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Sociologa Jurdica
cdigo unitario.3
Edward Mc Whinney4 nos brinda una explicacin sociolgica de la palabra cdigo precisando
que, en un sentido estricto, puede equivaler a Constitucin, mas ahora se la usa para referirse
a compilaciones de derecho privado (contratos, daos, etc.) y tambin para el derecho penal,
procedimental etc. Hay un derecho codificado, heredero del romano y diferente al common
law no codificado. En trminos corrientes estara representado pro el Code Civil francs,
fuente de los cdigos hispanoamericanos, o por el Brgerliches Gesetzbuch (B.G.B. Derecho
Civil Alemn) que ha inspirado los cdigos asiticos. Pero igualmente algunos pases
common law sistematizaron sus normas consuetudinarias o les reconocieron un rgimen
especial.
Se ha sealado el diferentes espritu de los codificados modelos: francs y alemn. El
primero, de redaccin clara, sirve para democratizar, el segundo, abstracto, como obra de
profesores alemanes, es preferido por la burocracia judicial. En verdad, como lo manifiesta
Mc Whinney:
Los cdigos, como las constituciones, si ha de ser viables, deben cambiar con la sociedad en
la que operan; y esa deseable relacin, o simbiosis, entre derecho y sociedad se ve ayudada
por el uso de formulas generales en su elaboracin. Cuando los socialdemcratas alemanes se
mostraron dispuestos a desafiar el proyecto B.G.B. a causa de su supuesta tendencia liberal e
individualista, el gran jurista Rudolf Stammler se atrevi a asegurarles que el carcter
lapidario de las disposiciones generales del cdigo lo haran siempre aceptable a la comunidad
de ideas socialdemcratas. La propia generalidad de las disposiciones principales de un
cdigo como las clausulas del debido proceso legal en las enmiendas quinta y
decimocuarta de la constitucin de Estados Unidos- hace posible verter nuevos contenidos en
las viejas formulas. As, el proceso de interpretacin puede servir para efectuar cambios e
innovacin en el derecho, evitando al tiempo la ruptura aparentemente radical de la reforma
legislativa.5
La codificacin civil se traduce en el Derecho Civil, aspecto del Derecho Privado que, segn
Ihering, se revela en un proceso evolutivo del Derecho-norma o conjunto de reglas siguientes
en la comunidad para las relaciones particulares hasta alcanzar el Derecho-ciencia que son las
normas organizadas por un tipo de pensamiento dominante y racionalizador. En este proceso
van tomando forma e independencia los derechos que responden a la condicin personal del
ser humano, claro est sin aceptar los excesos de pluma, como el expresado por Vctor
Guevara Pezo, cuando proclama que El Derecho Civil es el ncleo y raz de todo el Derecho
(y con ello de la vida social)6
3 Luis Diez Picazo. EXPERIENCIAS JURDICAS Y TEORIA DEL DERECHO. Ed. Ariel, Madrid, 1973, pg. 154
6 Vctor Guevara Pezo. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO. T.I, Cultural Cusco S.A., 1996, pg. 25
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Es convenido que el Derecho Civil, vigente en la mayor parte de los pases del mundo, naci
con el Derecho romano y ste proporcion a la humanidad un sistema fundamental de
codificacin que abarc la integridad de las relaciones jurdicas de su tiempo. El modelo
romano fue eminentemente ocasional y no respondi a un propsito preconcebido. De ah
que, cuando surgieran las corrientes corporativas medioevales, las sindicalistas
decimonnicas, las econmicas de hogao y la legislacin contempornea, el Cdigo se
distanciara de esa postura atomizante, carente de un centro poltico director, situacin
explicable por las circunstancias histricas anteriores al Estado nacional.
Sin embargo, la influencia en las nuevas corrientes ideolgicas no fue acelerada en la
totalidad del Derecho Civil, incluso en los pases mas socializados, no ha podido deshacerse
de ese presupuesto romano individualista, empiricista.
Sin embargo, hay una tendencia moderna hacia la socializacin jurdica visible en los
proyectos actualizadores de los cambios sociales. Se dice: "las leyes civiles han entrado ms
de cerca en la vida de los hombres y los hombres ms de cerca en la vida de las leyes".
