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NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA

CAUTELAR
mayo 25, 2013

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR


EDER JUREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL DE LIMA
Las medidas cautelares o providencias cautelares (como los denominaba el
inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los
institutos procesales ms eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al
brindarles la posibilidad de obtener del rgano jurisdiccional la providencia
adecuada
destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisin estimativa de fondo o
definitiva a expedirse en el proceso principal. As, cumplen tal propsito el
embargo, el secuestro y dems medidas cautelares especficas y genricas que el
requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y ste de
brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sera iluso que un acreedor pueda
satisfacer su crdito en la etapa de ejecucin, pues, seguro, antes de la
expedicin de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el
deudor no vacilara en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir
con el mandato final del juez. As, la sentencia devendra en una declaracin lrica
y la tutela procesal en una stira de justicia.
NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
Siendo clara la nocin de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario
dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontolgica, a fin de que el juez
pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no slo efectiva sino tambin sujeta
a las garantas del debido proceso. No debe perderse del norte de que la
efectividad y el debido proceso son cualidades y exigencias inseparables del
proceso contemporneo para una justa y recta imparticin de justicia.
La determinacin de la naturaleza ontolgica de una institucin, fenmeno o
concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para
entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y
aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares,
dicha determinacin no pretende responder la interrogante qu debe ser la
medida cautelar?, ni para qu es la medida cautelar?, sino, bsicamente, qu
es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurdico imperante ni los
alcances de la norma jurdica que la regule ni la discusin que pueda existir en
torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: en qu consiste
esencialmente una medida cautelar? As, la naturaleza ontolgica tiene que ver
con la existencia misma de la medida cautelar, con el ser mismo y no con el
deber ser. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectacin
jurdica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a travs de
rganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o
intereses de sus titulares o propietarios.
En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos
verla slo desde la perspectiva de la tutela cautelar, sino tambin desde la faz
del afectado, es decir, a partir de una Teora de las Afectaciones Jurdicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurdico de los bienes,
derechos e intereses, su aprovechamiento jurdico-econmico, se da basndose
en afectaciones jurdicas; es decir, de imposiciones, gravmenes, cargas y dems
limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e
intereses. Pues bien, estas afectaciones jurdicas pueden ser de dos tipos: a)
afectaciones jurdicas voluntarias, y b) afectaciones jurdicas forzadas.
A) LAS AFECTACIONES JURDICAS VOLUNTARIAS.- Son aquellas en las que
el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o
intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantas reales, la servidumbre, la
conciliacin y las transacciones extrajudiciales, etctera. Estas afectaciones se
rigen por el principio de autonoma de la voluntad privada, el cual tiene
reconocimiento y proteccin constitucional (artculos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal
a, y Art. 200), no teniendo lmites sino cuando con su ejercicio se afecta las
normas que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres (Art. V del
Cdigo Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de
la Constitucin).
B) LAS AFECTACIONES JURDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la
afectacin no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta
al margen de dicha voluntad.
Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de
afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos:
b.1) afectacin legislativa (cuando es el rgano legislativo quien tiene dicha
facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etctera);
b.2) afectacin administrativa (cuando proviene de rgano administrativo con
potestad para ello. Ejemplo, incautacin, decomiso, cierre temporal, etctera); y,
b.3) afectacin jurisdiccional (cuando la afectacin proviene de rgano competente
juez o rbitro que ejerce funcin jurisdiccional y se da a travs de las llamadas
medidas cautelares).
Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes,
derechos y/o intereses, el Estado (a travs de rganos jurisdiccionales
competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o
propietario, empleando para ello incluso la fuerza pblica, si fuera necesario.
Siendo ello as, y en tanto a que dicha afectacin no proviene de la libre voluntad
de su titular; y, siendo a que dicha afectacin es de naturaleza distinta a la
afectacin voluntaria e incluso distinta a la afectacin de origen legislativo; ergo,
es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores
restricciones o limitaciones a la funcin cautelar que ejercen los rganos
jurisdiccionales investidos, incluso de un poder general de cautela. As,
verbigracia, en una conciliacin extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio
de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo
en forma mensual; empero, ello no podra permitirse cuando la afectacin no
provenga del mismo deudor, sino del rgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de
afectacin cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Cdigo
Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: () 6. Las remuneraciones y
pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de Referencia Procesal. El
exceso es embargable hasta una tercera parte ().
Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la
negacin de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen
derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen
derechos y garantas en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitucin Poltica
establece como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
() 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo
modo, el Art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que: Toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Entonces, en todo
proceso jurisdiccional contemporneo (y por ende en el cautelar), la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas que
deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los rganos
jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera as, corresponder al legislador saciar
el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor, ms eficienten y eficaz
imparticin de justicia, restringiendo ms el poder general de cautela encargado
a los rganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con
las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N 1069 y la Ley
N 29384. La introduccin de parte del legislador de mayores requisitos y
presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la
proporcionalidad de la contracautela, la oposicin en el trmite de las medidas, la
precisin de la competencia y la inhabilitacin de los jueces suplentes y
provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino
por propsito afianzar en mayor grado las garantas que debe tener la parte
afectada en el proceso cautelar. Garantas que en puridad algunas han estado
implcitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3,
de la Constitucin Poltica. Sin embargo, algunos jueces no han sabido
observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.
Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen
derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar
tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista.
CONCLUSIONES:
- Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales ms eficaces
para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de
justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisin
definitiva.
- Esta visin tutelar y telogica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros
jueces a incurrir en defectos y excesos en su dacin, por lo que resulta necesario
hacer un viraje hacia una visin garantista, partiendo para ello de la naturaleza
ontolgica, de su ratio scendi.
- Para tal proposito resulta til construir una Teora de las Afectaciones Jurdicas,
segn la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas
ltimas a su vez: b.1) afectacin legislativa; b.2) afectacin administrativa; y, b.3)
afectacin jurisdiccional. As, una medida cautelar es ante todo una afectacin
jurdica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a travs de rganos
jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o
propietarios.
- Siendo ello as, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la
funcin cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello
signifique la negacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los
requirientes de justicia.

- Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la tutela


jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas que
deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar
tutela cautelar efectiva, pero debida, caso contrario, corresponder al legislador
restringir ms el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello
con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dacin del D. Leg.
N 1069 y la Ley N 29384.

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Medidas cautelares: poder y la responsabilidad


de los jueces y juezas en la defensa de los
derechos
enero 12, 2012
Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los
derechos
Autor(a): Lilia Ramrez Varela
Per
20-01-2011
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=456

Aunque no es novedad que se produzcan choques de poderes en la resolucin de conflictos de


alta sensibilidad para la ciudadana, en la actualidad viene sorprendiendo el nivel de controversia
que se ha creado por un conjunto de resoluciones judiciales relacionadas a temas econmicos y
de inversin en recursos naturales. El Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) ante
esta situacin ha interpuesto quejas disciplinarias contra un conjunto de magistrados que, con
sus fallos, iran en contra de los intereses que esta cartera defiende: la no importacin de autos
usados y el polmico caso del proceso de concesin del Terminal Norte y la empresa DP World
(La Repblica, 12/01/2011).
Es en este marco que el Presidente del Poder Judicial (PJ), Csar San Martn, en una reunin de
la Comisin de Alto Nivel Anticorrupcin (CAN), en la que estuvieron presentes el Presidente del
Tribunal Constitucional (TC), la ministra de Justicia, el presidente del Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM), el presidente de la Confederacin de Instituciones Empresariales Privadas
(Confiep), y otras destacadas personalidades; seal que su institucin emitir una directiva
dirigida a los jueces de todo el pas, con el objetivo de evitar la proliferacin y el abuso de las
medidas cautelares que traban las inversiones y los proyectos de desarrollo nacional.

Este anuncio no tendra ninguna objecin si la nota institucional no siguiera con el detalle de
que la Presidencia del PJ, as como la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) estn
interviniendo con celeridad en casos de magistrados de Tacna (caso de importacin de autos
chatarra), Sechura (permisos de pesca), Espinar (paralizacin del proyecto Majes Siguas II) y
en Lima (caso de DP World), cuyas resoluciones han generado diversos cuestionamientos (Ver:
nota de presa).

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable, en tanto pone en un mismo saco causas que
contienen problemticas distintas. Si bien lo comn en todas es que implican aspectos
econmicos de inters para el pas, la forma en que surgen los conflictos es distinta y eso resulta
trascendental. No se puede medir con la misma vara el hecho de sacarle la vuelta a sentencias
definitivas y vinculantes del Tribunal Constitucional (Exp. N 00001-2010-CC/TC) mediante el
abuso de medidas cautelares, como es el caso de la importacin de autos usados; con conflictos
jurdicos relacionados a la violacin, o no, de derechos fundamentales de la poblacin en los
procesos de concesin de recursos naturales, como es el caso del proyecto Majes Siguas II.
Hay que tener en cuenta adems, respecto a este ltimo, que enfrenta a la poblacin que vive
en la zona contra el Estado y los inversionistas privados; problema en el que el IDL viene
asesorando a los pobladores y en el cual, no existe incumplimiento de normas constitucionales
por parte de jueces, ni de resolucin judicial de mxima instancia alguna (Ver: El mundo al
revs en el caso Majes Siguas II: proteger derechos constitucionales puede acarrear sanciones).

Si bien hay que saludar que se impongan normas en relacin a medidas cautelares, a fin que no
sean mal utilizadas por jueces o juezas, que quieran incumplir fallos constitucionales, y en donde
posiblemente -dada la sistematicidad con la que se ha producido ese fenmeno- existan actos de
corrupcin, tal como se manifest en otros casos (Caso de Explotacin de casinos de juego y
mquinas tragamonedas, Exp. N 006-2006-PC/TC, ver: TC expide sentencia que reafirma la
obligacin de los jueces de acatar el precedente constitucional vinculante).
En efecto, si genera preocupacin que lo mismo se quiera aplicar a situaciones en donde no est
de por medio un posible acto de corrupcin, ni sentencias definitivas, sino conflictos de derechos
y bienes constitucionales que tienen que ser adecuadamente ponderados, y en los que el juez o
jueza debe responder sin presin externa alguna. Nos parece que juntar de esa manera estos
casos podra inhibir a los jueces y ser una presin indirecta hacia quienes tienen que decidir en
materias tan sensibles para las comunidades nativas y campesinas, el Estado y la ciudadana en
general, como es el derecho al medio ambiente, al agua, la tierra, a la consulta, entre otros.

En realidad, lo sealado por la presidencia del Poder Judicial plantea cuestiones de primera
importancia y evidencia, el enorme poder que tiene la magistratura. Vemos que del antiguo juez
descrito por Montesquieu ahora tenemos a uno activo, con grandes facultades para decir
derecho, en tanto es la autoridad que tiene la ltima palabra para establecer cules son los
bienes constitucionalmente tutelados por nuestro ordenamiento jurdico. Y es que la
preeminencia de la Carta Constitucional sobre la ley, la importancia que los principios y derechos
fundamentales tienen ahora en el ordenamiento, ha ocasionado que los jueces pasen a ocupar
esferas de decisin antes encomendadas al legislador o, en general, a los rganos de naturaleza
poltica[1]. Su papel es decisivo en el mbito poltico, social y tambin en el buen
funcionamiento de los mercados y la seguridad de las transacciones econmicas.

La Constitucin, sus normas, los derechos humanos o fundamentales contenidos en sta, son el
elemento clave para controlar el poder dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el poder del
juez tan importante va ms all del principio democrtico. Cuando se trata de derechos
constitucionales las mayoras no tienen capacidad decisoria, de ah viene la fuerza de los
derechos fundamentales como expresin de la democracia sustancial (Luigi Ferrajoli).

Por ello algo esencial en la defensa de esta democracia material es que las decisiones de los
jueces estn dadas con total independencia y sean emitidas con la mayor responsabilidad, es
decir, bien motivadas y constitucionalmente correctas. Por ello causa un sinsabor y
preocupacin, que el doctor San Martn emita este tipo de comunicado luego de una reunin en
la que escuch a la Confiep y al Estado, y no a los involucrados de las otras partes, al menos en
temas relacionados a la extraccin de recursos naturales, que tantos problemas de
incumplimiento de tratados internacionales ha costado al pas.

Es una buena idea el regular la competencia territorial de los jueces que procesen medidas
cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes o lneas jurisprudenciales consolidadas; todos y
todas estamos de acuerdo con eso, pero eso s, no hay que generar confusin en relacin a las
causas que estn en cuestin. Estaremos atentos a las medidas que se tomen y a la
coordinacin necesaria con todos los sectores en conflicto.
[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos. Cuadernos Bartolom de las Casas N 7, Madrid,
Dykinson, 1998, p. 3
[2] Respecto a este tema ver: Aragn, Manuel, Constitucin y control del poder. Introduccin a
una teora constitucional del control, BBAA, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.

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EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por


Sartori
enero 12, 2012
EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

LAS MEDIDAS CAUTELARES


I.- GENERALIDADES
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificacin del proceso, se defini al proceso cautelar como aqul que tiende a
impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de
ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en
definitiva el debido concepto de las cautelares habr de estudiar su composicin y gnesis para
elaborar el mismo. De ello surgir la proposicin Valenciana de verificar ante todo s La
realizacin de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado
del mismo, esto es, el contenido de la decisin judicial. Tambin importa, y no menos, el
camino, el cmo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisin judicial de tutela del
derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de
llegar a la decisin). . Dentro de tal aspiracin se inscribe tanto como una garanta en s
misma la tutela cautelar como el resultado de la justicia en su aspecto de utilidad para los
justiciables, aspiracin que conlleva a examinar en la mocin citada: El resultado y el modo
de llegar al mismo estn indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre
el camino para llegar a l, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a l se ha
llegado sin respetar las garantas previstas para ello. (Mocin de Valencia).
b) Dado que la satisfaccin instantnea de una pretensin de conocimiento o de ejecucin
resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso
que inevitablemente transcurre entre la presentacin de la demanda y la emisin del fallo final,
sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecucin o torne inoperante el
pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o
disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del
estado de hecho existente al Tiempo de la demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institucin de las diversas medidas que pueden requerirse y
disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente,
"cautelares" o "precautorias". Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonoma, pues su
finalidad consiste en asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en otro
proceso. De all que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata,
sino mediatamente a la composicin de una litis, porque su fin inmediato est en la garanta del
desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante
cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la
emisin de una ulterior resolucin definitiva, carecen de un fin en s mismas (Calamandrei, Piero,
Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias cautelares, traduccin de Sentis Melendo,
Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31). Nacen, en otras palabras, al servicio de esa
resolucin definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios ms aptos para su
xito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo trmino en equidad y en
definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un
pie de igualdad a las partes durante el desarrollo del proceso. Investigando (Arbons) el
contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su
finalidad, estructura o instrumentalidad, contiene las bases o pautas del proceso justo, seala
Arbons; que es un punto de partida, junto a la legitimacin que debe contener el mismo.
Legitimacin, a la que referir nicamente en el presente siguiendo a Luigi Ferrajoli, como la
legitimidad jurdica formal, que son las formas prescritas para los actos normativos y por
consiguiente hacen a la vigencia de las normas producidas y a la legitimidad jurdica sustancial,
que es por el contrario el contenido de esas mismas normas all donde tambin stos estn
prescritos o prohibidos por normas acerca de su produccin; cabe concluir que las normas
vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, adems de eficaces o ineficaces,
tambin vlidas o invlidas, es decir jurdicamente legtimas en el plano formal pero no en el
sustancial.
Como respuesta a la utilizacin abusiva del instituto el legislador cordobs con la sancin de la
ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art. 463,464 del C.P.C. en el captulo dedicado a las
medidas cautelares. En lo que atae a la bsqueda de nuestro objeto de investigacin, el art.
464 ha producido una importante innovacin, ya que ha facultado al tribunal a: autorizar la
realizacin de los actos necesarios para no comprometer los actos de fabricacin o
comercializacin. De tal manera surge que se intenta con esta reforma lograr el equilibrio
mentado, salvaguardar dos valores la satisfaccin del acreedor-actor, pretendiente y la
continuidad de la actividad del deudor-demandado, resistente.
Crtica: A todas luces surge que en pos de un objetivo como el planteado, se le acuerda al juez
facultades discrecionales en la operatividad de la norma, es decir con un sesgo paternalista le
otorga amplias posibilidad al rgano jurisdiccional.
II.- PRESUPUESTOS:
Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones
del mismo nombre): 1) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la
pretensin principal; 2) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo
durante la sustanciacin del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La prestacin de una contracautela
por parte del sujeto activo.
As lo establece normativamente casi toda la legislacin procesal de la argentina arts. 466, 467 y
459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209 C.P.N y cdigos que tomaron el modelo de la ley de
enjuiciamiento civil espaola.
En primer lugar, de este requisito de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni
iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervencin
de la persona contra la cual se pide la medida, se ha desarrollado en la doctrina toda una
elaboracin por lo cual aparece como innecesaria su investigacin para el presente.
Otro tanto podemos sealar del presupuesto que tienen todas las medidas cautelares que
recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caucin que asegure a
la otra parte el resarcimiento de los daos que aqullas pueden ocasionarle en la hiptesis de
haber sido pedidas indebidamente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al
destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daos, concreta en
cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de
contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando adems, toda medida cautelar se halla condicionada a la
circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad
de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o dao inminente que transformar en
tardo el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensin.
Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el inters procesal que respalda a
toda pretensin cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la
medida acredite prima facie, la existencia de peligro en la demora, pues hay situaciones en que
ste se presume por las circunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relacin al
embargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la
confesin o admisin de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable,
aunque estuviere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y 39). Por ello la importancia a los fines del
presente trabajo, se encuentra en ahondar el contenido de los peligros que puedan contener de
no dictarse la medida cautelar y aquellos que trata de conjurar para procurar una ejecucin en
su caso posible, la cual a su vez debe reconocer una gama ms o menos amplia para entender
dicho proveimiento como motivo de la pretensin cautelar.
Siguiendo en este sentido al Profesor crdobes, Mariano Arbons quien al desarrollar el tpico
advierte una serie de situaciones no detectadas por otros autores que parece cuanto menos
interesesante el planteo para encontrar el debido concepto de lo cautelar (Arbons Mariano,
Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, indito).
Existe unanimidad que lo cautelar obedece a una necesidad comn que se invoca como su
justificacin: la de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro del dao efectivo.
Genricamente, el peligro por retardo, o en el retardo, no es otra cosa que el riesgo de la tutela
jurisdiccional constituido por el transcurso del tiempo necesario para su realizacin de la tutela.
El periculum in mora que constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no
es el peligro de dao jurdico, sino que es especficamente "el peligro del dao marginal" que
podr derivarse del retardo de la providencia definitiva. Es la imposibilidad prctica de acelerar
la emanacin de la sentencia definitiva, la que hace surgir el inters en el dictado de una medida
cautelar (Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, ao 2006, pg. 16).
Morello, Sosa y Berizonce expresan que el "estado de peligro en el cual se encuentra el
derecho principal, y que da caractersticas propias a aqullas frente a la duracin o demora del
proceso, pues la prolongacin del mismo durante un tiempo ms o menos largo crea siempre
un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditacin de su existencia, se requiere
que resulte en forma objetiva. No basta el simple temor o aprensin del solicitante, sino que
debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aun por
terceros. Se acredita sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio, pudiendo
en ciertas hiptesis presumirse a travs de las constancias de autos" (Morello, Sosa y
Berizonce, Cdigos procesales pg. 536).
Si bien, tradicionalmente se ha establecido como un presupuesto el peligro en la demora
periculum in mora- de lo que se trata en su total dimensin es conjurar un dao inminente, pues
no cabe duda alguna de lo dicho cuando nos encontramos con la medida cautelar de carcter
asegurativa (art. 456 del C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy distinto el contenido cuando
en el otro extremo se solicita una medida innovativa (art. 483 del C.P.C.,Cba. y art 232
C.P.Nac.), cuando las propias normas establecen una facultad genrica al juez conforme a las
necesidades del caso.
Entonces, para analizar los peligros que se intenta precaver, podemos sealar siguiendo en este
punto al Dr. Arbons:
Peligros desde una perspectiva temporal:
1.- periculum in mora (de demora)
2.- Periculum praenses (actualidad)
3.- Periculum in futuro (eventualidades)
Peligros desde una perspectiva fctica:
1.- Periculum interitus (prdida de la cosa)
2.- Periculum in facto (alteracin de cosas o lugares)
3.- Periculum in damni (dao, y dao temido)
4.- Periculum in deteriorationis (de degradacin o deterioro de la cosa)
5.- Periculum in inopiae (que caiga en la miseria voluntaria vaciamiento o involuntaria).

