforma el
dueo, y ese es el inters del contrato.

Existe otro contrato u obligacin distinta de la compraventa que se pueda extinguir por el pago? Todas, porque el
pago es cumplimiento de la obligacin de acuerdo con lo que alude el Cdigo en el art. 1568. Todas las obligaciones tienen
que pagarse, ya sean de dar, hacer o no hacer; ya sea que se trate de un contrato bilateral o uno unilateral. Cuando se habla de
un contrato de donacin donde se le dar a X el automvil una vez que este se titule, lo que hay es una obligacin de dar y se
extinguir una vez que se cumpla, y se cumple con la respectiva tradicin, donde se est pagando.

La profesora PRADO se inclina por interpretar el art. 1874 de manera restrictiva, no aplicndolo por analoga porque
es una norma excepcional si es que se mira el sistema del art. 680. Lo que s est claro es que, en el caso concreto del 680,
especficamente del precio de la compraventa se produce esta especie de garanta.

178
 POSESIN

Hemos dicho bastante de la posesin para decir que, si los modos de adquirir no funcionan como tal, tenemos el
consuelo de quedar en calidad de poseedor y podr eventualmente operar la prescripcin adquisitiva o usucapin.

Estudiaremos cmo funciona la posesin en tanto fundamento de la prescripcin adquisitiva. Hay que hacer una
aclaracin: hay, desde el punto de vista del orden en que uno puede estudiar la posesin, dos alternativas.

a) La primera alternativa es que ya vimos accesin, ocupacin, tradicin, entramos ahora a la prescripcin
adquisitiva como modo adquirir y partamos estudiando los requisitos de la prescripcin adquisitiva y entre ellos
la posesin.
b) La opcin de estudiar la posesin aparte y cuando se estudie la prescripcin adquisitiva sealar que el requisito
de la posesin ya se ha visto, porque la posesin va mucho ms all que constituir el fundamento de la prescripcin
adquisitiva y, por lo mismo, se le dar una relevancia que parte por reconocer que es una institucin aparte.

Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

Tenencia de la cosa determinada (esta palabra es clave) con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da
por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona en lugar y a nombre de l (o sea, otra persona que detente materialmente
la cosa a nombre del poseedor).

Se quiere resaltar de este artculo el inciso final, el cual justifica que se debe estudiar la posesin aparte porque lo que
hay en este inciso final es la denominada presuncin dominical del poseedor. Cualquier poseedor, tenga la calidad que tenga,
sea el tipo de posesin que sea, de acuerdo con el ordenamiento jurdico, se presume que es dueo. Presuncin que, en todo
caso, es simplemente legal, o sea, admite prueba en contrario.

1. Elementos de la posesin.
Si se lee el art. 700 inmediatamente salta a la vista que hay dos elementos en la posesin:

1.1 Elemento material.

Es la tenencia de una cosa determinada. Este elemento material manifestado a travs de la tenencia no necesariamente
significa la aprehensin vehemente de tal cosa, porque primero que todo, la tenencia material va a depender de la naturaleza
del bien que se trate. La tenencia material no se manifiesta de la misma forma si estamos hablando de un derecho, porque el
derecho es una abstraccin y se pueden poseer. No se materializa de la misma manera si se trata de la posesin de un inmueble
respecto de un automvil o respecto de una joya, claramente la tenencia material se va a ejercitar atendida la naturaleza de la
cosa que se posee. Por esto es que la tenencia material se manifiesta fundamentalmente en el ejercicio de actos posesorios, por
ejemplo, en el caso de un bien inmueble, implicar tenencia material si se construy un bao, si se pagan las cuentas de servicios
bsicos, eso es tenencia material o que se materializan a travs de actos posesorios. Enseguida, eso significa que la tenencia
material, al menos como regla general, supone mantener la cosa que se posee bajo la esfera de control por parte del poseedor
para poder ejercer esos actos posesorios.

1.2 Elemento del animus o animus posesorio (elemento anmico).

Est contenido en la parte del art. 700 donde dice "con nimo de seor o dueo". Ah se plasma el elemento subjetivo,
psicolgico -segn algunos- del elemento de la posesin.

1.3 Observaciones.
Se ha discutido sobre cul es el elemento que caracteriza a la posesin, porque se requieren los dos elementos, pero
en el derecho continental (siglo XVIII, XIX) se ha discutido respecto de qu es lo que realmente permite a alguien, por ejemplo,
un juez que est en duda, determinar con firmeza que hay una posesin. Cul de los dos elementos permite calificar que esta
relacin que se tiene con la cosa implica una posesin. Sobre el particular hay tres teoras.

179
 1.3.1 Teora subjetiva clsica liderada por SAVIGNY.

Deca que lo que caracterizaba a la posesin no era la tenencia material, sino que el elemento anmico es lo
determinante para calificar que tal o cual persona se encuentra en calidad de poseedor respecto de una cosa, siendo eso en lo
cual se deba de fijar el juez, por ejemplo. Segn este autor, uno puede entender que hay muchas situaciones en que una persona
puede detentar materialmente la cosa y no en todas ellas esa tenencia o detentacin material implicar posesin. Lo que le
permitir al juez calificar si es poseedor o no es el elemento anmico, por eso se llama teora subjetiva.