Prcticamente no existen, en la vida actual, seres humanos que no se vean afectados por
problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de inmuebles, nos advierte
Friedmann. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado as a saber algo de
los principios que rigen sus instituciones. La experiencia universal contempornea nos
muestra una inclinacin generalizada a legalizar toda la existencia y la burocratizacin
cosmopolita es la prueba con sus efectos socializadores consiguientes. No fue as el pasado,
Roma consigui, en las primeras fases de su desarrollo histrico, una elemental comunidad de
Derecho Privado con las otras tribus pobladoras de la Pennsula Itlica sin sacrificar la
individualidad del ciudadano romano. Segn Rodrguez-Arias quien cita a Bonfante, el autor
de Historia del Derecho Romano:
Bonfante dice:
"La familia primitiva, la gens o la tribu, no poseen naturaleza distinta de la
del Estado: son aglomeraciones nacidas para el orden y la defensa y
7 Lino Rodrguez Arias Bustamante. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL. Ed. Boch, Barcelona,
1956, pg. 87.
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para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en Espaa o
en otros territorios coloniales del Imperio espaol lleguen a poder de sus legtimos herederos;
a las que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; a las que en la rbita del
derecho de obligaciones regulan la contratacin mercantil, y las que estructuran el contrato de
arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal de
los indios.9 Por lo dems, el Derecho Indgena sobrevivi en la subterrnea aceptacin social:
Tinese el problema del derecho consuetudinario indgena como fuente supletoria. Cabe
sealar tres formas de su permanencia en la Colonia:
1. La influencia indgena en la legislacin que tiene ms importancia de lo que se cree en
la mita, en el tributo, etc. Los apologistas del virrey Toledo, aluden justamente a que
este virrey se inspir en el derecho indgena.
2. La facultad para que funcionasen los usos indgenas no opuestos a la legislacin o a la
religin catlica.
3. La vigencia de las costumbres indgenas en contra de la ley, en lo que se refiere a la
propiedad, derecho familiar, etc.10
9 Jorge Basadre. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, biblioteca de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1937, Lima, pg.
269.
11 Gustavo Bacarozo ha elogiado el Cdigo de 1852 reforzando su argumentacin con las opiniones de Francisco Garca
Caldern y J. Len Barandiarn; pero el mismo reconoce que: Nuestro Cdigo Civil no tuvo pues, fuentes comparativas
prximas que pudieran orientar o hacer recapacitar sobre la manera de conocer y regular fenmenos de pases similares as
escribe en INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PERUANO, Ref. Cit., pg. 56. Por cierto que el Cdigo Civil de 1936
mereci, mejor atencin social. As lo demuestra Margarita Guerra en la misma obra.
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Hasta entonces reconozcamos que ambos cdigos no tuvieron en cuenta sino una parte de la
realidad social peruana. No encontramos este planteo en el estudio del Dr. Jos Basadre
Ayulo. Me temo que Bacacorzo, Guerra y Basadre Ayulo, tan eminentes en su condicin de
juristas, slo tuvieron en cuenta un tipo de lectura histrica: el biogrfico, y omitieron la raz
sociolgica en sus estudios sobre ambas legislaciones13. Es de suponer que llegarn a ellas
dada sus capacidades y seriedad de investigadores.
EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil en el Per, al igual que con otros pases del mundo y, siguiendo la tendencia
a la codificacin, se expresa en el Cdigo Civil. Nos rige el aprobado por el Decreto
Legislativo N 295 con fecha 24 de junio de 1984 que comprende un Titulo Preliminar, diez
libros y un Titulo Final en un total de 2121 artculos que legislan del siguiente modo:
13 Me refiero al libro INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, editado por la Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente y la UNIFE, 1996, tres tomos.
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EL DERECHO A LA PROPIEDAD
El ms importante de los Derechos Reales es el derecho de propiedad que es el sometimiento
de las cosas al poseedor. Por cierto que hay diferencias en ese sometimiento. Las
consideraciones sociolgicas alrededor de este derecho y su sentido en el Per deben ser
materia de un tratamiento ms especial. El Dr. Vctor Guevara escribe a este propsito que no
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siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas: Puede haber derechos
reales sin poder efectivo sobre el bien y puede haber efectivo podero que no configure
derecho real y as no es dueo el ladrn que se apoder de una cosa y la retiene, y en cambio,
lo es en los sentido destacados, el sujeto a quien aquel rob14. Esta falta de correspondencia
en los sentidos destacados revela una contradiccin en la base fundamental de los Derecho
Reales.
No se admite contemporneamente un derecho irrestricto de propiedad y ya se configura un
concepto institucional de sus limitaciones sociales; pero ellas afectan la base de la realidad de
un sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es tema de muchos criterios que se
extienden desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el inters social, en la
sociedad socialista predomina el inters social.
Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los cdigos frente a lo patrimonial es el
que concierne a los contratos y las obligaciones. El contrato, mas all de su ubicaciones
econmica, es definitivamente un acto social y su esencia se explica por el concert de
voluntades que se desprenden de una condicin social. El Cdigo Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos econmicos sin diferenciar las condiciones sociales en las cuales
se ubican dichos contratos. Empieza con la compra venta, cesin, permuta, donacin, etc.,
hasta la fianza. Se quedan fuera del enunciado formas contractuales que estn surgiendo como
resultado de los nuevos tipos de transaccin econmica.