Por ltimo, segn los efectos:


1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar statu quo).
2.- Conjuratorias (dao temido, quiebra, habeas corpus, internaciones, interdicciones,
continuacin de la actividad empresaria, intervenciones)
3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad, trabajo)
4.- Conservatorias (ecolgicas, retencin, oposicin a la turbacin posesoria)
5.- Personalizadas y erga omnes
6.- De garanta: reales y personales.
7.- Tutelares patrimoniales: (depsito, curadura de bienes, inventarios, ejecucin parcial de la
sentencia recurrida)
8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia de futuro, convenio de deshaucio).
9.- Enervatorias: citacin de terceros (en garanta, aseguradoras, eviccin, citacin del
poseedor)
10.- Constatativas (inspeccin judicial, verificaciones)
11.- Penales: detencin, arresto, prisin preventiva.

III.- El debido concepto del peligro en la demora.


Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener inters.
Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a la mayora de los casos
y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de dar y hacer. La ley acuerda la
posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentacin de la
demanda y la emisin del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la
ejecucin o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por
ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto
deudor, o se operase una alteracin del estado de hecho existente al tiempo de la demanda,
obtener la interinidad del bien jurdico que contenga o abastezca a la pretensin.
Dentro de esta perspectiva se puede distinguir entre las medidas de carcter conservativo e
innovativa.
La cautelar asegurativa (embargo preventivo, secuestro, inhibicin general de bienes) sirve
para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de
los bienes que pudieran ser objeto de ella. El carcter instrumental de estas providencias se
manifiesta en que procuran el aseguramiento de la futura ejecucin forzada, tratando de evitar
el riesgo de insolvencia sobreviniente del demandado (Periculum in inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que caracterizan a las
medidas cautelares; sealando el inters jurdico del peticionario y constituye la razn de ser
de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la transformacin que se viene operando en los
ordenamientos procesales comparados sobre tales medidas, la urgencia con que deben
dictarse para evitar un dao grave o irreparabIe, contina siendo un presupuesto comn a la
tutela cautelar.
En cambio, tratndose de cautelares innovativas, stas contienen un autntico juicio de mrito.
La resolucin provisoria recae directamente sobre la relacin sustancial controvertida,
constituyendo una declaracin interina sobre el fondo (por ejemplo, el derecho a los alimentos
provisorios art. 375 Cdigo Civil). Al respecto, la CSJN sostuvo que dentro de las medidas
cautelares, la innovativa es una decisin excepcional porque altera el Estado de derecho
existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdiccin
favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la
apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin; y por su intermedio se intenta aventar,
ms que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un "perjuicio irreparable",
que se producira si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestacin al actor o
peticionario. De ah que en la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo fundamental no es el
periculum in mora sino periculum praense (actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el
"perjuicio irreparable", denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho.
Desde una perspectiva del efecto es conjuratoria y asistencial.
La irreparabilidad del perjuicio, entonces, constituye un presupuesto propio y caracterstico de
la medida cautelar innovativa, consistente en que la situacin que se pretende innovar
ocasionara, de subsistir, un dao irreparable al pretensor o de dificultosa reparacin.
Se debe buscar entonces como el supuesto recin examinado cuando la ley, el ordenamiento
jurdico, provea una solucin sea esta de fondo o provisional para no exceder lo debido sea
anticipado o cautelado.
Ahora bien, en cuanto a la prueba del "peligro de dao", a semejanza de lo que sucede con el
fumus bonis iuris, debe acreditarse con un grado de "verosimilitud" para que la cautelar resulte
procedente. En algunos casos ese peligro se encuentra implcito, tal como sucede con las
cautelares asegurativas, donde el periculum in mora, se configura porque durante el transcurso
del tiempo ms o menos prolongado que dura la sustanciacin del proceso, el deudor puede
caer en estado de insolvencia; y en otros casos se requiere de prueba especial, o bien, de la
cognitio sumaria prevista por el artculo 457 CPC, art. 153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar
la prueba del "dao irreparable" que invoca el peticionario y el efecto que el acogimiento de esta
medida tendr en la esfera jurdica subjetiva del afectado, quien por este motivo tambin
sufrir un dao.
De todos modos, la clasificacin entre medidas cautelares asegurativas e innovativas se
relativiza en cuanto todas ellas importan una modificacin del estado jurdico o de hecho
inmediatamente anterior.
Por ltimo, cuando existe coincidencia con el objeto de la pretensin con lo solicitado en la
medida cautelar, es decir que lo garantizado se identifica con lo que ha de dictarse en la
sentencia final. De ms esta aclarar que se obtiene un anticipo de la decisin en el inicio del
proceso, implica al menos dos situaciones antitticas. En un supuesto, la cautelar se limita a
mantener el status para facilitar la ejecucin de la sentencia por lo trmites que as lo
determinen. La situacin se torna cuando el rechazo de la pretensin en la sentencia envuelve la
devolucin por el precavido actor que obtuvo al comienzo de la litis aquello que en las
postrimeras no tena derecho, obligando en el mejor de los casos a verificar la existencia de la
contracautela satisfaga la devolucin. Presentamos la preocupacin pues indagar sobre las
respuestas que exceden el marco del presente trabajo por cuanto la produccin legislativa no
vacila en presentar situaciones de este tipo solamente a manera de muestra son: el denominado
corralito financiero que produjo una gran literatura doctrinaria para el recupero va cautelar los
depsitos bancarios; las leyes sobre violencia familiar en el mbito nacional y recientemente en
el orden provincial (ley 24.417 de Proteccin contra la violencia familiar y ley de violencia
familiar N 9283); y por ltimo, hasta en materia ambiental de tanta actualidad en el diferendo
entre Argentina y Uruguay segn la repentina conciencia ambientalista argentina que recoge en
la ley 25.675 el principio de prevencin del medio ambiente.

CONCLUSIONES:
- Abordar el concepto de lo cautelar implica repasar los contenidos en especial los presupuestos
para su procedencia, frente al ensanchamiento que parece tener las medidas cautelares y
precisar las facultades de los jueces para otorgarlas en especial en las medidas innovativas, en
cuanto solo podr individualizar la tutela en cuanto la ley de fondo se refiera a ello.
- El peligro en la demora ofrece un rico mbito para su estudio en tanto a una perspectiva
temporal pasado, presente y futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, o bien el contenido de
lo cautelado, prdida o alteracin de cosas o lugares, referido al dao, actual o futuro; a la
degradacin de las cosas y en definitiva a la solvencia del demandado.
- Los efectos que producen las medidas cautelares deben ser analizados dentro de los resultados
de las mismas que importa, y no menos, el camino, el cmo se llega a ese resultado, pues el fin
(el resultado o decisin judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento
de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisin) en la mocin de Valencia se
adecua al estudio por tanto, El resultado y el modo de llegar al mismo estn indisolublemente
unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a l, se convierte en
inadmisible el resultado mismo, dado que a l se ha llegado sin respetar las garantas previstas
para ello, obtendremos medidas cautelares con un plus de justicia temprana, con resultados
que exceden el marco normativo y la demostracin de su propia iniquidad cuando la sentencia es
adversa.

INDICE:
I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PG. 1/4
II.- PRESUPUESTOS. PG. 4
Clasificacin del Peligro en la demora PG. 7
III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO
EN LA DEMORA PG. 8/12
IV.- CONCLUSIONES PG. 12/13

BIBLIOGRAFA:
- Alsina Hugo, Tratado Terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs. As.
1961.
- Arbons Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas,
indito.
- Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias cautelares,
traduccin de Sentis Melendo, Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31
- Palacio Lino Enrique, La venerable antigedad de la Medida Cautelar Innovativa, en Medidas
Cautelares T.1, Rev. De Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998.
- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.
- Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, ao 2006, pg. 16

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ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA


VEROSIMILITUD DEL DERECHO
enero 12, 2012

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.


ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.
http://www.articuloz.com/leyes-articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-
derecho-962064.html

La concesin de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materializacin de


la prevencin que ejerce el rgano jurisdiccional a travs de la tutela procesal efectiva. Es la
respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de
las cosas modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren
ribetes de orden jurdico y que deben ser solucionadas por el Derecho.
Se pretende analizar con meridiana precisin el punto de partida de las medidas cautelares; ello
con dos objetivos: el primero ubicar jurdicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad
judicial, esto es la justificacin interna de la concesin de las medidas cautelares; y el segundo,
como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a
determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la
justificacin precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del
periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer
elemento; an cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis
iuris.

Un aporte complementario, es tambin la reflexin ante la forma como en los ltimos tiempos
hacindose una interpretacin errnea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se
han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una
suficiente justificacin interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan
indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurdica, pero que en muchos casos tienen
su origen propio en la corrupcin.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de
distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinacin de los
domicilios, otorgan medidas cautelares que en el comn de los casos no se hubieran concedido
en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurdico en la
primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinacin
en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.

Al efecto se tiene que la frmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su
forma normativa en el primer prrafo del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el cual
establece que el Juez podr conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que
de lo expuesto y prueba anexa, considere verosmil el derecho invocado; adems de los
subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta clusula abierta del Cdigo procesal peruano,
permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la
probable presencia de razones justificables en la concesin de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobacin de certeza, sino
solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios
refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evale la fundabilidad de la pretensin sino
que considere, por lo menos que la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace
discutible[3].

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definicin ms clara de lo
que por verosimilitud debe entenderse en el mbito jurdico. As en la Ejecutoria del 13 de
octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que
constituye requisito sustancial para la dacin de cualquier tipo de providencia cautelatoria la
verosimilitud del derecho invocado[4].

Peor an, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, en el expediente 230 95, estableci que para hacer lugar a una medida cautelar, el
Juzgador no necesita de acreditacin meridiana, solo requiere que de lo que se exponga y de
la prueba en que se sustente puede inferir la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad
de la decisin preventiva[5]. En esta ltima ejecutoria, se aprecia una seria contradiccin de
orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditacin meridiana
sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisin preventiva debe ser
producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez
deber hacer precisamente un anlisis meridiano de ambos elementos para arribar a una
conclusin; entendindose la meridianeidad en la conjuncin de los juicios de razonamiento del
pedido con la prueba aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepcin de la verosimilitud, acogindose a


la escuela del clculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable
realidad que solo se lograr al agotarse el trmite. Indica la jurisprudencia platense, que las
medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho
es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificacin
interna en la determinacin de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinacin
de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del
derecho reclamado; lo que se determinar en el principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la frmula clsica empleada en este extremo es que
las medidas cautelares podrn concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho
que se reclama invoca, existe real, legal y jurdicamente; adems de la presencia de algn
peligro en la demora y la adecuacin referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en
relacin al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta frmula no nos remite alguna
idea de determinacin de la certeza de la existencia real jurdica de apariencia del derecho que
se invoca.

EL RAZONAMIENTO JURDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.

Toda resolucin judicial, requiere una base slida de motivacin. No solo en cumplimiento del
mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio
jurisdiccional de primer orden. La motivacin judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurdica
del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que
garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En un
escenario deontolgico, Igarta destaca que el mandato constitucional relativo a la motivacin,
representa un principio jurdico poltico y que, en la profundidad de su sentido, expresa la
exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control institucional
(apelacin casacin), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Est claro pues, que
cualquier resolucin judicial al estar sujeta a su control jurdico, debe tener una alta dosis de
convencimiento igualmente jurdico, nica manera de garantizar el debido proceso. Con mayor
razn, la concesin de medidas cautelares, deber ser el producto del convencimiento de la
verosimilitud.
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Para Espinoza - Saldaa Barrera, la dimensin sustantiva del Debido Proceso Debido Proceso
Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con autoridad[8]. Vale
decir, que postula la manifestacin del razonamiento sustantivo en el derecho procesal a travs
de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el desarrollo de esta
disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y evitar la
arbitrariedad.

Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de


razonabilidad, el Juez deber arribar a un convencimiento bsico y sustancial de que existe
forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la
conclusin del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento
y por tanto, se duda tambin de la certeza; debindose rechazar la medida solicitada.

En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la concesin,
despejando toda duda probable; sino tambin en forma negativa; es decir, cuando no existe
manera posible de otorgar grado mnimo de certeza aparente al derecho invocado.

FACTORES METODOLGICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la frmula clsica para la concesin de medidas
cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de
razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se
invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de resolver
una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado anterior, la
motivacin de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean cierto estado
de situaciones jurdicas que adquieren un rango de permanencia transitoriedad. Por tanto,
tratndose de la concesin de medidas preventivas, la exigencia de motivacin es igualmente
recurrente; an cuando en todo caso sern de menor grado que las sentencias resoluciones
que tratan de una mayor extensin de derechos y controversias. Ello sin embargo, no le resta
importancia al ejercicio de motivacin y razonabilidad; ms an, sin como hemos referido en el
inicio de este ensayo, la apreciacin de verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva
a las medidas cautelares inicia el debate jurdico de los conflictos de derecho en sede judicial.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodolgicas que aporte la doctrina, la
jurisprudencia la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que
puedan ser tiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que se
invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser tiles, tanto para
plantear alguna medida, como para los operadores del derecho.

Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo
sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, ser la adecuacin
normativa de las situaciones fcticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho
invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay que
perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma especfica. Nos referimos
pues, a los derechos positivos, todos los cuales estn contenidos en cierto marco normativo de
derecho positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teora del derecho, se un
tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos; esto
es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condicin de derechos
fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, sern tan vlidos como los positivos. En tal
sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentacin de la medida cautelar basada en un
derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una
que se aprecie carcter constitucional en la norma; en cuyo caso la base legal tendr relacin
directamente vlida para la determinacin del proceso para establecer la certeza del derecho
invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgar por la sola satisfaccin de este
presupuesto, sino que servir para continuar con el proceso de razonamiento. La otra
posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este caso no implica mayor
complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el derecho que
se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de razonabilidad no llegar a
impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos tambin poseen cierto grado de
legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al
ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposicin Transitoria y
Final de la Constitucin Poltica del Per. Sin embargo, los que sean consecuencia de la clusula
abierta del artculo Tercero de la Carta Magna, debern sustentarse en una adecuada base
doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento
jurdico exige una mayor atencin, ya que deber recurrirse a todas las fuentes de los principios
constitucionales existentes, que se refieran al derecho invocado.

Determinada adecuacin constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al


siguiente paso metodolgico, cual es la confirmacin de la ultima ratio cautelar. Este factor, est
referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite en todo caso
adecue el Juez, es la nica existente y posible para la atencin de una prevencin de orden
judicial. La ultima ratio, implica la ltima razn recurso para acceder a algo. En materia
constitucional, las acciones de garanta son por eminencia jurdica, la ltima razn para reparar
un derecho vulnerado, siempre que no exista una va previa y apropiada para ello. En el mismo
sentido, las medidas cautelares son el ltimo recurso para adoptar una medida con carcter
coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual caracterstica.

Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la funcin jurisdiccional, se practican en virtud
de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el rgano judicial. Estas facultades, son
exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el rgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio
implicar el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a travs del
Poder Judicial.
Otro factor identificable, es la confirmacin de la alteracin del orden natural del derecho
invocado, a travs de la prueba aportada. Al efecto, una de las caractersticas sustanciales de las
medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son sustentadas
documentariamente en ttulos ciertos instrumentos que siendo vlidos y legales, acrediten dos
cosas: el ttulo que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto
que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho ttulo constancia valida.

A tal propsito, precisamente el art. 611 del Cdigo Procesal Civil, se refiere al mrito de las
pruebas que se presenten con el petitorio para la determinacin de verosimilitud. Sin embargo,
no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar debern ser objeto
del contradictorio; esto en razn de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita
pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso
de ejecucin de ttulo valor, no existir mayor complejidad, por cuanto bastar la presencia de
dicho ttulo con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba
de determinacin correspondiente. El problema mayor se presenta en los pedidos no ejecutivos
ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de
carcter personal real.

Tambin se aprecian pruebas instrumentales que den mrito a la prueba en va cautelar, en la


sede contencioso administrativa, en donde el carcter formal que lo distingue, sumado al de la
legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de
conflictos de derechos.

Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servir
para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, as como la alteracin de su estado
natural por acto de tercero, destacndose ello, en el derecho administrativo, dado que la accin
de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carcter
eminentemente formal.
Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concrecin del dao aparente ocurrido;
esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en
cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurdica, al
establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y
realizable; de ah su simplicidad. Una medida cautelar, an cuando el debate de fondo sea
complejo, cuando se puede identificar el dao aparente de manera concreta y simple, es
fcilmente determinable. Sin embargo, cuando el dao contiene una serie de apreciaciones y su
solucin se torna compleja, se complicar el grado de identificacin del mismo; corrindose el
riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizaran la simplicidad que debe
caracterizar a las medidas cautelares.

Un caso conocido en nuestro medio fue la discusin de la transferencia de acciones de una


conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente conocidos
y que se referan al origen denunciado como ilcito por el transferente, lo que fue materia de
posterior conocimiento por este y por el que pretenda la anulacin de dicha transferencia para
recuperar la empresa. El tema es complejo de por s, por cuanto se refiere a la nulidad de actos
jurdicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de
actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones pblicamente conocidas, merecan
una atencin de fondo en el proceso principal, volvindose imprecisa la determinacin del objeto
materia de dao y las caractersticas propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente,
con lo que la determinacin se vuelve imprecisa.

CONCLUSIONES.

Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:

La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado tericamente le evolucin de la verosimilitud


del derecho adquirido para la concesin de medidas cautelares.
No existe una identificacin claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en
cuenta para determinar la verosimilitud del derecho adquirido.
La nueva teora del derecho de la ponderacin judicial con la escuela del neo constitucionalismo,
exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificacin interna de las
resoluciones judiciales, cualquiera que sea su finalidad.
La determinacin de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el
tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de
modo inmediato sin pasar a las siguientes etapas de calificacin.
Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la
calificacin de determinacin de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores,
implicarn una frmula metodolgica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del
derecho que se invoque.

BIBLIOGRAFIA.

Quiroga Len, Anibal. El proceso cautelar Constitucional: singularidades. Lima, abril del 2006.

Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas
en el proceso Civil.

Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima. Comunidad,
2002. pag. 173.

Ledesma Narvez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 180.

Espinoza Saldaa Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura.


Per, 2005. pag. 33.
Len Pastor, Ricardo. Cmo Fortalecer una Decisin Judicial? Academia de la Magistratura.
Per. 2005.

1. Necesidad de la decisin preventiva, peligro en la demora otra medida justificable. La


primera puede considerarse una consecuencia del objeto natural de las medidas cautelares, en
tanto que la tercera tiene relacin directa con la verosimilitud, en tanto esta debe poseer
suficiente justificacin interna.

[2] 2. Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas
autosatisfactivas en el proceso Civil.

[3] 3. Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima.
Comunidad, 2002. pag. 173.

[4] 4. Ledesma Narvez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 180.

[5] 5. Ledesma Narvez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima, 1995. T.i, pp. 177 178.

[6] 6. Inc. 5) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.


[7] 7. Igartua Salvatierra, Juan. La motivacin de las sentencias y su ubicacin en el texto
constitucional. En La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional. CEC. Madrid.
Espaa, 2003. pag. 24.

[8] 8. Espinoza Saldaa Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la


Magistratura. Per, 2005. pag. 33.

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Dime con quin litigas y te dir si cobras: la


contumaz inejecutabilidad de las sentencias
contra la administracin pblica
febrero 03, 2010
Dime con quin litigas y te dir si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra
la administracin pblica (*)
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/nov03/boletin17-11.htm
Un lastre que soporta el sistema de administracin de justicia es la inejecutabilidad de los
mandatos judiciales dictados contra los entes estatales. Las modificaciones introducidas a la
novsima Ley del Proceso Contencioso-Administrativo hacen presumir que, en verdad, la justicia
no est al alcance de todos.

Doris Palmadera Romero

I. INTRODUCCIN

Desde que el Tribunal Constitucional declar inconstitucional la norma que atribuy la calidad de
inembargables a los bienes del Estado, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han sancionado
disposiciones legislativas destinadas a frustrar la ejecucin de las sentencias que ordenan al
Estado el pago de sumas de dinero.

La Ley N 27684, "Ley que modifica artculos de la Ley N 27584 y crea una Comisin Especial
encargada de evaluar la atencin de las deudas de los pliegos presupuestales" (16/03/2002), es
un indicio ms de la pretensin del Estado peruano de no cumplir con sus obligaciones,
vulnerando derechos reconocidos por la Constitucin y tratados internacionales.

Por medio del presente informe queremos demostrar que el argumento "falta de recursos
presupuestarios" es refutable. Existen mecanismos que, aunque dismiles, estn ordenados hacia
un mismo objetivo: el acatamiento de los fallos judiciales, en aras de la seguridad jurdica y el
respeto al Estado de Derecho.

II. LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO SUJETO PASIVO DE UNA RELACIN JURDICA


PROCESAL

Al igual que los particulares, las distintas entidades que conforman la Administracin Pblica
pueden ser sujetos pasivos de una relacin jurdica procesal.

Las entidades pblicas, cuando son emplazadas, acuden a un proceso en igualdad de


condiciones que su contraparte. El Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC), la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo (en adelante LPCA)(1), entre otras normas de ndole procesal han
desarrollado el derecho a la igualdad, consagrado en el artculo 2, inc. 2 de la Constitucin de
1993, sealando que las partes de una relacin jurdica procesal deben ser tratadas con
igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrativa.

III. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIN


PBLICA

Las sentencias de condena son las que, acogiendo la pretensin del accionante, imponen al
demandado la ejecucin de una prestacin de dar, hacer o no hacer. A diferencia de las
sentencias declarativas y constitutivas, las finalidades del proceso solamente se entendern
satisfechas cuando el obligado acate lo ordenado en el mandato judicial y reponga al
demandante en su derecho.

Ante la eventual resistencia del obligado, nuestro ordenamiento procesal ha previsto


mecanismos coercitivos para asegurar el cumplimiento de la decisin judicial a travs del
proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
Para efectos de este trabajo nos detendremos en las sentencias de condena procedentes de
procesos contenciosos-administrativos que imponen al Estado el pago de una suma de dinero,
ya que la LPCA es una norma especial que regula separadamente la ejecucin de este tipo de
sentencias contra la Administracin Pblica.

1. La afectacin de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de


las partes
Cmo se ejecutan las sentencias de condena contra el Estado? En teora, de la misma forma en
que se ejecutaran si el obligado fuera un particular, esto es, activando los mecanismos
procesales previstos para la ejecucin forzosa de las resoluciones judiciales (artculos 713 y
sgtes. del CPC: proceso de ejecucin de resoluciones judiciales). Habida cuenta porque, tambin
en teora, las partes en un proceso gozan de los mismos derechos y obligaciones y se someten a
las normas procesales en igualdad de condiciones. Lastimosamente, sabemos que esta
conclusin no es exacta.

La experiencia nos ha demostrado que el cumplimiento de las sentencias contra la


Administracin Pblica puede dilatarse ad infinitum. En el caso de aquellas que ordenan el pago
de una suma de dinero a favor del demandante, el principal escollo es la falta de recursos
presupuestarios.

Es verdad que el Estado dispone de escasos recursos para atender la satisfaccin de las
necesidades de la poblacin. Tambin es cierto que en aplicacin del principio de legalidad
presupuestal, solamente debe gastarse aquello que haya sido previsto en el presupuesto anual
de la institucin o entidad estatal. Sin embargo, tambin debe valorarse que la paz social en
justicia es uno de los fines del proceso, y que ella ser irrealizable si las sentencias contra el
Estado no se ejecutan, al menos, en un lapso de tiempo razonable.

2. El significativo avance iniciado por la LPCA en el cumplimiento de los fallos judiciales contra la
Administracin Pblica

La LPCA fue concebida para dotar al proceso contencioso-administrativo de reglas especiales que
viabilizen la realizacin de sus objetivos: la revisin de la constitucionalidad de los actos de la
Administracin Pblica y la defensa de los derechos e intereses de los justiciables(2).

Uno de los ms graves problemas que advirti la Comisin encargada de elaborar el


anteproyecto de la LPCA(3) fue, precisamente, el incumplimiento de las sentencias que
condenan a la Administracin Pblica al pago de una suma de dinero. Atendiendo los informes
elaborados por la Defensora del Pueblo y respetando los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, se incluy en el proyecto de ley un mecanismo destinado a la ejecucin de las
sentencias judiciales provenientes de procesos contenciosos administrativos(4).

La LPCA recogi la propuesta de la Comisin. En el artculo 42 se estableci el procedimiento


para la ejecucin de los fallos que ordenan al Estado el cumplimiento de obligaciones
pecuniarias, el cual contaba originalmente de tres estaciones:
- Las entidades deban cumplir con el mandato judicial de la sentencia, de existir disponibilidad
presupuestaria;

- Si el gasto ocasionado por el cumplimiento de la sentencia no hubiese sido presupuestado, el


titular del pliego deba iniciar la tramitacin de la modificacin presupuestaria necesaria dentro
de los cinco das de notificada la sentencia, comunicndolo al rgano jurisdiccional
correspondiente;

- Transcurridos cuatro meses de notificada, la sentencia sin haberse efectuado el pago, se dara
inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, previsto en el artculo 713 y sgtes. del
CPC.

En esa misma orientacin, la Primera Disposicin Derogatoria de la LPCA derog, entre otros, el
D.U. N 019-2001, que declar inembargables los depsitos de dinero existentes en las cuentas
del Estado en el Sistema Financiero Nacional, y los artculos 2, 3 y 6 del D.U. N 055-2001, que
establecieron un procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandatos
judiciales contra el Estado.

As pues, el espritu de la LPCA fue suprimir los privilegios consagrados a favor de las entidades
estatales que tuvieran sentencias judiciales en contra, en tanto los mismos dejaban librada la
ejecucin y el cumplimiento de los fallos judiciales a la voluntad unilateral de la entidad estatal,
curiosamente, la parte derrotada.

2.1 Irregularidades advertidas en la LPCA. La carencia de instrumentos normativos para


reconocer los bienes de dominio pblico.

Si hubiese que sealar alguna deficiencia en la LPCA, diramos que se omite establecer una
clasificacin de los bienes de dominio pblico.

En efecto, en la parte en que se seala que los bienes de dominio pblico no podrn ser materia
de ejecucin, no se instituyen los criterios para distinguir esta clase de bienes de los bienes de
dominio privado del Estado.

Como se recuerda, la Ley N 26599 modific el artculo 648 del CPC, extendiendo la calidad de
inembargables a todos los bienes del Estado, lo cual, como es sabido, es exclusivo de los bienes
de dominio pblico(5). Contra esta norma se promovi accin de inconstitucionalidad, declarada
fundada en parte por el Tribunal Constitucional. Sobre la base del artculo 73 de la Constitucin,
el Tribunal realiz la siguiente distincin:

"Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico;
sobre los primeros, el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de Derecho Privado;
sobre los segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico.

El artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado establece, que los bienes de dominio pblico
son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades
los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado".

Sobre el particular, es conveniente citar a Manuel Silva Snchez, quien comentando la calidad de
inembargables de los bienes del Estado seala lo siguiente:

"(...) el nico fundamento objetivo que se puede esgrimir para mantener el privilegio de la
inembargabilidad es la necesaria proteccin del funcionamiento de los servicios pblicos. De
modo que la inembargabilidad, por esencia, ha de responder a un criterio objetivo, siendo
inadmisible que se aplique subjetivamente a todo el patrimonio del ente. A este respecto ha
sealado Garca de Enterra que la inembargabilidad en ningn momento debera considerarse
como una prerrogativa subjetiva de la Administracin sino como una cualidad de determinados
bienes pblicos, imprescindible para el funcionamiento de los servicios pblicos(6)".

De lo expuesto, podemos sostener que los bienes de dominio pblico son aquellos destinados al
cumplimiento de los fines de cada entidad estatal en particular, los mismos que debern estar
guiados hacia la satisfaccin de las necesidades de la poblacin. Al respecto, el Informe N 19 de
la Defensora del Pueblo seala que bienes de dominio pblico sern los que resulten
indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los entes estatales (seguridad
nacional y seguridad ciudadana, servicio diplomtico, servicio de justicia, etc.), para el
funcionamiento de los servicios pblicos que brinda (educacin, salud, etc.), o que sean de uso
pblico, tales como los mares, playas, ros, puertos, carreteras, debiendo considerar las
funciones principales y secundarias que desarrolla cada entidad(7).

Adems de derogar los D.U. Ns. 019-2001 y 055-2001, la LPCA derog la Ley N 26756 del
07/03/97, que dispuso la constitucin de una Comisin encargada de proponer al Congreso un
proyecto de ley que determine los bienes del Estado que pueden ser objeto de embargo, esto es,
los bienes considerados dentro del dominio privado del Estado.
En este contexto, los justiciables que al cabo de cuatro meses de notificada la sentencia no
hubieran logrado que la entidad estatal cumpla con la suma ordenada, podan solicitar se trabe
embargo o cualquier otra medida cautelar sobre los bienes de dominio privado, quedando al leal
saber y entender del magistrado determinar si los mismos se ubican bajo la esfera de los bienes
de dominio pblico(8).

3. La Ley N 27684 y el nuevo procedimiento para la ejecucin de las sentencias de naturaleza


pecuniaria contra la Administracin Pblica

Con la dacin de la Ley N 27684 la etapa inaugurada por la LPCA sufri un considerable
retroceso.

