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LE PRINCIPE DE PROXIMIT

DANS LE DROIT INTERNATIONAL PRIV


CONTEMPORAIN

Cours gnral
de droit international priv

par

PAUL LAGARDE
P. LAGARDE
13

TABLE DES MATIERES

Introduction 25
1-2. Le principe de proximit comme rponse europenne au dfi
amricain. 3. Son fondement.

Premire partie. Le principe de proximit dans les conflits de lois . . . . 29


4. Le principe de proximit oppos au sige du rapport de droit selon
Savigriy. 5. Plan.
Chapitre I. Le principe de proximit et les principes concurrents . . . 32
6. Le principe de proximit n'est pas le seul fondement des rgles
de rattachement.
Section I. Le principe de proximit dans le droit des contrats et
dans celui des rgimes matrimoniaux 32
Sous-section I. Le principe de proximit dans le droit des
contrats 32
7. Plan.
Par. 1. L'apparition du principe de proximit dans le droit
international priv des contrats 33
8. Le principe de proximit a provoqu l'abandon des
rattachements fixes.
A. L'apparition du principe de proximit dans les droits
rattachant originairement le contrat la loi du lieu de
conclusion 33
9. 1) Le droit franais. - 10. 2) Le droit anglais.
B. L'apparition du principe de proximit dans les droits
rattachant originairement le contrat la loi du lieu
d'excution 36
11. Savigny et le lieu d'excution. 12. 1) Le droit
allemand. 13. 2) Le droit suisse. 14. Conclusions sur
l'abandon des rattachements fixes.
Par. 2. Les formes actuelles du principe de proximit dans
le droit international priv des contrats 39
15. Principe de proximit et prvisibilit des solutions. -
16. A) France et Angleterre. Dissolution de la rgle de
conflit dans le principe de proximit. 17. Exclusion du
renvoi. - 18. B) Allemagne et Suisse. La volont hypoth-
tique en Allemagne. - 19. La prestation caractristique en
Suisse. - 20. C) Les conventions internationales. Premier
systme : un indice privilgi assorti d'une clause d'excep-
tion. 21. Second systme : groupement fixe de points de
contacts. 22. Troisime systme : groupements de points
de contact assortis d'une clause d'exception. 23. Le sys-
tme de la Convention de La Haye surle trust. 24. Con-
clusions sur le principe de proximit dans le droit des
contrats.
14 Paul hagarde

Sous-section li. Le principe de proximit dans le droit des r-


gimes matrimoniaux 46
25. La jurisprudence franaise et l'intgration de l'intention
des parties dans la localisation. 26. Consquence surla per-
manence du rattachement. Diffrence avec la Convention de
La Haye du 14 mars 1978. 27. Conclusions tirer d'une
comparaison entre la jurisprudence franaise et la Convention
de La Haye. 28. Autres domaines.
Section II. Les principes concurrents 49
29. Plan.
Par. 1. Le principe de souverainet 49
A. Ses manifestations 49
30. Illustrations. L'affaire Viditz.
B. Ses consquences 51
31. 1) Liens du principe de souverainet et de l'uni-
latralisme. 32. L'exemple des lois de police.
33. Conciliation possible du principe de souverainet
avec le bilatralisme. 34. 2) Caractre conditionnel de
la bilatralit de la rgle de conflit fonde sur le principe
de souverainet. Le renvoi comme complment du prin-
cipe de souverainet. 35. Les objections de Bartin.
36. Le renvoi et la rgle locus regit actum. 37. 3) Prin-
cipe de souverainet et fraude la loi. 38. 4) Principe
de souverainet et contrle de la loi applique par le juge
tranger. 39. 5) Incompatibilit de principe des ratta-
chements fonds sur la souverainet avec les clauses
d'exception. 40. Glissement possible de la souverainet
la proximit.
Par. 2. Les rgles de conflit finalit matrielle 56
41. A) Leur dveloppement dans le droit contemporain.
42. Leur caractre commun: inclusion dans leur nonc
d'un prsuppos de droit matriel. 43. B) Consquences:
perturbations dans le rglement des conflits de lois.
44. 1) Le problme du renvoi. 45. 2) Cristallisation des
divergences nationales. Exemples. 46. 3) Rgles de conflit
finalit matrielle et proximit.
Par. 3. L'autonomie de la volont 61
47. Plan. 48. 1) Autonomie et localisation. Le problme
du lien entre la loi choisie et le contrat. 49. La fonction
de rattachement de l'autonomie de la volont. 50. 2) Jus-
tification de cette fonction. La thse unilatraliste.
51.3) Autonomie d e l a volont et principe de proximit.
52. Conclusions.
Chapitre II. L!altration du principe de souverainet par le principe
de proximit: l'exemple du statut personnel 66
53. Le fondement de souverainet du rattachement du statut per-
sonnel. 54. Incidents de fonctionnement et rle du principe de
proximit.
Section I. La dfinition du facteur de rattachement 67
55. Comptence de principe de la loi du for. - 56. Cas de la na-
tionalit. Comptence de la loi de l'Etat dont la nationalit est
Cours gnral de droit international priv 15

en cause. 57. Cas du domicile. La thse deNiboyet del'appli-


cation de la loi de l'Etat du domicile suppos. 58. Rejet de
cette thse dans un systme fond sur la proximit. 59. La
dfinition du domicile dans la Convention de La Haye sur la loi
applicable la forme des testaments. 60. La dfinition du do-
micile dans la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.
61. Caractre exceptionnel de ces solutions.
Section II. La dfaillance du facteur de rattachement 72
62. L'hypothse de l'apatridie. Fondement du rattachement
subsidiaire la loi du domicile. 63. A) Lgislations proc-
dant par une simple substitution de la loi du domicile la loi
nationale. 64. Maintien de l'ide d'allgeance. Consquence.
Application du renvoi et des normes rserves aux nationaux.
65. B) Lgislations dictant une rgle de conflit autonome pour
les apatrides. Son fondement de proximit. 66. Consquence.
Limitation du renvoi.
Section III. La pluralit du facteur de rattachement 77
67. Plan.
Par. 1. L'exemple des conflits de nationalits 77
68. Plan.
A. Conflit entre deux nationalits trangres 78
69. Utilisation du critre de proximit pour dpartager
les lois nationales en conflit. 70. Bartin et la nationalit
effective fonde sur la notion d'allgeance. 7 1 . Natio-
nalit effective d'allgeance et nationalit effective de
proximit. Comparaison des rsultats en matire de garde
d'enfants. 72. Prfrence pour la nationalit effective
d'allgeance. 73. Risque de changements trop frquents
de la nationalit effective de proximit.
B. Conflit entre la nationalit du for et une nationalit
trangre 82
74. Prfrence absolue gnralement donne la natio-
nalit du for. - 75. Ses inconvnients pour le fonction-
nement des conventions internationales et pour la
reconnaissance internationale des droits acquis par le
double national. 76. Remise en question du principe
de prfrence. - 77. Reconnaissance des droits crs
l'tranger. Nationalit effective d'allgeance ou de proxi-
mit? 78. Demande directe. Cas d'une personne dc-
de. L'arrt du BGH du 17 avril 1980. - 79. Cas d'une
personne vivante. La loi nerlandaise du 25 mars 1981.
Rle possible de l'autonomie de la volont.
Par. 2. Les relations entre poux de nationalit diffrente . . . 88
80. La rgle Rivire-Tarwid et l'chelle de Kegel.
A. Signification de la substitution du domicile ou de la rsi-
dence la nationalit comme facteur de rattachement en
cas d'poux de nationalit diffrente 89
81. Glissement d'un fondement de souverainet un fon-
dement de proximit. 82. Illustration par l'chelle de
Kegel et par la jurisprudence allemande.
B. Consquences du changement de signification du ratta-
16 Paul Lagarde

chement subsidiaire sur le fonctionnement de la rgle de


conflit 92
83. Plan. - 84. 1) Rle du renvoi. - 85. 2) Rle de l'au-
tonomie de la volont. La loi nerlandaise. La nouvelle
loi allemande. 86. Fragilit du rattachement de substi-
tution et clause d'exception. - 87. Conclusions du cha-
pitre II.
Chapitre III. Le rle du principe de proximit dans la correction des
rgles de conflit 97
88. L'article 14, alina 1, du projet suisse.
Section I. Le domaine de la fonction correctrice du principe de
proximit 97
89. Trs large tendue de ce domaine.
Par. 1. La fonction correctrice dans le droit des obligations . . 98
A. Obligations contractuelles 98
90. Liens de la fonction correctrice et de la fonction
d'laboration. - 9 1 . La fonction correctrice dans la
jurisprudence suisse.
B. Obligations dlictuelles 100
92. Drogations de plus en plus frquentes la lex loci
delicti. 93. Apparition d'une clause d'exception dans la
jurisprudence allemande rcente. 94. L'interprtation
franaise de la Convention de La Haye du 4 mai 1971. -
95. Raisons pour lesquelles les clauses d'exception se
dveloppent plus facilement dans le droit des contrats
que dans celui des dlits.
Par. 2. La fonction correctrice dans le domaine du statut per-
sonnel 104
96. Plan.
A. Cas o la rgle de conflit en matire de statut personnel
repose sur le principe de proximit 105
97. La clause d'exception de la loi suisse du 25 juin 1976.
98. La loi nerlandaise du 25 mars 1981.
B. Cas o la rgle de conflit en matire de statut personnel
repose sur le principe de souverainet 106
99. Position du problme. - 100. L'article 18 de la loi
autrichienne du 15 juin 1978. 101. La jurisprudence
franaise. Gnralits. 102. Jurisprudence franaise. Le
statut personnel des rfugis non statutaires. - 103. Ju-
risprudence franaise. Utilisation de l'ordre public des
fins de proximit en matire de filiation et de divorce.
104. Diffrences entre l'ordre public et la clause d'excep-
tion.
Par. 3. Autres domaines d'application de la fonction correctrice 113
105. Hypothse d'une gnralisation de la clause d'excep-
tion. 106. Application dans les rgimes matrimoniaux.
107. Application en matire de successions. Exemples
tirs de la jurisprudence amricaine. 108. Incompatibi-
lit de la clause d'exception avec les rgles de conflit alter-
natives.
Cours gn ral de droit in terna tional priv 17

Par. 4. Conclusions sur le domaine des clauses d'exception . . . 116


109. Clause d'exception et prvisibilit des solutions. Dis-
tinctions ncessaires.
Section II. Le mode d'intervention du principe de proximit dans
sa fonction correctrice 118
110. Plan.
Par. 1. L'objet de la clause d'exception 118
111. Clauses d'exception ne modifiant pas l'assiette de la
rgle de conflit. - 112. Formulations lgislatives pouvant
encourager le dpeage. - 113. Dpeage en fonction des
parties au procs. 114. Dpeage en fonction des questions
soumises au tribunal. 115. Conclusion sur le dpeage et
les clauses d'exception.
Par. 2. L'application de la clause d'exception est-elle indpen-
dante de la teneur matrielle des rgles en conflit? 122
116. Clause d'exception et analyse fonctionnelle amri-
caine. 117. Dissipation de la confusion. 118. Le contre-
exemple de l'arrt du Hoge Raad du 10 dcembre 1976.
119. Conclusion.
Deuxime partie. Le principe de proximit dans les conflits de juridic-
tions 127
120. Plan.
Chapitre IV. Le principe de proximit et la comptence juridiction-
nelle directe 128
121. Situation du principe de proximit dans la comptence inter-
nationale. 122. Principes fondant la comptence internationale
selon A. von Mehren. 123. Diffrences structurelles entre conflits
de lois et comptence juridictionnelle. 124. Consquence sur le
jeu du principe de proximit.
Section I. Le rle du principe de proximit dans l'laboration des
rgles de comptence internationale directe 131
125. Absence de rle positif exclusif du principe de proximit.
126-127. Cas dans lesquels le principe de proximit affecte le
fonctionnement des rgles de comptence internationale.
Par. 1. Le principe de proximit, facteur de dtermination de
la comptence interne 132
128. Dtermination de la comptence interne. Exemples
franais.
Par. 2. Le principe de proximit, lment constitutif de la rgle
de comptence internationale 134
129. Plan.
A. Le droit anglais. VOrder XI des Rules of the Supreme
Court 134
130. Le caractre discrtionnaire de ces rgles. 131. La
place faite la notion de proximit dans l'application de
VOrder XI.
B. Les droits des Etats du continent europen 136
132. France. L'arrt Nassibian du 6 novembre 1979.
133. Les fors de ncessit en France et en Suisse.
18 Paul Lagarde

Par. 3. Principe de proximit et clauses attributives de juridic-


tion 138
134. Un problme en voie de rglement : celui du lien entre
le litige et le tribunal lu. 135. Un problme actuel: la su-
bordination de la licit de l'lection du for la fragilit du
lien du litige avec le tribunal exclu. 136. Le droit allemand.
La notion 'Auslandsberiihrung. 137. Suite. Proximit et
loi applicable la forme de la clause. 138. Le droit franais.
Les clauses attributives de juridiction dans les contrats de
travail. 139. Conclusion sur les clauses attributives de
juridiction. 140. Conclusion de la section.
Section II. Le rle du principe de proximit dans la correction des
rgles de comptence internationale directe 142
141. Plan.
Par. 1. La doctrine du forum non conveniens 142
142. Plan.
A. Les lments d'une clause d'exception emprunte aux
droits anglo-amricains 143
143. Origines et diffusion de forum non conveniens.
1 ) Les motifs du dessaisissement.
144. Considrations d'intrt public et d'intrt priv.
145. Apprciation de la proximit indpendamment
de la comparaison au fond des lois en conflit.
2) Le domaine de la doctrine du forum non conveniens.
.146. Application module de l'exception selon les
rgles de comptence. 147. Vers une exclusion de
forum non conveniens l'encontre du for lu.
3) Les conditions du dessaisissement.
148. Angleterre. Ncessit d'un for tranger acceptant
sa comptence. 149-1 50.Etats-Unis. Solutions moins
fermes. L'affaire des biens du shah d'Iran. 151. El-
ments d'une clause d'exception transposable en Europe.
B. L'avenir prvisible d'une telle clause d'exception dans les
droits du continent europen 150
1. Les donnes du droit positif.
152. Remise en question par les Anglais de la rigidit
des rgles de la Convention de Bruxelles. 153. Rigi-
dit des rgles franaises. 154. Le forum non conve-
niens dans la jurisprudence allemande. 155. Suisse.
La loi du 25 juin 1976.
2. Les donnes de la controverse.
156. Arguments en faveur d'une clause d'exception.
157. Consquence de son admission sur le rglement
de la litispendance internationale. 158-159. La pres-
sion du droit international public en faveur d'une
clause d'exception.
Par. 2. La correction indirecte des rgles de comptence juri-
dictionnelle par l'effacement du systme de conflit de lois
du for 157
160. La thse de Ph. Francescakis. - 161. Ses traces dans le
droit positif. La rgle Erie Klaxon.
Cours gnral de droit international priv 19

A. La foreign court theory 1 59


1. Prsentation et justification.
162. Prsentation. 163. Rfutation des objections.
2. Difficults de mise en uvre.
164. Mode de dtermination du for prpondrant.
165. La hirarchisation des rgles de comptence.
166. L'hypothse d'une pluralit de fors prpond-
rants.
B. La subordination de la cration d'une situation juridique
sa reconnaissance par l'ordre juridique ou les ordres
juridiques les plus intresss 163
167. Prsentation de la thse de P. Picone. 168. L'ar-
ticle 606b ZPO. - 169. L'article 41 du projet suisse.
170. Comparaison avec le renvoi. 171. L'exemple
des adoptions internationales. La loi norvgienne du
13 juin 1980. - 172. Conclusion sur la fonction correc-
trice.
Chapitre V. Le principe de proximit et la reconnaissance des dci-
sions trangres 169
173. Plan. - 174. Dfinitions de la reconnaissance. - 175. Dfini-
tion de la dcision.
Section I. Le principe de proximit et la vrification de la comp-
tence de l'autorit d'origine 171
176. Distinction entre dcision autoritaire et dcision provo-
que par les parties.
Par. 1. Divers fondements du contrle de la comptence . . . . 172
177-178. Justification du principe d'un contrle. 179. Con-
trle fond sur la souverainet. 180. Contrle fond sur
la ncessit de protger la partie faible. 181. Contrle
fond sur le principe d'autonomie de la volont. 182. Con-
trle rsiduel fond sur le principe de proximit.
Par. 2. Les modalits du contrle de la proximit 175
183. Plan.
A. Le verrou de la bilatralit 175
184. Le systme rigide de la bilatralit et sa critique.
185. Le systme souple de la proximit. Les arrtsIndyka
et Simitch.
B. La notion de lien caractris 178
186. Vers un catalogue des rgles de comptence indirecte
fondes sur la proximit. 187. Catalogue contenant mais
dpassant les rgles de comptence directe.
C. Principe de proximit et mthode de renvoi l'ordre ju-
ridique comptent 179
188. Gradation des rgles de comptence indirecte. L'ar-
ticle 63 du projet suisse. 189. Le for tranger de rf-
rence. 190. Renvoi l'ordre juridique comptent et
critre de proximit. Convergences et divergences.
191. Illustrations des divergences dans la jurisprudence
anglaise. 192. Conclusion.
20 Paul Lagarde

Section II. Le principe de proximit et la vrification de la loi


applique par l'autorit d'origine 182
193. Donnes du droit positif.
Par. 1. Les jugements trangers 183
194. Justification traditionnelle du contrle de la loi appli-
que. 195. A) Contrle justifi lorsque la souverainet de
l'Etat requis est en cause. Questions d'tat des personnes.
196. B) Contrle non justifi dans les autres cas. Amputation
de la comptence du juge d'origine. 197. Cas o la comp-
tence du juge d'origine est fonde sur la souverainet. L'af-
faire de Wrde. 198. Cas o cette comptence est fonde
sur l'autonomie de la volont. 199. Cas o cette comp-
tence est fonde sur la proximit. 200. Conclusion.
Par. 2. La reconnaissance des mariages clbrs l'tranger . . 188
201. Nature mixte du mariage clbr par une autorit.
A. Vrification de la comptence de l'autorit qui a clbr
le mariage 189
202. Position du problme en termes de conflits d'autori-
ts. 203. Diffrences entre le contrle de la comptence
du juge tranger et celui de la comptence de l'autorit
de clbration du mariage.
B. Vrification de la loi applicable aux conditions de fond
d'un mariage clbr l'tranger 191
204. La Convention de La Haye du 14 mars 1978. Le
contrle selon le droit de l'Etat de clbration quivaut
une absence de contrle. 205. Ncessit d'un contrle
de proximit.

Conclusions 194
Notes 195
Bibliographie, voir les notes.
21

NOTICE BIOGRAPHIQUE

Paul Lagarde, n Rennes le 3 mars 1934.


Etudes suprieures la facult de droit de Paris. Docteur en droit (1957).
Charg de cours la facult de droit de Poitiers (1959). Matre de confrences
agrg (1961), puis professeur ( 1964) la facult de droit de Nancy. Professeur
la facult de droit de Nanterre (1969). Professeur l'Universit de Paris I
depuis 1971, o il enseigne le droit international priv.
Secrtaire gnral (1962), puis rdacteur en chef (depuis 1976) de la Revue
critique de droit international priv.
Membre de la dlgation franaise et corapporteur du groupe de travail de
la Communaut conomique europenne ayant labor la Convention de Rome
du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Membre de
la dlgation franaise aux treizime et quatorzime sessions de la Confrence
de La Haye de droit international priv. Prsident de commission la session
extraordinaire d'octobre 1985 ayant prpar une nouvelle convention sur la
loi applicable aux ventes internationales de marchandises.
22

PRINCIPALES PUBLICATIONS

I. Ouvrages et monographies
Recherches sur l'ordre public en droit international priv, prface de H. Batiffol,
Paris, LGDJ, 1959.
La nationalit franaise, Paris, Dalloz, 1975.
La rciprocit en droit international priv, Recueil des cours, tome 154
(1977-1).
Droit international priv, Paris, LGDJ, 7 e d., t. I, 1981, t. II, 1983 (collabo-
ration cet ouvrage d'Henri Batiffol depuis sa cinquime dition).

//. Principaux articles


La rgle de conflit applicable aux questions pralables, Revue critique de
droit international priv, 1960, p. 459.
Les interprtations divergentes d'une loi uniforme donnent-elles lieu un
conflit de lois? Revue critique de droit international priv, 1964, p. 235.
De quelques consquences de la dcolonisation sur le droit franais de la
nationalit , Mlanges offerts Ren Savatier, Paris, Dalloz, 1965, p. 511.
Le champ d'application dans l'espace des rgles uniformes de droit priv ma-
triel , Etudes de droit contemporain, rapport au VIII e Congrs internatio-
nal de droit compar (Pescara, 1970), Paris, Ed. de l'Epargne, 1971, p. 149.
Destines de l'arrt Rivire , Clunet, 1971, p. 241.
L'improvisation de nouvelles rgles de conflit de lois en matire de filiation
(en collaboration avec H. Batiffol), Revue critique de droit international
priv, 1972, p. 1.
Les modes non formels d'expression de la volont juridique en droit interna-
tional priv franais, Travaux de l'Association Henri Capitani, t. XX, 1968,
p. 189.
La rnovation du Code de la nationalit par la loi du 9 janvier 1973 , Revue
critique de droit international priv, 1973, p. 431.
Examen de Pavant-projet CEE sur la loi applicable aux obligations contrac-
tuelles et non contractuelles, Travaux du Comit franais de droit inter-
national priv, 32 e 34 e anne, 1971-1973, p. 147.
L'application de la Convention de Bruxelles aux actions en contrefaon de
brevets nationaux, Proprit industrielle, Bulletin documentaire, sep-
tembre 1974, p. 39:
La condition de rciprocit dans l'application des traits internationaux : son
apprciation par le juge interne ,Revue critique de droit international priv,
1975,p.25.
Le dpeage dans le droit international priv des contrats, Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, 1975, p. 649.
La sous-traitance en droit international priv , La sous-traitance de marchs
de travaux et de services, Paris, Economica, 1978, p. 186.
Le droit transitoire des rgles de conflit aprs les rformes rcentes du droit
de la famille, Travaux du Comit franais de droit international priv,
1977-1979, p. 89.
Les contrats dans le projet suisse de codification du droit international priv ,
Annuaire suisse de droit international, 1979, p. 72.
Approche critique de la lex mercatoria , Le droit des relations conomiques
internationales. Etudes offertes Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982,
p. 125.
Cours gnral de droit international priv 23

Une notion ambivalente:e l'manation de l'Etat nationalisant , Droit et


Liberts la fin du XX sicle. Etudes offertes Claude-Albert Colliard,
Paris, Pedone, 1984, p. 539.
Nationalit et filiation: leur interaction dans le droit compar de la nationa-
lit , Nationalit et statut personnel, Bruxelles-Paris, 1984, p. 475.
III. Autres travaux
Notes de jurisprudence, commentaires lgislatifs et comptes rendus biblio-
graphiques publis principalement dans la Revue critique de droit international
priv (collaboration constante depuis 1960) et dans la Revue internationale
de droit compar.
25

INTRODUCTION

1. La seule prcaution oratoire queje vous demande de me conc-


der est, sinon de me prsenter moi-mme, du moins de prsenter
mes points de rattachement. Vous saurez ainsi immdiatement
d'o je parle et vous pourrez mesurer sans attendre les limites de
ce cours gnral.
Ces points de rattachement sont simples. L'un est gographique :
l'Europe occidentale continentale, plus particulirement la France.
L'autre est d'ordre intellectuel : une formation reue de l'un des
matres les plus prestigieux du milieu et de la seconde moiti de ce
sicle, Henri Batiffol, qui s'est toujours rclam de la mthode de
Savigny.
C'est donc avec le retard et la distance d'un ocan que j'ai pris
connaissance de la fameuse rvolution amricaine qui a affect
notre discipline depuis trente ans et que j'ai pu observer les quelques
remous qu'elle a provoqus de ce ct-ci de l'Atlantique.
D'autres ont fait, spcialement cette Acadmie1, et beaucoup
mieux que je ne saurais le faire, l'analyse et la critique, positive ou
ngative, des nouvelles doctrines amricaines. Je ne crois pas que
ces doctrines aient exerc une influence directe importante sur les
droits des pays europens 2 . Mais je suis sr qu'elles ont amen les
juristes de ces pays, qu'il s'agisse des professeurs, des magistrats ou
des gouvernants, reconsidrer leurs mthodes et leurs solutions.
Et le dcalage que l'on constate de plus en plus aujourd'hui entre
le droit international priv des Etats de l'Europe de l'Est et celui
des Etats de l'Europe occidentale, le premier demeur globalement
trs rigide, l'exception, toutefois, de la Tchcoslovaquie, le second
devenant de plus en plus flexible, pourrait s'expliquer en partie
par la plus grande permabilit du second aux influences d'outre-
Atlantique.
2. La manifestation mes yeux la plus tangible et sans doute la
plus significative de la rponse europenne occidentale au dfi
amricain est prcisment l'extension que ne cesse de prendre en
nos pays ce que je crois pouvoir appeler le principe de proximit,
auquel seront consacrs ces quelques chapitres.
Ce principe exprime simplement l'ide du rattachement d'un rap-
port de droit l'ordre juridique du pays avec lequel il prsente les
26 Paul Lagarde

liens les plus troits, du rattachement d'un litige aux tribunaux d'un
Etat avec lequel il prsente, sinon le lien le plus troit, du moins un
lien troit, enfin d'une subordination de l'efficacit d'une dcision
l'troitesse des liens qui la rattachent l'autorit qui l'a prise.
Ce principe de proximit part donc du double postulat que le
droit international priv doit tre apprhend dans ses trois dimen-
sions indissociables que sont le conflit de lois, la comptence judi-
ciaire et l'effet des jugements et dcisions, et qu'il est, dans ces trois
dimensions, un droit de rattachement.
Le premier postulat implique que le droit international priv
comprend aussi bien les conflits de lois que les conflits de juridic-
tions. Ce constat a toujours t admis en France 3 . A l'heure actuelle,
diverses codifications lgislatives rcentes 4 , spcialement le projet
suisse, ont rglement de pair comptence, conflits de lois et effets
des jugements, et les droits qui renvoyaient traditionnellement les
conflits de juridictions au droit de procdure redcouvrent leurs
liens avec les conflits de lois5. Comment, en effet, prtendre parler
utilement, par exemple, du divorce en droit international priv,
si l'on se contente d'indiquer qu'en tel pays c'est telle loi qu'on
applique, sans prciser les cas dans lesquels les tribunaux de ce pays
sont comptents et les conditions auxquelles ils reconnaissent un
divorce prononc l'tranger.
Le second postulat, savoir que le droit international priv est un
droit de rattachement, va de soi dans la conception classique de la
rgle de conflit de lois et de la rgle de comptence juridictionnelle,
directe ou indirecte, et il conserve sa valeur, que la rgle soit uni-
latrale ou bilatrale. Les rcentes remises en cause de la rgle de
conflit peuvent rendre ce postulat moins visible, mais elles ne par-
viennent pas l'liminer : qu'il s'agisse d'vincer tout critre spatial
pour ne retenir que la better law, ou d'carter la rgle de conflit au
profit d'une loi de police, ou mme de s'affranchir des droits ta-
tiques au profit d'un ordre juridique transnational ou, pour parler
plus simplement, de rgles matrielles de droit international, le
problme demeure toujours, sous une forme ou sous une autre, de
rattacher une situation la rgle par laquelle on veut qu'elle soit
rgie6.
3. Si donc le droit international priv peut toujours, comme il
semble, tre considr comme un droit de rattachement, la question
la plus importante est celle du fondement des rattachements
retenus.
Cours gnral de droit international priv 27

A cet gard, il est au moins un point qui rencontre un accord


quasi gnral : c'est l'affirmation de la ncessit de parvenir un
rglement raisonnable du rapport de droit htrogne 7, ce qui
implique l'acceptation de l'application, mme limite, d'une loi
trangre8, justifie jadis, au XVII e sicle, par ce que les Hollandais
avaient appel la comitas gentium, qu'il faut traduire en franais par
la convenance rciproque des nations 9 et en anglais par la comity
of nations.
Au-del de ce point d'accord, les routes commencent diverger.
L'histoire du droit international priv a t traverse de grands cou-
rants qui ont chacun cherch dgager un fondement unitaire,
assorti d'exceptions invitables, aux grandes rgles de rattachement.
Ce fut le mrite de Savigny10, aprs les excs du territorialisme de
l'cole des statuts et avant ceux du personnalisme de Mancini, de
donner un fondement privatiste raisonnable aux grandes rgles de
rattachement dgages par l'cole italienne. Mais autant son ide de
dterminer la loi applicable un rapport de droit par la localisation
du sige de ce rapport s'est rvle fconde, autant la mthode
de dtermination de ce sige, partir de la nature du rapport de
droit a montr avec le temps ses limites, mises en vidence par les
analyses et les complexits de l'cole particulariste.
En rponse au reproche d'abstraction adress l'cole savignienne,
spcialement, mais non exclusivement, par les Amricains11,
.'poque contemporaine a vu se dvelopper, principalement en
Europe occidentale, le principe qu'un rapport de droit doit tre
rgi par la loi du pays avec lequel il entretient les liens les plus
troits et qu'un litige doit tre rattach, autant qu'il est possible,
au for le plus proche.
Ce principe n'aurait pas vu le jour sans la perce opre par
Savigny, mais nous verrons qu'il va bien au-del de la pense du
fondateur. Je voudrais, dans le domaine des conflits de lois puis
dans celui des conflits de juridictions, rechercher les manifestations
de ce principe, son fonctionnement et ses implications. Je voudrais
aussi en prouver les limites, les lignes de rsistance et rechercher
s'il est possible, en ce sicle finissant, de construire sur lui un systme
de droit international priv prservant l'essentiel de l'acquis et
permettant certaines avances.
Je ne peux exclure d'avance un risque. Il est certain que toutes
les rgles de rattachement ne reposent pas actuellement sur ce
principe de proximit. Or, leur fonctionnement, comme nous le
28 Paul Lagarde

verrons, est dans la dpendance de leur fondement. La pluralit des


fondements ne risque-t-elle pas de provoquer une fragmentation du
systme, ce qui pourrait conduire s'interroger non seulement sur
l'existence mme d'une thorie gnrale des conflits de lois,
mais aussi sur les rapports que peuvent entretenir des rgles de
rattachement fondement diffrent.
29

PREMIRE PARTIE

LE PRINCIPE DE PROXIMIT
DANS LES CONFLITS DE LOIS

4. Dans une premire approximation, le principe de proximit


pourrait s'exprimer par la rgle de conflit de lois suivante : Un
rapport de droit est rgi par la loi du pays avec lequel il prsente
les liens les plus troits.
Les justifications qu'on peut trouver une telle solution sont
nombreuses. C'est avant tout son apparente objectivit qui devrait
la rendre facilement universalisable et par l mme satisfaire aux
objectifs largement admis du droit international priv :
l'uniformit des solutions et l'limination des situations boi-
teuses 12 ;
le respect des attentes lgitimes des parties;
l'quilibre entre les intrts respectifs des Etats rgir la situa-
tion, ceux dont la loi n'a pas t retenue ne pouvant a priori se
plaindre, puisque, par hypothse, la situation prsentait un lien
plus troit avec le droit d'un autre Etat;
la justice de la solution du conflit de lois13, car cette solution
ne dpend plus d'un facteur de rattachement abstrait, souvent
inadapt une situation concrte, mais d'un rattachement dter-
min concrtement pour la situation considre.
C'est par ce dernier trait que le principe de proximit se distingue
fondamentalement de la doctrine de Savigny. Savigny pensait que
tout rapport de droit avait un sige, et que celui-ci devait tre dgag
de la nature de ce rapport de droit 14 , notion elle-mme abstraite
et quelque peu mtaphysique. Ainsi, Savigny pouvait-il justifier
l'application l'tat des personnes de la loi du domicile 15 ; aux
droits rels, de la loi de la situation de la chose 16 ; l'obligation
contractuelle, de la loi du lieu de son excution 17 ; aux successions,
de la loi du domicile du dfunt 18 ; au mariage, de la loi du domicile
du mari 19 . C'est seulement pour la forme des actes que Savigny
consentait se dpartir d'une analyse fonde exclusivement sur la
nature du rapport de droit, analyse qui le conduisait l'application
30 Paul Lagarde

de la loi du fond, pour admettre, dans un souci de faveur l'agent,


une application concurrente limite de la loi locale20.
Le principe de proximit ne rejette pas a priori l'analyse de la
nature du rapport de droit, mais il ne l'estime pas suffisante. De fait,
comme l'a fait remarquer Wengler21, quelle localisation commande
la nature du rapport de droit, si celui-ci consiste en un change de
deux immeubles situs dans des pays diffrents, conclu entre deux
personnes domicilies dans deux Etats diffrents? Au surplus, la
nature du rapport de droit ne peut rsulter que d'une analyse
du droit interne et l'on sait depuis Kahn et Bartin qu' dfaut de
communaut juridique entre les droits en conflit cette analyse est
condamne produire, par le passage oblig de la qualification,
des solutions divergentes d'un systme l'autre.
Aussi, la dmarche abstraite de Savigny, le principe de proxi-
mit substitue-t-il une dmarche concrte, fonde sur l'examen des
diffrents lments de la situation dans son ensemble. La diffrence
des deux mthodes n'apparat nulle part mieux que dans le droit
international priv allemand des contrats o prcisment, jusqu'
l'introduction dans le droit allemand (loi du 25 juillet 1986) des
dispositions de la Convention de Rome du 19 juin 1980, les deux
mthodes ont coexist dans une difficile harmonie. On sait en effet
que le juge allemand, dfaut de volont expresse ou implicite des
parties quant au choix de la loi applicable au contrat, devait recher-
cher, si elle existait, la volont hypothtique des parties ce qui
n'tait pas autre chose qu'une recherche de la localisation concrte
de la situation contractuelle, donc une application du principe de
proximit ; et c'tait seulement s'il ne parvenait pas, par cette m-
thode concrte, dgager le centre de gravit du contrat qu'il
devait revenir la mthode abstraite de Savigny, c'est--dire
l'application chaque obligation de la loi de son sige, c'est-
-dire de la loi du lieu de son excution 22 .
5. Le domaine d'lection du principe de proximit est, l'heure
actuelle, le droit des obligations, spcialement contractuelles. La
recherche de la loi applicable s'y fait souvent directement par la
dtermination du pays avec lequel le contrat prsente les liens les
plus troits, avec le risque corrlatif d'une certaine imprvisibilit
des solutions, que d'importantes conventions internationales s'ef-
forcent de prvenir.
On pourrait thoriquement gnraliser le principe et l'tendre,
par exemple, au statut personnel ou aux successions comme certains
Cours gnral de droit international priv 31

l'ont propos depuis longtemps23, mais avec un succs limit 24 .


Dans ces domaines, le besoin de scurit parat l'emporter et les
droits positifs nationaux contiennent en gnral une rgle assez
rigide, rattachant par exemple le statut personnel la loi nationale
ou la loi du domicile. Une telle rgle rsulte le plus souvent de
considrations historiques et ne peut se rclamer du principe de
proximit qui prcisment ne permet pas de choisir, a priori et
abstraitement, entre le rattachement la nationalit et le rattache-
ment au domicile. Le fait mme que certaines rgles de conflit ne
reposent pas sur le principe de proximit nous obligera, dans un
premier temps, prsenter successivement, pour mieux les oppo-
ser, le principe de proximit et ceux qui le concurrencent (infra,
chapitre I).
Cependant, mme lorsque le principe de proximit n'inspire pas
directement la rgle de conflit, et c'est le cas en matire de statut
personnel, il ne s'efface pas pour autant compltement. Tout
d'abord, il faut tenir compte de la relative jeunesse de ce principe,
qui conserve encore une force d'expansion puissante. Dj, il p-
ntre plus ou moins subrepticement dans des domaines qui ne sont
pas traditionnellement les siens, et mme subvertit certaines rgles
de conflit reposant sur d'autres fondements, assez uss, comme celui
de la souverainet. Il nous faudra donc, dans un second temps,
examiner l'intervention du principe de proximit dans le fonction-
nement de rgles de conflit qu'il n'inspire pas directement, spcia-
lement dans le domaine du statut personnel (chapitre II).
Enfin, et de plus en plus, le principe de proximit a vocation
intervenir non plus pour inspirer, mais pour corriger la rgle de
conflit de lois lorsque, dans des cas limites, celle-ci dsigne une loi
qui ne concide pas du tout avec la localisation concrte de la
situation et dont l'application risque de conduire une solution
injuste ou boiteuse. Cette fonction correctrice du principe de
proximit fera l'objet d'un dernier chapitre (chapitre III).
32

CHAPITRE I

LE PRINCIPE DE PROXIMIT
ET LES PRINCIPES CONCURRENTS

6. Le principe de proximit est un fondement parmi d'autres


des rgles de rattachement. Mais actuellement nous assistons au
dploiement de ce principe dans le droit contemporain, nous le
voyons se mettre progressivement en place aux dpens d'autres
principes. Il serait, toutefois, prmatur de prvoir la disparition
de ces autres principes. Affirmer, avec Alfred von Overbeck25, que
les rgles de conflit visent appliquer la loi avec laquelle
l'affaire a les liens les plus troits ... Ainsi, en matire de droit
de famille, les uns optent pour la nationalit, les autres pour
le domicile,
ne me parat pas faire leur juste place aux autres principes que vient
aujourd'hui concurrencer le principe de proximit.
Ce chapitre prsentera dans un premier temps le principe de
proximit d'abord dans son domaine propre de moins en moins
contest, qui est celui des obligations contractuelles, puis dans un
domaine voisin qui est souvent assimil au prcdent, celui des r-
gimes matrimoniaux. L'tude de l'apparition du principe et des
formes qu'il revt nous permettra, dans un second temps, de faire
apparatre les principes opposs, avec les rides qu'ils ont prises avec
le temps, mais aussi avec toute la force qu'ils conservent. Ainsi,
pourrons-nous dj entrevoir les rapports qu'ils peuvent entretenir
avec le principe de proximit.

Section I. Le principe de proximit dans le droit des contrats


et dans celui des rgimes matrimoniaux

Sous-section I. Le principe de proximit


dans le droit des contrats

7. C'est dans le domaine des contrats, lorsque les parties n'ont


pas choisi d'un commun accord la loi applicable, que l'on est par-
venu, pour la premire fois, semble-t-il, dgager la solution qu'un
Cours gnral de droit international priv 33

rapport de droit, en l'espce, le contrat, devait tre rgi par la loi


du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits.
Nous verrons comment ce principe s'est fait jour peu peu dans
des droits qui prfraient l'origine des critres fixes, puis, aprs
son triomphe, les formes diverses qu'il revt aujourd'hui.

Par. 1. L'apparition du principe de proximit


dans le droit international priv des contrats

8. Mon propos n'est pas ici de faire une tude comparative


exhaustive du droit international priv des contrats. Il est seulement
de montrer, partir de quelques exemples, comment la jurispru-
dence est parvenue, grce au principe de proximit, dverrouiller
les rattachements fixes antrieurement retenus, soit pour leur faire
lcher prise compltement, soit pour en retarder l'effet au cas o
la recherche du pays avec lequel le contrat prsenterait les liens les
plus troits ne donnerait aucun rsultat.
On peut d'ailleurs observer que la jurisprudence n'a pu agir dans
le sens indiqu que l o il n'existait pas de rgle de conflit lgisla-
tive en matire de contrat. L'intervention prmature du lgislateur
en ces domaines a gnralement eu un effet paralysant, comme on
peut l'observer en Italie 26 et dans quelques autres pays 27 .
A la fin du XIXe sicle, les rattachements prdominants en ma-
tire de contrats taient le lieu de conclusion, dans les pays fidles
la tradition des postglossateurs, et le lieu d'excution, dans ceux
marqus par la doctrine de Savigny. La France et l'Angleterre sont
de bons exemples de pays o le principe de proximit s'est introduit
dans des systmes qui rattachaient auparavant le contrat la loi du
lieu de conclusion. La Suisse et l'Allemagne illustrent le mme ph-
nomne partir d'un rattachement originaire la loi du lieu d'ex-
cution.

A) L'apparition du principe de proximit dans les droits rattachant


originairement le contrat la loi du lieu de conclusion

9.1) Le droit franais26. Quelques jalons, dans la lente volution


de la jurisprudence franaise, suffisent montrer comment la n-
cessaire flexibilit de la rgle de conflit en matire de contrat va peu
peu trouver son expression dans le principe de proximit.
Le grand arrt auquel on fait remonter les solutions modernes
34 Paul Lagarde

est celui de la chambre civile de la Cour de cassation du 5 dcembre


1910 29 . Cet arrt qui a nonc pour la premire fois aussi nettement
le principe de l'autonomie de la volont, en des termes dont le
subjectivisme a t maintes fois soulign30, a pris aussi la peine
de formuler le rattachement subsidiaire dfaut de choix par les
parties de la loi applicable :
attendu que la loi applicable au contrat ... est celle que les
parties ont adopte; que si, entre personnes de nationalits
diffrentes, la loi du lieu o le contrat est intervenu est en
principe celle laquelle il faut s'attacher, ce n'est donc qu'au-
tant que les contractants n'ont pas manifest une volont
contraire; que non seulement cette manifestation peut tre
expresse, mais qu'elle peut s'induire des faits et circonstances
de la cause, ainsi que des termes du contrat.

Cette solution est trs proche de celle que reprendra l'article 25


des dispositions prliminaires du Code civil italien. A dfaut de
choix des parties, la Cour de cassation retient deux rattachements
fixes, qui interviennent l'un aprs l'autre : la nationalit commune
des parties, puis le lieu de conclusion du contrat. Mais on remarque
tout de mme qu'en admettant que la volont des parties puisse
s'induire des faits et circonstances de la cause la Cour de cassation
laisse en fait au juge toute possibilit d'carter la loi du lieu de
conclusion si elle ne correspond pas la localisation raisonnable
du contrat.
Vingt ans plus tard, le 31 mai 1932 31 , la Cour de cassation nonce
que : La loi du lieu o le contrat est intervenu et doit tre excut
est en principe celle laquelle il faut s'attacher. C'est encore ap-
paremment un rattachement fixe qui est retenu, mais il s'agit cette
fois d'un groupe de rattachements comprenant la fois le lieu de
conclusion et le lieu d'excution. La localisation des deux indices
dans un mme pays est assurment une indication des liens du
contrat avec ce pays. L'arrt ne prcise pas la solution retenir
lorsque ces deux indices sont localiss en des pays diffrents.
Une tape dcisive sera franchie le 6 juillet 1959 32 lorsque la
Cour de cassation affirmera que
la loi applicable aux contrats ... est celle que les parties ont
adopte; qu' dfaut de dclaration expresse de leur part, il
appartient aux juges de rechercher, d'aprs l'conomie de la
Cours gnral de droit in ternational priv 35

convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi


qui doit rgir les rapports des contractants.
Cet arrt renonce, pour la premire fois, tout rattachement
fixe et laisse au juge le soin de dterminer la loi applicable d'aprs
l'conomie de la convention et les circonstances de la cause. Du
mme coup, la notion de volont implicite, si utile dans le systme
de rattachements fixes de l'arrt de 1910, perd sa raison d'tre et
disparat, la seule volont retenue par l'arrt tant celle qui s'est
dclare de manire expresse.
Les termes de liens les plus troits ou de localisation ne
sont pas encore utiliss, mais l'ide est dj prsente et sera explici-
te dans les arrts les plus rcents. La formule utilise par la Cour
de cassation depuis un arrt du 25 mars 1980 33 est la suivante :
si la localisation du contrat dpend de la volont des parties,
c'est au juge qu'il appartient, aprs avoir interprt souverai-
nement leur commune intention quant cette localisation,
de dduire de celle-ci la loi applicable au contrat litigieux.
Ainsi, au terme provisoire de l'volution, la notion de localisation,
qui n'est gure diffrente du principe de proximit, apparat-elle
dans la jurisprudence franaise comme une explication globale de
la rgle de conflit, aussi bien en cas de choix qu'en l'absence de
choix par les parties de la loi applicable.
C'est la diffrence principale avec la jurisprudence anglaise qui, si
elle utilise directement et depuis longtemps la notion et l'expression
de liens les plus troits pour dterminer la loi du contrat, ne le
fait qu' dfaut de choix par les parties de la loi applicable.
10. 2^ Le droit anglais, lui aussi, est parti, sous l'influence du
Hollandais Huber 34 , du rattachement du contrat la loi du lieu de
conclusion, dfaut de volont contraire des parties. Mais la dter-
mination du lieu de conclusion tire du passage du Digeste cit par
Huber (Contraxisse unusquisque in eo loco intelligetur in quo ut
solverei se obligavit)35 manquait de nettet et conduisait prsu-
mer que le lieu de conclusion se situait dans le pays du lieu d'ex-
cution. Aussi, les juges anglais, tout en rendant pendant longtemps
un hommage de pur principe au lieu de conclusion, ont-ils trs vite
admis que le contrat, dfaut de choix, tait rgi par la loi du pays
avec lequel le contrat avait its closest and most real connection.
La Court of Appeal, en 1891 36 , tout comme le fera en 1932 la
36 Paul Lagarde

Cour de cassation franaise37, ne retiendra le heu de conclusion


que s'il concide avec le heu d'excution, et, depuis 1951 38 , la
most real connection est seule retenue, sans qu'aucun des indices
gnraux courants, comme le lieu de conclusion, le lieu d'excu-
tion, la rsidence des parties, le heu o elles font des affaires, ait
un rle prpondrant.
L encore, le principe de proximit a eu raison, sans avoir d'ail-
leurs livrer de bataille bien terrible, du rattachement au lieu de
conclusion.

B) L'apparition du principe de proximit dans les droits rattachant


originairement le contrat la loi du lieu d'excution

11. Le rattachement du contrat la loi du lieu d'excution, ou


plutt le rattachement de chacune des obhgations nes du contrat
la loi du lieu de son excution, tait le systme prconis par
Savigny39. Fond sur l'analyse abstraite du sige de l'obligation, il
avait une valeur dogmatique qui devait offrir une rsistance plus
grande que celle du lieu de conclusion au mouvement favorable
la localisation concrte du contrat.
12.1) En Allemagne, le systme de Savigny faisait sa place
l'autonomie de la volont 40 . Aussi, les tribunaux, pour chapper
la rigidit du rattachement subsidiaire au lieu d'excution de l'obli-
gation, ont-ils dcid, l'instar de ce qu'avait fait l'arrt franais
de 1910 pour chapper au rattachement fixe au heu de conclusion,
que le rattachement subsidiaire ne s'appliquerait qu' dfaut de
volont implicite ou prsume des parties. La notion de volont
prsume (mutmassliche Wille), qualifie plus souvent aujourd'hui
de volont hypothtique (hypothetische Wille)*1, tait l'origine
une extension de la volont implicite. Le juge, en recherchant la
loi que les parties auraient choisie si elles avaient vu la ncessit de
faire une lection de droit, se faisait l'excuteur de la volont des
parties.
Mais, trs vite, ce fondement subjectif de la volont hypothtique
a t ressenti comme un pur artifice, et le Bundesgerichtshof fut
amen dcider avec une parfaite clart que le juge, en recherchant
la volont hypothtique, devait rechercher le centre de gravit
(Schwerpunkt), le rapport spatial le plus troit (die engste rum-
liche Beziehung) et procder une pese des intrts sur une base
objective :
Cours gnral de droit international priv 37

La volont hypothtique n'est pas dtermine par les ides


subjectives des parties. Il s'agit bien plus d'valuer sur des bases
objectives les intrts des parties et de dcouvrir si le centre
de gravit du rapport contractuel fait ressortir objectivement
un systme de droit donn pour l'ensemble de ce rapport
contractuel. 42

C'est seulement si cette volont hypothtique ne pouvait tre


dcele que le juge revenait la dtermination abstraite du sige
de l'obligation et appliquait chacune d'entre elles la loi du lieu
de son excution. Le principe de proximit s'est donc introduit en
Allemagne en se constituant un espace, qui n'a cess de s'largir,
entre l'autonomie de la volont et le rattachement subsidiaire fixe
au lieu d'excution, mais sans parvenir, avant la rforme lgislative
de 1986, liminer compltement ce dernier.
13. 2) En Suisse43, il est bien connu que le Tribunal fdral, qui
admettait auparavant sans vergogne le principe de l'autonomie de
la volont dans le droit international priv des contrats, avait opr
en 1906 44 un brusque retour en arrire, sous l'influence, probable-
ment, des doctrines franaises (Pillet, Bartin) alors hostiles cette
autonomie. L'arrt de 1906 avait introduit ce qu'on a appel la ou
plutt les coupures du contrat, d'abord la grande coupure
entre la formation et les effets du contrat, la premire tant imp-
rativement rgie par la loi du lieu de conclusion et les seconds
par la loi choisie par les parties, puis la petite coupure entre les
effets du contrat, ce qui voulait dire qu' dfaut de loi choisie
par les parties chacune des obligations issues du contrat tait
rgie, selon la doctrine de Savigny, par la loi du lieu de son excu-
tion.
Les annes suivantes ont vu l'abolition progressive, d'abord de la
petite coupure, condamne au moins implicitement dans les annes
trente, puis de la grande coupure, en 1952, au profit dans les deux
cas du principe de proximit.
L'arrt Chevalley, du 12 fvrier 1952 4s , est parfaitement explicite
sur ces deux points. De la petite coupure, il dit que

le Tribunal fdral condamne expressment la thorie dite


de la division des effets du contrat, consistant dterminer
sparment le droit applicable aux obligations de l'une et aux
obligations de l'autre partie
38 Paul Lagarde

et il prcise qu'il faut appliquer aux effets d'un contrat, dfaut


d'une volont dtermine des parties le droit du pays avec lequel
le contrat est dans le rapport territorial le plus troit. Il ne retient
pas la notion intermdiaire de volont prsume des parties et re-
lve avec ralisme que

la volont prsume des parties ne fait en dfinitive que


recouvrir l'ensemble des critres objectifs auxquels le juge
recourt pour rattacher le contrat un heu dtermin

et que cette notion a fini par se confondre avec celle du rapport


territorial le plus troit 46 . Il n'est pas plus tendre pour la grande
coupure :

le systme de la coupure gnrale du contrat doit en effet


tre abandonn. Il brise d'une manire artificielle l'unit du
rapport contractuel ... Il convient ds lors en principe d'ap-
pliquer une loi unique toutes les questions en relation avec
la conclusion et les effets du contrat. Cette loi sera celle du
lieu avec lequel le rapport juridique considr a le lien territo-
rial le plus troit, moins, cependant, que les parties n'aient
dsign une autre loi, par une convention expresse ou rsultant
d'actes concluants 47 .

Le principe de proximit triomphe donc en Suisse plus nettement


encore qu'en Allemagne. Non seulement, l'expression trompeuse de
volont prsume ou hypothtique est abandonne, mais surtout
le rattachement subsidiaire au lieu d'excution de l'obligation,
branche morte dans l'volution moderne du droit international
priv des contrats, a t compltement lagu par le Tribunal
fdral suisse.
14. Ce premier paragraphe nous a donc montr que les droits
considrs, qui n'taient pas tenus par des textes lgislatifs contrai-
gnants, sont parvenus, dans des limites variables, s'affranchir
d'un rattachement fixe en utilisant plus ou moins expressment la
notion de lien territorial le plus troit, ou, si l'on prfre, le prin-
cipe de proximit.
Mais pour arriver quel rsultat? Quel est le point d'arrive
de cette volution, quelles sont les formes prises aujourd'hui par
le principe de proximit dans le droit international priv des
contrats?
Cours gnral de droit international priv 39

Par. 2. Les formes actuelles du principe de proximit


dans le droit international priv des contrats

15. En liminant trs largement les critres subsidiaires rigides, le


principe de proximit a permis aux partisans d'un systme conflic-
tualiste de rpondre ceux qui lui reprochent de dboucher sur des
solutions qui, pour tre prvisibles, sont souvent abstraites, artifi-
cielles et sans plus aucun contact avec la ralit. Mais le danger
corrlatif d'un ralisme excessif est de 'dtruire l'inverse toute
rgle de conflit et de se contenter d'un rattachement au coup par
coup de chaque rapport de droit la loi du pays avec lequel il
prsente les liens les plus troits 48 .
L'examen des droits dj considrs et celui de rcentes conven-
tions internationales montrent que si le principe de proximit a pu
en effet parfois dtruire en la matire toute prvisibilit, il a dbou-
ch souvent aussi sur un affinement de la rgle de conflit, conciliant
prvisibilit de la solution et ralisme du rsultat.
16. A) C'est en France et en Angleterre que le risque signal s'est
ralis et que la rgle de conflit s'est entirement dissoute dans le
principe de proximit. Le contrat, dans ces deux pays, en tout cas
dfaut de choix par les parties, est rgi par la loi du pays avec
lequel il prsente les liens les plus troits, sans qu'aucun indice de
localisation y soit privilgi par rapport aux autres. Deux exemples
suffiront le montrer. L'un est pris dans lajurisprudence franaise,
l'autre dans la jurisprudence anglaise, et ils ont l'avantage de se
rapporter des espces assez comparables.
L'espce franaise est tire d'un arrt de 1977 dans une affaire
Vetrocemento Armato49. Elle concernait une vente d'Italie en
France, conclue avant l'entre en vigueur de la Convention de La
Haye du 15 juin 1955 et donc soumise au droit international priv
commun franais. La cour d'appel, observant que le vendeur italien
s'tait oblig livrer la marchandise en France, avait dclar le
contrat soumis au droit franais, droit du lieu d'excution du
contrat. L'arrt est cass, car, dit la Cour de cassation,

la cour d'appel aurait d ne pas s'en tenir au seul lieu d'ex-


cution, mais rechercher l'ensemble des circonstances de nature
dterminer la localisation du contrat et en particulier, comme
le lui demandaient les conclusions de la [venderesse], si le
paiement n'avait pas t fait en Italie en monnaie italienne.
40 Paul Lagarde

Ce mme refus de toute prsomption s'observe dans la clbre


espce anglaise The Assunzione juge par la Court f Appeal en
1954 s0 . Il s'agissait de l'affrtement d'un navire italien par des
affrteurs franais pour un transport effectuer de Dunkerque
(France) Venise. La marchandise tant arrive avarie, fallait-il
appliquer au recours des affrteurs contre l'armateur la loi franaise
ou la loi italienne ?
Lord Singleton analyse scrupuleusement les lments qui pour-
raient rattacher le contrat au droit franais et ceux qui le feraient
pencher du ct du droit italien. Il ponctue cette analyse par le
commentaire suivant : I believe it to be impossible to state any
rule of general application et se prononce finalement en faveur
du droit italien aprs avoir observ que le fret devait tre pay en
monnaie italienne.
17. Bien entendu, ces solutions au coup par coup sont totalement
incompatibles avec l'admission du renvoi. Comprhensible, avec les
nuances que nous rencontrerons, lorsque la rgle de conflit du for
admet un rattachement rigide, comme nagure en Allemagne avec
le rattachement ultime de l'obligation la loi du lieu de son excu-
tion 51, le renvoi perd toute signification avec une rgle de conflit qui
laisse le juge localiser le contrat au vu des circonstances concrtes
de la cause. Le travail de prcision accompli par le juge pour parve-
nir cette localisation concrte serait en effet ananti par l'accep-
tation du renvoi un autre droit dsign, cette fois, par un critre
abstrait tel que le lieu de conclusion, contraire au principe fondant
la rgle de conflit du for.
18. B) En Allemagne et surtout en Suisse, le principe de proxi-
mit, loin de dissoudre la rgle de conflit, a conduit au contraire
son affnement.
Certes, en Allemagne, jusqu' la rcente rforme, cette affirma-
tion devait tre nuance. La recherche de la volont hypothtique
paraissait trs incertaine lorsque les auteurs l'abordaient dans la
thorie gnrale du contrat. Reithmann 52 , par exemple, numre
dix-huit lments pouvant entrer en ligne de compte pour dtermi-
ner le centre de gravit du contrat 53 et il conclut ce dveloppement
en disant que l'existence mme de cette Uste montre qu'on ne peut
parvenir la scurit juridique.
Cependant, lorsqu'il passe l'tude des contrats spciaux, cet
auteur montre que, sous la rubrique Hypothetische Wille, la
jurisprudence est presque toujours parvenue des solutions prcises
Cours gn ral de droit in ternational priv 41

et satisfaisantes, telles que la soumission des ventes d'immeubles


la lex rei sitae, du cautionnement la loi du domicile de la caution,
de la commission la loi de l'tablissement du commissionnaire,
de la concession de licence la loi du pays o la licence doit tre
utilise, du contrat d'dition la loi de l'diteur, du contrat de
travail la loi du lieu d'excution du travail, etc.
C'est seulement mais l'exception est d'importance pour la
vente de marchandises que la jurisprudence du BGH semblait encore
mal fixe et ne pas se dcider pour la loi du vendeur si d'autres cir-
constances du contrat ne rattachaient pas la vente cette loi 54 .
19. C'est en Suisse que le principe de proximit a port ses plus
beaux fruits ; c'est en effet en ce pays que le Tribunal fdral a fait
triompher le critre de la prestation caractristique comme l'expres-
sion en principe la meilleure des liens les plus troits d'un contrat
avec un ordre juridique 55 . On sait qu'aprs avoir hsit entre la loi
du lieu d'excution de la prestation caractristique et la loi du do-
micile ou de l'tablissement de la partie qui fournit cette prestation,
le Tribunal fdral s'est finalement fix dans ce dernier sens partir
de 1966 56 :
En vertu des rgles du droit international priv suisse et
en l'absence d'une lection de droit, la loi applicable un
rapport de droit caractre international est celle du pays
avec lequel le contrat prsente la relation territoriale la plus
troite. Il s'agit, en gnral, du droit de la partie dont la pres-
tation est caractristique du contrat litigieux.
La solution a t confirme en 1974 et en 1975 S7 et elle est reprise
par le projet de codification (version de 1982), article 114:
A dfaut d'lection de droit, le contrat est rgi par le droit
de l'Etat avec lequel il prsente les liens les plus troits ; ces
liens sont rputs exister avec l'Etat dans lequel la partie qui
doit fournir la prestation caractristique a sa rsidence habi-
tuelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activit
professionnelle, son tablissement.
Le droit suisse offre donc un modle de concrtisation du principe
de proximit en un indice privilgi mais non exclusif, puisque cet
indice n'intervient que comme une prsomption susceptible d'tre
renverse par des lments concrets contraires tirs des circonstances
du cas. Ce dernier trait prserve la prestation caractristique du
42 Paul Lagarde

grief d'abstraction qu'elle encourrait si elle tait prsente comme


un indice rigide et toujours dterminant.
20. C) C'est dans la mme direction que se sont orientes les
conventions internationales rcemment conclues, qui sont toutes
parties du principe de proximit en s'efforant de concrtiser
par un critre aisment praticable la notion de liens les plus
troits.
Cette concrtisation a cependant revtu des formes assez varies.
La forme la plus simple, inspire directement de la jurisprudence
suisse, est celle qui privilgie un indice unique, le pays dans lequel
le dbiteur de la prestation caractristique a son tablissement,
mais qui rserve la possibilit de la preuve contraire, au cas o le
contrat prsenterait des liens plus troits avec un autre pays. C'est
la solution bien connue de l'article 4, paragraphes 1, 2 et 5, de la
Convention de Rome du 19 juin 1980. Sa structure est en effet la
suivante :
1) Le contrat, dfaut de choix, est rgi par la loi du pays avec
lequel il prsente les liens les plus troits (art. 4, par. 1).
2) Il est prsum que ce pays est celui o la partie qui doit fournir
la prestation caractristique a sa rsidence habituelle ou son
tablissement (par. 2).
3) Cette prsomption est carte lorsqu'il rsulte de l'ensemble des
circonstances que le contrat prsente des liens plus troits avec
un autre pays (par. 5).
21. Pour certains types de contrat, cependant, cette formule a
paru trop simple et les conventions ont eu recours des solutions
plus sophistiques, telles que le groupement des points de contact.
Les exemples les plus connus se rencontrent surtout en matire de
responsabilit extracontractuelle 58 , mais ceux que l'on trouve en
matire contractuelle sont plus significatifs, car ils rvlent une
plus grande diversit typologique.
La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi appli-
cable aux contrats d'intermdiaires et la reprsentation 59 fournit
l'exemple le plus caractris de groupements fixes de rattachements
prdtermins, l'instar des conventions sur la responsabilit extra-
contractuelle. L'indice gnral retenu titre de principe tant
l'tablissement de l'intermdiaire (critre de la prestation caract-
ristique), il est apparu que dans certains cas qu'il s'agisse des
relations internes entre l'intermdiaire et le reprsent ou du pou-
Cours gnral de droit international priv 43

voir de reprsentation de l'intermdiaire - la situation pouvait


prsenter un lien plus troit avec un autre pays. Et la particularit
de cette convention est d'avoir dfini l'avance ces cas, afin d'assu-
rer la prvisibilit des solutions et d'ter toute libert d'apprcia-
tion aux juges. C'est ainsi, titre d'exemple, que la loi du pays dans
lequel l'intermdiaire exerce son activit sera prfre celle du
lieu o est situ son tablissement, si la premire concide, selon
les cas, avec la loi du pays o est situ l'tablissement du reprsent
(art. 6, al. 2; art. 11, al. 2a)) ou avec celle de l'tablissement du
tiers (art. 11, al. 2b)). La volont des auteurs de la convention a
donc t de couvrir l'avance le plus grand nombre possible de cas
de figure et de leur donner l'avance la solution approprie.
22. Les conventions conclues plus rcemment s'efforcent aussi
de prvoir les diffrentes hypothses possibles, mais, conscientes
de la trs grande varit des situations de fait, elles donnent plus
de souplesse aux rgles qu'elles posent.
La Convention de Rome, par exemple, a cherch prciser, pour
le contrat de transport de marchandises, le critre de la prestation
caractristique. II est apparu ses auteurs que le rattachement de
principe la loi du pays o est situ l'tablissement du transporteur
n'tait appropri que si ce pays tait aussi celui dans lequel est
situ le lieu de chargement ou de dchargement ou l'tablissement
principal de l'expditeur (art. 4, par. 4). Mais ce groupement peut
lui-mme se rvler inappropri et la convention prvoit que cette
prsomption du paragraphe 4 est carte lorsqu'il rsulte de l'en-
semble des circonstances que le contrat prsente des liens plus
troits avec un autre pays (par. 5).
La formule d'un groupement privilgi de points de contact,
assorti d'une clause d'exception, a encore t retenue par la rcente
convention de La Haye labore en octobre 1985 sur la loi appli-
cable aux contrats de vente internationale de marchandises. Fidle
au rattachement de principe la loi de l'tablissement du vendeur,
dj retenu par la convention du 15 juin 1955 et dont la justifica-
tion s'est trouve renouvele par le succs de la doctrine de la
prestation caractristique, la nouvelle convention a retenu dans
certains cas la loi du pays o est situ l'tablissement de l'acheteur
lorsque d'autres lments significatifs se localisaient aussi dans ce
pays, soit l'existence de ngociations et la conclusion du contrat
en prsence des deux parties (art. 8, al. 2a)), soit la livraison des
marchandises en vertu d'une clause expresse du contrat (art. 8,
44 Paul Lagarde

al. 2b)), soit un appel d'offres lanc par l'acheteur plusieurs


entreprises venderesses mises en concurrence (art. 8, al. 2c)).
Mais ces groupements, aussi significatifs soient-ils, peuvent tre
tenus exceptionnellement en chec
si, en raison de l'ensemble des circonstances, par exemple,
de relations d'affaires entre les parties, la vente prsente des
liens manifestement plus troits avec une loi autre... (art. 8,
al. 2c 6 0 .