En el caso de las obligaciones se dice que estas aparecen como consecuencias del
reconocimiento de la existencia de una condicin de deudor. En la antigedad el deudor poda
ser condenado a la esclavitud. Hoy da, las constituciones se apresuran a declara que no hay
prisin por deudas, principio que la legislacin tributaria nacional ha negado. No obstante hay
dos cargas que el deudor soporta: de una parte, su dependencia social y de otra la facilidad par
que se ejecuten ciertas presiones sobre su persona. Legalmente las obligaciones son de
condicin suspensiva o resolutiva.
Creo que Augusto Ferrero Costa en sus investigaciones sobre Sucesiones no tardar en
elaborar su apreciacin sociolgica que completar su brillante anlisis doctrinario dogmatico.
Rindo homenaje a Don Germn Aparicio Gmez Snchez porque en su benedictina tarea de
acotar la concordancias del Cdigo Civil de 1936, proyect el Derecho del Per hacia los
mundo de la cultura jurdica mundial.
DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado amplia sus campos de accin para incluir, temticas que antes se
engloban fcilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relacin
econmica deban estar comprendidos estrictamente en la legislacin civil; pero otros han
llamado la atencin respecto a las modalidades especficas de relacin jurdico-social que
fueron desconocidos por los romanos y que no quedaron eslabonadas en un Cdigo. Este es el
caso de los Derechos Agrarios, Comercial, Bancario, y Financiero, etc.
Se entiende la singularidad de lo agrario si se reflexiona que la propiedad de la tierra ha sido
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EL DERECHO PENAL
De este aspecto de la vida jurdica nacional cabe reconocer la vigencia de idnticos conceptos
a los manifestados en el prrafo anterior admitiendo que, sin duda alguna, ha sido el Derecho
Penal el que ha merecido un tratamiento sociolgico especial desde el planteo de su existencia
hasta el presente. Dos tendencias han predominado en su anlisis: la individualista, que ha
buscado en la personalidad del sujeto la etiologa determinante del acto ilcito, que ha
considerado el peso del grupo en la casualidad de esa conducta. En los ltimos aos este
debate ha concluido porque se lo aborda en caminos especializados cada ms complejos.
B.J. Jr. Escribe:
El Derecho Penal, considerado en su aspecto sustantivo, constituye un
conjuntos de normas formalmente promulgadas a travs de diversos
organismos especficos gubernamentales, y cuya violacin da lugar a la
imposicin de la penalidad correspondiente mediante el oportuno
procedimiento actuado en nombre de la propia sociedad o del Estado. El
procedimiento penal no es otra cosa que el resultado de la actividad oficial,
debidamente formalizada, que da fe de la comisin de un delito y autoriza a
los jueces para castigar al delincuente. Esta es la definicin mas
generalizada, si bien no abarca todos los sistemas jurdicos ni todas las
etapas o fases del desarrollo de un sistema jurdico, ni comprende todos los
elementos que intervienen en un determinado sistema jurdico.15
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Hay una escuela sociologista del Derecho Penal no confundible con la teora
socialista marxista. Durkheim vincul el Derecho Penal con la solidaridad
mecnica y el Civil con la orgnica. El socilogo ha estado bsicamente
interesado en dar una explicacin social a la conducta marginal y son
conocidos los estudios sobre el comportamiento de los reclusos, las pandillas
de delincuentes, la resocializacin, etc. W. Friedmann16 ha considerado como
temas de estudios la preferencia profesional de los abogados por el Derecho
Civil en oposicin al Derecho Penal, la definicin del delito, los efectos de los
cambios sociales, el ambiente social influido por el humanitarismo
contemporneo que procura la disuasin de las tendencias delictivas, las
variaciones conceptuales acerca del sentido social de la propiedad, los delitos
contra el bienestar pblico y las sanciones para penales, etc. Temas
universales que cobran una significacin especial en cada comunidad y que,
lamentablemente, el actual Cdigo Penal, promulgado por el Decreto
Legislativo N 635 en 1997, no ha logrado encarar ni en la Exposicin de
Motivos, ni en el texto positivo. Las omisiones son tan considerables que,
sucesivas leyes o decretos legislativos han introducido modificaciones o
consignado novedades. Lo social ha sido apreciado como de menor
importancia, quizs a tenor de la ficta poltica liberal del Estado peruano,
segn proclama la propia Constitucin.