En primer trmino, se retir el inc. 8 de la Primera Disposicin Derogatoria de la LPCA,


restituyndose la vigencia de la Ley N 26756, del D.U. N 019-2001 y del D.U. N 055-2001.
De este modo, el mismo Congreso que resolvi reponer a los particulares los derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes a travs del establecimiento de
un mecanismo que asegurara la ejecucin de las sentencias contra el Estado, decret introducir
sustanciales modificaciones al texto original de la LPCA.

En efecto, en un primer momento los legisladores decidieron suprimir las normas que
obstaculizaban la ejecucin de las sentencias contra el Estado, estableciendo al mismo tiempo
un procedimiento gil que asegurara el oportuno cumplimiento de los mandatos judiciales. Con
la aprobacin de la Ley N 27684, por el contrario, optaron por la programacin del pago de las
obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales en el presupuesto. En este nuevo
procedimiento distinguimos las siguientes estaciones:

- La Oficina General de Administracin, o la que haga sus veces, del Pliego Presupuestario(9),
deber proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de
presupuesto;

- Si el financiamiento presupuestado resulta insuficiente, el Titular del Pliego presupuestario(10),


previa evaluacin y priorizacin de las metas presupuestarias, podr realizar las modificaciones
presupuestarias dentro de los quince das de notificada la sentencia, comunicndolo al rgano
jurisdiccional correspondiente. De existir requerimientos que no puedan ser cubiertos ni
realizando modificaciones en el presupuesto, el titular del Pliego Presupuestario, bajo
responsabilidad, har de conocimiento del juez su compromiso de atender tales sentencias en el
ejercicio presupuestario siguiente, comprometindose a destinar hasta el 3% de la asignacin
presupuestal que le corresponda por la fuente de los recursos ordinarios.

El Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) y la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),


segn el caso, calcularn este porcentaje deduciendo el valor correspondiente a la asignacin
para el pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de contingencia y las obligaciones
previsionales. Transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia sin haberse iniciado
el pago u obligado al mismo, se podr iniciar el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales
previsto en el artculo 713 y sgtes. del CPC. No podrn ser materia de ejecucin los bienes de
dominio pblico, conforme al artculo 73 de la Constitucin.

3.1. Reformas introducidas por la Ley N 27684


Los cambios que introduce la Ley N 27684 a la LPCA son los siguientes:

a) En primer trmino, se suprime de la LPCA la disposicin referida a la interposicin de medidas


cautelares para futura ejecucin forzada, con anticipacin al inicio del procedimiento de
ejecucin de obligaciones de dar sumas de dinero(11).

b) Los mandatos judiciales que ordenan a la entidad estatal el pago de una suma de dinero
deben haber adquirido la calidad de cosa juzgada, es decir, haber quedado consentidos o
ejecutoriados.

c) Se deja claramente establecido que la deuda ser atendida exclusivamente por el Pliego
Presupuestario (entidad estatal) en donde se gener la deuda(12).

d) Se impone al titular del Pliego Presupuestario que evale y priorice las metas presupuestarias
de la entidad obligada antes de resolver la realizacin de las modificaciones presupuestarias
necesarias para la atencin del requerimiento judicial. De considerar que la entidad puede
asumir el pago de la deuda, el titular deber comunicarlo al juez, dentro de los quince das de
notificada la sentencia.

e) La principal innovacin introducida a la LPCA es la que dispone que las entidades obligadas al
pago debern comprometerse a programar, en el ejercicio presupuestario siguiente, el gasto que
demande el cumplimiento de las sentencias con autoridad de cosa juzgada. Es en este estadio
del nuevo procedimiento incorporado por la Ley N 27684 que participan la LGPE y dems
normas presupuestarias.

4. La programacin presupuestaria del gasto por cumplimiento de los mandatos judiciales

El texto actual del artculo 42.3 de la LPCA seala que el compromiso de la entidad condenada
consiste en la concesin de hasta el 3% de la asignacin presupuestal que le corresponda por la
fuente de recursos ordinarios, deducidos la especfica del gasto destinado al pago del servicio de
la deuda pblica, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.
Para una mejor comprensin del tema, aclaremos algunos conceptos:

La asignacin presupuestal (la expresin correcta es presupuestaria) son los recursos pblicos
contenidos en la Ley Anual de Presupuesto, aprobados para una determinada entidad del sector
pblico(13). Los recursos ordinarios, a su vez, son los ingresos provenientes de la recaudacin
tributaria y otros conceptos, los cuales no estn vinculados a ninguna entidad y constituyen
recursos disponibles de libre programacin(14).

Sobre la asignacin presupuestaria (AP) que le corresponda a la entidad por concepto de


recursos ordinarios (RO), se debern restar los siguientes conceptos:

- Servicio de la deuda pblica (SDP), que son los gastos destinados al cumplimiento de las
obligaciones originadas por la deuda pblica, sea interna o externa(15);

- Reserva de contingencia (RC), que son los gastos que por su naturaleza y coyuntura no
pueden ser previstos en los presupuestos de la entidad pblica. Es de uso exclusivo del MEF;

- Obligaciones previsionales (OP), son los gastos para el pago de pensiones y otros beneficios a
cesantes y jubilados.

Tenemos entonces que la ecuacin para hallar la base imponible (BI), sobre la que se calcular
la alcuota, ser la siguiente:

AP(por RO) - (SDP+RC+OP) = BI

Sobre este resultado el MEF o la ONP, segn el caso, calcularn hasta el 3% para atender todas
las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales. Todas.

El nuevo texto del artculo 42.3 de la LPCA no deja lugar a dudas: "(el titular del Pliego) har de
conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio
presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el 3% de la asignacin...".

Luego, todas las sentencias provenientes de procesos contenciosos-administrativos que ordenen


a determinada entidad pblica el pago de una suma de dinero tendrn que ser satisfechas con
ese "hasta el 3%" recado sobre el remanente de la asignacin presupuestaria por fuente de
recursos ordinarios que le corresponda en la Ley Anual del Presupuesto para el Sector Pblico.
Es decir, no solo lo que la administracin pblica destine a la ejecucin de fallos judiciales puede
fluctuar entre el 0.00001% (o menos) hasta el 3%, de la BI, sino tambin es evidente que no
todas las deudas podrn ser satisfechas en el ejercicio presupuestario siguiente a aquel en que
la sentencia qued firme(16).

IV. PALABRAS FINALES

El incumplimiento de las sentencias en su contra por parte de diversas entidades del Estado
vulnera los derechos a la igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva de los particulares. Por otro lado, el Estado dispone de escasos recursos con que
satisfacer las necesidades de la poblacin, impulsar actividades y proyectos de desarrollo y
atender los gastos ocasionados por el mantenimiento de la Administracin Pblica.

En nuestra opinin, las medidas adoptadas por el legislativo para el cumplimiento de las
resoluciones judiciales contra el Estado son insuficientes. En tanto no se definan los parmetros
para identificar a los bienes de dominio pblico y se programen con el carcter de prioritario los
gastos ocasionados en el cumplimiento de las sentencias en la Ley del Presupuesto del Sector
Pblico, persistir la situacin de indefensin que actualmente padecen cientos (o miles) de
personas.

Queremos terminar reproduciendo un extracto de la sentencia pronunciada por el Tribunal


Constitucional: "De continuar vigente la ley (...) dara lugar a que no exista una seguridad
jurdica ya que vano sera accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podra ejecutar
la sentencia por existir esta proteccin a su favor, esto dara lugar para pensar o creer, con
fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva; y no habra una igualdad de condiciones, y se presentara una credibilidad
dudosa para el cumplimiento de las sentencias".

______________________
(*) El presente artculo fue publicado en Actualidad Jurdica N 102 de mayo de 2002 de Gaceta
Jurdica, en donde podr encontrar, adems, otros artculos de inters.

(1) En la actualidad, el proceso contencioso-administrativo se rige por una ley especial, la LPCA,
Ley N 27584, publicada el 07/12/2001 y vigente desde el 16/04/2002.
(2) Hasta antes de la vigencia de la LPCA, la accin contencioso-administrativa se regulaba por
las normas del proceso abreviado del Cdigo Procesal Civil (artculos 540 al 545).
(3) La Comisin fue creada por Resolucin Ministerial N 174-2000-JUS (24/06/2000), y estuvo
conformada por los doctores Jorge Dans Ordez, Orestes Zegarra Zevallos, Nelly Caldern
Navarro, Juan Carlos Morn Urbina, Ricardo Salazar Chvez, Diego Zegarra Valdivia y Juan
Francisco Rojas Leo
(4) Recomendamos revisar el Informe Defensorial N 19: "Incumplimiento de sentencias por
parte de la administracin estatal", aprobado por Resolucin Defensorial N 62-98/DP
(27/10/98) y la sentencia recada sobre el Expediente N 006-96-AI/TC (publicada el 07/03/97)
sobre la accin de inconstitucionalidad planteada contra la Ley N 26599 (24/04/96), que
modific el artculo 648 del CPC, declarando inembargables los bienes del Estado.
(5) Constitucin Poltica del Per de 1993
Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso
pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
econmico.
(6) SILVA SNCHEZ, Manuel. "La ejecucin de sentencias contencioso-administrativas: Nuevos
horizontes". En: Poder Judicial. N 41-42. Madrid, 1996.
(7) SILVA SNCHEZ, Manuel. Op. cit. Pg. 19.
(8) Excepto las sentencias firmes obtenidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la LPCA,
que deben continuar el trmite de su ejecucin conforme a las normas procesales con las que se
iniciaron (Cuarta Disposicin Final).
(9) Dentro del mbito del Derecho Presupuestario, el Pliego Presupuestario es la entidad del
Sector Pblico a la que se le ha aprobado una asignacin presupuestaria en la Ley Anual de
Presupuesto, destinada al cumplimiento de las actividades y/o proyectos a su cargo, de acuerdo
a los objetivos institucionales determinados para un ao fiscal. Son tambin Pliegos
Presupuestarios las Municipalidades Provinciales y Distritales (artculo 7 de la Ley de Gestin
Presupuestaria del Estado, Ley N 27209 del 03/12/99; en adelante LGPE).
Los Pliegos Presupuestarios para el Ao Fiscal 2002 estn sealados en el Anexo II de la
Resolucin Directoral N 003-2002-EF/76.01 (publicada el 17/01/2002), que aprueba los
Clasificadores para el Ao Fiscal 2002 y Maestro del Clasificador de Ingresos y Financiamiento
del Ao Fiscal 2002.
(10) El titular del Pliego Presupuestario es el titular de la entidad del sector pblico a la que se le
aprueba una asignacin en el presupuesto. Es la ms alta autoridad ejecutiva. En materia
presupuestal, es responsable de manera solidaria, con el Consejo, el Directorio u Organismo
Colegiado con que cuente la entidad, segn sea el caso (artculo 6 de la LGPE).
(11) Sin embargo, por aplicacin supletoria del CPC, los particulares podrn solicitar que el juez
dicte alguna de las medidas preventivas sealadas en los artculos 642 al 673 del CPC.
(12) Sobre la aplicacin de esta disposicin, nos preguntamos quin asumir las deudas
contradas por las empresas del Estado ya liquidadas o sometidas a un procedimiento de
liquidacin (ej.: Banco Agrario, Banco Industrial, Empresa Comercializadora de Alimentos S.A. -
ECASA-, Compaa Peruana de Vapores, etc.).
(13) Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, aprobado por
Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01, publicado el 23/02/99.
(14) Las Fuentes de Financiamiento para el Ao Fiscal 2002 estn sealadas en el Anexo N 05
de la Resolucin Directoral N 003-2002-EF/76.01. Entre otras, se destacan las provenientes del
Canon y Sobrecanon, la participacin en rentas de aduanas, los recursos directamente
recaudados y las donaciones y transferencias.
(15) La deuda pblica es el monto de las obligaciones financieras del Estado, derivadas de los
emprstitos y de las adquisiciones impagas con personas naturales o jurdicas, nacionales o
extranjeras. Se incluyen las obligaciones contradas por organismos pblicos como el gobierno
central, empresas pblicas y gobiernos locales (En: "Gua para la Auditora al Estado de la Deuda
Pblica" y "Gua del Auditado", aprobados por Resolucin de Contralora N 157-99-CG,
publicada el 18/12/99).
(16) Situacin que adems es reconocida por el Presidente de la Repblica, al observar la
autgrafa de la Ley N 27684 mediante oficio N 030-2002/PR del 13/02/2002, dirigido al
Presidente del Congreso. En este documento se seala textualmente: "En conclusin la
autgrafa, contiene tres procedimientos que en la prctica SON INEJECUTABLES ya que las
deudas del Estado siempre van a superar el 3% de sus recursos asignados (...)".

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MEDIDA CAUTELAR
febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR
http://sobretododebates.blogspot.com/2008/01/medidas-cautelares_1471.html
Se definen como todas aquellas injerencias legtimas de la autoridad en los derechos
fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es as que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga
ninguna satisfaccin. Slo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de ste.
Podemos decir que con respecto a su carcter procesal no son muchas las diferencias entre las
medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines
del proceso.
Es as que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a
peticin de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el
aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro
que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una
prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo
definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a travs del cual el rgano
jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el rgano jurisdiccional,
depender de la eficacia que se logre en los fallos.
Exp. N 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de
Justicia de Lima.

"La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera
que slo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce
como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o
probabilidad de la existencia del mismo, adems del llamado periculum in mora, es decir, del
hecho natural o voluntario que es capaz de producir un dao."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendran
lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el
proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho
regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones
judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.- Para una futura ejecucin forzada.:


El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del
juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda
ejecutar voluntaria o forzosamente la obligacin mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da slo en va ejecutiva y sin
requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del
deudor.
La notacin de la demanda en los registros pblicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos
de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan
informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la
resolucin que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.


El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la
demanda puede adelantar en algn extremo la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. N 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a
decidir en la sentencia en su integridad o slo en aspectos sustanciales, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su accin y prueba que aporta.
3.- Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tena cuando se interpuso la
demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el dao por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer
prevalecer ste por s mismo, en atencin a su valor abstracto.
Exp. N 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Justicia de Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue, por ser ms excepcional que la de prohibicin de
innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido
fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la
contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles
daos que pudieran ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el artculo
611 del CPC requiere tambin la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe
acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca ms se va a presentar el estado de
cosas que se tiene.
Consultas bibliogrficas:
- Cdigo Procesal Civil.
- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurdica N 19- Enero 2005

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Medidas Cautelares
febrero 03, 2010
Medidas Cautelares.
http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/medidascautelares.htm

Concepto.

Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificacin de
la situacin de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensin, o la desaparicin de los
bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer
en se o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de
regulacin especfica, como el embargo preventivo, la inhibicin general de bienes y anotacin
de la litis, el secuestro, etc., sino que son an mayores las facultades del juez, que se extienden
a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y


evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma
preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal recada en un proceso de
conocimiento o de ejecucin.

Mas que a hacer justicia, est destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz
de su cometido.

Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del
tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecucin de la sentencia recada en un
proceso de conocimiento o de ejecucin y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden
ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que as lo aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosmil y que exista un peligro
real en la demora.

Embargo Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno
o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un
proceso de ejecucin a fin de asegurar la eficacia prctica de las sentencias que en tales
procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o biene individualizados o sobre


universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino que
los colocan en la situacin de poder ser enejenados con autorizacin del juez que decret la
medida.

Inhibicin general de Bienes.

Es la medida cautelar que impide la disposicin de derechos sobre los bienes cuyo dominio
conste en Registros Pblicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, slo se aplica a los
bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una medida
contra la persona, sino una limitacin de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido
de que no puede constituir ningn escribano actos de disposicin sobre ellos, sin orden judicial
de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garanta que funciona en resguardo de un mismo inters, cual es el de


asegurar al acreedor la efectividad de su crdito. Procede el embargo, sobre los bienes inscriptos
en los registros pblicos que el acreedor conoce y la inhibicin extiende la medida cautelar a los
bienes inscriptos que el acreedor desconoce.

Para que proceda la inhibicin bastar la manifestaicn del acreedor de que no conoce bienes de
propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificacin de su
aserto.

La inhibicin general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su
patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atencin a los daos que puede acarrear la inhibicin general al limitar la disposicion de
bienes, el deudor est habilitado para pedir su sustitucin ofreciendo bienes a embargo o
caucin bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relacin al crdito que se
reclama y las costas del juicio.

Prohibicin de Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos fsicos o jurdicos que alteren la situacin de hecho o
de derecho existente al tiempo de la promocin del pleito, cuando la ejecucin de tales actos
pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecucin en ineficaz o imposible.

La prohibicin de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de


inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que
durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de derecho
existente al tiempode la promocin del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y
con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibicin de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es


indispensable que exista una causa pendiente. Habindola puede decretarse tanto al inciarse el
proceso como durante su curso
Prohibicin de Contratar.