23. Il faut encore signaler, parmi les conventions internationales,


la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable
au trust et sa reconnaissance. Bien qu'il ne s'agisse pas propre-
ment parler d'un contrat, mais d'un acte unilatral, les rgles de
conflit adoptes sont fondes sur l'autonomie de la volont et sur
la localisation du trust. Lorsque le constituant du trust n'a pas d-
termin lui-mme la loi applicable, comme il en a le pouvoir (art. 6),
le trust est rgi par la loi avec laquelle il prsente les liens les plus
troits (art. 7, al. 1). Mais, la diffrence des autres conventions,
celle-ci ne privilgie aucun indice subsidiaire de localisation du trust,
ni mme aucun groupement d'indices. Elle se contente d'indiquer
de faon purement enunciative quelques-uns des indices qui pour-
ront tre retenus :

Pour dterminer la loi avec laquelle le trust prsente les


liens les plus troits, il est tenu compte notamment :
a) du lieu d'administration du trust dsign par le consti-
tuant ;
b) de la situation des biens du trust ;
c) de la rsidence ou du heu d'tablissement du trustee;
d) des objectifs du trust et des lieux o ils doivent tre ac-
complis.
On arrive ici au terme extrme o peut mener le principe de
proximit dans une convention internationale : la quasi-dissolution
de la rgle de conflit dans le principe fondateur. On pourrait s'ton-
ner de ne pas trouver ici de rgle plus prcise. Mais il a t observ
que la lacune tait moins grave en matire de trust qu'en matire de
contrat. Car, le plus souvent, le constituant dterminera lui-mme
la loi du trust, sans avoir, comme en matire de contrat, obtenir
l'accord d'un cocontractant 61 .
Cours gnral de droit intemational priv 45

Conclusion sur le principe de proximit dans le droit des contrats

24. Les pages qui prcdent ont eu pour seul but de faire voir,
dans un secteur privilgi, le principe de proximit dans son uvre
de fcondation, de perfectionnement et, au besoin, de dissolution
de la rgle de conflit de lois.
Si aucune place ne lui est faite par la rgle de conflit en matire
de contrat, la rgle se sclrose. Elle se fossilise. C'est le triste spec-
tacle que nous donnent les droits qui conservent en la matire des
rgles lgislatives rattachements fixes.
Si, au contraire, le principe de proximit envahit la rgle de
conflit au point de se substituer entirement elle, comme c'est le
cas dans les jurisprudences anglaise et franaise, et de faon beau-
coup plus limite dans la Convention de La Haye sur les trusts, la
rgle de conflit se rduit au principe que le contrat est rgi par l'ordre
juridique avec lequel il prsente les hens les plus troits. Il reste un
principe, avec lequel on pourra sans doute obtenir des solutions
ponctuelles appropries, mais il n'y a plus de rgle, ni de prvisibilit.
Et, la limite, si le principe de proximit ainsi entendu se gnralise,
la dissolution du rattachement que nous constatons dans le droit
des contrats s'accompagnera d'une dissolution des catgories juri-
diques elles-mmes et fera par l mme disparatre le problme des
qualifications. Si le principe gnral est que toute situation juridique
est rgie par le droit avec lequel elle prsente les liens les plus troits,
quoi bon se demander si cette situation est de nature contrac-
tuelle ou dlictuelle, puisque, de toute faon, le rattachement se fera
concrtement en examinant toutes les circonstances de l'espce !
Certains ont pu voir avantage cette dissolution de la qualification,
justement pour rsoudre les problmes difficiles de rattachement
des situations comportant la fois des aspects dlictuels et des
aspects contractuels 62 , mais il faut se garder d'aller trop loin dans
cette voie. Un systme indiffrenci qui renoncerait ses catgories
de rgles de conflit au profit d'un principe de rattachement unique
au droit prsentant avec la situation les liens les plus troits serait
une formidable rgression. Il priverait le juge de la scurit intellec-
tuelle relative que lui apporte l'existence de rgles, mme flexibles,
et sacrifierait la prvisibilit des solutions mme dans les matires
o elle doit absolument tre prserve (voir infra, n 109).
Entre ces deux extrmes, nous avons vu qu'une place raisonnable
pouvait tre rserve au principe de proximit, sans pour autant
46 Paul Lagarde

dtruire la rgle de conflit. Une formule consiste diversifier la


rgle de conflit en prvoyant l'avance les diverses hypothses
concevables et en prdterminant les groupements d'indices rete-
nir. Une autre, plus souple, consiste privilgier un indice dter-
min, ou un groupement dtermin d'indices, sauf l'assortir d'une
clause d'exception laisse l'apprciation du juge. Ainsi, pourront
tre concilies la prvisibilit de la solution et la justice du rsultat.

Sous-section II. Le principe de proximit


dans le droit des rgimes matrimoniaux

25. Au moment de quitter le droit des contrats, et avant de pr-


senter les principes concurrents, il nous faut encore observer le
principe de proximit dans un secteur qui, tout au moins dans la
conception franaise, est trs proche de celui des contrats ou en tout
cas des actes juridiques, celui des rgimes matrimoniaux. Nous y
trouverons confirmation des conclusions prcdentes, avec toutefois
une ou deux prcisions supplmentaires qui nous seront prcieuses
pour la suite de ce cours.
La jurisprudence franaise considre que la dtermination de la
loi applicable au rgime matrimonial relve de la volont des poux,
qui peuvent l'exprimer par un contrat de mariage. A dfaut de
contrat de mariage, les tribunaux recherchent dans quel pays les
poux ont eu l'intention de localiser leurs intrts pcuniaires et
prsument que ce pays est celui dans lequel ils ont fix leur premier
domicile matrimonial 63 .
Cette prsomption repose bien, d'une certaine faon, sur le prin-
cipe de proximit, sur l'ide que c'est avec la loi du premier domi-
cile matrimonial que les poux ont entendu tablir les liens les plus
troits quant au rgime de leurs biens. Et, d'ailleurs, les cas dans
lesquels la prsomption est renverse sont prcisment ceux dans
lesquels ce premier domicile ne correspond pas une localisation
vritable de ces intrts 64 , par exemple lorsqu'il s'agit du premier
domicile d'tudiants ou de diplomates.
Mais, beaucoup plus nettement qu'en matire de contrats, o,
dfaut de choix par les parties de la loi applicable, les tribunaux
franais procdent la localisation purement objective du contrat
sans se soucier d'une prtendue volont implicite des parties, en
matire de rgime matrimonial la localisation des intrts des poux
dans le pays de leur premier domicile est toujours affirme en
Cours gn ral de droit in ternational priv Al

corrlation avec la volont de ces poux. Ainsi, un arrt rcent de


1984 relve, dans un sens approbatif, que
la cour d'appel a constat que l'intention des poux M., en
1912, avait t de localiser leurs intrts pcuniaires en Italie
et de se soumettre la loi italienne prvoyant pour rgime
lgal celui de la sparation de biens 65 .
26. Cette intgration de l'intention des parties dans la localisation
du rgime matrimonial emporte une importante consquence quant
au fonctionnement du principe de proximit. Elle a pour rsultat
de bloquer toute mutabilit de plein droit de la loi applicable au
rgime, mme quand le centre de vie des poux s'est dplac dfi-
nitivement dans un autre pays et que les liens les plus troits de
leurs intrts pcuniaires sont dsormais, si on les apprcie objecti-
vement, avec cet autre pays 66 .
Cette permanence du rattachement 67 du rgime matrimonial en
dpit de la modification des circonstances de localisation des int-
rts du mnage parat pouvoir s'expliquer par le rle, mme fictif,
attribu la volont des poux dans la dtermination de la loi
applicable au rgime lgal. En effet, si la comptence de la loi du
premier domicile se justifie par la volont prsume des parties au
moment du mariage, ce serait faire chec cette volont que de
changer la loi du rgime en cas de changement de localisation des
intrts du mnage68.
La contre-preuve de cette analyse se trouve dans la Convention
de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable au rgime ma-
trimonial. Cette convention, trs proche du modle franais, s'en
distingue cependant en ce qu'elle dissocie nettement les cas dans
lesquels la loi applicable est dtermine par la volont des parties
et ceux dans lesquels elle est dtermine objectivement et repose
sur le principe de proximit 69 .
Dans la premire hypothse, le changement de localisation des
intrts du mnage est sans effet de plein droit sur la loi applicable.
Seuls les poux pourront, s'ils le veulent, en tirer les consquences
et soumettre leur rgime matrimonial une loi autre que celle
jusqu'alors applicable (art. 6).
Mais dans la seconde situation, lorsque les poux n'ont pas choisi
la loi applicable et que celle-ci est, normalement, la loi de leur pre-
mire rsidence habituelle commune (art. 4), le changement de
localisation des intrts du mnage pourra entraner de plein droit
48 Paul Lagarde

un changement de la loi applicable au rgime. L'article 7, alina 2,


prvoit en effet que la loi de la nouvelle rsidence habituelle com-
mune des poux deviendra applicable au rgime, soit immdiate-
ment, soit au terme d'un dlai de dix ans, selon les liens des poux
avec l'Etat de leur nouvelle rsidence.
27. De cette brve comparaison entre la jurisprudence franaise
actuelle et la nouvelle Convention de La Haye sur les rgimes ma-
trimoniaux, il semble que l'on puisse tirer au moins deux ensei-
gnements.
Le premier est que le principe de proximit a tout fait sa place
dans les rgimes matrimoniaux. Comme en matire de contrats, ce
principe prend la forme d'une rgle de conflit fonde sur un indice
privilgi le premier domicile soumis une correction possible
en fonction des circonstances ou du choix des personnes intresses.
L'observation ne serait que banale si elle ne nous faisait pas dcou-
vrir que, lorsqu'il opre sur des situations s'talant sur une longue
priode de temps, le principe de proximit peut entraner un chan-
gement du rattachement s'il apparat un moment donn au cours
de cette priode que le pays avec lequel la situation a les liens les
plus troits n'est plus le mme qu'au dbut de cette priode.
Le second enseignement, plus prcieux, est de nous rvler une
sorte de complmentarit et en mme temps d'incompatibilit entre
le principe de proximit et celui d'autonomie de la volont. Com-
plmentarit en ce sens que la recherche de la volont implicite des
parties passera par la recherche objective des hens les plus troits
des intrts pcuniaires des poux avec un pays dtermin. Incom-
patibilit en ce sens que la volont, une fois tablie, que ce soit au
moyen de cette localisation ou plus clairement par une dclaration
expresse des poux, aura pour effet, sauf manifestation expresse
d'une volont contraire, de fixer dfinitivement la loi applicable,
sans que cette dtermination puisse tre remise en cause par la
preuve de liens plus troits de la situation avec un autre pays.

28. Il serait tentant de poursuivre ces analyses par l'examen


d'autres secteurs des conflits de lois, notamment la responsabilit
extracontractuelle qui servit de champ d'exprimentation aux nou-
velles thories amricaines et qui donna lieu aux premires tentatives
russies de rattachement par groupement de points de contact
Cours gnral de droit international priv 49

(Conventions de La Haye des 4 mai 1971 et 2 octobre 1973). On


pourrait aussi rinterprter certaines rgles de conflit traditionnelles
comme celles qui concernent le statut rel et le statut personnel
la lumire et sur le fondement du principe de proximit.
Il est probable, comme nous aurons le constater plus tard, que
ces rgles de conflit ne sont pas incompatibles avec le principe de
proximit. Mais il est certain que si on les aborde partir de la for-
mulation unilatrale que leur donne, par exemple, l'article 3 du
Code Napolon, on doit constater qu'elles reposent l'origine sur
des fondements qui n'ont rien voir avec le principe de proximit
et qu'il est temps maintenant de prsenter.

Section II. Les principes concurrents

29. Les principes concurrents, que nous allons essayer de saisir


dans leur esprit gnral, sont en eux-mmes parfaitement admis-
sibles. Leur coexistence avec le principe de proximit confirme
simplement le caractre pluraliste de tout systme de droit interna-
tional priv, pas simplement le fameux pluralisme des mthodes
(rgles de conflit de lois, rgles matrielles, lois de police), mais aussi
le pluralisme des fondements des rgles de conflit elles-mmes.
Ce que je voudrais montrer dans cette prsentation sommaire,
c'est que ces autres principes ont souvent pour effet d'altrer le
fonctionnement de la rgle de conflit bilatrale et sont mme par-
fois en contradiction avec elle, ce qui n'exclut pas que certains
d'entre eux puissent l'occasion se laisser infiltrer par le principe
de proximit ou, si l'on prfre, qu'une rgle de conflit, fonde
jadis sur Tun de ces principes concurrents, puisse tre aujourd'hui
fonde sur le principe de proximit, sans que sa formulation ait
apparemment chang.
Ces principes concurrents sont le principe de souverainet, la
finalit matrielle donne certaines rgles de conflit et l'autonomie
de la volont.

Par. 1. Le principe de souverainet


A) Ses manifestations
30. Un Etat souverain est parfaitement fond exiger que cer-
taines situations, certains rapports de droit priv soient soumis
sa loi 70 . La thorie des statuts, telle que revue par les Hollandais,
50 Paul Lagarde

n'avait pas d'autre fondement. Lorsque Huber prconisait l'applica-


tion territoriale des lois tous les sujets se trouvant sur le territoire,
mme y rsidant temporairement 71 , c'tait bien en raison de la
souverainet de l'Etat dans les limites de son territoire. Et s'il con-
sentait l'application extraterritoriale de la loi d'origine, c'tait
prcisment ex comitate, titre de concession au souverain tran-
ger72, avec l'espoir que les autres Etats appliqueraient rciproque-
ment la loi hollandaise73. Et de mme, plus tard, chez Mancini, il
n'est pas interdit de penser que l'application de principe de la loi
nationale aux nationaux expatris trouvait sa justification la plus
convaincante, au-del de la prtendue adaptation de la loi natio-
nale au temprament national, dans la comptence personnelle
(au sens du droit international public) de l'Etat l'gard de ses
nationaux.
Dans la jurisprudence franaise du XIX e et du dbut du XX e
sicle, ce fondement de souverainet est invoqu plus ou moins im-
plicitement pour rendre compte de la rgle locus regit actum ou de
la soumission des dlits la loi du lieu de leur commission.
Dans la fameuse affaire Viditz 74, qui a permis la Cour de cassa-
tion d'affirmer pour la premire fois en 1909 le caractre facul-
tatif de la rgle locus regit actum en matire de testament priv, la
cour d'appel d'Orlans, dans son arrt cass du 24 fvrier 1904 7S ,
avait affirm au contraire le caractre impratif de la soumission
de la forme du testament aux lois du pays o il est pass et avait
prcis
que des conventions internationales pourraient seules droger
au principe de la territorialit en ce qui touche la forme ext-
rieure des actes.
Et, en matire de responsabilit dlictuelle, l'application de la loi
franaise aux dlits commis en France tait fonde expressment
la mme poque sur l'article 3, alina 1, du Code Napolon, aux
termes duquel les lois de police et de sret obligent tous ceux
qui habitent le territoire 76 .
On pourrait montrer ainsi que de trs nombreuses rgles de conflit
ont t fondes, un moment de leur histoire, ou sont encore, ici
ou l, fondes sur le principe de souverainet. Nous aurons l'occa-
sion d'y revenir, mais dans l'immdiat il est plus important d'essayer
de prciser les consquences de ce principe sur les caractres et le
fonctionnement des rgles de conflit qu'il inspire.
Cours gnral de droit international priv 51

B) Ses consquences

31.1) Dans sa logique, le principe de souverainet s'accommode


beaucoup mieux d'un systme unilatraliste que d'un systme bila-
traliste. Le principe de souverainet commande l'application de la
loi du for certains rapports de droit (intressant les nationaux de
l'Etat du for, ou des biens situs sur son territoire, ou des dlits qui
y ont t commis) et il accompagne souvent cette revendication de
comptence lgislative d'une revendication correspondante de com-
ptence juridictionnelle exclusive (for de la nationalit, for de la
situation de l'immeuble). L'ordre juridique du for peut se montrer
indiffrent la loi applique et au tribunal saisi quand le rapport
de droit considr se situe en dehors de sa sphre d'application. Il
ne souffre pas alors de l'application ce rapport de la loi trangre
qui se veut applicable.
32. Le surgissement l'poque contemporaine des lois d'appli-
cation immdiate ou lois de police n'infirme pas cette conclusion,
bien au contraire. Ces lois qui, selon Ph. Francescakis77, concernent
l'organisation politique, conomique ou sociale de l'Etat qui les
dict, et qui relvent donc directement du principe de souverainet,
oprent bien selon un mode unilatraliste, qu'il s'agisse des lois de
police du for ou des lois de police trangres78. L'ordre juridique du
for impose unilatralement l'application de ses lois de police aux
situations entrant dans leur domaine, et, selon la tendance qui s'af-
firme aujourd'hui, il laisse s'appliquer, sous certaines conditions,
les lois trangres qui se veulent applicables, sans que celles-ci aient
t dsignes par une rgle de conflit bilatrale du for.
On pourrait rtorquer cela que l'unilatralisme n'est pas de
l'essence des lois de police. Le fait est que la similitude de certaines
rgles de police en droit compar, concernant par exemple la pro-
tection du travailleur, a pu conduire des rattachements spciaux
bilatraux, tel celui de la relation de travail la loi du lieu de son
excution 79 . Cette observation, exacte en elle-mme, n'te rien
la constatation que, dans un premier temps, la rgle de police est
apprhende selon un mode unilatraliste. Et c'est seulement aprs
qu'elle s'est en quelque sorte banalise, et que sa charge de souve-
rainet s'est quelque peu dilue, qu'elle peut devenir passible d'une
rgle bilatrale.
On pourrait aussi objecter que, pour les lois de police trangres
en tout cas, l'unilatralisme est trs imparfait80, en raison du
52 Paul Lagarde

pouvoir d'apprciation laiss au juge par les divers textes inspirs de


l'article 7 de la Convention de Rome. Tandis que dans un systme
unilatraliste l'tat pur, comme celui institu par l'article 310 du
Code civil franais en matire de divorce (loi du 11 juillet 1975), la loi
trangre qui se reconnat comptence est applique par le juge
du for sans autre contrle que celui de l'ordre public. Mais la diff-
rence tient uniquement au fait que, pour le divorce, la loi trangre
qui se veut applicable ne vient en concurrencer aucune autre, la loi
du for tant par hypothse non applicable, tandis que les lois de
police trangres, lorsque leur application est admise, interviennent
toujours aux dpens de la loi normalement applicable au rapport
juridique en vertu de la rgle de conflit de lois. Il est donc compr-
hensible que le juge saisi pse, dans chaque cas concret, les avantages
et les inconvnients de son application.
Les observations qu'on pourrait faire propos des lois de pouce
et des particularits de leur mode d'application ne remettent donc
pas en question l'affirmation que le principe de souverainet s'ac-
commode mieux de rgles unilatrales que de rgles bilatrales.
33. L'observation du droit positif montre cependant que le prin-
cipe de souverainet peut s'accommoder de rgles de conflit bilat-
rales. La rgle de conflit unilatrale de l'article 3, alina 3, du Code
Napolon (les lois concernant l'tat et la capacit des personnes
rgissent les Franais, mme rsidant en pays tranger) a t ds
les premiers temps bilatralise par la Cour de cassation et il en a
t de mme en Allemagne des rgles unilatrales de la loi d'intro-
duction du Code civil81.
Mais il est remarquer que cette bilatralisation des rgles de
conflit fondes sur l'ide de souverainet ne rsulte pas de la nature
des choses. Elle rsulte d'une concession de l'Etat du for, elle-mme
fonde sur l'ide de rciprocit. Rappelons encore que pour Huber
l'application aux Pays-Bas des lois personnelles trangres est con-
sentie ex comitate, dans l'espoir que les Etats trangers appliqueront
la loi personnelle hollandaise aux Hollandais qui se trouveront sur
leur territoire. C'est pour faire accepter l'extraterritorialit de la loi
personnelle du for que le for consent laisser s'appliquer les lois
personnelles trangres. C'est le terme de rciprocit qui est le plus
souvent utilis pour justifier ce rsultat, et non celui de bilatralit.
L'arrt dj cit de la cour d'appel d'Orlans82 dans l'affaire
Viditz illustre par contraste ce qui vient d'tre dit. Aprs avoir
affirm le caractre impratif de la rgle locus regit actum, il refuse
Cours gn ral de droit in temational priv 53

de bilatraliser l'article 999 du Code civil admettant que le Franais


peut tester l'tranger en la forme olographe, au motif que cet
article ne permet pas d'invoquer une prtendue rciprocit, qui
n'existe pas 83 . Et plus rcemment, en 1947, l'auteur franais
Pierre Louis-Lucas, que l'on peut rattacher la grande tradition
statutaire 84 , prchant pour la bilatralit de la rgle de conflit,
intitulait son tude: L'ide de rciprocit dans le rglement des
conflits de lois 85 et justifiait ce que nous appelons aujourd'hui la
bilatralit par l'ide de rciprocit, inspire, comme elle doit
l'tre, par l'ide de souverainet 86 .
La bilatralit apparat donc comme une concession de la souve-
rainet du for aux souverainets trangres, elle n'est pas de l'essence
de la rgle de conflit fonde sur le principe de souverainet.
34. 2) C'est la raison pour laquelle la bilatralit d'une rgle de
conflit fonde sur le principe de souverainet ne peut tre que
conditionnelle.
On pourrait vouloir dire par l que l'application de la loi d'un
Etat tranger est subordonne par la rgle de conflit du for l'appli-
cation rciproque par cet Etat tranger de la loi du for dans une
hypothse symtrique. Le droit international priv compar rvle
parfois cette intrusion de la condition de rciprocit ainsi entendue
dans le rglement des conflits de lois, notamment en matire suc-
cessorale87. Il s'agit l d'une forme pervertie de la rciprocit qui
complique inutilement le fonctionnement de la rgle de conflit et
qui doit en toute hypothse tre condamne 88 .
Quand je dis que la rgle de conflit fonde sur la souverainet
n'est bilatrale que conditionnellement, je veux dire autre chose.
Je veux dire que l'ordre juridique du for qui, par exemple, ne pr-
tend pas rgir le statut personnel des trangers, se borne offrir
l'Etat national de ces trangers, condition qu'il l'accepte, la
comptence de rgir par sa loi le statut de ses nationaux. Dans la
logique de la souverainet, cette comptence est offerte, elle n'est
pas attribue, encore moins impose.
Le renvoi, comme Westlake l'avait compris, apparat ainsi comme
le complment ncessaire d'une rgle de conflit bilatrale fonde
sur le principe de souverainet.
35. Je sais qu'une telle affirmation est en contradiction formelle
avec une doctrine aussi forte que celle de Bartin, qui motivait pr-
cisment son refus du renvoi par le fondement de souverainet
qu'il attribuait aux rgles de conflit de lois. C'est que Bartin, qui
54 Paul Lagarde

s'est longuement expliqu ce sujet89, avait de la souverainet, ou


plutt du rle jou par la notion de souverainet dans le rglement
des conflits de lois, une conception extrme et sans doute excessive.
Il rejetait avec dgot la notion de comitasgentium90 comme fon-
dement de l'application des lois trangres et du mme coup la
conception que Westlake se faisait du renvoi91. Il voyait dans cette
vieille notion dgage par les Hollandais 1' ingurissable faiblesse 92
de la jurisprudence franaise favorable au renvoi. Pour lui, la rgle
de conflit franaise avait toujours la mme force, qu'il s'agisse pour
elle de dterminer imprativement les rapports de droit auxquels
elle entend elle-mme s'appliquer ou pour dterminer imprati-
vement la loi trangre interne laquelle ces rapports de droit lui
paraissent devoir obir 93 .
Raisonnant en termes de souverainet, Bartin ne se contentait
pas d'affirmer la comptence de la souverainet franaise pour d-
terminer le champ d'application de la loi franaise, il plaait cette
souverainet au-dessus des autres souverainets et, en cela, il
ruinait le principe mme de souverainet sur lequel il prtendait
btir son raisonnement en lui reconnaissant la comptence de
dlimiter les comptences respectives des autres souverainets. Cette
pointe extrme et mon sens contradictoire apparat dans le passage
suivant. La loi franaise
s'arroge le droit de fixer les limites de la souverainet des
Etats dans l'ordre du droit priv, aussi bien en se rservant de
rgir certains rapports de droit qu'en se refusant rgir les
autres. Elle s'rige en arbitre de la souverainet, dans l'ordre
du droit priv, aussi bien en traant les limites de la sienne
propre qu'en dterminant le domaine des autres ou de chacune
des autres. 94
Laissons Bartin ce rve impossible d'une souverainet place
au-dessus des autres souverainets et reconnaissons-lui le mrite
d'avoir clairement peru mme pour la rejeter que la conception
hollandaise de la souverainet territoriale tempre par la comitas
gentium appelait rationnellement le renvoi.
36. Si, donc, on admet que le renvoi est dans le prolongement
logique d'une rgle de conflit bilatrale fonde sur le principe de
souverainet, il faut rconsidrer la position traditionnelle au
moins en France qui carte le renvoi en matire de forme des
actes 95 .
Cours gnral de droit international priv 55

En effet, dans les domaines o la rgle locus regit actum repose


encore sur le principe de souverainet, comme c'est le cas en matire
de mariage 96, il faut demander l'Etat sur le territoire duquel le ma-
riage a t clbr s'il tient ce mariage pour valide et, pour rpondre
cette question, il convient d'interroger les rgles de conflit de
lois de cet Etat, comme l'aurait fait un tribunal de cet Etat. Il n'y
a pas lieu de raisonner diffremment en matire de forme et en
matire de fond. Si la forme du mariage n'est pas celle du pays de
clbration, mais qu'elle est reconnue par le droit international
priv de cet Etat, le mariage doit tre reconnu valide par l'Etat du
for97. Mais le droit international priv du pays de clbration devrait
tre galement suivi par l'Etat du for sauf intervention ventuelle
de l'ordre public 98 s'il devait conduire la nullit du mariage99.
37. 3) Pour les mmes raisons qui imposent l'admission du ren-
voi, il y a lieu de ne sanctionner la fraude une loi trangre dsi-
gne par une rgle de conflit fonde sur le principe de souverainet
que lorsque l'ordre juridique ainsi lud entend sanctionner cette
fraude.
Une hypothse qui s'est prsente assez souvent concerne la re-
connaissance en France de divorces obtenus dans un Etat tiers en
fraude de la loi de l'Etat de New York. Il n'y aurait gure de sens
pour le tribunal franais invoquer cette fraude la loi de New
York pour refuser la reconnaissance, si ce divorce est finalement
reconnu dans l'Etat de New York 10.
38. 4) Pour les mmes raisons, il faudrait exclure, en matire de
reconnaissance des jugements trangers, tout contrle de la loi
applique par le juge d'origine, lorsque celui-ci est le juge de l'Etat
dont la loi est dclare applicable en vertu d'une rgle de conflit
du for fonde sur le principe de souverainet101.
39. 5) Enfin, si la rgle de conflit bilatrale est fonde sur le
principe de la souverainet, elle ne peut offrir la comptence pour
rgir un rapport de droit qui chappe la sphre d'application de
la loi interne du for qu' l'Etat dont elle estime la souverainet in-
tresse, par exemple l'Etat national de la personne s'il s.'agit
d'une question de statut personnel, ou l'Etat de situation du bien
s'il s'agit d'une question de statut rel. A la diffrence de ce qui
pourrait se passer si la rgle de conflit reposait sur le principe de
proximit, une correction de la dsignation de la loi applicable au
nom de liens plus troits de la situation avec un autre ordre juri-
dique est en principe exclure, car cette correction, venue du for,
56 Paul Lagarde

heurterait la souverainet trangre que la rgle de conflit du for


entend prcisment respecter. Le principe toutefois n'est pas absolu
(voir infra, n o s 99 ss.).
40. Nous retrouverons le principe de souverainet sur le terrain ,
lorsque nous le verrons, l'occasion de questions particulires, se
dfendre contre le principe de proximit. Il tait utile, cette place,
de montrer qu' l'oppos de la parfaite bilatralit des rgles de
conflit fondes sur le principe de proximit, indiffrentes l'ordre
juridique dsign, la bilatralit des rgles de conflit fondes sur le
principe de souverainet est seconde, conditionnelle et imparfaite.
Cela dit, rien n'exclut qu'une rgle de conflit, fonde l'origine sur
le principe de souverainet, par exemple la rgle de conflit concer-
nant le statut personnel, vienne par la suite, insensiblement et sans
changer de formulation, reposer sur le principe de proximit. Les
consquences ci-dessus dgages pourraient alors tre inverses.

Par. 2. Les rgles de conflit finalit matrielle102

41. A) On assiste l'poque contemporaine un dveloppement


notable des rgles de conflit de lois inspires de proccupations de
droit matriel ou plutt de rgles de conflit dont le but avou est de
dsigner l'ordre juridique qui permettra le plus srement d'obtenir
le rsultat matriel voulu par l'auteur de la rgle de conflit.
Ces rgles de conflit diffrent des lois de police qui sont des lois
matrielles unilatrales revendiquant, pour atteindre leur objectif,
leur application aux situations entrant dans leur champ, mais qui
se dsintressent de la solution qui sera donne aux rapports de
droit se trouvant en dehors de leur domaine d'application. Elles
diffrent aussi des rgles matrielles de droit international en ce
que ces dernires prtendent parfois rgir directement les situations
internationales, sans le dtour de la rgle de conflit. Lorsque le
lgislateur, par exemple, dict une rgle de conflit finalit mat-
rielle, il a en vue, dans l'abstrait, un certain rsultat et il utilise pour
l'atteindre le procd de la rgle de conflit, en prenant d'ailleurs
le risque que ce rsultat ne soit pas atteint.
Les exemples sont nombreux et connus. Les plus caractristiques
sont constitus par les rgles de conflit alternatives. Pour privilgier
un certain rsultat, le lgislateur dcide que si ce rsultat peut tre
obtenu par l'une ou l'autre des lois qu'il dclare alternativement
applicables, c'est cette loi qui sera applique. On en trouve des
Cours gnral de droit international priv 57

illustrations frquentes en matire de forme des actes,03, mais


aussi en bien d'autres domaines comme la filiation104.
Ces rgles de conflit alternatives peuvent d'ailleurs prendre des
formes varies. La loi applicable, parmi celles que retient la rgle
de conflit, peut tre dtermine par le juge lui-mme, en fonction
du rsultat qu'elle permet d'obtenir (la validit formelle de l'acte,
par exemple), ou laisse au choix de la partie que l'auteur de la
rgle de conflit entend protger (par exemple l'enfant qui rclame
des subsides10s). Parfois, la rgle de conflit peut prendre la forme
d'une rgle en cascade, dsignant une loi titre principal et une
autre titre subsidiaire, mais seulement dans le cas o la premire
ne permettrait pas d'obtenir le rsultat souhait (par exemple en
matire d'aliments106, ou en matire d'action directe de la victime
d'un accident de la circulation contre l'assureur de l'auteur du
dommage107).
On rattache souvent aussi cette catgorie des rgles de conflit
fondement matriel certains rattachements impratifs. Ainsi, dans
des domaines gnralement laisss l'autonomie de la volont, la
rgle de conflit peut dicter un rattachement impratif auquel il ne
peut tre drog par les parties que dans un sens favorable la partie
que l'auteur de la rgle de conflit veut protger, par exemple le
consommateur ou le travailleur108.
42. Le caractre commun toutes ces rgles de conflit est qu'elles
incorporent dans leur nonc un prsuppos de droit matriel109.
Elles pourraient en effet tre formules de la faon suivante.
Forme des actes :
Si le contrat est valide en la forme selon la loi du lieu de
conclusion mais ne l'est pas selon la loi qui le rgit au fond, la
loi du lieu de conclusion est applicable ; si le contrat n'est pas
valide en la forme selon la loi du lieu de conclusion, mais l'est
selon la loi qui le rgit au fond, cette dernire loi est appli-
cable.
Lgitimation (selon la convention CIEC)110:
Si la loi nationale du pre admet la lgitimation et que la
loi nationale de la mre ne l'admette pas, la premire loi est
applicable ; si la loi nationale du pre n'admet pas la lgitima-
tion et que la loi nationale de la mre l'admette, cette dernire
loi est applicable.
58 Paul Lagarde

Contrat de travail (dans un cas o le salari licenci rclame une


indemnit de licenciement) :
Si la loi choisie par les parties accorde au travailleur une
indemnit de licenciement et que la loi du lieu d'excution
du travail la refuse, la loi choisie par les parties est applicable ;
si la loi choisie n'accorde pas cette indemnit et que la loi du
lieu d'excution l'accorde, cette dernire loi est applicable.
Cette incorporation du prsuppos matriel dans l'nonc de la
rgle n'est pas sans rappeler certaines rules of preference que l'on
trouve parfois dans la jurisprudence amricaine111. Entre deux lois
en conflit, le choix ne peut rsulter que de l'examen pralable de
leur contenu matriel respectif.
43. B) Le recours ce type de rgles doit videmment tre laiss
la discrtion du lgislateur et l'on peut comprendre qu'un Etat
veuille, mme dans les relations internationales, promouvoir ou
faire triompher certaines politiques, ou certains intrts qu'il juge
particulirement dignes de protection.
Mais il faut bien voir que l'intrusion de cet lment volontariste
dans le rglement des conflits de lois a sa contrepartie ngative, qui
est une certaine perturbation de ce rglement.
44. 1) Tout d'abord, la rgle de conflit finalit matrielle est
quelque peu fausse dans son fonctionnement. Par exemple, on
s'est beaucoup interrog pour savoir si le renvoi devait ou non tre
admis en cas de rgles de conflit alternatives112. La position la plus
juste parat tre que le renvoi peut (ou doit) tre admis s'il sert
l'objectif de la rgle de conflit alternative, c'est--dire s'il conduit
une loi de validit ou, plus gnralement, au rsultat souhait par
l'auteur de la rgle de conflit113, mais qu'il doit au contraire tre
cart s'il conduit un rsultat contraire.
45. 2) Mais surtout ces rgles de conflit, qui ne sont que le reflet
de politiques lgislatives tatiques, risquent de cristalliser sur le
terrain des conflits de lois les divergences existant entre les rgles
matrielles concurrentes des diffrents Etats. Dans cette mesure,
elles peuvent tre un frein l'harmonisation internationale des
solutions.
On objectera que de nombreuses conventions internationales ont
adopt de telles rgles de conflit finalit matrielle, par exemple
les Conventions de La Haye sur les conflits de lois en matire de
forme des dispositions testamentaires ou sur la loi applicable aux
Cours gnral de droit international priv 59

obligations alimentaires, ou encore certaines dispositions de la


Convention de Rome (art. 5, 6 et 9). C'est vrai, mais seulement
parce que, sur ces points prcis, existait entre les Etats contractants
un accord sur les politiques lgislatives de droit matriel.
Les illustrations du contraire sont nombreuses. Le Royaume-Uni
n'a pas ratifi ni mme sign la Convention de La Haye du 2 octobre
1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Cette con-
vention, systmatiquement favorable au crancier d'aliments, est
en contradiction avec le droit anglais, plutt favorable au dbiteur
d'aliments et qui applique en la matire la loi du for qui concide
souvent, en raison des rgles de comptence juridictionnelle, avec
celle du domicile du dbiteur d'aliments 114 .
De mme, en matire deresponsabilitdlictuelle, le droit compar
rvle l'existence de rgles de conflit finalit matrielle favorables
soit au dfendeur, comme en Angleterre115 ou en Allemagne116,
soit au demandeur (la victime), comme en Yougoslavie117 ou dans
le projet suisse118. Les premires prvoient, avec des nuances, l'appli-
cation cumulative de la loi du lieu du dlit et de la loi du for, les
secondes tablissent au contraire un systme alternatif au choix de
la victime. L'unification internationale ne peut pas tre obtenue
partir de telles prmisses. Et ce n'est pas un hasard si les tentatives
ralises ce jour en cette matire reposent sur la notion d'un
groupement de points de contacts, c'est--dire sur le principe de
proximit 119 .
La protection des consommateurs, qui avait sembl runir la
quasi-unanimit des Etats reprsents la quatorzime session de
la Confrence de La Haye, en octobre 1980, au cours de laquelle
furent labors dans un sens protecteur quelques articles sur les
conflits de lois en la matire 120 destins tre incorpors dans une
future nouvelle convention sur la loi applicable aux ventes interna-
tionales de marchandises, a montr elle aussi ses limites.
Lors de la confrence diplomatique d'octobre 1985 qui a abouti
l'adoption de cette nouvelle convention, les Etats qui ne peuvent
s'offrir le luxe d'une lgislation interne protectrice du consomma-
teur ont fait valoir qu'une rgle de conflit finalit matrielle pro-
tectrice du consommateur (application en toute hypothse des
dispositions imperatives protectrices du pays de la rsidence habi-
tuelle du consommateur) aboutissait systmatiquement, en cas de
contrat conclu entre une partie tablie dans un pays protecteur et
une autre tablie dans un pays non protecteur, favoriser la pre-
60 Paul Lagarde

mire, que celle-ci soit l'acheteur (alors protg par sa loi) ou le


vendeur (qui peut alors sans risques voir s'appliquer la loi de l'ache-
teur). Il fut donc dcid d'exclure les ventes aux consommateurs
du domaine de la nouvelle convention (art. 2 c)).
Et mme pour la forme des actes le principe de l'application al-
ternative de la loi qui rgit l'acte au fond et de la loi du lieu de
conclusion, consacr, notamment, par la Convention de Rome 121 ,
n'a pu tre adopt dans la nouvelle convention de La Haye labore
en octobre 1985 122 qu'au prix d'une rserve123 demande par les
Etats systme conomique planifi dont la lgislation interne
exige une forme crite pour les contrats de commerce extrieur. Et
cette rserve a une porte inhabituelle, en ce qu'elle rend la conven-
tion inapplicable la forme du contrat ds lors qu'une des parties
la vente a son tablissement dans un pays qui a fait la rserve.
Preuve supplmentaire de la quasi-impossibilit d'aboutir une
unification geographiquement tendue du droit international priv
au moyen de rgles de conflit caractre matriel.
46. 3) Ces rgles de conflit finalit matrielle constituent donc
un pis-aller. Cependant, leur nature composite, faite d'un lment
conflictuel et d'un lment matriel, peut laisser place, pour le
premier, l'intervention du principe de proximit. L'un des
facteurs de rattachement retenus par la rgle de conflit finalit
matrielle peut tre dtermin ou corrig par le principe de proxi-
mit.
Les rgles de conflit de la Convention de Rome concernant cer-
tains contrats de consommation (art. 5) et le contrat de travail
(art. 6) retiennent titre principal, dans le premier cas, la loi de la
rsidence habituelle du consommateur lorsque ce rattachement est
corrobor par certains actes du professionnel accomplis dans le pays
du consommateur et, dans le second cas, la loi du lieu d'excution
du contrat ou la loi du sige de l'employeur, selon les circonstances
de localisation du contrat.
Et le rattachement retenu peut mme tre cart s'il existe des
liens plus troits avec un autre pays. La correction est prvue ex-
pressment pour le contrat de travail par l'article 6 in fine de la
Convention de Rome. Et, en Angleterre, l'interprtation qui semble
prvaloir de l'arrt Boys v. Chaplin124 confirme la possibilit d'une
correction du rattachement la loi du lieu du dlit (retenu cumu-
lativement avec le rattachement la loi du for) en cas de liens plus
troits de la question litigieuse avec un autre pays 125 .
Cours gnral de droit international priv 61

Par. 3. L'autonomie de la volont

47. Avec le principe de souverainet et les rattachements fonds


sur des objectifs de droit matriel, le rattachement par l'autonomie
de la volont constitue le troisime concurrent srieux du principe
de proximit. La mise en lumire de la fonction de rattachement
de l'autonomie de la volont est suffisamment rcente et sa justifi-
cation thorique encore assez incertaine pour qu'on rappelle l'une
et l'autre avant d'examiner les liens que le principe d'autonomie
conserve avec le principe de proximit.
48. 1) Nous avons constat, dans la premire section de ce cha-
pitre, propos des contrats (nos 9 ; 12) et des rgimes matrimoniaux
(n s 25 ss.), que le principe de proximit a eu du mal se dgager
de l'autonomie de la volont, puisque la localisation concrte du
contrat dans le pays de sa conclusion ou de son excution et celle
du rgime matrimonial dans le pays du premier domicile du mnage
taient prsents au dpart comme la manifestation de la volont
implicite ou hypothtique des parties ou des poux. Nous allons
dcouvrir maintenant, en sens inverse, que l'autonomie de la volont
a du mal se dgager son tour du principe de proximit. En effet,
pour les partisans de la thse objectiviste, les principes d'autonomie
et de localisation sont intimement lis, en ce sens que l'expression
de la volont permet au juge de dterminer le lien le plus troit et,
par suite, la loi applicable.
L'une des manifestations de cette liaison entre les deux principes
tait l'exigence, au moins thorique, d'un hen entre la loi choisie
par les parties et le contrat. Cette exigence subsiste en matire de
rgimes matrimoniaux, comme le montrent la Convention de
La Haye du 14 mars 1978 (art. 3, al. 2) et le nouvel article 15 de la
loi d'introduction du Code civil allemand (rdaction de la loi du
25 juillet 1986), qui numrent limitativement les lois pouvant tre
choisies par les poux. Mais l'volution a t diffrente en matire
de contrats. L'exigence de proximit a fait une timide rapparition
lors de la ngociation, en octobre 1985, dela nouvelle convention
sur la vente. Au cours de la discussion de l'article 7 de la convention,
relatif la libert pour les parties de choisir la loi applicable, la
dlgation amricaine a propos un amendement ainsi rdig :
Si la loi choisie par les parties en vertu de cet article n'est
pas, au regard de l'ensemble des circonstances, raisonnable-
ment lie au contrat, le juge appliquera les rgles qui, dans
62 Paul Lagarde

la loi applicable au contrat en vertu de l'article 8 [c'est--dire


dfaut de choix], ne peuvent tre cartes par la volont des
parties.
Commentant cette proposition, le dlgu amricain, le profes-
seur Reese, dclarait attacher le plus grand prix cet amendement.
Voici le rsum de son intervention, tel qu'il figure au procs-verbal
dela sance 126 :
Les Etats-Unis considrent qu'il est trs important de
limiter un peu plus la libert des parties de choisir la loi appli-
cable. Il donne l'exemple d'un contrat ayant des facteurs de
rattachement aussi bien avec l'Etat A qu'avec l'Etat B et illicite
dans ces deux Etats. Si un tel contrat prvoit l'application de
la loi d'un Etat tiers C, dans lequel les activits sur lesquelles
il porte sont licites, l'absence d'une disposition comme celle
propose par les Etats-Unis provoquerait des distorsions selon
que le contrat serait soumis aux tribunaux des Etats A ou B,
qui carteraient au nom de l'ordre public la loi C, ou aux tri-
bunaux d'un Etat tiers qui l'appliqueraient.

L'ide tait donc de restreindre le choix des parties aux lois


ayant un lien concret avec le contrat ; le choix des parties aurait eu
pour unique fonction de rendre certaine la localisation du contrat
dans un ordre juridique avec lequel il prsentait dj des liens ob-
jectifs troits.
Cette proposition a t combattue par tous les intervenants, qui
ont insist pour que toute libert soit laisse aux parties de choisir le
cas chant une loi n'ayant pas de lien avec le contrat, par exemple
une loi neutre. Elle a finalement t rejete une trs forte majo-
rit 127 .
49. Cet pisode illustre le fait que l'autonomie de la volont a
aujourd'hui par elle-mme une fonction de rattachement, indpen-
dante de la localisation objective du contrat. Dans le droit positif
de la plupart des Etats, en tout cas europens, ce n'est pas ou plus
le principe de proximit qui limite l'autonomie de la volont, mais,
comme l'a trs bien remarqu en France Jean-Michel Jacquet 128 ,
l'imprativit de certaines rgles de police pour des questions d-
termines, en d'autres termes le principe de souverainet.
50. 2) Une telle fonction de rattachement est difficile justifier
thoriquement. Dans la conception analysant la volont des parties
Cours gnral de droit international priv 63

comme une volont de localisation129, d'autant plus fiable qu'elle


s'accorde avec la localisation objective-du contrat, l'autonomie de
la volont se justifiait facilement par la ncessit pour les parties
de se prmunir contre l'incertitude d'une localisation qui serait
abandonne aux lumires du juge saisi 13.
Cette justification ne suffit plus si le droit positif reconnat la
volont des parties une fonction de rattachement indpendante de
la localisation objective. On est alors contraint de faire entrer dans
la justification l'ide que les parties sont fondes choisir la loi
qu'elles estiment convenir le mieux leur contrat.
Mais cette ide ne conduit-elle pas directement celle d'incor-
poration de la loi dans le contrat, avec tous ses excs et l'insuppor-
table prtention de volonts individuelles se plaant au-dessus des
lois?
En l'tat actuel des ides, il semble que seule la thse unilatra-
liste puisse, d'un point de vue thorique, concilier l'autonomie de
la volont et la soumission du contrat une loi tatique dtermine
et relayer ainsi la thse de la localisation dlaisse aujourd'hui par
le droit positif conventionnel.
Selon cette thse 131 , les diffrents droits nationaux seraient au-
tant de cadres juridiques plus ou moins quivalents offerts aux
contractants qui pourraient, librement, choisir de se soumettre
l'un d'entre eux.
Il faut reconnatre que cette thse, encore combattue 132 , et dont
l'intrt paraissait surtout thorique, vient de marquer un point
significatif avec la rcente Convention de La Haye du 1er juillet
1985 relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance133.
Cette convention dispose que le trust est rgi par la loi choisie
par le constituant (art. 6, al. 1), sans fixer aucune limite d'ordre
gographique ce choix. Mais elle prcise (art. 6, al. 2) que

lorsque la loi choisie en application de l'alina prcdent ne


connat pas l'institution du trust..., ce choix est sans effet et
la loi dtermine par l'article 7 [c'est--dire la loi avec laquelle
le trust prsente les liens les plus troits]est applicable.

Cette solution confirme bien que le constituant choisit librement


le droit national qui offre un cadre juridique son opration, mais
seulement dans la mesure o le droit choisi offre effectivement ce
cadre et se met de ce fait sa disposition. S'il ne le connat pas, il
64 Paul Lagarde

ne peut tre dsign par le constituant et le choix que celui-ci a pu


faire est sans effet134. C'est l'intrt du trust de faire apparatre cette
limite l'autonomie de la volont et de donner du mme coup cet
lment de positivit l'hypothse unilatraliste.
51. 3) Le fait que le principe d'autonomie de la volont ait russi
s'affranchir des limites de la localisation, en tout cas en matire
de contrats, ne rompt pas tous ses liens avec le principe de proxi-
mit.
D'une certaine faon, l'indpendance conquise par le principe
d'autonomie sur le principe de proximit a mme pour effet de les
faire vivre en meilleure harmonie en faisant disparatre du domaine
de l'autonomie le fameux pouvoir correcteur du juge. Certains
pourront regretter cette disparition. Elle semble pourtant inluc-
table. Comme nous l'avons dj vu dans la premire section de ce
chapitre (spcialement au n 22), le pouvoir correcteur du juge,
dans les systmes reposant sur le principe de proximit, s'exerce
normalement sur un rattachement prvu par la rgle de conflit
dfaut de choix par les parties de la loi applicable, lorsque ce ratta-
chement ne dsigne pas, dans un cas particulier, l'ordre juridique le
plus proche. L'utilit la moins contestable de l'autonomie de la
volont est prcisment de prmunir les parties contre l'incertitude
dont ce pouvoir correcteur du juge menace la dtermination de la
loi applicable. A quoi servirait-il aux parties d'avoir elles-mmes
dtermin cette loi, si leur choix tait lui aussi expos au pouvoir
correcteur, mais cette fois perturbateur, du juge?
L'volution du droit positif, en chassant le pouvoir correcteur
mme lorsque la volont des parties dsigne un droit sans lien avec
le contrat, restitue son harmonie la structure et au fonctionnement
de la rgle de conflit reposant sur l'autonomie de la volont.

52. La conclusion de ce premier chapitre est que le principe de


proximit est le seul qui puisse fonder dans sa plnitude la rgle de
conflit bilatrale. Le principe de souverainet dbouche logique-
ment sur l'unilatralisme. Les rattachements finalit matrielle
dissimulent sous l'apparence d'une rgle de conflit des rgles mat-
rielles imposes dans l'ordre international. Ils font obstacle l'uni-
fication internationale et peuvent conduire terme la ruine de la
rgle de conflit. Le principe d'autonomie, seul, chappe ces re-
proches, mais c'est parce que, le plus souvent, il est le complment
rationnel du principe de proximit.
66

CHAPITRE II

L'ALTRATION DU PRINCIPE DE SOUVERAINET


PAR LE PRINCIPE DE PROXIMIT: L'EXEMPLE
DU STATUT PERSONNEL

53. On pourrait imaginer que le rattachement du statut personnel


soit inspir par le principe de proximit. D'une certaine faon, le
projet suisse, qui gnralise le rattachement du statut personnel
la loi du domicile, entendu comme le lieu o une personne rside
avec l'intention de s'y tablir 135 , s'inspire directement de ce prin-
cipe.
Mais le plus souvent, aujourd'hui, le rattachement du statut per-
sonnel est encore gouvern par le principe de souverainet. C'est
assez clair lorsque le rattachement est constitu par la nationalit.
Lorsque l'article 3, alina 3, du Code Napolon dispose que: Les
lois concernant l'tat et la capacit des personnes rgissent les
Franais, mme rsidant en pays tranger, il entend bien marquer
que les Franais demeurent, o qu'ils soient, sous l'empire de la
loi franaise pour leur statut personnel 136 . Et l'observation vaut
aussi pour la plupart des droits rattachant traditionnellement le
statut personnel la loi du domicile, entendu alors frquemment
dans un sens trs large comme en common law. Le domicile dans
le pays implique, lui aussi, dans ce sens large, un lien de sujtion
envers ledit pays 137 .
54. Comment le principe de proximit va-t-il pouvoir altrer le
fonctionnement d'une telle rgle de rattachement reposant sur le
principe de souverainet? Il va le faire, non pas en renversant la
rgle, car il n'y aurait alors que substitution d'un principe un
autre, mais en profitant des failles de cette rgle. Toute rgle de
rattachement est affronte certaines difficults de fonctionne-
ment, bien identifies aujourd'hui: la dfinition du rattachement,
la dfaillance du rattachement et la pluralit de rattachements.
Chacun de ces trois incidents peut tre interprt comme une
simple difficult de parcours, dont la solution est chercher dans
le principe mme qui a inspir la rgle de conflit, c'est--dire, ici,
par hypothse, dans le principe de souverainet. Mais l'un ou l'autre
de ces incidents peut aussi tre peru comme le signe d'un chec,
Cours gnral de droit international priv 61

ou en tout cas comme une limite du principe inspirateur, et sa so-


lution cherche dans un autre principe qui sera souvent le principe
de proximit. Examinons le combat incertain de ces deux principes
l'occasion de chacun des trois incidents signals.

Section I. La dfinition du facteur de rattachement

55. En matire de statut personnel, le facteur de rattachement


est un concept juridique nationalit, domicile dont la dfinition
peut varier d'un ordre juridique un autre. La question est de savoir
quel est le droit qui doit donner cette dfinition138.
Lorsqu'il s'agit de dterminer si la loi du for est applicable, il est
peu discutable que c'est la dfinition du facteur de rattachement
donne par la loi du for qui doit tre retenue. La loi franaise rgit
le statut personnel des Franais. 11 s'agit videmment, pour le juge
franais, des Franais au sens du Code franais de la nationalit. La
loi anglaise rgit le statut personnel des personnes domicilies en
Angleterre. 11 s'agit, videmment, pour le juge anglais, des personnes
qui ont leur domicile en Angleterre au sens du droit anglais. Si l'on
dborde un peu le domaine du statut personnel stricto sensu, la loi
franaise rgit la succession mobilire des personnes ayant eu leur
dernier domicile en France et le juge franais retiendra bien videm-
ment la dfinition franaise du domicile139.
Mais lorsque le juge saisi se demande si une loi trangre est appli-
cable ce qui suppose, tant donn le point de dpart unilatraliste
de toute rgle de conflit fonde sur le principe de souverainet, que
la loi du for n'est pas applicable, donc que la personne en cause n'a
pas la nationalit du for ou n'a pas son domicile, au sens de la loi
du for, sur le territoire de l'Etat du for doit-il demander la dfi-
nition du facteur de rattachement la loi du for ou la loi dont
l'application est envisage?
56. Cette question n'est pas discute pour la nationalit. Il est
unanimement admis que la nationalit, mme utilise comme fac-
teur de rattachement du statut personnel, ne peut tre dfinie que
par le droit de l'Etat dont la nationalit est en cause140. La raison
dcisive n'en est pas, contrairement ce que l'on pourrait penser,
que la rgle de conflit est fonde sur le principe de souverainet et
dbouche normalement sur une dfinition unilatraliste du facteur
de rattachement retenu. En effet, l'unilatralisme d'une rgle de
conflit fonde sur le principe de souverainet est, dans sa logique
70 Paul Lagarde

autre, mais le concept mme de domicile. Quoi de commun, par


exemple, entre le domicile d'origine des pays de common law et le
domicile-rsidence habituelle qui sert de support certaines rgles
de conflit contenues dans la convention franco-polonaise du 5 avril
1967 ? 147 Ou encore, entre le domicile de droit au sens de l'article 13
du Code Napolon et le domicile de fait du droit bavarois, tel qu'il
fut compris dans l'affaire Forgo ? Le fait mme que cette dernire
affaire ait permis l'apparition du renvoi suffit montrer que ces
domiciles, bien que dsigns par un mme vocable, constituaient
deux rattachements radicalement diffrents.
Dans ces conditions, dcider que si le domicile n'est pas, au sens
de la lex fori, sur le territoire du for, la loi applicable est celle du
pays dans lequel, selon la loi dudit pays, la personne a son domicile,
c'est donner la loi trangre un pouvoir de dtermination de la loi
applicable beaucoup plus tendu que dans le cas de la nationalit.
La loi trangre ne se borne pas donner sa dfinition particulire
d'un concept gnral commun utilis comme facteur de rattache-
ment, elle dtermine elle-mme le facteur de rattachement.
59. On en trouve pourtant quelques exemples, surtout dans des
conventions internationales.
La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de
lois en matire de forme des dispositions testamentaires prvoit que
le testament sera valable en la forme s'il rpond notamment la
loi interne d'un lieu dans lequel le testateur avait son domicile,
soit au moment o il a dispos, soit au moment de son dcs
(art. 1, al. 1 c)) et elle donne la prcision suivante: La question
de savoir si le testateur avait un domicile dans un lieu dtermin est
rgie par la loi de ce mme lieu (art. 1, al. 3).
La solution peut surprendre. Elle ne s'explique nullement par la
volont de respecter la souverainet de l'Etat du domicile, mais par
le principe de faveur la validit du testament qui a inspir toute
la convention 148 , comme l'crivait le rapporteur de celle-ci149 :
Si l'on remet la dfinition du domicile la loi du juge saisi,
comme il pourrait paratre naturel pour dterminer le sens
d'un terme entrant dans une rgle adopte par le droit de ce
juge, il se pourra que cette loi donne du domicile une dfinition
diffrente de celle laquelle le testateur s'est fi quand il s'est
cru domicili dans le pays la loi duquel il s'est rfr.
La solution ne s'en inspire pas moins de la mthode unilatraliste.
Cours gnral de droit in ternational priv 71

Elle voque la thorie des conflits de systmes, en ce qu'elle permet


la reconnaissance d'une situation cre selon la loi que le testateur
a crue applicable en raison de la dfinition donne par cette loi du
rattachement conventionnel.
60. L'autre exemple se trouve dans la Convention de Bruxelles
du 27 septembre 1968 conclue entre les Etats de la Communaut
conomique europenne. Cette convention, qui retient titre prin-
cipal la comptence des juges de l'Etat du domicile du dfendeur
(art. 2), et qui permet aux Etats contractants de continuer appli-
quer leurs rgles particulires de comptence internationale quand
le dfendeur n'est pas domicili sur le territoire d'un Etat contrac-
tant (art. 4), se rfre, pour dterminer l'existence d'un domicile
sur le territoire d'un Etat contractant, la loi de cet Etat, qu'il
s'agisse de l'Etat du for ou d'un autre Etat contractant (art. 52) 1S0 .
D'une certaine faon, la convention mnage ainsi la souverai-
net des Etats contractants. Elle reconnat la comptence de leurs
tribunaux si le dfendeur a son domicile dans leur territoire et elle
veut viter que le juge d'un Etat contractant, appliquant sa propre
loi, vienne dnier l'existence d'un domicile du dfendeur dans un
autre Etat contractant, contrairement la loi de ce dernier, pour
carter l'application de la convention et imposer ses propres rgles
de comptence exorbitante. A l'inverse, cette rgle a aussi l'avantage
d'viter certains conflits ngatifs de comptence, comme le montre
une affaire rcemment juge par la Cour de cassation de France 151 .
Mais nous sommes ici sortis du domaine des conflits de lois pour
aborder celui de la comptence juridictionnelle, que nous retrouve-
rons, et o les proccupations de souverainet restent importantes.
61. Si l'on revient aux conflits de lois, on doit constater le carac-
tre exceptionnel de telles solutions. Il est au contraire significatif
que les droits soumettant le statut personnel la loi du domicile
utilisent leur propre dfinition du domicile pour dterminer les
cas d'application, tant de la loi du for que des lois trangres. En
Angleterre, notamment, la prvalence du concept anglais du
domicile est nonce comme une vidence152. Il en est de mme
en Allemagne153, dans les cas o le domicile est utilis comme
facteur de rattachement, en Suisse154, mme si une dfinition sp-
cifique du domicile, distincte de celle du droit interne, est donne
pour les besoins de la rgle de conflit155, et en France, pour les
successions mobilires qui se situent, il est vrai, hors du statut
personnel 156 .
74 Paul Lagarde

La rgle de conflit applicable au statut personnel des apatrides reste


donc la rgle de conflit originaire (art. 7 ss. EG) fonde sur le prin-
cipe de souverainet, adapte dans le cas de l'apatride par le ratta-
chement de substitution prvu l'article 29 16S .
Il faut ajouter que cette lecture de l'article 29 s'explique d'autant
mieux que le texte originel de cet article accentuait le fondement
de souverainet en distinguant entre les personnes devenues apa-
trides, qui restaient soumises la loi de leur ancienne nationalit,
et les personnes nes apatrides, soumises la loi de leur domicile.
C'est le caractre choquant de la soumission aux lois sovitiques,
aprs la premire guerre mondiale, d'anciens Russes rfugis en
Allemagne qui a fait renoncer cette distinction et qui a abouti
la reformulation de l'article 29 par la loi du 12 avril 1938 166 .
64. Cette analyse, qui refuse de voir dans les textes prcits une
rgle de conflit autonome sur le statut personnel des apatrides et
qui considre que ce statut reste rgi par une rgle de conflit
reposant sur le principe de souverainet, emporte plusieurs cons-
quences.
La premire concerne l'admission du renvoi. Puisque l'on carte
la possibilit d'une rgle de conflit autonome, propos de laquelle
on pourrait s'interroger sur sa compatibilit avec le renvoi, il faut
admettre que le renvoi de la loi du domicile (et non de la nationalit,
du fait de la substitution opre par l'article 29 EG) une autre
loi jouera dans tous les cas o il aurait t admis de la loi nationale
une autre loi 167 .
Une seconde illustration du maintien du fondement de souverai-
net la rgle de conflit de substitution prvue pour les apatrides
et, par extension, pour les rfugis a t rcemment donne par la
Cour fdrale de la Rpublique fdrale allemande, dans un arrt
du 12 dcembre 1984 168 . Cet arrt a appliqu la loi allemande aux
suites d'un divorce entre un mari anciennement yougoslave, rfugi
en Allemagne et devenu apatride, et une pouse demeure de na-
tionalit yougoslave. L'applicabilit de la loi allemande drivait de
l'article 17, alina 3, EG qui, dans l'interprtation du moment, pr-
voyait l'application de la loi allemande ds qu'un poux allemand
tait en cause169. Il s'agissait l de ce que les auteurs allemands
appellent une Exklusivnorm, c'est--dire une rgle tendant anor-
malement le champ d'application de la loi allemande quand un
Allemand est en cause.
De nombreux auteurs allemands voyaient dans ces rgles des
Cours gnral de droit international priv 75

privilges fonds sur la nationalit et refusaient leur bnfice aux


trangers soumis au statut personnel allemand170.
Le BGH, mettant fin la controverse, leur a donn tort. Il a
jug que :
Les principes conduisant l'application du droit allemand
aux suites du divorce entre un conjoint allemand et un conjoint
tranger sont applicables galement lorsque l'un des poux,
sans tre de nationalit allemande, est soumis pour son statut
personnel la loi allemande en raison de sa qualit de rfugi.