De este modo, algunos juristas intentan disolver el sentido sociolgico del Derecho Penal en
lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias Sociales. Uno de los temas de esta Enciclopedia
sera el estudio antropolgico del delito y su correlato en la sociologa del delito.
Nosotros creemos que, adems, y, por encima de una simple sociologa del delito, hay toda
una sociologa del Derecho Penal que se advierte cuando se estudia el Cdigo como
formalizacin de los conceptos que un sistema de dominacin social impone en la sociedad.
En el mismo marco se debe incluir el Derecho Procesal Penal que es la formalizacin exigida
por la Sociedad para la determinacin del delito, formalizacin que comprende el proceso y la
sentencia. Otro aspecto que impone relacin con la Sociologa Jurdica es el Derecho Penal
Penitenciario que, para Marque es "la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que
deben hacerse efectivas las penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia
Penitenciaria estudia las penas y su prctica.
Todas estas ciencias estn henchidas de un significado sociolgico insoslayable. El profesor,
Dr. Bernd Schnemann, de la Universidad de Munich, Alemania, en un artculo transcrito en
la Revista de Ciencias Penales, dirigida por el estudioso profesor sanmarquino Jos Urquizo,
al expresar sus "Consideraciones Crticas sobre la Situacin Espiritual la Ciencia Jurdico
penal Alemana" reconoce que la escuela de Francfort est fracasando en su intento de
reconducir el Derecho Penal a los delitos de resultado al ignorar las condiciones de actuacin
de la sociedad moderna17. La Dra. Laura Ziga Rodrguez, en la misma revista, al
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preguntarse si tiene futuro la dogmtica jurdico-penal en el Per ratifica el papel del Derecho
en el control social y recuerda la crtica de Hurtado Pozo en la Ley Importada, coincidente
con la ma, precisando la importacin de la norma. El anlisis de Gnther Jakobs y el debate
consiguiente sern otros tantos hitos para esclarecer los cimientos de la Sociologa Jurdica
Penal.
Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en la especificacin de los
derechos del individuo ante la justicia. Esta preocupacin ha sido el tema de las Declaraciones
de los Derechos del Hombre y ha impulsado la impugnacin de los actos arbitrarios
cometidos por el poder y por las policas de los estados. No ignoramos la importancia que
imponen estos documentos.
Por cierto ya es un paso adelante el reconocimiento de derechos. No desconozco que hay un
progreso en la colocacin sociolgica del delito desde Beccaria, autor del libro Del delito y de
la pena, hasta la Declaracin comentada, a pesar de las observaciones de los socilogos
positivistas como Spencer y sus herederos Lombroso, Garofalo y Ferri, abanderados del
determinismo social negador de la libertad individual quienes, a la distincin entre imputables
inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teora de la gravedad del delito
enfrentan la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atencin sobre la importancia de
los fenmenos sociales.
Equivocadamente los positivistas construyeron una sociologa que no tena en cuenta el
fenmeno del conflicto social y sus efectos en la estratificacin social.
En la moderna represin del delito han asumido importancia primero los delitos contra el
orden pblico, la salud, la moral, vagancia, drogas, prostitucin, etc. ltimamente, se concede
un mayor inters a los delitos de trfico de drogas, terrorismo e informtica, formas
contemporneas de la delincuencia con una gnesis y desarrollo sociolgico estudiado por
Han Magnus Enzensberger18 y, en general, la escuela de Francfort.
Un tercer tipo est constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones; un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsin, falsificacin. Una cuarta categora son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio y se discute sobre la homosexualidad.
Esta variedad de situaciones ilcitas es conocida parcialmente en la legislacin. Nuestro
Cdigo Penal consta de 466 artculos distribuidos entre un Ttulo Preliminar, un Libro
Primero o Parte General, otro Segundo o parte especial y el Libro Tercero de las Faltas con
Disposiciones Finales Transitorias. Lo ignorado es su condicionamiento social. Tan distante
aparece el Cdigo frente a la realidad que no puedo por menos referirme al artculo 28,
concerniente a las penas y donde seala las de privacin de la libertad, la restriccin de la
misma, la limitacin de los derechos y la multa. Ha olvidado que, conjuntamente con la
privacin de la libertad, est la imposicin de una convivencia no deseada y las penas de
violacin, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde tiempos
remotos y que se han agudizado en los ltimos tiempos, determinando reyertas y homicidios
impresionantes. Adems las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la capacidad
econmica de los detenidos. No ha concluido todava la influencia de los narcotraficantes en
18 Hans Magnus Enzensberger. POLTICA DEL DELITO. Seix Barral S.A., Barcelona, 1968
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los centros de reclusin. Por lo pronto, la prctica de las sevicias es asunto muy frecuente en
todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han propuesto para regular la
conducta sexual de los reclusos.
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