Establece el art. 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que "cuando por ley o
contrato o para asegurar la ejecucin forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida. Individualizar
lo que sea objeto de la prohibicin , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y
se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."

Es decir que procede cuando la prohibicin de contratar surge de la ley, cuando ha sido
estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecucin forzada de los bienes
objeto del juicio.

Ejemplo de prohibicin legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Cdigo
Civil, y ejemplo de prohibicin contractual son el mutuo hipotecario la prohibicin de locar, en la
locacin la prohibicin de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibicin de
ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.

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MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE


RETENCIN
febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que
lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no
slo va a obtener una simple declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va a
ser amparada de modo efectivo.
A la cognicin y a la ejecucin, con las que la jurisdiccin cumple el ciclo entero de sus funciones
principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiara, y es
la actividad cautelar. La misma est dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento
y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtencin de
los fines generales de la jurisdiccin.

Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un dao especfico: el que
resultar necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a travs del largo
desarrollo de un procedimientos ordinario.

Ottolenghi apunta prcticamente hacia la misma direccin ala afirmar que "la medida precautoria
tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un
estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la
demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales". [1]

1.2 Ejecucin Forzada

En primer lugar, hay que sealar que las medidas para futura ejecucin forzada son aquellas
dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin a que le condenar al vencido mediante el
correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de
ejecuciones forzadas se mantienen para su realizacin.

1.3 Concepto de Embargo


1.3.1 Definicin Etimolgica

Desde el ngulo etimolgico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y ste del
latn vulgar embarazar, usado en la Pennsula Ibrica y en la zona de la lengua de oc. Deriva
probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o
barras`procedimientos originario del embargo".

1.3.2 Definicin en su Sentido Lato

En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar,


impedir, detener, suspender, paralizar: b) retencin de una cosa por mantenimiento judicial,
sujetndola a las resultas de un juicio. As en el idioma latino: praepeditas, embarazado,
impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y
sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.

1.3.3 Definicin de algunos Juristas

Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurdico la palabra embargo es sinnimo de
traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a
afectar a unir los bienes designados a la ejecucin pendiente"

Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para
asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa
de determinados bienes"
Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensin o retencin de bienes muebles o
inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial competente..."

A decir de Luis Rodrguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una
medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin or a la parte y temporal". El citado
tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama
inyuncin, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, especficos en el
patrimonio del ejecutado"

Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un
bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crdito,
individualizndolos y limitado las facultades de disposicin y de goce".

Prieto-Castro concepta al embargo como ".... un acto del rgano jurisdiccional, por el cual los
bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la
satisfaccin del crdito del acreedor".

Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e
inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de
conocimientos de ejecucin, con miras a segurar la eficacia prctica o el resultado de tales
procesos".

El artculo 642 del Cdigo Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

"Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este


consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se
encuentre en posicin de terceros, con las reservas que para este supuesto seala la ley". [2]

1.4 Concepto de Retencin

Gramaticalmente retencin es la accin y el efecto de retener o sea de detener, convervar,


guardar en s. Tienen adems otras aceptaciones que carecen de sentido jurdico. En Derecho se
habla tambin de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo,
salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposicin
judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal superior la jurisdiccin para ejercitarla por
s con exclusin del infierno.

En consecuencia, la retncin puede tener tanto el caracter de una obliogatoriedad como el de


un derecho. As, por ejemplo, constituye una obligacin cuando la ley impone a una persona
individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle
posteriormente el destino que marque la Ley. [3]

La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de
bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposicin de la
autoridad jurisdiccional que decret esta medida preventiva. Esta medida supone la
innovalizacin de bienes y valores del afecto que efecta un tercero, quien se encuentra en
posesin de ellos (no siempre en calidad de deudor).

Alessandri anota que " por la retencin se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas
y no entregarla sin orden del tribunal". Momroy seala que "a travs del embrago en retencin
se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesin el bien del
deudor embrago. Tratndose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato judicial
que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien
queda sujeto a la decisin judicial respecto del destino del bien retenido".

Para Casarino Viterbo "... la medida precautoria de retencin de bienes determinados recae
exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la
accin instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas
muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la
sentencia que se dicte"

Para Devis Echanda "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio
una cosa y a rdenes de la autoridad que lo decreta".

Safontas dice del embargo que "... es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio
de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.

1.5 Diferencia entre Depsito y R tencin

La figura del depsito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y depositario


a la vez, pero existe una diferencia importante entre depsito y detencin. El primero es una
figura de carcter o tipo real segn el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla,
obligndose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. Si no la
devuelva est obligacin en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una
responsabilidad penal.

En cambio la retencin es una obligacin que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos
o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposicin del juez
de la causa que ordena esta medida.
El retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor sino que simplemente debido al
mandato judicial que se notifica asume la obligacin de entregar la cosa retenida desde que le
sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigir.[4]

1.6 Embargabilidad

En lnea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo


(debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aqulla se configure). La validez y
eficacia jurdica de un embargo depende as de una serie de factores como, por ejemplo, que no
sea el bien sobre el que se pretende la afectacin calificado legalmente de inembargable.

La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre ciertos bien, por una
parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hiptesis
de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realizacin de todos los actos
necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.

El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone


dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) est conformada no por un acto nico sino por
una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtencin de los fines del
proceso.

la actividad procesal compleja que significa el embargo est enderezada a elegir los bienes del
ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando
en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la
realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se expropia la facultad
de disposicin del ejecutado sobre dichos bienes.

El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la bsqueda de los bienes
del obligado ( se deja en claro que la inclusin de este primer elemento es discutible por tratarse
strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la seleccin de aquellos sobre los que
recaer la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de
proporcionalidad), la afeccin de dichos bienes a la ejecucin forzada y las medidas de garanta
de la traba (nombramiento de depositario, anotacin preventiva, etc) Sin embrago, la eleccin
resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaracin respectiva, no pudiendo
considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tiene carcter contingente; si
se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas
medida cautelar.[5]

2.1 Efectos del Embargo

El embrago, por razn de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que
sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o
proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su da puede constituir el ttulo
ejecutivo hipottico que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si
hubiese asumido la legitimacin necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos
efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para
responder del pago de las costas y daos y perjuicios causados si no proceda llevar a cabo la
traba.

Slo cuando se ejercite una pretensin de condena podr solicitarle la prctica de una diligencia
de embrago, mientras que sta deber rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al
actor, presunto acreedor, slo pretenda una simple declaracin de su derecho o crdito, pues y
es por dems sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecucin de una sentencia
simplemente declarativa.

en cuanto a los efectivos del embrago seala Luis Rodrguez como sustanciales el "....
determinar, individualizar o especificar los bienes de realizacin" Es otro efecto sustancial del
embrago la aprehensin que "... importa la deposicin material del bien, aun cuando el deudor o
un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actan nomine
alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.

III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

El presupuesto para la ejecucin de esta medida es que el bien a embargar se encuentre en


posesin de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado. La utilizacin del vocal deudor
en este caso no es excesivamente rgida. As si mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente
bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro deudor, por ciertos no
en la aceptacin obligacional del trmino.

A travs del embargo en retencin se solicita a este del deudor mantenga en su posesin el bien
del deudor embargado. Tratndose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato
judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor,
quien queda sujeto a la dcisin judicial respcto del destino del bien retenido. [6]

3.1 Concepto

El embrago en forma de retencin consiste en la emisin por parte del Juzgado ejecutor de una
orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado , a
fin de que conserve a disposicin del rgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que
se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros,
la improcedencia del depsito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la
situacin jurdica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno
a la ejecucin, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relacin
jurdica en virtud de la cual el tercero detenta la posesin de los bienes del ejecutado, dicho
tercero no podr devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a
disposicin del Juzgado ejecutor.

Cono se observa, el retenedor no mdica de modo alguno su relacin jurdica el obligado, sino
que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a travs de la notificacin respectiva,
asume el deber de entrega el bien objeto de retencin, desde que le sea impuesta de la manera
que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al ltimo sino el Juzgado.
Si se trata de dinero, tendr que depositarlo a la orden de ste en el Banco de la Nacin. En
caso de bienes distintos, los pondr a disposicin del rgano jurisdiccional que expidi el
mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.

Se acostumbra solicitar embrago en forma de retencin, por lo general, sobre los fondos y
valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depsito, custodia o cobranza, ya sea
individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]
El embrago en forma de retencin ase encuentra normando en el artculo 657 del Cdigo
Procesal Civil, el cual precepta que:

"Cuando la medida recae sobre derechos de crditos u otros bienes en posesin de terceros,
cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el salvo
que los ponga a disposicin del Juez".

3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor

El embargo en forma de retencin procede nicamente cuando el obligado tienen derechos de


crdito u otros bienes en posesin de terceros. Son derechos de crdito todas las acreencia por
cobrar a terceros.

Son obligaciones del retenedor.

1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a
la orden del juzgado y con acceso permanente para la observacin de las partes.

2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos en
retencin y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.

3.3 Ejecucin de la Retencin

El Secretario interviniendo sentar el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien la


dejar la cdula de notificacin correspondiente, haciendo constar el dicho de ste sobre la
posesin de los bienes y otros datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara constancia de su
negativa. As lo establece el artculo 658 del Cdigo Procesal Civil.

El dicho del retenedor -si efectivamente bienes de por medio-versar acerca de :

- La existencia de crditos o bienes.

- El valor de los mismos.

- La imposicin de cargas o gravmenes sobre ellos, si fuere el caso

- Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado)

- Si sobre el objeto de la retencin hay un rgimen de copropiedad o pertenece aqul en su


integridad al titular (embargado)

- Cualquiera otro dato importante en relacin a los crditos o bienes materiales de retencin.

Ser a partir de la notificacin de la medida cautelar el retenedor que ste ostentar la calidad
de depositario y estar en la obligacin de retener y poner a disposicin del Juzgado que decreto
aqulla todo pago a realizarse en razn de los crditos existentes o los bienes del afectado que
se encontrase poseyendo. [8]

3.4 Falsa Declaracin del Retenedor

Cuando el intimado para la retencin niega falsamente la existencia de crditos o bienes, de


pleno derecho se hace posible de una sancin que consiste en pagar el valor de los crditos o
bienes al vencimiento de la obligacin.

3.4.1 Efectos
Es Efecto de la falsa declaracin del retenedor respectivo de la existencia de crditos o bienes
cuyo titular es el efectuado con la medida, la obligacin de pagar el valor de stos al
vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a quien haya lugar. As lo
dispuso el artculo 659 del Cdigo Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se contrae
nicamente a la falsedad de la declaracin del retenedor en cuanto a la existencia de crditos y
bienes y no en lo concernientes a otros datos o detalles de la informacin suministrada por el
tercero retenedor. Por lo tanto, la sancin establecida en dicho numeral de pagar el valor de los
crditos o bienes al vencimiento de la obligacin su fundar tan slo en la declaracin falsa del
retenedor acerca de sus existencia (o inexistencia).

Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde
pago impuesto a ste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la
resolucin cautelar, tendr que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene
que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al rgano jurisdiccional tenga
que abonarle el doble del valor que originalmente pag al efectuado. Precisamente el artculo
660 del Cdigo Procesal Civil precepta que "si el retenedor, incumpliendo la orden de retener,
paga directamente al efectos ser obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado.
Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo". [9]

3.5 Doble Pago

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, ser obligado a


efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisin procede apelacin sin efecto
suspensivo.

3.5.1 Pago
Cumplimiento de la prestacin que constituya el objeto de la obligacin, ya sea sta una
obligacin de hacer o una obligacin de dar. Constituye una forma tpica de extinguir las
obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido. Reparacin de ofensa o
agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufriendo de
condena, sancin o correctivo.

Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligacin anterior de hacer o no
hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o
recprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de
otros negocios en su nombre o por l; e) un acreedor que recibe el pago por s o persona
facultad para aceptar en su nombre y por su cuenta.

El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como
lugar se estar al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligacin cuando ase
contrajo y el dominio del deudor.

Con respecto al tiempo se est a lo estipulado o regulado por el alguna disposicin imperativa. El
plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entender fijado a favor del deudor,
por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o clusula. Como efecto ms
importante, el pago libera al deudor y extingue la obligacin.

3.5.2 Recursos

Contra la resolucin que ordena nuevos pago procede el recurso de apelacin sin efecto
suspensivo.
COMENTARIO

Debido al embargo determinados bienes individuales se vincular jurdicamente a la subsiguiente


actividad que representa la ejecucin forzada. este nexo consiste fundamentalmente en el poder
que adquiere el rgano jurisdiccional para desarrollar sobre las bienes materia de embargo actos
de disposicin que hagan posible la satisfaccin de la pretensin principal del embargo. De lo
expuesto se desprende como funcin esencial del embargo, adems de la conservativa, el
concretar el objetivo sobre el cual recaer la actividad de ejecucin forzada que pueden sufrir
variaciones hasta tanto sta no se realice. El auto de embargo se caracteriza por contener un
mantenimiento en forma que impone obligaciones no slo a la persona que va a ser embargada,
sino tambin a los que de algn modo pueden oponerse a la diligencia respectiva a facilitar su
ejecucin. En el artculo 657 del nuevo Cdigo Procesal se dispone que procede el embrago en
forma de retencin cuando la medida recae sobre derechos de crditos u otros bienes en
posesin de terceros, cuyo titular es el retener el pago a la orden del Juzgado, depositado el
dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones
y responsabilidad del deposito, salvo que los ponga a disponer del Juez. Adaptndose la medida
cautelar a la naturaleza de los bienes que se efecten cuando, se trata de derechos de crditos u
otros bienes "en posesin de terceros" tienen lugar el embargo en forma de retencin mediante
orden del Juez para que el poseedor "retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el
dinero en el banco de la Nacin". Si se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario. En todo caso ser el Juez quien decida lo
conveniente. A Raz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al
Banco de la Nacin y se permite que empresas del Estado otras efecten depsitos de fondos en
"cualquier entidad bancario o financiera, el Juez podr autorizar que el depsito de dinero se
haga en cualquier entidad o financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se "ejecuta
la retencin", por el secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que
en retenedor acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos
la "constancias" es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y
penal, cuando el intimado para la retencin "niega falsamente la existencia de crditos y
bienes". En este caso stos al vencimiento de la obligacin sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en
forma de retencin en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artculo
622 "Cuando se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse,
ordenndose a quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder,
apercibido de "doble pago" en caso de desobediencia.

Esta deposicin es aplicable el embargo o de cualquier otro crdito. El nuevo C.P.C segn el
artculo 660 si bien repite en gran parte lo que dispona el cdigo anterior aclara que se tratar
de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelacin sin efecto suspensivo , contra
la resolucin que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del
Juez.

CONCLUSIONES

- La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfaccin del derecho del pretensor o la
reparacin de dao producido.

- El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la innovacin jurdica de


los bienes de obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crdito una vez que
se dicte la declaracin de certeza que lo reconozca y ordene su pago.
- El embrago en forma de retencin se configura cuando la medida cautelar recae sobre un
crdito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentra en poder de
terceros, ordenando su retencin, examinamos en este punto.

- Adems de la sancin el retenedor responde penalmente segn sea el caso.

BIBLIOGRAFIA

- HERNANDEZ LOZANO CARLOS A.