Ainsi, l'application aux apatrides ou aux rfugis domicilis en


Allemagne de dispositions rserves en principe aux personnes sou-
mises l'allgeance allemande accentue-t-elle le caractre subsidiaire
et non autonome de la rgle de conflit concernant les apatrides 171 .
On peut faire la mme observation pour la jurisprudence du Tribu-
nal fdral suisse refusant de reconnatre en Suisse le divorce pronon-
c en Hongrie, la demande du mari, d'un mnage hongrois rfugi
en Suisse172. Le fond de l'argumentation du Tribunal fdral est le
caractre impratif de la soumission du statut du rfugi la loi de
son domicile ds lors qu'il a rompu volontairement avec son pays
d'origine. L'ide d'allgeance l'gard de l'Etat de refuge parat
l'emporter sur celle de proximit avec l'Etat d'origine de ces rfugis.
Cette premire faon de rsoudre le problme pos par la d-
faillance du rattachement en matire de statut personnel est dans
l'ensemble cohrente, mais bien qu'elle fasse appel au domicile
subsidiairement la rsidence habituelle, elle reste pour l'essentiel
trangre au principe de proximit.
65. B) Une seconde srie de lgislations, tout en donnant une
solution trs proche des prcdentes et consacrant galement la
comptence de la loi de l'Etat du domicile ou de la rsidence de
l'apatride, n'hsitent pas le faire en posant en la matire une
rgle de conflit au moins formellement autonome.
Il en est ainsi du Code civil portugais (art. 32), de la loi autri-
chienne du 15 juin 1978 (art. 9) et du dcret-loi hongrois de 1979
(art. 11). Par exemple, la loi autrichienne s'exprime ainsi (art.9,
par. 2):
Si une personne est apatride, ou si sa nationalit ne peut
pas tre tablie, son statut personnel est le droit de l'Etat dans
lequel elle a sa rsidence habituelle.
78 Paul Lagarde

prcision varieront, selon que l'on raisonne en termes de souverai-


net ou en termes de proximit.
A cet gard, le point actuel de l'volution n'est pas le mme selon
que le conflit intresse deux nationalits trangres ou selon que
l'une des nationalits en cause est celle de l'Etat du for.
A) Conflit entre deux nationalits trangres
69. Si l'on nglige les trs nombreuses thories abstraites imagi-
nes la fin du XIXe et au dbut du XX e sicle pour rsoudre ce
conflit178, dont certaines d'ailleurs ont t curieusement reprises
par des lgislations rcentes quoique isoles179, on retiendra que le
droit positif, dans la plupart des pays, tranche la difficult par un
appel la notion de nationalit effective.
Certaines lois rcentes indiquent que le statut personnel du
double national ne possdant pas la nationalit du for sera rgi par
la loi de celui des Etats dont il a la nationalit auquel il se rattache
le plus troitement 180 . D'autres, dans la mme ligne de pense,
dsignent la loi de l'Etat national dans lequel l'intress a sa rsi-
dence habituelle et, si cette rsidence se trouve dans un Etat tiers,
la loi de l'Etat national auquel il se rattache le plus troitement 181 .
La nouvelle loi allemande du 25 juillet 1986retient l'Etat national
auquel la personne se rattache le plus troitement, en particulier par
sa rsidence habituelle ou le cours de sa vie (durch den Verlauf
ihres Lebens, art. 5).
Il semble donc que le critre aujourd'hui retenu pour dpartager
les deux lois nationales en concurrence pour rgir le statut personnel
du double national soit un critre fond sur le principe de proximit.
70. Il faut cependant pousser un peu plus loin l'analyse car le
flou qui entoure la notion de nationalit effective dissimule une
trs relle ambigut. Ce n'est pas cder au got du paradoxe que
d'affirmer que la dtermination de la nationalit effective peut se
faire partir du principe de souverainet ou partir du principe de
proximit et que les rsultats obtenus par ces deux voies peuvent
tre trs diffrents. En effet, l'lment d'effectivit peut se porter
soit sur les signes d'allgeance que le double national manifeste en-
vers l'un des Etats dont il a la nationalit, soit sur la localisation
dans l'un de ces Etats de son cadre de vie, de ses relations familiales
et professionnelles.
Bartin nous met sur la voie de la premire solution. Examinant,
trs prcisment,
Cours gnral de droit international priv 19

en cas de nationalits trangres multiples d'une mme per-


sonne, celle des nationalits qui doit, pour le juge franais,
l'emporter sur les autres 182
et ceci uniquement pour dterminer la loi applicable au statut per-
sonnel de cette personne l'exclusion de toute autre question, il
s'exprime ainsi :
Voici comment je serais port raisonner. La question ne
relve d'aucune rgle de droit. Les dispositions lgales qui attri-
buent deux ou plusieurs nationalits diffrentes la mme per-
sonne sont, pour le juge franais, radicalement inconciliables
et toutes galement justes, parce qu'elles correspondent des
souverainets diffrentes, galement lgitimes pour lui. Aucune
d'elles, pour lui, ne peut l'emporter sur l'autre. Il ne peut donc
juger entre elles: il peut et doit, sur ce point, se refuser juger.
... Par consquent, s'il prend parti, et il faut bien qu'il prenne
parti, pour statuer sur le procs, la solution duquel il ne peut
se drober, article 4 de notre Code civil, // prend parti en fait,
comme il l'entend, sans plus se soucier des dispositions, in-
conciliables entre elles, des lois trangres sur la nationalit,
qui attribuent deux ou plusieurs nationalits diffrentes
l'individu engag dans le procs qui lui est soumis. Dans ces
conditions, il faut et il suffit qu'il se demande quelle est, de
ces nationalits concurrentes, celle laquelle cet individu en-
tend se rattacher, celle laquelle il est vraisemblable, en fait,
que cet individu entend ou a entendu se rattacher, pour la pro-
tection de sa personne civile et de ses intrts de famille. 183

D'une certaine faon, Bartin recherche bien la nationalit effec-


tive du double national. Mais il ne cherche pas localiser concrte-
ment la personne, partir d'lments extrinsques emprunts son
cadre de vie, sa rsidence habituelle, prsente ou passe. Il dlaisse
compltement le critre de proximit et recherche laquelle de ses
nationalits concurrentes l'intress entend ou a entendu se ratta-
cher pour la protection de sa personne civile ; il recherche, en
d'autres termes, quel est celui de ses deux Etats nationaux sous la
souverainet duquel le double national a entendu se placer. Les
seuls liens qu'il prend en considration pour dterminer la nationa-
lit effective sont les liens d'allgeance et non les liens concrets de
proximit.
82 Paul Lagarde

73. La jurisprudence allemande illustre ce danger de changements


trop frquents de la nationalit effective, toujours propos de
l'application aux doubles nationaux de l'article 3 de la Convention
de La Haye sur la protection des mineurs. Il s'agit d'un arrt de la
Cour fdrale allemande du 29 octobre 1980 188 . Dans cette espce,
l'une des nationalits en cause tait celle du for, mais cette circons-
tance ne parat pas avoir influenc la solution. L'enfant dont les
parents se disputaient l'attribution de l'autorit parentale tait un
enfant lgitime, n en Italie en 1977, d'un pre italien et d'une mre
allemande. Il avait donc la nationalit de chacun de ses parents. La
famille tait fixe en Italie, lorsque la mre, en 1978, quitta le
domicile conjugal et retourna en Allemagne, emmenant avec elle,
l'insu et contre le gr de son mari, l'enfant commun. Quelques
mois plus tard, elle demanda un tribunal allemand l'attribution
de l'autorit parentale en application de la loi allemande, loi natio-
nale effective de l'enfant. Le BGH lui donne raison. Il juge que la
nationalit effective du double national est celle qui correspond sa
rsidence habituelle et que le changement de rsidence habituelle,
faute d'indice dterminant en sens contraire, entrane changement
de nationalit effective et donc de loi personnelle, alors mme que
ce changement aurait t ralis contre le consentement de l'un des
parents. En l'espce, donc, le rapport d'autorit au profit du pre,
qui rsultait de plein droit de la loi italienne, loi nationale effective
de l'enfant tant qu'il vivait en Italie, a cess d'exister en vertu de la
loi allemande, loi nationale effective actuelle de l'enfant 189 .
Mme en faisant abstraction de la voie de fait commise par la
mre 190 la solution n'est pas heureuse. Elle montre que le principe
de proximit peut devenir un lment perturbateur dans la dter-
mination du statut personnel du double national 191 .
La dtermination du statut personnel du double national poss-
dant deux nationalits trangres par la recherche de la loi de l'Etat
auquel il entend ou a entendu se rattacher parat donc prfrable.
Cette mthode peut-elle tre galement retenue lorsque le conflit
de nationalits met en cause la nationalit de l'autorit saisie?

B) Conflit entre la nationalit du for et une nationalit trangre

74. L'opposition est ici trs marque entre partisans de la pr-


pondrance systmatique de la nationalit du for et partisans de la
recherche de la nationalit la plus effective192. C'est que le poids de
Cours gnral de droit international priv 83

l'ide de souverainet reste considrable ds lors que la nationalit


du for est en cause. L'article 3, alina 3, du Code Napolon, en sou-
mettant la loi franaise l'tat et la capacit des Franais, mme
rsidant l'tranger, ne fait pas de distinction selon que ces Franais
possdent, ou non, une autre nationalit. Et Bartin, dans un passage
prcdant de peu celui que nous avons cit plus haut, crivait :
Tout le monde sait qu'il y a un cas o le problme dispa-
rat. C'est le cas o l'individu nationalits multiples sur lequel
on raisonne est considr par la loi franaise comme Franais.
Pour le juge franais, il n'y ajamis l qu'un Franais ... Dans
tous les domaines, droit priv, droit pnal, droit fiscal, ou
droit public, l'individu qualifi de Franais par la loi franaise
n'est et ne peut tre, pour le juge franais, qu'un sujet fran-
ais. 193
Et il n'est pas tonnant que ce soit dans les pays ayant renonc
au rattachement de principe la nationalit que l'on accepte le plus
facilement la prfrence la nationalit effective, dans les rares cas
o la loi nationale rgit encore le statut personnel194. Mais dans les
pays toujours attachs au critre de la nationalit, il n'est gure ad-
mis qu'un double national ayant la nationalit du for vienne dfier
le droit du for en rclamant l'application de son autre droit natio-
nal jug plus effectif195.
75. Cette situation est-elle acquise dfinitivement? La raison d'en
douter rside dans les nombreux inconvnients d'une prfrence
systmatique et absolue la nationalit du for. Celle-ci conduit en
effet des situations de blocage dans les relations internationales.
D'une part, elle bloque le fonctionnement des conventions in-
ternationales qui ont conserv le rattachement la nationalit.
L'exemple le plus caractristique est celui, dj rencontr, de
l'article 3 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 surla
protection des mineurs. Les enfants auxquels s'applique cette
convention sont trs souvent des enfants issus de parents de natio-
nalit diffrente, et qui possdent gnralement la nationalit de
chacun de leurs parents. Les litiges les concernant sont souvent
ports simultanment devant les tribunaux de chacun de leurs Etats
nationaux. L'application systmatique par chacun de ces tribunaux
de la loi nationale du for, au nom du principe de prfrence, con-
duira des solutions inconciliables dans chacun des Etats dont
l'enfant a la nationalit et l'harmonie recherche par la convention
86 Paul Lagarde

successorale. Cette prcision, comme nous le verrons, n'est pas


indiffrente.
Il faut rappeler que le droit allemand soumet la succession la
loi nationale du dfunt 201 . Dans cette affaire, le de cujus possdait
les nationalits allemande et autrichienne. Il laissait son dcs un
lgataire universel et sa mre, qui rclamait sa part de rserve, fixe
un huitime de la succession selon le droit allemand, un dou-
zime, selon le droit autrichien. Lequel de ces deux droits fallait-il
appliquer? Les juges du fond avaient appliqu le droit allemand,
au nom du principe de prfrence pour la nationalit du for. La
Cour fdrale accueille le pourvoi en rvision et applique le droit
autrichien. Elle rappelle que le principe de prfrence doit tre
cart lorsque le binational qui possde la nationalit allemande
entretient avec l'Etat tranger dont il possde aussi la nationalit
un rapport substantiellement (wesentlich) plus troit qu'avec
l'Allemagne fdrale. Passant l'examen des faits de l'espce, la
Cour fdrale constate que le de cujus avait t arrt en 1946 en
zone sovitique d'occupation, qu'il avait russi peu aprs s'enfuir
en zone occidentale o il tait rest environ un an, avant de s'tablir
dfinitivement, au plus tard en 1950, en Autriche. Il avait en ce
pays exploit un domaine rural et s'tait dvou jusqu' son dcs
a u n e entreprise d'levage d'Etat (Staatzucht). A l'poque dcisive,
c'est--dire son dcs, ses liens avec l'Autriche taient donc subs-
tantiellement plus troits qu'avec l'Allemagne.
Bien que la Cour fdrale ne l'exprime pas formellement, il
semble bien, lire son arrt, qu'elle ait cherch reconstituer
quelle fut l'allgeance prpondrante du de cujus. L'accent mis sur
son engagement envers l'Autriche montre bien, comme l'crivait
Bartin, que c'est l'Autriche qu'il avait entendu se rattacher.
L'exception apporte la prdominance de la nationalit de
l'Etat du for, mme si elle parat condamne par le nouvel article 5,
paragraphe 1 in fine, EG (loi de 1986), semble donc justifie. Elle
l'est d'autant plus que, dans cette espce, la personne considre
tait dcde et qu'il s'agissait simplement de reconstituer rtrospec-
tivement ce qu'on pourrait appeler son itinraire national personnel.
Aucune fraude la souverainet du for n'tait plus redouter.
79. Reste le cas d'une demande directe intressant un binational
vivant, possdant la nationalit du for. L'Etat du for peut-il accep-
ter de voir ses propres juges appliquer au statut personnel de son
national une loi trangre? On peut l'imaginer dans le cadre d'une
Cours gnral de droit international priv 87

convention internationale soucieuse, prcisment, d'viter les blo-


cages dj signals (supra, n 75), rsultant de la prfrence syst-
matique la nationalit du for. Un exemple d'une telle concession
mutuelle est fourni par la Convention de coopration judiciaire
franco-portugaise du 20 juillet 1983 relative la protection des
mineurs 202 . Selon l'article 8 de cette convention :
Lorsque le mineur possde concurremment la nationalit
franaise au regard de la loi franaise et portugaise au regard
de la loi portugaise, les autorits judiciaires appliquent la loi
de l'Etat o le mineur a sa rsidence habituelle et dont il est
ressortissant.
Mais cette solution est-elle possible en dehors d'une convention
internationale ? C'est, notre avis, l'hypothse limite. Si, dans cette
hypothse, l'Etat du for renonce l'application de sa propre loi, il
renonce du mme coup au fondement de souverainet de sa rgle
de conflit en matire de statut personnel. C'est que, pour lui, le
rattachement du statut personnel la loi nationale n'est plus qu'un
rattachement de proximit et non plus de souverainet. Le fonde-
ment du rattachement s'est transform, mais il faudrait logiquement
en tirer les autres consquences, notamment renoncer au renvoi
(voir supra, n 34).
Les exemples tirs du droit positif nous paraissent confirmer cette
assertion. Les projets lgislatifs203 qui rsolvent en toute hypothse
le conflit de nationalits en privilgiant la nationalit effective,
entendue concrtement, se placent dlibrment dans la mouvance
du principe de proximit et il n'est pas utile d'y insister nouveau.
Le cas du droit nerlandais est plus complexe. La loi nerlandaise
du 25 mars 1981 sur le divorce204, faisant suite une jurisprudence
remarque du Hoge Raad 205 , prvoit en principe l'application au
divorce de la loi nationale commune des poux, si elle existe et si
elle correspond pour chacun des poux un lien social effectif. Si
tel n'est pas le cas, la loi nationale commune n'est applicable que si
elle a t choisie (expressment ou tacitement) par les poux. Et si
l'un des poux a plusieurs nationalits, son droit national est cens
tre celui du pays avec lequel toutes circonstances considres,
elle a le lien le plus fort 206 .
On peut dceler dans ce texte confus les ingrdients d'une solu-
tion possible. Le premier est celui de la nationalit effective, en-
tendue comme celle de l'Etat avec lequel le binational a le lien le
90 Paul Lagarde

dans l'hypothse, jadis exceptionnelle, d'poux de nationalit dif-


frente reposaient, eux aussi, sur ce fondement de souverainet.
La rgle de conflit, aujourd'hui en voie d'extinction en Europe 215 ,
mais qui se maintient dans toute sa rigueur dans les pays musul-
mans 216 , de la prpondrance de la loi nationale du mari exprimait
non seulement la subordination de la femme au mari, mais aussi la
soumission du couple la loi nationale du mari. Et le mme prin-
cipe de souverainet inspirait aussi l'origine, nous semble-t-il, le
systme dit de l'application cumulative des lois nationales de chacun
des deux poux 217 . Il s'agissait de mettre en uvre, plutt mal que
bien, le principe que chaque poux demeurait soumis pour son statut
personnel son Etat national.
Mais partir du moment o l'on rompt le rattachement la na-
tionalit, parce que la dualit de nationalits dans le couple le rend
impraticable dans une socit attache au principe de l'galit des
sexes, le fondement du rattachement de substitution ne peut plus
tre le lien d'allgeance du couple envers un Etat dtermin. Sans
doute recherche-t-on toujours un droit rgissant le statut de ce
couple, car on ne peut admettre qu'il chappe toute rgle, mais
ce droit n'est plus par hypothse celui de l'Etat qui avait une auto-
rit naturelle sur le couple, car il y en aurait deux, mais le droit de
l'Etat le plus proche de ce couple, celui de l'Etat auquel les deux
poux se rattachent le plus troitement. Le principe de proximit
a pris la place du principe d'allgeance.
82. Cette diffrence de fondement entre la rgle de conflit tradi-
tionnelle et la rgle de conflit de substitution est encore accentue
par la sophistication progressive de cette dernire.
Comparons le systme Rivire-Tarwid2l& et l'chelle de Kegel219.
Dans le premier, l'quivoque sur le fondement peut encore subsister.
On se souvient de ce que la souverainet d'un Etat sur les personnes
peut s'exercer, et s'est historiquement exerce, tant sur ses natio-
naux l'tranger que sur les trangers domicilis sur son territoire.
Le rattachement subsidiaire au domicile commun est donc encore
la limite compatible avec un fondement de souverainet220.
Mais c'est dj beaucoup plus douteux si ce rattachement subsi-
diaire est la rsidence habituelle et non plus le domicile. Et, dans
l'chelle de Kegel, nous constatons que la rgle de conflit de subs-
titution procde dj par la mthode du groupement des points de
contact, qui est une mthode de localisation. En effet, dfaut de
loi nationale commune, c'est la dernire loi nationale commune qui
Cours gnral de droit international priv 91

est retenue, mais seulement la condition que cette loi nationale


soit encore celle de l'un des poux. De mme, dfaut de rsidence
habituelle commune, c'est la dernire rsidence habituelle commune
qui est retenue, mais seulement si elle a t conserve par l'un des
poux.
La jurisprudence rcente de la Cour fdrale allemande illustre
bien le fondement de pure proximit de la rgle de conflit de subs-
titution, et cela avant mme que l'chelle de Kegel ait t consacre
par le lgislateur allemand en 1986.
Dans un arrt du 17 fvrier 1982 221 , la Cour fdrale avait
connatre de la rclamation d'une pension alimentaire d'une femme
autrichienne, rsidant alors en Autriche, contre son mari allemand
rsidant en Allemagne fdrale. La Cour retient l'application du
droit allemand, aprs avoir observ qu'il convenait de rechercher
dans quel environnement juridique et social les poux avaient vcu
et relev qu'en l'espce le couple avait vcu de 1965 1978 en
Allemagne et que la femme avait l'intention d'y retourner, sitt
rgl ce problme de pension alimentaire. Et de conclure qu'un lien
si fort (ein so starker Inlandbezug) justifie l'application du droit
allemand.
Deux ans plus tard 222 , la Cour fdrale a eu connatre d'une
demande en divorce forme par une femme de nationalit sovitique
tablie en Allemagne avec son mari depuis 1972, contre son mari
de nationalit angolaise, qui avait quitt l'Allemagne pour l'Angola
en 1979. La cour d'appel avait justement cart l'application de
l'article 17 EG qui aurait conduit la loi du mari, mais elle avait
appliqu la loi sovitique (plus favorable au divorce que la loi an-
golaise) en tant que loi nationale de l'poux demandeur, choisie par
ce dernier. La Cour fdrale condamne le raisonnement et indique
que, dans un pareil cas, il faut abandonner le rattachement la na-
tionalit et lui substituer le rattachement la rsidence. En cons-
quence, elle applique la loi allemande, loi de la dernire rsidence
commune, conserve par la femme. C'est bien l une dmarche de
localisation et non une recherche d'allgeance.
Certains droits rendent encore plus vident ce fondement de
proximit du rattachement subsidiaire en prvoyant comme ultime
recours la recherche directe de la loi du pays avec lequel les poux
ont en commun les liens les plus troits. C'est le cas du droit grec 223 ,
du droit portugais 224 et, depuis 1986, du droit allemand225, dans
l'hypothse d'absence de rsidence habituelle commune.
94 Paul Lagarde

moins dans sa premire proposition, sur le principe de souverainet.


Il n'y a donc pas de place pour l'autonomie de la volont.
En second lieu, la facult de choix est subordonne la double
condition alternative suivante : il faut, ou bien qu'aucun des deux
poux n'ait la nationalit de l'Etat dans lequel l'un et l'autre ont
leur rsidence habituelle, ou bien que les deux poux n'aient pas
leur rsidence habituelle dans le mme Etat. Nous sommes ici
dans l'hypothse d'poux de nationalit diffrente et le principe
de proximit a pris la place du principe de souverainet. Mais c'est
seulement s'il y a incertitude sur la localisation des effets du ma-
riage que cette incertitude peut tre leve par un choix des poux.
Et tel n'est pas le cas si les poux ont une rsidence habituelle com-
mune et si l'un d'entre eux a de surcrot la nationalit de l'Etat
dans lequel se trouve cette rsidence habituelle commune.
La troisime limitation apporte cette facult de choix confirme
les analyses qui prcdent. Selon l'article 14, paragraphe 3, dernier
alina, les effets du choix de la loi applicable prennent fin si les
poux acquirent une nationalit commune. Les poux se trouvent
alors placs d'autorit sous l'empire d'une rgle de conflit fonde
sur le principe de souverainet, qui ne peut plus coexister avec
l'autonomie de la volont.
On aurait pu imaginer d'autres amnagements de cette facult de
choix, par exemple largir l'ventail des lois pouvant tre choisies,
comme le souhaitait l'Institut Max-Planck232, ou maintenir par
souci de simplicit les effets du choix mme en cas d'acquisition
d'une nationalit commune par les poux. Telle qu'elle est, la
nouvelle lgislation allemande ne constitue pas moins un exemple
remarquable, tant de la complmentarit des principes de proximit
et d'autonomie de la volont que de leur pntration commune
dans le domaine du statut personnel.
86. 3) Le dernier point signaler concernant la rgle de conflit
en matire d'effets du mariage d'poux de nationalit diffrente
est la fragilit relative des rattachements retenus. Supposs expri-
mer la proximit, ces rattachements subsidiaires sont parfois pris
en dfaut. Si, par exemple, pour des raisons professionnelles, un
mnage mixte germano-autrichien, qui s'est mari et a toujours vcu
en Allemagne fdrale, est envoy pour deux ans au Japon, peut-on
dire que la loi japonaise, loi de la nouvelle rsidence habituelle
commune, est celle avec laquelle ce couple prsente les liens les
plus troits? De toute vidence, c'est la loi allemande qui rpond le
Cours gnral de droit international priv 95

mieux au principe de proximit 233 . Le rattachement de substitution


est donc expos, beaucoup plus que le rattachement principal, aux
clauses d'exception qui seront tudies dans le prochain chapitre.

Conclusions du chapitre II

87. L'tude de la pntration du principe de proximit dans un


domaine du droit qui n'est gnralement pas le sien, nous permet
dj de tirer quelques conclusions.
Les unes tiennent cette facult de pntration elle-mme. Ds
que le rattachement constitu par la nationalit disparat (apatri-
die), faiblit (conflit positif de nationalits) ou se divise (poux de
nationalit diffrente), une pression trs forte s'exerce pour substi-
tuer au fondement d'allgeance un rattachement fond sur le prin-
cipe de proximit. J'ai essay de montrer comment le principe de
souverainet pouvait encore rsister en cas de double nationalit,
grce cette ide d'allgeance prpondrante, mais peut-tre n'est-
ce l qu'un combat d'arrire-garde. En d'autres termes, le principe
de proximit tend supplanter tous les rattachements faibles. Il ne
cde que devant les rattachements forts, comme la nationalit, lors-
que celle-ci est unique et indiscutable. Le rsultat est qu'en matire
de statut personnel nous constatons souvent la coexistence de deux
types de rgles de conflit reposant sur des principes tout fait
diffrents.
Les autres conclusions tiennent au fonctionnement d'une rgle
de conflit fonde sur le principe de proximit. Ce fonctionnement
diffre fortement de celui d'une rgle fonde sur le principe de sou-
verainet et sur ce point nous trouvons confirmation des conclu-
sions du chapitre prcdent, ce qui accrdite l'ide dj exprime
d'une fragmentation de ce qu'on appelle la thorie gnrale des
conflits de lois, chaque type de rgle vhiculant ses propres mca-
nismes de fonctionnement.
L'originalit cet gard de la rgle de conflit reposant sur le
principe de proximit se manifeste au moins de trois faons :
les rattachements qu'elle retient sont en gnral souples, ou
dfaut casuistiques (groupements de points de contact), car ils
doivent tre en mesure de s'adapter chaque espce;
ils excluent par l mme logiquement le renvoi;
ils sont crateurs d'une certaine incertitude qui peut tre leve
97

CHAPITRE III

LE RLE DU PRINCIPE DE PROXIMIT


DANS LA CORRECTION DES RGLES DE CONFLIT

88. La fonction correctrice du principe de proximit trouve au-


jourd'hui sa meilleure expression dans l'article 14, paragraphe 1,
du projet suisse de 1982 :
Le droit dsign par la prsente loi n'est exceptionnelle-
ment pas applicable si, au regard de l'ensemble des circons-
tances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien trs lche
avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup
plus troite avec un autre droit. 234
Il faut comprendre cette clause gnrale d'exception comme une
sorte de rplique l'objection souvent faite aux Etats-Unis ou
ailleurs l'encontre du caractre mcanique et aveugle de la rgle
de conflit de type savignien. Par cette clause, la rgle de conflit est
soumise une sorte d'instance de vrit, qui trouve son inspiration
directe dans le principe de proximit. Si, manifestement {offensicht-
lich, dans le texte allemand originaire du projet suisse), la rgle de
conflit donne un rsultat contraire au ralisme en dsignant une
loi sans lien concret rel avec la situation, on corrigera la rgle de
conflit pour appliquer la place de la loi dsigne celle qui prsente
les liens les plus troits avec la situation.
Ces clauses d'exception, le plus souvent partielles, se sont multi-
plies dans les codifications rcentes et dans certaines conventions
internationales. D'importants travaux doctrinaux leur ont dj t
consacrs235. La jurisprudence, de son ct, y a parfois recours sans
le support d'aucun texte. Les donnes sont suffisantes aujourd'hui
pour prendre la mesure du domaine d'intervention de cette fonction
correctrice du principe de proximit, puis de son mode d'inter-
vention.

Section I. Le domaine de la fonction correctrice


du principe de proximit
89. Nous avons pu constater jusqu' prsent que si certaines
rgles de conflit de lois sont inspires directement parle principe de
proximit (contrats, rgimes matrimoniaux), d'autres drivent du
98 Paul Lagarde

principe de souverainet, mme si elles se laissent parfois pntrer


par le principe de proximit (statut personnel). Il faut videmment
s'attendre ce que la fonction correctrice du principe de proximit
trouve plus facilement sa place dans la premire srie de rgles que
dans la seconde. Mais dans la mesure o cette fonction correctrice
peut s'exercer aussi l'encontre de rgles de conflit reposant sur le
principe de souverainet, elle rvle que, au moins ce stade, le
principe de proximit tend devenir un principe fdrateur de
l'ensemble des rgles de conflit. C'est une hypothse qu'il faudra
galement vrifier en examinant la place faite cette fonction
correctrice dans les domaines qui ne relvent titre principal ni du
principe de proximit ni du principe de souverainet.

Par. 1. La fonction correctrice dans le droit des obligations

A) Obligations contractuelles

90. En matire de contrats, la fonction de correction ne se dis-


tingue jamais compltement de la fonction d'laboration de la rgle
de conflit.
Dans les droits qui, comme le droit anglais et le droit franais,
rattachent directement le contrat la loi du pays avec lequel il
prsente les liens les plus troits, sans privilgier a priori aucun in-
dice de rattachement 236 , la clause d'exception n'a pas sa place,
car il n'y a pas lieu de corriger par le principe de proximit une
rgle de conflit qui se confond prcisment avec ce principe.
C'est seulement partir du moment o la rgle de conflit tend
se cristalliser en certaines prsomptions prdtermines de faon
abstraite que le besoin d'une clause d'exception fait son apparition.
Les illustrations les plus connues sont celles donnes par la Conven-
tion de Rome du 19 juin 1980 (art. 4, par. 5, et art. 6, par. 2) sur
la loi applicable aux obligations contractuelles et par la nouvelle
Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats de vente
internationale de marchandises (art. 8, par. 3), labore en octobre
1985. Mais le point faible de ces conventions est de n'tre pas encore
entres en vigueur et de n'avoir pu en consquence subir l'preuve
de la jurisprudence.
91. Il en est autrement du droit suisse des contrats. Nous avons
vu que le Tribunal fdral, aprs avoir abandonn les deux cou-
pures et proclam le principe du rattachement de l'ensemble du
Cours gnral de droit international priv 99

contrat la loi du pays avec lequel il prsente la relation territoriale


la plus troite, avait peu peu dgag des prsomptions et dcid
que le pays des liens les plus troits tait, en rgle gnrale, celui
du domicile de la partie dbitrice de la prestation caractristique
du contrat 237 .
Cette rgle de conflit tait pose en la forme d'une prsomption,
donc sous la rserve implicite d'une clause d'exception en cas de
rapport plus troit du contrat avec un autre pays 238 .
Le Tribunal fdral a, ds 1952, fait par deux fois 239 application
de cette clause d'exception en matire de prt. En rgle gnrale,
ce contrat est rattach la loi du domicile du prteur, car sa pres-
tation est la prestation caractristique du contrat, sa situation est
la plus dangereuse et sa position prpondrante, mais
certaines circonstances concrtes peuvent dans un cas donn
recommander un rattachement territorial du rapport de droit
avec un autre pays.
Le Tribunal avait statuer sur un prt consenti Constance, en
Allemagne, par un Suisse rfugi de Pologne et alors domicili pro-
visoirement Constance o il avait pu placer ce qu'il avait russi
sauver de son patrimoine en Pologne. L'emprunteur tait un Alle-
mand domicili lui aussi Constance, mais en attente d'un permis
de sjour en Suisse. Les deux parties devaient compter avec un
remboursement en Suisse et en taient mme convenues un peu
plus tard. A priori, c'est la loi allemande du domicile du prteur
l'poque du prt qu'il aurait fallu appliquer, mais, selon le Tribunal
fdral,
tout bien considr, il existe des rapports territoriaux bien
plus proches (nhere) avec la Suisse (Etat national du prteur,
Etat du futur domicile des deux parties et lieu prvu pour le
remboursement) qu'avec l'Allemagne, avec laquelle le rapport
de droit n'a qu'un rapport plus fortuit.
Dans une espce beaucoup plus rcente, 1'Amtsgericht de Lu-
cerne 240 a exprim la ncessit de recourir une clause chappa-
toire (Ausweichklausel) pour faire prvaloir la loi suisse sur la loi
soudienne dans un litige portant sur la commission due un cour-
tier suisse par une socit suisse pour une opration ralise en
Arabie Soudite 241 .
Mais, vrai dire, l'expression de clause chappatoire n'est pas
100 Paul Lagarde

heureuse. L'application du droit suisse, dans les deux exemples


cits, n'est qu'une concrtisation dans des espces particulires de
la rgle de conflit de principe retenant la loi du pays avec lequel le
contrat prsente les liens les plus troits. La fonction correctrice se
distingue peine de la fonction d'laboration de la rgle de conflit.
Il en est autrement en matire dlictuelle.

B) Obligations dlictuelles

92. En matire dlictuelle, le rattachement fixe traditionnel la


loi du lieu du dlit est l'objet de critiques bien connues 242 . Certaines
lgislations ont apport des exceptions dlimites ce principe, en
faveur, par exemple, de la loi nationale commune 243 ou de la loi de
la rsidence habituelle commune de l'auteur et de la victime 244 .
Les Conventions de La Hayedu4mai 1971 et du2 octobre 1973,
de leur ct, ont dfini des groupements de facteurs de rattachement
pour rpondre tous les cas de figure dans les hypothses d'acci-
dents de la circulation ou de dommages causs par des produits.
L'intrt de ces textes est de diversifier les solutions en fonction
de la diversit des situations. Mais ces solutions restent fixes et
peuvent, dans certaines espces, se rvler inappropries.
C'est pourquoi, allant encore plus loin, des lois rcentes ont
complt cette casuistique par une clause d'exception permettant
d'carter la loi dsigne par la rgle de conflit en cas de lien plus
troit de la situation avec un autre droit. C'est le cas des lois autri-
chienne 245 et turque 246 , qui ont pris cet gard le relais du projet
Benelux (art. 14, al. 2) 2 4 7 et de l'avant-projet publi en 1972 d'une
convention communautaire sur la loi applicable aux obligations
contractuelles et extracontractuelles (art. 13) 248 .
Il est plus intressant encore d'observer l'apparition spontane
d'une clause d'exception dans la jurisprudence des pays dont la
lgislation ne la prvoit pas. L'exemple allemand est, de ce point
de vue, remarquable, surtout si on le rapproche de l'exemple
franais.
93. En Allemagne fdrale, la rgle de conflit en matire dlic-
tuelle est fixe depuis longtemps dans le sens de l'application de la loi
du lieu du dlit 249 . Cette solution se dduit de l'article 12 (devenu
l'article 38) de la loi d'introduction du Code civil qui interdit de
faire valoir contre un Allemand, l'occasion d'un acte illicite com-
mis l'tranger, des droits plus tendus que ceux consacrs par la
Cours gnral de droit in ternational priv 101

loi allemande. Elle a t confirme par le caractre unilatral du


dcret du 7 dcembre 1942, dclarant le droit allemand applicable
en cas de dommage non contractuel caus l'tranger par un Alle-
mand un autre Allemand.
Cependant, la doctrine allemande rclamait depuis longtemps
un assouplissement (Auflockerung) du rattachement la lex loci
delicti et, par une srie de dcisions rcentes, la Cour fdrale se
montre dispose rpondre cette attente 250 , sans que l'on puisse
dire encore si cet assouplissement correspond l'admission d'une
clause d'exception ou s'il annonce une future rgle de conflit repo-
sant sur un groupement de points de contact.
Un premier arrt du 5 octobre 1976 2S1 avait encore appliqu la
loi du heu du dlit un accident survenu en Yougoslavie entre deux
voitures immatricules en Allemagne fdrale, conduites par des
personnes galement domicilies en Allemagne. Mais la Cour avait
relev que l'une de ces voitures tait conduite par un Gastarbeiter
yougoslave, en sorte qu'il y avait concidence entre le lieu de l'ac-
cident et la nationalit de l'une des parties. La possibilit d'une
drogation la loi du lieu du dlit n'tait donc pas exclue.
Cette possibilit s'est concrtise dans un arrt du 13 mars
1984 252 . L'accident tait survenu en Autriche, une voiture im-
matricule en Allemagne fdrale, et l'intrieur de laquelle se
trouvaient trois Yougoslaves, tous domicilis en Allemagne et vivant
sous le mme toit (un enfant, bless dans l'accident, sa mre, plus
l'ami de la mre). Le tribunal de premire instance avait appliqu la
loi yougoslave, loi de la nationalit commune des parties. La cour
d'appel avait cru se tirer de la difficult par un raisonnement plus
orthodoxe : la rgle de conflit allemande, disait-elle, dsigne la loi
autrichienne du lieu de l'accident ; mais comme l'Autriche a ratifi
la Convention de La Haye du 4 mai 1971 et que celle-ci (art. 4 a))
soumet le recours du passager contre le transporteur la loi de
l'Etat d'immatriculation du vhicule, il y avait lieu d'appliquer la
loi allemande par renvoi de la rgle de conflit autrichienne.
La Cour fdrale a cart ce raisonnement 253 . Consciente de la
difficult de trancher entre la loi nationale commune et la loi du
domicile commun, elle a dcid dans l'espce d'appliquer directe-
ment la loi allemande, en considration de la communaut d'habi-
tation en Allemagne des parties 254 et du fait qu'elles avaient dcid
de faire ensemble ce voyage qui avait commenc et devait prendre
fin en Allemagne.
102 Paul Lagarde

L'attention porte par la Cour fdrale aux circonstances de


l'espce montre bien qu'elle a raisonn ici comme si la rgle de
conflit allemande en matire de responsabilit dlictuelle tait as-
sortie d'une clause d'exception.
Un arrt plus rcent du 8 janvier 1985 255 a appliqu la loi alle-
mande aux consquences d'une collision survenue au Portugal entre
deux voitures immatricules en Allemagne fdrale et conduites,
l'une par un Allemand, l'autre par un Espagnol, tous deux domicilis
en Allemagne. La Cour fdrale a nonc que
si l'auteur et la victime d'un accident de la circulation ont
leur rsidence habituelle commune dans un pays autre que
celui du lieu de l'accident et si ni l'un ni l'autre n'a la nationa-
lit de cet Etat, la loi applicable la responsabilit dlictuelle
est, d'aprs la rgle de conflit de lois allemande, celle du pays
de la rsidence habituelle commune, si les vhicules de l'auteur
et de la victime impliqus dans l'accident taient immatriculs
et assurs dans cet Etat .
La Cour fdrale parat ici s'orienter davantage vers la formulation
d'une exception de porte gnrale la comptence de la loi du
lieu du dlit que vers la conscration d'une clause d'exception d-
pendant des circonstances concrtes de l'espce. L'volution n'est
sans doute pas acheve256.
94. Si l'on compare la jurisprudence allemande et la jurisprudence
franaise, le contraste apparat saisissant. La Cour de cassation fran-
aise reste en effet fige dans l'application rigide et sans exception
de la loi du lieu du dlit 257 et cette attitude s'est encore manifeste
rcemment par le refus, plusieurs fois rpt, d'une application anti-
cipe de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi appli-
cable aux accidents de la circulation routire 258 .
C'est pourtant dans l'application de cette dernire convention
que la cour de Paris vient de faire preuve d'une surprenante audace.
On sait que, selon l'article 4 b) de cette convention, lorsque plu-
sieurs vhicules sont impliqus dans l'accident, la responsabilit du
conducteur envers le passager ne peut tre rgie par la loi de l'Etat
d'immatriculation que si tous les vhicules impliqus sont immatri-
culs dans le mme Etat.
En 1981, la cour de Paris avait jug que, pour qu'un vhicule
soit considr comme impliqu dans l'accident, il suffisait qu'il
ait jou un rle dans la ralisation de l'accident, sans que pour
Cours gn ral de droit in temotional priv 103

autant sa responsabilit soit engage259. Elle avait ainsi refus d'ap-


pliquer la loi franaise au recours du passager bnvole, rsidant ha-
bituellement en France, d'un vhicule immatricul en France, contre
le conducteur, lui-mme rsidant en France, de ce vhicule, la suite
d'un accident survenu au Maroc, au motif que, selon des tmoins,
cet accident avait t en partie caus par la fausse manuvre d'un
autre vhicule immatricul au Maroc, mais non identifi.
Trois ans plus tard, le 1er juin 1984 260 , dans une espce assez
proche, la mme cour de Paris a dcid d'appliquer la loi franaise
et non la loi espagnole du lieu de l'accident, au motif:
qu' l'gard de sa passagre, le seul vhicule impliqu dans
l'accident est celui de M. [le transporteur bnvole] et que le
fait qu'il soit entr en collision avec un camion immatricul
en Espagne et un autre vhicule immatricul en France ne
saurait avoir pour effet de restreindre le droit la rparation
de la passagre de nationalit franaise d'un vhicule immatri-
cul et assur en France, conduit par un Franais, en consid-
ration de l'Etat o le dommage a t caus.
A l'encontre de la solution prvue par la convention, la cour fait
prvaloir la loi du pays avec lequel l'accident prsente les liens les
plus troits, identifis sans peine par les indices cumuls de la natio-
nalit et de la rsidence des parties, ainsi que de l'immatriculation
et de l'assurance du vhicule du dfendeur. La solution n'est cer-
tainement pas orthodoxe, mais elle illustre quel point l'existence
d'une clause d'exception rpond un besoin, mme en prsence
d'une rgle de conflit de caractre casuistique.
95. De ce rapide examen de la clause d'exception dans le droit
des obligations se dgage la premire conclusion que la matire des
dlits oppose la clause une rsistance plus forte que celle des
contrats. Cette conclusion ne peut surprendre. Nous avons dj
constat que le danger principal (mais non rdhibitoire) du principe
de proximit est de faire natre une certaine incertitude. Et cela
est vrai, que le principe s'exerce dans sa fonction d'laboration ou
dans sa fonction de correction de la rgle de conflit. Il ne peut donc
s'panouir pleinement que l o il est possible de dissiper d'avance
toute incertitude, c'est--dire l o les parties peuvent choisir la loi
applicable. Et, de fait, en matire contractuelle, la clause d'excep-
tion est toujours carte lorsque les parties ont fait usage de leur
facult de choisir la loi applicable261.
104 Paul Lagarde

Il existe ainsi un double rapport d'attraction et d'exclusion entre


les principes de proximit et d'autonomie de la volont. D'une part,
l'autonomie de la volont chasse la clause d'exception, car elle est
l'outil par lequel les parties conjurent le risque d'incertitude attach
au principe de proximit. D'autre part, la clause d'exception appelle
l'autonomie de la volont, comme son contrepoids ncessaire262.
En matire dlictuelle, les choses se prsentent autrement. D'une
part, l'autonomie de la volont, si elle est concevable et parfois
mme constate 263 , ne peut normalement intervenir qu'aprs l'ac-
cident et ne peut donc jouer qu'un rle trs limit dans la dtermi-
nation de la loi applicable. Aprs l'accident, le choix par les parties
de la loi applicable n'est plus trs loign d'une transaction sur le
fond. D'autre part, la transaction entre les parties, le plus souvent
entre leurs assureurs, sera plus facile raliser s'il existe des rgles
aussi prcises que possible sur la dtermination de la loi applicable.
Ces deux considrations conduisent en matire dlictuelle des
rgles de conflit diversifies rpondant la grande majorit des si-
tuations, mais elles ne sont pas suffisantes pour exclure complte-
ment le jeu de la clause d'exception.

Par. 2. La fonction correctrice dans le domaine


du statut personnel

96. Le chapitre prcdent nous a montr la coexistence en de


nombreux pays de deux sries de rgles de conflit fondement dif-
frent dans le domaine du statut personnel. La plus ancienne repose
sur le principe d'allgeance de la personne son Etat national. Elle
continue s'appliquer au statut personnel individuel d'une personne
possdant une nationalit dtermine, ainsi qu'aux relations fami-
liales entre personnes de mme nationalit.
La seconde rgle (ou srie de rgles), d'apparition plus rcente,
repose sur le principe de proximit. Lorsque le rattachement la
nationalit n'est pas praticable, pour raison d'apatridie ou de diver-
sit de nationalit au sein d'une mme famille, on cherche un ratta-
chement subsidiaire qui concide gnralement avec l'Etat auquel
l'intress ou les intresss sont le plus troitement lis. Il peut
mme arriver que le principe de proximit supplante compltement
le principe de souverainet en matire de statut personnel, comme
on le voit en Suisse, o le projet de codification gnralise le ratta-
chement de principe au domicile264.
Cours gnral de droit international priv 105

En prsence d'une telle situation, il faut s'attendre voir la


clause d'exception pntrer plus facilement la seconde srie de
rgles de conflit que la premire.
A) Cas o la rgle de conflit en matire de statut personnel repose
sur le principe de proximit
97. L'admission de la clause d'exception ne soulve alors pas plus
de problme de principe que dans le droit des obligations. Puisque
la rgle de rattachement repose sur le principe de proximit, elle
doit tre corrige lorsqu'elle aboutit une solution incompatible
avec ce dernier.
Le droit positif suisse nous offre une exprience dj assez riche
en matire de filiation265. Cette exprience s'est greffe sur la loi
du 25 juin 1976, entre en vigueur le 1er janvier 1978, portant mo-
dification du Code civil suisse266.
Cette loi soumet l'tablissement et la contestation de la filiation
la loi du domicile commun des pre, mre et enfant, dfaut
leur loi nationale commune, dfaut la loi suisse (art. 8 e, par. 1,
nouveau, LRDC). Cette nouvelle rgle de conflit repose sur le prin-
cipe de proximit, comme l'indiquent la prminence donne au
domicile et la capitis deminutio subie par la loi nationale, qui n'in-
tervient plus qu' titre subsidiaire et comme un lment de locali-
sation de la relation de filiation267.
Aussi, est-ce logiquement que la loi du 25 juin 1976 assortit cette
rgle de conflit d'une clause d'exception ainsi rdige (art. 8e,
par. 3) : Toutefois, lorsque l'espce prsente des rapports prpon-
drants avec un autre pays, la loi de ce pays est applicable. 268
Les tribunaux suisses ne paraissent pas avoir fait un usag abusif
de la clause. L'arrt du Tribunal fdral du 18 juin 1981 269 a refus
de la faire jouer dans le cas d'une action en paternit intente par
un enfant allemand adultrin a matre, domicili en Allemagne avec
sa mre galement allemande et le mari de celle-ci, contre le vri-
table pre, un Suisse domicili en Suisse. En l'absence de domicile
commun et de nationalit commune, l'article 8 e dsignait le droit
suisse et le Tribunal a considr que la nationalit et le domicile
suisses du dfendeur empchaient de considrer que l'espce pr-
sentait des rapports prpondrants avec le droit allemand.
Une dcision plus rcente de la cour civile de Neuchtel, du
5 avril 1982 27 , a au contraire appliqu la clause d'exception une
action en annulation de reconnaissance d'enfant naturel, intente
106 Paul Lagarde

par un enfant italien, n en Suisse, mais domicili en Italie avec sa


mre italienne au moment de l'action, contre un Italien domicili
en Suisse. Le vritable pre de l'enfant tait un Italien domicili en
Italie. A dfaut de domicile commun, l'article 8 e dsignait le droit
italien en tant que loi nationale commune de toutes les parties en
cause. La cour civile a cependant considr que l'espce prsentait
des rapports prpondrants avec la Suisse, pour la raison que le
dfendeur y tait domicili, que l'enfant tait inscrit sur les registres
de l'tat civil suisse et qu'une tutelle avait t organise en Suisse.
Peut-tre aussi la facilit que reprsentait l'application du droit
suisse a-t-elle jou un certain rle tentateur auprs de la juridiction
neuchteloise.
En ce domaine, la prudence du Tribunal fdral se comprend
d'autant mieux que la clause d'exception ne peut pas, en rgle
gnrale, trouver sa contrepartie, comme en matire de contrats,
dans un choix par les parties de la loi applicable.
98. Il en est diffremment, pourtant, aux Pays-Bas, o l'on
retrouve, avec la loi sur le divorce du 25 mars 1981, dj mention-
ne 271 , une trange combinaison d'une clause d'exception et de la
facult de choix de la loi applicable. On a vu que cette loi retient
apparemment en premire ligne la loi nationale commune des poux
(art. 1, par. 1), mais seulement s'il existe pour chacun des poux
un lien social effectif avec ce pays ou, dfaut d'un tel lien, si
ce droit est choisi par les poux (art. 1, par. 2), lesquels peuvent
d'ailleurs, en toute hypothse, opter pour le droit nerlandais (art. 1,
par. 4). L'hypothse d'absence de lien social effectif de l'un des
poux avec la loi nationale commune concide avec celle des clauses
d'exception. Elle ne peut surprendre, puisque la rgle de conflit
nerlandaise repose, en ralit, non pas tant sur le principe de
proximit que sur celui de l'autonomie de la volont qui en est
souvent le complment.

B) Cas o la rgle de conflit en matire de statut personnel repose


sur le principe de souverainet
99. Le statut personnel, rattach par la rgle de conflit d'un for
dtermin la loi nationale de la personne, peut-il, en vertu d'une
clause d'exception, tre soustrait cette loi et rattach la loi
d'un autre pays avec lequel la personne prsenterait des liens plus
troits?
La question est un peu provocante, car les Etats qui adoptent le
Cours gnral de droit international priv 107

rattachement la loi nationale considrent en gnral leurs natio-


naux comme imprativement soumis leur loi pour ce qui concerne
le statut personnel. Elle n'est pourtant pas dplace, comme le
montrent certains exemples tirs du droit positif. Bien entendu, la
nationalit est par hypothse, dans ces pays, un rattachement fort,
et s'il peut, dans certains cas, tre cart, ces cas demeurent, au
sens fort du terme, l'exception.
100. La loi autrichienne du 15 juin 1978 en offre un exemple,
de porte, il est vrai, limite. L'article 18 soumet en principe les
effets personnels du mariage la loi nationale commune des poux,
mais il prvoit une exception en son paragraphe 2 pour le cas des
mariages boiteux, valides pour la sphre juridique autrichienne,
sans l'tre pour la loi nationale commune, et dcide que les effets
du mariage doivent alors tre rgis par le droit autrichien 272 . Le
lgislateur autrichien avait alors en vue le cas, aujourd'hui dpass,
des nombreux mnages grecs maris civilement en Autriche, et dont
le mariage n'tait pas reconnu par la Grce 273 . Mais, pensant aussi
aux Grecs maris civilement hors d'Autriche, le lgislateur autrichien
ajouta l'article 18, paragraphe 2, la disposition suivante:
Si les poux ont cependant un rapport plus fort avec un
troisime Etat, d'aprs le droit duquel le mariage est galement
valide, le droit de cet Etat est applicable la place du droit
autrichien. 274
Dans cette hypothse du mariage boiteux, le rattachement la
loi nationale a t cart une premire fois pour une raison de droit
matriel. Le verrou de la souverainet ayant saut, le principe de
proximit retrouve sa place pour contribuer la recherche d'une
solution de remplacement.
101. L'tude de la jurisprudence franaise rvle galement sinon
l'existence d'une vritable clause d'exception au rattachement du
statut personnel la loi nationale, du moins certaines solutions
difficilement explicables sans elle, et d'autres solutions fondes
ouvertement sur l'ordre public, mais qui pourraient tre considres
comme des applications dguises d'une clause d'exception non
encore ouvertement admise.
102. Le premier groupe de dcisions concerne le statut personnel
des rfugis non statutaires, c'est--dire de ceux qui ne sont pas
couverts par les conventions internationales sur les rfugis27S. Pour
les rfugis statutaires, le problme en effet ne se pose pas puisque
108 PaulLagarde

la convention de Genve du 28 juillet 1951 rattache expressment


leur statut personnel la loi de leur domicile ou, dfaut, de leur
rsidence (art. 12) 276 .
Par deux fois, il a t dcid que le statut personnel de rfugis
non statutaires tablis en France devait tre rgi par la loi franaise.
Les motifs de ces deux dcisions sont riches d'enseignements.
Dans le premier cas, jug par la cour d'appel de Paris le 23 no-
vembre 1954 277 , le problme concernait l'attribution de la garde
aprs divorce de l'enfant d'un couple de Hongrois rfugis en France
en 1947 et non couverts par la Convention de Genve au moment
de leur divorce en 1953 278. La garde de l'enfant tant alors rattache
la loi du divorce279, fallait-il appliquer la loi hongroise, loi natio-
nale commune des poux, comme le prescrivait la rgle de conflit
de l'poque ?
La cour de Paris rpond par la ngative :
Considrant que semblables rfugis, qui ne bnficient
plus, aucun gard, d'une protection quelconque du gouver-
nement de leur pays d'origine d'o ils ont d s'enfuir et avec
lequel ils ont en fait rompu toute attache, ne sauraient, en
droit international priv franais, tre regards comme conti-
nuant, par une pure fiction juridique, tre rgis par le droit
de ce pays et tre soumis aux vicissitudes de sa lgislation ;
considrant que sans qu'il importe de s'attacher la question
de savoir s'ils auraient ou non perdu leur nationalit d'origine
qui, supposer qu'ils n'en aient pas t privs, ne constitue-
rait plus, en tous cas, qu'un lien d'allgeance purement tho-
rique, se rduisant une notion sans contenu concret et sans
valeur effective, ils doivent en qualit d'apatrides de fait et au
mme titre que les apatrides de droit, tre considrs en droit
international priv franais comme soumis pour tout ce qui
concerne leur tat et leur capacit, c'est--dire pour tout ce qui
au regard du droit franais rentre dans leur statut personnel,
la lgislation du pays o ils ont leur domicile (ou dfaut
de domicile, leur rsidence habituelle) et au milieu social
duquel ils sont dsormais intgrs.
Il est difficile de ne pas lire dans cet arrt l'application d'une
clause d'exception implicite. Le raisonnement se droule en deux
temps. C'est d'abord la constatation que, pour des rfugis ayant
rompu toute attache avec leur pays, la nationalit n'est plus qu'un
Cours gnral de droit international priv 109

lien d'allgeance purement thorique, sans contenu concret et


sans valeur effective, et que le rattachement celle-ci ne serait
plus qu'une pure fiction juridique. Il faut donc, dans un second
temps, trouver un rattachement de substitution, et la Cour retient
le domicile ou la rsidence habituelle comme rvlateurs du pays
au milieu social duquel ils [ces rfugis] sont dsormais intgrs.
Rupture du lien d'allgeance dans le premier temps, application du
principe de proximit dans le second temps.
Le second arrt sur ce problme a t rendu par la Cour de cassa-
tion le 25 juin 1974 280 . La solution donne, pour rsoudre cette
fois une question de capacit, est substantiellement la mme que
celle de la cour de Paris en 1954, avec peut-tre une certaine nuance
dans le raisonnement :
que la cour d'appel a constat que Nachat Martini avait d
quitter clandestinement la Syrie raison de son activit poli-
tique, qu'il avait t, aprs son entre en France, condamn
par les autorits de son pays pour services rendus la France
et qu'il n'tait pas en mesure de s'adresser la reprsentation
diplomatique syrienne en France; que, sans faire tat de la
Convention de Genve, elle a pu dcider qu'il avait la qualit
de rfugi domicili en France, et qu'elle en a dduit bon
droit que son statut personnel se trouvait ds lors rgi par la
loi franaise, quelle que ft sa nationalit.
On retrouve, quoique en termes plus concis, le premier temps
du raisonnement de la cour de Paris : la rupture de l'allgeance du
rfugi envers son Etat national. Mais, dans le second temps, pour la
recherche du rattachement de substitution, la Cour de cassation ne
se rfre pas expressment au critre de proximit, au milieu social
auquel le rfugi est dsormais intgr ; elle semble plutt rechercher
une allgeance de substitution, qui serait ici l'allgeance franaise.
Ce cas des rfugis non statutaires, aujourd'hui dpass en droit
positif franais, montre qu'une clause d'exception pourrait trouver
sa place dans le droit international priv franais mme en matire
de statut personnel. Reconnatre cette place permettrait d'viter
des recours dtourns l'exception d'ordre public.
103. La seconde srie de dcisions franaises que j'ai annonces
plus haut illustre en effet la confusion qui peut se produire entre
l'exception d'ordre public et l'exception fonde sur la proximit.
En matire de filiation, particulirement de recherche de pater-
110 Paul Lagarde

nit naturelle, la loi franaise du 3 janvier 1972 a dcid que la loi


applicable tait en principe la loi nationale de la mre (Code civil,
art. 311-14). Cette solution a t trs critique par la doctrine, qui
lui a reproch un dfaut de ralisme, en ce qu'elle soumet les rela-
tions de trois personnes pre, mre et enfant la loi d'une seule
d'entre elles, dont la signification par rapport la situation de fait
sera souvent insuffisante281, surtout si la mre est trangre et que
le pre et l'enfant sont tous deux franais.
Ce cas de figure s'est prsent deux reprises devant le tribunal
de grande instance de Paris. Dans une premire affaire, juge le
23 avril 1979 282 , la mre algrienne, rsidant en France, d'un enfant
naturel franais, rsidant avec elle en France, recherchait en pater-
nit un Franais, domicili lui aussi en France. La loi algrienne,
applicable en vertu de l'article 311-14 du Code civil, ne permet pas
la recherche en justice de la paternit naturelle. Le tribunal s'en in-
digne et, aprs avoir compt les points de contact de l'espce avec
le droit franais, carte la loi algrienne au nom de l'ordre public
franais :

Que l'on ne peut s'empcher d'observer qu'ainsi, la faveur


de la loi personnelle de la mre demanderesse, le dfendeur,
citoyen franais, domicili en France, serait en droit d'inter-
dire un enfant lui-mme franais et rsidant en France de
faire reconnatre sa filiation par une juridiction franaise; mais
attendu qu'il convient d'examiner si, en toute hypothse, la
loi algrienne n'est pas, en ce qu'elle interdit absolument tout
mode d'tablissement d'une filiation naturelle, intrinsque-
ment contraire l'ordre public franais ; que les rformes ins-
taures par la loi du 3 janvier 1972 tmoignent de la volont
du lgislateur de favoriser l'enfant en lui facilitant l'tablisse-
ment de sa filiation relle et en assimilant, autant que faire se
peut, le sort de l'enfant naturel celui de l'enfant lgitime;
qu'une disposition lgale trangre dniant un enfant, au
motif qu'il est n hors mariage, tout droit tablir sa filiation,
est fondamentalement oppose la conception franaise mo-
derne des droits de l'enfant, et, comme telle, heurte l'ordre
public franais ; attendu qu'il convient en consquence d'car-
ter l'application de la loi algrienne et d'y substituer celle de
la loi franaise; que la demande en dclaration de paternit
forme par Fatima B.... est donc recevable.
Cours gnral de droit international priv 111

Dans une autre affaire, juge le 3 juin 1980 283 , le mme tribunal
a, au contraire, accept d'appliquer la loi sngalaise l'action en
recherche de paternit concernant un enfant naturel de nationalit
franaise mais de mre sngalaise, dont le pre prtendu tait un
Franais rsidant en France. La loi sngalaise applicable en tant
que loi personnelle de la mre ne permettait qu'une action alimen-
taire. Suivant le mme type de raisonnement que dans la prcdente
affaire, le tribunal compte les points de contact de l'affaire avec le
Sngal et conclut la non-contrarit l'ordre public franais de
la loi sngalaise :
Mais attendu que, peu de temps aprs le dcs de sa mre,
la petite Tinhinan a t amene Dakar, qu'elle y est leve
auprs de sa grand-mre maternelle et tutrice, qui est snga-
laise, et sous les auspices d'un conseil de famille compos de
parents ou allis de sa mre, tous sngalais et rsidant Dakar ;
qu'ainsi, il apparat bien que l'enfant est appele vivre et
s'intgrer dans le pays et le milieu culturel dont sa mre tait
originaire ;
Que dans ces conditions, l'on ne saurait considrer que
l'ordre public franais serait heurt par l'application de la loi
personnelle de la mre, alors que par ailleurs, cette loi, si elle
interdit la proclamation de la filiation paternelle de l'enfant,
n'en reconnat pas moins celui-ci le droit d'obtenir des ali-
ments de son pre prsum.
La matire du divorce a donn lieu des dveloppements simi-
laires, mais cette fois de la part de la Cour de cassation. Dans les
dernires annes ayant prcd la rforme du droit espagnol du
mariage par la loi du 7 juillet 1981 284 , la Cour de cassation a d
par deux fois se prononcer sur la compatibilit avec l'ordre public
franais de la prohibition espagnole du divorce. Un arrt du 10 juillet
1979 285 , conforme aux prcdents 286 , a refus d'opposer l'ordre
public la loi espagnole, dans une espce o il tait relev que le
mari belge et la femme franaise avaient fix leur domicile commun
en Espagne. Mais, le 1er avril 1981 287 , le revirement s'est produit.
La Cour de cassation a cart la loi espagnole, mais elle l'a fait en
raison des liens que l'espce prsentait avec le droit franais :

La cour d'appel ayant constat que la loi interne espa-


gnole ... tait prohibitive du divorce, il en rsultait que cette
112 Paul Lagarde

loi tait contraire la conception franaise actuelle de l'ordre


public international qui impose la facult, pour un Franais
domicili en France, de demander le divorce...

104. Ces dcisions rendues en matire de filiation et en matire


de divorce ont surtout retenu l'attention en France par la conscra-
tion qu'elles paraissent apporter la notion d'Inlandsbeziehung,
de lien avec le territoire, comme condition d'application de l'ordre
public. Cette notion, courante en Allemagne, en Autriche et en
Suisse, est la vrit trs proche de la notion de proximit qui sert
de support aux clauses d'exception. Et il n'est pas indiffrent de
noter en passant que le principe de proximit puisse inspirer non
seulement la dtermination des rattachements, mais aussi le fonc-
tionnement d'une thorie aussi importante que celle de l'ordre
public international.
Il faut cependant marquer la diffrence entre VInlandsbeziehung,
condition de mise en uvre de l'exception d'ordre public, et la
proximit au sens o nous l'entendons depuis le dbut de ce cours.
La premire est un lien avec le territoire du for, mais pas le lien le
plus troit, qui, par hypothse, est avec le pays dont la loi est dsi-
gne par la rgle de conflit. La seconde, qui conditionne les clauses
d'exception dont il est question dans ce chapitre, est prcisment
ce lien le plus troit, ou plutt l'ensemble des circonstances qui
font que l'espce prsente avec tel ordre juridique des liens plus
troits qu'avec celui dsign par la rgle de conflit.
Les espces qui viennent d'tre analyses, spcialement en matire
de filiation naturelle, montrent que l'on passe facilement d'une no-
tion l'autre, que l'on peut mme utiliser l'une pour l'autre. Dans
l'affaire de la mre algrienne, juge le 23 avril 1979, il tait vident
que les liens les plus troits taient avec la France. La notion de
proximit rejoignait en la dpassant celle d:'Inlandsbeziehung et l'on
peut se demander si la comptence de la loi franaise ne reposait
pas autant sur la premire que sur l'ordre public. Dans l'affaire de
la mre sngalaise juge en 1980, le centre de gravit de l'espce
tait au Sngal. Mais si, dans cette affaire, l'enfant avait vcu en
France et si le centre de gravit s'tait trouv en France et non au
Sngal, qu'aurait dcid le tribunal de Paris? La loi sngalaise
n'tait pas en elle-mme contraire l'ordre public (elle permettait
une recherche de paternit alimentaire). Pour l'carter, il aurait t
plus appropri d'invoquer les liens les plus troits avec la France,
Cours gn ral de droit in temational priv 113

donc la clause d'exception. Mais comme son existence n'est pas re-
connue officiellement en France, il n'est pas exclu que le tribunal
aurait invoqu l'ordre public.
Je ne crois pas qu'il soit souhaitable de faire jouer l'ordre public
le rle d'une clause d'exception en faveur de la loi la plus proche,
car ce rle n'est pas le sien. L'ordre public exprime la raction du
for rencontre du contenu de la loi trangre, telle qu'elle est
applique dans une espce dtermine. Son rsultat est presque
toujours l'application de la loi du for288. Il en est diffremment de
la clause d'exception fonde sur la proximit. Celle-ci est indiff-
rente en principe au contenu de la loi dsigne par la rgle de conflit
du for. Et la clause d'exception n'est pas faite pour substituer la
loi du for la loi trangre normalement applicable, mais pour
substituer la loi dsigne, ft-ce la loi du for elle-mme, la loi,
ventuellement trangre, avec laquelle l'espce prsente les liens
les plus troits.
Le simple fait que les tribunaux aient parfois tendance utiliser
l'exception d'ordre public aux heu et place de la clause d'exception
ne doit pas conduire confondre ces deux exceptions, mais plutt
militer pour l'admission claire de la seconde dans le droit positif.

Par. 3. Autres domaines d'application


de la fonction correctrice

105. Le paragraphe prcdent a montr que la clause d'exception


n'tait pas dplace dans le domaine du statut personnel, mme si
les conscrations de droit positif sont encore peu nombreuses. C'est
donc le signe qu'une rgle de conflit, mme reposant sur un fonde-
ment diffrent du principe de proximit dans le cas du statut
personnel sur le principe de souverainet devrait pouvoir excep-
tionnellement tre carte si elle rattache une situation concrte
dtermine au droit d'un pays avec lequel elle n'a pas de lien vri-
table.
Cette conclusion parat devoir tre gnralise et tendue
d'autres domaines non encore tudis dans ce chapitre, notamment
les rgimes matrimoniaux et les successions.
106. Pour les rgimes matrimoniaux, nous avions vu dans le pre-
mier chapitre que, dans les systmes laissant aux poux le choix de
la loi applicable et retenant, dfaut de choix, la loi du premier
domicile matrimonial, ce dernier rattachement n'intervenait qu'
114 Paul Lagarde

titre de prsomption et pouvait tre cart si l'espce faisait appa-


ratre que la localisation des intrts pcuniaires des poux se situait
dans un autre pays. En somme, dans les systmes de ce type, la dis-
tance est faible qui spare les fonctions localisatrice et correctrice
du principe de proximit 289 .
La situation est diffrente dans les systmes qui classent le rgime
matrimonial dans les effets du mariage. Le problme alors se ramne
celui, tudi dans le paragraphe prcdent, de la clause d'excep-
tion en matire de statut personnel.
107. En matire de successions, au moins mobilires, le rattache-
ment, frquent en droit compar 290 , la loi du dernier domicile
du dfunt peut aussi ne pas correspondre la localisation vritable
de la situation. Il suffit d'imaginer que le dernier domicile du dfunt
est un domicile rcent, que l'essentiel du patrimoine et que les
ayants droit la succession sont situs ou domicilis dans un Etat
autre que celui du dernier domicile du dfunt.
La pratique amricaine semble cet gard plus riche que la pra-
tique europenne. Voici deux exemples. Le premier 291 concerne
une femme marie qui a vcu presque toute sa vie avec son mari
dans l'Etat d'Oklahoma et qui s'est installe quelques mois avant
sa mort dans l'Etat du Nebraska. Elle dcde en laissant son mari
et un petit-fils issu d'un enfant prdcd, qui est domicili en
Oklahoma. La loi de l'Oklahoma, la seule sur laquelle les ayants
droit ventuels pouvaient compter jusqu'au transfert de domicile,
accorde toute la succession au mari survivant. La loi du Nebraska
la partage entre le mari et le petit-fils, mais sans faire de l'un ni de
l'autre des hritiers rservataires.
Raisonnant en termes d'interest analysis, les Amricains diront
que la loi du Nebraska n'a pas d'intrt lgitime protger le petit-
fils domicili en Oklahoma. Au contraire, la loi d'Oklahoma a
intrt protger le survivant d'un couple ayant eu de longues
annes son domicile en cet Etat, et le Nebraska ne souffre aucune-
ment de voir gratifier ce mari survivant domicili actuellement au
Nebraska. Dans une espce comparable, on pourrait en Europe se
demander si la succession ne prsente pas des liens plus troits avec
l'Oklahoma qu'avec le Nebraska et s'il n'y aurait pas lieu de faire
jouer une clause d'exception au profit de la loi du premier de ces
Etats.
Le second exemple est tir de l'affaire Renard, juge par les tri-
bunaux de l'Etat de New York en 1981 292 .
Cours gnral de droit international priv 115

La testatrice, ne en France en 1899, s'tait tablie New York


en 1941, o elle tait reste jusqu'en 1971. Elle avait mme acquis
la nationalit amricaine en 1965. Elle retourna en France en 1971
et y mourut en 1978, ne laissant pour hritier qu'un enfant adoptif
domicili en Californie et possdant les nationalits franaise et
amricaine.
Peu aprs son retour en France, M me Renard avait fait un testa-
ment, prpar pour elle par une firme de New York. Elle lguait son
appartement de Paris son fils et ses avoirs new-yorkais (l'essentiel
de la succession) des uvres charitables. Elle avait pris soin de
faire lection du droit de l'Etat de New York pour rgir la validit
et l'interprtation de son testament.
A sa mort, le fils adoptif rclame l'application de la loi franaise,
loi du dernier domicile de M me Renard, qui lui accorde une rserve
gale la moiti de la succession. La Surrogate's Court de New
York, le 16 mars 1981, carte sa prtention et applique la loi de
l'Etat de New York. Dans le passage du jugement se rfrant aux
rgles gnrales de conflit de lois, le tribunal rappelle que les juri-
dictions de New York ont abandonn les rgles mcaniques de
conflit de lois au profit d'une balancing approach. Il procde en
consquence une comparaison des intrts des lois en conflit en
fonction des points de contact qu'elles prsentent avec la situation.
A l'intrt de l'Etat de New York voir consacrer le principe de la
libert testamentaire, s'oppose l'intrt de la loi franaise protger
la rserve hrditaire. Mais, en l'espce, le premier doit l'emporter
sur le second, tant donn la longue rsidence de la testatrice aux
Etats-Unis et le fait que le fils adoptif n'a ni domicile ni rsidence
en France 293 . L encore, un raisonnement fond sur la proximit
aurait pu conclure des liens de la succession plus troits avec
l'Etat de New York qu'avec la France, bien que celle-ci ft l'Etat
du dernier domicile.
Ces exemples montrent qu'une clause d'exception pourrait
trouver sa place en Europe dans le droit international priv des
successions mobilires. D'ailleurs, la comptence de la loi du dernier
domicile du dfunt ne repose pas sur une ide de souverainet, mais
sur un fondement de proximit. C'est au domicile du dfunt que
sont localiss par la rgle de conflit le fait juridique du dcs et ses
consquences294.
Si les consquences de ce fait se font principalement sentir dans
un ordre juridique autre que celui du dernier domicile, par exemple
116 Paul Lagarde

en raison de la situation relle des biens ou du domicile des ayants


droit, pourquoi ne pas en tenir compte au moyen d'une clause
d'exception, comme on le ferait en matire dlictuelle en abandon-
nant la loi du lieu du dlit si les consquences du dlit se font sur-
tout sentir en un autre pays?
108. Ainsi, de proche en proche, nous constatons que la clause
d'exception a vocation s'appliquer la quasi-totalit des rgles
de conflit de lois. La seule exception parat tre constitue par les
rgles de conflit alternatives, dictes en vue de l'obtention d'un
certain rsultat matriel: tablissement d'une filiation, validit d'un
testament, etc. Dans ces situations, c'est dessein que le lgislateur
envisage l'application d'une loi qui peut n'avoir que trs peu de
liens avec la situation, mais qui a au moins le mrite de consacrer
la solution matrielle voulue par l'auteur de la rgle de conflit295.
Ecarter cette loi en raison de son manque de liens avec la situation
irait videmment contre le but de la rgle de conflit. Mais, comme
on l'avait dj relev296, s'agit-il encore ici de vritables rgles de
conflit de lois?