1.3.2 Teora objetiva liderada por RUDOLF VON IHERING.

l deca que, en realidad, no es que el elemento anmico no sea relevante, pero claramente el elemento anmico como
es muy complejo de probar, lo determinante es el ejercicio del acto posesorio, siendo lo que realmente determina que estemos
en presencia de un poseedor.

1.3.3 Teora mixta.

Es tan relevante el elemento material como el anmico. Tradicionalmente se ha entendido, por ARTURO ALESSANDRI
RODRGUEZ principalmente, que nuestro Cdigo Civil ms bien adscriba a la teora subjetiva, a la de SAVIGNY, por el realce
que se le da al elemento anmico. Lo que est claro es que sea cual fuere la tesis adscrita, se requiere tanto corpus como animus
independientemente de que el elemento anmico sea difcil de probar y de entender, el Cdigo Civil lo exige.

Otro punto, y aqu entramos a la doctrina nacional, es qu sucede con el ladrn, porque depende de cmo se entienda
el elemento anmico. Tradicionalmente, cuando uno estudia a ALESSANDRI o CLARO SOLAR, probablemente inspirados por
SAVIGNY, suelen considerar que el elemento anmico significa esta idea de nimo de seor o dueo: un elemento psicolgico,
o sea, que se siente dueo, se cree dueo, tiene la conviccin interna de que lo es. Cuando se lee este elemento anmico se
entiende que se habla de un convencimiento interno de que realmente se es dueo. Claramente creer eso dota de especial
relevancia al elemento subjetivo, siguiendo a SAVIGNY, pero el problema es que el juez debera ser psquico para saber que el
poseedor realmente tiene este elemento anmico.

Esto es lo que se entiende en nuestra doctrina, salvo por VCTOR VIAL DEL RO. l dice que el elemento anmico no lo
debemos entender, as como que el sujeto se sienta dueo, sino que tambin se debe entender como "drselas de dueo". S uno
se pone a pensar sobre esto, traspasa un poco a la teora objetiva de RUDOLF VON IHERING, porque drselas de dueo se va a
manifestar en el ejercicio de los actos posesorios, sin ser necesario pesquisar si se tiene o no la conviccin interna. Esto no
significa que siga la tesis objetiva del Cdigo, pero se le da especial relevancia al elemento objetivo porque se da relevancia a
ciertos actos que solo los dueos pueden realizar.

La pregunta es si uno se hubiese puesto en rol del juez desde el principio de la entrada en vigencia del Cdigo Civil
en las causas de materias de posesin, realmente los jueces ven la intencin de alguien? Cuando a ellos les ha tocado analizar
estas situaciones, ms bien evalan el "drselas de dueo", o sea, los actos posesorios que se llevan a cabo respecto de la cosa
que es lo que manifiesta el elemento intencional, porque no se puede indagar en el fuero interno de la persona. Si es as, lo que
se entienda del elemento anmico depender de lo que se entienda de las distintas realidades jurdicas que se puedan presentar
respecto de las cosas. En esta materia se sigue al profesor RODRGUEZ GREZ, entonces, qu situaciones jurdicas se pueden
tener respecto de las cosas? en general, se dice que se puede ser mero tenedor (reconocemos el dominio ajeno), poseedor (nos
creemos dueos) o dueo.

El problema con esta triloga es qu calidad tendr el ladrn. Hay un ttulo de mera tenencia? No, ser poseedor si
se exige en el elemento anmico la conviccin interna de sentirse dueo? No, de hecho, probablemente estar escondiendo la
cosa, pero tampoco es dueo. Entonces es nudo detentador, segn RODRGUEZ GREZ, lo nico que tiene es la detentacin
material la cosa. Lo que ocurre es que si uno sigue la doctrina tradicional en Chile en orden a como se ha entendido
tradicionalmente el elemento anmico, claramente se deber reconocer esta cuarta calidad del nudo detentador para explicar
qu calidad queda una persona como un ladrn. En cambio, si se sigue la postura ms realista y amplia de VCTOR VIAL, se
dir que el elemento anmico es drselas de dueo y efectivamente el ladrn tambin podra ser considerado como poseedor.
Es muy importante porque, dependiendo de cmo uno entienda el elemento anmico, es si acaso a un ladrn se le permitir o
no que adquiera por prescripcin adquisitiva.

Pregunta respecto de las tomas y los okupas: Ocurre ah que se entra en otro tipo de inquisiciones porque
eventualmente ni siquiera se podra calificar de poseedor, si uno entiende que se tiene que tener la conviccin interna que es

180
dueo, pero tambin hay que considerar que hay casos concretos de la gente que toma terrenos o que ocupa, donde creen que
si tienen derecho de estar ah, se puede decir que es poseedor, pero el punto es que estamos hablando de bienes inmuebles. La
pregunta que se debe hacer cuando se habla de bienes inmuebles es que si basta nicamente con el elemento anmico ms la
tenencia material del inmueble que se materializa a travs del ejercicio material de los actos posesorios para saber si ah hay
posesin. El tema es sper discutible, pero, desde el estatuto del Cdigo, se tiene que inscribir a su nombre, a menos que se
aplique el estatuto jurdico del DFL 2695 donde hay un sistema especial para poder adquirir la posesin, pero ah se trata de la
pequea propiedad raz, por lo cual, si un grupo ocupa una mansin, no le resultara por esta va.

181