PROCESO CAUTELAR

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1995

- HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO

EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1998

- SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO


PROCESOS DE EJECUCION Y PROCESOS CAUTELARES

EDICION SAN MARCOS

LIMA 1994

- CABANELLAS GUILLERMO

ENCICLOPEDIA JURIDICA DE DERECHO USUAL

TOMO XXIV

PAG 988

- MONROY GALVEZ JUAN

TEMAS DE PROCESO CIVIL

PAG 52

INDICE

INTRODUCCION

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar 1


1.2 Ejecucin Forzada 2

1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definicin Etimolgica 3

1.3.2 Definicin en su Sentido Lato 3

1.3.3 Definicin de algunos Juristas 4

1.4 Concepto de Retencin 6

1.5 Diferencia entre Depsito y Detencin 9

1.6 Embargabilidad 10

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

2.1 Efectos del Embargo 12

III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

3.1 Concepto 14

3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor 17

3.3 Ejecucin de la Retencin 17

3.4 Falsa Declaracin del Retenedor 19

3.4.1 Efectos 19

3.5 Doble Pago 21

3.5.1 Pago 21

3.5.2 Recursos 22
COMENTARIO 23

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

[1] HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Pag 20

[2] HERNNDEZ LOZANO CARLOS A. Proceso Cautelar. Pag 119, 120, 123

[3] CABANELLAS GUILLERMO PAG. 988

[4] SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO. Pag 140

[5] HINOSTRAZA MINGUEZ ALBERTO.Ob.Cit. Pag 124

[6] MONROY GALVEZ JUAN PAG 52

[7] HERNNDEZ LOZANO CARLOS A. Ob. Cit. Pag 163

[8] HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO. Ob.Cit. Pag 164

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EFECTO DE COSA JUZGADA
enero 20, 2010
EFECTO DE COSA JUZGADA

1.- INTRODUCCION
a) FUENTES LEGALES
b) CONCEPTO
c) OBJETIVO Y FUNDAMENTOS
2.- CLASIFICACION
3.- ACCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO
b) TITULAR
c) REQUISITOS DE PROCEDENCIA
4.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO
b) TITULAR
c) CARACTERISTICAS
d) REQUISISTOS DE PROCEDENCIA
d.1) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS
d.2) IDENTIDAD DE COSA PEDIDA
d.3) IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR
5.- FORMAS DE ALEGAR LA EXC. DE COSA JUZGADA

1.- INTRODUCCION
a) FUENTES LEGALES
Artculos 175, 176, 177 CPC

b) CONCEPTO
Autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ellas medios de
impugnacin que permiten modificarla (Couture)
Indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia
(Chiovenda)
Teora clsica: la cosa juzgada, es el efecto de las sentencias firmes para que quienes han
obtenido en el juicio, concluido por sentencia de condena, puedan hacer cumplir forzadamente el
derecho declarado en su favor (actio judicate), o para que todos aquellos a quienes aprovecha el
fallo, en conformidad a la ley (Art. 3 del C.C. nuestro), impidan, definitiva o irrevocablemente,
todo pronunciamiento posterior sea en el mismo u otro sentido, esto es, con idntico o diverso
contenido y en el mismo o en otro proceso (exceptio rei iudicate), concurriendo los
presupuestos, requisitos, condiciones y modos correspondientes y muy en especial, la triple
identidad de que trata el ya citado Art. 177 del C.P.C. chileno.

c) OBJETIVO Y FUNDAMENTO
Necesidad de certeza, enfrentamiento entre la necesidad de certeza y la necesidad de justicia.
Necesidad de asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos adquiridos como efectos de
la propia cosa juzgada.
Encuentra una base constitucional en el Art. 73 de la Constitucin hacer revivir procesos
fenecidos.
Propio de las resoluciones judiciales, no as de los actos administrativos o legislativos

2.- CLASIFICACIONES
COSA JUZGADA FORMAL: Los efectos se producen solo en el proceso en que se dicta la
sentencia firme, es eficaz solo en el proceso que se dicto, podr ser desvirtuada en otro distinto.
Se habla de una inmutabilidad precaria.
COSA JUZGADA MATERIAL: Los efectos se producen en el proceso que se dicto y en otros
futuros, es eficaz dentro y fuera del proceso. Se habla de una inmutabilidad permanente.
COSA JUZGADA PROVISIONAL: aquella que produce sus efectos dentro y fuera del proceso
pero una vez que cambian las circunstancias puede modificarse lo resuelto.
COSA JUZGADA REAL: Aquella que emana de una sentencia dictada en un proceso valido.
COSA JUZGADA APARENTE: Aquella que se produce en un proceso en que falta un requisito de
existencia del mismo.
COSA JUZGADA RELATIVA: Aquella que produce efectos en relacin a las partes en litigio.
COSA JUZGADA ABSOLUTA: Aquella que produce efectos universales.
4.- ACCION DE COSA JUZGADA.
a) CONCEPTO:
Es aquella que la ley confiere al litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en una
resolucin judicial firme o ejecutoriada, para exigir el cumplimiento de lo resuelto. Es aquella
que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una resolucin judicial firme. Art. 176

b) TITULAR:
El Art. 176 seala que le corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el
juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin de la sentencia
c) REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
Que exista una resolucin judicial firme o ejecutoriada (Art. 174) , o que en conformidad a la
ley, causen ejecutoria.
Que se haya solicitado su cumplimiento por el interesado.
La prestacin debe ser actualmente exigible.
Como se hace valer:
i) Si el cumplimiento se solicita despus de un ao desde que la ejecucin se hizo exigible, debe
necesariamente hacerse valer a travs de un juicio ejecutivo.(Art. 434 y ss CPC)
ii) Si se solicita el cumplimiento ante un tribunal distintote aquel que dicto la sentencia, debe
hacerse valer a travs de un juicio ejecutivo.
iii) Si se solicita ante el mismo tribunal que la dict, dentro del plazo de un ao contado desde la
ejecucin se hizo exigible, se hace valer a travs del cumplimiento incidental.(Art. 231 y ss CPC)
iv) Procedimientos especiales. Ej.: procedimiento de lanzamiento, juicio de hacienda,
procedimientos supletorios
5.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO:
Es el efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, en virtud del cual no
puede volver a discutirse entre las partes la cuestin que ha sido objeto del juicio. Derecho de
hacer valer los atributos de inimpugnabilidad e inmodificabilidad de la sentencia e impedir as
que pueda volver a discutirse algo que ya fue objeto de una sentencia ejecutoriada.
Su objetivo es que los pleitos tengan fin, necesidad de que las cosas no se encuentren en una
constante incertidumbre, principio de seguridad jurdica, evitar fallos contradictorios.
b) TITULAR:
El Art. 177 nos establece que puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por
todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo.
Se entiende de esta manera, que no solo el litigante victorioso puede oponer la excepcin, sino
que tambin, el perdedor, con el fin de impedir que se dicte un fallo posterior aun ms
desfavorable.

c) CARACTERISTICAS:
i) Irrevocabilidad: Esto significa que las sentencias judiciales firmes no pueden ser alteradas o
modificadas de alguna manera, ni los Tribunales de Justicia ni el Poder Legislativo tienen dicha
facultad. Excepciones:
Jurisdiccin voluntaria: son esencialmente revocables y por lo tanto, no existe en ellos cosa
juzgada. (Art. 821 CPC)
Juicios de arrendamiento: Art. 615 CPC
Juicio Ejecutivo: Art. 478 CPC, se produce cosa juzgada en el juicio ordinario, se salva el caso
de la reserva de acciones y excepciones.
ii) Relatividad: la presuncin de verdad que envuelve rige solo para las partes que han
intervenido jurdicamente en el litigio, su efecto no es general, al igual que el efecto de las
resoluciones judiciales (Art. 3 CC). No obstante ser la regla general, tiene ciertas excepciones,
en que la cosa juzgada tiene el carcter de absoluta, Art. 315, 316, 1246, 2513 CC.
iii) Renunciabilidad: si la parte interesada no la opone en juicio se entiende que renuncia a ella,
el tribunal no la puede decretar de oficio.
iv) Imprescriptible: no obstante el transcurso del tiempo, esta excepcin puede hacerse valer en
cualquier momento, se diferencia en esto con la accin de cosa juzgada, que se extingue o
prescribe por el hecho de no ser ejercida en cierto lapso de tiempo.
v) Resoluciones que producen la excepcin: sentencias definitivas o interlocutorias
ejecutoriadas. Al no distinguir, se puede concluir que las sentencias extranjeras tambin la
producen siempre que se cumpla con el exequtur. No producen la excepcin de cosa juzgada
los autos y los decretos y las sentencias que causen ejecutoria
d) REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
Art. 177 CPC, se puede alegar la excepcin de cosa juzgada, siempre que entre la nueva
demanda y la anterior ya resuelta exista la TRIPLE IDENTIDAD.

d.1) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS: (limite subjetivo)


El demandante y demandado deber ser en ambos juicios la misma persona jurdica, es una
identidad legal y no fsica, se trata mas bien de una identidad legal de parte, es as, como puede
suceder que una misma persona acte en dos juicios en calidades jurdicas distintas, no
producindose la identidad legal de personas, o por el contrario, puede suceder que dos
personas fsicas distintas acten en dos juicios bajo una misma calidad jurdica, producindose
en ese caso la identidad legal.
Posibles problemas:
Sucesores a titulo universal: siendo ellos continuadores de la persona del causante, existe
entre ellos identidad legal.
Sucesores a titulo singular: Una primera opinin sostiene que debe distinguirse el momento en
que se ha adquirido el derecho por parte del sucesor a titulo singular, as:
1. si la adquisicin se hizo antes de la iniciacin del juicio, no existe identidad legal
2. si la adquisicin hizo despus de dictado el fallo, si existira la identidad legal, y le afectara.
3. si la adquisicin se hizo durante el juicio, se supone que el fallo no le empece.
Una segunda opinin, establece que , cualquiera sea el momento de la adquisicin, el fallo nunca
afecta al sucesor a titulo singular, no habra identidad legal, ya que el sucesor no representa al
causante.
Jurisprudencia mayoritaria: 1
Coacreedores solidarios: existe identidad legal de personas.
Codeudores solidarios: Si se falla una excepcin personal, el fallo no afecta a los dems
codeudores. Si se falla una excepcin comn, no hay acuerdo, algunos sostienes que si produce
efectos, mientras otros la niegan ( mayora apoya que si se producen efectos)
Obligacin indivisible: se produce a la misma discusin anterior, se opta por la misma solucin,
lo que se falla respecto de uno, afecta a los dems codeudores.
d.2 IDENTIDAD DE LA COSA PEDIDA.
Se entiende como el beneficio jurdico que se reclama en juicio y cuya sentencia determina,
independiente de la materialidad del objeto al que el beneficio jurdico pueda referirse. Cuando
el derecho que se discute es el mismo, aunque se trate de cosas materiales distintas, existe la
identidad de la cosa pedida, cuando el derecho discutido es distinto, aunque la materialidad sea
la misma, no existe la identidad. Ej. Reclamo un lpiz como heredero y se pierde el pleito, no
puedo reclamar luego una mesa en la misma calidad de heredero, hay cosa juzgada, as, si
reclamo mi propiedad sobre una silla y pierdo el pleito, puedo reclamar mi derecho de usufructo
sobre ella posteriormente, no hay cosa juzgada.

d.3) IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR


Se encuentra definida en el Art. 177 del CPC como el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio Por qu se pide? Puede pedirse en dos juicios el mismo objeto aunque por
causas distintas, no puede confundirse con los medios probatorios, no puede renovarse un pleito
fundado en la misma causa de pedir alegando un medio probatorio nuevo. Se dice que es la
razn de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensin, los
fundamentos de derecho invocados le son indiferentes al juez
Se distingue en doctrina entre la causa prxima o inmediata y la causa lejana o remota, y se
discute cual debe considerarse para ver si concurre la identidad. Ej. Nulidad de un contrato,
causa prxima ser el consentimiento viciado, causa remota, el error, fuerza o dolo. Para
algunos debe tomarse en cuenta la causa prxima, para otros, la remota. Nuestra jurisprudencia
no se ha definido al respecto.
5.- FORMAS DE ALEGAR LA COSA JUZGADA
Como accin: Art. 175 y 176 CPC
Como excepcin dilatoria: Art. 304 y 307 CPC
Como excepcin perentoria: Art. 309 CPC
Como excepcin anmala: puede alegarse en cualquier estado del juicio, antes de la citacin
para or sentencia en 1 instancia y hasta la vista de la causa en 2
Como fundamento del Recurso de Apelacin.
Como causal del Recurso de Casacin en la Forma, siempre y cuando haya sido alegada
oportunamente en el juicio y se hubiere desestimado, Art. 768N 6 CPC
Como fundamento del Recurso de Casacin en el Fondo, cuando la sentencia la pronunciarse
sobre la excepcin de cosa juzgada haya cometido una infraccin de ley, siempre que esta
infraccin influya en lo dispositivo del fallo.
Como base del Recurso de Revisin, cuando la sentencia que se trata de reever haya sido
pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y no se alego en juicio, Art. 810
N 4 CPC.

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Cosa juzgada y nuevas pruebas cientficas


enero 20, 2010
XXIV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Comisin 1 Procesal Civil


Subcomisin 2 Pruebas Cientficas
Tema Cosa juzgada y nuevas pruebas cientficas

El desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las ya existentes habilita


la revisin de la cosa juzgada formada sobre la base de metodologas superadas?

* Marcelo Sebastin Midn

SUMARIO: I Introduccin. II El concepto de prueba cientfica. III - Caracteres, diferencias y


similitudes con las pericias clsicas. IV Los avances de la ciencia y la revisin de la cosa juzgada:
a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada; b) El desarrollo de nuevas
tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales es motivo que habilita la revisin de
la cosa juzgada?. V Conclusin.

* Sembremos, que en alguna parte


nos bendecir la lluvia (Jos Narosky)
I Introduccin:
El anchuroso y polmico abanico de las llamadas pruebas cientficas se traslada por infinitos
senderos no siempre transitados por el hombre de Derecho, generando fenmenos inditos y
complejos, pero de mxima trascendencia a la hora de hacer justicia en el caso concreto.
Surgen de estas prcticas de vanguardia un compacto de interrogantes que difcilmente podrn
resolverse en forma simple y lineal. Quiz porque al decir de Raymond Aron, una es la velocidad
con que raudamente conquista la ciencia nuevos espacios y otra la de la ciencia del Derecho que
no atina a metaformearse con similar dinamismo y, cansina, se desplaza a demorado paso de
marcha .
La enmaraada tarea de exponer informacin til y relevante acerca de estos exmenes
periciales para abogados y auxiliares de la justicia exige gran esfuerzo. Mxime cuando el lector
(y por qu no el autor) se halla escasamente relacionado con la terminologa, los conceptos y las
metodologas que provienen de otras disciplinas, ajenas a los estudios jurdicos.
Estas contrariedades, sumadas a la brevedad del presente artculo, nos impiden examinar
muchos de los urticantes roces que el tpico plantea. Empero no logran conmover una realidad
indiscutida, en la que los desarrollos tecnolgicos suben (cada vez con mayor frecuencia) a
escena en el espectculo del proceso. Y hasta pueden interactuar con otras figuras e institutos
que, como la cosa juzgada, poseen un protagonismo consolidado a travs de los siglos.
Por tales motivos, de ese metafrico espectculo teatral, escogimos apenas un ensayo. Un acto
del que participan, precisamente, las pericias cientficas y la cosa juzgada. Con el evidente
propsito de saber si el desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las
existentes, a la sazn avances en el campo experimental, provistos de mayor confiabilidad e
indudablemente capaces de dejar mejor sentada la verdad de los factos controvertidos en un
proceso, pueden justificar prorrogar el valor de la seguridad jurdica y convertirse en motivo que
habilite juzgar dos veces el mismo hecho.

II El concepto de prueba cientfica:

Una dcada atrs, el adjetivo cientfico empleado para caracterizar a ciertos medios de prueba
fue considerado impropio por autorizada doctrina. En efecto, la Comisin 2, de Derecho
Procesal Civil, reunida en ocasin del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe,
junio de 1995), concluy que no corresponde hablar de prueba cientfica sino mas bien de
pruebas en las que se aplican conocimientos cientficos de disciplinas no jurdicas, por cuanto no
corresponde privilegiar algunas ciencias con relacin a las otras .
A modo de rplica (o de aclaracin), cabe sealar que a travs de la difundida expresin prueba
cientfica no se pretende relativizar a la ciencia del Derecho, ni calumniar a los tradicionales
medios previstos para la acreditacin de los hechos controvertidos. Dicho en otras palabras, la
circunstancia de utilizar el adjetivo cientfico para calificar a un medio de prueba no implica
que los clsicos documentos, ancestrales testimonios y ortodoxas pericias sean acientficas, vale
decir, elementos obtenidos o producidos con indeferencia de un mtodo lgico y
predeterminado.
Sencillamente, utilizamos esa elocuente construccin para identificar a aquellos elementos de
conviccin que son el resultado de avances tecnolgicos y de los ms recientes desarrollos en el
campo experimental, que se caracterizan por una metodologa regida por principios propios y de
estricto rigor cientfico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el comn de las
evidencias, y que son adquiridas mediante prueba pericial o la produccin de consultas o
asesoramiento de entidades o instituciones tcnicamente especializadas .
En este sentido, para Arazi y Rojas, a travs de las llamadas pruebas cientficas se quiere
identificar aquellas herramientas que podramos denominar de ltima generacin, merced a los
avances producidos en la ciencia, que ha venido a coadyuvar con la tarea judicial. Se trata de
pruebas que tienen ciertamente alguna sofisticacin, sea por la perfeccin o idoneidad de los
medios que se utilizan para llevar a cabo algunas investigaciones, o bien por los novedosos
mtodos utilizados .
Entre nosotros, el ejemplo ms paradigmtico de prueba cientfica acaso viene dado por las
denominadas pericias biolgicas . Es decir, por aquellas que se practican sobre la base de
muestras orgnicas del hombre (sangre, sudor, lgrimas, semen, cabello, material cadavrico,
etctera), que son extradas de seres vivos o muertos, que se elaboran a partir de la
comparacin de sus grupos o factores sanguneos, del cotejo de sus principales caracteres
morfolgicos y fisiolgicos trasmisibles de generacin en generacin, o mediante la
confrontacin de sus cdigos o huellas genticas, con la finalidad de individualizar o identificar a
personas fsicas ; operaciones que permiten acreditar la existencia de un nexo biolgico entre
dos o ms sujetos (supngase en el marco de un proceso de filiacin), o determinar la autora de
una violacin u otro ilcito (pinsese en el esquema de un proceso penal), etctera.
Colerio nos ilustra, a su turno, sobre un mtodo vanguardista demostrado en las III Jornadas
Nacionales de Derecho Informtico (Buenos Aires, Septiembre de 1998), conocido como
Sistema Prueger (desarrollado en Neuquen por el ingeniero Eduardo Fabrizzi y el licenciado
Enrique Prueger), para el peritaje caligrfico. Consiste en un programa de software que primero
analiza el cuerpo indubitado a travs de 230 preguntas tcnicas, de las que escoge 56
afirmativas que aplica a los cuerpos de escritura dubitados; de tal manera, un peritaje que en
forma manual demorara una semana, con este sistema se hace en 30 minutos, llagndose a un
grado de certeza prcticamente absoluto .