Par. 4. Conclusions sur le domaine des clauses d'exception

109. Le fait que nous soyons amen admettre l'ventualit


d'une clause d'exception quasi gnralise, comme le fait l'article 14
du projet suisse, ne manquera pas de susciter l'objection 297 , coup
sr considrable, de l'incertitude et de l'imprvisibilit des solutions,
vices majeurs pour les juristes.
La rponse l'objection rside dans une distinction qui doit tre
faite entre les cas dans lesquels la certitude et la prvisibilit sont
des ncessits et ceux dans lesquels elles ne mritent pas une pri-
maut absolue sur toutes autres considrations.
Le besoin de prvisibilit est prioritaire dans tous les cas o les
sujets de droit doivent faire une anticipation sur l'avenir avant de
prendre des dispositions qui produiront ou continueront produire
leurs effets dans une priode de temps loigne. Les sujets de droit
ont un besoin absolu de savoir l'avance le droit qui rgira ces dis-
positions, surtout lorsque leur situation est plurilocalise et que les
raisons de douter sont particulirement grandes. Il en est ainsi en
matire de contrats, de rgimes matrimoniaux et de successions
(en cas de disposition titre gratuit faite par le futur de cujus).
Dans ces domaines, la clause d'exception qui sacrifie la certitude
Cours gnral de droit international priv 117

la proximit n'est acceptable que si elle trouve sa contrepartie dans


la possibilit pour les sujets de droit de rtablir la certitude par un
choix de la loi applicable, lui-mme l'abri de toute correction.
Le droit positif de la plupart des pays offre actuellement cette
facult de choix, sauf en matire de succession o Voptio juris est
encore peu rpandue en droit compar. Ce serait, mon avis, une
raison de l'admettre. Voptio juris constituerait une structure de
certitude la disposition du de cujus, de nature remdier l'in-
certitude engendre moins par une clause d'exception encore peu
rpandue en cette matire en droit positif que par la diversit des
rgles de conflit existant dans les divers Etats o se trouvent les
biens composant la succession et l'impossibilit o se trouve le
disposant de connatre l'avance la loi successorale. La Conf-
rence de La Haye de droit international priv a inscrit l'ordre du
jour de sa seizime session, qui doit se tenir en 1988, l'laboration
d'une convention sur la loi applicable aux successions298 et il n'est
pas exclu qu'elle accorde une place cette ide d'option de lgis-
lation299.
Dans d'autres domaines, au contraire, le besoin de scurit n'est
pas tel qu'il doive l'emporter sur la justice du rattachement.
En matire de divorce, qui soutiendrait srieusement que les
poux aient besoin, lors de leur mariage, de savoir l'avance selon
quelle loi ils pourront divorcer? Le problme important est que le
divorce puisse tre reconnu dans les pays avec lesquels les poux
ont des liens troits et l'on peut imaginer que cette proccupation
puisse inflchir le fonctionnement de la rgle de conflit du for. En
matire d'effets personnels du mariage, sous rserve des contrats
entre poux, le besoin de certitude semble devoir passer aprs
l'application de la loi la plus proche. En matire dlictuelle, la pr-
visibilit n'est certes pas indiffrente dans la mesure o elle facilite
les rglements transactionnels entre assureurs, mais ce besoin n'est
pas tel qu'il justifie un rattachement fixe ne correspondant pas
localisation des intrts des parties.
Le principe de proximit, avec toutes les nuances qu'il com-
porte et avec le contrepoids de l'autonomie de la volont, apparat
donc compatible avec le besoin de certitude, ramen ses justes
proportions.
S'il y a, dans ce qui prcde, matire justifier la clause d'ex-
ception, ou plus gnralement, la fonction correctrice du principe
de proximit, il reste examiner son mode d'intervention.
118 Paul Lagarde

Section II. Le mode d'intervention du principe de proximit


dans sa fonction correctrice

110. La proccupation qui suscite cette seconde section est la


suivante. Le principe de proximit est prsent tout au long de ce
cours comme un essai europen de rponse aux nouvelles doctrines
amricaines. Pour que cette rponse soit plausible, il est assurment
souhaitable qu'elle ne prsente pas les dfauts souvent imputs aux
mthodes amricaines, c'est--dire un dpeage excessif des situa-
tions litigieuses et une solution du conflit de lois place dans la
dpendance de la teneur matrielle des rgles en conflit.
C'est pourquoi deux questions doivent encore tre examines
pour achever de caractriser le fonctionnement de ce principe de
proximit. Tout d'abord, l'objet de la clause d'exception est-il le
mme que celui de la rgle de conflit qu'elle corrige? C'est tout le
problme des rapports entre clause d'exception et dpeage. En-
suite, la clause d'exception peut-elle fonctionner en faisant abstrac-
tion de considrations de droit matriel ou, si l'on prfre, de la
teneur des rgles en conflit ?

Par. 1. L'objet de la clause d'exception

111. C'est l une question qui ne semble pas avoir encore t


tudie pour elle-mme.
La question est de savoir si l'intervention du principe de proxi-
mit a pour effet de modifier l'assiette de la rgle de conflit en en-
courageant le dpeage, chaque question (issue) tant rattache
la loi de l'Etat avec lequel elle prsente les liens les plus troits,
sans considration de la situation dans son ensemble.
A premire vue, la rponse est ngative. Les rgles de conflit qui
utilisent directement la notion de liens les plus troits en cas de
dfaillance du rattachement principal le font sans modifier l'objet
de la rgle de conflit. Par exemple, lorsque la loi grecque de 1983
(article 14 nouveau du Code civil) 30 soumet les rapports personnels
entre poux successivement la loi de la dernire nationalit com-
mune, dfaut la loi de la dernire rsidence habituelle commune,
dfaut la loi avec laquelle les poux sont le plus troitement
lis, elle ne modifie pas l'objet de la rgle de conflit en passant d'un
rattachement l'autre. Il s'agit toujours des rapports personnels
entre poux.
Cours gnral de droit international priv 119

De mme, la plupart des textes qui dictent une clause d'excep-


tion le font sans modifier l'objet du rattachement. Par exemple,
dans l'article 4, paragraphe 5, de la Convention de Rome du 19 juin
1980, il est bien clair que la prsomption en faveur de la loi de la
rsidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation carac-
tristique est carte lorsqu'il rsulte de l'ensemble des circons-
tances que le contrat prsente des liens plus troits avec un autre
pays. L encore, c'est la catgorie tout entire qui tait l'objet de
la rgle principale de rattachement ici, le contrat qui devient
l'objet de la clause d'exception 301 . Cette dernire ne disloque pas
la catgorie en sous-questions qui seraient soumises des lois diff-
rentes. Elle n'altre pas la qualification. Elle intervient aprs que la
qualification a t faite, pour modifier seulement le rattachement.
112. Cette constatation devrait rassurer les partisans des m-
thodes traditionnelles. Mais est-elle toujours exacte? Le fait est
que certaines formulations lgislatives sont moins rigoureuses que
celles qui viennent d'tre rappeles. Par exemple, l'article 48, para-
graphe 1, de la loi autrichienne, dj rencontre, aprs avoir pos
le principe que
les actions extracontractuelles en dommages-intrts sont
rgies par le droit de l'Etat dans lequel le comportement cau-
sant le dommage s'est produit,
ajoute :
s'il existe cependant pour les parties un rapport plus fort
avec le droit d'un seul et mme autre Etat, ce droit est appli-
cable 302 .
De mme, la loi suisse dj examine du 25 juin 1976 sur la fi-
liation prvoit certains rattachements prcis pour l'tablissement
et la contestation de la filiation, mais fait jouer la clause d'excep-
tion lorsque 1'espce prsente des rapports prpondrants avec
un autre pays 303 .
Ces formulations moins prcises ne contiennent-elles pas en germe
la virtualit d'un dpeage de la catgorie de rattachement, en ce
sens qu'un mme dlit, un mme rapport de filiation pourraient, par
le jeu de la clause d'exception, tre soumis des lois diffrentes
selon que la cause ou, plus prcisment encore la question en
cause, se prsenterait de telle ou telle faon?
Il faut examiner de prs ce risque, en se demandant toutefois
120 Paul Lagarde

s'il est propre la clause d'exception elle-mme ou s'il n'est pas


inhrent la recherche contemporaine de rgles de conflit de plus
en plus sophistiques pour intgrer la diversit la plus tendue pos-
sible de situations concrtes.
113. Le premier risque de dpeage occasionn par des clauses
d'exception formulation vague est un dpeage en fonction des
parties au procs. Par exemple, le texte autrichien prcit, qui se
rfre l'existence pour les parties d'un rapport plus fort avec un
autre pays, pourrait conduire soumettre des lois diffrentes
l'action en rparation de la victime d'un dlit, selon que cette action
est dirige contre le prpos auteur direct du dlit ou contre son
employeur pris comme commettant responsable du fait de son pr-
pos 304 .
Ce risque de dpeage selon les parties mises en cause ne peut tre
pass sous silence, mais il n'est pas spcifique de la clause d'excep-
tion. On le constate chaque fois que la rgle de conflit s'affine sous
l'influence du principe de proximit. La Convention de La Haye
du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation
routire en fournit une illustration frappante. Avant cette conven-
tion, la loi applicable aux accidents de la circulation routire tait,
dans de nombreux pays dont la France, la loi du lieu de l'accident,
quelles que fussent les parties en cause. L'affinement de la rgle de
conflit par l'admission en certains cas de la loi du pays d'immatri-
culation du vhicule lorsqu'elle concide avec la loi de la rsidence
habituelle de la victime, dans des conditions variant avec la position
de la victime par rapport au vhicule, a conduit un morcellement
de la catgorie de rattachement en ce sens qu'en cas de pluralit
de victimes, la loi applicable est dtermine sparment l'gard
de chacune d'entre elles (art. 4 a) in fne) 30s .
Et pourtant, dans cette convention, les rattachements retenus
sont des rattachements fixes, pour lesquels aucune clause d'excep-
tion n'est prvue. De mme, dans la Convention du 2 octobre 1973
sur la loi applicable la responsabilit du fait des produits, le rle
jou dans la dtermination de la loi applicable par la rsidence ha-
bituelle de la victime et par celle de la personne dont la responsabi-
lit est recherche entrane une diversification de la loi applicable
selon les parties en cause306. Cette diversification est lie au perfec-
tionnement de la rgle de conflit, elle n'est pas la consquence d'une
clause d'exception qui n'existe pas dans cette convention.
114. Le second risque de dpeage que l'on pourrait imputer
Cours gnral de droit in ternational priv 121

la clause d'exception est un dpeage en fonction non plus des


parties en cause, mais des diverses questions de droit soumises au
tribunal.
Raisonnons sur la catgorie des effets personnels du mariage en
empruntant, tout en le modifiant, un exemple propos dans un
contexte diffrent par Csar Dubler307. Supposons un mari franais,
domicili Annecy, en France, dont la femme, de nationalit suisse,
a conserv son domicile Genve. Si un problme concernant les
effets personnels de ce mariage se pose un juge franais, par
exemple une question de rvocabilit de donation entre poux, il
appliquera normalement la loi franaise, loi du for, applicable
dfaut de nationalit et de domicile communs.
Mais supposons que le mari se soit port caution envers une
banque suisse d'une dette contracte par un dbiteur principal
suisse domicili en Suisse et que ce mari ait souscrit cet engagement
sans le consentement crit de sa femme. Un tel engagement est nul
en droit suisse308, valable en droit franais309. Le mari, poursuivi
devant un tribunal franais par le banquier bnficiaire de la caution,
pourra-t-il opposer la nulht en droit suisse de son engagement ? Si
le juge franais disposait d'une clause d'exception, on pourrait
imaginer que celui-ci considre que la cause prsente des liens
plus troits avec la Suisse qu'avec la France, du fait de la nationalit
suisse et du domicile en Suisse du crancier et du dbiteur principal,
et peut-tre aussi de la conclusion en Suisse du contrat de caution-
nement. Dans ce cas, l'un des effets personnels du mariage (validit
ou nullit d'un contrat souscrit par un conjoint sans le consente-
ment de l'autre) serait soustrait la loi des effets personnels du
mariage, alors que le mme cautionnement souscrit simultanment
par ce mari au profit d'une banque franaise galement crancire
du mme dbiteur principal suisse demeurerait quant lui soumis
la rgle de conflit commune, c'est--dire la loi franaise. On ne
peut donc nier l'existence d'un risque de dpeage, tout fait com-
parable celui pleinement accept celui-ci qui dcoule de
nombreuses dispositions du second Restatement amricain310.
A vrai dire, l encore, ce risque de dpeage question par ques-
tion ne parat pas spcifique de la clause d'exception. Il est bien
plutt li raffinement des rgles de conflit de lois, caractristique
de notre poque. La meilleure illustration nous en est donne par
les Conventions de La Haye sur la loi applicable aux obligations
alimentaires. Alors que ces obligations taient jadis, au moins en
122 Paul Lagarde

France, rattaches au statut personnel, elles en ont t dmembres


par deux fois, par les conventions du 24 octobre 1956 et du 2 oc-
tobre 1973. L'obligation alimentaire envers les enfants n'est plus
considre comme un effet de la filiation311, l'obligation alimen-
taire entre poux'n'est plus soumise la loi des effets personnels
du mariage312, la pension alimentaire aprs divorce n'est plus sou-
mise la loi du divorce 313 et l'on s'interroge sur la loi applicable
l'ventuelle obligation alimentaire entre personnes vivant en
tat (?) d'union libre 314 .
115. Sans minimiser le risque de dpeage rsultant de la clause
d'exception, il est donc permis de constater que ce morcellement
des catgories de rattachement est dans la logique de raffinement
constant des rgles de conflit de lois et que peut-tre le dpeage
rsultant dans une espce particulire du jeu d'une clause d'excep-
tion est l'amorce d'une future nouvelle rgle de conflit diffrencie.
Un autre danger qui pourrait attirer la suspicion sur la fonction
correctrice du principe de proximit est la corrlation qui pourrait
tre tablie entre la mise en uvre de cette fonction et la teneur
matrielle des rgles en conflit.

Par. 2. L'application de la clause d'exception est-elle indpendante


de la teneur matrielle des rgles en conflit ?

116. La mfiance envers le systme des clauses d'exception


pourrait trouver aliment dans une assimilation un peu htive entre
ce systme et l'analyse fonctionnelle amricaine des intrts gou-
vernementaux. En somme, la clause d'exception ne serait qu'une
ple rplique sur le continent europen des mthodes amricaines
et servirait aux mmes fins.
De fait, la confusion entre les deux mthodes a souvent t faite,
et mme aux Etats-Unis. Il a souvent t relev que le fameux arrt
Babcock v. Jackson315 avait suivi la fois la mthode du groupement
des points de contact (celle qui correspond ce qui est appel ici
le principe de proximit) 316 et celle des intrts gouvernementaux
qui tend dterminer, parmi les lois en conflit, celle qui a l'intrt
le plus lgitime s'appliquer.
Et les premires propositions de clause d'exception qui avaient
t prsentes en Suisse avant l'adoption de l'article 14 du projet
de 1982 faisaient intervenir autant des considrations matrielles
que des considrations de proximit. La clause propose en 1973
Cours gnral de droit international priv 123

par l'auteur suisse de langue allemande Dietzi 317 tait la suivante:


A titre d'exception, il peut tre appliqu un droit autre
que celui dsign par la rgle de conflit, quand les attentes
lgitimes des parties, un lien encore plus troit avec un autre
ordre juridique, ou le souci d'viter des rsultats contradic-
toires l'exigent de faon pressante, de mme que lorsque le
rsultat contredirait des principes fondamentaux du droit in-
terne ou aurait pour consquence une duret intolrable pour
la personne concerne.
Fort heureusement, ce pot-pourri qui rassemblait les correctifs
de l'attente lgitime des parties, des liens les plus troits, de l'ordre
public et de l'quit n'a pas t retenu par les auteurs du projet ni,
avant mme ce projet, par le lgislateur suisse de 1976 ayant intro-
duit en matire de filiation la clause d'exception de l'article 8 e,
paragraphe 3, LRDC dj tudie.
Il faut toutefois reconnatre que, malgr le caractre trs pur
de cette clause d'exception qui repose uniquement sur le principe
de proximit, certains tribunaux l'ont parfois utilise uniquement
des fins d'quit. Dans une affaire o toutes les parties en cause
taient de nationalit italienne, le tribunal cantonal de Neuchtel,
le 5 dcembre 1977 318 , a eu statuer sur l'action en dsaveu inten-
te par un enfant adultrin a matre, domicili en Suisse avec sa
mre, remarie avec le pre vritable de l'enfant, contre l'ancien
mari de la mre, pre lgal de l'enfant, domicili en Italie. La loi
applicable, dfaut de domicile commun des parties, tait leur loi
nationale commune, en l'espce la loi italienne. Mais le tribunal,
qui a un doute sur l'existence en droit italien d'une telle action en
dsaveu, connue du droit suisse, constate que :
si le droit italien ne connat pas cette action en faveur du
jeune enfant, le rsultat qui en dcoulerait en l'espce ... serait
peu satisfaisant au regard des conceptions du droit suisse et il
conviendrait d'appliquer celui-ci, en vertu de la clause droga-
toire de l'article 8e, alina 3, LRDC,
et il conclut un peu plus loin : Il faut donc admettre que la cause
prsente de ce fait des rapports prpondrants avec la Suisse.
Il y a l un vritable dtournement de la clause d'exception 319
dont on peut penser qu'elle n'avait pas encore trouv en 1977 son
point d'quilibre en jurisprudence 320 .
124 Paul Lagarde

117. Ces confusions et ces dtournements devaient tre signals


dans le dossier de la clause d'exception. Il suffit, cependant, de
relever l'erreur dont ils procdent pour se convaincre qu'ils ne re-
mettent nullement en cause la lgitimit du recours la mthode
de la clause d'exception.
L'erreur consiste dans la confusion entre la mthode reposant
sur e principe de proximit et celle reposant surla recherche, sinon
de la better law, du moins de la loi ayant le plus grand intrt
s'appliquer.
Dans cette dernire mthode, la recherche des points de contact
n'est utile que pour dterminer si l'une des rgles matrielles en
conflit a un intrt s'appliquer au litige et, dans l'affirmative, si
cet intrt est prpondrant. La recherche des points de contact ne
doit donc tre mene qu'aprs identification de la teneur matrielle
des rgles en conflit, laquelle permettra d'ailleurs de prciser les
points de contact prendre en considration, c'est--dire ceux (et
seulement ceux) qui sont de nature rvler l'intrt de la rgle
s'appliquer. Dans la mthode inspire du principe de proximit, au
contraire, ce sont les points de contact de la situation de fait qui
servent dterminer l'ordre juridique dont les rgles matrielles
seront applicables. La considration de ces points de contact inter-
vient donc avant l'identification des rgles matrielles en conflit et
la dtermination de ces points est indpendante de la teneur des
rgles en conflit. Les points de contact prendre en considration
sont ceux qui caractrisent la situation dans son ensemble et pas seu-
lement ceux qui rvlent l'intrt de telle loi se voir appliquer.
Il ne m'appartient pas djuger la premire mthode mauvaise et
la seconde excellente. Je voudrais seulement que les deux mthodes
soient bien distingues l'une de l'autre, afin que puisse tre tente
la systmatisation de l'exprience acquise en Europe du principe
de proximit.
118. A ceux qui douteraient encore de la distinction des deux
mthodes, je voudrais fournir un dernier exemple, qui est presque
une preuve par l'absurde de leur opposition.
Il s'agit de l'arrt souvent cit du Hoge Raad des Pays-Bas du
10 dcembre 1976 321 . Dans cette affaire, les tribunaux nerlandais
avaient dterminer la loi applicable au rgime matrimonial d'un
trs riche homme d'affaires nerlandais devenu amricain, avec le
centre de ses affaires Chicago, et de sa quatrime pouse, de na-
tionalit franaise et elle-mme dj divorce. Pendant sa courte vie
Cours gnral de droit international priv 125

commune, le couple, qui n'avait pas pris la prcaution de conclure


un contrat de mariage, avait surtout sjourn dans des htels situs
aux Pays-Bas et possds ou contrls par le mari. Le Hoge Raad
saisit l'occasion que lui donne cette affaire pour fixer la rgle de
conflit nerlandaise en matire de rgime matrimonial : en premier
lieu, il appartient aux poux de dterminer la loi applicable. S'ils
ne l'ont pas fait, il faut utiliser un facteur de rattachement commun
aux deux parties, d'abord la nationalit commune, dfaut le pre-
mier domicile matrimonial commun. Et, s'il n'existe ni nationalit
commune ni premier domicile matrimonial tabli au temps du ma-
riage, il faut dterminer le pays avec lequel les parties ont, compte
tenu de toutes les circonstances, le lien le plus troit .
Cette dernire rgle est du plus haut intrt puisqu'elle consacre
directement le principe de proximit. En l'espce, le Hoge Raad
constate que ce systme de conflit (soit le rattachement au domicile,
soit le rattachement au pays avec lequel existent les liens les plus
troits) conduirait l'application de la loi nerlandaise, c'est--dire
au rgime lgal de la communaut universelle. Donc, l'examen des
points de contact men avant l'identification des rgles en conflit
sur la base du principe de proximit dsigne la loi nerlandaise.
Mais et c'est la surprise de l'arrt ce rsultat est cart pour
des raisons d'quit (?) dduites de la teneur matrielle de la loi
nerlandaise, qui est pourtant la loi du for :
Que cette consquence [l'application du droit nerlandais]
est inacceptable, vu les circonstances de l'espce ...; qu'il est
trs invraisemblable qu'un homme nerlandais et une femme
nerlandaise, se trouvant dans les circonstances qui viennent
d'tre indiques, se marieraient sous le rgime de la commu-
naut universelle de biens; qu'il faut, pour cette raison, ad-
mettre que la communaut universelle, qui n'est connue d'au-
cun des systmes de droit auxquels les parties ont t lies
avant leur mariage, ne convient pas non plus leurs relations
de droit; que ... ladite rgle subsidiaire de droit international
priv nerlandais doit, dans les circonstances particulires de
l'espce, tre applique de faon restrictive dans ce sens que,
quelle que soit la loi qu'elle dsign comme applicable dans
cette espce, la loi nerlandaise en tout cas est exclue.

Je doute fort de la sagesse de cette dcision. Mais comment


mieux mettre en vidence la spcificit de la mthode fonde sur
126 Paul Lagarde

la recherche des liens les plus troits par rapport celle qui repose
sur la comparaison de la teneur matrielle des rgles en conflit?
119. L'tude du principe de proximit dans les conflits de lois a
montr que ce principe pouvait servir de fondement, principal ou
subsidiaire, un trs grand nombre de rgles de conflit, et de cor-
rectif la quasi-totalit d'entre elles.
Mais un systme de droit international priv dont les rgles de
conflit de lois seraient inspires par le principe de proximit man-
querait de cohrence s'il n'en tait pas de mme de ses rgles de
conflit de juridictions.
127

DEUXIME PARTIE

LE PRINCIPE DE PROXIMITE
DANS LES CONFLITS DE JURIDICTIONS

120. Si le principe de proximit contribue, comme on l'a vu,


l'laboration et la correction des rgles de conflit de lois d'un
systme juridique dtermin, on doit s'attendre ce qu'il joue un
rle comparable pour les rgles de conflit de juridictions. Si la jus-
tice de droit international priv commande en gnral que la loi
applique soit celle qui prsente les liens les plus troits avec la
situation juridique, ou tout le moins que soit rserve l'applica-
tion de cette dernire loi au moyen d'une clause d'exception, cette
mme justice de droit international priv demande que la situation
soit soumise un tribunal ou une autorit qui ne soit pas dpour-
vue de lien avec elle et que la dcision rendue par le tribunal ou
l'autorit du pays prsentant avec cette situation un lien srieux
soit considre dans les autres pays comme rendue par une autorit
comptente.
Il convient donc d'examiner la place occupe par le principe de
proximit dans l'amnagement de la comptence directe (infra,
chapitre IV) et dans celui de la reconnaissance des dcisions tran-
gres (chapitre V).
128

CHAPITRE IV

LE PRINCIPE DE PROXIMIT
ET LA COMPTENCE JURIDICTIONNELLE DIRECTE

121. La dtermination de la comptence internationale des tri-


bunaux passe ncessairement, comme celle de la loi applicable, par
la dfinition d'un certain rattachement justifiant cette comptence.
Il faut videmment s'attendre voir le principe de proximit jouer
l aussi un rle dans la dfinition de ce rattachement.
Mais il faut aussi se garder de rapprochements htifs qui proc-
deraient d'un esprit de systme ou de la volont un peu nave de
dmontrer que le principe de proximit est le nec plus ultra du
droit international priv dans toutes ses dimensions.
C'est pourquoi, dans l'introduction de ce chapitre, il convient
de prendre un certain recul en montrant d'abord qu'en matire de
comptence juridictionnelle, comme en matire de conflit de lois,
le principe de proximit souffre de la concurrence d'autres prin-
cipes souvent trs vigoureux et ensuite que la structure mme des
rgles de comptence juridictionnelle s'oppose ce que ce prin-
cipe joue ici un rle identique celui qui a t dcrit pour les conflits
de lois.
122. On doit une tude rcente d'Arthur von Mehren322 l'une
des systmatisations les plus russies des principes qui fondent, en
droit compar, la comptence juridictionnelle. Pour lui, trois tho-
ries gnrales peuvent servir de fondement la comptence inter-
nationale des tribunaux d'un Etat dtermin.
En premier lieu, la thorie de l'allgeance, qui fait reposer la
comptence sur l'existence d'un lien personnel entre le souverain
et son sujet. Cette notion d'un roi fontaine de justice pour ses
sujets peut expliquer des rgles telles que les articles 14 et 15 du
Code civil franais attribuant comptence aux tribunaux franais
lorsqu'un Franais est en cause, comme demandeur ou comme
dfendeur.
En second lieu, la thorie du pouvoir physique, qui est la base
de la comptence internationale dans les pays de common law.
Dans cette thorie, l'exercice du pouvoir de juridiction est justifi
ds lors que l'Etat du for a une prise effective sur le dfendeur.
o

Cours gnral de droit international priv 129

C'est le cas lorsque l'ordre de comparatre devant le tribunal est


notifi au dfendeur lorsqu'il se trouve physiquement prsent dans
l'Etat du for (Jurisdiction in personam) ou lorsqu'il possde dans
cet Etat des biens qui sont l'objet du procs intent contre lui (juris-
diction in rem).
Enfin, la thorie faisant reposer l'exercice du pouvoir de juridic-
tion sur des considrations de convenience, fairness and justice. Ce
sont ces dernires qui incluent le facteur de proximit. En effet,
selon le professeur von Mehren323, on peut considrer comme juste,
au sens de cette dernire thorie, une comptence prenant appui :
1) sur les liens troits existant entre les parties et le for, indpen-
damment de l'objet du litige (domicile, rsidence habituelle, doing
business, possession de biens) ; 2) sur les liens du litige, envisag
dans son aspect procdural, avec le for (proximit et cot des
preuves) ; 3) sur les liens du litige, envisag quant au fond, avec le
for (intrt du for l'application de son propre droit).
Cette prsentation systmatique pourrait sans doute tre discu-
te sur certains points 324 . Elle a en tout cas le grand mrite de faire
apparatre qu'il existe une pluralit de fondements des rgles de
comptence juridictionnelle. Les deux premires thories rappellent
de trs prs ce que nous avons appel dans les conflits de lois le
principe de souverainet, dans ses dimensions personnelle et terri-
toriale. La troisime thorie n'est pas trs diffrente du principe
de proximit. Et il faudrait, sans doute, largir la systmatique de
A. von Mehren pour faire aussi leur place aux fors de protection
de la partie faible325, qui reposent sur des considrations de droit
matriel, et surtout l'autonomie de la volont qui se manifeste
ici par les clauses attributives de juridiction 326 .
Cette pluralit de fondements laisse videmment prvoir que le
principe de proximit se heurtera des rsistances lorsqu'il sera
invoqu l'encontre d'une rgle de comptence qui repose sur un
autre fondement.
123. Une autre srie de considrations qui peuvent inflchir l'ac-
tion du principe de proximit tient aux diffrences structurelles
entre les rgles de conflit de lois et les rgles de comptence juri-
dictionnelle.
Qu'on nous pardonne de rappeler ici quelques vidences.
Une premire diffrence, lmentaire, entre les rgles de conflit
de lois et les rgles de comptence juridictionnelle est que les pre-
mires doivent aboutir la dsignation d'une loi applicable, en
130 Paul Lagarde

principe unique, tandis que les secondes peuvent s'accommoder de


la dsignation de plusieurs tribunaux comptents.
Par exemple, en matire dlictuelle, la loi applicable sera en prin-
cipe unique ; ce pourra tre, selon les systmes, la loi du lieu du
dlit ou la loi du pays avec lequel le rapport de droit prsente les
liens les plus troits, mais il doit n'y en avoir qu'une seule, en tout
cas, une seule par question pose 327 . Au contraire, il n'y a pas d'in-
convnient ce que la victime puisse saisir, son choix, le tribunal
du domicile du dfendeur ou celui du lieu du dlit. Les rgles de
comptence juridictionnelle, tablies dans une large mesure pour la
commodit des parties, offrent souvent au demandeur un choix
assez tendu de tribunaux.
Une seconde diffrence, tout aussi vidente, est que les rgles de
comptence juridictionnelle, sauf lorsqu'elles rsultent d'un trait
international tel que, par exemple, la Convention CEE de Bruxelles
du 27 septembre 1968, sont unilatrales et indiquent seulement
dans quels cas les tribunaux de l'Etat qui dict ces rgles seront
comptents. Les rgles de conflit de lois, au contraire, sont le plus
souvent bilatrales et peuvent dsigner aussi bien la loi du for que la
loi d'un Etat tranger. Et mme dans le cas o les rgles de conflit
de lois sont unilatrales et se bornent indiquer les cas d'applica-
tion de la loi matrielle du for, comme par exemple l'article 310
du Code civil franais sur le divorce, cet unilatralisme reste trs
diffrent de celui des rgles de comptence juridictionnelle. En
effet, lorsque, dans ce cas, le juge du for constate que la loi du
for ne se veut pas applicable, il ne peut pas se dessaisir, il doit,
peine de dni de justice, trancher le litige et donc rechercher la loi
trangre qu'il appliquera au litige parce que cette loi se veut
applicable.
124. Ces deux diffrences essentielles entre rgles de conflit de
lois et rgles de comptence juridictionnelle expliquent que le prin-
cipe de proximit ne puisse jouer un rle identique dans ces deux
domaines.
Puisque le droit positif offre le plus souvent au demandeur un
choix entre plusieurs tribunaux possibles, il ne peut exiger que le
for saisi soit celui qui prsente avec le litige les liens les plus troits.
Le demandeur a choisi un tribunal, mais il aurait pu en saisir un
autre et l'on ne peut exclure que cet autre tribunal qu'il n'a pas
saisi ait prsent avec le litige des liens aussi ou mme plus troits
que celui qu'il a effectivement saisi. Tout au plus pourra-t-on exiger
Cours gnral de droit international priv 131

que le for saisi prsente au moins un lien troit avec le litige, mais
pas ncessairement les liens les plus troits.
En outre, s'il est tabli que le for saisi ne remplit pas cette con-
dition minimale, la consquence sera forcment diffrente de ce
qu'elle est dans les conflits de lois. Le tribunal saisi ne pourra pas
renvoyer l'affaire au tribunal d'un autre Etat prsentant les liens
requis avec le litige, il devra seulement se dclarer incomptent, sans
donc pouvoir donner une solution au litige qui lui tait soumis.
Ces diffrences, lies la structure respective des rgles de
conflit de lois et de conflits de juridictions, sont pourtant relative-
ment mineures par rapport au rle que peut jouer le principe de
proximit.
La dtermination du tribunal internationalement comptent
suppose, comme on l'a rappel en commenant, la dfinition d'un
rattachement justifiant cette comptence et le principe de proximit
joue un certain rle dans cette dtermination. Comme dans les
conflits de lois, mais sous des formes diffrentes, le principe de
proximit peut servir l'laboration des chefs de comptence inter-
nationale {infra, section I). Mais sa fonction la plus manifeste est
une fonction de correction de ces rgles de comptence internatio-
nale (section II).

Section I. Le rle du principe de proximit dans l'laboration


des rgles de comptence internationale directe

125. En matire de conflit de lois, nous avons vu qu'il existait


des rgles de conflit, spcialement en matire de contrats, qui dsi-
gnaient directement la loi du pays avec lequel la situation prsente
les liens les plus troits. Il ne semble pas que de telles rgles existent
en matire de comptence judiciaire. Il ne semble pas qu'il existe
en droit compar une rgle utilisant de faon positive le principe
de proximit en ce sens que les tribunaux du for seraient comp-
tents pour connatre d'une telle situation surla seule constatation
par ces tribunaux de l'existence d'un lien de proximit non d-
fini par la loi de la situation avec l'Etat du for328.
Ce que l'on rencontre en droit compar, c'est la situation inverse,
dans laquelle la loi d'un Etat dclare ses tribunaux en principe
comptents pour connatre de toute affaire internationale sauf si
celle-ci est dpourvue de contacts suffisants avec le for. Cette utili-
sation ngative et certainement abusive du principe de proximit
132 Paul Lagarde

est assez frquente dans les long-arm statutes de certains Etats des
Etats-Unis329.
126. Mais, le plus souvent, les diffrents ordres juridiques natio-
naux prennent le soin de dfinir avec prcision l'tendue et les li-
mites de leur pouvoir de juridiction sur les situations plurilocalises.
C'est que la souverainet des Etats est ici beaucoup plus engage que
dans le domaine du conflit de lois. Sans doute le facteur de proxi-
mit joue-t-il souvent un rle dcisif dans la dtermination de ces
rgles de rattachement juridictionnel. Ainsi en est-il du for du domi-
cile du dfendeur pour les matires personnelles et mobilires, du
for du lieu de situation de l'immeuble en matire relle, du for du
lieu du fait dommageable (avec ses variantes en cas de dissociation
entre le lieu du fait gnrateur et celui de la ralisation du dommage)
en matire dlictuelle, du for du lieu de conclusion ou d'excution
du contrat (ou de l'obligation) en matire contractuelle, du for du
lieu d'ouverture de la succession en matire successorale, etc.
Mais si les fors que nous venons d'numrer reposent largement
sur ce principe de proximit, il faut reconnatre que, le plus souvent,
ce principe a puis son rle une fois la rgle dicte et qu'il ne
contribue plus gure fconder celle-ci aprs lui avoir donn nais-
sance, et moins encore susciter l'closion de nouvelles rgles de
comptence juridictionnelle.
127. Il est pourtant des hypothses o le principe de proximit
continue jouer un rle actif dans le fonctionnement des rgles de
comptence. Sans prtendre tre ici exhaustif, il est possible de
montrer que le principe de proximit peut intervenir soit simple-
ment pour fixer la comptence interne, une fois dtermine la
comptence internationale prexistante, soit, de faon plus com-
plexe, comme lment ncessaire d'une rgle de comptence inter-
nationale reposant sur un rattachement en lui-mme insuffisant,
ou comme condition d'application d'une rgle de comptence
internationale reposant sur un autre fondement (cas des clauses
attributives de juridiction). Ces formules abstraites vont s'clairer
par quelques exemples.

Par. 1. Le principe de proximit, facteur de dtermination


de la comptence interne
128. Assez souvent, la rgle de comptence internationale se
contente d'indiquer que les tribunaux de l'Etat du for seront com-
ptents, sans indiquer, l'intrieur du cadre national ainsi trac, le
Cours gnral de droit international priv 133

tribunal spcialement comptent. Il est remarquable de constater


qu'en ce cas les tribunaux font spontanment appel au principe
de proximit.
Un bon exemple est fourni par la comptence internationale re-
posant sur la nationalit des parties.
Les articles 14 et 15 du Code civil franais, que l'on retrouve, en
tout ou en partie, dans des codes trangers330, attribuent une com-
ptence gnrale aux tribunaux franais quand un Franais est en
cause331, mais ils n'indiquent pas quel est le tribunal franais qui
sera territorialement comptent 332 .
On aurait pu imaginer que cette question de la comptence
territoriale fasse l'objet de rgles particulires. C'est ainsi qu'en
Allemagne, lorsque la comptence internationale repose sur la
nationalit allemande des parties, et c'est le cas en matire fami-
liale, le Code de procdure civile indique avec prcision et rigidit
le tribunal territorialement comptent 333 . A cette rigidit334, la
jurisprudence franaise a prfr la souplesse que permet la notion
de bonne administration de la justice. C'est le demandeur qui
choisira lui-mme le tribunal comptent, mais son choix devra
tre conforme aux exigences d'une bonne administration de la
justice, lesquelles seront apprcies en considration des liens
entre l'affaire et le tribunal choisi par le demandeur 335 . De mme
en Belgique, pour dterminer le tribunal territorialement comp-
tent en vertu de l'article 15 du Code civil belge (identique l'ar-
ticle 15 du code franais), on aura recours, notamment, aux
points de contact de la situation litigieuse avec le territoire
belge 336 .
L'ide que l'on retrouve aussi dans la dtermination du tribunal
territorialement comptent pour connatre d'une demande d'exe-
quatur 337 est donc que le choix du tribunal est laiss au deman-
deur, mais que ce choix ne doit pas tre injuste, et que l'injustice
pourrait tre de saisir un tribunal difficilement accessible au d-
fendeur, alors qu'il en existerait un autre avec lequel les parties
ou la relation entre elles qui est l'origine du litige prsentent
des liens troits.
Le principe de proximit intervient donc ici pleinement, mais
dans un cadre limit, puisqu'il se borne fixer la comptence
interne dans des situations o le problme de la comptence inter-
nationale est dj tranch.
134 Paul Lagarde

Par. 2. Le principe de proximit, lment constitutif


de la rgle de comptence internationale

129. Ce cas de figure est plus intressant que le prcdent, car le


principe de proximit contribue ici fixer la comptence interna-
tionale elle-mme. Il arrive en effet que, dans un pays donn, la
rgle de droit numre certains chefs virtuels de comptence inter-
nationale, qui ne seront retenus dans une espce dtermine que
s'ils sont en quelque sorte actualiss ou complts par l'existence
de liens concrets entre les parties ou le litige et l'Etat du for. Le
droit anglais de la comptence internationale est cet gard le plus
caractristique, mais on trouve aussi quelques exemples de ce pro-
cd sur le continent europen.

A) Le droit anglais. L 'Order XI des Rules of the Supreme Court 338


130. On sait que la rgle traditionnelle du common law est que,
pour les actions in personam en tout cas, le demandeur ne peut
saisir en principe que le tribunal dans le ressort duquel il aura pu
trouver le dfendeur en personne et lui notifier l'acte introductif
d'instance. La comptence repose en principe sur le pouvoir
physique.
Un tel principe peut se rvler inadquat non seulement, comme
nous le reverrons, pour le dfendeur qui peut tre ainsi distrait par
surprise de son juge naturel, mais aussi pour le demandeur, notam-
ment pour l'Anglais crancier d'un tranger, qui risque de ne pou-
voir jamais obtenir justice si le dfendeur ne se laisse pas trouver
en Angleterre.
Il a donc t ncessaire d'largir les rgles du common law et de
donner comptence dans certains cas aux tribunaux anglais mme
si le writ n'avait pu tre notifi au dfendeur en territoire britan-
nique. Cette comptence complmentaire, que les Anglais appellent
assumed jurisdiction, a t introduite par le Common Law Proce-
dure Act 1852 et est rglemente aujourd'hui par Y Order XI des
Rules of the Supreme Court.
VOrder XI numre une quinzaine de chefs de comptence
complmentaires, dont la plupart sont bien connus en droit compar
(for du domicile du dfendeur, for de la pluralit de dfendeurs,
for du contrat, for du lieu du dlit, etc.) et reposent prcisment
sur l'existence d'un lien entre les parties ou le litige, d'une part, le
tribunal anglais, d'autre part.
Cours gnral de droit international priv 135

Mais la diffrence fondamentale avec les rgles de comptence


internationale en vigueur sur le continent europen c'est que les
rgles de Vorder XI sont facultatives pour le tribunal, ou plutt
sont laisses sa discretion. Quand un demandeur veut attraire
devant un tribunal anglais, sur la base d'un de ces chefs de comp-
tence, un dfendeur non prsent en Angleterre, il doit demander
au tribunal la permission de notifier au dfendeur l'acte introductif
d'instance hors de son ressort 339 . Le tribunal ayant un pouvoir dis-
crtionnaire, c'est au demandeur de le convaincre, non seulement
que la demande entre dans l'un des cas de VOrder XI (c'est le point
of jurisdiction), mais encore que le tribunal est, compte tenu des
circonstances de l'espce, le forum conveniens (c'est le point of
discretion). En somme, la rgle de droit fixe les limites extrmes
de la comptence internationale possible des tribunaux anglais,
mais ceux-ci n'exercent leur jurisdiction l'intrieur de ces limites
que s'ils sont convaincus d'tre, in casu, le for appropri. Le ratta-
chement abstrait dfini par VOrder XI ne fait mme pas prsumer
l'existence d'un lien suffisant entre le litige et le tribunal, il doit
tre complt par un lien concret. La proximit concrte, qui est
une composante de la notion de forum conveniens, est donc en
Angleterre une condition positive de la comptence internationale
des tribunaux.
131. Dans la pratique, les tribunaux anglais font un trs large
exercice du pouvoir discrtionnaire qui leur est donn, surtout
lorsque les chefs de comptence de VOrder XI leur paraissent plus
ou moins exorbitants.
L'arrt dj clbre de la Chambre des lords du 7 juillet 1983
dans l'affaire Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insu-
rance Company340 en fournit un bon exemple. Une compagnie de
navigation de droit librien mais ayant son sige rel au Koweit
agissait contre une compagnie d'assurances du Koweit en paiement
d'indemnit pour le dommage rsultant de l'immobilisation de son
navire par les autorits de Koweit et de l'arrestation du capitaine et
de l'quipage la suite d'une accusation de contrebande ptrolire.
La demanderesse demandait au tribunal anglais de se reconnatre
comptent sur la base du forum legis, le contrat tant, selon elle,
rgi par le droit anglais341.
La Chambre des lords examine longuement dans un premier point
la question de droit et parvient la conclusion que le contrat d'as-
surances litigieux tait bien rgi par le droit anglais. Elle passe en-
136 Paul Lagarde

suite au second point, le point of discretion; elle dclare qu'elle


doit faire preuve de la plus grande circonspection avant d'accorder
le permis de citer un dfendeur tranger et, tout bien pes, refuse
d'accorder ce permis au demandeur. Il est souligner que les consi-
drations de proximit procdurale ont jou un grand rle dans
cette dcision ngative342.

B) Les droits des Etats du continent europen


132. Si nous revenons sur le continent, nous constatons que la
plupart des rgles de comptence sont des rgles strictes, fixes, dont
l'application n'est pas laisse la libre apprciation du juge. Un'est
pas impossible pourtant de trouver quelques exemples de rgles
flexibles en fonction du lien de proximit entre le litige et le for
saisi.
En France, un exemple caractristique est fourni par un arrt
Nassibian de la Cour de cassation du 6 novembre 1979 343 . C'est un
arrt trs important, car il a introduit dans le droit franais ce qu'on
appelle parfois improprement le for du patrimoine, ou parfois en-
core le forum arresti, mais qu'il serait plus juste de rapprocher de
la jurisdiction quasi in rem du droit des Etats-Unis344.
Dans cette affaire, une saisie-arrt avait t pratique en France
par une femme marie libanaise sur un compte bancaire franais de
son mari, galement libanais. Il ne faisait pas de doute que les tri-
bunaux franais taient internationalement comptents pour con-
natre de l'instance en validit de la saisie-arrt. La solution est
traditionnelle et elle est souvent fonde sur le principe de droit in-
ternational public de la souverainet des Etats 345 .
Mais la validit de la saisie suppose tablie l'existence de la crance
du saisissant. Les tribunaux du lieu de la saisie sont-ils galement
comptents pour connatre de cette question pralable, ou doivent-
ils renvoyer sur ce point les parties leur juge naturel? Cette der-
nire solution tait gnralement considre comme acquise avant
l'arrt Nassibian3*6 et c'est pourquoi, dans ladite affaire, la cour
d'appel s'tait dclare incomptente, aprs avoir relev que l'poux
dfendeur avait son domicile Lausanne et ne pouvait donc tre
assign que devant les tribunaux suisses. Contre toute attente, la
Cour de cassation a cass l'arrt d'appel et nonc que mme en
supposant le dfendeur domicili l'tranger,
les tribunaux franais taient seuls comptents pour statuer
Cours gnral de droit international priv 137

sur la validit d'une saisie pratique en France et pouvaient


galement connatre de l'instance au fond engage la suite
de cette mesure conservatoire.
Il est remarquable que cette extension de la comptence franaise
la question de l'existence de la crance ait t nonce sous une
forme facultative. Cette forme facultative ne peut avoir qu'une
signification. Si le tribunal franais constate qu'il n'existe entre la
France et le litige aucun autre lien que la prsence en France de
biens saisir, il pourra refuser d'exercer sa comptence sur le fond
et renvoyer les parties mieux se pourvoir. Ici, c'est en somme le
caractre trs lger du rattachement retenu par la Cour de cassation
franaise qui explique le pouvoir donn au tribunal de le renforcer
par un appel au principe de proximit 347 .
133. Un autre exemple de comptence laisse l'apprciation
du juge est fourni par les fors dits de ncessit. Lorsque le deman-
deur ne peut trouver un juge l'tranger et qu'il n'existe pas dans
le pays du for de juge formellement comptent pour connatre de
son action, les tribunaux du for pourront quand mme se recon-
natre comptents pour viter un dni dejustice, mais la condition
qu'il existe tout de mme un certain lien de rattachement entre la
cause et le pays du for.
Cette notion de for de ncessit a jou en France un rle trs
important l'poque o les tribunaux franais se jugeaient incom-
ptents dans les litiges entre trangers, spcialement en matire de
statut personnel. La justification de l'incomptence formelle du
juge franais tait que l'tranger n'avait pu acqurir en France un
domicile de droit, qui, seul, aurait pu servir de support au fonc-
tionnement de la rgle actor sequitur forum re/ 348 . Mais si l'tran-
ger dfendeur avait en France son domicile de fait et n'avait aucun
domicile l'tranger, l'existence combine de ce lien avec la France
et du risque de dni de justice l'tranger permettait au tribunal
franais de se reconnatre comptent 349 . Le for de ncessit a
perdu en France la plus grande part de son utilit depuis l'abandon
en 1948 350 du principe d'incomptence dans les litiges entre tran-
gers, mais il subsiste encore modestement et titre subsidiaire351.
En Suisse, l'article 3 du projet de 1982 consacre le for de nces-
sit en le subordonnant galement l'existence d'un lment de
proximit :
Lorsque la prsente loi ne prvoit aucun for et qu'une
138 Paul Lagarde

procdure l'tranger se rvle impossible, les autorits judi-


ciaires ou administratives suisses du lieu avec lequel la cause
prsente un lien suffisant sont comptentes.
Cette comptence ne peut tre que facultative pour le tribunal.
Comme l'nonce le message fdral 352 : il appartiendra en dernier
ressort au juge d'admettre ou non sa comptence, et il se dcidera
prcisment en fonction du lien du litige avec le for. Les fors de
ncessit existent aussi en d'autres pays 353 .
Ce facteur de proximit, dont nous venons de voir qu'il renforce
parfois une comptence en elle-mme insuffisante, peut aussi inter-
venir positivement ou ngativement dans le fonctionnement de
rgles de comptence internationale reposant sur un fondement
diffrent et spcialement sur la volont des parties.

Par. 3. Principe de proximit et clauses attributives


de juridiction

134. L'examen des rapports entre clauses attributives de juridic-


tion et principe de proximit rvle une nouvelle dimension de ce
dernier.
Une premire approche, traditionnelle, serait de subordonner la
licit de la clause attributive de juridiction l'existence d'un lien
de proximit entre le litige et le tribunal lu. Le principe de proxi-
mit jouerait alors le mme rle que dans les exemples prcdents.
Il viendrait renforcer une comptence que la volont des parties
aurait suscite, mais qu'elle serait insuffisante elle seule fixer.
Cette condition est encore parfois requise, notamment en
Suisse354, mais les auteurs y sont en gnral hostiles35S pour la raison
notamment qu'elle priverait les parties un contrat international
de choisir un for neutre pour rgler leurs diffrends356.
135. C'est une autre approche qui prvaut aujourd'hui, en tout
cas en Allemagne fdrale et en France. On se soucie moins des
mrites du tribunal lu que des titres de comptence du tribunal
exclu lorsqu'il s'agit du tribunal allemand ou franais saisi du litige.
L'ide, dont les modalits sont diffrentes dans les deux pays, est
que l'on ne peut droger la comptence des tribunaux du for que
si celle-ci repose sur un chef de comptence relativement fragile.
Le principe de proximit n'intervient pas de faon positive pour
renforcer la comptence du tribunal lu, comme dans la premire
Cours gnral de droit international priv 139

approche. Il intervient de faon ngative, pour justifier la droga-


tion la comptence des tribunaux du for.
136. Le sige de la matire se trouve en droit allemand dans l'ar-
ticle 38 ZPO, tel qu'il rsulte d'une loi du 21 mars 1974. Avant cette
loi, les clauses attributives de juridiction taient largement recon-
nues. L'article 38 disposait, dans sa rdaction originaire :
Un tribunal de premire instance en soi incomptent
devient comptent en vertu d'une disposition expresse ou
tacite des Parties.
Cette disposition librale ne s'applique plus aujourd'hui qu'entre
commerants ( l'exclusion des petits commerants, catgorie spci-
fique du droit allemand faisant l'objet d'une protection particulire).
Mais la loi du 21 mars 1974 a tout de mme prvu, pour les non-
commerants (et pour les petits commerants), la possibilit, en
matire internationale, de stipuler une clause attributive de juridic-
tion dans certaines limites357. Aux termes de l'article 38, alina 2
nouveau, ZPO :
La comptence d'un tribunal de premire instance peut
tre convenue quand l'une des parties au moins n'a pas un for
gnral de comptence en Allemagne fdrale (wenn mindest-
ens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichts-
stand im Inland hat).
La condition de validit de la clause est donc, non pas le lien avec
le for lu (c'est--dire, en cas d'lection d'un tribunal allemand,
YInlandsbeziehung), mais au contraire l'absence d'un certain lien
avec le territoire allemand (YAuslandsberhrung, le contact avec
l'tranger) 358 .
Concrtement, ce for gnral de comptence qui, pour une partie
au moins, doit se trouver l'tranger, c'est en principe le domicile
pour les personnes physiques et le sige pour les personnes morales
(art. 13 et 17 ZPO), par opposition aux fors spciaux de comptence
(besonderer Gerichtsstand) que sont, par exemple, les fors de la
rsidence (art. 20), d'un tablissement secondaire (art. 21), du patri-
moine (art. 23), du lieu d'excution d'un contrat (art. 29), etc. Si
donc, les deux parties ont leur domicile en Allemagne fdrale, elles
ne peuvent donner comptence un tribunal tranger, celui-ci cor-
respondrait-il l'un des fors spciaux prvus par le Code de proc-
dure civile allemand, ni mme un tribunal allemand autre que celui
140 Paul Lagarde

dsign par ce code. Le lien avec le territoire allemand serait trop


fort, il manquerait cette Auslandsberhrung qui seule peut relcher
l'imprativit des rgles de comptence allemandes. Inversement,
si l'une des parties a son domicile l'tranger, mais un for spcial
de comptence en Allemagne fdrale (tablissement, lieu d'excu-
tion du contrat, par exemple), la condition 'Auslandsberhrung
est remplie et il est possible aux parties de convenir de la comptence
d'un tribunal allemand359, ou d'un tribunal tranger360.
137. L'article 38, alina 2, ZPO exige aussi que la clause attri-
butive de juridiction soit conclue par crit ou rsulte d'un accord
verbal confirm par crit 361 . On aurait pu imaginer que le principe
de proximit joue ici un rle positif en ce sens que ces exigences
de forme eussent pu tre attnues lorsque le centre de gravit du
litige se serait trouv dans le pays tranger du for lu, et que les
exigences formelles prvues par la loi de ce pays auraient t satis-
faites. Il n'en a rien t et le Tribunal fdral du travail, par arrt
du 27 janvier 1983 362 , a jug, contrairement la cour d'appel, que
la clause qui ne rpond pas aux conditions de validit formelle de
l'article 38 est nulle, mme si elle est valable selon la loi du contrat
et la loi du tribunal lu, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon les
chefs de comptence des tribunaux allemands auxquels la clause
entendait droger363.
138. Les derniers dveloppements du droit franais montrent eux
aussi que le facteur de proximit intervient, comme en Allemagne,
de faon ngative pour valider la clause attribuant comptence
un tribunal tranger lorsque le lien avec la France est relativement
fragile.
Une controverse trs nourrie s'est dveloppe depuis 1967 en
marge du problme de principe, suscit par l'article 48 du nouveau
Code de procdure civile de 1975, de la validit des clauses attribu-
tives de juridiction en matire internationale 364 sur la question
trs prcise de la licit des clauses attributives de comptence
un tribunal tranger, contenues dans un contrat de travail entre un
salari franais et un employeur tranger.
Aprs des hsitations remarquables 36s , la Cour de cassation s'tait
fixe366 dans le sens que la clause tait valable si la comptence
franaise laquelle il tait drog ne reposait sur aucun des cas
prvus par le Code du travail367, mais uniquement sur la nationalit
franaise du salari (Code civil, art. 14 et 15). Une hirarchie s'tait
donc tablie entre les fors objectifs de comptence (lieu d'excution
Cours gnral de droit international priv 141

du travail, domicile du salari, lieu de conclusion du contrat, ta-


blissement de l'employeur) et le for exorbitant fond sur la
nationalit, en ce sens que la drogation tait possible pour ce der-
nier, non pour les premiers. Un nouveau pas a t franchi par un
rcent arrt de la chambre sociale du 8 juillet 1985 368 qui a admis
la validit d'une clause attribuant comptence aux tribunaux co-
lombiens, insre dans un contrat de travail conclu en France entre
un Franais et une socit colombienne pour tre excut en Co-
lombie.
La solution a surpris car la comptence franaise laquelle il tait
drog par la clause pouvait tre fonde autant sur la nationalit
franaise du demandeur (comptence laquelle la renonciation est
indiscutablement licite) que sur le lieu de conclusion du contrat
(comptence objective prvue par le Code du travail quand le travail,
comme en l'espce, s'excute en dehors de tout tablissement). Se-
lon M"16 H. Gaudemet-Tallon369, cet arrt peut tre interprt en
ce sens qu'il permettrait de droger non seulement aux articles 14
et 15 du Code civil, mais encore des chefs objectifs de comptence
de faible intensit, ds lors que le contrat serait localis l'tranger
par son lieu d'excution. Au contraire, si le lieu d'excution tait
la France, la clause dsignant un tribunal tranger devrait tre an-
nule en raison des liens prpondrants avec la France ou, si l'on
prfre utiliser la terminologie allemande, en raison de l'absence
d'A uslandsb erhrung.
139. Cet examen des droits allemand et franais des clauses
attributives de juridiction confirme les observations faites propos
des conflits de lois sur les liens entre les principes de proximit et
d'autonomie de la volont.
Le pouvoir localisateur de l'autonomie de la volont exclut sa
correction par le principe de proximit et exclut du mme coup
l'exigence d'un lien entre le tribunal lu et le litige. Mais pour que
la volont des parties puisse faire lcher prise la comptence
imprative des tribunaux du for, il faut que le litige soit suffisam-
ment loign de la sphre juridique du for pour ne plus tre expos
son imprativit.
140. Il est donc possible de conclure de cette premire section
que le principe de proximit joue un rle relativement modeste dans
l'laboration des rgles de comptence internationale. Il intervient,
positivement, pour activer en quelque sorte des rgles latentes de
comptence internationale, prdfinies par le droit en vigueur, et,
142 Paul Lagarde

ngativement, pour valider des clauses drogatoires la comptence


des tribunaux du for. Les droits nationaux ne semblent pas prts
admettre que, au gr de leurs apprciations, les tribunaux tendent
leur pouvoir de juridiction sur les litiges plurilocaliss au-del des
limites prvues par les rgles en vigueur370. Une telle extension serait
perue comme portant atteinte la scurit juridique 371 .
Mais on comprendrait mieux que les tribunaux d'un Etat puissent
renoncer une comptence qui leur est reconnue par l'ordre juri-
dique auquel ils appartiennent si le litige dont ils sont saisis ne pr-
sente pas de lien concret vritable avec le for. Le principe de pro-
ximit trouverait alors s'appliquer dans sa fonction correctrice.

Section II. Le rle du principe de proximit dans la correction


des rgles de comptence internationale directe

141. Nous allons d'abord retrouver sous ce titre un mcanisme


qui rappelle celui des clauses d'exception dans les conflits de lois.
De mme que le juge peut carter la loi dsigne par sa rgle de
conflit s'il constate que la situation n'a pas de lien significatif avec
cette loi et qu'elle prsente des liens manifestement plus troits
avec la loi d'un autre pays, de mme pourra-t-il, au moins dans
certains pays, dcliner sa comptence s'il estime que l'espce ne
prsente pas avec lui de liens suffisants et qu'un tribunal tranger
serait plus appropri pour en connatre. Cette clause d'exception
propre la comptence juridictionnelle est connue sous le nom de
doctrine du forum non conveniens (infra, par. 1).
En second lieu, il peut arriver que le remde apport par le
principe de proximit une comptence juridictionnelle trop en-
vahissante soit non pas une correction de la rgle de comptence
elle-mme, c'est--dire concrtement un dessaisissement du juge,
mais le maintien de cette comptence, accompagn d'un effacement
au moins partiel de la rgle de conflit de lois du for au profit de
celle du ou des pays ayant avec la situation les liens les plus troits
(par. 2).

Par. 1. La doctrine du forum non conveniens

142. L'expos de cette doctrine a t fait maintes fois372. Il


s'agira seulement ici, dans un premier temps, de rechercher, dans
les droits anglo-amricains, les traits caractristiques de cette clause
Cours gn ral de droit in temational priv 143

d'exception la comptence internationale, avant d'examiner,


dans un second temps, si l'hostilit que lui manifestent les droits
continentaux europens est dfinitive ou n'est pas en voie d'vo-
lution.

A) Les lments d'une clause d'exception emprunte aux droits


anglo-amricains
143. Il est bien connu que la doctrine du forum non conveniens
a trouv son origine en Ecosse, sous le nom d'ailleurs de forum non
competens, et qu'elle a servi de remde contre les abus du forum
arresti et du forum contractus lorsque ces fors taient utiliss pour
attraire de faon abusive et vexatoire devant les tribunaux cossais
un dfendeur domicili hors d'Ecosse dans un pays o existait un
tribunal comptent. On connat aussi la fortune considrable que
cette doctrine a trouve aux Etats-Unis. Et, en Angleterre, si les
tribunaux s'y sont montrs traditionnellement hostiles, peut-tre
parce qu'ils arrivaient certains rsultats comparables avec la doc-
trine dj rencontre du forum competens, la Chambre des lords,
depuis des arrts clbres rendus en 1973 et en 1978 373 , admet au-
jourd'hui, sous certaines conditions, qu'un tribunal anglais puisse
se dessaisir au profit d'un tribunal tranger dont la comptence est
plus approprie.
C'est donc partir des dcisions amricaines et anglaises que l'on
peut rechercher ce que le principe de proximit pourrait emprunter
cette doctrine.
Trois sries de questions sont particulirement importantes de ce
point de vue: 1) Quels sont les motifs autorisant le tribunal saisi,
dont il faut rappeler qu'il est normalement comptent d'aprs les
rgles en vigueur dans l'ordre juridique auquel il appartient, se
dessaisir ? 2) Quel est le domaine de cette facult de dessaisissement ?
Est-elle gnrale, ou limite certaines rgles de comptence consi-
dres comme plus vulnrables que d'autres? 3) Le dessaisissement
est-il subordonn la comptence certaine d'un autre tribunal?

1) Les motifs du dessaisissement


144. La jurisprudence amricaine a toujours mis en avant pour
justifier l'utilisation de forum non conveniens des considrations
d'intrt public et d'autres d'intrt priv.
Les premires nous intressent moins ici. La plus importante est
144 Paul Lagarde

que les tribunaux les plus occups des Etats-Unis peuvent par ce
moyen dcharger leur rle et transfrer les affaires dont ils se d-
barrassent des tribunaux moins encombrs 374 . Considration non
ngligeable de gestion du service public de la justice mais qui, gn-
ralise, pourrait se rvler contraire au principe d'galit devant la
justice. Une autre considration d'intrt public est d'viter au tri-
bunal saisi la difficult d'avoir appliquer une loi trangre 375 . L'ar-
gument est difficilement recevable dans son principe car il condui-
rait la limite ne reconnatre comptents que les tribunaux de
l'Etat dont la loi est applicable d'aprs les rgles de conflit de l'Etat
dont les tribunaux vont se dessaisir376.
Bien plus instructives sont les considrations d'intrt priv, qui
tiennent la sauvegarde des intrts du dfendeur et aux commo-
dits de l'instruction. Tout d'abord, le demandeur ne doit pas har-
celer ou opprimer le dfendeur en l'obligeant se dfendre devant
un tribunal accessible pour lui au prix de dpenses ou de troubles
considrables qui auraient pu tre vits par la saisine d'un autre
tribunal offrant les mmes garanties au demandeur 377 .
En second lieu, le tribunal saisi n'est pas convenient s'il n'a pas
un accs facile aux preuves, s'il ne dispose pas de moyens de con-
trainte pour imposer la comparution aux tmoins rcalcitrants, s'il
ne peut organiser une descente sur les lieux, etc. 378
Ces considrations d'intrt priv correspondent tout fait
notre principe de proximit. Cette proximit est ici apprcie non
plus seulement par rapport la situation du rapport de droit, comme
dans les conflits de lois, mais principalement du point de vue de la
procdure, ce qui est comprhensible puisqu'il s'agit d'apprcier la
comptence du tribunal.
145. En tout cas, qu'il s'agisse des conflits de lois ou de la doc-
trine du forum non conveniens, la proximit n'est acceptable que
si elle est apprcie uniquement par rapport la justice du droit
international priv, ce qui exclut au moins en principe une compa-
raison au fond des solutions qui seraient apportes au litige par le
tribunal saisi et par le tribunal tranger prsent comme plus
appropri.
Ce point capital a t soulev tant par la Chambre des lords que
par la Cour suprme des Etats-Unis.
Dans l'affaire McShannon prcite de 1978, la Chambre des lords
avait apprcier si la High Court aurait d se dessaisir au profit des
tribunaux cossais propos d'une demande en rparation engage
Cours gnral de droit in ternaiional priv 145

contre une socit incorpore en Angleterre, la suite d'un accident


du travail survenu en Ecosse. Elle s'est formellement refuse en-
trer dans la discussion des mrites respectifs de la justice anglaise
et de la justice cossaise, notamment de la gnrosit de l'une et de
l'autre dans l'allocation de dommages-intrts, et elle a statu sur
des bases objectives379.
Et, dans l'affaire Piper Aircraft Co. v. Reyno 38, la Cour suprme
des Etats-Unis a jug en 1981 que la dcision sur forum non conve-
niens tait en principe indpendante du caractre plus ou moins
favorable au demandeur du droit applicable par le tribunal saisi.
L'espce opposait les ayants droit des victimes, pour la plupart
cossaises, d'un accident d'avion survenu en Ecosse, la socit de
Pennsylvanie qui avait construit l'avion. Les demandeurs avaient
convaincu la cour d'appel du 3 e circuit de ne pas se dessaisir au
profit du tribunal cossais premire vue more convenient, parce
que le droit cossais qui serait appliqu par le juge cossais leur serait
moins favorable que le droit de l'Etat de Pennsylvanie qu'applique-
rait le juge amricain. La Cour suprme condamne le raisonnement
et renverse la dcision381. De fait, juger autrement obligerait re-
tenir la comptence du tribunal saisi si elle tait plus favorable au
fond au demandeur, quand bien mme ce tribunal serait non conve-
niens du point de vue de la justice procdurale de droit international
priv.
Les motifs d'intrt priv justifiant le dessaisissement des tribu-
naux amricains et anglais pourraient donc tre retenus sans objec-
tion majeure dans le cadre d'une clause d'exception aux rgles de
comptence juridictionnelle des Etats du continent europen. Mais
avant d'envisager cette transplantation, il faut encore examiner le
domaine et les conditions du dessaisissement.

2) Le domaine de la doctrine du forum non conveniens


146. La question est de savoir quelles sont les rgles de comp-
tence juridictionnelle qui peuvent tre cartes, la discrtion du
juge saisi, en application de la doctrine de forum non conveniens.
Le domaine de prdilection de cette doctrine est constitu par
le forum arresti, c'est--dire la rgle traditionnelle du common
law, lorsqu'elle quivaut, dans une espce donne, un for exorbi-
tant382.
Mais ce domaine n'est pas le seul. Dans l'affaire anglaise Atlantic
146 Paul Lagarde

Star, la comptence du tribunal anglais tait fonde sur la jurisdic-


tion in rem et, dans l'affaire McShannon, le tribunal anglais saisi
tait celui du sige de la socit dfenderesse.
Ce domaine parat donc gnral. On trouve, toutefois, dans les
dcisions amricaines et anglaises, l'amorce de distinctions possibles
dont la signification dpasse le particularisme de ces droits.
Aux Etats-Unis, dans l'affaire Piper, la Cour suprme donne sa
caution l'affirmation du tribunal de district selon laquelle la pr-
somption de convenience du tribunal saisi par le demandeur, pr-
somption qui fait apparatre forum non conveniens comme une
exception, est moins forte lorsque le demandeur est un tranger
que lorsqu'il est un rsident de l'Etat du for:
When the home forum has been chosen, it is reasonable
to assume that this choice is convenient. When the plaintiff
is foreign, however, this assumption is much less reasonable.
Because the central purpose of any forum non conveniens
inquiry is to ensure that the trial is convenient, a foreign
plaintiffs choice deserves less deference.
Ces affirmations peuvent choquer un juriste europen du conti-
nent, habitu considrer le for du dfendeur comme le for en
principe le plus appropri. Je ne pense pourtant pas que la distinc-
tion faite par Piper soit dlibrment discriminatoire l'gard de
l'tranger ou du non-rsident. Elle manifeste seulement une diff-
rence de mentalit entre les deux rivages de l'ocan Atlantique.
Pour les Amricains, le for du demandeur est souvent considr
comme un for plus naturel que celui du dfendeur. Le demandeur
n'est-il pas souvent une victime qui cherche justice, plutt qu'un
gneur venant troubler la tranquillit du dfendeur? La leon plus
gnrale de Piper pourrait donc tre qu'un for considr comme
un for naturel se prte moins volontiers la clause d'exception
constitue par forum non conveniens qu'un for plus artificiel.
La mme ide avait dj t exprime par la Chambre des lords
dans l'arrt McShannon. L'arrt distingue selon que le juge anglais
saisi est ou non le juge naturel du litige, c'est--dire le juge prima
facie le mieux plac pour en connatre. Si le juge saisi est le juge
naturel, c'est le dfendeur qui doit prouver que cette saisine en-
trane pour lui un grave dsavantage. Dans le cas contraire, c'est le
demandeur, s'il veut viter le stay of action, qui doit prouver qu'il
a un trs srieux motif d'agir devant le juge anglais383. L encore,
Cours gnral de droit international priv 147

nous constatons que forum non conveniens a une force diminue


quand la comptence du tribunal saisi repose sur un rattachement
fort.
147. Ces constatations sont tout fait conformes au principe de
proximit. Mais pour prciser encore davantage, il faut se demander
si forum non conveniens peut intervenir l'encontre d'un for lu
par les parties au litige.
Il faut en garder en mmoire que, dans les conflits de lois 384 ,
l'autonomie de la volont chasse la clause d'exception. Est-ce gale-
ment vrai en matire de comptence juridictionnelle ? Si les parties
se sont mises d'accord, par une clause attributive de juridiction, sur
la dsignation d'un for dtermin, c'est vraisemblablement pour
viter tout risque d'incertitude pouvant rsulter de mcanismes tels
que celui de forum non conveniens. La logique ne voudrait-elle pas
que ce mcanisme d'exception soit alors cart?
Nous ne sommes pas loin de partager l'opinion de Csar Dubler
qui, aprs un examen du droit amricain, conclut: C'est dire
qu'en cas de prorogation de for par les parties, l'intervention du
forum non conveniens est exclue. 38S
Depuis que la Cour suprme des Etats-Unis a admis la licit des
clauses attributives de juridiction dans le commerce international 386 ,
il faudrait des circonstances vraiment exceptionnelles pour que le
tribunal lu par les parties soit dclar non conveniens361. Et si la
clause peut encore tre carte, c'est davantage, semble-t-il, parce
que ses conditions de validit ne seraient pas remplies qu'en raison
du caractre inconvenient du tribunal qu'elle dsignerait.
L'volution rcente confirme en tout cas l'incompatibilit fon-
damentale entre clause attributive de juridiction et forum non con-
veniens. Une loi de l'Etat de New York du 19 juillet 1984 prvoit
en effet que, lorsqu'un contrat porte sur plus de 250000 dollars, les
parties peuvent stipuler une clause de choix de la loi de l'Etat de
New York et une clause attribuant comptence aux tribunaux de
cet Etat, mme si le contrat est sans lien raisonnable avec New York.
Et les tribunaux de New York sont alors tenus d'accepter cette
comptence et ne peuvent pas se dessaisir, mme en invoquant une
disposition lgislative contraire ou la doctrine du forum non conve-
niens368. Mme si ce texte est de circonstance et s'il est destin
renforcer la place de New York comme place commerciale mondiale,
il est tout de mme une confirmation du phnomne que nous
avons pu observer dj plusieurs reprises389.
148 Paul Lagarde

3) Les conditions du dessaisissement

148. L'une des diffrences entre la clause d'exception en matire


de conflit de lois et la clause d'exception en matire de comptence
internationale est que le juge, lorsqu'il fait usage de la premire,
carte la loi dsigne par sa rgle de conflit et en applique une autre,
plus proche de la situation litigieuse, tandis que lorsqu'il recourt
la seconde il constate que le litige n'a pas de lien concret vritable
avec lui et s'en dessaisit. Cette consquence du caractre doublement
unilatral 390 des rgles de comptence judiciaire fait courir le risque
d'un dni de justice. C'est pourquoi le dessaisissement d'un juge en
application de la doctrine du forum non conveniens est gnrale-
ment subordonn l'existence d'un for tranger plus appropri et
susceptible de se dclarer comptent. La rgle est certaine en An-
gleterre. Pour justifier le stay of action, le tribunal anglais doit
s'assurer qu'il ne prive pas le demandeur d'un avantage lgitime
qu'il pourrait tirer de la juridiction d'un tribunal anglais. Ce qui
implique tout le moins la possibilit pour le demandeur de saisir
un autre tribunal, et de fait les tribunaux anglais demandent au
dfendeur de prouver l'existence d'un autre tribunal comptent
pour connatre du litige391.
149. Aux Etats-Unis, les solutions sont plus flottantes. Il semble
que cette possibilit pour le demandeur de saisir un autre tribu-
nal soit davantage un lment d'apprciation considrer dans la
balance des intrts qu'une condition absolue du dessaisisse-
ment. Le tribunal qui se dessaisit parce qu'il s'estime forum non
conveniens ne peut en effet ordonner au tribunal d'un autre Etat
qu'il estime more convenient de se reconnatre comptent. Le
problme a pu tre rsolu partiellement l'intrieur mme des
Etats-Unis, soit entre juridictions fdrales392, soit entre juridic-
tions tatiques 393 , mais il reste entier dans les rapports internatio-
naux.
Un moyen parfois utilis par les tribunaux amricains est de
subordonner le dessaisissement l'engagement du dfendeur qu'il
n'opposera pas l'incomptence du tribunal tranger, jug sa de-
mande more convenient394.
Mais ce moyen reste la discrtion du juge, qui peut trs bien
s'estimer forum non conveniens sans se proccuper de l'existence
d'un for tranger disponible. L'arrt rendu le 5 juillet 1984 parla
Court of'Appeals de l'Etat de New York dans l'affaire opposant la
Cours gnral de droit international priv 149

Rpublique islamique d'Iran au dfunt shah d'Iran et sa famille


en fournit une saisissante illustration395.
150. Le Gouvernement rvolutionnaire d'Iran avait introduit
une action devant les tribunaux de l'Etat de New York contre le
shah d'Iran et son pouse, prtendant qu'ils s'taient illgalement
enrichis lorsqu'ils taient au pouvoir et cherchant rcuprer les
fonds prtendument dtourns et placs aux Etats-Unis. La de-
mande avait t introduite lorsque le Shah, accompagn de son
pouse, tait en traitement l'hpital de New York. La Supreme
Court, puis la Court of Appeals, s'estimrent forum non conveniens
pour la raison que toutes les parties taient trangres, qu'aucune
d'elles n'avait de domicile aux Etats-Unis, que le procs aurait n-
cessit un examen dtaill de la gestion financire du Gouverne-
ment iranien tout au long du rgne du Shah, bref, que faisait d-
faut un substantial nexus entre l'Etat de New York et la cause
de l'action. Les demandeurs tentrent de s'opposer au dessaisisse-
ment en allguant qu'aucun autre for ne leur tait accessible, mais
la Court of Appeals carta l'objection :
Bien que l'existence d'un for alternatif accessible soit un
facteur de premire importance prendre en considration
dans l'application de la doctrine du forum non conveniens,
l'absence prtendue d'un tel for n'oblige pas le tribunal
retenir sa comptence ... Cela tant, le tribunal a pu, dans
l'exercice de son pouvoir discrtionnaire, se dessaisir de l'ac-
tion sur le fondement de forum non conveniens, nonobstant
le fait que le dossier n'tablit pas l'existence d'un autre for o
l'action pourrait tre porte, et il a pu le faire sans subordon-
ner son dessaisissement l'acceptation par le dfendeur du
procs devant une autre juridiction. 396
L'espce tait sans doute trs particulire, mais elle n'est pas ex-
ceptionnelle. Les griefs formuls contre l'ancien shah d'Iran l'ont
t depuis, dans des conditions trs voisines, contre d'autres chefs
d'Etat contraints de quitter le pouvoir et de chercher refuge
l'tranger.
Aussi, parat-il difficile de trouver une justification de caractre
gnral la position prise par la juridiction suprme de l'Etat de
New York. Le dessaisissement ne devrait pas pouvoir tre prononc
si la garantie de l'existence d'un autre tribunal tranger comptent
n'est pas rapporte. Il ne faut pas oublier que le problme du forum
150 Paul Lagarde

non conveniens prsuppose que le tribunal saisi est par hypothse


comptent en vertu des rgles de son droit. Un lien existe donc au
dpart entre le litige et ce tribunal. On comprend que ce lien puisse
tre jug concrtement insuffisant, et que la comptence du tribu-
nal saisi soit carte si celle d'un autre tribunal est plus souhaitable.
Mais il serait absurde que la recherche du lien le plus troit conduise
un dni de justice.
151. Nous pouvons maintenant rcapituler les lments d'une
clause d'exception aux rgles de comptence juridictionnelle qui
pourraient tre emprunts par le droit des Etats du continent euro-
pen aux jurisprudences anglaise et amricaine. Un tribunal comp-
tent pourrait exceptionnellement se dclarer incomptent s'il tait
tabli, d'une part, que ce tribunal tait peu appropri pour connatre
du litige en raison de l'loignement du dfendeur et de la difficult
pour ce tribunal d'accder aux preuves et aux lments du cas,
d'autre part, qu'un autre tribunal plus appropri et plus rapproch,
offrant au demandeur des garanties quivalentes quant son im-
partialit et la justice procdurale, pouvait tre saisi par le de-
mandeur et se reconnatre comptent. Enfin, une telle clause
d'exception serait cependant exclue lorsque le tribunal saisi serait
un tribunal lu rgulirement par les parties au litige397.
Quel avenir peut-on esprer pour une clause de ce type dans les
droits du continent europen?

B) L'avenir prvisible d'une telle clause d'exception dans les droits


du continent europen

1) Les donnes du droit positif

152. La vrit oblige dire que nous en sommes encore en Eu-


rope 398 , cet gard, aux premiers balbutiements. Il a fallu beaucoup
de temps pour commencer admettre une certaine flexibilit des
rgles de conflit de lois. Mais c'est la rigidit qui prvaut, et sans
doute encore pour longtemps, en ce qui concerne les rgles de
comptence juridictionnelle.
L'exemple de cette rigidit est donn, faut-il le rappeler, par la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Cette convention
contient un ensemble assez complexe de rgles de comptence ju-
diciaire et de litispendance, dont l'applicabilit, ds lors que les
conditions qu'elles posent sont remplies, ne se discute pas et ne
Cours gnral de droit international priv 151

doit pas se discuter. Aucun pouvoir d'apprciation en opportunit


n'est laiss aux tribunaux des Etats membres, qu'il s'agisse d'ailleurs
autant d'tendre que de restreindre les chefs de comptence prvus
par la convention.
Cette rigidit peut se comprendre dans la perspective federative
de la convention. A la limite, les tribunaux des Etats membres ap-
partiennent tous un mme ordre juridique et, dans cette mesure,
les rgles de la convention peuvent tre assimiles des rgles de
comptence interne. Et puisque les Etats membres, en tout cas les
six Etats fondateurs, ont un systme de comptence interne rigide,
c'est tout naturellement qu'ils ont accueilli le systme rigide de la
convention dans leurs rapports mutuels.
Mais dj, l'adhsion la convention de quatre nouveaux
membres, et spcialement l'adoption par le Royaume-Uni du Civil
Jurisdiction and Judgments Act 1982, a amen les juristes de ce
pays s'interroger sur la possibilit, pour le Royaume-Uni, de
rendre flexibles les rgles de la convention. T. C. Hartley 399 , notam-
ment, s'est prononc fermement en faveur de cette flexibilit en
faisant remarquer que forum non conveniens ne serait pas le seul
cas dans lequel un tribunal anglais pourrait souhaiter ne pas exer-
cer la comptence que lui confre la convention. Il en est ainsi, en
effet, lorsque l'action concerne un immeuble sis dans un Etat non
contractant, lorsqu'il existe une clause attributive de juridiction
au profit du tribunal d'un Etat non contractant ou encore lors-
qu'il y a litispendance du fait de la saisine antrieure d'un tel
tribunal. La Cour de justice des Communauts europennes se lais-
sera-t-elle convaincre?
153. Aucun signe d'volution, en tout cas, ne parat devoir tre
attendu dans l'immdiat du droit franais. L'article 92 du nouveau
Code de procdure civile avait bien laiss une certaine latitude au
juge pour dclarer d'office son incomptence en matire interna-
tionale, mais, d'une part, cette latitude prsupposait l'incomp-
tence du tribunal, ce qui est le contraire de forum non conveniens,
d'autre part, l'article 92 a t largement strilis par l'article 18 de
la Convention de Bruxelles, qui fait de la comparution volontaire
des parties sans soulever l'incomptence un chef de comptence du
tribunal saisi400.
154. Des signes plus encourageants, mais encore intermittents,
viennent de l'Allemagne fdrale. Certaines dcisions rcentes ont
admis le jeu d'une clause d'exception trs proche de forum non
152 Paul Lagarde

conveniens en matire de juridiction gracieuse, notamment d'adop-


tion 401 , et certains auteurs se sont montrs favorables cette vo-
lution 402 . Un arrt de la cour d'appel de Francfort du 15 novembre
1982 403 en a fait une application remarque dans une affaire de
garde d'enfant. L'enfant tait grec et ses parents, tous deux de na-
tionalit grecque, avaient commenc une procdure de divorce en
Allemagne. Au cours du procs, l'enfant avait t transfr en Grce
et les deux parents avaient cess de rpondre aux convocations du
juge et de faire aucun acte de procdure. Au bout de deux ans de
cette inaction, la cour d'appel s'est lasse et s'est dessaisie de
l'affaire en invoquant la doctrine du forum non conveniens :
La doctrine du forum non conveniens, qui provient du
droit amricain et qui, jusqu' prsent, s'est dveloppe parti-
culirement dans les causes d'adoption, rpond un besoin
particulier de protection juridique dans le droit processuel
international et signifie qu'il peut tre exig de parties tran-
gres qu'elles portent leur litige devant les tribunaux de leur
Etat national quand cela concide avec les intrts bien com-
pris de toutes les parties.
Cette proclamation avait peut-tre t encourage par la prise
de position du Max-Planck Institut, qui avait propos, en 1980, le
texte suivant :
Un tribunal allemand comptent d'aprs les thses 19
21 peut dcliner sa comptence dans les affaires de juridiction
gracieuse lorsque des tribunaux ou des autorits trangres :
a) ont un lien substantiellement plus troit avec les circons-
tances de la cause et b) sont comptents d'aprs leur propre
droit pour statuer sur celles-ci. 404
Il serait pourtant hasardeux de prdire le succs de cette doc-
trine en Allemagne fdrale. La cour d'appel de Francfort n'avait
peut-tre pas choisi la meilleure espce pour introduire en Alle-
magne le forum non conveniens. Comme certains l'ont fait remar-
quer, n'aurait-il pas t suffisant de laisser simplement dormir
l'affaire tant que les parties ne la rveillaient pas?
Au surplus, l'arrt de Francfort a suscit des ractions trs hos-
tiles d'une importante doctrine 405 et un arrt de la cour d'appel
de Munich du 22 juin 1983 406 a pris le contrepied de la position
adopte quelques mois plus tt Francfort :
Cours gn ral de droit in temational priv 15 3

Le principe du forum non conveniens n'est pas en vigueur


en Allemagne. Les dispositions du Code de procdure civile
sur la comptence territoriale interne et par suite sur la com-
ptence internationale sont obligatoires pour le tribunal en
vertu de l'article 20, alina 3, de la Constitution. 407
En attendant un hypothtique arrt de la Cour fdrale, le pro-
nostic sur l'avenir au forum non conveniens en Allemagne fdrale
demeure donc rserv.
155. La Suisse possde une disposition qui, spciale au droit de
la filiation, prsente des points communs avec le forum non conve-
niens. La loi du 25 juin 1976 408 , entre en vigueur en 1978, en
mme temps qu'elle prvoit une clause d'exception la rgle de
conflit de lois 409 , rgle selon la mme mthode la question de la
comptence judiciaire. Le nouvel article 8d LRDC donne comp-
tence au tribunal suisse du domicile de l'enfant ou du pre ou de la
mre, mais ajoute (al. 3) que
la comptence suisse sera dcline si l'espce prsente des
rapports prpondrants avec un autre pays et si celui-ci ne
reconnat pas la juridiction suisse.
A vrai dire, cette disposition, dont l'application par les tribunaux
n'est pas trs convaincante410, ne correspond pas tout fait forum
non conveniens. Il s'agit moins pour le lgislateur suisse de mettre
en uvre le principe de proximit que d'viter la cration d'une
filiation boiteuse, ce qui explique que le dessaisissement soit subor-
donn la condition, non rencontre dans les droits prcdemment
tudis, de la non reconnaissance de la comptence suisse par le
pays ayant avec l'espce les rapports prpondrants.
Cette clause d'exception n'a d'ailleurs pas t reprise parle projet
de rforme du droit international priv suisse, qui n'introduit pas
davantage la doctrine du forum non conveniens dans ses disposi-
tions gnrales, malgr la proposition en ce sens de K. Siehr411. Le
message fdral dclare, au sujet de la filiation, qu'il y a lieu de
laisser le demandeur estimer lui-mme l'intrt qu'il y a ce
qu'un jugement suisse dploie ou non ses effets l'tranger
(no 242-1).

2) Les donnes de la controverse


156. On doit donc constater qu'une clause d'exception la
comptence internationale fonde sur le principe de proximit est
154 Paul hagarde

encore largement trangre la tradition juridique des Etats du


continent europen. Une volution ne peut cependant tre exclue,
car les arguments opposs une telle clause, spcialement en Alle-
magne, paraissent trop vhments pour tre pleinement convain-
cants.
Laissons de ct les arguments d'ordre constitutionnel invoqus
en Allemagne fdrale qui sont propres ce pays, et qui, pour un
observateur tranger, pourtant tenu la prudence, ne paraissent
pas eux seuls dcisifs412.
Les arguments d'ordre gnral opposs l'introduction dans les
droits continentaux d'une telle clause d'exception s'articulent au-
tour des deux ides suivantes:

Forum non conveniens est un correctif heureux la transient


rule du common law, tandis que les rgles allemandes de comp-
tence et, plus gnralement, les rgles continentales prennent
en considration titre principal les intrts procduraux des par-
ties et n'offrent donc pas prise cette exception 413 . Sans doute,
mais nous avons vu que forum non conveniens pouvait intervenir
galement contre des rgles de comptence raisonnables en elles-
mmes mais inadaptes au cas de l'espce. De plus, nul ne peut
ignorer que le droit allemand, comme le droit franais et les autres
droits du continent, possdent eux aussi des rgles de comptence
qualifies d'exorbitantes et qui pourraient faire l'objet, au moins
dans certaines espces flagrantes, d'un mcanisme correcteur 414 .
L'autre objection est que l'admission d'une clause d'exception
ruinerait la scurit juridique, en faisant courir au demandeur le
double risque d'une perte de temps et d'argent par la saisine d'un
tribunal qui dclinera sa comptence, et mme d'un dni de justice
si l'autre tribunal s'estime son tour forum non conveniens415.
Mais c'est oublier, comme le fait remarquer Trevor Hartley 416 , que
le dessaisissement prsuppose une balance des contacts qui penche
trs fortement en faveur d'un autre tribunal et que ce dessaisisse-
ment peut tre conditionnel et subordonn l'acceptation de sa
comptence par l'autre tribunal.
157. 11 ne faut pas se dissimuler qu'une admission de la clause
d'exception en matire de comptence internationale aurait des
consquences nombreuses et qu'elle entranerait notamment
court terme une rvision des solutions admises en matire de litis-
pendance. Mais, notre avis, cette rvision, qui pourrait tre utilise
Cours gnral de droit international priv 155

comme un pouvantail contre la clause d'exception, irait dans le


bori sens.
A l'heure actuelle, dans les pays o l'exception de litispendance
est recevable en matire internationale, et mme lorsqu'une certaine
marge d'apprciation est laisse au tribunal second saisi quant
l'opportunit de se dessaisir, comme en France 417 et, semble-t-il, en
Allemagne fdrale418, mais non dans la Convention de Bruxelles419,
l'exception ne peut jouer qu' l'intrieur d'un carcan trs rigide.
D'une part, le dessaisissement ne peut intervenir qu'au profit du
tribunal premier saisi qui, lui, ne peut en aucun cas se dessaisir s'il
est comptent d'aprs sa propre loi. La dcision dpend donc
presque toujours de la dtermination, quasi mcanique, de la prio-
rit de saisine, ce qui peut donner lieu des difficults inattendues
et sans rapport.vritable avec l'intrt bien compris des parties 420 .
D'autre part, lorsque le tribunal second saisi refuse de se dessaisir,
il statue sans tenir en principe aucun compte de ce que dcidera le
tribunal premier saisi (et rciproquement). Cette dualit d'instances
ne peut qu'tre dfavorable une bonne administration de la justice.
L'admission d'une clause d'exception inspire du principe de
proximit permettrait d'apporter au problme de la litispendance des
solutions plus souples et plus adaptes, l'exemple du droit anglais.
Il serait ainsi possible au tribunal premier saisi de se dessaisir au
profit du tribunal second saisi si ce dernier est manifestement plus
proche du litige que le premier et, bien entendu, si le laps de temps
sparant l'introduction des deux demandes est bref. Au moins dans
le cas o c'est la mme partie qui s'est porte demanderesse devant
un tribunal anglais et un tribunal tranger, le tribunal anglais peut
en effet, qu'il soit le premier ou le second saisi, soit se dessaisir, soit
mettre en demeure le demandeur de choisir entre les deux instances,
soit mme provoquer le dessaisissement du tribunal tranger en
enjoignant au demandeur de se dsister de son action, peine de
contempt of court*21. Des solutions comparables se rencontrent
aux Etats-Unis422. Cette souplesse de fonctionnement est bien loi-
gne des principes rgissant la matire sur le continent, mais ses
rsultats concrets sont plus satisfaisants et permettent souvent le
regroupement de litiges complexes autour du tribunal rpondant
le mieux au principe de proximit.
158. On peut mme se demander, pour conclure ces dveloppe-
ments, si ne serait pas en formation un principe gnral du droit
international obligeant les tribunaux se dessaisir lorsque leur
156 Paul Lagarde

comptence, le plus souvent exorbitante, est ce point contraire


au principe de proximit qu'elle quivaut priver le dfendeur d'un
procs juste et quitable.
Certes, l'heure actuelle, la sanction du caractre exorbitant ou
injuste des chefs de comptence d'un Etat se manifeste par le refus
de reconnaissance et d'excution dans les autres Etats des dcisions
ainsi rendues dans le premier. Les auteurs de la Convention de
Bruxelles, conscients de l'injustice pour les dfendeurs domicilis
dans un Etat non contractant de l'application leur encontre des
rgles de comptence exorbitante numres l'article 3, ont ad-
mis l'extension de cette sanction. Ils ont permis la conclusion entre
Etats contractants et Etats non contractants de conventions bila-
trales cartant la reconnaissance dans un Etat contractant de
dcisions rendues dans un autre Etat contractant contre un dfen-
deur domicili dans un Etat non contractant, sur la base d'un for
exorbitant 423 .
Cette sanction du refus de reconnaissance est insuffisante, car
elle corrige l'effet sans s'attaquer la source. L'on sait que sur la
base du quatorzime amendement la Constitution (due process
of law), la Cour suprme des Etats-Unis a dclar contraires la
Constitution les lois des Etats qui prvoyaient une comptence
pour leurs tribunaux sans exiger des minimum contacts entre les
parties et l'Etat du for424.
159. Aujourd'hui, des textes internationaux, dont la rdaction
rappelle certains gards celle du quatorzime amendement,
pourraient tre utiliss dans le mme sens. Tant la Convention
europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts
fondamentales du 4 novembre 1950 (art. 6) 4 2 s que le Pacte inter-
national des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques
(art. 18) 426 posent le principe que :
Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue
quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par
un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi... 427
Ne pourrait-on imaginer, sur la base de ces textes, sinon une
condamnation, tout au moins une limitation des fors exorbitants
(articles 14 et 15 du Code civil franais, article 23 ZPO, for de la
pluralit de dfendeurs, forum arresti, etc.), lorsqu'ils sont appli-
qus l'tat pur, si l'on ose dire, sans qu'existe in casu aucun autre
lien, concret, entre le litige et le tribunal saisi?
Cours gnral de droit international priv 157

Il n'existe pas encore de prcdent direct. L'article 6 de la Con-


vention europenne, lorsqu'il est invoqu en matire civile, l'est
presque toujours par une personne qui aurait eu intrt se porter
demandeur et qui n'a pu le faire pour telle ou telle raison qu'elle
qualifie de dni de justice. Mais le fait pour le dfendeur de ne pou-
voir accder un tribunal tranger saisi ou de ne pouvoir le faire
qu' des frais exorbitants revient le priver du droit ce que sa
cause soit entendue quitablement. La Commission a dj admis
que:
on ne saurait voir dans le droit d'accs aux tribunaux un
droit de caractre gnral qu'on pourrait rendre inefficace par
des obstacles conomiques et autres 428 ,
et la Cour europenne des droits de l'homme a admis elle aussi que
le refus d'assistance judiciaire peut constituer une violation de la
convention dans la mesure o elle quivaut une privation du droit
d'accs la justice 429 . L'ide que
la garantie d'un procs quitable exige que chacune des par-
ties ait des possibilits raisonnables de dfendre ses intrts
dans une position qui ne soit pas dsavantageuse vis--vis de
celle de sa partie adverse 430
pourrait donc tre utilise, soit devant les tribunaux des Etats par-
ties la convention, soit devant les institutions mises en place par
celle-ci, pour remdier dans les cas les plus flagrants l'injustice
des fors exorbitants et faire ainsi une place la clause d'exception
fonde sur le principe de proximit.
Mais cette clause de correction n'est pas la seule concevable.

Par. 2. La correction indirecte des rgles


de comptence juridictionnelle par l'effacement du systme
de conflits de lois du for

160. Le paragraphe prcdent a montr qu'il existait encore de


fortes rsistances l'admission d'une clause d'exception fonde sur
le principe de proximit en matire de comptence internationale.
Au demeurant, une telle clause existerait-elle qu'un tribunal pour-
rait avoir de bonnes raisons de retenir l'affaire dont il est saisi,
mme si cette affaire prsentait des liens plus troits avec un pays
autre que le sien. Nous savons que le principe de proximit doit tre
158 Paul Lagarde

compris dans les conflits de juridictions de faon moins rigoureuse


que dans les conflits de lois, en ce sens que l o une seule loi doit
tre applicable, en raison des liens prpondrants qui la lient la
situation juridique litigieuse, plusieurs tribunaux peuvent tre
alternativement comptents, ds lors que la situation se rattache
chacun d'entre eux par un lien significatif.
L'ide a donc t mise que le juge saisi, lorsqu'il retient sa com-
ptence parce qu'elle est suffisamment fonde au regard de son
ordre juridique, tienne compte cependant de l'existence d'un for
plus appropri que lui et statue en quelque sorte comme s'il en tait
le dlgu, le reprsentant loign, jugeant aussi exactement que
possible comme aurait jug ce for plus appropri, encore appel
for de rfrence, et notamment en appliquant la rgle de conflit
de lois que ce for tranger aurait applique.
Ph. Francescakis431, qui a mis cette hypothse, en donne un
exemple simple en matire de successions mobilires. Il suppose
qu'un tribunal autre que celui du domicile du dfunt est saisi du
rglement de cette succession. La comptence du tribunal saisi est
par hypothse une comptence faible (nationalit ou domicile de
l'hritier demandeur, sige de l'tablissement bancaire dtenant des
fonds au nom du dfunt, etc.) :
Il est alors raisonnable d'exiger que la dcision rendue par
un juge autre que celui du domicile imite en tous points la d-
cision que celui-ci aurait rendue,
crit Francescakis.
Dans un pareil cas, le principe de proximit ne gouvernera pas le
processus juridictionnel, qui se droulera dans un ordre juridique
loign de celui qu'aurait dsign ledit principe. Mais cet loigne-
ment n'affectera pas en principe la solution qui sera donne au fond
du litige et, indirectement, le principe de proximit aura donc t
satisfait. On pourra mme esprer que la solution ainsi donne par
le juge saisi sera reconnue dans l'Etat du domicile du dfunt, celui
qui est dsign par le principe de proximit.
161. Aussi sduisante soit-elle, une telle construction est-elle
viable? Pour rpondre, il faut essayer d'en dcouvrir des traces dans
le droit positif.
Bien que ce soit en ralit un contre-exemple, il n'est pas dplac
de signaler ici une rgle bien connue de la procdure amricaine qui
veut que, lorsqu'une affaire est transfre d'une juridiction fdrale
Cours gnral de droit international priv 159

sigeant dans un Etat une autre juridiction fdrale sigeant dans


un autre Etat, la seconde juridiction doit appliquer non pas, comme
le voudrait la rgle Erie-Klaxon^12, les rgles de conflit de l'Etat de
son sige, mais celles de l'Etat dans lequel sige la premire juridic-
tion 433 . Voil donc un cas o une juridiction statue en quelque
sorte par dlgation d'une autre et en appliquant les rgles de conflit
de cette dernire. Dans le cadre fdral amricain, cette construction
juridique joue contre l'ide de proximit, puisque le for de renvoi,
qui est en principe le for le plus proche du litige (sinon il n'y aurait
pas de renvoi), applique le systme de conflit de lois de l'Etat du
tribunal d'envoi, qui par hypothse est le plus loign du litige.
Mais la mme construction peut servir dans d'autres occasions
le principe de proximit. Deux sries d'applications peuvent en tre
inventories : d'une part, la fameuse foreign court theory anglaise,
de l'autre, la mthode, rcemment systmatise par Paolo Picone 434 ,
consistant subordonner la cration d'une situation juridique sa
reconnaissance par l'ordre juridique le plus proche.

A) La foreign court theory


1) Prsentation et justification
162. Cette thorie, souvent appele encore double renvoi est
aussi connue que gnralement dcrie. Qu'il suffise de rappeler
que les tribunaux anglais en ont fait de frquentes applications en
matire d'tat des personnes et en matire de successions435. Ils ont
ainsi dcid que, lorsque la rgle de conflit anglaise dsigne la loi
d'un Etat tranger, le juge anglais doit statuer exactement comme
l'aurait fait un juge de cet Etat, c'est--dire appliquer la rgle de
conflit de cet Etat tranger, complte ou non par le renvoi selon
que le systme de conflits de lois de cet Etat accepte ou non le
renvoi436. Par exemple, en matire de successions, si un Anglais
dcde domicili en Allemagne, la rgle de conflit anglaise dsigne
la loi du domicile, donc la loi allemande. Le juge anglais statuera
donc comme le ferait un juge allemand : il constatera que la rgle
de conflit allemande se rfre la loi nationale anglaise, mais
accepte le renvoi de la loi anglaise la loi allemande du domicile.
Le juge anglais appliquera donc la loi allemande.
La critique la plus frquemment entendue contre ce systme est
que si tous les Etats l'adoptaient il deviendrait impraticable. Dans
l'exemple prcdent, si le juge allemand admettait le double renvoi
160 Paul Lagarde

il serait amen statuer comme un juge anglais, ce qui mnerait


une impasse. Un autre argument entendu souvent contre la foreign
court theory est qu'elle constitue une capitulation virtuelle 437 du
systme anglais de conflit de lois devant le systme tranger.
163. Il me semble que ces objections sont trs dogmatiques et
n'ont de sens que si la foreign court theory est envisage comme
un mcanisme gnral et abstrait de solution des conflits de lois.
Mais elles tombent d'elles-mmes si l'on prend la foreign court
theory pour ce qu'elle parat tre, c'est--dire un correctif indirect
apport aux rgles de comptence juridictionnelle et inspir par le
principe de proximit.
C'est parce que la comptence des tribunaux anglais revt un
caractre subsidiaire438 par rapport un for tranger prpondrant
que les tribunaux anglais abandonnent leur systme de conflit de
lois et empruntent celui de l'Etat de ce for prpondrant. Le prin-
cipe de proximit intervient donc pour rgler le conflit de systmes.
Dans l'exemple prcit, le for anglais est subsidiaire par rapport au
for allemand du domicile du dfunt et c'est pourquoi le tribunal
anglais emprunte le systme allemand de conflit de lois.
Dans cette perspective, la premire objection tombe d'elle-mme.
La foreign court theory ne peut pas tre et n'a d'ailleurs jamais
t en droit anglais un mcanisme gnral. Elle ne peut intervenir
que d'un for rput faible au profit du systme d'un for rput
prpondrant. Elle ne joue donc en principe que dans un seul sens.
Dans la mesure o l'apprciation de la force et de la faiblesse des
rattachements servant dterminer la comptence juridictionnelle
s'inspire partout des mmes principes, il ne devrait pas y avoir lieu
de redouter l'impasse dnonce par les adversaires du double renvoi,
car le for prpondrant n'en fera jamais usage au profit du systme
d'un Etat qu'il estimera loign de la situation. Par exemple, le tri-
bunal allemand du lieu d'ouverture de la succession de l'Anglais
domicili en Allemagne s'estimera normalement comptent 439 et
ce n'est pas parce que la rgle de conflit de lois allemande dsigne
la loi nationale anglaise que le juge allemand sera tent d'emprunter
le systme de conflit de lois anglais, car il aurait fallu pour cela,
dans la logique du double renvoi, que le for anglais soit rput en
l'espce prpondrant.
De mme, l'objection de la capitulation du systme de conflit
de lois qui accepte le double renvoi est rejeter. Il s'agit seulement
d'une autolimitation 440 de ce systme dans quelques cas relative-
Cours gnral de droit international priv 161

ment limits o l'on aurait pu concevoir la limite un stay o f ac tion


en raison de l'existence d'un for tranger plus appropri.
Cette hirarchisation des chefs de comptence judiciaire 441
sur laquelle repose la foreign court theory semble juste en elle-
mme, ce qui ne veut pas dire que sa mise en uvre par la foreign
court theory soit parfaitement satisfaisante.

2) Difficults de mise en uvre

164. Le vice principal de la foreign court theory consiste notre


sens en ceci, que le for prpondrant auquel le juge anglais emprunte
son systme de conflit de lois est dtermin non par des considra-
tions propres la comptence juridictionnelle, mais par la rgle de
conflit de lois anglaise. La thorie, dont l'originalit tait d'articuler
conflits de juridictions et conflits de systmes en faisant dpendre
la solution du second de la dtermination du for prpondrant,
bascule tout entire dans les conflits de lois et perd son caractre
concret en soumettant la solution du conflit de systmes l'ordre
juridique dsign abstraitement par la rgle de conflit du for.
Un exemple de ce drapage peut tre constat dans une rcente
affaire franaise de filiation442.tUne action en recherche de paternit
naturelle avait t introduit^ttevant les tribunaux franais par la
mre de l'enfant, Amricaine de Californie, contre un dfendeur
franais domicili en France. La comptence du tribunal franais
n'tait pas douteuse et elle tait mme prpondrante car elle
correspondait au domicile du dfendeur. Mais la loi applicable
d'aprs la rgle de conflit franaise (Code civil, art. 311-14) tait
la loi personnelle de la mre, en l'espce la loi californienne.
En l'espce, le tribunal, puis la cour de Paris, ont examin la
rgle de conflit californienne et ont pu donner l'impression d'avoir
admis le double renvoi, en ce sens que, selon eux, la loi californienne
renvoyait la loi franaise du domicile des parties sous rserve d'un
renvoi de la loi franaise la loi californienne. Faisant jouer ces
deux renvois successivement, le tribunal puis la cour d'appel ont
fini par appliquer la loi californienne. Si la comptence du tribunal
de Paris avait t en l'espce artificielle ou exorbitante, on aurait
pu comprendre le souci du tribunal de rgler sa dcision sur celle
qu'aurait donne le tribunal objectivement comptent, ici, le
tribunal de Californie, mais dans l'espce qui lui tait soumise ce
n'tait srement pas le cas. Et ce n'est pas parce que la rgle de
162 Paul Lagarde

conflit de lois franaise, d'ailleurs trs controverse, dsignait la loi


nationale de la mre, qu'il fallait trancher le conflit de systmes en
faveur de cette loi.
165. La foreign court theory n'est donc praticable que si la
hirarchisation des rgles de comptence judiciaire sur laquelle
elle repose peut tre tablie avec prcision et que le for prpond-
rant auquel le for saisi empruntera ses rgles de conflit se dtache
avec une certitude suffisante.
Or, cette condition est rarement remplie. On peut considrer
qu'a priori sont en ce sens des fors prpondrants : en matire de
succession mobilire 443 le for du domicile du dfunt, en matire
relle le for du lieu de situation de la chose, en matire de mariage
ou de divorce le for du domicile commun ou de la rsidence habi-
tuelle commune. Mais ces solutions peuvent elles-mmes tre contro-
verses, le droit de certains Etats accordant une place prpondrante
au juge national en matire de succession ou d'tat des personnes.
Et de plus, aprs ce que nous avons relev, n'est-il pas un peu
contradictoire de dterminer le for prpondrant de manire abs-
traite, par l'utilisation d'un facteur de rattachement dtermin,
alors que le principe de proximit peut virtuellement conduire la
correction de presque tous les rattachements. La recherche d'un for
prpondrant auquel le for saisi empruntera son systme de conflit
de lois parat donc condamne donner des rsultats incertains,
variant d'un Etat l'autre et ne parvenant qu'accidentellement
l'harmonie recherche des solutions 444 .
166. Cette difficult dans la mise en uvre d'une foreign court
theory inspire par une hirarchisation des chefs de comptence
judiciaire, elle-mme fonde sur le principe de proximit, a aussi
une autre cause. C'est, comme il a t indiqu plusieurs reprises
dans ce chapitre, qu'il n'existe pas toujours un for prpondrant,
mais que plusieurs fors peuvent prsenter des titres quivalents
connatre d'un litige, entre lesquels le juge saisi, en vertu d'un chef
de comptence suppos faible, peut difficilement choisir. Ainsi, en
matire dlictuelle, de nombreux droits offrent la victime une
option entre le for du lieu du dlit et le for du domicile de l'auteur
du dommage. Ces deux fors ont des titres quivalents; si l'un des
deux est saisi par la victime, il n'a aucune raison de considrer l'autre
comme prpondrant et de se soumettre son systme de conflit
de lois. Et si c'est un troisime for qui est saisi, par exemple raison
de la prsence d'un bien du dfendeur dans son ressort, ce for n'est
Cours gnral de droit international priv 163

certainement pas un for prpondrant, mais, s'il veut pratiquer la


foreign court theory, doit-il utiliser le systme de conflit de l'Etat
du domicile du dfendeur, ou celui de l'Etat du lieu du dlit?
Ces difficults amnent la conclusion que si la foreign court
theory ne mrite certes pas le discrdit dont certains minents au-
teurs l'entourent, elle ne peut tre rige en principe gnral de
solution. Elle n'est praticable que dans les cas, assez peu nombreux,
dans lesquels le for saisi ne l'est qu'en vertu d'un rattachement
faible et o l'existence d'un for unique et manifestement prpon-
drant ne peut tre mise en doute.
Ces difficults de fonctionnement expliquent peut-tre le dve-
loppement, surtout sur le continent europen, d'une mthode
voisine, mais pouvant se prter une plus grande souplesse d'ap-
plication.

B) La subordination de la cration d'une situation juridique sa


reconnaissance par l'ordre juridique ou les ordres juridiques les
plus intresss

167. Le droit compar rvle des cas assez nombreux o les au-
torits du for, le plus souvent, mais pas ncessairement des autorits
juridictionnelles, comptentes pour crer une situation juridique
nouvelle (mariage, divorce, adoption), souvent d'ailleurs selon la
loi du for, ne peuvent le faire qu'aprs avoir constat que cette
situation sera reconnue par l'ordre juridique (ou les ordres) avec
lequel cette situation prsente les liens les plus troits 445 . On peut
dire qu'il y a l une forme extrme d'application du principe de
proximit comme correctif indirect la comptence des autorits
du for.
Les exemples qu'offre le droit compar et qui ont fait l'objet
d'une tude systmatique de Paolo Picone 446 sont ingalement
convaincants.
168. Le plus connu est sans doute, en matire de divorce, l'ar-
ticle 606b du Code de procdure civile allemand. Raisonnons sur ce
texte dans la teneur qui tait la sienne avant la rforme de 1986.
Cet article envisage un cas o la comptence des tribunaux alle-
mands ne tient qu' un fil : aucun des deux poux n'a la nationalit
allemande ni n'est apatride, et un seul des deux poux rside en
Allemagne. En ce cas, le tribunal allemand ne pourra statuer que si
sa dcision sera reconnue selon le droit national du mari.
164 Paul Lagarde

Ne nous attardons pas l'objection constitutionnelle, rcemment


sanctionne par le Tribunal fdral constitutionnel 447 , tenant la
primaut donne au droit national du mari et examinons cette dis-
position dans son principe. L'ide est que le tribunal allemand est
en ralit assez mal plac pour statuer sur un tel divorce, et que la
localisation la plus adquate d'une telle situation se trouve dans le
pays national du mari. On aurait pu concevoir ce qui aurait t
proche de la foreign court theory que le tribunal allemand soit
alors oblig de statuer sinon comme l'aurait fait un tribunal de l'Etat
du mari, du moins dans des conditions telles que sa dcision puisse
tre reconnue dans cet Etat. L'article 606b ne va pas si loin. Il dit
simplement que si la dcision que le tribunal allemand serait amen
rendre n'apparat pas pouvoir tre reconnue dans l'Etat du mari, le
tribunal allemand devra renoncer sa comptence plutt que de
prononcer un divorce boiteux. Nous avons donc ici des ingrdients
dj rencontrs: un for faible, le for allemand, et un ordre juridique
prpondrant, que l'on peut appeler l'ordre juridique de rfrence,
qui est ici le droit national du mari, mais qui pourrait tre tout
autre droit dtermin par une rgle de conflit plus moderne. Cet
ordre de rfrence est assez fort pour faire d'avance lcher prise au
for faible s'il n'accepte pas la dcision qu'il rendrait.
Cette disposition, purge de son vice constitutionnel, est reprise
par le nouveau texte allemand dans ce qui est devenu le nouvel ar-
ticle 606 a, 1, al. 4, qui carte dans l'hypothse considre la
comptence du tribunal allemand s'il est manifeste que la dcision
de celui-ci ne sera reconnue par le droit international d'aucun des
deux poux.
Le souci d'viter aux tribunaux allemands la tentation de pronon-
cer un divorce boiteux est en lui-mme louable, et l'on comprend
que la loi invite le juge prendre en considration l'accueil que r-
servera sa dcision l'ordre juridique (ou les ordres juridiques)
choisi comme rfrence. Mais le dfaut principal du texte, dans la
version ancienne comme dans la nouvelle, est sa rigidit. L'ordre
juridique de rfrence, abstraitement le plus proche des parties,
peut dans le cas concret en tre trs loign, si les poux n'ont pas
l'intention de retourner dans leur pays d'origine448. Il serait prf-
rable de laisser le tribunal allemand apprcier lui-mme si l'ordre
juridique de rfrence est en l'espce suffisamment proche des par-
ties et de la situation litigieuse pour mriter d'tre prfr la
comptence du tribunal allemand.
Cours gnral de droit international priv 165

169. La disposition voisine du droit suisse, qui subordonne la


comptence du tribunal suisse, pour prononcer le divorce la
demande d'un poux tranger habitant la Suisse, la preuve que le
droit de son pays d'origine admet la cause de divorce et reconnat
la juridiction suisse449, n'a pas t reprise par le projet de rforme
qui abandonne sur ce point toute rfrence l'ordre juridique
tranger et rgle directement les problmes de comptence et de
loi applicable450.
Sur un autre point, cependant, le projet suisse de rforme du
droit international priv a recours cette mthode. L'article 41
indique d'abord que pour la clbration des mariages les autorits
suisses sont comptentes si l'un des fiancs a son domicile en Suisse
ou a la nationalit suisse. Le domicile ou la nationalit sont en effet
en la matire des rattachements suffisants pour justifier la comp-
tence des autorits suisses et mme, selon l'article 42 du projet, de
la loi suisse pour les conditions de fond du mariage. Mais si le ma-
riage projet concerne deux trangers non domicilis en Suisse, la
comptence des autorits suisses ne repose plus que sur un ratta-
chement trs tnu. Aussi l'article 41 ajoute-t-il que, dans ce cas, ces
deux trangers pourront tre autoriss se marier en Suisse, mais
seulement lorsque le mariage sera reconnu dans l'Etat du domicile
ou l'Etat national des fiancs 4S1 .
Nous retrouvons donc les mmes lments que pour l'article 606 b
ZPO: un for faible452, dont la comptence est subordonne la
reconnaissance du mariage par un ou plusieurs ordres juridiques de
rfrence considrs comme prpondrants. Et le fondement de la
rgle suisse est le mme que celui de la rgle allemande : viter la cl-
bration d'un mariage boiteux, dont le risque est accru du fait que
l'autorit suisse applique sa propre loi aux conditions du mariage.
Dans les deux cas, le principe de proximit postule le dessaisisse-
ment des autorits saisies si la dcision attendue n'est pas conforme
au systme de droit international priv de l'ordre de rfrence.
170. Ce type de solution n'est pas sans rappeler le mcanisme
du renvoi, ceci prs que ce qui est en jeu ici est moins la loi appli-
cable, comme dans le renvoi, que le maintien de la comptence
fragile de l'autorit saisie en cas de non reconnaissance de la d-
cision dans le pays de rfrence. Mais le renvoi proprement dit
pourrait servir les mmes fins et le projet suisse en fournit un
exemple caractristique en matire de succession. Aux termes de
l'article 89, alina 1, du projet :
166 Paul Lagarde

La succession d'une personne qui a eu son dernier domi-


cile l'tranger est rgie par le droit que dsignent les rgles
de conflit de l'Etat dans lequel le dfunt tait domicili. 4S3
Sous-jacente est la considration que dans une telle hypothse la
comptence des autorits suisses est anormale et faible. De fait, ces
autorits ne peuvent intervenir que si le dfunt a laiss des biens en
Suisse et dans la mesure o les autorits trangres se dsintressent
de la part de succession sise en Suisse 4S4. La comptence prpon-
drante appartenait aux autorits du dernier domicile du dfunt,
et le projet suisse en tient compte en soumettant alors l'autorit
suisse aux rgles de conflit de l'Etat du domicile.
171. Une dernire illustration de la mthode ici tudie peut tre
trouve dans certains droits relatifs aux adoptions internationales.
Des textes assez nombreux en droit compar subordonnent le
prononc de l'adoption par les tribunaux du for et, gnralement,
selon la loi du for, la reconnaissance de cette adoption par un ou
plusieurs ordres juridiques de rfrence. En gnral, les tribunaux
saisis sont ceux du domicile du ou des adoptants et l'ordre de rf-
rence est celui de la nationalit du ou des adoptants (ou de leur
domicile quand le tribunal saisi est celui de leur nationalit) et/ou
celui de la nationalit ou du domicile de l'adopt. Les solutions
cet gard sont variables 4SS.
Le texte qui, dans cette ligne, parat le plus accompli est une loi
norvgienne du 13 juin 1980 456 . Cette loi prvoit, lorsque l'adop-
tant a son domicile en Norvge, la comptence de l'autorit norv-
gienne et l'application de la loi norvgienne. Mais elle tempre cette
double rgle de comptence juridictionneUe et de conflit de lois
par la disposition suivante :

.Par. 30. Si l'adoption d'enfants de moins de 18 ans est


demande, il faut, pour la dcision, prendre en considration
si l'adoption sera aussi tenue pour valide dans un Etat tranger
auquel l'adoptant ou l'enfant se rattachent par le domicile,
par la nationalit ou de toute autre manire, si fortement qu'il
s'ensuivrait des difficults significatives si l'adoption n'y tait
pas reconnue.
La disposition de l'alina prcdent vaut, par analogie, pour
une demande en rvocation ou en annulation de l'adoption.

Ce texte est trs riche. Le for norvgien par hypothse saisi n'est
Cours gnral de droit international priv 167

pas insignifiant au regard du principe de proximit, puisqu'il est le


for du domicile de l'adoptant, auquel l'enfant adopt sera appel
le plus souvent vivre. Aussi, n'est-il pas question de lui faire
lcher prise, comme c'tait le cas du tribunal allemand en matire
de divorce.
Mais au regard du principe de proximit ce for n'est pas le seul
concevable. Tout dpend des circonstances. Ce peuvent tre aussi
le for de la nationalit de l'adoptant ou de l'adopt, celui du domi-
cile de l'adopt, ou tout autre for auquel adoptant ou adopt se
rattachent troitement, ou plusieurs simultanment. La loi norv-
gienne se refuse enfermer la recherche de l'ordre de rfrence
dans un cadre prtabli. Elle laisse au tribunal saisi le soin de la
dterminer au vu des circonstances.
Et la loi refuse galement de lier par avance le tribunal. Elle lui
donne simplement une directive souple dont il est pri de faire le
meilleur usage. Il ne s'agit pas pour le tribunal de refuser systma-
tiquement l'adoption si celle-ci n'est pas reconnue par l'ordre de
rfrence, mais d'apprcier si les inconvnients qui en rsulteraient
sont assez graves pour faire obstacle au prononc de l'adoption. Il
est noter que des dcisions anglaise457, suisse458 et canadienne 459
taient parvenues des solutions voisines.
On mesure les progrs raliss par rapport la foreign court
theory. Tout d'abord, l'ordre juridique de rfrence est dtermin
partir des donnes concrtes de l'espce, et non pas de faon abs-
traite par la rgle de conflit de lois du for. En second lieu, cet ordre
de rfrence est pris en considration mme dans les cas o la
rgle de conflit de lois du for dsigne la loi du for. Enfin, l'ordre
de rfrence ne dicte pas mcaniquement la solution. Il est pris en
considration par le for qui en tiendra le compte qu'il estimera
utile.

172. La fonction correctrice du principe de proximit en matire


de comptence juridictionnelle peut donc s'exercer dans deux di-
rections trs diffrentes. La premire, pratique surtout dans les
pays de common law, est celle du forum non conveniens, qui est
au fond la plus simple en ce qu'elle ne met enjeu que des consid-
rations de bonne administration de la justice. La seconde, pratique
dans des hypothses bien prcises sur le continent, est beaucoup
168 Paul Lagarde

plus complexe car elle fait intervenir le lourd arsenal du conflit de


systmes. Elle ne donne en tout cas de bons rsultats que si elle
laisse une importante marge d'apprciation au juge. La conclu-
sion rejoint, sur ce point, celle qui avait t tire de l'examen de
la mme fonction du principe de proximit dans les conflits de
lois.
169

CHAPITRE V

LE PRINCIPE DE PROXIMIT ET LA RECONNAISSANCE


DES DCISIONS TRANGRES

173. L'intrt de ce dernier volet de la prsente tude est de


nous donner une image inverse des deux sries de problmes tu-
dis prcdemment.
Dans l'hypothse o l'autorit du for est appele prendre elle-
mme une dcision, nous avons constat que le principe de proxi-
mit intervenait mme s'il n'est pas le seul le faire pour
dterminer la fois la comptence de cette autorit et la loi
appliquer.
Dans l'hypothse qui va maintenant nous occuper o l'autorit
du for est appele reconnatre une dcision prise par une autorit
trangre, le principe de proximit interviendra-t-il encore, mais
cette fois dans le contrle de la comptence de l'autorit trangre
d'origine et de la loi que cette autorit aura applique? Telles sont
les deux questions que nous aurons examiner dans ce dernier
chapitre.
Mais avant cela, quelques prcisions prliminaires sont ncessaires
pour fixer le sens des termes que nous employons.
174. Ce chapitre a pour objet la reconnaissance des dcisions
trangres.
Reconnatre une dcision, c'est beaucoup plus qu'admettre son
existence comme un fait, c'est admettre que cette dcision produise
sur le territoire de l'Etat de reconnaissance les effets qui lui sont
attachs par l'ordre juridique de l'autorit d'origine. S'agissant d'un
jugement tranger, c'est admettre que ce jugement produise dans
l'Etat de reconnaissance l'effet majeur qu'est l'autorit de chose
juge, qui permet de paralyser toute tentative de reprendre le pro-
cs, entre les mmes parties, sur le mme objet et pour la mme
cause460.
175. Le terme de dcision est pris ici dans le sens qu'a si bien
prcis Pierre Mayer en l'opposant au terme de rgle461.
En bref, pour cet auteur, la rgle est une norme hypothtique,
qui dfinit une situation dtermine (le prsuppos de la rgle) et
170 Paul Lagarde

qui prvoit que chaque fois que cette situation se prsentera


l'avenir elle sera rgle de la faon qu'elle indique. Une dcision,
au contraire, est catgorique. Elle impose un effet juridique imm-
diat des situations individuelles existantes, identifiables. A la
diffrence de ce qui se passe pour la rgle, cet effet n'est pas sus-
pendu la ralisation future d'une hypothse dfinie par la norme,
il est impos immdiatement 462 .
Ainsi, une loi qui fixe l'ge du mariage ou les conditions de vali-
dit du contrat appartient la catgorie des rgles, tandis qu'un
jugement annulant un mariage dtermin est videmment une d-
cision. La catgorie des dcisions est d'ailleurs plus large que celle
des dcisions de justice. Elle comprend galement des dcisions
gouvernementales ou mme lgislatives, comme des mesures de
nationalisation 463 ou de moratoire 464 . Et la limite chaque fois
qu'une autorit,intervient dans la constitution d'une situation juri-
dique donne, comme par exemple l'officier de l'tat civil dans la
clbration d'un mariage465, on peut tre tent, dans la mesure au
moins de cette intervention, de parler de dcision, bien qu'il n'y ait
pas proprement parler de chose dcide ou en tout cas d'autorit
de chose dcide.
L'intrt de cette distinction entre rgles et dcisions, aujour-
d'hui bien admise en France sinon l'tranger466, est de faire
apparatre que dans l'ordre international les unes et les autres
relvent de mthodes diffrentes. La mthode des conflits de
lois est bien adapte aux rgles proprement dites, dont la voca-
tion est d'tre appliques, ce qui suppose que l'autorit saisie fasse
un choix entre celles qui s'offrent elle. Cette mthode ne con-
vient pas aux dcisions. La dcision doit tre prise par une auto-
rit ayant comptence pour cela et, une fois prise, sa vocation
dans l'ordre international est d'tre reconnue l'tranger. La
mthode des conflits de juridictions a t forge pour rsoudre
les problmes internationaux poss par les dcisions juridiction-
nelles. Cette mthode doit s'largir une thorie plus gnrale
des conflits de dcisions pour englober les problmes internatio-
naux poss par l'ensemble des dcisions, mme non juridiction-
nelles467.
Enfin, par dcision trangre, on entend ici une dcision prise
par une autorit tirant ses pouvoirs d'un ordre juridique autre que
celui de l'Etat dans lequel la dcision est invoque.
Le problme central pos par la reconnaissance des dcisions
Cours gnral de droit international priv 171

trangres est prcisment celui de la vrification de la comptence


de l'autorit d'origine. Le contrle de la loi applique y est parfois
surajout, bien que sa justification soit plus difficile tablir.

Section I. Le principe de proximit et la vrification


de la comptence de l'autorit d'origine

176. L'extension ou, comme on dit plus volontiers aujourd'hui,


la dnotation du concept de dcision est telle qu'il ne serait pas
raisonnable de prtendre dans ce cours examiner tous les objets
auxquels il s'applique.
Pour limiter le champ de cette tude, sans la cantonner aux seules
dcisions juridictionnelles, une distinction pourrait tre faite entre
les dcisions provoques par des particuliers et celles dont l'initia-
tive est prise par les autorits tatiques. Ces dernires (nationalisa-
tions, moratoires, mesures de contrle des changes, etc.) sont, au
sens plein du terme, des dcisions autoritaires. Elles se rattachent
directement la souverainet de l'Etat dont dpend l'autorit
d'origine. Elles font difficult dans l'ordre international quand
l'Etat qui les a prises prtend leur faire produire effet en dehors de
son territoire. On comprend que les autres Etats sollicits de recon-
natre ces mesures se montrent trs circonspects sur ce qui peut
leur apparatre comme des dbordements de souverainet et donc
de comptence 468
Nous nous occuperons seulement ici des dcisions non autori-
taires, provoques le plus souvent par des particuliers469.
Du fait de la pluralit des ordres juridiques nationaux, les parties
intresses doivent d'abord faire un choix pour dterminer, parmi
les autorits qui leur offrent leur comptence, celle qu'elles saisi-
ront pour lui demander la dcision attendue. Cette indtermination,
au commencement du processus, permet de suggrer que la vrifi-
cation, dans un autre pays, de la comptence de l'autorit d'origine
se fasse selon des critres assez souples pour ne pas remettre en
question inopinment une dcision qui a entendu fixer les droits et
les intrts des parties et sur laquelle celles-ci ont pu dsormais
lgitimement compter. L'exemple classique de ces dcisions non
autoritaires est la dcision juridictionnelle, mais ce n'est pas le
seul. L'autorit d'origine saisie par une personne prive peut aussi
tre une autorit administrative, par exemple pour un change-
ment de nom ou, dans la limite indique (n 175), pour la cel-
172 Paul Lagarde

bration d'un mariage. Il convient d'examiner les divers fondements


possibles du contrle de la comptence de l'autorit d'origine,
avant d'tudier plus prcisment les modalits d'un contrle fond
sur la notion de proximit.