III Caracteres. Diferencias y similitudes con las pericias clsicas:

Las pruebas cientficas, en tanto que especie de prueba pericial, poseen caractersticas similares
al gnero y, simultneamente, rasgos singulares que le atribuyen propia identidad. En efecto:
a) Como las pericias en general, las pruebas cientficas constituyen medios indirectos de prueba,
en tanto el juez no accede al material de conocimiento sino a travs de la percepcin,
verificacin y opinin del experto.
b) Las pruebas cientficas integran la especie de las llamadas estadsticas por cuanto sus
mtodos de resolucin funcionan al amparo de las matemticas, introduciendo los hallazgos
(conclusiones) a travs de nmeros, fracciones, ndices y porcentajes.
c) Comnmente las pericias cientficas slo pueden realizarse mediante la intervencin o
colaboracin de algn sujeto, se trate de las partes o bien de un tercero ajeno a la relacin
procesal. Pinsese por caso en la prueba de histocompatibilidad inmunogentica (HLA) o en las
basadas en la tipificacin del ADN. De no consentirse por el individuo la extraccin de una
muestra orgnica (sangre, semen, saliva, etctera), la pericia no podra concretarse.
Se trata de un presupuesto que subyace a este tipo de compulsas. Y simultneamente, de un
patrn pocas veces ausente en las pericias en general. Advirtase, sin embargo, que cierto tipo
de operaciones, como seria la caligrfica, puede en algunos casos realizarse sin requerir la
colaboracin tan estrecha por parte de la persona a quien se le atribuye la autora de un
documento. Verbigracia, cuando la comprobacin parte del cotejo de instrumentos indubitados
suscritos por un mismo sujeto, con el documento cuya autenticidad se controvierte.
d) Las pruebas cientficas, como las pericias en general, nicamente son admisibles cuando para
la apreciacin de un hecho controvertido y conducente fuese menester contar con las aptitudes
tcnicas que proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a los estudios jurdicos. Tarea que
desde luego recae en manos del experto.
Sin perjuicio, la complejidad de los exmenes en cuestin, y el marcado predominio de
metodologas regidas por principios propios de ltima generacin, afianza la necesidad de contar
con elementos materiales de vanguardia y humanos altamente capacitados. Ergo, la
responsabilidad de producir tales operaciones no reposar sobre vulgares y fungibles peritos.
Sino sobre profesionales o instituciones confiables, que renan los conocimientos y las
condiciones tcnicas adecuadas (ambientales, de equipamiento, de seguridad, etc.) para
efectuar las mediciones y compulsas.
g) Las pericias cientficas arrojan conclusiones con un altsimo grado de probabilidad, en
ocasiones inmediatas a la certeza absoluta. Verbigracia, elaborados los exmenes de ADN en
condiciones ptimas de laboratorio, sus resultados alcanzan una factibilidad del 99,9971%; algo
similar ocurre con las modernos peritajes caligrficos, etctera.
h) Exactitud tarifada porcentualmente que convierte a la pericia cientfica en evidencia
fundamental para la justa composicin del pleito. Y, simultneamente, la presenta como
alternativa de considerarla prueba tasada, reformulado en criterio tradicional de valoracin de la
prueba pericial conforme el sistema de la sana crtica racional.
i) No obstante la alta dosis de probabilidad que arrojan sus resultados, el valor de las pruebas
cientficas no es absoluto. El progreso de la ciencia no garantiza siempre la obtencin de una
verdad inmune de errores. Fundamentalmente porque los mtodos de investigacin se
consideran correctos slo por ser aceptados por la generalidad de los estudiosos en un
determinado momento histrico, sin excluir que dichos mtodos puedan ser considerados como
errneos en un momento sucesivo.
No se trata, entindase bien, de negar la enorme conviccin que provocan en el nimo del
juzgador los avances cientficos y tecnolgicos en materia de prueba. Esto no implica, sin
embargo, que debamos aceptarlos ciegamente, sin crticas ni miramientos.

III Los avances de la ciencia y la revisin de la cosa juzgada:


a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada: Tan sabida como ancestral es la
regla que enerva juzgar dos veces un mismo hecho (non bis in dem). Dado que sus orgenes
se remontan a pocas muy pretritas, incluso anteriores a las Leyes de las XII Tablas , sumado
a que durante siglos la inimpugnabilidad de la sentencia ejecutoriada ha adquirido ribetes
msticos, dogmticos, casi divinos, abordar el tpico concerniente a la revisin de la res judicata
impone formular una serie de consideraciones, a saber:

En primer lugar, para una inmensa mayora de regmenes jurdicos, pasados y contemporneos,
en principio y como regla, la sentencia definitiva pronunciada en procesos contradictorios, una
vez precluda (por prdida o consumacin) la facultad de los litigantes de impugnarla a travs de
recursos, se convierte en decisorio firme, produciendo el poderoso efecto de su indiscutibilidad o
inmutabilidad.
Todava ms, en nuestra legislacin positiva los derechos reconocidos por una sentencia firme (o
pasada en autoridad de cosa juzgada) recada en juicio de conocimiento pleno quedan
incorporados al patrimonio del beneficiario y protegidos por la garanta de la inviolabilidad de la
propiedad que asegura el art. 17 de la Constitucin Nacional .
Ahora bien, esa inmutabilidad que caracteriza a las sentencias pasadas en autoridad de cosa
juzgada, que se justifica por obvias razones de seguridad, certeza y estabilidad de las relaciones
jurdicas, que es recomendable conservar porque, de lo contrario, los pleitos no tendran fin y
serviran para perturbar el orden pblico haciendo imposible la convivencia social, no es sin
embargo absoluta.
Ya los grandes maestros del Derecho Procesal enseaban que la cosa juzgada es una exigencia
poltica; no es de razn natural sino prctica , que nada tiene de irracional que se admita la
impugnacin de la cosa juzgada, ya que su autoridad misma no es absoluta y necesaria, sino
establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal manera que esas mismas
consideraciones pueden, a veces, aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor dao
que se derivara de una sentencia intolerablemente injusta .
Exgesis esta ltima, la de admitir la relatividad de la cosa juzgada, condicionando su firmeza a
la inexistencia de vicios de la voluntad tanto en las partes como del juzgador, esto es, a la
ausencia de dolo o malicia de una o ambas partes, con o sin la participacin del magistrado, que
es compartida adems (y vaya argumento de autoridad) por la Corte Nacional .
Chances ciertas de revisar la sentencia firme, siempre con carcter excepcional, que tiene rango
constitucional en la opinin de muchos y calificados autores . Sostena Bidart Campos que la
cosa juzgada nula o irrita necesita, por imperio de la Constitucin, haya normas procesales o no
las haya para su impugnacin, ser volteada para rescatar la verdad material u objetiva.
Destronar la cosa juzgada nula o irrita es una de las batallas constitucionales y procesales ms
elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva y, con ella a la justicia cuyo
afianzamiento ordena imperativamente el Prembulo .
En suma, si bien la institucin tantas veces aludida constituye una pieza fundamental de la
maquinaria judicial, reconoce ciertas fisuras o vlvulas de escape. Con lo que queremos dejar
bien establecido que la cosa juzgada es retractable si padece de ciertas imperfecciones, no slo
sustanciales, sino tambin de procedimiento. Es decir, que el punto de partida finca en el
principio de la inmutabilidad relativa de la res judicata .
b) El desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales es motivo
que habilita la revisin de la cosa juzgada?
Segn vimos, el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, durante siglos dogmtico e
intransigente, admite hoy da atenuantes o excepciones. Que tienen por finalidad inequvoca dar
prioridad a la verdad en tanto premisa insoslayable a la hora de justo componer el caso
concreto. Postergando, en ciertas situaciones extraordinarias, el valor de la seguridad jurdica a
la menesterosa razn de justicia.
En trminos generales y sin pretender realizar un exhaustivo anlisis de las causales que
habilitan la revisin de la cosa juzgada, los principales motivos actualmente admitidos se
encasillan en tres grandes grupos, a saber: 1) Prueba documental, incompleta (se descubren
documentos anteriores a la sentencia) o inexacta (se la declara tal a posteriori del
pronunciamiento); 2) Prueba testimonial viciada (los testigos en lo que se apoy el decisorio
fueron condenados por falso testimonio); 3) Delitos u otras conductas dolosas (prevaricato,
cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta); en todos los casos conocidos los hechos
luego de la formacin de la cosa juzgada.
Ahora bien. En lo estrictamente vinculado a las pruebas cientficas, cabe interrogarse,
finalmente, s el desarrollo de nuevas tcnicas o el perfeccionamiento de las ya existentes, a la
sazn avances en el campo experimental, provistos de una mayor confiabilidad e
indudablemente capaces de contribuir a dejar mejor sentada la verdad de los hechos debatidos
en un proceso pueden, ocasionalmente, erigirse en motivos que den va libre a la revisin de la
cosa juzgada.
Para graficar el enigma, pensemos por un momento en sendos procesos, uno civil de filiacin,
otro penal en donde se imput la presunta comisin del delito de violacin. Ambos concluyeron
con el dictado de una sentencia firme y a priori inmutable.
Imaginemos que esos pronunciamientos, recados en el marco de juicios regulares, en los que se
respet escrupulosamente el contradictorio y fueron fallados libremente por los jueces, tuvieron
por acreditado la existencia del vnculo biolgico (en el primero de los casos) y la autora del
abuso sexual (en el segundo de ellos) siendo decisivas, entre otras evidencias, las pericias
biolgicas que constituan, en aquel momento, el centro de la atencin cientfica.
Supongamos ahora que ese mtodo de examen, que no era desde luego infalible, cae en desuso
con la aparicin de una tcnica ampliamente superadora, con menores ndices de riesgo y
cuestionamientos, con mayores probabilidades de certeza respecto de las primeras, y que recin
se conoce despus de formada la cosa juzgada. Pueden las partes pretender la revisin de la
sentencia invocando que no pudieron producir, oportunamente, esa prueba decisiva? Los
desarrollos de la ciencia, cuando trasvasan a la orbe del Derecho Probatorio, son causas que
justifican prorrogar el valor de la seguridad y habilitan juzgar dos veces el mismo hecho?
Veamos:
1) Hemos sostenido que no obstante la alta dosis de probabilidad, en ocasiones rayana a la
certeza, el valor de las pruebas cientficas no es desde luego absoluto. Que el progreso de la
ciencia no garantiza la obtencin de una verdad inmune de errores. Fundamentalmente porque
los mtodos de investigacin cientfica se consideran correctos slo por ser aceptados por la
generalidad de los estudiosos en un determinado momento histrico, sin excluir que dichos
mtodos puedan ser considerados como errneos o superados en un momento sucesivo .
En la vorgine del progreso y la tecnologa, en pleno proceso de avance y contenciones, de
dudas y experimentacin, no es de profanos inferir que maana, tal vez pasado, aparecer una
nueva tcnica, ms sobresaliente que las actuales, llammosle H que, a su vez, la semana
prxima o quien sabe cuando ser reemplazada por otra mejor. Y as sucesivamente hasta el
infinito. Porque la imperfeccin y falibilidad humana habrn de impedirle hallar lo perfecto
e infalible para todos los casos.
Ergo, a primera vista, casi intuitivamente, permitir la revisin de la cosa juzgada con cada nuevo
progreso cientfico provoca escozor. S, segn vimos, cada metodologa ser oportunamente
derogada por un descubrimiento posterior, de admitirse el replanteo de lo resuelto segn
sentencia firme o ejecutoriada, de dejar la ventana abierta, los pleitos no tendran fin y la
estabilidad de las relaciones jurdicas se tornara utopa.
2) Sin perjuicio, inmediatamente despus de reflexionar, casi por efecto reflejo, nos
interrogbamos sobre si cerrar la ventana, negando por consiguiente la chance de la revisin,
no era incompatible con el norte tantas veces sealado de la verdad objetiva, que como brjula
para el navegante debe orientar al operador jurdico durante su derrotero procesal.
Necesidad impostergable, irrenunciable, mxime en procesos de familia, donde se encuentre en
juego el matrimonio y la filiacin, en las que est superada la simple aspiracin patrimonial y se
debate lo que el alma y la sangre, el Estado y la Sociedad, custodian con preferencia. Podremos
subordinar en esos sumarios la verdad biolgica, la de la naturaleza, a la verdad formal, de
ilusin o apariencia, que en la ficcin de la ley no admite prueba en contraro despus de firme
la sentencia?
Que decir entonces del proceso penal, en los que se debate la culpabilidad o inocencia, la
libertad y el honor Acaso no se trata de valores demasiado importantes como para ser
sacrificados en culto a la seguridad e idolatra al principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada?
Las respuestas a esas preguntas, nuevamente, se decantan por instinto. Por el sentido comn
del que permanente se nutre el Derecho.
Siempre ser preferible la verdad a la ficcin institucionalizada. Porque ese ideal no ser en
todos los casos posible, la ley debe recurrir de ordinario a la ilusin, buscando un punto de
equilibrio entre valores fundamentales (seguridad y justicia); y an cuando la verdad aparente
es mtodo generalizado y aceptado, debe ponrsele coto cuando la ficcin creada priva a alguno
de aquello que compone su propia personalidad o compromete sus ms elementales derechos.
De lo contrario, so pretexto de conservar inclume el mstico principio de la inmutabilidad de la
cosa juzgada, socavaramos las bases sobre las que se apoya nuestro sistema. No tan slo
pasaramos por alto enhiestos derechos constitucionales o de jerarqua equiparada, lase el
derecho a conocer la propia identidad (Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 7 y 8), la
dignidad, la libertad, el honor, etctera sino que, adems, por abdicar a la verdad, haramos
sucumbir a la buena Administracin de Justicia que el Prembulo (que la Corte dice operativo)
impone afianzar.
3) En buen romance, sin ingresar a cuestiones que requeriran estudios exhaustivos y
pormenorizados impropios de este artculo (tales como la va procesal idnea para obtener la
revisin de esa cosa juzgada, la legitimacin, la competencia del juez que deber resolver sobre
la admisibilidad y mrito de la misma, el plazo de prescripcin de la accin, etctera), nos
mostrarnos permeables a reconocer al desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o al
perfeccionamiento de las actuales la condicin de motivos que habilitan la revisin de la res
judicata. Cuando menos en procesos penales, incluso civiles en los que se controvierten
cuestiones que, como las inherentes al Derecho de Familia, exceden el mero inters patrimonial
de los litigantes .
Mucho queda por andar; decamos un par de aos atrs . Empero un gran paso habremos dado
s, al menos, dejamos encendida la mecha, germen de un nuevo debate .
Mucho queda por decirse; lo confesamos. Empero no podemos eludir que los progresos de la
ciencia y la tecnologa suben cada vez con mayor periodicidad al escenario en el espectculo del
proceso. E interactan con institutos que, como la cosa juzgada, no quieren perder el
protagonismo consolidado a travs de los siglos. Escribir los guiones de escenas que los hagan
compatibles, confeccionar marquesinas que los incluyan, es el desafo pendiente.