Par. 1. Les divers fondements du contrle de la comptence


111. La recherche des fondements de ce contrle amne invi-
tablement se demander au pralable si ce contrle ne serait pas
plutt dpourvu de tout fondement et si l'autorit requise ne devrait
pas tout simplement renoncer contrler la comptence de l'auto-
rit d'origine.
On sait que la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968
carte en principe 470 le contrle de la comptence indirecte, mais
la solution trouve une explication suffisante dans le caractre
double de la convention et dans la volont des Etats parties de
constituer un espace judiciaire unique.
Le contrle est galement cart par une convention, moins
clbre et qui n'a pas obtenu le mme succs, de la Commission
internationale de l'tat civil, n 11, du 8 septembre 1967, sur la
reconnaissance des dcisions relatives au lien conjugal, dont l'ar-
ticle 2 pose le principe suivant :
La reconnaissance d'une dcision trangre ne pourra tre
refuse pour le seul motif que l'autorit qui a statu n'tait
pas comptente d'aprs le droit international priv de l'Etat
o cette dcision est invoque, sauf si les deux poux sont
ressortissants de cet Etat.
Et, en doctrine, un courant favorable une libralisation du
contrle de la comptence s'est dvelopp, allant mme chez cer-
tains jusqu' prner l'abandon dans son principe de ce contrle ou
tout au moins sa limitation ce qu'exigeraient les droits de la d-
fense et la bonne administration de la justice 471 .
178. Cet abandon de principe nous parat sinon mconnatre
du moins minimiser l'extrme le caractre tatique de la dcision
dont la reconnaissance est invoque. Accepter de reconnatre en
principe toute dcision tatique provoque par des particuliers sans
attacher d'importance l'Etat d'origine de cette dcision, c'est poser
en rgle que ce sont les particuliers qui sont les matres de la rpar-
tition des comptences tatiques et que les Etats, en tout cas l'Etat
de reconnaissance, doivent s'incliner devant cette rpartition 472 .
Cours gnral de droit international priv 173

Le dbat est considrable et ses enjeux idologiques et politiques


sont vidents. Disons seulement qu'il nous parat inconcevable en
l'tat actuel de la socit internationale qu'un Etat puisse accepter
de reconnatre une dcision trangre, c'est--dire une dcision ren-
due par une autorit tirant ses pouvoirs d'une souverainet trangre,
sans vrifier si cette autorit avait au moins un lien avec les parties,
de nature justifier sa comptence internationale.
Mais si la condition d'existence d'un tel lien ne parat pas devoir
tre abandonne, le vrai problme est alors celui de la dfinition de
ce lien. Et, invitablement, nous allons retrouver ici les principes
concurrents rencontrs tout au long de ces chapitres, comme autant
de fondements possibles au contrle de la comptence indirecte.
179. C'est d'abord le principe de souverainet qui pourra dans
certains cas fonder une comptence exclusive des autorits de l'Etat
requis et, par l mme, faire obstacle la reconnaissance de toute
dcision prise par une autorit trangre. On songe videmment ici
la comptence reposant sur la nationalit des parties 473 ou celle
reposant sur la mise en cause du fonctionnement d'un service public
de l'Etat requis 474 ou encore la comptence exclusive des tribu-
naux d'un Etat pour dcider si une personne physique a ou n'a pas
la nationalit de cet Etat 475 .
Le principe de souverainet peut galement intervenir ici de
faon moins unilatraliste, pour limiter la comptence de l'Etat
d'origine non seulement par rapport celle de l'Etat de reconnais-
sance, mais galement par rapport celle des Etats tiers. C'est ainsi
que la convention n 4 de la Commission internationale de l'tat
civil, relative aux changements de noms et de prnoms, signe
Istanbul le 4 septembre 1958, comporte une clause limitant par
avance la souverainet des Etats en la matire. Selon son article 2 :
Chaque Etat contractant s'engage ne pas accorder de
changement de noms ou de prnoms aux ressortissants d'un
autre Etat contractant, sauf s'ils sont galement ses propres
ressortissants.
Et, faisant cho cette limitation volontairement consentie par les
Etats contractants de leur comptence directe, par souci de respect
mutuel de leurs souverainets respectives, l'article 3, alina 1, de la
mme convention dispose :
Sont excutoires de plein droit sur le territoire de chacun
des Etats contractants ... les dcisions dfinitives intervenues
174 Paul Lagarde

dans un de ces Etats et accordant un changement de nom ou


de prnoms, soit ses ressortissants, soit, lorsqu'ils ont leur
domicile ou, dfaut de domicile, leur rsidence sur son terri-
toire, des apatrides ou des rfugis au sens de la Conven-
tion de Genve du 28 juillet 1951. 476

180. Le principe de protection de la partie faible pourra gale-


ment intervenir en matire de reconnaissance de dcisions tran-
gres, pour rendre exclusive la comptence du tribunal le plus
proche de la partie protger, au moins s'il s'agit d'un tribunal de
l'Etat de reconnaissance, et s'opposer ainsi la reconnaissance de
toute dcision rendue par un autre tribunal 477 .
181. Le principe d'autonomie de la volont, dont nous avons vu,
en matire de comptence directe, la manifestation la plus accomplie
dans les clauses attributives de juridiction, devrait entraner deux
solutions complmentaires en matire de comptence indirecte.
La plus vidente est la reconnaissance de la comptence indirecte
du tribunal lu 478 , lorsqu'il a t effectivement saisi et qu'il a rendu
la dcision soumise reconnaissance. Cette reconnaissance peut
videmment donner lieu quelques difficults si l'Etat de recon-
naissance utilise, pour apprcier la validit de la clause attribuant
comptence l'autorit d'origine, des critres diffrents de ceux
de l'Etat d'origine. Ces difficults devraient en tout cas disparatre
lorsque les conditions de validit de la clause sont fixes par une
convention internationale.
A partir du moment o une convention internationale indique
les autorits ayant une comptence directe pour prendre une cer-
taine dcision, il est logique qu'elle impose aux Etats contractants
la reconnaissance, sinon de la dcision prise par ces autorits, du
moins de la comptence indirecte de ces autorits. Et c'est sans
doute parce que la Convention de La Haye du 25 novembre 1965
sur les accords d'lection de for n'avait pas impos cette reconnais-
sance qu'elle est reste lettre morte 479 .
La seconde solution dcoulant en matire de comptence indi-
recte du principe d'autonomie de la volont devrait tre le refus de
reconnaissance de la comptence indirecte d'un for d'origine autre
que le for lu, mme s'il prsente des liens troits avec la situation.
Cette solution est admise depuis longtemps par le droit anglais480
et a t reprise rcemment par l'article 32 du CivilJurisdiction ad
Judgments Act 1982'iS1 sous la forme suivante :
Cours gnral de droit international priv 175

32. 1 ) Un jugement rendu par le tribunal d'un Etat tran-


ger en quelque matire que ce soit ne sera ni reconnu ni ex-
cut dans le Royaume-Uni si :
a) la saisine de ce tribunal est contraire un accord des
parties pour rgler le litige en question autrement que par un
recours aux tribunaux dudit pays ; et si
b) cette saisine n'a pas t faite avec l'accord de la personne
contre qui le jugement a t rendu ; et si
c) cette personne n'a pas prsent de demande reconven-
tionnelle ou ne s'est pas soumise autrement la juridiction de
ce tribunal.
2) Le paragraphe prcdent ne s'applique pas si l'accord pr-
vu la lettre a) tait illgal, nul ou inexcutable, ou ne pouvait
tre mis en uvre pour des raisons excluant toute faute de la
partie qui a saisi le tribunal ayant rendu le jugement. 482
182. Les principes noncs ci-dessus, souverainet, protection
de la partie faible, autonomie de la volont, ne peuvent fournir une
solution gnrale au problme de la comptence indirecte. L o
ils ne sont pas en cause, le contrle de la comptence indirecte ne
peut se fonder que sur le principe de proximit. Sera reconnue la
comptence de l'autorit d'origine lorsque le for de reconnaissance
constatera l'existence d'un lien qu'il estimera suffisant entre cette
autorit et le litige. Toute la question est alors de savoir comment
apprcier ce lien de proximit.

Par. 2. Les modalits du contrle de la proximit

183. Ici comme ailleurs, l'observation du droit compar est riche


d'enseignements. Elle permet de constater que, selon les systmes,
le principe de proximit peut, pour la comptence indirecte comme
pour la comptence directe et comme pour les conflits de lois, se
figer en rgles rigides ou insuffler aux rgles de comptence indirecte
toute la souplesse ncessaire aux rapports internationaux.

A) Le verrou de la bilatralit

184. Les systmes les plus rigides sont ceux qui transposent la
comptence indirecte des autorits trangres les rgles qui fixent
la comptence directe des autorits du for. Ce systme, dit de la
176 PaulLagarde

bilatralit 483 ou encore Spiegelbildgrundsatz 484, trouve son expres-


sion la plus acheve dans le droit de la Rpublique fdrale d'Alle-
magne 485 , dont l'article 328 ZPO dispose :
La reconnaissance d'un jugement d'un tribunal tranger
est exclue :
1. Lorsque les tribunaux de l'Etat auquel appartient le tri-
bunal tranger sont incomptents selon les lois allemandes;...

La comptence indirecte des juridictions trangres est ainsi appr-


cie exactement selon les mmes critres que la comptence directe
des juridictions du for 486 , mme si cette dernire repose sur des fors
exorbitants, tels que le for du patrimoine de l'article 23 ZPO 487 .
La critique thorique dcisive de ce systme de la bilatralit a
t faite depuis longtemps en France par Dominique Holleaux 488 ,
qui a montr que la solution du problme de la comptence indi-
recte ne pouvait se dduire de la solution apporte celui de la
comptence internationale directe, car ces deux problmes sont
d'ordre tout fait diffrent. Alors que l'objectif des rgles de
comptence directe est de dterminer les cas dans lesquels le juge
du for pourra connatre d'un litige et raliser cette occasion
son ordre juridique, l'objectif du contrle de la comptence tran-
gre, comme d'ailleurs celui du procs de reconnaissance est sim-
plement :

de vrifier que la dcision trangre, quoique diffrente de


celle qu'et dtermine le droit du pays de reconnaissance,
est nanmoins tolerable quant la comptence du juge qui l'a
rendue... 489
D'autres auteurs se sont joints ces critiques, notamment Jrgen
Basedow490 en Allemagne fdrale, pour montrer que la rigidit du
systme de bilatralisation conduisait des refus d'exequatur et
des solutions boiteuses prjudiciables l'intrt des justiciables.
185. Si on nglige ici le systme trs libral, dit de l'unilatralit
simple 491 , qui consiste s'en remettre simplement aux rgles de
comptence directe de l'Etat de l'autorit d'origine et qui, la
limite, rduit rien le contrle de la comptence indirecte, le sys-
tme qui, dans son esprit, s'oppose le plus fondamentalement au
systme rigide de la bilatralit est le systme souple consistant
vrifier, cas par cas, si la situation qui a donn lieu la dcision
Cours gnral de droit international priv ill

trangre se rattachait par un lien suffisant l'autorit qui l'a


prise.
Cette solution, que la Chambre des lords avait illustre en ma-
tire de divorce dans la clbre affaire Indyka v. Indyka juge en
1967 492 , vient d'tre adopte en France comme solution gnrale
par un arrt de la Cour de cassation du 6 fvrier 1985 qui a sou-
lev l'enthousiasme des commentateurs 493 . Cassant un arrt qui
avait refus l'exequatur un jugement anglais de divorce, au
motif

qu'il est de principe que la comptence juridictionnelle inter-


nationale est dtermine par l'extension des rgles de comp-
tence territoriale interne ... et qu'il rsultait de l'article 1070
du nouveau Code de procdure civile qui rgit la comptence
en matire de divorce que la juridiction anglaise tait incom-
ptente pour connatre de l'action, le dfendeur ayant sa rsi-
dence en France,

la Cour de cassation nonce le principe que

toutes les fois que la rgle franaise de solution des conflits


de juridictions n'attribue pas de comptence exclusive aux
tribunaux franais, le tribunal tranger doit tre reconnu
comptent, si le litige se rattache d'une manire caractrise
au pays dont le juge a t saisi et si le choix de la juridiction
n'a pas t frauduleux 494 .

Ainsi, tout en rservant les cas de comptence exclusive des tri-


bunaux franais495, catgorie dont le contenu pourrait d'ailleurs se
rduire 496 , la Cour de cassation fait directement appel au principe
de proximit, entendu trs souplement 497 , pour dterminer les cas
de comptence indirecte des tribunaux trangers.
De toute vidence, ce lien caractris peut tre d'une nature
diffrente de celui dtermin par les rgles de comptence directe
des tribunaux de l'Etat de reconnaissance. Mais, cette barrire enfin
rompue, est-il possible de prciser davantage les virtualits d'inter-
vention ouvertes par cet arrt au principe de proximit en matire
de reconnaissance des dcisions trangres? Cette question appelle
deux sries d'observations, les unes tenant la notion de lien carac-
tris, les autres aux rapports du principe de proximit et du sys-
tme de renvoi l'ordre juridique comptent.
178 Paul Lagarde

B) La notion de lien caractris

186. La suppression du verrou de la bilatralit devrait, dans les


pays o elle s'est produite, permettre le dveloppement de chefs
spcifiques de comptence indirecte. La pratique devrait tablir, peu
peu, matire par matire, un catalogue de chefs de comptence
indirecte qui seront en tout cas considrs comme suffisamment
caractriss pour faire reconnatre la comptence de l'autorit d'ori-
gine. Ce catalogue, non exhaustif, concrtisera progressivement le
principe de proximit et servira la prvisibilit des solutions 498 .
Ces chefs spcifiques de comptence indirecte seront forcment
alternatifs. Le principe de base exigeant seulement un lien caract-
ris entre le litige et l'autorit d'origine, il faut prvoir que plusieurs
chefs de comptence pourront rpondre simultanment cette
condition.
D'assez nombreuses conventions internationales actuellement en
vigueur, soit multilatrales499, soit bilatrales500, donnent des illus-
trations de ce que peuvent tre ces chefs spcifiques de comptence
indirecte. Il en est de mme de certaines codifications nationales
comme le projet suisse.
Ainsi, pour s'en tenir ici l'exemple du divorce, la convention
de La Haye du 1er juin 1970 sur la reconnaissance des divorces et
des sparations de corps numre en son article 2 un certain nombre
de chefs de comptence indirecte dont la reconnaissance s'impose
aux Etats contractants (autorit de l'Etat de la rsidence habituelle
de l'poux dfendeur, de l'Etat national commun des poux, de
l'Etat de la nationalit de l'un des poux ou de la rsidence ha-
bituelle de l'poux demandeur si certains autres rattachements
existent avec cet Etat), mais cette enumeration n'est pas exhaus-
tive, car l'article 17 rserve l'application de rgles de droit plus
favorables la reconnaissance des divorces et des sparations de
corps acquis l'tranger.
187. Il se peut aussi qu'une convention 501 ou un texte commence
par numrer des chefs de comptence directe. En ce cas, si une
certaine logique impose que les rattachements jugs suffisants pour
la comptence directe soient galement considrs comme assez
caractriss pour faire reconnatre la comptence indirecte d'une
autorit trangre 502 , elle n'interdit nullement au juge de l'Etat de
reconnaissance d'admettre des chefs de comptence indirecte autres
que ceux prvus pour la comptence directe.
Cours gnral de droit international priv 179

L'article 63 du projet suisse, rapproch de l'article 57, en four-


nit la preuve en matire de divorce. Alors que l'article 57, pour la
comptence directe, ne retient que la comptence alternative du
tribunal suisse du domicile de l'poux dfendeur, ou celle du tribu-
nal suisse de l'poux demandeur s'il rside en Suisse depuis au moins
un an ou est suisse, l'article 63 retient en principe, et sous certaines
rserves prvues l'alina 2 503 , pour la comptence indirecte, in-
diffremment la comptence des tribunaux de l'Etat du domicile,
de la rsidence habituelle ou de la nationalit de l'un ou l'autre
des poux.
L'article 63 admet mme la reconnaissance en Suisse d'un divorce
prononc dans un Etat qui n'est celui du domicile ou de la natio-
nalit d'aucun des deux poux, si ce divorce est reconnu dans l'un
de ces Etats. Cette disposition nous conduit examiner les rapports
entre le principe de proximit et la mthode de rfrence l'ordre
juridique comptent.

C) Principe de proximit et mthode de renvoi l'ordre juridique


comptent

188. La recherche d'un lien entre le for d'origine et la situation


peut dboucher sur des gradations dans les critres retenus de com-
ptence indirecte. Certains chefs de comptence indirecte sont plus
forts que d'autres. Par exemple, en matire de divorce, la com-
ptence du tribunal du domicile conjugal est particulirement forte,
au regard du principe de proximit, et doit tre reconnue sans res-
triction. La comptence de l'Etat national de l'poux demandeur
est de ce point de vue beaucoup plus faible et c'est pourquoi l'ar-
ticle 63 du projet suisse ne la reconnat que si elle est renforce
par un lment de rsidence de l'un des poux ou de consentement
de l'poux dfendeur (voir note 503).
Mais la comptence de l'Etat dans lequel l'un des poux fait un
sjour temporaire, par exemple l'occasion d'un dplacement pro-
fessionnel ou du tournage d'un film, supposer qu'elle ait t juge
suffisante par le for d'origine504, est des plus fragiles et l'on com-
prend qu'elle puisse ne pas tre reconnue par un Etat requis.
L'article 63 du projet suisse nous montre cependant la possibilit
d'une solution moins radicale. Si la comptence du for d'origine
est en elle-mme trs fragile et si elle ne figure pas dans le catalogue
des chefs de comptence indirecte tabli par le droit du pays de
180 Paul Lagarde

reconnaissance, elle peut cependant tre reconnue dans ce pays s:


elle l'est dans l'Etat ou l'un des Etats dont les tribunaux sont consi-
drs par l'Etat requis comme ayant la comptence la plus forte.
Par exemple, si la comptence de l'Etat de sjour temporaire de l'un
des poux pour prononcer le divorce est reconnue par l'Etat du
domicile conjugal, pourquoi le juge d'un Etat tiers refuserait-il de
la reconnatre?
C'est ainsi que l'article 63 du projet suisse accepte de reconnatre
en matire de divorce la comptence du tribunal d'un Etat autre que
celui du domicile, de la rsidence habituelle ou de la nationalit
d'un poux, donc une comptence faible, mais elle la subordonne
la condition que cette comptence faible505 soit reconnue par
l'un de ces Etats, c'est--dire par un Etat comptence forte. Le
projet suisse utilise cette mthode sur une assez grande chelle. A
ct de l'article 63 pour le divorce, il faut galement citer l'article 37
pour le nom, l'article 56 pour les rgimes matrimoniaux, l'article 94
pour les successions506.
Avant le projet suisse, le droit anglais antrieur au Recognition
of Divorce and Legal Separation Act 1971 avait dj largement
utilis la mme mthode. Avant cette loi, en effet, un divorce tran-
ger tait reconnu en Angleterre s'il avait t prononc dans le pays
du domicile commun des poux au dbut du procs 507 ou s'il tait
reconnu par les tribunaux de l'Etat du domicile508.
189. Cette gradation dans les chefs de comptence indirecte
aboutit donc la dsignation d'un for tranger de rfrence auquel
la situation est considre par l'Etat requis comme se rattachant le
plus troitement. Et l'apprciation de la comptence indirecte des
autres fors trangers est en quelque sorte dlgue par le droit de
l'Etat requis au droit de ce for de rfrence. Ce type de solution,
systmatis dans toutes ses nuances par Paolo Picone 509 sous le
nom de renvoi ou de rfrence l'ordre juridique comptent, fait
pendant celui dont nous avons relev aprs lui l'existence en
matire de comptence directe, dans les cas o la comptence di-
recte des autorits du for est subordonne la reconnaissance de
cette comptence par l'Etat tranger pris comme Etat de rfrence
en raison des liens troits que le rapport de droit entretient avec
lui 510 .
Il faut toutefois prendre conscience du fait que le recours cette
mthode de rfrence l'ordre juridique comptent, pour rsoudre
le problme de la comptence indirecte, peut conduire des
Cours gnral de droit international priv 181

solutions plus restrictives que celles qui dcoulent de l'application


limpide et non sophistique du principe de proximit.
190. La mthode de renvoi l'ordre juridique comptent utilise
le critre de proximit mais ne repose pas sur lui. Elle l'utilise pour
dterminer quel est ou quels sont l'ordre ou les ordres juridiques
comptents. Mais elle repose sur le souci d'viter des solutions boi-
teuses. Par consquent, s'il en suit la logique jusqu'au bout, un
Etat qui a recours cette mthode ne peut en principe reconnatre
sur son territoire que les dcisions de pays tiers reconnues par l'ordre
juridique qu'il a pris pour rfrence511. Tandis que l'Etat qui fonde
directement la solution du problme de la comptence indirecte sur
le principe de proximit reconnatra la comptence des autorits
d'un pays tiers s'il constate un lien suffisamment caractris entre
la situation et ce pays tiers. Il pourra estimer cette condition satis-
faite si la dcision est reconnue dans l'Etat qui est ses yeux le plus
proche et donc le plus intress la situation (et qui joue alors le
rle de l'ordre juridique de rfrence), mais rien ne l'empchera
de reconnatre galement, au risque de provoquer des situations
boiteuses, des dcisions non reconnues par l'Etat de rfrence s'il
estime qu'elles ont t rendues par les autorits d'un Etat ayant
avec la situation un lien suffisamment troit.
191. La jurisprudence anglaise relative la reconnaissance des
divorces trangers a fait l'exprience de cette contradiction entre
les deux mthodes. Comme nous l'avons vu un peu plus haut, elle
a eu recours ds 1906 la mthode du renvoi l'ordre juridique
comptent, en dcidant de reconnatre les divorces prononcs dans
l'Etat du domicile des poux (qui tait alors ncessairement le
domicile du mari) ou reconnus dans cet Etat.
Corrlativement, les tribunaux anglais ne se reconnaissaient com-
ptence pour prononcer le divorce que si les poux, c'est--dire le
mari, taient domicilis en Angleterre. Et la logique de la mthode
de renvoi l'ordre juridique comptent aurait voulu que les tribu-
naux anglais ne puissent accepter une extension de leur comptence
directe que si cette comptence tendue tait reconnue dans l'Etat
du domicile du mari 512 . Mais, pour des raisons bien comprhensibles,
des lois adoptes en 1937 513 et en 1949 S14 ont largi la comptence
directe des tribunaux anglais pour permettre une femme abandon-
ne par son mari (loi de 1937), ou ayant simplement sa rsidence
habituelle en Angleterre depuis trois ans (loi de 1949), de demander
le divorce en Angleterre. A partir de l'entre en vigueur de ces
182 Paul Lagarde

textes, des divorces prononcs en Angleterre pouvaient ne pas tre


reconnus dans l'Etat du domicile du mari. Il devenait ds lors diffi-
cile de refuser de reconnatre des divorces prononcs dans un Etat
tiers, sur des bases de comptence identiques celles du droit an-
glais, pour le seul motif que ces divorces n'taient pas reconnus dans
l'Etat du domicile du mari. C'est ainsi que le clbre arrt Travers
v. Holley de la Court of Appeal admit en 1953 515 la reconnaissance
en Angleterre de divorces trangers prononcs dans de telles condi-
tions, et le non moins clbre arrt Indyka v. Indyka de la Chambre
des lords de 1967 516 a reconnu un divorce tranger ds lors qu'il
existait une real and substantial connection entre les parties et
l'autorit d'origine517.
Ainsi constatons-nous que le principe de proximit, de mme
qu'il a permis en France, dans l'arrt Simitch du 6 fvrier 1985 S18 ,
de briser la rigidit du systme de la bilatralit des rgles de com-
ptence, avait dj t utilis en Angleterre pour briser la rigidit
du systme de rfrence l'ordre juridique comptent.
192. Ce n'est pas dire toutefois que ce dernier systme soit en
lui-mme condamnable. Il reste vrai, au moins comme fait d'obser-
vation, que les chefs de comptence indirecte, comme ceux de com-
ptence directe, n'ont pas tous la mme intensit. Cette gradation
peut-elle avoir galement des consquences propos de la vrifica-
tion de la loi applique par l'autorit d'origine de la dcision?

Section II. Le principe de proximit et la vrification


de la loi applique par l'autorit d'origine

193. Quelques Etats, aujourd'hui encore, subordonnent la re-


connaissance des dcisions trangres l'application par l'autorit
trangre de la loi qui eut t applicable en vertu des rgles de conflit
de lois de l'Etat de reconnaissance, ou l'application d'une loi qui-
valente. C'est le cas, entre autres, de la France 519 et du Luxem-
bourg 52. Dans d'autres Etats, ce contrle de la loi applique n'existe
pas du tout 521 ou n'existait que partiellement, par exemple en Alle-
magne fdrale lorsqu'il avait t drog par le juge tranger, au
dtriment d'une partie allemande, certaines rgles de conflit de lois
allemandes en matire de droit de la famille522. De nombreux traits
internationaux conclus par la France maintiennent l'existence de
ce contrle de la loi applique523, qui subsiste galement dans la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 pour les matires
Cours gnral de droit international priv 183

relatives l'tat des personnes lato sensu, exclues du domaine de


la convention par l'article 1, mais qui peuvent avoir t tranches
titre incident par le juge d'origine l'occasion d'une question prin-
cipale entrant dans le champ d'application de la convention524.
Quel jugement porter sur le principe mme d'un contrle de la
loi applique par la dcision trangre au regard notamment du
principe de proximit? Une distinction doit tre faite entre les
jugements proprement dits et les situations cres par ou avec
l'intervention le plus souvent obligatoire d'une autorit publique,
comme les mariages.

Par. 1. Les jugements trangers


194. La justification traditionnelle du contrle de la loi appli-
que par le juge tranger est la suivante. L'Etat requis n'impose pas
au tribunal d'origine l'application de ses rgles de conflit de lois,
mais il est en droit de refuser effet sur son territoire aux dcisions
prises par le tribunal d'origine en vertu d'une loi que les rgles de
conflit de l'Etat requis dclarent inapplicable la situation consi-
dre. En bref, l'Etat requis est fond refuser de laisser jouer sur
son territoire le droit international priv trangerS2S.
Que l'Etat requis ait le pouvoir d'imposer cette condition, c'est
une vidence puisqu'il est le matre chez lui. C'est une autre ques-
tion de savoir si cette condition peut tre rationnellement justifie.
195. A) Le contrle de la loi applique par le juge nous parat
fond lorsqu'il y va d'une question de souverainet. Si la souverai-
net de l'Etat de reconnaissance est intresse l'application de
sa propre loi au litige jug l'tranger, il faut que ses tribunaux
puissent refuser de reconnatre le jugement tranger qui n'aurait
pas appliqu cette loi. Ce peut tre le cas, s'il s'agit d'un litige en-
trant dans le champ d'application d'une loi de police du for 526 , ou
intressant le statut personnel (suppos rgi par la loi nationale) de
nationaux du for. Et la limite, si la soumission, par l'Etat requis,
du statut personnel la loi nationale repose sur le principe de sou-
verainet527, il est cohrent pour cet Etat de ne pas reconnatre un
jugement tranger qui aurait appliqu un tranger une loi autre
que la loi nationale de ce dernier, dans la mesure au moins o
l'Etat national de la personne considre ne reconnatrait pas ce
jugement 528 . On peut ainsi s'expliquer que de nombreux traits
conclus pair la France aient maintenu ce contrle de la loi applique
184 Paul Lagarde

au moins pour l'tat des personnes 529 , matire faisant l'objet d'une
rgle de conflit souvent encore considre comme fonde sur le
principe de souverainet. Ainsi pouvait aussi s'expliquer la rgle de
l'article 328, paragraphe 4, ZPO qui jouait seulement au profit de la
partie allemande. On peut certes discuter le fondement de souverai-
net assign la rgle de conflit, au moins en cas de divergence de
la nationalit au sein de la famille530. Mais, si tel en est bien le fon-
dement, il est comprhensible que l'Etat intress en impose le
respect sur son territoire. D'ailleurs, comme nous l'avons vu 531 , ce
fondement de souverainet peut remonter de la loi applicable la
comptence judiciaire, en limitant la reconnaissance des dcisions
trangres intressant l'tat des personnes aux dcisions prises par
un Etat tranger et concernant ses propres ressortissants, comme
dans la Convention CIEC d'Istanbul du 4 septembre 1958 relative
aux changements de noms et de prnoms 532 .

196. B) Mais lorsque la souverainet de l'Etat requis n'est pas


en jeu et que la rgle de conflit de lois repose simplement sur le
principe de proximit ou d'autonomie de la volont, le contrle de
la loi applique par le juge tranger est beaucoup plus difficile
justifier.
Essayons d'analyser ce contrle de la loi applique avant d'en
examiner l'application aux diverses hypothses concevables.
a) Au seuil de l'analyse, il ne faut pas oublier que, par hypothse,
le juge de l'Etat de reconnaissance a dj contrl la comptence
de l'autorit d'origine. Si le juge d'origine est reconnu comptent
par l'Etat requis, c'est que ce dernier considre que le juge d'origine
tait bien plac pour juger le litige, donc qu'il pouvait le juger d'aprs
ses propres rgles533. En dcider autrement serait considrer le juge
tranger comme une sorte de juge dlgu par l'Etat de reconnais-
sance qui, lui, peut n'avoir aucun lien avec la situation l'origine
du litige pour appliquer les rgles de conflit de lois de ce dernier.
Ce serait donc en ralit refuser ce juge d'origine l'attribut essen-
tiel de la comptence qu'on prtendrait lui avoir reconnue, c'est-
-dire le pouvoir de juger du litige en application des rgles qui
l'ont institu. Le principe mme d'un contrle de la loi applique
par le juge tranger parat donc devoir tre analys comme une
amputation de la comptence reconnue ce juge 534 .
b) Peut-on concevoir que l'Etat requis puisse ne reconnatre au
for d'origine qu'une comptence ainsi limite?
Cours gnral de droit international priv 187

Tout d'abord, il semble bien qu'une telle utilisation de la mthode,


limite au contrle de la loi applique, introduirait un morcellement
contraire son esprit qui est de se rfrer l'ordre juridique com-
ptent dans son ensemble. Ensuite, et surtout, le recours la m-
thode de rfrence l'ordre juridique comptent se justifie, comme
nous l'avons vu, dans le cas o le lien avec l'autorit d'origine est si
tnu que normalement l'Etat requis devrait refuser la reconnais-
sance. En ces cas, la reconnaissance de la dcision par l'ordre juri-
dique de rfrence permet de la sauver aussi dans l'Etat requis,
bien qu'elle ait t rendue par une autorit a priori incomptente
ses yeux. Or, ici, il s'agirait plutt de faire de cette reconnaissance
par l'ordre juridique de rfrence une condition de la reconnaissance
de la dcision dans l'Etat requis, mme quand le contrle de la
comptence de l'autorit d'origine se serait rvl positif. On ne voit
pas pourquoi l'Etat requis se plierait alors aux rgles restrictives de
l'Etat de rfrence.
Une seconde forme de contrle de la loi applique serait de su-
bordonner plus simplement la reconnaissance au respect de la loi
dsigne par la rgle de conflit de l'Etat de reconnaissance. C'est la
solution du droit positif franais, qui revient, comme on l'a vu,
une amputation de la comptence reconnue l'Etat d'origine. Plus
grave encore, ce contrle prsuppose que la comptence juridiction-
nelle fonde sur la proximit (la seule envisage ici) est une com-
ptence faible qui a besoin d'tre renforce par le contrle de la loi
applique, alors que tout le chapitre prcdent a montr que la
proximit tait l'une des composantes essentielles de toute comp-
tence juridictionnelle, dfaut de laquelle le tribunal saisi devrait
tre habilit se dclarer incomptent.
Une dernire forme concevable de contrle de la loi applique
serait une sorte de contrle minimum de proximit. Suivant pour
le contrle de la loi applique une voie parallle celle suivie pour
le contrle de la comptence judiciaire, on pourrait se contenterde
vrifier l'existence d'un lien suffisant entre la loi applique par le
juge d'origine et le rapport de droit litigieux, sans exiger du juge
tranger qu'il ait appliqu la loi dsigne par la rgle de conflit de
l'Etat requis ou une loi quivalente. Mme ainsi limit, ce contrle
minimum de proximit n'aurait pas grande signification. Il se peut
que, dans le type de situation qui lui a t soumise, le juge tranger
n'applique pas une rgle de conflit fonde sur le principe de proxi-
mit mais, par exemple, sa propre loi en tant que lex fori, comme
188 Paul Lagarde

par exemple, dans les pays de common law, en matire de divorce


et d'adoption 538 .
Refuser la reconnaissance de telles dcisions rendues par une au-
torit pourtant reconnue comptente par l'Etat requis, au motif que
la lex fori applique par cette autorit en vertu de son propre droit
serait sans rapport de proximit avec le fond du litige, serait une
pure mconnaissance des structures du droit de l'autorit d'origine
dont le seul tort est de traiter en termes de conflits d'autorits un
problme que le for requis traite en termes de conflits de lois 539 .
200. Il apparat donc que, sauf dans les cas o l'Etat requis a
un intrt de souverainet l'application au litige de sa propre loi,
le contrle de la loi applique par le juge tranger est une entrave
injustifie la libre circulation des jugements.
La suppression du contrle de la loi applique par le juge tran-
ger fait cependant natre une question, qui est parfois formule
la manire d'une objection. N'tablit-on pas alors une diffrence
entre les situations cres par jugement et celles qui sont cres
spontanment par les sujets de droit, en dehors de l'intervention
de toute autorit? 540 Les dernires, en effet, ne sont gnralement
reconnues l'tranger que si elles ont t cres conformment la
loi applicable en vertu de la rgle de conflit de lois de ce pays, alors
que cette condition ne serait plus requise des premires. Certes,
mais c'est oublier que l'intervention d'une autorit publique fait
toute la diffrence entre les premires situations et les secondes.
Pour les premires, le contrle de la comptence de l'autorit
conditionne la reconnaissance. Pour les secondes, ce premier
contrle tant par hypothse exclu, celui de la loi applicable
devient indispensable.
Cependant, la diffrence entre les deux types de situations est
parfois dlicate dans les hypothses o l'autorit publique intervient
dans la cration de la situation juridique, mais o celle-ci trouve sa
source essentielle dans la volont des parties. Le mariage est un
exemple typique de ces situations mixtes o se conjuguent volont
prive et intervention de l'autorit publique.

Par. 2. La reconnaissance des mariages clbrs l'tranger

201. Nous nous plaons ici dans l'hypothse la plus courante au-
jourd'hui en droit compar, o le mariage suppose pour sa validit
une clbration ou au moins un enregistrement par une autorit
Cours gnral de droit international priv 189

publique, que celle-ci soit un fonctionnaire de l'Etat, un lu du


peuple ou un ministre du culte, prtre ou rabbin, par exemple. Le
mariage apparat alors comme un acte mixte, en ce sens qu'il est
la fois un acte de volont des poux et un acte solennel supposant
l'intervention de l'autorit publique.
Cette nature mixte devrait affecter le rgime de la reconnaissance
des mariages clbrs l'tranger. Pourtant ce problme est rare-
ment prsent pour lui-mme. Il est traditionnellement abord dans
le chapitre des conflits de lois relatif la formation du mariage, et
rsolu le plus souvent par un appel direct aux rgles de conflit de
lois, loi personnelle pour les conditions de fond, rgle locus regit
actum pour les conditions de forme 541 .
Aujourd'hui, il semble que la doctrine considre plus volontiers
que l'intervention d'une autorit publique dans la clbration des
mariages dplace le problme de la reconnaissance des mariages c-
lbrs l'tranger et le fait passer au moins partiellement du terrain
des conflits de lois celui des conflits d'autorits, dans lequel le
contrle de l'autorit requise porte d'abord sur la comptence in-
ternationale de l'autorit qui a procd la clbration542. Mais
jusqu'o doit aller ce dplacement? A partir du moment o l'on
raisonne en termes de conflits d'autorits, ne risque-t-on pas, par
analogie ou contagion avec les solutions qui tendent prvaloir dans
les conflits de juridictions proprement dits, se dbarrasser de tout
contrle de la loi applique au mariage qu'il s'agit de reconnatre?
Reprenons ces deux points.

A) Vrification de la comptence de l'autorit qui a clbr le


mariage

202. La reconnaissance d'un mariage clbr l'tranger pr-


suppose la vrification de la comptence de l'autorit qui a procd
la clbration. Cette faon de poser le problme parat plus juste
que celle qui consiste le rgler en faisant appel uniquement la
rgle de conflit traditionnelle soumettant la forme d'un acte la loi
du lieu de clbration (locus regit actum). Certes, bien que la forme
de la clbration soit normalement celle prvue par la loi de l'auto-
rit qui y procde (auctor regit actum)s43, la distinction demeure
entre le problme de la loi applicable la forme du mariage et celui
de la dtermination de l'autorit comptente 544 . Un Etat peut trs
bien imposer l'application de sa loi ou en tout cas une forme
190 PaulLagarde

dtermine, religieuseS4S ou laque , la forme du mariage de


ses nationaux, quel que soit le lieu de la clbration. Mais il reste
qu'avant de dterminer la loi applicable il faut vrifier si l'autorit
qui a clbr le mariage avait le pouvoir de le faire sur le territoire
o elle est intervenue. Et c'est ici qu'il faut bien prendre garde
ne pas confondre, malgr l'apparente analogie, la vrification de la
comptence du juge tranger par le juge de l'exequatur et celle de
la comptence de l'autorit de clbration par l'autorit du pays
o le mariage est invoqu.
203. Ce que le juge de l'exequatur vrifie, c'est la comptence
internationale du juge tranger. Peu lui importe en gnral la com-
ptence interne. Le juge tranger tait trs vraisemblablement com-
ptent d'aprs son propre droit ou, s'il ne l'tait pas, il l'est devenu
du fait du passage en force de chose juge de son jugement. Ce qui
compte pour le juge de l'exequatur, c'est de vrifier si cette comp-
tence tait internationalement justifie par l'existence d'un lien
suffisant avec le litige.
Au contraire, ce que vrifie l'autorit du pays o le mariage est
invoqu, c'est avant tout la comptence interne de l'autorit qui a
clbr le mariage. Rien ne prouve a priori que cette autorit avait,
l o elle est intervenue, le pouvoir de clbrer le mariage et c'est
ce point prcis qu'il faut vrifier. Il appartient chaque Etat de
rgler souverainement l'exercice sur son territoire de toute autorit
et notamment de l'autorit de clbrer des mariages. Un Etat est
parfaitement fond interdire toute autorit trangre, ou reli-
gieuse, l'accomplissement sur son territoire et sans son autorisation
d'actes tels que la clbration des mariages. Les Etats tiers doivent
respecter cette revendication de comptence territoriale de l'Etat du
lieu de clbration et ils doivent refuser de reconnatre un mariage
clbr sur le territoire de cet Etat par une autorit n'ayant pas
comptence ses yeux. Il n'en serait autrement que si ce refus de
comptence constituait par lui-mme une violation du droit inter-
national s47 ou si une croyance lgitime des poux en la validit de
leur mariage avait pu couvrir le vice originaire de sa clbration548.
Inversement, si l'Etat du lieu de clbration est trs libral et admet
qu'une clbration puisse tre faite sur son territoire par une auto-
rit religieuse ou mme trangre, les Etats tiers, sauf s'ils revendi-
quent pour eux-mmes la comptence de clbration, ne peuvent
que reconnatre la comptence d'une telle autorit 549 .
L'autorit de l'Etat dans lequel le mariage est invoqu se borne
Cours general de droit international priv 191

gnralement contrler la comptence de l'autorit qui a clbr


le mariage au regard de la loi de l'Etat du lieu de clbration. On
pourrait certes imaginer qu'elle contrle aussi la comptence inter-
nationale de cette autorit et qu'elle refuse, par exemple, de recon-
natre des mariages clbrs dans des pays avec lesquels les futurs
poux n'avaient pas le moindre lien. On pourrait alors faire un rap-
prochement srieux entre le contrle de la comptence de l'autorit
de clbration. Mais on ne rencontre gure d'exemples d'un tel
contrle de la comptence internationale en matire de mariage. La
raison en est prcisment, indpendamment du favor matrimonii,
que la plupart des Etats affirment soumettre, comme on l'a dj re-
marqu, la forme des mariages la loi de l'Etat du lieu de clbra-
tion, ce qui, en termes de comptence des autorits, revient conf-
rer les yeux ferms une comptence internationale inconditionnelle
aux autorits de cet Etat, aussi dpourvu qu'il soit de tout contact
pass ou prsent avec l'un ou l'autre des poux 550 .
La comptence internationale ainsi reconnue aux autorits du
pays de clbration prive-t-elle de fondement le contrle de la loi
applicable aux conditions de fond du mariage clbr l'tranger?

B) Vrification de la loi applicable aux conditions de fond d'un


mariage clbr l'tranger

204. A partir du moment o l'on raisonne, pour la reconnais-


sance des mariages, en termes de reconnaissance de dcisions et o
la comptence de clbrer le mariage a t reconnue, comme on l'a
indiqu, aux autorits de l'Etat de clbration ou reconnues par cet
Etat, on est tent de pousser l'analogie avec ls jugements trangers
jusqu' son terme et de renoncer au moins dans la mesure o
l'on y renonce pour les jugements trangers au contrle de la loi
applique aux conditions de fond.
C'est bien dans cette voie que s'est engage la Convention de La
Haye du 14 mars 1978 sur la clbration et la reconnaissance de la
validit des mariages551.
Cette convention, dont le noyau est constitu par le chapitre II
sur la reconnaissance de la validit du mariage, lequel s'applique
mme si le mariage a t clbr dans un Etat non contractant,
prvoit comme rgle de principe la reconnaissance dans tout Etat
contractant de tout mariage valablement conclu selon le droit de
l'Etat de la clbration (art. 9, al. I) 5 5 2 .
192 Paul Lagarde

Une telle rgle peut paratre anodine. Ne prvoit-elle pas un


contrle du mariage, par l'Etat de reconnaissance, au regard de la
loi de l'Etat de clbration? Si l'on regarde les choses de plus prs,
on constate qu'en ralit la convention supprime par cette dispo-
sition tout contrle de la loi applicable aux conditions de fond du
mariage. Il sufft en effet que le mariage ait pu avoir t clbr
quelque part puisque aucun contrle de proximit n'est exerc
sur le lieu de clbration selon le droit que l'Etat de clbration
juge bon d'appliquer 553 , ou mme que la validit de ce mariage, quel
que soit le droit qui lui a t appliqu, soit reconnue par l'Etat
encore une fois un Etat quelconque du lieu de clbration pour
que ce mariage soit reconnu dans tous les Etats contractants. En
somme, les autorits du lieu de clbration, puisqu'elles sont inves-
ties par la convention d'une comptence internationale pour cl-
brer le mariage, y procdent en toute souverainet et les Etats tiers
dans lesquels le mariage est invoqu n'ont pas vrifier la loi appli-
que par celles-ci. Le raisonnement est le mme que pour la recon-
naissance des jugements trangers5S4, mais cette norme diffrence
prs que la comptence internationale du tribunal tranger a subi
un contrle de proximit, alors que celle de l'autorit de l'Etat de
clbration n'en a subi aucun.
Pour rattraper en quelque sorte cette diffrence, la convention
prvoit cependant quelques motifs qui pourront justifier un refus
de reconnaissance du mariage (art. 11). Mais la mthode employe
est l encore celle des conflits de dcisions. Les cas numrs par
l'article 11 (mariage antrieur non dissous, empchement de parent,
dfaut de consentement, etc.) constituent ce que l'on appelait au-
trefois des clauses spciales de l'ordre public 555 . L'Etat dans lequel
le mariage est invoqu peut opposer sur les points de droit matriel
numrs l'article 11 son ordre public la reconnaissance du
mariage.
205. Mon intention n'est pas de faire le procs de cette conven-
tion, mais de montrer comment celle-ci fait apparatre en creux
l'utilit du contrle de proximit un stade ou un autre du pro-
cessus de reconnaissance des dcisions trangres. Alors que, pour
les jugements trangers, le contrle de la loi applique vient redou-
bler inutilement, l o il est pratiqu, le contrle de la comptence
du juge tranger, pour les mariages clbrs l'tranger, l'absence
de tout contrle de proximit, tant de l'autorit de clbration que
de la loi applique, cre un vide juridique que le lgislateur interna-
Cours gnral de droit international priv 193

tional doit combler par une extension peut-tre inopportune du


recours l'ordre public international. Peut-tre les choses seraient-
elles plus claires si l'on prenait en compte la double nature du ma-
riage, pour partie uvre d'une autorit publique et passible de ce
fait d'un contrle de la comptence de cette autorit, pour partie
uvre de deux volonts prives et soumis ce titre un contrle
de la loi applique.
Ce dernier contrle permettrait de maintenir un lien entre la
reconnaissance des mariages clbrs par une autorit et celle des
mariages informels (comme les mariages de common law), exclue
du domaine de la Convention de La Haye (art. 8, al. 5) prcisment
parce qu'elle ne peut relever que de la mthode des conflits de lois.
La mme observation vaudrait aussi pour la reconnaissance des
divorces purement privsss6.
194

CONCLUSIONS

206. Je me suis efforc tout au long de ce cours de montrer


que les rattachements dont se nourrit le droit international priv ne
se ramenaient pas un fondement unique et que ce serait mme
une sorte de pch contre l'esprit, en tout cas un grave signe d'in-
tolrance, que de vouloir ramener l'unit le fondement de ces
rgles. Le droit international priv s'est fait, se fait et se fera sans
doute encore, de couches successives qui, toutes, ont ou auront leur
part de vrit dans le domaine qui est le leur. Mais cette constata-
tion quelque peu irnique peut nous conduire deux conclusions
orientes davantage vers l'action.
La premire est que le fondement des rgles de conflit de lois et
de juridictions est souvent incertain et variable. Nous avons rencon-
tr d'assez nombreux cas o l'on passait facilement, parfois mme
sans en avoir conscience, de la souverainet la proximit, ou de la
better law l'autonomie de la volont. C'est la preuve qu'un travail
de rflexion est indispensable dans chaque droit pour identifier le
fondement actuel des rgles qu'il comporte et pour adapter le r-
gime de ces rgles ce fondement. C'est peut-tre ce qui subsiste
aujourd'hui du rve universaliste que de prendre acte d'une pluralit
de modles entre lesquels chaque Etat souverain fait son choix, et
de constater dans le mme temps que ces modles peuvent entrete-
nir les uns avec les autres des relations multiples dont les combinai-
sons obissent des rgles qu'une analyse rationnelle peut permettre
de dgager.
La seconde conclusion concerne le principe de proximit lui-
mme. Il ne faut surtout pas en faire le support d'une idologie qui
remplacerait les autres. Mais il faut apprendre ne plus le craindre.
Il faut chasser son sujet la peur, la peur qui rampe autour des
fondations. Le principe de proximit n'est certes pas plus proche
de la vrit que ne l'est par exemple le principe de souverainet.
Mais, tout simplement, il est plus proche de la vie et c'est son titre
de noblesse. Il porte avec lui une leon de modestie en nous appre-
nant qu'aucune volont politique, aucun juge, quelle que soit la
puret de ses intentions, ne peut prtendre longtemps rgenter selon
ses lois des rapports de vie qui sont hors de sa porte.
195

NOTES

1. Le plus rcent est celui de B. Audit, Le caractre fonctionnel de la rgle


de conflit (Surla crise des conflits de lois), Recueil des cours, tome 186
(1984-III), p. 219-398. Auparavant, voir G. Kegel, The Crisis of Conflict of
Laws, id., tome 112 (1964-11), pp. 91-268. D. Evrigenis, Tendances doc-
trinales actuelles en droit international priv, ibid., tome 118 (1966-11),
pp. 313-433, sans compter les nombreux cours gnraux qui abordent d'une
manire ou d'une autre ces doctrines amricaines.
2. Cf. F. K. Juenger, Trends in European Conflicts Law, Cornell Law
Review, 1975, p. 969; American and European Conflicts Law, American
Journal of Comparative Law, 1982,p. 117; O. Lando, New American Choice
of Law Principles and the European Conflict of Laws of Contracts , ibid. ,1982,
p. 19 ; Current Trends of Conflict of Laws in Central Eastern Europe, Trieste,
1984.
3. O l'on a depuis longtemps soulign les liens entre la comptence judi-
ciaire et la comptence lgislative, sans bien entendu nier la distinction. Voir
H. Batiffol, Observations sur les liens de la comptence judiciaire et de la
comptence lgislative , De conflictu legum. Mlanges Kollewijn et Offerhaus,
Leyde, 1962, pp. 55 ss., reproduit dans Choix d'articles, Paris, 1976, pp. 303 ss. ;
P. Hbraud, De la corrlation entre la loi applicable un litige et le juge com-
ptent pour en connatre ,J?ev. crit., 1968, p. 205; Daniele Mayer, Rapports
de la comptence judiciaire et de la comptence lgislative dans le droit inter-
national priv de la famille, thse, Paris II, multig., 1973; cette conception
large inspire le cours gnral de E. Vitta, Recueil des cours, tome 162(1979-1),
p. 188, et plus encore les travaux de J. D. Gonzlez Campos, Les liens entre
la comptence judiciaire et la comptence lgislative en droit international
priv, Recueil des cours, tome 156(1977-111), et de P. Picone, La mthode
de rfrence l'ordre juridique comptent, Recueil des cours, paratre.
4. En dehors du projet suisse, le plus caractristique parce qu'il imbrique
dans chaque chapitre ou section ces trois sries de rgles, il faut citer les lois
turque du 20 mai 1982 et yougoslave du 15 juillet 1982.
5. C'est particulirement le cas de l'Allemagne fdrale, avec la publication,
sous les auspices du Max-Planck Institut de Hambourg, du remarquable Hand-
buch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, commenc en 1982.
6. Sur le champ d'application des rgles matrielles de droit international,
la bibliographie est abondante. Voir notamment Malintoppi, Les rapports
entre droit uniforme et droit international priv, Recueil des cours, tome 116
(1965-IH), pp. 1-87; H. Bauer, Les traits et les rgles de droit international
priv matriel ,Rev. crit., 1966, p. 537; P. Lagarde, Le champ d'application
dans l'espace des rgles uniformes de droit priv matriel, Etudes de droit
contemporain. Travaux et recherches de l'Institut de droit compar de Paris,
t. XXXIII, 1970, pp. 149 ss.; F. Rigaux et M. Verwilghen, mme intitul, dans
Huitime Congrs international de droit compar, Pescara, 1970, pp. 217 ss.;
M. Simon-Depitre, Les rgles matrielles dans le conflit de lois, .Rev. crit.,
1974,p. 591 ; E. Du Pontavice, Conventionsinternationaleset droit interne,
Annuaire de droit maritime et arien, t. V, 1980, pp. 17 ss.
Quant aux auteurs amricains, ils n'ont jamais contest que les intrts gou-
vernementaux se rvlaient par les liens de la situation avec la loi considre.
7. Selon la terminologie rendue familire aux spcialistes par les travaux
de Wilhelm Wengler.
8. Mme de la part des auteurs amricains les plus lexforistes, comme
Currie ou Ehrenzweig.
196 Paul Lagarde

9. Voir Fcelix, Trait du droit international priv, 4 e d., par Dmanget,


Paris, 1866, p. 22 ; cf. P. Lagarde, La rciprocit en droit international priv ,
Recueil des cours, tome 1 54 (1977-1), pp. 105 ss., 116 ss.
10. Dont il a t crit qu'il devait beaucoup aux travaux de Wchter et de
Story, en comparaison desquels sa propre recherche serait misrable (paltry),
voir F. K. Juenger, A Page of History, 35 Mercer Law Review (1984),
pp. 419 ss., spec. 451.
11. Voir notamment la controverse entre F. K. Juenger et G. Kegel, dans
F. K. Juenger, Zum Wandel des IPR, 113 Schriften der Juristischen Studien-
gesellschaft, Karlsruhe, 1974 ; cf. Joerges, Zum Funktionswandel des Kollisions-
rechts, 1971.
12. Voir particulirement les travaux de W. Wengler, et notamment The
General Principles of Private International Law, Recueil des cours, tome 104
(1961-III), pp. 273-469, spec. p. 364; Internationales Privatrecht, Berlin,
New York, 1981,1, pp. 48 ss.
13. Sur ce concept, voir Kegel, IPR, 5 e d., Munich, 1985, pp. 71 ss. Cf.
B. Hanotiau, Le droit international priv amricain, Paris, Bruxelles, 1979,
p. 77, et les rfrences.
14. Savigny, Trait de droit romain, t. VIII, traduction Guenoux, 2 e d.,
Paris, 1860; Dterminer pour chaque rapport de droit, le domaine du droit
le plus conforme la nature propre et essentielle de ce rapport (pp. 30-31,
ibid., p. 109). Cf. Wengler, The General Principies..., prc. {supra note 12),
p. 354. Sur l'abstraction de la dfinition de la nature du rapport de droit,
voir infra note 39.
15. Savigny, op. cit., par. 362.
16. Ibid., par. 366.
17. Ibid., par. 369 s. Sur les autres obligations voir par. 372.
18. Ibid., par. 375.
19. Ibid., par. 379.
20. Ibid., par. 381.
21. The General Principles of Private International Law, prc. {supra
note 12), p. 355.
22. Voir infra, chapitre I, n 12.
23. Ce systme est voqu et critiqu par G. van Hecke, Principes et m-
thodes de solution des conflits de lois, Recueil des cours, tome 126(1969-1),
p. 534, citant les paragraphes 283 et 287 du Restatement Second.
24. Voir P. A. Carteaux, Conflicts of Law and Successions: Comprehen-
sive Interest Analysis as a Viable Alternative to the Traditional Approach,
59 Tulane Law Review (1984), p. 389.
25. A. E. von Overbeck, Les questions gnrales du droit international
priv la lumire des codifications et projets rcents, Recueil des cours,
tome 176(1982-111), pp. 13 ss., spec. n 158, p. 75.
26. Dispositions prliminaires, art. 25 :
Les obligations qui naissent de contrats sont rgies par la loi natio-
nale des contractants si elle leur est commune, autrement par celle du
lieu o le contrat a t conclu, sauf exception dans chaque cas de la vo-
lont contraire des parties.

Les deux rattachements subsidiaires l'autonomie de la volont (si l'on ren-


verse l'ordre de prsentation) sont archaques et l'on aurait pu penser que la
jurisprudence italienne, pour s'en affranchir, aurait interprt de faon exten-
sive la notion de choix pour y intgrer celle de liens les plus troits. Il semble
qu'il n'en ait rien t et que le texte lgislatif ait verrouill la jurisprudence,
reste prisonnire de solutions que la doctrine dnonce comme inadaptes au
commerce international. Voir cour appel Rome, 5 juin 1961, Riv. dir. int.,
1961,p.681:
Cours gnral de droit international priv 197

La circonstance que les parties un contrat international ont cher-


ch adapter leur contrat la lgislation de l'Etat dans lequel il a t
conclu et doit recevoir excution ne signifie pas qu'elles ont eu l'intention
de soumettre leur contrat dans son ensemble la loi de cet Etat, mais est
seulement un indice de leur prudence normale de bon pre de famille
(arrt cit parT .Bailarino, Diritto internazionale privato, Padoue, 1982, p.869,
qui se rfre aussi des arrts assez rcents de la Cour de cassation d'Italie
ayant refus de voir un choix implicite de loi dans une clause compromissoire
avec arbitrage dans un pays dtermin ou dans une rfrence un texte lgis-
latif amricain).
27. En Espagne, l'article 10, paragraphe 5, du dcret-loi du 31 mai 1974
retient titre principal la loi laquelle les parties se sont soumises express-
ment, pourvu que cette loi ait un rapport quelconque avec le contrat dont il
s'agit et titre subsidiaire, dans l'ordre, la loi nationale commune aux parties,
la loi de la rsidence habituelle commune, la loi du lieu de conclusion. Cf. Vir-
gos Soriano, dans Gonzalez Campos et Fernndez Rozas,Derecho internacional
privado. Parte especial, vol. 2,1984, pp. 324 ss. Au Maroc, les dispositions subsi-
diaires sont d'une rare rigidit. Selon l'article 13 du dahirsurla condition civile
des trangers de 1913,
les conditions de fond et les effets du contrat sont dtermins par la loi
laquelle les parties ont eu l'intention expresse ou tacite de se rfrer. Si
la dtermination de la loi applicable, dans le silence des parties, ne ressort
ni de la nature de leur contrat, ni de leur condition relative, ni de la si-
tuation des biens, le juge aura gard la loi de leur domicile commun,
dfaut de domicile commun leur loi nationale commune ; et si elles
n'ont ni domicile dans le mme pays, ni nationalit commune, la loi
du lieu du contrat.
Voir Baalouk, La loi applicable aux contrats en droit international priv ma-
rocain, thse, Paris II, 1984, multigr. ; P. Decroux, Droit priv, t. 2, Droit in-
ternational priv, Rabat, Paris, 1963, pp. 264 ss. Voir au contraire la formula-
tion souple de l'article 25 du Code civil grec de 1940, rendant applicable,
dfaut de choix par les parties, le droit appropri au contrat, d'aprs l'en-
semble des circonstances particulires.
28. Sur l'volution du droit international priv franais des contrats, l'ou-
vrage irremplaable reste celui de H. Batiffol, Les conflits de lois en matire
de contrats, Paris, 1938 ;adde, du mme auteur, Les contrats en droit interna-
tional priv, McGill University, 1981.
29. Civ., 5 dcembre 1910, American Trading Co. c. Quebec Steamship
Co., S., 1911, 1, 129, note Lyon-Caen, Clunet, 1912, p. 1156, Rev. crit.,
1911,p.395.
30. A partir notamment de l'ouvrage prcit de H. Batiffol (supra note 28).
31. Civ., 31 mai 1932, S., 1933, 1, 17, note Niboyet, Rev. crit., 1934,
p. 909, Clunet, 1933, p. 347.
32. Civ., 6 juillet 1959, Rev. crit., 1959, p. 708, note H. Batiffol.
33. Civ., 25 mars 1980,Mercator, Rev. crit., 1980, p. 576, note Batiffol.
34. Voir Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 10 e d., t. II, p. 751.
35. D., 44, 7, 2 1 . Voir Dicey-Morris, op. et loc. cit., p. 751.
36. Chatenay v.Brazilian Submarin Telegraph Co. (1891) 1 Q.B. 79.
37. Voir supra note 3 1 .
38. Voir Dicey-Morris, p. 770.
39. Le langage de Savigny est ce sujet d'une rare abstraction :
L'obligation en soi, c'est--dire le rapport de droit, tant une chose
incorporelle, qui n'occupe pas de place dans l'espace, nous devons cher-
cher dans son dveloppement naturel des apparences visibles auxquelles
198 Paul Lagarde

nous rattachions la ralit invisible de l'obligation, afin de lui donner un


corps (op. cit., par. 370, p. 204).
Et, recherchant un peu plus loin ce qui appartient l'essence de l'obligation ,
il ajoute que c'est son accomplissement :
Ds lors, il est de l'essence de l'obligation que le lieu de l'accomplis-
sement soit regard comme sige de l'obligation, et que dans ce lieu se
place la juridiction spciale de l'obligation en vertu de la soumission
libre (ibid.,-p. 206).
40. Op. cit., par. 360, p. 110:
Le droit local applicable chaque rapport de droit se trouve sous
l'influence de la volont libre des personnes intresses, qui se soumettent
volontairement l'empire d'un droit dtermin, bien que cette influence
ne soit pas illimite. Cette soumission volontaire tend aussi son effica-
cit la juridiction comptente pour connatre des divers rapports de
droit.
41. Voir Reithmann, Internationales Vertragsrecht, 3 e d., Cologne, 1980,
n s 33 et 34.
42. Voir par exemple BGH, 22 septembre 1971, Rev. crii., 1972, p. 621,
note E. Mezger.
43. Sur l'volution du droit international priv suisse des contrats voir, en
dehors de l'ouvrage fondamental de F. Vischer, Internationales Vertragsrecht,
Berne, 1962, l'article toujours actuel de J.-F. Aubert, Les contrats inter-
nationaux dans la doctrine et la jurisprudence suisses, Rev. crit., 1962,
pp. 19 ss.
44. Trib. fd., 9 juin 1906, ATF, 32, II, 415, etles explications de J.-F. Au-
bert, loc. cit. (supra note 43), p. 22.
45. Rev. crit., 1953, p. 390, et la note G. Flattet.
46. Ibid., p. 392.
47. Ibid., pp. 394-395.
48. Cette oscillation entre la justice du rsultat et la prvisibilit des solu-
tions en matire de contrats a servi de thme l'tude de F. Vischer, The
Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of
Contracts, Recueil des cours, tome 142 (1974-11), p. 1 ss.
49. Civ. l re , 7 juin 1977, Vetrocemento Armato e. Beinex, Rev. crit., 1978,
p. 119, note H. Batiffol.
50. [1954] p. 150, reproduit dans Morris-North, Cases and Materials of
PIL, Londres, 1984, p. 439. Cf. Cheshire-North, Private International Law,
10* d., Londres, 1979, p. 211.
51. Cf. BGH, 14 fvrier 1958,ev. crit., 1958, p. 542, note E. Mezger.
52. Op. cit. (supra note 41), n s 48 ss., p. 74.
53. Clause attributive de juridiction, clause d'arbitrage, comportement des
parties pendant le procs, lieu d'excution, rfrence un droit, langue, con-
trat type, conditions gnrales, contrats lis, lieu de conclusion, assistance d'un
notaire, nationalit des parties, monnaie, pavillon, favor negotii.
54. Reithmann, op. cit. (supra note 41), p. 280, n 315.
55. Il est devenu rituel de rendre hommage ce propos Adolf F. Schnitzer
qui a, sinon invent, du moins largement contribu au succs de ce critre. Voir,
de cet auteur, Les contrats internationaux en droit international priv suisse ,
Recueil des cours, tome 123 (1968-1), pp. 541 ss.
56. Trib. fd., 11 mai 1966, ATF, 92,11, 111, Clunet, 1970, p. 418. Voir
encore Trib. fd., 1er octobre 1968, A TF, 94, II, 355, Clunet, 1976, p. 692,
obs. P. Lalive et A. Bcher.
57. Trib. fd., 5 mars 1974 et 25 fvrier 1975, A TF, 100, II, 34 et 101, II,
83, Clunet, 1976, p. 705 et 714, obs. P. Lalive et A. Bcher.
58. Voir les Conventions de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable
Cours gnral de droit international priv 199

en matire d'accidents de la circulation routire et du 2 octobre 1973 surla


loi applicable la responsabilit du fait des produits.
59. Voir P. Hay et W. Mller-Freienfels, Agency in the Conflict of Laws
and the 1978 Hague Convention, 27 American Journal of Comparative Law
(1979), pp. 1 ss.; P. Lagarde, La Convention de La Haye sur la loi applicable
aux contrats d'intermdiaire et la reprsentation ,Rev. crit., 1978, pp. 31 ss.
60. Cette clause d'exception a fait l'objet de trs vives discussions au cours
de la ngociation et certaines limitations lui ont t apportes par les para-
graphes 4 et 5 de l'article 8, en mme temps qu'une rserve tait prvue sur ce
point (art. 21, 1 b)). Sur cette nouvelle convention, et spcialement sur la
clause d'exception, voir les commentaires de Y. Loussouarn.Jev. crit., 1986,
pp. 271 ss., spec. p. 289 ; D. Cohen et B. Ughetto.D., 1986, chr., pp. 149 ss.,
spec. p. 154 ; P. Lagarde, Journes de la Socit de lgislation compare 1985,
pp. 325 ss., spec. p. 335.
61. E. Gaillard et D. Trautman, La Convention de La Haye du 1er juillet
1985 relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance, Rev. crit.,
1986, pp. 1 ss., spec. p. 19.
62. Sur ce thme, voir L. Collins, Interaction between Contracts and Torts
in the Conflict ofLaws, International and Comparative Law Quarterly, 1967,
p. 103; Verena Trutmann, Das internationale Privatrecht des Deliktsobliga-
tionen. Ein Beitrag zur Auseinandersetzung mit den neueren amerikanischen
.Kollisionsrechtlichen Theorien, Bale et Stuttgart, 1973, et le compte rendu,
par P. Lagarde, dans Revue internationale de droit compar, 1975, p. 774.
63. La jurisprudence est constante, voir H. Batiffol et P. Lagarde, Droit
international priv, t. II, 7 e d., 1983, n os 618 ss., spec. 620 et les rfrences
des notes 5 et 6.
64. Civ., 5 mai 1953, Dulles, Rev. crit., 1953, p. 799, note H. Batiffol, Clu-
net, 1953, p. 658, note Sialelli. Voir aussi les exemples donns par M. L. Re-
villard, Droit international priv et pratique notariale, 1983, n os 65 et 66.
65. Civ., 24 janvier 1984, Rev. crit., 1984, p. 631, note B. Ancel.
66. Dans l'affaire cite la note prcdente, les poux s'taient maris en
1912 et avaient vcu en Italie de 1912 1916, date laquelle ils avaient mi-
gr en France. La femme tait dcde seulement en 1970 et, malgr le chan-
gement de localisation des intrts du mnage survenu plus de cinquante ans
auparavant, la loi italienne a t considre comme rgissant toujours le rgime
matrimonial, conformment l'intention prte aux poux lors de leur ma-
riage en 1912.
67. Sur cette permanence, voir G. A. L. Droz, Les rgimes matrimoniaux
enosdroit international priv compar , Recueil des cours, tome 143(1974-111),
n 68 ss.; H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., t. II, n 620, p. 364. La question
de la permanence du rattachement ne doit pas tre confondue avec celle de
l'applicabilit ou de la non-applicabilit des poux ayant quitt l'Etat dont
la loi rgissait le rgime matrimonial (particulirement les rfugis) des modifi-
cations rtroactives de la loi de cet Etat. Sur ce point, voir Batiffol et Lagarde,
n 619-1, p. 360 ; Droz, op. cit., n 79.
68. L'analyse faite au texte impliquerait la possibilit pour les poux de
changer volontairement la loi applicable leur rgime matrimonial. La juris-
prudence franaise ne parat pas le permettre encore, la permanence du ratta-
chement tant considre comme imprative, mme dans les relations mutuelles
entre poux, sans qu'il soit ais de justifier rationnellement cette solution.
Voir les critiques justifies de Droz, op. cit. (supra note 67), n 84.
69. Auquel l'article 4 in fine de la convention se rfre expressment :
A dfaut de rsidence habituelle des poux sur le territoire du mme
Etat et dfaut de nationalit commune, leur rgime matrimonial est
soumis la loi interne de l'Etat avec lequel, compte tenu de toutes
les circonstances, il prsente les liens les plus troits.
200 Paul Lagarde

La convention, dj ratifie par la France et le Luxembourg, n'tait pas encore


entre en vigueur au 1er dcembre 1986.
70. C'est en ce sens restreint que l'on peut encore employer aujourd'hui le
terme de souverainet en droit international priv. Il ne s'agit pas ici et la
suite de ces dveloppements le montrera lorsque l'on abordera le problme du
renvoi (n os 34 36) - de faire renatre la thorie aujourd'hui dpasse selon
laquelle le conflit de lois serait un conflit de souverainets, en sorte que la rgle
de conflit, mme dicte par un lgislateur national, aurait de par son objet un
caractre rpartiteur de souverainets et serait d'une imprativit renforce.
Sur la critique de cette thorie, voir Ph. Francescakis, La thorie du renvoi
et les conflits de systmes en droit international priv, Paris, 1958, pp." 121 ss.,
et, spcialement sur l'emprunt fait au droit des gens par le droit international
priv du concept de souverainet, et sur le caractre sommaire et condamn
l'archasme de cet emprunt, les observations profondes du mme auteur, ibid.,
p. 122, note 3. Adde, sur la critique de la fonction rpartitrice dela rgle de
conflit bilatrale, Horatia Muir Watt, La fonction de la rgle de conflit des lois,
thse, Paris II, 1985, multigr., n os 124 ss.
71. C'taient les deux premiers de ses fameux trois principes.
72. C'tait le troisime principe.
73. Cf. P. Lagarde, La rciprocit en droit international priv, Recueil
des cours, tome 154 (1977-1), pp. 114 ss.
74. Civ., 20 juillet 1909, Rev. crit., 1909, p. 900, conci, proc. gn. Bau-
douin.Di', 1911, l,p. 85, note Politis, Clunet, 1909, p. 1097.
75. Mme rfrence la Revue critique.
76. Voir par exemple Rouen, 18 janvier 1903, et Req. 15 fvrier 1905,Rev.
cr., 1905, p. 115, propos d'un abordage dans les eaux territoriales franaises:
qu'il ne parat pas douteux que la lgislation mme civile sur les abor-
dages concerne la sret des personnes et des biens et qu'elle rentre, par
suite, dans la catgorie des lois vises par l'article 3 .
77. Ph. Francescakis, Quelques prcisions sur les lois d'application im-
mdiate et leurs rapports avec les rgles de conflit de lois , Rev. crit., 1966,
pp. 1 ss., spec. p. 13.
78. Voir les textes bien connus: Convention de Rome du 19 juin 1980,
art. 7; Convention de La Haye du 14juin 1978 sur la loi applicable aux contrats
d'intermdiaire et la reprsentation, art. 16; Convention de La Haye du
1er juillet 1985 relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance, art. 16;
nouvelle Convention de La Haye surla vente, labore en octobre 1985,art. 17
(concernant seulement les lois de police du for); projet suisse, version 1982,
art. 18. Il est impossible de citer ici l'abondante bibliographie concernant le
mode d'intervention, unilatraliste ou bilatraliste, des lois de police trangres.
Citons seulement, comme repres, le travail de pionnier de W. Wengler (Die
Anknpfung des zwingenden Schuldrechts im IPR, Zeitschrift fr verglei-
chende Rechtswissenschaft, 1941, p. 168), l'illustration de la thse unilatra-
liste par P. Gothot (Le renouveau de la thse unilatraliste en droit interna-
tional priv, Rev. crit., 1971, spec. pp. 212 ss.) et la synthse rcente de
P. Mayer (Les lois de police trangres, Clunet, 1981, p. 277).
79. Voir par exemple l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980,
l'article 44 de la loi autrichienne du 15 juin 1978, l'article 20, 19, de la loi
yougoslave du 15 juillet 1982, etc. On pourrait faire des observations du mme
ordre propos du rattachement des lois de protection des consommateurs.
80. Voir sur ce point les dveloppements de P. Mayer, op. cit. (supra
note 78), n 44, pour qui le juge saisi, en appliquant la loi de police trangre,
ne s'incline pas devant la volont d'application de celle-ci, mais dtermine lui-
mme en tenant compte de la fonction que remplit la loi trangre dans le
systme auquel elle appartient, les cas dans lesquels elle doit tre applique.
81. Voir Batiffol et Lagarde, op. cit., t. I, n 250 et les rfrences.
Cours gnral de droit international priv 201

82. Orlans, 24 fvrier 1904, prc. {supra note 75).


83. L'unilatralisme de l'article 999 du Code civil a rarement t affirm
aussi crment que par cet arrt, cass, rappelons-le, par la chambre civile le
20 juillet 1909. Selon l'arrt d'appel:
Attendu que si l'article 999 du Code civil admet que le Franais peut
tester l'tranger en la forme olographe telle qu'elle est dtermine par
l'article 970 du Code civil, cette drogation la rgle susvise a t ad-
mise en faveur de nos nationaux ; qu'elle ne saurait tre applique par
voie d'analogie aux trangers qui testent en France et faire admettre la
validit d'un testament olographe, qu'ils y auraient fait, conformment
la loi de leur pays; que l'article 999 ne suppose nullement ... que le
testament olographe fait l'tranger par un Franais devrait ncessaire-
ment s'imposer au tribunal tranger appel en connatre; qu'au con-
traire, ce testament, tout en tant valable en France, aux termes de l'ar-
ticle 999, pourrait parfaitement tre dclar nul et ne produire aucun
effet dans le pays o il a t fait ; que l'article 999, interprt juridique-
ment, ne permet pas d'invoquer une prtendue rciprocit, qui n'existe
pas ; que des conventions internationales pourraient seules droger au
principe de la territorialit en ce qui touche la forme extrieure des
actes.
84. Voir A. Ponsard, L'uvre de droit international priv du doyen Pierre
Louis-Lucas, Clunet, 1984, p. 211, qui met bien en lumire l'attachement de
Louis-Lucas aux ides de souverainet et de rciprocit.
85. Revue critique de droit international priv, 1947, p. 13.
86. Ibid., p. 25.
87. Voir sur la question et sur les exemples de droit positif, P. Lagarde,
op. cit. (supra note 73), pp. 153 ss.
88. Voir la critique de Vitta, La clausole di reciprocit nelle norme di
conflitto, Multitudo legum Jus unum. Mlanges Wengler, 1973, II, p. 849,
reprise par P. Lagarde, op. cit., p. 154.
89. Voir les Principes de Bartin, t. 1, par. 79 et 83.
90. Ibid., par. 79, p. 197.
91. Ibid., par. 83.
92. Ibid., par. 84, p. 214.
93. Ibid., par. 83, p. 213.
94. Ibid., par. 83, pp. 213-214.
95. L'ide d'exclure le renvoi en matire de forme des actes parat bien re-
monter P. Lerebours-Pigeonnire (Clunet, 1924, pp. 877 ss., spec. p. 886)
qui, expliquant le renvoi par l'application d'une rgle de conflit subsidiaire du
for, avait sans doute quelque difficult trouver en la matire une rgle subsi-
diaire acceptable. Voir sur ce point Bartin, Principes, I, par. 84, p. 217. Quoi
qu'il en soit, l'exclusion du renvoi en matire de forme est toujours enseigne
aujourd'hui (voir Batiffol et Lagarde, n 311 ; Loussouarn et Bourel, Droit
international priv, 1980, n 221 ; cf. P. Louis-Lucas, Vue simplifie du ren-
voi r>,Rev. crit., 1964, p. 1), mais elle estjustifie par des considrations propres
la rgle locus regit actum et son fondement de droit matriel de faveur
la validit de l'acte, ce qui conduit admettre le renvoi in favorem (Maury et
Derrupp, Jurisclasseur de droit international, fase. 532-B, n 109; P. Mayer,
Droit international priv, 2 e d., 1983, n 740), sauf ne pas l'analyser comme
un vritable renvoi (P. Mayer, loc. cit.).
96. Voir par exemple l'article 13 EGBGB, sur lequel voir Schwimann dans
Mnchener Kommentar, t. 7 ; Firsching dans Staudinger BGB, 12 e d.,art. 11,
os
n 172ss.
97. C'est la solution donne en France par l'arrt Zagha, Civ., 15 juin 1982,
Rev. crit., 1983, p. 300, note J. M. Bischoff, Clunet, 1983, p. 595, note Leh-
mann, D., 1983, Inf. 151, obs. B. Audit, maintenant Aix-en-Provence, 21 jan-
202 Paul Lagarde

vier 1981, Rev. crit., 1982, p. 297, note G. Legier et J. Mestre. Dans cette
affaire, la Cour de cassation admet la validit d'un mariage entre Juifs syriens
clbr en Italie en 1924 devant un rabbin, l'poque o la loi interne italienne
exigeait la forme civile du mariage, au motif que la loi italienne
avait donn aux futurs poux ... la possibilit de faire clbrer valable-
ment leur mariage en la forme religieuse prvue par leur statut personnel,
le jeu de ce renvoi se justifiant en l'espce, ds lors qu'il conduisait
l'application de la loi mosaque aux formes de laquelle les intresss
avaient voulu se soumettre, et qu'il validait leur union .
On reviendra sur cette affaire dans le chapitre V de ce cours (n 203, note 549).
98. Ou de principes constitutionnels ; voir, en Allemagne fdrale, BVerfG,
30 novembre 1982, IPRax, 1984, p. 88, et chronique Wengler, ibid., p. 6 8 ;
cf. P. Lagarde, Rev. crit., 1985, p. 429.
99. Ce que parat exclure l'arrt Zagha prcit (note 97). Cf. P. Mayer,
n 740.
100. C'est l'hypothse de l'affaire Dame Favreau c. Lonard, Civ., 2 oc-
tobre 1984, Clunet, 1985, p. 495, note B. Audit, Rev. crit., 1986, p. 9 1 , note
M. N. Jobard-Bachellier. En l'espce, la Cour de cassation a approuv la cour
d'appel d'avoir refus la reconnaissance en France d'un divorce prononc aux
les Vierges, en 1952, en fraude de la loi de New York, au double motif que
la loi applique n'avait en vertu de la rgle de conflit franaise aucun titre
rgir la dissolution du mariage (motif en soi contestable si la loi de New York
admettait l'application de cette loi) et que cette loi avait t dclare inconsti-
tutionnelle par la Cour suprme des Etats-Unis (motif meilleur, en ce qu'il
permettait de prsumer la non-reconnaissance du divorce New York, encore
que la question ft moins simple qu'il n'y paraissait. Voir la note Audit; de
mme que sur les prcdents rendus dans des affaires similaires.)
101. Voir infra, chapitre V, section II, n 197.
102. La bibliographie est abondante sur le sujet. Voir rcemment P. M. Pa-
tocchi, Rgles de rattachement localisatrices et rgles de rattachement carac-
tre substantiel, Georg, Genve, 1985, et le compte rendu de Jacques Foyer,
Rev. crit., 1986, p. 599; voir dj Bcher, Sur les rgles de rattachement
caractre substantiel, Liber amicorum Adolf F. Schnitzer, Georg, 1979,
pp. 37-55. Adde, en ce qui concerne le droit des contrats, F. Pocar, La pro-
tection de la partie faible en droit international priv, Recueil des cours,
tome 188(1984-V), p p . 3 4 3 ss.
103. Pour limiter les rfrences aux conventions internationales, citons la
Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matire
de forme des dispositions testamentaires ; l'article 9 de la Convention de Rome
du 19 juin 1980, auquel ressemble comme un frre l'article 11 de la Conven-
tion de La Haye labore en octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats
de vente internationale de marchandises.
104. Voir les articles 311-16 311-18 du Code civil franais, ou la Conven-
tion de Rome du 10 septembre 1970 sur la lgitimation par mariage (labore
par la Commission internationale de l'tat civil).
105. Voir l'article 311-18 du Code civil franais.
106. Voir les Conventions de La Haye du 24 octobre 1956 (art. 3) et du
2 octobre 1973 (art. 5 et 6).
107. Voir l'article 9 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi
applicable aux accidents de la circulation routire. Sur les diffrences entre
les rgles de conflit en cascade en matire d'action directe et en matire d'ali-
ments, voir P. Lagarde, note sous Civ., 2 octobre 1984, Rev. crit., 1986,
pp. 59 ss., spec. p. 63.
108. Voir les articles 5 et 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980.
Voir, dans le mme sens, pour le contrat de travail, la jurisprudence franaise,
S o c , 31 mars 1978, Rev. crit., 1978, p. 701, note A. Lyon-Caen; 25 janvier
Cours gnral de droit international priv 203

1984, ibid., 1985, p. 327; comparer Soc, 6 novembre 1985, et chambre mixte,
28 fvrier .1986, Rev. crit., 1986, p. 501, note P. Lagarde.
109. En ce sens, apropos de l'article 5 de la Convention de Rome, P. Mayer,
Les lois de police trangres, Clunet, 1981, pp. 277 ss., spec. pp. 295 et
319, note 122.
110. Prcite supra note 104.
111. Par exemple, dans l'affaire Neumeier v. Kuehner, juge en 1972 par
la Court of Appeals de New York (31 NY 2d 121), le juge Fuld a nonc en
substance la rgle de prfrence suivante :
Quand l'acte dommageable s'est produit dans l'Etat du domicile du
conducteur et que cet Etat ne retient pas la responsabilit du conducteur
pour cet acte, celui-ci ne doit pas tre dclar responsable par application
de la loi du domicile de la victime. Rciproquement, quand le passa-
ger a subi un dommage dans l'Etat de son domicile et que la loi de cet
Etat lui donne droit rparation, le conducteur qui s'est rendu dans cet
Etat ne peut en l'absence de circonstances spciales .s'abriter der-
rire la loi de l'Etat de son propre domicile pour chapper sa respon-
sabilit.
Voir aussi les analyses clbres faites par Currie du cas Milliken v. Pratt, 125
Mass. 374 (1878), Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws
et Married Women's Contracts , dans Selected Essays, 1963.
112. Voir en France Jacques Foyer, Requiem pour le renvoi, Travaux
du Comit franais de droit international priv, 1979-1980, pp. 104 ss., et,
pp. 123 ss., la discussion trs fournie qui a suivi cette communication.
113. L'article 36 du Code civil portugais fournit un bon exemple de ren-
voi in favorem en matire de forme des actes (de la lex loci actus une autre
loi validant l'acte). En France, l'arrt Zagha (prcit supra note 97) parat se
rattacher l'ide dveloppe au texte d'un renvoi in favorem, ceci prs qu'il
a t rendu dans une hypothse (le mariage) o la rgle locus regit actum est
imprative (voir supra, par. 1). Sur l'ensemble, voir Patocchi, op. cit. (supra
note 102), n o s 572 ss., pour qui l'acceptation du renvoi revient l'amplifi-
cation du rattachement alternatif (n 575, p. 286). Sur la position nuance
des auteurs allemands vis--vis du renvoi en matire de forme des actes, voir
Firsching, dans Staudinger BGB, 12 e d., art. 11, n o s 38 ss., 57 ss.
114. Voir Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 10e d., 1980, p. 448.
115. Voir Dicey-Morris, op. cit., Rule 172, pp. 935 ss.
116. Voir, au profit du dfendeur allemand, le paragraphe 12 EGBGB (de-
venu paragraphe 38), sur lequel voir Kreuzer, dans Mnchener Kommentar,
Bd. 7, pp. 659 ss.
117. Article 28 de la loi yougoslave du 15 juillet 1982 (texte franais dans
Revue critique de droit international priv, 1983, p. 353), retenant la plus fa-
vorable la victime des lois du lieu du fait dommageable ou du lieu o se sont
produit les effets de ce fait.
118. Article 131 duprojetsuissedel982(responsabilitdufaitdesproduits).
119. C'est le cas des Conventions de La Haye du 4 mai 1971 et du 2 octobre
1973. Voir auparavant l'article 14, alina 2, du projet Benelux et l'article 10,
alina 2 et 3, de l'avant-projet CEE de 1972 (Rev. crit., 1973, p. 209).
120. Voir l'acte final, Rev. crit., 1980, p. 909.
121. Art. 9.
122. Art. 11.
123. Art. 21, 1 c).
124. Boys v. Chaplin [1971] A.C. 356; voir aussi Rev. crit., 1970, p. 78,
avec les notes de R. H. Graveson et B. A. Wortley.
125. Voir Dicey-Morris, Rule 1 72 (2), p. 936.
126. Actes et documents de la session extraordinaire de 1985 ( paratre),
procs-verbal 6, n 45, diffus en cours de session.
204 Paul Lagarde

127. Par 30 voix contre 6 et 8 abstentions. Voir le mme procs-verbal,


n 60.
128. -J. M. Jacquet, Principe d'autonomie et contrats internationaux, Paris,
1983, ns 273 ss., citant notamment (n 317) l'arrt Chevalley ci-dessus ana-
lys du Tribunal fdral suisse dont un motif nonce que la loi lue l'emporte
comme droit unique sur la loi que dsigne le critre du lien territorial le plus
troit .
129. Le lecteur aura reconnu l'analyse de H. Batiffol, formule initialement
dans ses Conflits de lois en matire de contrats, Paris, 1938, n 45.
130. En ce sens, voir Kahn-Freund, General Problems of Private Interna-
tional Law , Recueil des cours, tome 143(1974-111), pp. 341 ss.; Giuliano, La
loi applicable aux contrats: Problmes choisis, Recueil des cours, tome 158
(1977-V),p. 212.
131. Cette thse a t expose par P. Gothot, d'abord dans une note la
Revue critique de droit international priv, 1976, p. 670, puis dans une com-
munication au Comit franais de droit international priv, sous le titre : La
mthode unilatraliste face au droit international priv des contrats , Travaux
du Comit franais de droit international priv, 1975-1977, p. 201, Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, 1979, pp. 5 ss. Elle a galement
inspir fortement la thse prcite de J. M. Jacquet, n o s 322 ss.
132. Cf. H. Batiffol, Unilatralisme et contrats en droit international pri-
v, Liber amicorum Adolf F. Schnitzer, Genve, 1979, pp. 7 ss.
133. Convention labore lors de la XV e session, en octobre 1984. Voir le
texte dans la Revue critique de droit international priv, 1984, p. 770, et sur
la convention l'article de E. Gaillard et D. Trautman, ibid., 1986, pp. 1 ss.
134. La mme convention permet un Etat de ne pas reconnatre un trust
dont les lments significatifs, objectifs, sont rattachs plus troitement des
Etats qui ne connaissent pas l'institution du trust (art. 13). L'ide est proche
de celle qui inspire l'article 6, alina 2, mme si elle se combine avec la notion
de localisation. Si le trust n'est pas reconnu, ce n'est pas seulement parce que
la loi choisie est sans lien gographique avec les lments du trust (ide de lo-
calisation), c'est aussi parce que les lois ayant un contact avec le trust ignorent
cette institution (cf. art. 6, al. 2).
135. Voir respectivement les articles 31, paragraphes 1 et 19, alina 1 a).
136. Dans le sens que le statut personnel est fond en droit franais sur le
principe de souverainet, voir P. Mayer, Droit international priv, 2 e d., 1983,
n 494.
137. Voir, notamment Ph. Francescakis, Les avatars du concept de domi-
cile dans le droit international priv actuel, Travaux du Comit franais de
droit international priv, 1962-1964, pp. 291 ss., spec. p. 302:1e domicile
exprimait un lien entre un individu et un territoire pour indiquer la soumis-
sion de l'individu la loi de ce territoire, essentiellement quant au statut per-
sonnel. Voir dj Savigny, t. 8, trad. Guenoux, 1860, par. 351 ss., distinguant
l'origo (droit de cit dans la commune) et le domicilium (rsidence dans le
territoire de la ville) et affirmant: le domicilium comme Yorigo tablissaient
un lien de dpendance entre les individus et une commune urbaine (p. 62).
Adde en Angleterre l'opinion dissidente du juge Brett dans l'arrt Niboyet v.
Niboyet, [1878] 4 PD 1, C A . , cite par Ph. Francescakis, Rev. crit., 1969,
p.615:
De par l'indpendance universelle des nations, chacune d'entre elles
lie par ses lois personnelles ses sujets naturels et ceux qui deviennent ses
sujets. De par le consentement universel des nations, toute personne qui
choisit de se domicilier dans un pays est lie par les lois de ce pays aussi
longtemps qu'elle y est domicilie comme si elle en tait le sujet naturel.
138. Cf. P. Graulich, Introduction l'tude du droit international priv,
Lige, 1978, n 26.
Cours gnral de droit international priv 205

139. Ce qui explique que dans la fameuse affaire Forgo, le dfunt, non
admis domicile en France, ait t considr comme n'ayant pas acquis un
domicile en France, bien qu'il et vcu en ce pays environ soixante ans: Civ.,
5 mai 1875,Z)P, 1875, 1, p. 343, Clunet, 1875, p. 357.
140. Voir Graulich, op. cit. {supra note 138), n 24 et les rfrences ; Kegel,
IPR, 5 e d., 1985, p. 263. C'est videmment une autre question, de savoir si
le rattachement la nationalit ne doit pas tre abandonn quand il ne corres-
pond plus aucune ralit concrte.
141. Niboyet, Trait de droit international priv franais, 1.1,1938,n o s 515
et 571 ; t. III, 1944, n 969; voir aussi, du mme auteur: Le domicile dans le
projet de rforme du code civil, Travaux du Comit franais de droit inter-
national priv, 1948-1952, pp. 65 ss., spec. p. 81.
142. Trait, prc, 1.1, n 515. Le passage est en italiques dans le texte.
143. E. Rabel, The Conflict of Laws, vol. I, 2 e d., 1958, pp. 156 ss., cit
par H. Batiffol, Actes et documents de la neuvime session de la Confrence
de La Haye, t. III, p. 164, note 2.
144. W. Niederer, Einfhrung in die allgemeinen Lehren des IPR, 2 e d.,
1956, pp. 168 ss., cit par H. Batiffol, loc. cit. (supra note 143). Cette solution
n'est pas reprise par Keller-Siehr, Allgemeine Lehren des IPR, Zurich, 1986,
pp. 300, 318. Sur la question, voir aussi, critiquant la thse de Niboyet, G. Le-
vasseur, Le domicile et sa dtermination en droit international priv, thse,
Paris, 1931, et l'aimable rponse de Niboyet, Trait, t. I,n 515, p. 562, note 2;
B. Schneider, Le domicile international, Neuchtel, 1973, pp. 97 ss.
145. Il est vrai que l'article 102 dfinit le domicile de tout Franais . Mais
ce texte, qui date de 1804, doit tre lu en corrlation avec l'article 13 qui concer-
nait le domicile des trangers. L'abrogation de l'article 13 par la loi du 10 aot
1927 a eu pour effet d'tendre aux trangers la dfinition de l'article 102.
Voir, pour les successions mobilires, le clbre arrt Labedan, Civ., 19 juin
1939,DP, 1939, 1, p. 97, note Lerebours-Pigeonnire, S., 1940, l , p . 49, note
Niboyet.
146. Cf. Niboyet, dans sa communication prcite (note 141) au Comit
franais de droit international priv, p. 82 : les conflits de domicile dcoulent
de la notion, je n'oserai pas employer un mot que tout le monde n'accepte plus,
de la notion de souverainet, mais de la notion de l'indpendance des Etats.
147. Selon l'article 1 de cette convention: Possde son domicile sur le
territoire de l'une des hautes parties contractantes la personne qui a sa rsidence
habituelle sur ce territoire. (Voir le texte de cette convention, JO, 22 fvrier
1969, .Rev. crit., 1969, p. 329.)
148. Voir supra, chapitre I, section II, paragraphe 2.
149. H. Batiffol, rapport explicatif, Actes et documents de la neuvime
session, vol. 3, Forme des testaments, pp. 1 59 ss., spec. p. 164, par. X.
150. Sur cet article 52 et ses difficults d'application, voir G. Droz, Com-
ptence judiciaire et effets des jugements dans le March commun, 1972,
n o s 353 ss. ; P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 sep-
tembre 1968, 1985, n o s 42 ss., qui voquent tous ce propos la doctrine de
Niboyet et la comparaison avec les rgles suivies en matire de nationalit. Com-
parer Geimer-Schtze, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1 , 1 . Halbbd,
Munich, 1983, p. 361, qui justifie l'article 52 par le souci d'viter les conflits
de comptence.
151. Civ., 4 janvier 1984, Buchmann, Rev. crit., 1986, p. 123, note P.
Courbe. A l'inverse, l'article 52 peut aussi crer des conflits, positifs ou nga-
tifs, de comptence (voir Basedow, dans Handbuch des Internationalen Zivil-
verfahrensrechts, 1982, Bd. I, eh. II, n 29.
152. Cheshire et North, Private International Law, 10 e d., 1979, pp. 46-
47:
It seems obvious on principle that an English Court must assign to
206 Paul Lagarde

the conception, say of domicil, that meaning which it bears in English


Law.
153. Sonnenberger, dans Mnchener Kommentar, IPR, Einleitung,
R d N M 4 0 ; Kegel, IPR, 5 e d., 1985, p. 276.
154. Voir projet suisse, article 19, par. 1. Adde Keller-Siehr, op. cit. {supra
note 144), p. 318.
155. Voir art. 19, par. II in fine, du projet suisse.
156. Voir Batiffol-Lagarde, Droit international priv, t. II, Ie d., 1983,
n 636, texte et note 12, et les rfrences.
157. Si l'application de la loi de l'Etat dans les eaux territoriales duquel
l'abordage s'est produit est gnralement accepte (voir les rfrences dans
Batiffol-Lagarde, op. cit., n 560) et peut tre fonde sur la souverainet de
cet Etat, la dtermination de la loi applicable l'abordage survenu en haute
mer donne lieu plus d'hsitation. Le rattachement la loi du tribunal saisi,
retenu en France (Corn., 9 mars 1966, Rev. crit., 1966, p. 636,note M. Simon-
Depitre et C. Legendre, D., 1966, p. 577, note Jambu-Merlin, JCP, 1969, II,
14994, note de Juglart et du Pontavice) et en Angleterre (voir Cheshire-North,
op. cit., pp. 290 ss.) y est diversement interprt. On peut y voir une sorte de
retour plus ou moins conscient la thorie statutiste considrant comme une
exception l'application d'une loi trangre, ou une simple application de la
rgle Phillips v. Eyre dont seule la seconde branche (lex fori) peut continuer
fonctionner. En Allemagne, la doctrine parat s'orienter vers des solutions
plus nuances faisant sa place au principe de proximit (recherche d'un ratta-
chement commun ou exprimant les liens les plus troits de la situation avec
un ordre juridique dtermin; voir Kreuzer, dans Mnchener Kommentar,
Art. 12, RdNr. 162 s.).
158. Voir le texte franais, JO, 6 octobre 1960, Rev. crit., 1960, p. 640.
159. Article 12, par. 1 : Le statut personnel de tout apatride sera rgi par
la loi du pays de son domicile, ou, dfaut de domicile, par la loi du pays de
sa rsidence. Ce texte reproduit exactement celui de l'article 12, paragraphe 1,
de la Convention de Genve du 28 juillet 1951 relative au statut des rfugis.
160. Traduction franaise emprunte au recueil publi par l'Institut Asser,
Les lgislations de droit international priv, Oslo, 1971. Le contenu de l'ancien
article 29 EG, reproduit au texte, a t transfr par la loi du 25 juillet 1986
dans le nouvel article 5, paragraphe 2, EG.
161. Traduction franaise de M m e Nihal Uluocak, Rev. crit., 1983, p. 141.
162. La Convention de New York dfinit l'apatride comme une personne
qu'aucun Etat ne considre comme son ressortissant par application de sa lgis-
lation (art. l.par. 1). Les lgislations nationales adoptent parfois une compr-
hension plus large. Voir par exemple le projet suisse de 1982 dont l'article 22
rpute une personne apatride non seulement lorsqu'elle est reconnue telle par
la Convention de New York, mais encore lorsque les relations de cette per-
sonne avec son Etat national sont rompues d'une faon telle que sa situation
quivaut en fait celle d'un apatride. La dfinition peut alors recouper celle
du rfugi. Voir infra note 175.
163. Et parfois aussi pour ses obligations militaires. Voir par exemple
l'article L3 du Code franais du service national assujettissant au service na-
tional les trangers sans nationalit et ceux qui bnficient du droit d'asile.
164. Le terme substitution apparat dans l'article 22, paragraphe 3, du
projet suisse : Lorsque la prsente loi s'applique aux apatrides et aux rfugis,
le rattachement au droit du domicile est substitu au rattachement au droit
national.
165. Voir spcialement Sonnenberger, dans Mnchener Kommentar,
Art. 29, RdNr. 6.
166. Voir Kegel, IPR, 5 d., p. 267.
167. Voir Sonnenberger, loc. cit., RdNr. 17; Kegel, 5 e d., p. 267.
Cours gnral de droit international priv 207

168. BGH, 12 dcembre 1984, IPRax, 1985, p. 292, et la chronique de


von Bar, Exklusivnormen und Auslnder unter deutschen Personalstatut,
ibid., p. 272.
169. La lettre du texte ne prvoyait l'application de la loi allemande que
si la femme seule tait allemande. Le nouvel article 17, paragraphe 1, issu de
la loi de 1986, laisse subsister une rgle de ce genre. Si la loi trangre norma-
lement applicable ne permet pas le divorce, celui-ci est soumis la loi allemande
si l'poux demandeur est allemand lors de la demande en divorce ou l'tait
lors de la clbration du mariage.
170. Voir en ce sens Kegel, IPR, 5 e d., pp. 267, 510.
171. Les motifs de l'arrt du 12 dcembre 1984 indiquent cependant,
l'appui de la solution retenue, que les principes ici en cause et conduisant
l'application du droit allemand ne reprsentent nullement un privilge confr
la partie allemande en raison de sa nationalit (IPRax, p. 293, 2 e col.).
172. Trib. fd., 22 fvrier 1979, ATF, 105, II, 1. Sur cet arrt, voir Bcher,
Divorce de rfugis dans leur pays d'origine? Revue de droit suisse, 1982,
pp. 1 ss.
173. Voir de Winter, Nationality or Domicile? The Present State of
Affairs, Recueil des cours, tome 128 (1969-111), pp. 349 ss., spec. p. 429,
n 26b, insistant sur l'aspect factuel de la rsidence habituelle.
174. Les liens entre rsidence habituelle et principe de proximit sont vi-
dents dans le droit des obligations, spcialement dans les conventions concer-
nant les obligations contractuelles, qui cherchent avant tout dterminer la
loi avec laquelle le contrat prsente les liens les plus troits. Ces liens ne sont
pas moins certains pour les obligations alimentaires. Et leur soumission au
principe de proximit (en tout cas l'gard du crancier d'aliments) se traduit,
dans les Conventions de La Haye, par leur dtachement d'avec le statut person-
nel, qui reste soumis au principe de souverainet selon les modalits prvues
par chaque Etat contractant. Voir l'article 5, alina 2, de la convention du
24 octobre 1956 et l'article 2 de la convention du 2 octobre 1973.
175. Entendu plus largement que dans la Convention de Genve:
personne ayant la qualit de rfugi au sens des conventions interna-
tionales en vigueur pour l'Autriche ou dont les relations avec son pays
d'origine sont rompues pour des raisons d'une gravit comparable
(art. 9, par. 3).
Cf. supra note 162, pour l'apatride.
176. Voir Sonnenberger, dans Mnchener Kommentar, nach Art. 29,
RdNr. 69 s., et les rfrences. Selon cet auteur, la doctrine allemande est gnra-
lement hostile l'admission du renvoi dans le cadre de la Convention de Genve
de 1951, notamment Kegel, Heldrich, Graue; au contraire, Sonnenberger et
Sturm ne voient pas dans la convention de motif d'exclure le renvoi, sauf s'il
joue en faveur de la loi nationale du rfugi, car il serait alors directement
contraire la convention.
177. Un problme voisin, mais diffrent et non examin ici, est celui qui
rsulte du caractre non unifi de la loi nationale dsigne par la rgle de conflit
du for. Voir, sur ce problme, rsolu le plus souvent par la rgle de conflit
interne de l'Etat national, si elle existe, dfaut par la recherche directe des
liens les plus troits (critre de proximit), Batiffol et Lagarde, Droit interna-
tional priv, t. II, n 390, et les rfrences, notamment aux textes lgislatifs
et aux Conventions de La Haye.
178. Ces solutions allaient de la prpondrance de la nationalit la plus
ancienne, considre comme un droit acquis (Pillet), la prpondrance de la
nationalit la plus rcente, considre comme plus raliste (Valry), en passant
par celle dont la dtermination se rapprochait le plus des rgles admises par la
loi franaise (Weiss) ou s'accordait le mieux avec les exigences internationales
(Louis-Lucas).
208 Paul Lagarde

179. Pour la prpondrance de la nationalit acquise en dernier lieu, voir


la loi corenne de 1962, art. 2 (Rev. crit., 1972, p. 347); la loi tchcoslovaque
de 1963, art. 33, par. 2 ; la loi albanaise du 21 dcembre 1964, art. 23, al. 2
(voir Makarov, Quellen des IPR. Nationale Kodifikation, 3 e d., 1978, p. 22);
la loi, aujourd'hui abroge, de la Rpublique dmocratique allemande du 20 d-
cembre 1965, art. 23, par. 2 ( titre subsidiaire). A titre subsidiaire galement
l'article 9, paragraphe 9, du dcret-loi espagnol du 31 mai 1974.
180. Voir les lois polonaise de 1965 (art. 2, par. 2), est-allemande de 1975
(art. 5 c)), autrichienne de 1978 (art. 9, par. 1), turque de 1982 (art. 4 ci) et
le projet suisse (art. 21, par. 2).
181. Voir les lois hongroise de 1979 (art. 11, par. 3), yougoslave de 1982
(art. 11, par. 2) et le Code.de la nationalit portugaise de 1982, art. 28 (Rev.
crit., 1982, p. 796, note R. Moura Ramos).
182. Bartin, Principes, t. Il, par. 227, p. 23.
183. Ibid., p. 25. Les italiques sont de nous.
184. BayObLG, 29 juin 1984, IPRax, 1985, p. 226, et la chronique de
Mansel, ibid., p. 209.
185. Cette convention fonctionne difficilement dans les cas de double na-
tionalit. Voir par exemple, en France, tribunal de grande instance, Nanterre,
24 mars 1976, Rev. crit., 1977, p. 345, note Y. Lequette. Voir aussi BGH,
29 octobre 1980, cit infra, note 188.
186. Voir, dans le mme sens, les observations de Mansel, IPRax, 1985,
p. 211, deuxime colonne.
187. Est dj symptomatique de cette dmarche subjective le fait que la
nationalit effective de l'enfant soit recherche en la personne de la mre,
auprs de qui l'enfant avait toujours vcu, et non directement en celle de l'en-
fant, incapable d'exprimer par lui-mme un lien d'allgeance (cf. Mansel, loc.
cit., p. 210). On nglige ici l'argument objectif ajout par la Cour suprieure,
et relatif la ressemblance des modes de vie en Rpublique fdrale et en Au-
triche. Cet argument, qui repose sur des prsupposs assez inquitants, n'aurait
pu avoir quelque consistance que si la fuite en Allemagne fdrale avait t
analyse comme un choix ngatif contre l'allgeance polonaise (en ce sens,
Ferid, cit par Mansel, loc. cit., p. 212).
188. BGH, 29 octobre 1980, IPRax, 1981, p. 139, et chronique Henrich,
ibid., p. 125.
189. Du reste, le nouvel article 5, paragraphe 3, EG, issu de la rforme de
1986, prvoit que, lorsque le droit applicable est celui dela rsidence habituelle,
le changement de rsidence habituelle d'un incapable sans le consentement de
son reprsentant lgal ne suffit pas, lui seul, rendre applicable un autre droit.
A plus forte raison ce changement ne devrait-il pas lui seul entraner un chan-
gement de la nationalit effective, avec ses consquences sur le droit applicable.
190. Pour un autre cas de dtournement d'enfant aux fins d'application
de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961, voir Tribunal fdral suisse,
8 dcembre 1983, Christ c. Mills, ATF, 109, II, 375, JT, 1985, p. 309. C'est
prcisment pour lutter contre ces voies de fait qu'a t labore la Conven-
tion de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlvement in-
ternational d'enfants.
191. La question se pose en termes trs diffrents lorsque la rgle de conflit
repose titre principal sur le principe de proximit. Voir, par exemple, la
Convention de La Haye du 14 mars 1978 surla loi applicable aux rgimes ma-
trimoniaux. Dans certains cas exceptionnels, cette convention prvoit l'appli-
cation au rgime matrimonial de la loi nationale commune des poux (art. 4,
al. 2). Mais l'article 15, alina 2, indique que les dispositions se rfrant la
loi nationale commune ne sont pas applicables lorsque les poux ont plus d'une
nationalit commune. La pluralit du facteur de rattachement affaiblit
celui-ci, qui ne peut plus alors lutter contre l'indice localisateur plus puissant
qu'est la rsidence habituelle commune. L'article 15, alina 2, fait exception
Cours gnral de droit in temational priv 209

du cas de l'article 7, alina 2, chiffre 1, mais c'est pour retenir l'une des nationali-
ts communes lorsqu'elle s'ajoute la nouvelle rsidence habituelle commune
pour justifier un changement de plein droit de la loi du rgime. Ces solutions
un peu complexes sont en parfaite harmonie avec le principe de proximit qui,
combin avec celui d'autonomie de la volont, sous-tend toute la convention
(voir supra, chapitre I, n os 25 ss.).
192. Par exemple, en Allemagne fdrale, la prfrence la nationalit du
for a t retenue par la loi du 25 juillet 1986 (art. 5, par. 1 in fine, EG) alors
que les projets antrieurs, du Deutscher Rat, du professeur Khne et du Max-
Planck Institut donnaient la prfrence la nationalit effective (voir le volume
dit par le Max-Planck Institut sous le titre Reform des deutschen internatio-
nalen Privatrechts, 1980, p. \S0; ci. RabelsZ, 1983, p. 693, l'article 5 du projet
gouvernemental et les contre-propositions du Max-Planck Institut.
193. Bartin, Principes, t. II, par. 226, pp. 20-21.
194. Voir par exemple l'article 21, paragraphe 2, du projet suisse.
195. Tous les textes cits supra (notes 180 et 181) donnent la prfrence
la nationalit du for. Voir sur ce point le relev systmatique effectu par
E. Vassilakakis, Orientations mthodologiques dans les codifications rcentes
du droit international priv en Europe, thse, Paris I, multigr., 1984, vol. II,
n 237, p. 359, note 2.
196. Ce n'est pas une hypothse d'cole. Deux poux ayant l'origine
une seule et commune nationalit s'tablissent dans un pays tranger dont ils
acquirent tous deux la nationalit sans perdre leur nationalit antrieure.
Cf. les arrts cits dans la suite du texte.
197. Hoge Raad, 9 dcembre 1965, .Rev. crit., 1966, p. 297, note de Winter.
198. Civ., 10 mars 1969, Butez, Rev. crit., 1970, p. 115, note Batiffol; sur
cet arrt, voir aussi P. Lagarde, Destines de l'arrt Rivire, Clunet, 1971,
p. 241. La solution de l'arrt Butez a paru remise en question par Civ., 23 juin
1982, Nolan, Rev. crit., 1983, p. 314, note Poisson-Drocourt, mais elle a t
rcemment reprise par Paris, 18 juin 1985, D., 1985, inf. rap., p. 499, obs.
Audit, dans un litige intressant la garde d'un enfant aprs divorce.
199. Voir OLG Dsseldorf, 17 mai 1974, Clunet, 1979, p. 422.
200. BGH, 17 avril 1980, IPRax, 1981, p. 25, et chronique Firsching, ibid.,
p. 14.
201. Art. 24 et 25 anciens EGBGB, art. 25 nouveau.
202. Publie en France par dcret du 10 octobre 1984, JO, 14 octobre,
Rev. crit., 1984, p. 723.
203. Par exemple le projet suisse (art. 21, al. 2) et le projet allemand dans
la rdaction qu'aurait souhait voir retenue le Max-Planck Institut (art. 5,
par. 1, voir RabelsZ, 1983, p. 693).
204. Rev. crit., 1981, p. 809, note Van Rooij.
205. Voir les cinq arrts rapports la Revue critique de droit internatio-
nal priv, 1980, p. 731, avec la note Struycken.
206. Comparer la nouvelle loi allemande (art. 14, par. 2, EG), qui soumet
les effets gnraux du mariage la loi nationale commune et prvoit que si l'un
des poux possde la nationalit de plusieurs Etats, les deux poux peuvent
choisir la loi de l'un de ces Etats, si elle est aussi la loi nationale de l'autre.
207. Voir par exemple Wengler, Recueil des cours, tome 104 (1961-III),
p. 360; IPR, 1981, I, p. 218; en Autriche, propos de l'article 1 de la loi du
15 juin 1978, voir Schwimann, IPR, 1982, p. 55, et le compte rendu dans la
Revue critique de droit international priv, 1983, p. 200; comparer sur le
mme texte, Duchek-Schwind, IPR, 1979, pp. 7 ss.
208. Voir les rfrences, pour la France et pour les Pays-Bas, dans Batiffol-
Lagarde, Droit international priv, t. I, 1981, n 261, note 4. Adde pour les
changements de groupe de population en Indonsie avant l'indpendance,
Dewi Surianegara-Djarot, La pluralit des statuts personnels dans le droit in-
donsien (conflits internes et conflits internationaux), thse 3 e cycle, Paris I,
210 Paul Lagarde

1986, multigr., pp. 31 ss. De l'expos de l'auteur, il semble possible de dduire


que, malgr l'galit de principe des statuts, le passage du statut d'autochtone
au statut europen, ou galisation (gelijkstelling), ressemblait une sorte de na-
turalisation, en tout cas une promotion, tandis que l'opration inverse, ou assi-
milation (oplossing), dcide par les tribunaux du groupe europen, tait rap-
procher d'une perte de nationalit. Mais l'galit des statuts tait respecte en
cas de mariage mixte, la femme suivant toujours le statut du mari, quel qu'il ft.
209. Ce systme de l'option de lgislation comme mode de solution du
conflit de nationalits rappelle celui gnralement retenu par les conventions
relatives au service militaire des doubles nationaux. Voir P. Lagarde, La na-
tionalit franaise, 1975, n o s 20 ss. Ces conventions prvoient gnralement
l'accomplissement du service militaire dans l'Etat national de rsidence et
n'accordent l'intress un droit d'option que s'il rside dans un Etat tiers.
Voir toutefois, accordant ce droit d'option mme si le double national a sa
rsidence dans un des Etats dont il a la nationalit, l'accord franco-algrien
du 11 octobre 1983, Rev. crit., 1985, p. 156.
210. La loi nerlandaise repose d'ailleurs bien plus sur le principe d'auto-
nomie que sur celui de souverainet, puisqu'elle prvoit la possibilit pour les
poux, en toute hypothse, d'opter pour l'application du droit nerlandais
(art. 1, par. 4). Voir la note prcite de R. van Rooij.
211. Voir supra, n 51, la fin du chapitre I, montrant la coordination
s'tablissant spontanment entre les principes de proximit et d'autonomie
de la volont.
212. Civ., 17 avril 1953, Rivire, Rev. crit., 1953, p. 412, note Batiffol,
Clunet, 1953, p. 860, note Plaisant; cf. Francescakis, Rev. crit., 1954, p. 325.
213. Civ., 15 mai 1961, Tarwid.D., 1961,p.437,noteG. Holleaux,C7u/f,
1961, p. 734, note Goldman, Rev. crit., 1961, p. 547, note Batiffol.
214. Voir sur le projet du Deutscher Rat, Kegel, La rforme du droit in-
ternational du mariage en Allemagne,Rev. crit., 1962, p. 641, spec. p. 646.
215. La prpondrance de la loi du mari, qui subsistait titre subsidiaire
dans le Code civil portugais de 1966 (art. 52, al. 2, 53, al. 2) a disparu lors de
la rvision du 25 novembre 1977 (voir les explications de R. Moura Ramos,
Rev. crit., 1978, p. 598 ss.). En Espagne, comparer l'article 9, paragraphe 2,
du dcret-loi de 1974 (prpondrance de la loi du mari pour les effets person-
nels du mariage) et l'article 107 de la loi du 7 juillet 1981 (systme Rivire-
Tarwid pour le divorce ; voir Carrillo Salcedo, La nouvelle rglementation du
mariage dans le droit international priv espagnol, Rev. crit., 1983,p. l.spc.
p. 26). La survivance de l'article 9, paragraphe 2, soulve en Espagne des pro-
blmes constitutionnels en raison du principe de l'galit des sexes. Voir
J. D. Gonzlez Campos, J. L. Fernndez Rozas et autres, Derech o internacional
privado. Parte especial, vol. II, Oviedo, 1984, pp. 180 ss. On sait qu'en Alle-
magne fdrale la dclaration d'inconstitutionnalit des articles de la loi d'in-
troduction faisant prvaloir la loi nationale du mari a acclr le processus de
codification du droit international priv. Sur des problmes comparables en
Italie, du fait de la survivance des articles 18 et suivants des dispositions prli-
minaires au Code civil, voir Bailarino, Diritto internazionale privato, 1982,
pp. 140 ss, p. 732.
216. On trouve des dispositions de ce type dans les codes civils d'Egypte
(1948), de Syrie (1949), d'Irak (1951), de Libye (1953), de Somalie (1973),
d'Algrie (1975) et des Emirats arabes unis (1985) (Rev. crit., 1986, p. 390).
Voir aussi le rcent projet de la ligue des Etats arabes, Rev. crit., 1984, p. 385,
avec le commentaire de Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh.
217. Sur ce principe, voir Batiffol-Lagarde, t. II, 1983, n 388, p. 14. On
a fait observer que l'application cumulative favorise en ralit la loi la plus
restrictive, l'inverse du systme (rversible) de l'application alternative (voir
J.-P. Laborde, La pluralit du point de rattachement dans l'application de la
rgle de conflit, thse, Bordeaux, multigr., 1981, n o s 202 ss.). Cette constata-
Cours gnral de droit international priv 211

tion est tout fait exacte, mais ce contenu de droit matriel imput au systme
cumulatif ne parat pas correspondre son origine historique.
218. Qui a visiblement inspir la loi turque du 20 mai 1982 (art. 13).
219. Dont s'inspirent la loi autrichienne du 15 juin 1978 (art. 18), la nou-
velle loi allemande (art. 14, par. 1, EG) et, ds avant la promulgation de celle-ci,
la Cour fdrale allemande (BGH, 11 janvier 1984, IPRax, 1984, p. 208).
220. Cf. l'opinion du juge Brett dans l'arrt Niboyet v.Niboyet, cite supra
note 137. Le domicile commun a pu dans ce sens tre qualifi de nationalit
de fait du foyer (Batiffol, Rev. crit., 1961, p. 385), de patrie du foyer
mixte (Malaurie, D., 1959, p. 80), cf. la vice-nationalit de Niboyet, cite
supra texte et note 141. Dans ce mme sens, voir encore P. Y.Gautier, L'union
libre en droit international priv, thse, Paris I, multigr., 1986, n 185.
221. BGH, 17 fvrier 1982, IPRax, 1983, p. 7 1 .
222. BGH, 11 janvier 1984, IPRax, 1984, p. 208.
223. Loi 1329/1983, modifiant l'article 15 du Code civil (Rev. crit., 1984,
p. 168, note Vassilakakis).
224. Article 52 nouveau du Code civil (rdaction dcret-loi 25 novembre
1977) qui retient, de faon trs evocatrice, la loi du pays avec lequel la vie
familiale prsente les liens les plus troits .
225. Art. 14, par. 1,3, EG. Pour l'application directe de la loi des liens les
plus troits dfaut de nationalit commune, voir Siehr, dans Mnchener
Kommentar, Art. 14, RdNr. 16. Cf. l'article 46 du projet suisse.
226. Sur cette formulation qui peut voquer la foreign court theory, voir
infra, chapitre IV.
227. Comparer sur la hirarchie des rattachements et sur les rapports du
renvoi avec l'ide de proximit, Francesca kis, La thorie du renvoi et les conflits
de systmes en droit international priv, 1958, n o s 163 ss.
228. Nous nous plaons ici dans l'hypothse de cration d'une situation
juridique parles autorits du for. D'autres considrations peuvent intervenir lors
de la reconnaissance d'une situation cre l'tranger. Voir infra, chapitre V.
229. Voir F. Sturm, Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, Fest-
schrift zum 50. jhrigen Bestehender Heidelberger Instituts fr Rechtsvergleich-
ung, 1967, pp. 168-175; Lderitz, Festschrift Kegel, 1977, pp. 48-61.
230. Voir Firsching, Parteiautonomie und Ehewirkungsstatut im 1PR-
Gesetzentwurf, IPRax, 1984, p. 125.
231. Des prcautions sont prises par le texte (art. 14, par. 4) pour assurer
le caractre authentique de ce choix (mmes formes que pour le contrat de
mariage).
232. Cet institut avait propos de permettre aux poux de choisir le droit
de l'un des Etats suivants : Etat national de l'un des poux, Etat de la rsidence
habituelle de l'un des poux, Etat dans lequel les deux poux avaient l'inten-
tion de fixer leur rsidence habituelle, si cette situation tait suivie d'effet
(voirRabelsZ, 1983, p. 699).
233. Cet exemple, avec quelques autres du mme type, est donn par
Henrich, Alternativen zur Anknpfung an den gewhnlichen Aufenthalt in
gemischtnationalen Ehen?, IPRax, 1983, pp. 62 ss., spcialement premire
colonne.
234. On reviendra plus loin sur le paragraphe 2 de ce mme article 14, qui
carte la clause d'exception en cas d'lection de droit (voir infra, n 95 et
note 261).
235. Voir chronologiquement : F. Knoepfler, Utilit et danger d'une clause
d'exception en droit international priv, Hommage Raymond Jeanprtre,
Neuchtel, 1982, pp. 113 ss.; le chapitre VII du cours gnral de A. E. von
Overbeck, Recueil des cours, tome 176 (1982-111), spec. pp. 186 ss.; Csar
Dubler, Les clauses d'exception en droit international priv. Etudes suisses de
droit international, Genve, 1983 (et le compte rendu,Rev. crit., 1985, p. 787);
E. Vassilakakis, Orientations mthodologiques dans les codifications rcentes
212 Paul Lagarde

du droit international priv en Europe, thse, Paris I, 1984, multigr. ; Cristina


Campiglio, L'esperienza svizzera in tema di clausola d'eccezione: l'art. 14
del progetto di reforma del diritto internazionale privato , Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, 1985, pp. 47 ss.
236. Voir supra, chapitre I, section I, n 16.
237. Ibid., n 19.
238. Voir, insistant sur cette clause d'exception en matire de contrats,
G. A. Lang, La fraude la loi en droit international priv suisse, Mauraz, 1984,
pp. 193 ss.
239. Trib. fd., 10 juin 1952,.4 TF, 78,11,190, Mller, reproduit galement
dans le recueil de Keller et autres, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im
IPR, Band II, 1977, p. 97. Cet arrt se rfr un autre du 20 mai 1952,
Hirschler c. Vidoni. Les citations au texte sont de l'arrt Mller.
240. AG Lucerne, 31 octobre 1980, cit souvent par Dubler, op. cit. (supra
note 235), n o s 51, 113,130, 231, et reproduit partiellement dans Rpertoire de
droit international priv suisse, t. I. p. 37.
241. Il est vrai que dans cette espce, ct d'lments objectifs justifiant
l'existence de liens troits avec la Suisse (clause attributive de juridiction aux
tribunaux suisses, nationalit des parties, monnaie du contrat, retour en Suisse
du courtier au moment du litige), le tribunal fait tat de considrations assez
douteuses :
La clause chappatoire doit tre applique lorsque les parties ont
omis de dsigner le droit applicable et que le rattachement objectif
conduirait un rsultat non satisfaisant. Il en serait ainsi dans le cas
prsent, du fait de l'application d'un droit de conception radicalement
trangre au sentiment juridique des Suisses et inconnu de toutes les
parties. (!)
242. C'est Pierre Bourel que revient le mrite d'avoir t le premier en
France et l'un des premiers en Europe prsenter des solutions alternatives
gnrales la comptence de la lex loci delicti. Voir, de cet auteur, Les conflits
de lois en matire d'obligations extracontractuelles, Paris, 1961.
243. Voir le Code civil portugais (art. 45, par. 3), la loi du 5 dcembre 1975
de la Rpublique dmocratique allemande (art. 17, al. 3), la loi polonaise du
12 novembre 1965 (si la nationalit commune concid;avec le domicile com-
mun, art. 3 1 , al. 2).
244. Voir encore les textes cits la note prcdente. Adde le dcret-loi
hongrois de 1979, art. 32, par. 3.
245. Art. 48, par. 1, in fine: S'il existe cependant pour les parties un
rapport plus fort avec le droit d'un seul et mme Etat, ce droit est applicable.
Sur ce texte, voir Schwimann, Grundriss des IPR, 1982, pp. 167 ss.
246. Art. 25, al. 3 : Dans le cas o le rapport juridique rsultant de l'acte
illicite est en relation plus troite avec un autre pays, la loi de ce pays peut
s'appliquer.
247. Qui semble avoir t inspir et avoir t, dans un premier temps,
appliqu par la jurisprudence nerlandaise, voir cour d'appel de La Haye,
16 juin 1955, Clunet, 1959, p. 106; trib. Breda, 2 octobre 1962, Ned. Jur.,
1963, p. 109. La jurisprudence rcente aurait cependant tendance s'en car-
ter, voir trib. Amsterdam, 30 novembre 1971, Ned. jurispr., 1972, n 474,
Clunet, 1978, p. 344, et les observations de J. C. Schultsz.
248. Voir le texte, Rev. crit., 1973, p. 209. Sur cet avant-projet, voir sur-
tout l'tude exhaustive de Jacques Foyer, Clunet, 1976, pp. 555 ss., et, sur
l'article 13, pp. 642 ss.
249. Voir Kreuzer, dans Mnchener Kommentar, Art. 12, RdNr. 12 ss.;
Kegel, IPR, 5 e d., pp. 403, 4 1 1 .
250. Phnomne d'autant plus intressant que l'Allemagne fdrale n'a
pas ratifi les Conventions de La Haye des 4 mai 1971 et 20 octobre 1973.
Cours gn ral de droit in ternational priv 213

251. NJW, 1977, p. 496.


252. IPRax, 1985, p. 104, et la chronique de Lorenz, ibid., p. 85.
253. La Cour fdrale se refuse trancher la question controverse de sa-
voir si la rgle de conflit allemande supporte le renvoi. De fait, ajoutons-nous,
si cette rgle repose sur le principe de proximit, on peut douter de l'opportu-
nit d'admettre le renvoi (voir supra, chapitre I, n 17). La Cour fdrale ob-
serve aussi qu'en l'espce l'accident s'tait produit la suite d'une collision
avec un autre vhicule. Il n'tait donc pas sr que la Convention de La Haye d-
signait la loi allemande (art. 4 b)). Sur le cas o plusieurs vhicules sont impli-
qus dans l'accident, voir la jurisprudence franaise cite infra notes 259 et 260.
254. La communaut d'habitation est un rattachement plus fort que la
concidence des domiciles dans un mme Etat.
255. IPRax, 1986, p. 108, et la chronique de B. von Hoffmann, (>id., p. 90,
Clunet, 1985, p. 954, obs. layme,NJW, 1985, 1285.
256. Voir B. von Hoffmann, loc. cit. (supra note 255). La loi allemande
du 25 juillet 1986 ne comporte pas de disposition nouvelle sur le rattachement
de la responsabilit extracontractuelle.
257. Solution constante depuis Civ., 25 mai 1948, Lautour, Rev. crit.,
1949, p. 89, note Batiffol, S., 1949, l , p . 21, note Niboyet.D., 1948, p. 357,
note P. L.-P. ; cf., pour les dcisions ultrieures, les rfrences cites dans Ba-
tiffol-Lagarde, Droit international priv, t. II, 1983, n 557, note 2.
258. Civ., 19 mai 1976,/CP, 1976, IV, 229; 1" juin 1976,D., 1977, p. 257,
note Monger, Clunet, 1977, p. 91, note Audit; 16 avril 1985,/CP, 1985,
n 23. A contrario, voir Civ., 2 octobre 1984, Clunet, 1985, p. 674, note
Dayant.ev. crit., 1986, p. 59, note Lagarde.
259. Paris, 24 juin 1981, Rev. crit., 1982, p. 691, note Pelichet.
260. Paris, 1 juin 1984, Rev. crit., 1985, p. 637, note H. Gaudemet-
Tallon.
261. C'est trs clair dans la Convention de Rome du 19 juin 1980. Ce l'est
aussi dans le projet suisse. Aux termes de l'article 14, paragraphe 2 : Cette dis-
position [la clause d'exception] n'est pas applicable en cas d'lection de droit.
262. Il a t suggr que le principe de proximit pourrait transformer la
rgle de conflit en une sorte de rgle d'administration judiciaire dont les desti-
nataires seraient les juges (ou les autorits) et non plus les sujets de droit (voir
Graulich, La signification actuelle de la rgle de conflit, Etudes ddies
Alex Weill, Paris, 1983, pp. 295 ss., spec. p. 302, in fine). Le principe d'auto-
nomie restitue en tout cas aux parties leur qualit de destinataires de la rgle
de conflit en ce que, leur 'donnant la possibilit de fixer la loi applicable, elle
leur permet de la connatre.
263. Voir, pour l'admission d'un choix tacite de la loi allemande dans une
affaire de responsabilit du fait des produits, BGH, 17 mars 1981, IPRax,
1982, p. 13, et chronique Kreuzer, p. 1.
264. Voir notamment les articles 31 et 33. Dj, depuis l'article 28 LRDC
(loi du 25 juin 1891), les Suisses domicilis l'tranger sont rgis quant leur
statut personnel par le droit de leur domicile si ce droit en dcide ainsi. C'est
seulement si, d'aprs la lgislation trangre, ces Suisses ne sont pas rgis par
le droit tranger que le droit de leur canton d'origine leur est appliqu. Cette
rgle de conflit est intressante. Bien que semblant dj consacrer le rattache-
ment au domicile, elle repose en ralit sur le principe de souverainet. En effet,
selon lee Tribunal fdral, comme l'expliquent clairement Vischer et Planta
(IPR, 2 d., 1982, p. 36), le principe demeure que la loi suisse est applicable,
mais qu'elle s'efface dans la mesure o le droit tranger du domicile prtend
rgler lui-mme le rapport juridique en cause. En somme, en cas de conflit entre
la souverainet personnelle (suisse) et la souverainet territoriale (de l'Etat du
domicile), l'article 28 LRDC s'incline devant la seconde.
265. Sur cette jurisprudence, voir les travaux prcits (note 235) de von
Overbeck, Dubler et Campiglio.
214 Paul Lagarde

266. Sur cette loi, voir le commentaire de F. Knoepfler, Rev. crit., 1978,
p. 187 ; voir aussi, von Overbeck, op. cit. (supra note 235), p. 202; Dubler, op.
cit. (supra note 235), pp. 51 ss., n 43.
267. Le nouvel article 8e, paragraphe 1, LRDC utilise la grille de rattache-
ment inaugure en France pour le divorce par l'arrt Rivire (voir le chapitre
prcdent), mais en intervertissant les deux premiers termes. C'est cette inter-
version qui empche de considrer le rattachement, dsormais subsidiaire, la
loi nationale commune comme fond sur le principe de souverainet. Le lgis-
lateur parat en avoir eu conscience. Comme l'indique F. Knoepfler (loc. cit.,
p. 191), il a cart une disposition du projet qui prvoyait l'application de la
loi nationale commune ou de la loi interne laquelle cette loi renvoie. De
fait, le renvoi n'a pas sa place dans une rgle de conflit fonde sur la proximit
(voir supra, chapitre I).
268. La mme loi comporte une clause d'exception de mme inspiration
la comptence des juridictions suisses (art. 8d, par. 3). Voir infra, le chapitre
suivant, n 155.
269. Trib. fd. suisse, 18 juin 1981, ATF, 107, II, 209, Annuaire suisse de
droit international, 1982, p. 311, obs. Lalive et Bcher. Cette dcision est cite
par von Overbeck, op. cit. (supra note 235), p. 203, et par Dubler, op. cit.,
(supra note 235), n 43.
270. Recueil de jurisprudence neuchteloise, 1982, pp. 57 ss. Cette dci-
sion nous a t aimablement communique par M. Csar Dubler, de mme que
tribunal cantonal de Neuchtel, 5 dcembre 1977, cit infra note 318.
271. Dans le chapitre prcdent, d'abord propos des conflits de nationa-
lits puis dans la conclusion, n o s 79 et 85.
272. Une solution identique existe en France (voir Civ., 25 fvrier 1947,
Ghattas, Rev. crit., 1947, p. 444, note Niboyet, et les autres dcisions cites
dans Batiffol-Lagarde, t. II, n 442, note 1) et en Allemagne (voir Kegel, IPR,
5 e d., p. 509). Sur le problme en gnral, voir Wengler, IPR, t. I, p. 609.
273. Jusqu' la loi du 5 avril 1982 (Rev. crit., 1982, p. 790, note Vassila-
kakis) qui a fait disparatre la difficult en tout cas pour les Grecs.
274. Duchek et Schwind (IPR, 1979, p. 55) donnent l'exemple de deux
Grecs maris civilement et rsidant habituellement en Suisse. Au cas o un pro-
blme concernant les effets personnels de ce mariage se poserait en Autriche,
il conviendrait d'appliquer le droit suisse, avec lequel existe le rapport le plus
fort. Dubler, op. cit. (supra note 235), p. 52, affine l'exemple. Si l'un des
poux a conclu un contrat de cautionnement sans l'accord de l'autre, ce contrat
serait dclar nul en Autriche, par application du droit suisse, alors que le droit
autrichien l'aurait tenu pour valable.
275. Les rfugis non statutaires constituent une catgorie juridique en
voie de disparition, du fait de l'entre en vigueur du Protocole relatif au statut
des rfugis du 31 janvier 1967. Ce protocole pose en effet le principe de la
suppression des limitations temporelles et gographiques au domaine d'appli-
cation de la convention du 28 juillet 1951.
276. Voir supra, chapitre II, n o s 62 ss., et note 159.
277. Paris, 23 novembre 1954,/?ev. crit., 1956, p. 63, note Y. L. L'arrt a
t rdig par Georges Holleaux, l'un des plus minents magistrats franais des
annes cinquante et soixante.
278. La convention n'a t publie en France au Journal officiel que le
29 octobre 1954.
279. Depuis lors, la loi nationale de l'enfant a supplant la loi du divorce
(voir Batiffol-Lagarde, t. II, n 453, note Ibis, et les rfrences). En 1984(voir
la circulaire du 27 juin 1984, Rev. crit., 1984, p. 754), la France a retir la
rserve qu'elle avait faite pour carter l'application de la Convention de La
Haye du 5 octobre 1961 (protection des mineurs) la garde aprs divorce.
280. Civ., 25 juin 1974, Consorts Martini, Rev. crit., 1974, p. 678, note
Ponsard, Clunet, 1975, p. 330, obs. Deby-Grard.
Cours gnral de droit international priv 215

281. Voir les rfrences bibliographiques dans Batiffol-Lagarde, t. II,


n 458, note 11.osSur la critique reproduite au texte, voir plus spcialement le
mme ouvrage, n 461, 475.
282. Tribunal de grande instance, Paris, 23 avril 1979, Rev. crit., 1980,
p. 83, note P. Lagarde.
283. Ce jugement est indit. Il a t cit par Mme G. Sutton dans une com-
munication faite au Comit franais de droit international priv le 21 mars 1984,
intitule : Les articles 311-14 et suivants du Code civil l'preuve de la juris-
prudence du tribunal de grande instance de Paris, paratre dans les Travaux
du Comit (voir le compte rendu, par G. Pluyette, Rev. crit., 1985, p. 223).
284. Sur laquelle voir J. A. Carrillo Salcedo, La nouvelle rglementation
du mariage dans le droit international priv espagnol ,Rev. crit., 1983, pp. 1 ss.;
Gonzalez Campos, Fernndez Rozas et autres, Derecho internacional privado,
vol. II, Oviedo, 1984, pp. 145 ss.
285. Civ., 10 juillet 1979,Rev. crit., 1980,p.91,noteH.Gaudemet-Tallon.
286. Voir encore Civ., 8 novembre 1977, Clunet, 1978, p. 587, note D.
Alexandre, Rev. crit., 1979, p. 395, note Loussouarn.
287. Civ., 1 avril 1981, Clunet, 1981, p. 812, note D. Alexandre.
288. Tel est du moins l'enseignement constant de la doctrine en France.
La position de la doctrine allemande traditionnelle tait contraire. Sur les der-
niers dveloppements et sur une intressante proposition faisant elle aussi
appel au principe de proximit, voir Siegfried Schwung, Die Rechtsfolgen aus
der Anwendung der Ordre public-Klausel im IPR, dissertation, Universitt
Mainz, 1983. Voir, du mme auteur, Das Ersatzrecht bei einem Verstoss des
auslndischen Rechts gegen den ordre public, RabelsZ, 1985, p. 407.
289. Voir par exemple l'article 4 in fine de la Convention de La Haye du
14 mars 1978 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux. Le principe de
proximit y opre dans sa fonction localisatrice. Comparer Hoge Raad, 10 d-
cembre \91S{Rev. crit., 1978, p.97,noteH. U. Jessurund'Oliveira), sur lequel
on reviendra infra, section II, n 118.
290. C'est le systme qui prvaut notamment en France, en Angleterre et
trs gnralement aux Etats-Unis.
291. Cet exemple est emprunt Patricia A. Carteaux, Conflicts of Laws
and Successions : Comprehensive Interest Analysis As a Viable Alternative to
the Traditional Approach, 59 Tulane Law Review (dcembre 1984), p. 389,
spec. p. 394.
292. 437 NYS 2d 860 (Sur. Ct., NY Co) ; In re Estate of Renard, 444 NY
2d 108 (1st Dept., 1981). Sur l'affaire, voir P. Herzog, 34 Syracuse Law Re-
view (1983), p. 150.
293. Le jugement est svre pour l'institution du droit de prlvement :
Le droit franais peut rcompenser la rcente acquisition de la na-
tionalit franaise par un enfant du dfunt en lui accordant l'aubaine
que constitue une part de rserve dans la succession de ses parents. Nos
rgles de conflit ne doivent pas tre utilises pour consacrer une telle
solution qui pourrait rcompenser des changements de nationalit faits
en contemplation d'un dcs imminent.
294. Sur l'application aux successions du statut des faits juridiques, voir
Batiffol et Lagarde, t. II, n 637, et les rfrences. Comparer P. Mayer, Droit
international priv, 2 e d., 1983, n 789, qui explique la comptence de la loi
du domicile par l'ide de localisation matrielle, sans utiliser la notion de fait
juridique. Mais le fondement est aussi pour cet auteur un fondement de proxi-
mit, auquel la clause d'exception est parfaitement adapte.
295. Pour l'exclusion des clauses d'exception, en cas de rattachement al-
ternatif, voir aussi Dubler, Les clauses d'exception, n 79.
296. Voir le chapitre I de ce cours, n os 41 ss., 52.
297. Et que nous avions faite en son temps, au moins sous la forme inter-
216 Paul Lagarde

rogative (voir la discussion ayant suivi la communication de A. E. von Overbeck


sur le projet suisse, Travaux du Comit franais de droit international priv,
1979-1980, pp. 79 ss., spec. p. 99).
298. Voir l'acte final de la quinzime session, B, \,Rev. crit., 1984,p. 776.
Adde le questionnaire et commentaire sur le droit international priv des suc-
cessions, par Droz (Actes et documents, douzime session, t. II), mis jour
par van Loon, document prliminaire n 1, avril 1986.
299. Voir, en faveur de la professio juris, Droz, note sous Aix-en-Provence,
9 mars 1982, affaire Caron, Rev. crit., 1983, p. 282, spec. pp. 296 ss. Cf. les
rponses des Etats sur la professio juris, dans van Loon, oc. cit., p. 16. Adde
la position favorable de E. Vitta, dans Problemi di riforma del diritto interna-
zionale privato italiano, Milan, 1986, pp. 118 ss.
300. Rev. crit., 1984, p. 168, note Vassilakakis.
301. Mme observation pour l'article 6 in fine (contrat de travail) et pour
l'article 8, paragraphe 3, de la nouvelle Convention de La Haye labore en
octobre 1985 sur la loi applicable la vente.
302. On peut faire une observation de mme type avec l'article 25, alina 3,
de la loi turque. La rgle principale (art. 25, al. 1) soumet les obligations
extracontractuelles drivant des actes illicites la lex loci delicti, tandis
que la clause d'exception de l'alina 3 prend pour objet le rapport juridique,
rsultant de l'acte illicite.
303. De mme, la clause gnrale d'exception contenue l'article 14 du
projet suisse opre lorsque la cause a des liens manifestement plus troits
avec un autre pays.
304. Schwimann (Grundriss des IPR, 1982, p. 167) ne parat pas envisager
cette ventualit. Selon lui, par le terme parties, le lgislateur n'aurait eu
en vue que le responsable et la victime, l'exclusion des aides et autres agents
du dommage (nicht auch Gehilfen und sonstige haftungsauslsende Tter).
Mais si le prpos est poursuivi directement, comment ne pas le considrer
comme une partie au sens de l'article 48, paragraphe 1 in finei
305. Voir aussi, dans le sens d'une diversification des solutions de la con-
vention en fonction des auteurs de l'accident, Paris, 1er juin 1984, prcit
note 260.
306. L'avant-projet de convention CEE sur la loi applicable aux obligations
contractuelles et non contractuelles, labor en 1972 et dont la premire partie
a servi de base de travail pour ce qui allait devenir la Convention de Rome du
19 juin 1980, comportait en matire dlictuelle une clause d'exception qui
aurait pu entraner un dpeage de la loi applique en fonction des parties en
cause. Voir sur cet avant-projet : P. Lagarde, Travaux du Comit franais de
droit international priv, 1971-1973, pp. 147 ss., spec. pp. 190 s.; Jacques
Foyer, Clunet, 1976, pp. 555 ss., spec. pp. 646 ss.
307. Dubler, e clauses d'exception, p. 135, n 160.
308. Aux termes de l'article 494, paragraphe 1, du code des obligations,
une personne marie ne peut cautionner valablement qu'avec le con-
sentement crit de son conjoint donn pralablement ou au plus tard
simultanment dans l'espce, moins que les poux ne soient spars
de corps par jugement.
309. Le nouvel article 1415 du Code civil (loi du 23 dcembre 1985) se
contente de limiter en ce cas le gage du crancier :
Chacun des poux ne peut engager que ses biens propres et ses reve-
nus, par un cautionnement ou un emprunt, moins que ceux-ci n'aient
t contracts avec le consentement exprs de l'autre conjoint qui, dans
ce cas, n'engage pas ses biens propres.
3 10. Par exemple, le paragraphe 189, cit par Dubler, p. 54, n 48 :
The validity of a contract for the transfer of an interest in land and
Cours gnral de droit international priv 217

the rights created thereby are determined, in the absence of an effective


choice of law by the parties, by the local law of the State where the land
is situated unless, with respect to the particular issue, some other State
has a more significant relationship under the principles stated in para-
graph 6 to the transaction and the parties, in which event the local law
of the other State will be applied. (Les italiques sont de nous.)