V Conclusin:

Es plausible reconocer al desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o al perfeccionamiento de las


actuales la condicin de motivos que habilitan la revisin de la cosa juzgada. Cuando menos en
procesos penales, incluso civiles en los que se controvierten cuestiones que, como las inherentes
al Derecho de Familia, exceden el mero inters patrimonial de los litigantes.
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Requisitos cosa juzgada


enero 20, 2010
Requisitos cosa juzgada
La cosa juzgada es una institucin jurdico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones
plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carcter de inmutables,
vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposicin expresa del
ordenamiento jurdico para lograr la terminacin definitiva de controversias y alcanzar un estado
de seguridad jurdica.
De esta definicin se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la
cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del
Estado, impidiendo al juez su libre determinacin, y en segundo lugar, el objeto de la cosa
juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el
ordenamiento jurdico. Es decir, se prohibe a los funcionarios judiciales, a las partes y
eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio.
De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como funcin negativa, prohibir a
los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como funcin positiva,
dotar de seguridad a las relaciones jurdicas y al ordenamiento jurdico.
La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plasmaron la litis como
parte o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto Inter partes. No obstante, el
ordenamiento jurdico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es
decir, el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad,
circunstancia que se establece en materia penal y constitucional (Artculo 243 de la Constitucin
Poltica).
Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y
definitividad de la decisin, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes
en precisar con certeza la relacin jurdica objeto de litigio.
En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe
rechazar la demanda, decretar probada la excepcin previa o de fondo que se proponga, y en
ltimo caso, procede una sentencia inhibitoria.
Para que una decisin alcance el valor de cosa juzgada se requiere:
- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensin material o
inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido
existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una
relacin jurdica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de
un derecho que no fueron declarados expresamente.
- Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisin que hizo
transito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando
adems de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el
anlisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que
constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.
- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes
que resultaron vinculadas y obligadas por la decisin que constituye cosa juzgada.
De la cosa juzgada constitucional.
La cosa juzgada constitucional, por virtud del cual, los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada es una
categora general del derecho y por consiguiente tiene una regulacin unitaria y uniforme en
todos sus campos, sin perjuicio de una serie de especialidades que se predican de acuerdo a la
naturaleza del asunto debatido.
La cosa juzgada constitucional es una institucin jurdico procesal que tiene su fundamento en el
artculo 243 de la Constitucin Poltica y mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas
en una sentencia de constitucionalidad, el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas. De
ella surge una restriccin negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional
vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto.
No obstante que la cosa juzgada constitucional tiene su fuente en la teora general, la particular
naturaleza del juicio de constitucionalidad impone unas diferencias significativas, como, por
ejemplo, la relacionada con el efecto nter partes, que tiene la cosa juzgada en el proceso
ordinario frente al efecto erga omnes, que reviste en el proceso constitucional.
En el proceso constitucional es necesario modular la operancia de la cosa juzgada conforme a un
anlisis que tenga en cuenta la posibilidad de que se planteen nuevos cargos, no tenidos en
cuenta por el juez constitucional, o que el examen de las normas demandadas se haya limitado
al estudio de un solo asunto de constitucionalidad, o que no se haya evaluado la disposicin
frente a la totalidad de la Carta, o que exista una variacin en la identidad del texto normativo.
En eventos como estos, no obstante existir ya un fallo de constitucionalidad, podra abrirse la
posibilidad de realizar una nueva valoracin de la norma acusada.
En este sentido la Jurisprudencia de la Corte ha ido perfilando una serie de categoras
conceptuales que delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional de manera tal que se
garanticen tanto el objetivo de seguridad jurdica que tiene la cosa juzgada, como las garantas
ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad, y en particular el derecho que tiene quien
inicia un proceso constitucional a obtener decisiones de fondo sobre las concretas pretensiones
de inconstitucionalidad que presente.
Las siguientes consideraciones se constituyen en umbrales de cada categora que no agotan su
desarrollo y alcance, pero que sirven de base para ilustrar el alcance de los pronunciamientos
que en el presente proceso de constitucionalidad habr de hacer la Corte en la parte Resolutiva
de la Sentencia.
a) De la cosa juzgada aparente.
Ha dicho la Corte que la cosa juzgada es apenas aparente, cuando la declaratoria de
constitucionalidad de una norma, carece de toda motivacin en el cuerpo de la providencia. En
estos eventos la absoluta falta de toda referencia, aun la ms mnima, a las razones por las
cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado[1], tiene como consecuencia que la
decisin pierda, la fuerza jurdica necesaria para imponerse como obligatoria en casos
ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan slo supuesta y no verdaderamente
debatido[2]. Es decir que en este caso es posible concluir que en realidad no existe cosa
juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposicin anteriormente declarada
exequible y frente a la cual la Corte debe proceder a a resolver de fondo sobre los asuntos
que en anterior proceso no fueron materia de su examen y en torno de los cuales cabe
indudablemente la accin ciudadana o la unidad normativa, en guarda de la integridad y
supremaca de la Constitucin..[3]
b) De la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material.
La cosa juzgada formal se presenta cuando existe una decisin previa del juez constitucional
en relacin con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio[4], o, cuando se
trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual[5]. Esta
evento hace que no se pueda volver a revisar la decisin adoptada mediante fallo
ejecutoriado..[6]
Por su parte, la cosa juzgada material, se [ presenta] cuando no se trata de una norma con
texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposicin cuyos
contenidos normativos son idnticos. El fenmeno de la cosa juzgada opera as respecto de los
contenidos de una norma jurdica [7].
Esta restriccin tiene sustento en el artculo 243 de la Constitucin Poltica, segn el cual
ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto declarado inexequible por
razones de fondo. De este modo la reproduccin integral de la norma, e incluso, la simple
variacin del giro gramatical o la mera inclusin de un elemento normativo accesorio por parte
de legislador, no afecta el sentido esencial de la disposicin, y entonces se concluye que sobre la
misma opera el fenmeno de la cosa juzgada.
Cuando una disposicin es declarada inexequible, la cosa juzgada material produce como efecto,
una limitacin de la competencia del legislador (ordinario o extraordinario), que le impide
reproducir el contenido material de la norma que no se ajusta a la Carta Fundamental, y en el
evento que ello ocurra la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violacin del
mandato dispuesto en el artculo 243 de la Constitucin Poltica.
Cuando es declarada exequible una disposicin, el fenmeno de la cosa juzgada material,
produce como regla general la imposibilidad para la Corte Constitucional de pronunciarse sobre
la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que
afecten la seguridad del ordenamiento jurdico, o alteren la confianza legtima de los
administrados en la aplicacin de la Constitucin, o vulneren el principio de la igualdad.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa juzgada
constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez
constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que haban sido objeto de decisin de
exequibilidad previa. El carcter dinmico de la Constitucin, que resulta de su permanente
tensin con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el
juez constitucional deba modificar su interpretacin de los principios jurdicos para ajustarlos a
las necesidades concretas de la vida colectiva an cuando no haya habido cambios formales en
el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las
normas jurdicas. El concepto de Constitucin viviente puede significar que en un momento
dado, a la luz de los cambios econmicos, sociales, polticos, e incluso ideolgicos y culturales de
una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitucin, que es expresin,
precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un
pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el
fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo anlisis parte de un marco o perspectiva distinta,
que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y
permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institucin jurdica[8].
c) De la cosa juzgada absoluta y de la cosa juzgada relativa:
Se presenta cosa juzgada absoluta cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una
disposicin, a travs del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es
decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el
texto Constitucional.
La cosa juzgada relativa se presenta de dos maneras:
- Explcita, cuando la disposicin es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte
ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de
esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro..[9], es decir, es la propia
Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada mientras
la Corte Constitucional no seale que los efectos de una determinada providencia son de cosa
juzgada relativa, se entender que las sentencias que profiera hacen trnsito a cosa juzgada
absoluta[10].
- Implcita, se presenta cuando la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa
juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitacin, en tal evento, no existe
en realidad una contradiccin entre la parte resolutiva y la argumentacin sino una cosa juzgada
relativa implcita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que slo se
ha analizado determinados cargos [11]. As mismo, se configura esta modalidad de cosa
juzgada relativa, cuando la corte al examinar la norma constitucional se ha limitado a cotejarla
frente a una o algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la
Constitucin o de las normas que integran parmetros de constitucionalidad, igualmente opera
cuando la Corte evala un nico aspecto de constitucionalidad; as sostuvo que se presenta
cuando: el anlisis de la Corte est claramente referido slo a una norma de la Constitucin o
a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser
relevantes para definir si la Carta Poltica fue respetada o vulnerada..[12].
En el anlisis de cosa juzgada en cada proceso concreto, le corresponde a la Corte desentraar
en cada caso y frente a cada disposicin, si efectivamente se puede predicar la existencia de
cosa juzgada, absoluta o material, o si, por el contrario, se est presente ante una cosa juzgada
aparente o relativa que permita una valoracin de la norma frente al texto constitucional, en
aras de garantizar tanto la integridad y supremaca de la Carta como la de los fines y valores
propios de la institucin de la cosa juzgada. (Corte constitucional, Sentencia C-774 de 2001
M.P. Rodrigo Escobar).

[ 1] Sentencia C 700 de 1999. En el mismo sentido C 492 de 2000.


[ 2] Sentencia C 700 de 1999.
[ 3] Sentencia C 700 de 1999.
[ 4] Sentencia C 489 de 2000.
[ 5] Sentencia C 565 de 2000.
[ 6] Sentencia C 543 de 1992.
[ 7] Sentencia C 427 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
[ 8] En la sentencia C 447 de 1997. M.P. Alejandro Martnez Caballero la Corte expuso:
Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligacin de ser consistente con
sus decisiones previas. Ello deriva no slo de elementales consideraciones de seguridad jurdica
pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino tambin del
respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de
manera distinta por un mismo juez.Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en
el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus
precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia
constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados
y ante deban prevalecer ante cualquier otra consideracin jurdica, puesto que ello no slo puede
petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables
injusticias.Se debe entonces aceptar que todo sistema jurdico se estructura en torno a una
tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica que implica unos jueces
respetuosos de los precedentes y la realizacin de la justicia material del caso concreto que
implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas -..
[ 9] Sentencia C 492 de 2000.
[ 10] Sentencia C 478 de 1998.
[ 11] Sentencia C 478 de 1998.
[ 12] Auto 131 de 2000.

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cosa juzgada
enero 20, 2010
Cosa juzgada
Es la calidad que adquieren las sentencias y las resoluciones definitivas de los jueces, cuando se
han agotado todos los recursos destinados a impugnarlas, y se tornan irrevocables. Ya la usaban
los romanos como excepcin, colocndola en la frmula, entre sus partes extraordinarias.
La sentencia implica un mandato, que cuando adquiere la autoridad de cosa juzgada, se torna
inmutable. El caso examinado y decidido, ya no podr replantearse con posterioridad (non bis
in idem). Si se pretende realizar un nuevo juicio con el mismo contenido, puede oponerse la
excepcin de cosa juzgada. Este principio es absoluto en el proceso penal, mientras que en el
proceso civil, puede la ley posibilitar alguna revisin o rescisin, adems de aceptarse la
posibilidad de cosa juzgada formal. La cosa juzgada formal es la que posibilita en el proceso civil
(en ciertos casos) poder realizar un procedimiento posterior que modifique la cosa juzgada,
cuando aparecen nuevos elementos que no se consideraron en el primer proceso. Si bien no
pueden deducirse recursos en el mismo proceso, puede iniciarse uno nuevo, que modifique la
sentencia anterior. Esto ocurre por ejemplo, en el juicio ejecutivo, donde el ttulo faculta al cobro
del importe por l documentado, sin probar las causas que lo originaron. Estas causas pueden
ser discutidas en un juicio ordinario posterior, que puede modificar lo resuelto en el juicio
ejecutivo.
En el proceso penal se da siempre en las sentencias definitivas absolutorias, la cosa juzgada
material, que no puede discutirse en otro proceso, en las condenatorias puede darse el recurso
extraordinario de revisin. Las resoluciones dictadas en el curso del proceso, como la prisin
preventiva o la concesin o denegacin de excarcelacin, pueden modificarse en el curso del
proceso.
El fundamento de la cosa juzgada es la necesidad de certeza y seguridad jurdica, que necesitan
las relaciones humanas, que no pueden discutirse ilimitadamente sin crear un ambiente de
incertidumbre jurdica.
En el campo del proceso civil la sentencia representa el reconocimiento de un derecho
patrimonial, que ya no podra ser quitado sin violar el derecho constitucional de propiedad. En el
proceso penal, la declaracin de inocencia tambin es un derecho subjetivo adquirido, que no
puede ser cuestionado indefinidamente.
Para que pueda alegarse la autoridad de cosa juzgada como excepcin, debe ocurrir la identidad
de las partes (demandante y demandado) salvo en la cosa juzgada general que comprende sus
efectos erga omnes; la identidad de objeto (el tema en debate, lo que se reclama) y la identidad
de causa (los motivos del reclamo).

Las clases de cosa juzgada

El fin que las partes persiguen en el proceso es que el juez dicte una sentencia que resuelva en
definitiva las dificultades jurdicas entre ellas, de modo que lo resuelto no pueda discutirse ms,
ni en el mismo proceso ni en otro futuro; y que si implica una condena, se pueda exigir su
cumplimiento por medios compulsivos.

Entre los efectos que producen las resoluciones judiciales se encuentra el de cosa juzgada, que
significa juicio u opinin dado sobre lo controvertido y que se traduce en dos consecuencias: i) la
parte en cuyo favor se ha reconocido el derecho podr exigir su cumplimiento y ningn tribunal
podr negarle la proteccin debida; ii) la parte condenada o la parte cuya demanda haya sido
desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto. Estas dos consecuencias
reciben el nombre de accin y excepcin de cosa juzgada.

Por consiguiente, la cosa juzgada tiene una doble caracterstica:

a) Es coercitiva, puesto que el vencido est obligado a cumplir con la condena que se le ha
impuesto y en el caso que no lo haga voluntariamente, el vencedor podr exigirlo por medios
compulsivos.

b) Es inmutable, en el sentido de que las partes deben respetar lo resuelto y no pueden renovar
en otro juicio la controversia.

Los autores distinguen tambin entre cosa juzgada formal y material. La cosa juzgada formal es
la que autoriza a cumplir lo resuelto de manera provisional, y que impide renovar la discusin
sobre la cuestin resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisin en un juicio
posterior. La cosa juzgada material es la que autoriza a cumplir lo resuelto sin restriccin
alguna y que impide renovar la discusin acerca de lo resuelto, tanto en el mismo proceso como
en un juicio posterior.

La regla general es que las resoluciones judiciales produzcan cosa juzgada material, y slo por
excepcin cosa juzgada formal, como es en el caso de la sentencia ejecutiva cuando hay reserva
de derechos, en los juicios posesorios, los especiales del contrato de arrendamiento o en el
recurso de proteccin

La accin de cosa juzgada

Concepto

La accin de cosa juzgada es: aquella que la ley confiere al litigante en cuyo favor se ha
declarado un derecho en una resolucin judicial firme o ejecutoriada para exigir el cumplimiento
de lo resuelto.

Esta resolucin judicial firme ser esencialmente una sentencia definitiva o interlocutoria, art.
175 CPC; pero tambin podr serlo un auto o decreto, puesto que ellos se mantienen y ejecutan
desde el momento que adquieren tal carcter, art. 181 inc.1 CPC.

Titular de la accin de cosa juzgada

La persona que ejerce la cosa juzgada es aqul litigante en cuyo favor se ha declarado un
derecho en el pleito, art. 176 CPC.

La accin de cosa juzgada es pues, sinnimo de accin ejecutiva cuando se invoca como ttulo
una resolucin firme o ejecutoriada. Su ejercicio va a corresponder siempre al actor victorioso, y
no al demandado que ha sido absuelto o condenada en el pleito. Slo el actor victorioso podr
posteriormente ejercer la accin de cosa juzgada por la va ejecutiva para obtener el
cumplimiento forzado de lo declarado a su favor.

Requisitos de procedencia de la accin de cosa juzgada

Para que proceda la accin de cosa juzgada se requiere:

a) La existencia de una resolucin judicial firme o ejecutoriada o que cause ejecutoria en


conformidad a la ley, art. 231 inc.1 CPC.
La remocin firme o ejecutoriada o que cause ejecutoria en conformidad a la ley ser una
sentencia definitiva o interlocutoria, como seala el art. 175 CPC: Las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada.

Tambin podr serlo un auto o decreto, pues stos se ejecutan y mantienen desde que
adquieren ese carcter, art. 181 inc.1 CPC; mas el cumplimiento de los autos y decretos es
condicional al recurso de reposicin, ya que si se interpone y es acogido, el cumplimiento o
ejecucin del auto o decreto respectivo queda sin efecto.

Dicha sentencia debe ser condenatoria, es decir, que impone una prestacin al demandado, cuyo
cumplimiento pretende exigirse por la va ejecutiva.

b) Peticin de parte expresa sobre el cumplimiento de la resolucin judicial.

Es decir, las resoluciones judiciales slo se cumplen a peticin de parte, y no de oficio, en


conformidad al principio dispositivo. Ello se deduce del art. 233 CPC: Cuando se solicite la
ejecucin de una sentencia () y del art. 10 COT.

c) Que la prestacin que impone la sentencia sea actualmente exigible.

Es decir, que no se encuentre sujeta a modalidades. Si la prestacin est afecta a una condicin,
plazo o modo, el ejecutado podr oponerse a la ejecucin sosteniendo la falta de requisitos para
que el ttulo invocada tenga mrito en su contra.