311. Voir Batiffol-Lagarde, t. II, n 482 et les rfrences.


312. Voir I. Fadlallah, La famille lgitime en droit international priv,
Paris, 1977, n 190 et les rfrences.
313. Voir Ph. Francescakis et H. Gaudemet-Tallon, Jurisclasseur de droit
international, fase. 547 B, n o s 112 ss. ; Batiffol-Lagarde, n 454.
314. Voir, sur l'ensemble du sujet, Pierre-Y ves Gautier, L'union libre en
droit international priv. Etude de droit positif et prospectif, thse, Paris I,
1986, multigraphie, qui propose d'riger l'union libre en catgorie familiale
autonome de droit international priv, l'image du mariage, et se prononce
pour l'application de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 l'obliga-
tion alimentaire entre concubins (op. cit., n 203).
315. Babcock v. Jackson, 12 NY 2d 473, 240 NYS 2d 743, 191 NE 2d
279 (1963). Voir la traduction franaise dans l Revue critique, 1964, p. 284,
note J. G. Castel. Pour Eugene F. Scoles et Peter Hay, cet arrt est le meilleur
exemple des imprcisions et des dtours permettant aux auteurs les plus oppo-
ss de revendiquer une mme dcision de jurisprudence comme illustrant leur
propre thorie (Conflict of Laws, West, 1982, p. 568, texte et note 26).
316. Et qui avait t prconise par Morris dans son tude clbre, The
Proper Law of the Tort (1951), 64 Harvard Law Review, p. 881. Sur l'tude
de Morris, voir notamment Bourel, Les conflits de lois en matire d'obligations
extracontractuelles, Paris, 1961, spec. pp. 41 ss.
317. Traduction libre du texte original allemand cit par F. Knoepfler,
Utilit et dangers d'une clause d'exception en droit international priv , dans
Hommage Raymond Jeanprtre, Travaux de l'Universit de Neuchtel, 1982,
pp. 113 ss., 120.
318. Tribunal cantonal, 5 dcembre 1977, Enfant Giannecchini, Revue de
jurisprudence neuchteloise, 1977-81/7 I 85. Cette dcision nous a t com-
munique par M. Csar Dubler.
319. Comparer, en matire contractuelle, les motifs, galement suspects,
de l'AG Lucerne du 31 octobre 1980, cits supra note 241.
320. Voir les dcisions plus rcentes et beaucoup plus mesures cites
supra notes 269 et 270.
321. Hoge Raad, 10 dcembre 1976,Rev. crit., 1978,p.97,noteH.U.Jessu-
run d'Oliveira. Voir aussi sur cet arrt le cours gnral de A. E. von Overbeck,
Recueil des cours, tome 176(1982-111), p. 195, n 426, et toutes ses rfrences,
notamment nerlandaises.
322. A. T. von Mehren, Adjudicatory Jurisdiction: General Theories
Compared and Evaluated, Boston University Law Review, vol. 63 (1983),
pp. 279-340.
323. Ibid., pp. 288 ss.
324. Il n'est pas sr qu'elle couvre tous les cas de comptence internatio-
nale rvls par le droit compar et notamment, comme on l'indiquera au texte,
celui des clauses attributives de juridiction. Couvre-t-elle galement ce que l'on
appelle en Europe continentale les chefs de comptence drive, tels que le for
de la pluralit de dfendeurs ou de l'appel en garantie? L'objection n'est pas
dirimante. A. von Mehren propose un classement qui permette de situer les
chefs de comptence par rapport aux principes de justice et de proximit et il
se peut que ceux que nous avons mentionns en dernier lieu n'y satisfassent
pas dans tous les cas.
325. On songe ici aux rgles de comptence ingale, qui donnent la
218 Paul Lagarde

partie faible un choix entre plusieurs tribunaux dont celui de son propre do-
micile, alors que son adversaire, la partie forte, doit ncessairement poursuivre
la partie faible devant le tribunal de celle-ci. Voir les articles 7 11 et 14 de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, tant dans leur rdaction ori-
ginaire que dans celle rvise parla convention du 9 octobre 1978. Voir aussi,
dans diverses lgislations nationales, les rgles de comptence juridictionnelle
protectrice du salari (en France, article R. 517-1 du Code du travail).
326. Sur les difficults que soulvent aux Etats-Unis les clauses attributives
de juridiction, surtout lorsqu'elles s'accompagnent d'une renonciation signi-
fication et d'une acceptation pralable du jugement en cas de dfaut (cognovit
judgments), voir Scoles et Hay, Conflict of Laws, pp. 278 ss.
327. Voir, par exemple, proposant une rgle de conflit structure com-
plexe, soumettant les sources de la responsabilit la loi du lieu de survenance
de l'acte gnrateur du dommage, et le rgime de la responsabilit la loi du
lieu o le prjudice a t subi, Marie-Ange Moreau-Bourls, Structure du ratta-
chement et conflits de lois en matire de responsabilit civile dlictuelle, thse,
Paris II, multigr., 1985.
328. C'est ainsi que la Cour de cassation franaise a rcemment nonc que:
si l'extranit des parties n'est pas une cause d'incomptence des juri-
dictions franaises, celles-ci ne peuvent, dfaut de conventions inter-
nationales, se reconnatre comptentes dans ce cas, ds lors qu'aucun
critre ordinaire de comptence territoriale n 'est ralis en France
(Civ., 16 avril 1985,/CP, 1985, IV, 225).
329. Voir notamment, sur ces long-arm statutes, Scoles et Hay, Conflict
of Laws, 1982, pp. 314 ss. Ces auteurs donnent notamment comme exemple
(p. 315) la loi de Californie ainsi rdige :
A court of this State may exercise jurisdiction on any basis not in-
consistent with the constitution of this State or of the United States.
Ainsi, la seule limite la comptence des juridictions californiennes est-elle
l'absence de minimum contacts du litige avec l'Etat de Californie. La juris-
prudence de la Cour suprme des Etats-Unis sur la condition de minimum
contacts a donn lieu une littrature abondante. Voir rcemment Peter Hay,
Refining Personal Jurisdiction in the United States, International and
Comparative Law Quarterly (1986), 35, pp. 32 ss.
330. Ces deux articles subsistent dans le Code civil luxembourgeois, l'ar-
ticle 15 subsiste seul dans le Code belge. L'article 14 a t repris par l'article 10
du Code de procdure civile algrien (Ord. 8 juin 1966, Journal officiel de la
Rpublique algrienne, 9 juin 1966). Les tribunaux algriens sont galement
comptents pour connatre d'un litige n d'une obligation contracte l'tran-
ger entre deux Algriens (Code de procdure civile, art. 11).
331. Sur le rgime gnral des articles 14 et 15 du Code civil franais, voir
Batiffol et Lagarde, Droit international priv, t. II, n o s 677 ss.
332. Le recours subsidiaire aux rgles de comptence territoriale interne,
qui ne faisait que reculer le problme (car il resurgissait en cas de dfaillance
de ces rgles), n'a plus de sens depuis que la Cour de cassation juge que l'ar-
ticle 14 du Code civil ... n'a lieu de s'appliquer que lorsque aucun critre ordi-
naire de comptence territoriale n'est ralis en France (Civ. l re , 19 novembre
1985, Clunet, 1986, p. 719, note Huet).
333. Voir par exemple, pour les affaires matrimoniales, le paragraphe 606
ZPO.
334. Dnonce par Hubert Bauer, Comptence judiciaire internationale des
tribunaux civils franais et allemands, Paris, 1965, n 9 3 .
335. La jurisprudence est abondante; voir les rfrences dans Batiffol-
Lagarde, op. cit., n 684, pp. 497 s.
336. Trib. civ., Lige, 9 juin 1983, cit par R. Vander Eist et M. Weser,
Cours gnral de droit intemational priv 219

Droit international priv belge, t. II, Conflits de juridictions, par M. Weser et


P. Jenard, 1985, pp. 416417.
337. Voir Paris, 18 dcembre \9Ti,Rev. crit., 1974,p. 530,noteB. Audit,
Rp. comm., 1975, p. 76, obs. Droz; comparer trib. Paris, 11 juillet 1979,
Rev. crit., 1981, p. 102, note H. Gaudemet-Tallon. Cf. Batiffol-Lagarde, op.
cit., n 730, p. 597.
338. Voir sur la question Cheshire and North's Private International Law,
pp. 87 ss.; Dicey-Morris, 10e d., pp. 196 ss., Rule 24. Voir le texte de
YOrder XI, amend en 1983 (RSC, Amendment No. 2, 1983, SI 1983/1181),
dans Morris-North, Cases and Materials on PIL, 1984, p. 63.
339. Service of the writ out of the jurisdiction is permissible with the
leave of the Court if... (RSC, Order XI, 1 (1)).
340. [ 1983] 3 WLR 241 ; l'arrt est galement reproduit dans Morris-North,
Cases and Materials, 1984, p. 72. Voir, sur l'arrt lui-mme, F. A. Mann,
England Rejects "Delocalized" Contracts and Arbitration,33ICLQ(1984),
p. 193.
341. VOrder XI, Rule 1(1), (dj, (iii), prvoit en effet une comptence
possible du tribunal anglais si le litige est relatif un contrat which is, by its
terms, or by implication governed by English law. Cette rgle a t mainte-
nue titre transitoire par l'article 35 de la Convention du 9 octobre 1978 re-
lative l'adhsion des nouveaux Etats membres de la CEE la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968.
342. In considering this question [of discretion] the Court must take
into account the nature of the dispute, the legal and practical issues involved,
such questions as local knowledge, availability of witnesses and their evidence
and expense (lord Wilberforce).
343. Civ., 6 novembre 1979,Rev. crit., 1980, p. 588, note Couchez, Clunet,
1980, p. 95, rapport Ponsard.
344. Ce n'est pas le for du patrimoine comme dans l'article 23 ZPO, car ici
la comptence franaise prsuppose une saisie des biens situs en France et elle
est limite la valeur des biens saisis. L'expression de forum arresti serait plus
exacte, la condition de prciser qu'il s'agit d'un arrt rel, c'est--dire
d'une saisie de la chose, par opposition l'arrt personnel, tel que le connat
le common law traditionnel.
345. Civ. 22 mai 1931 (S., 1932, l,p. 137, rapport Casteil, note Niboyet,
DP, 1933, 1, p. 60, note Silz), invoquant le respect du principe de l'indpen-
dance et de la souverainet respectives des Etats ; Civ., 4 mai \976,Rev. crit.,
1977, p. 352, premire espce, note D. Mayer. Adde, pour d'autres rfrences,
Batiffol-Lagarde, n 681, note 6.
346. Voir Civ., 23 mars 1868, S., 1868, 1, p. 328; Paris,21 mai 1957,Rev.
crit., 1958, p. 128, note Francescakis ; trib. gr. inst., Paris, 14 janvier 1970,
Rev. crit., 1970, p. 714, note P. L. Pour justifier son incomptence sur la ques-
tion pralable de l'existence de la crance, le jugement du 14 janvier 1970 re-
levait mme l'absence d'un lien de rattachement entre le litige et la France ,
soit, en d'autres termes, le dfaut de proximit.
347. Le problme se pose dans les mmes termes en droit interne, mais un
arrt rcent (Civ. 2e, 12 dcembre 1984, JCP, 1986, II, 20605, note Joly) a pu
paratre remettre en cause le pouvoir du juge saisi de l'instance en validit de
la saisie de se dclarer incomptent sur la question de l'existence de la crance.
348. Sur cet ancien principe d'incomptence et son explication parla no-
tion de domicile international, telle qu'elle tait entendue en France avant
l'abrogation par la loi du 10 aot 1927 de l'article 13 du Code civil sur l'ad-
mission domicile, voir surtout la note de Ph. Francescakis sous l'arrt Patino
(Civ., 21 juin 1948) ia Revue critique, 1949, p. 557.
349. Req. 8 avril 1851, S., 1851, 1, p. 33; 7 mars 1870,S., 1872,1,p. 361 ;
Civ., 10 novembre 1920, S., 1923, l , p . 129, note Niboyet,Rev. crit., 1921,
p. 213, troisime espce.
220 Paul Lagarde

350. Civ., 21 juin 1948, Parino, Rev. crit., 1949,p. 557, note Francescakis,
JCP, 1948, II, 4422, note Lerebours-Pigeonnire, S., 1949, 1, p. 121, note
Niboyet ; 30 octobre 1962, Scheffel, D., 1963, p. 109, note G. Holleaux, Rev.
crit., 1963, p. 387, note Francescakis.
351. Voir trib. gr. inst. Paris, 1er octobre 1976 (Rev. crit., 1977, p. 535,
note A. Huet), refusant en l'espce de se reconnatre comptent pour dclarer
la naissance d'un Marocain au Maroc, en dpit de l'inertie allgue des juridic-
tions marocaines, au motif que le demandeur ne justifiait pas d'une rsidence
stable sur le territoire franais. Adde Yobiter dictum de Civ., 13 janvier 1981,
Rev. crit., 1981, p. 331, note H. Gaudemet-Tallon.
352. N 213-3.
353. En Allemagne fdrale, le for de ncessit (Notzustndigkeit tait
souhait par la doctrine, mais l'accent ne paraissait pas mis sur la ncessit en
ce cas d'une Inlandsbeziehung : voir Kropholler, dans Handbuch des interna-
tionalen Zivilverfahrensrechts, t. I, chap. Ill, n o s 192 ss. La loi du 25 juillet
1986 consacre ce for de ncessit en matire de dclaration de dcs, lorsqu'il
existe un intrt lgitime (par. 12-2 VerschG) et en matire de tutelle et
de curatelle lorsque les besoins de l'assistance de l'incapable requirent l'inter-
vention d'un tribunal allemand (par. 35 a), 2, et 36, 3 FGG).
354. Sur l'tat des droits cantonaux cet gard, voir G. Kaufmann-Kohler,
La clause d'lection de for dans les contrats internationaux, Baie et Francfort,
1980, p. 131. L'article 5, paragraphe 3, du projet de 1982 interdit au tribunal
suisse lu de dcliner sa comptence si une partie est domicilie, a sa rsidence
habituelle, ou un tablissement en Suisse ou si, en vertu de la prsente loi, le
droit suisse est applicable au litige. Le projet de 1979 ajoutait que le juge lu
pouvait aussi admettre sa comptence lorsqu'il existe une autre relation entre
la cause ou l'une des parties et la Suisse, ce qui impliquerait l'obligation pour
le tribunal suisse lu de se dclarer incomptent en l'absence de cette relation.
La disparition de cette disposition dans le projet de 1982 est justifie par le
fait que dans le commerce international..., on ressent le besoin de recourir
un juge neutre et que le juge suisse peut tre parfois ce juge neutre (Message
fdral, n 213,6).
355. Voir H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction
en droit international priv, Paris, 1965, n o s 317 ss.; G. Kaufmann-Kohler,
op. cit., p. 141 ; J. Jodlowski, Les conventions relatives la prorogation et
la drogation la comptence internationale en matire civile, Recueil des
cours, tome 143 (1974-III), pp. 475 ss., spec. pp. 555 ss.
356. Pour la licit du choix d'un for neutre (choix du tribunal de com-
merce de Zurich dans un contrat entre une socit franaise et une socit
allemande) voir Corn., 19 dcembre 1978, Clunet, 1979, p. 366, et la note
justement approbative de H. Gaudemet-Tallon, Rev. crit., 1979, p. 617, note
critique A. Huet.
357. L'une de ces limites, non mentionne au texte, est l'interdiction de
droger par une clause attributive de juridiction une comptence exclusive
des tribunaux allemands (art. 40, al. 2, ZPO), laquelle peut d'ailleurs reposer,
au moins pour partie, sur le principe de proximit (voir les articles 24 et 29a
ZPO, prvoyant la comptence exclusive du tribunal du lieu de situation de
l'immeuble en matire relle et en matire de baux d'habitation).
358. Voir dans Kropholler, op. cit. (supra note 353), n 577, l'emploi de
ce terme 'Auslandsberhrung.
359. Mais ncessairement celui du for gnral de l'une des parties ou de
l'un des fors spciaux (art. 38, al. 2 in fine, ZPO).
360. Kropholler, op. cit., n o s 501 ss., observe qu'un non-commerant de
Hambourg peut convenir avec un cocontractant new-yorkais de la comptence
d'un tribunal de New York, mais ne pourrait convenir avec un commerant
de Kiel de la comptence du Landgericht de Kiel...
La hirarchie tablie par le facteur de proximit entre les fors gnraux et
Cours gnral de droit international priv 221

spciaux se poursuit dans l'article 38, alina 3, ZPO. Il y est prvu que dans
les autres cas, c'est--dire dans les cas o les deux parties ont leur domicile
en Rpublique fdrale d'Allemagne, les clauses attributives de juridiction
conclues avant la naissance du litige ne sont licites que si elles ont t prvues
pour le cas o le dfendeur transfrerait aprs la conclusion du contrat son
domicile ou sa rsidence habituelle hors de la Rpublique fdrale. Alors se
trouverait ralise rtrospectivement la condition d'Auslandsberiihrung.
361. Cf. l'article 17 dela Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.
Sur les conflits possibles entre l'article 38 ZPO et l'article 17 de la Convention
de Bruxelles, voir notamment D. Ben Abderrahmane, Le droit allemand des
conditions gnrales des contrats dans les ventes commerciales franco-alle-
mandes, Paris, 1985, pp. 142 ss.
362. Bundesarbeitsgericht, 27 janvier 1983, Arbeitsrechtliche Praxis, 1984,
H. 25-28, Nr. 12 zu par. 38 ZPO, p. 1197, note Beitzke.
363. Le procs dont il existe des quivalents dans la jurisprudence franaise
(voir Soc, 23 mai 1973, deux arrts,Rev. crit., 1974, p. 354 et la note) oppo-
sait la compagnie Royal Air Maroc et l'un de ses pilotes, de nationalit alle-
mande. Le contrat avait t conclu au Maroc, avec une clause (litigieuse) attri-
buant comptence au tribunal de Casablanca. Le pilote, licenci sans pravis
pour avoir consomm en uniforme une boisson alcoolise lors d'une escale
Djeddah (Arabie Soudite), avait assign la compagnie devant le tribunal de
Dsseldorf, sur la seule base de l'article 23 ZPO (existence d'un compte ouvert
par la compagnie dfenderesse dans un tablissement bancaire de cette ville).
La dfenderesse opposa la clause, valable en droit marocain, mais le Tribunal
fdral du travail lui a donn tort, au motif que cette clause ne satisfaisait pas
aux prescriptions de forme de la loi allemande.
364. L'article 48 NCPC, texte de droit interne, prohibe en rgle gnrale
les clauses attributives de juridiction, sauf entre commerants. Cette prohibi-
tion est-elle applicable en matire internationale, du fait du principe tendant
l'ordre international les rgles de comptence territoriale interne? La ques-
tion, trs dbattue (voir les rfrences dans Batiffol-Lagarde, n 673-1, note 7),
n'a t tranche que par un arrt de la premire chambre civile de la Cour de
cassation du 17 dcembre 1985 (Rev. crit., 1986, p. 537, note H. Gaudemet-
Tallon), affirmant, dans le sens gnralement souhait par la doctrine et par
la pratique
que les clauses prorogeant la comptence internationale sont en prin-
cipe licites lorsqu'il s'agit d'un litige international ... et lorsque la clause
ne fait pas chec la comptence territoriale imprative d'une juridic-
tion franaise .
365. Soc, 18 et 19 octobre 1967, et Civ., 9 janvier 1968, Rev. crit., 1968,
p. 490, note H. Gaudemet-Tallon, Clunet, 1968, pp. 343 et 717, notes M. Si-
mon-Depitre, JCP, 1967, II, 15293, et 1968,11, 15451, notes G. Lyon-Caen;
Soc, 23 mai et 8 novembre 1973, Rev. crit., 1974, p. 354, note P. Lagarde.
Sur cette jurisprudence, voir aussi A. Sinay-Cytermann, L'ordre public en
matire de comptence judiciaire internationale, thse, Strasbourg, multigr.,
1980, n o s 68 ss.
366. Chambre mixte, 28 juin 1974, Rev. crit., 1975, p. 110, note P. L.,
Clunet, 1975, p. 82, premire espce, note D. Holleaux, 7CP, 1974,11, 17881,
note G. Lyon-Caen, Droit social, 1975, p. 458, note Lucas, Rp. Commaille,
1 9 7 5 , p . 4 1 3 , o b s . Droz.
367. Article R. 517-1 du Code du travail. Ce texte, qu'on aurait pu consi-
drer comme de pur droit interne, interdit toute clause drogeant aux rgles
de comptence qu'il pose. L'arrt de la chambre mixte du 28 juin 1974 l'a
tendu la comptence internationale.
368. S o c , 8juillet 1985,Rev. crit., 1986, p. 113, note H. Gaudemet-Tallon.
369. Dans sa note sous cet arrt, M m e Gaudemet-Tallon se rfre une
222 Paul Lagarde

opinion dans le mme sens exprime prcdemment par P. Rodire, note sous
Soc, 2 juin 1983 et 20 octobre 1983, Clunet, 1984, p. 337.
370. Voir toutefois, titre anecdotique, Paris, 27 avril 1983, JCP, 1986,
II, 20542, note P. Courbe, retenant sa comptence dans un litige international
au motif, entre autres, qu'il existe nanmoins un lment de rattachement
au territoire franais.
371. L'argument tir du risque d'incertitude n'a pourtant qu'une porte
relative. Les liens entre la comptence judiciaire et le systme de conflit de lois
applicable sont tels que l'extension de la comptence internationale des tribu-
naux d'un Etat dtermin peut, dans certains cas, corriger l'incertitude qui
rsulterait, quant la loi applicable, de la saisine d'un tribunal tranger. Voir
sur ce point B. von Hoffmann, Gegenwartsprobleme internationaler Zustn-
digkeit , IPRax, 1982, p. 217, spec. p. 222, qui propose une extension de la
comptence juridictionnelle au-del de ce que prvoit le droit de l'Etat du tri-
bunal saisi chaque fois que la cause prsente un lien trs troit avec cet Etat.
372. Voir aux Etats-Unis Scoles et Hay, Conflict of Laws, 1982, pp. 363 ss.;
Leflar, American Conflicts Law, 3 e d., 1977, pp. 97 ss. En Europe, P. Herzog,
La thorie u forum non conveniens en droit anglo-amricain: un aperu,
Rev. crit., 1976, pp. 1-41 ; B. Schneider, Le forum conveniens et le forum
non conveniens (en droit cossais, anglais et amricain) y>, Revue internationale
de droit compar, 1975, pp. 601-642; Dubler, Les clauses d'exception endroit
international priv, Genve, 1983, pp. 191 ss. Adde les remarques de H. Gau-
demet-Tallon, Rflexions comparatives sur certaines tendances nouvelles en
matire de comptence internationale des juges et des arbitres, Mlanges
Marty, 1978, pp. 531 ss., spec. pp. 554 ss.
373. Atlantic Star v. Bona Spes, 10 avril 1973, [1973] 2 WLR 195;Mc-
Shannon v. Rockware Glass Ltd, 26 janvier 1978, [197812 WLR 362. Sur ces
deux arrts, voir H. Gaudemet-Tallon et D. Talion, Rev. crit., 1974, p. 607 et
1979, p. 687.
374. Gulf Oil Corporation v. Gilbert, 1947, 330 US 501, 67 S. Ct. 839,
reproduit dans le Casebook Conflict of Laws, de E. F. Scoles et R. J. Weintraub,
1967, p. 201. Selon la Cour suprme: Administrative difficulties follow for
Courts when litigation is piled up in congested centers instead of being handled
at its origin. Voir galement lord Diplock in McShannon, cit, par H. et D. Tal-
ion, Rev. crit., 1979, p. 693.
375. Voir le mme arrt :
There is an appropriateness in having the trial of a diversity case in
a forum that is at law with the State law that must govern the case rather
than having a court in some other forum untangle problems in conflict
of laws, and in law foreign to itself.
376. L'argument n'est pas sans rappeler la doctrine allemande du Gleich-
lauf, sur laquelle voir Kropholler, Handbuch des Internationalen Zivilverfah-
rensrechts, I, chap. Ill, n o s 241 ss. Adde E. Vassilakakis, Orientations mthodo-
logiques dans les codifications rcentes du droit international priv en Europe,
thse, Paris I, 1984, multigr., n o s 57 ss; Gonzalez Campos, Les liens entre la
comptence judiciaire et la comptence lgislative en droit international priv ,
Recueil des cours, tome 156(1977-111), p. 278. Une forme attnue de la liaison
entre comptence et loi applicable se trouve dans la distinction d'Ehrenzweig
entre les moral data et les local data. Selon Erik Jayme (Forum non conve-
niens und andwendbares Recht, IPRax, 1984, p. 303), cette distinction
pourrait justifier le dessaisissement lorsque le problme est d'apprcier des
notions morales ayant cours dans un Etat tranger au juge saisi, par exemple
la notion de bonnes murs, ou l'interprtation de certains termes, qui exige-
raient du juge un sens que l'on ne trouve que dans le pays concern.
377. Voir encore les arrts Gulf Oil Corp. aux Etats-Unis et McShannon
en Angleterre. Dans ce dernier pays, avant mme le revirement de 1973, la
Cours gnral de droit international priv 223

preuve par le dfendeur du caractre vexatoire et oppressif de l'action in-


tente contre lui pouvait amener le tribunal anglais se dessaisir.
378. Voir encore Gulf OU Corp. :
Important considerations are the relative access to sources of proof;
availability of compulsory process for attendance of willing, witnesses
. . . and all other practical problems that make trial of a case easy, expe-
ditious and inexpensive.
Il est intressant de relever les mmes observations dans l'arrt de la Chambre
des lords Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co. de 1983
[1983], 2 All ER 884, mais propos de la doctrine inverse du forum conve-
niens (voir le passage de lord Wilberforce cit dans ce chapitre, supra note 342).
379. Voir le passage cit par H. et D. Talion, Rev. crit., 1979, p. 692. Voir,
de mme, lord Wilberforce dans Amin Rasheed, propos de forum conveniens :
It is not appropriate, in my opinion, to embark upon a comparison
of the procedures, or methods, or reputation or standing of the courts
of one country as compared with those of another.
380. 454 US 235 (1981).
381. The Court of Appeals erred in holding that plaintiffs may defeat a
motion to dismiss on the ground o forum non conveniens merely by showing
that the substantive law that would be applied in the alternative forum is less
favourable to the plaintiffs than that of the present forum. The possibility of
a change in substantive law should ordinarily not be given conclusive or even
substantia] weight in the forum non conveniens inquiry.
382. Voir par exemple Cour suprme du Maine, 1978, McLeod v.McLeod,
383 A 2d 39 (1978), sur laquelle voir P. Herzog, Clunet, 1980, p. 929.
383. Voir les rflexions de H. et D. Talion, Rev. crit., 1979, pp. 693 et
694. Dicey et Morris (p. 250) doutent que la distinction entre for naturel et
for non naturel aboutisse un vritable renversement de la charge de la preuve
qui, pour eux, pse toujours sur le dfendeur.
384. Voir supra, chapitre III, n 109.
385. C. Dubler, Les clauses d'exception en droit international priv, Ge-
nve, 1983, n 253, p. 200, citant dans le mme sens K. Siehr, dans Colloque
de Fribourg relatif au projet suisse de loi fdrale sur le droit international
priv, Zurich, 1979, p. 86. Cette position est en harmonie avec celle, examine
ci-dessus, cartant la ncessit d'un lien entre le litige et le tribunal lu (supra,
prsent chapitre, section I, paragraphe 3, n 134). Cf. L. Collins, Choice of
forum and Exercise of Judicial Discretion ,/Ci, 1973, pp. 322 ss.
Il faut, toutefois, rappeler que la Convention de La Haye du 15 novembre
1965 sur les accords d'lection de for (qui n'est jamais entre en vigueur)
contredit l'opinion mise au texte en permettant tout Etat contractant de
se rserver de ne pas reconnatre les accords d'lection de for si le
litige n'a aucun rattachement avec le tribunal lu, ou si, compte tenu
des circonstances, il y aurait grave inconvnient ce que la cause soit
juge par le tribunal lu (art. 15).
386. C. supr., 12 juin 1972, The Bremen and Al v. Zapata Off-Shore Co.,
407 US 1,92 S. Ct. 1907(1972), Rev. crit., 1973, p. 530, note H. Gaudemet-
Tallon et D. Talion ; Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 US 506, 94 S.Ct. 2449
(1974). Voir, sur la position actuelle aux Etats-Unis, Scoies-Hay, Conflict of
Laws, 1982, pp. 352 ss.
387. A la lumire des ralits commerciales d'aujourd'hui et de l'expan-
sion du commerce international, nous concluons l'efficacit de la clause
sauf si l'on peut dmontrer avec force qu'elle doit tre carte ... La Cour de
district et la cour d'appel ont fait porter sur Unterweser la charge de dmon-
trer que Londres serait un for plus appropri que Tampa, alors que le contrat
224 Paul Lagarde

rglait expressment cette question. La solution correcte aurait t d'appliquer


strictement la clause sauf si Zapata avait pu dmontrer clairement que l'ex-
cution de celle-ci serait draisonnable ou injuste ou que la clause tait nulle
pour fraude, tromperie ou tout autre cause. (Rev. crit., 1973, pp. 534-535.)
388. Act of July 19, 1984, eh. 421, codified at NY Gen. Oblig. Law,
par. 5-1401, 5-1402. Sur cette loi, voir P. Herzog, 36 Syracuse Law Review,
1985, pp. 131 ss.
389. Adde: Rokeby-Johnson v. Kentucky Agricultural Energy Corp., 489
NY 5 2d 69 (1st Dept. 1985), cit par P. Herzog, Syracuse Law Review, 1986,
p. 375, note 107, cartant forum non conveniens en cas de clause attribuant
comptence au tribunal saisi.
390. Doublement unilatral, en ce que, d'une part, la rgle de comptence
ne dsigne que les tribunaux du for, en ce que, d'autre part, le juge non dsign
par la rgle de comptence de son for ne peut faire application d'une rgle de
comptence trangre, comme il pourrait le faire d'une rgle de conflit de lois
unilatrale trangre en dehors des cas d'application de la loi du for.
391. Selon lord Diplock dans McShannon, cit par Dicey-Morris, p. 249 :
The defendant must satisfy the court that there is another forum to
whose jurisdiction he is amenable in which justice can be done between
the parties at substantially less inconvenience or expense.
392. For the convenience of parties and witnesses, in the interest of jus-
tice, a district court may transfer any civil action to any other district or divi-
sion where it might have been brought. (28 par. 1404 US Code Judiciary
and Judicial Procedure. )
393. P. Herzog (Rev. crit., 1976, p. 13) cite la section 1.05 du Uniform
Interstate and International Procedure Act s 1962 ainsi rdige :
Si le tribunal dtermine que dans l'intrt d'une bonne justice l'ac-
tion devrait tre porte devant un autre for, le tribunal, la demande
de l'une ou de l'autre partie, peut suspendre l'action, ou la dclarer non
recevable, en tout ou partie, et en imposant les conditions qui paratront
justes au tribunal.
394. Un bon exemple est fourni par l'affaire M cLeod, citesupra note 382.
L'affaire opposait deux ex-poux amricains, le mari originaire du Maine, la
femme de Virginie. Les poux avaient rsid d'abord en Virginie, puis Paris,
o fut prononc leur divorce. La femme revint en Virginie, tandis que le mari
poursuivit sa carrire, au service de la CIA, en Thalande. Profitant d'un sjour
de vacances de son ex-mari dans l'Etat du Maine, la femme l'y assigna en exe-
quatur du jugement franais de divorce. La cour suprme du Maine s'estima
forum non conveniens, mais, pour viter la femme d'aller poursuivre en
Thalande l'excution du jugement de divorce, subordonna son dessaisissement
un engagement du dfendeur de ne pas soulever l'exception d'incomptence
si son ancienne femme l'assignait en Virginie.
395. Islamic Republic of Iran v. Mohammed Reza Pahlavi et ai, 62 NY 2d
474, 467 NE 2d 245, 478 NYS 2d 597 (1984), cerf. den. 105 S.Ct. 783
(1985). Sur l'arrt, voir P. Herzog, 36 Syracuse Law Review, 1985, p. 133, et
sur des dcisions postrieures, mme revue, 1986, p. 375.
396. 62 NY 2d 483-484. Contra, voir la dcision du tribunal du district sud
de New York du 12 mai 1986 (affaire de Bhopal), subordonnant son dessaisis-
sement sur la base de forum non conveniens l'acceptation par Union Carbide
de la comptence des tribunaux indiens et l'excution de leur dcision
(25 ILM 771 (1986)).
397. Comparer les clauses dont il sera question ci-aprs proposes par Siehr
lors de la discussion du projet suisse de 1979 dans Colloque de Fribourg rela-
tif au projet suisse de loi fdrale sur le droit international priv, 1979, p. 86
(voir infra note 411), et par le Max-Planck Institut l'occasion des projets
Cours gnral de droit international priv 225

de rforme du droit international priv allemand, dans Reform des deutschen


internationalen Privatrechts, Tbingen, 1980, thse 22, p. 151.
398. A l'exception peut-tre des Pays-Bas, dont le Code de procdure civile
prcise, en son article 429 : Le juge n'a pas de pouvoir de juridiction lorsque
la requte est sans attache suffisante avec la sphre juridique des Pays-Bas.
399.. T. C. Hartley, Civil Jurisdiction and Judgments, Londres, 1984,
pp. 78 ss. Voir aussi Anton, Civil Jurisdiction in Scotland, Edimbourg, 1984,
passim ; contre toute flexibilit, voir le rapport Schlosser sur la convention
d'adhsion du 9 octobre 1978, JOCE, 1 9 7 9 , C 5 9 , n 78, pp. 97 ss.
400. Sur les rapports entre l'article 92 NCPC et l'article 18 de la Conven-
tion de Bruxelles, voir P. Lagarde, note sous Civ., 15 dcembre 1982, Rev. crit.,
1983, p. 318, spec. pp. 326 ss. Adde P. Gothot et D. Holleaux, La Convention
de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n 189.
401. AG Eggenfelden, 6 novembre 1981, IPRax, 1982, p. 7 8 ; OLG Dssel-
dorf, 11 mai 1981, Farn. RZ, 1981, p. 1005.
402. B. von Hoffmann, Gegenwartsprobleme internationaler Zustndig-
keit, IPRax, 1982, pp. 217 ss., spec. p. 222; E. Jayme, Zur bernahme der
Lehre vom forum non conveniens in das deutsche internationale Verfahrens-
recht, StAZ (Zeitschrift fr das Standesamtswesen), 1975, pp. 91-94, et
IPRax, 1984, p. 303. Adde les remarques de Siehr au colloque de Fribourg,
cit supra note 397. Et dj.W. Wengler, NJW, 59, 127, 130.
403. OLG Frankfurt am Main, 15 novembre 1982, IPRax, 1983, p. 294.
404. Thse 22 du Max-Planck Institut (voir supra note 397). Les thses 19
21 auxquelles se rfre la thse 29, dont la traduction est reproduite au texte,
sont relatives la comptence des tribunaux allemands en matire de mariage
et divorce, de filiation et de succession.
405. Voir surtout Schlosser, qui aprs avoir dans son rapport sur la conven-
tion d'adhsion (prcit note 399) ferm la voie toute interprtation flexible
de la Convention de Bruxelles, a fortement critiqu l'arrt de Francfort cit
au texte : Forum non conveniens wegen Inaktivitt der Prozessbeteiligten? ,
IPRax, 1983, p. 285. Voir dj, hostiles h forum non conveniens, Kropholler,
dans Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. I, Kap. III,
n o s 207 ss.; Geimer, dans Zller, Zivilprozessordnung, 14e d., 1984, IZPR,
Anm. 344.
406. OLG Mnchen, 22 juin 1983,IPRax, 1984, p. 319.
407. Aux termes de l'article 20, alina 3, GG : le pouvoir lgislatif est sou-
mis l'ordre constitutionnel, les pouvoirs excutif et judiciaire sont soumis
la loi et au droit .
408. Voir le texte, Rev. crit., 1978, p. 187, avec le commentaire de
F. Knoepfler.
409. Voir supra, chapitre III, n 97.
410. Voir notamment les deux arrts de la cour de justice du canton de
Genve des 5 dcembre 1980 et 7 octobre 1983, Annuaire suisse de droit inter-
national, 1981/37,pp. 412 ss., 1984/40,pp. 296 ss., obs. P.Lalive et A.Bcher).
Statuant dans les deux cas sur une action en recherche de paternit intente
en Suisse par une mre et un enfant tous deux domicilis en Suisse, la Cour
carte dans le premier arrt l'application de la clause d'exception, alors que
l'enfant, la mre et le pre prtendu taient tous les trois de nationalit fran-
aise et que le dfendeur tait domicili en France, mais elle accepte de se
dessaisir dans le second arrt, estimant que l'espce prsentait des liens pr-
pondrants avec la Grce, alors que la mre et l'enfant taient de nationalit
allemande et que seul le prtendu pre tait grec et domicili en Grce.
411. Colloque de Fribourg, prcit supra note 397.
La clause propose par K. Siehr prconisait le dessaisissement du juge suisse en
cas d'accs plus facile un juge tranger et lorsque ce juge tranger tait celui
de l'Etat dont la loi tait applicable au litige d'aprs les rgles de conflit suisses.
Le dessaisissement tait exclu en cas d'lection par les parties du for suisse.
226 Paul Lagarde

412. L'article 20, alina 3, GG, invoqu par la Cour de Munich (voir supra
note 407), parat ct de la question. Si le droit allemand connaissait l'excep-
tion tire du dfaut de proximit, le juge allemand qui l'appliquerait se sou-
mettrait la loi et au droit. Quant l'article 101,1, 2, GG, galement in-
voqu dans la controverse (voir Kropholler, op. cit., n 210), il prvoit, certes,
que nul ne peut tre soustrait son juge lgal, mais il semble devoir tre
lu en rapport avec l'objet de l'article 101 dans son ensemble, qui est relatif
l'interdiction des tribunaux d'exception, et parat tout fait tranger au pro-
blme tudi au texte.
413. Voir Schlosser, IPRax, 1983, p. 2 8 5 ; Kropholler, op. et loc. cit.,
n 208.
414. Voir la fameuse liste rouge de l'article 3 de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968, mentionnant, entre autres, l'article 23 ZPO
et les articles 14 et 15 du Code civil franais.
415. Voir Kropholler, op. et loc. cit., n s 209 et 211.
416. Hartley, op. cit. {supra note 399), p. 79.
417. Voir Civ., 26 novembre 1974, Rev. crit., 1975, p. 4 9 1 , note D. Hol-
leaux, Clunet, 1975, p. 108, note Ponsard. Cf. Batiffol et Lagarde, n 676, et
les autres rfrences.
418. Voir Geimer-Schiitze, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1-2,
par. 215, pp. 1651 ss.
419. Voir la rdaction rigide de l'article 21 de la convention. Cf. Gothot
et Holleaux, op. cit. (supra note 400), n 221.
420. Voir un exemple caractristique de cette difficult dans CJCE, 7 juin
1984, Rev. crit., 1985, p. 374, note D. Holleaux, Clunet, 1985, p. 165, obs.
A. Huet.
421. Cheshire-North, Private International Law, p. 115.
422. Voir Roman v. Sunshine Ranchettes Inc., 98 AD 2d 744, 469 NYS
2d 449 (2d Dept. 1984), cit par P. Herzog,Syracuse Law Review, 1985, p. 144.
423. Voir l'article 59 de la Convention de Bruxelles. Aprs l'chec du projet
de convention entre les Etats-Unis et le Royaume-Uni (sur lequel voir P. Hay,
Cahiers de droit europen, 1977, pp. 3 ss.), chec d, semble-t-il, aux craintes
de certains groupes conomiques anglais (voir C. Kessedjian, La reconnaissance
et l'excution des jugements dans le droit intertatique et international des
Etats-Unis d'Amrique, thse, Paris I, 1986,multigr., n 128), d'autres conven-
tions ont t conclues sur la base de cet article notamment entre l'Allemagne
fdrale et la Norvge en 1977 (voir Martiny, dans Handbuch des Internatio-
nalen Zivilverfahrensrechts, Bd. HI/2, 1984, n o s 195 ss.). Sur les liens entre
l'article 59 de la Convention de Bruxelles et le protocole additionnel la
Convention de La Haye du 1er fvrier 1971 sur la reconnaissance et l'excution
des jugements en matire civile et commerciale, voir G. Droz, Comptence
judiciaire et effets des jugements dans le March commun, 1972, pp. 439 ss.
424. Sur cette jurisprudence trs connue, marque en 1977 par l'arrt
Shaffer w.Heitner, 433 US 186, S. Ct. 2569 (1977), et sur le problme dans sa
gnralit, voir Scoles-Hay, Conflict of Laws, 1982, pp. 210 ss. et les rfrences.
425. Voir le texte, Rev. crit., 1974, p. 559.
426. Voir le texte, Rev. crit., 1981, p. 346.
427. Le texte cit est celui de la Convention europenne. Celui du Pacte
international des Nations Unies est presque identique. Il ajoute que tous sont
gaux devant les tribunaux et les cours de justice , ce qui le rapproche encore
un peu plus du quatorzime amendement la Constitution des Etats-Unis et
de sa clause de l'gale protection des lois (Aucun Etat ne pourra priver une
personne de sa vie, de sa libert, ou de ses biens sans une procdure lgale, ni
refuser quiconque relve de sa juridiction une gale protection des lois ).
428. Voir Annuaire franais de droit international, 1978, p. 409. Voir dj,
dans la Revue des droits de l'homme, 1975, p. 445, la dcision de la Commission
selon laquelle le fait pour un rfugi polonais rsidant en Allemagne fdrale
Cours gnral de droit international priv 227

de n'avoir pas obtenu de visa pour assister en Sude un procs intent par
son ex-femme, sudoise, et concernant le droit de visite de l'enfant commun
n'exclut pas une violation de l'article 6.
429. Arrt Airey, 9 octobre 1979, dans V. Berger, Jurisprudence de la Cour
europenne des droits de l'homme, Paris, 1984, pp. 108 ss.
430. Formule maintes fois utilise par la Commission et cite par J. Ray-
mond, Les droits judiciaires en matire non rpressive , Annales de l'Univer-
sit des sciences sociales de Toulouse, t. XXIX, 1981, pp. 85 ss., spec. pp. 99-
100.
431. Ph. Francescakis, La thorie du renvoi et les conflits de systmes en
droit international priv, Paris, 1958, n 53.
432. Sur la rgle Erie-Klaxon, voir Scoles-Hay, Conflict of Laws, 1982,
pp. 110 ss. ; C. Kessedjian, op. cit. (supra note 423), n o s 53 ss.
433. Van Dusen v. Barrack, 376 US 612, 84 S. Ct. 805 (1946), cit par
Piper Aircraft Co. v. Reyno, prc. (supra note 380).
434. P. Picone, Il rinvio all'ordinamento competente nel diritto interna-
zionale privato , Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1981,
p : 309, et le compte rendu, par B. Ancel, Rev. crit., 1982, p. 8 4 3 ; Picone,
La mthode de la rfrence l'ordre juridique comptent, paratre dans
le Recueil des cours, tome 197 (1986-11). Nous remercions vivement l'auteur
de nous avoir communiqu le manuscrit de son cours avant sa publication.
435. Voir Cheshire et North, op. cit., pp. 62-78; Dicey-Morris, pp. 64 ss.
436. Dicey et Morris formulent ainsi le mcanisme du double or total
renvoi'(Rule l , p . 64):
In the Rules . . . in this book the law of a country . . . means, when
applied to a foreign country, usually the domestic law of that country,
sometimes any domestic law which the courts of that country would
apply to the decision of the case to which the Rule refers.
437. Ce mot est utilis par Cheshire et North, p. 64.
438. Cet enracinement de la doctrine du double renvoi dans la comptence
juridictionnelle a t soulign par Ph. Francescakis :
L'ide de copier la solution trangre et dj l'ide de se reprsen-
ter la solution trangre telle qu'elle est donne par les juges trangers
serait une pure absurdit, voire tmoignerait d'une carence coupable des
magistrats anglais, si elle ne procdait pas de cette autre ide que seul le
tribunal tranger est en principe comptent et que la comptence anglaise
n'est que subsidiaire. L'essence donc de ce type de renvoi rside dans une
hirarchisation des chefs de comptence judiciaire... (La thorie du
renvoi, prc. (supra note 431), n 106, p. 107.)
Voir, reprenant cette analyse, W. Wengler, The General Principles of Private
International Law, Recueil des cours, tome 104 ( 1961 -III), p. 381 ; voir de
mme, insistant sur ce caractre subsidiaire, H. Muir Watt, La fonction de la
rgle de conflit de lois, thse, Paris II, 1985, multigr., n o s 475 ss: Et, sur les
liens de la foreign court theory avec la thorie des vested rights, voir du mme
auteur, Quelques remarques sur la thorie anglo-amricaine des droits acquis ,
Rev. crit., 1986, pp. 425 ss., spec. pp. 446 ss.
439. Cf. art. 27 (1) ZPO. L'alina 2 de l'article 27 rserve la comptence
des tribunaux allemands pour connatre de la succession d'un Allemand dcd
domicili l'tranger, pour des raisons lies la doctrine du Gleichlauf (cf.
supra note 376). Sur l'article 27 ZPO, voir Kropholler, dans Handbuch, p r c ,
chap. Ill, n 424.
440. L'ide d'autolimitation du systme de conflit de lois du for trouve
des applications de plus en plus nombreuses. Cf., en matire de forme du ma-
riage, l'arrt du BVerfG allemand du 30 novembre 1982, IPRax, 1984, p. 88,
et les observations de Wengler, ibid., p. 68, et de P. Lagarde, Rev. crit., 1985,
228 Paul Lagarde

p. 429. Comparer, dans un ordre d'ide diffrent, la systmatisation de l'ex-


ception d'ignorance de la rgle de conflit de lois applicable, ralise par
M. N. Jobard-Bachellier, L'apparence endroit in t ernational pri ve', Paris, 1984.
441. Voir le passage de Ph. Francescakis, cit supra note 438.
442. Trib. gr.inst.,Paris, 20 avril 1982,Clunet, 1983,p. 583,note Derrupp,
confirm par Paris, 8 mars 1983,./?ei>. crit., 1984, p. 290, note Jacques Foyer,
et maintenu par Civ., 9 octobre 1984, Rev. crit., 1985, p. 643, note J. Foyer,
Clunet, 1985, p. 906, note M. Simon-Depitre.
443. Voir par exemple l'article 30 de la loi turque du 20 mai 1982 (Rev.
crit., 1983, p. 141), l'article 84 du projet suisse, l'article 4 du Code de proc-
dure civile italien, l'article 27 ZPO. Mais nombre de ces textes prvoient des fors
alternatifs. Certains Etats retiennent aussi la comptence de leurs propres
tribunaux lorsque le dfunt est un de leurs nationaux, voir par exemple l'ar-
ticle 55 cj du dcret-loi hongrois de 1979 (Rev. crit., 1981, pp. 158 ss.). Cf.
infra, texte et note 453, l'article 89, alina 1, du projet suisse.
444. Comparer H. Muir Watt, op. cit. (supra note 438), n 487.
445. Ce mode de raisonnement peut assurment surprendre ceux pour
qui le recours exclusif au systme de conflit du for, ds lors que la juridic-
tion saisie est comptente, demeure le principe et ne parat pas souffrir d'ex-
ception (B. Goldman, note sous Paris, 3 octobre 1984, Banque ottomane,
Clunet, 1986, p. 156, spec. p. 165). A vrai dire, l'arrt comment pari'eminent
auteur, s'il parat bien fermer la porte ouverte vingt ans plus tt dans une
affaire intressant la mme banque (Paris, 19 mars 1965, Clunet, 1966, p. 117,
note B. Goldman, Rev. crit., 1967, p. 85, note P. Lagarde) aux conflits de
systmes, indique seulement que le juge franais doit se rfrer exclusivement
aux rgles du droit international priv franais, et non aux seules rgles
de conflit franaises. Le droit international priv d'un pays peut inclure
la prise en considration, dans certaines hypothses, des systmes trangers de
droit international priv.
446. Voir surtout son cours l'Acadmie de droit international de La Haye
(prcit note 434) et spcialement son chapitre IV : Le fonctionnement de la
mthode dans les cas de cration de situations juridiques dans le for.
447. BVerfG, 3 dcembre 1985, IPRax, 1986, p. 151. Sur le vide juridique
cr temporairement par cet arrt, voir D. Henrich, Internationale Zustn-
digkeit zur Scheidung von Auslnderehen , IPRax, 1986, p. 139.
448. Certains auteurs allemands estiment eux aussi exagre la crainte des
divorces boiteux. Voir Geimer, dans Zoller, ZPO, 14 e d., 1984, par. 606b
Anm. 41 ; J. Basedow, Das internationale Zivilprozessrecht in Visier des Ge-
setzgebers i>,Das Standesamt, 1983, pp. 233 ss., spec. p. 236. Contra, favorable
l'article 606 b purg de son vice constitutionnel d'atteinte l'galit des
sexes, Kropholler, op. cit., n o s 119 ss.
449. Article 7h LRDC, qui se trouvait en harmonie avec l'article 7c, su-
bordonnant l'aptitude au mariage (et au remariage du conjoint divorc) la
loi nationale de chaque poux. La combinaison des deux textes viterait les
mariages boiteux, les divorces boiteux et les remariages boiteux. L'volution
de la jurisprudence du Tribunal fdral sur la preuve rapporter par l'poux
demandeur (TF, 11 juillet 1968, Rev. crit., 1969, p. 303, note Knoepfler;
5 fvrier 1976, Rev. crit., 1976, p. 519, note Knoepfler) avait peu peu vid
de son contenu l'article 7 h.
450. Voir les articles 57 et 59 du projet de 1982.
451. Le texte en langue allemande, qui est le texte original, indique claire-
ment que le mariage doit tre reconnu dans l'Etat national ou du domicile de
chacun des deux fiancs. Une seule exception est prvue : l'autorisation ne
peut tre refuse pour le motif qu'un divorce prononc ou reconnu en Suisse
n'est pas reconnu l'tranger (art. 4 1 , al. 3).
452. Encore plus faible dans le projet suisse que dans le texte allemand,
puisque par hypothse aucun des futurs poux n'est rattach la Suisse par
Cours gnral de droit international priv 229

un lien de nationalit ou de domicile, tandis que l'article 606b ZPO prsup-


pose au moins la rsidence en Allemagne de l'un des poux. Cette absence de
contact avec la Suisse explique que la rigidit de la rgle du projet suisse soit
en fait moins gnante que celle de la rgle allemande.
453. Ce texte ne concerne qu'un de cujus tranger. L'article 89, alina 2,
soumet la loi suisse la succession d'un Suisse qui a eu son dernier domicile
l'tranger. Sur l'article 89, alina 1, voir A. E. von Overbeck, Recueil des
cours, tome 176 (1982-HI), p. 166, n o s 354 ss.
454. Art. 86, al. 1. Un for subsidiaire comparable est prvu par l'article 7 1 ,
alina 3, de la loi yougoslave du 15 juillet 1982 (Rev. crit., 1983, p. 353).
455. Voir l'ancienne loi sudoise du 10 juin 1949, abroge en 1971, aux
termes de laquelle : Un tranger ne peut adopter ni tre adopt en Sude que
si l'adoption est valide dans l'Etat dont il a la nationalit et, sur son applica-
tion, voir P. Picone, cours prcit (supra, note 434), par. 12. Voir aussi en Suisse
l'article 8c LRDC ainsi rdig (rd. loi 30 juin 1972,Rev. crit., 1974, p. 173):
Lorsqu'il apparat qu'une adoption ne serait pas reconnue dans le
pays d'origine de l'adoptant ou des poux adoptants et qu'il en rsulte-
rait un grave prjudice pour l'enfant, l'autorit tient compte, en sus des
conditions poses par le droit suisse, de celles qui sont poses par la loi
nationale des adoptants; si, alors, la reconnaissance de l'adoption ne
parat pas non plus assure, la demande doit tre rejete.
La rgle est reprise en termes trs voisins par l'article 75, alina 2, du projet
de rforme.
456. Voir la traduction allemande dans IPRax, 1982, p. 167.
457. In re B. (S.) (an infant), [1968] ch. 204, analys par Cheshire-North,
p. 459, et les rfrences leur controverse avec Kahn-Freund. Cf. Dicey-Morris,
p. 492.
458. Trib. fd., 22 dcembre 1953, ATF, 1979, 1, 321, reproduit dans
Keller et autres, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes im IPR, 1, p. 244.
459. Paquette v. Galipean (1981), 22 R F L ( 2 d ) 192, cit par Dicey-Morris,
supplment 1983, p. 492.
460. La reconnaissance est rarement dfinie par les textes lgislatifs ou
conventionnels. Voir toutefois l'article 23 de la Convention franco-brsilienne
de coopration judiciaire du 30 janvier 1981 (dcret du 28 mars 1985, JO,
3 avril 1985, .Rev. crit., 1985, p. 400):
Au sens de la prsente convention, la reconnaissance de plein droit
d'une dcision signifie que le dispositif de jugement a valeur obligatoire
entre les parties demanderesse et dfenderesse. Il peut tre notamment
oppos par elles comme une exception toute nouvelle action intente
entre les mmes parties sur le mme objectif et pour la mme cause, les
tribunaux ayant la facult soit de se dessaisir, soit de surseoir statuer.
461. P. Mayer, La distinction entre rgles et dcisions et le droit interna-
tional priv, Paris, 1973; Droit international priv, prcis Domat-Monchres-
tien, 2& d., 1983, n" 98 ss.
462. P. Mayer, Droit international priv, n 98.
463. C'est le principal exemple sur lequel raisonne P. Mayer. Voir, utili-
sant l'expression de dcision et le mode de raisonnement y affrent en
matire de nationalisation, Civ., 1er juillet 1981, Clunet, 1982, p. 148, note
P. Bourel, Rev. crit., 1982, p. 336, note P. Lagarde (affaire Total Afrique).
464. P. Mayer, La distinction entre rgles et dcisions et le droit interna-
tional priv, n o s 284 ss.
465. Ibid., n o s 192 ss. Cf. infra, n o s 201, 205.
466. Voir les signes d'incomprhension dans certaines interventions au
colloque de Ble des 19-21 mars 1986 sur l'application du droit public tran-
ger, paratre.
230 Paul Lagarde

467. On retrouve ici la notion de conflit des autorits, dgage jadis


par Niboyet (Trait de droit international priv franais, t. VI, 1949), admise
par F. Rigaux, Droit international priv, t. I, 1977, pp. 183 ss., et invoque
beaucoup plus rcemment par A. K. Boye, L'acte de nationalisation, Paris,
Berger-Levrault, 1979, pp. 150 ss.
468. Sur l'ensemble, voir Extra-territorial Application of Laws and Res-
ponses Thereto, dit par C. J. Olmstead, Oxford, 1984; cf. J. M. Jacquet, La
norme juridique extraterritoriale dans le commerce international, Clunet,
1985, pp. 327-405.
469. Ces dcisions peuvent aussi tre provoques par une autorit tatique,
par exemple le ministre public (articles 422 et 423 du nouveau Code franais
de procdure civile), mais l'autorit qui prend la dcision n'est pas celle qui la
provoque.
470. Art. 28, al. 3. Mais ce principe souffre de notables exceptions. Voir
P. Gothot et D. Holleaux,a convention de Bruxelles du 27 septembre 1968,
Paris, 1985, ns 304 ss.
471. D. HoUeaux, Comptence du juge tranger et reconnaissance des ju-
gements, Paris, 1970, spec. p. 408. Sur cet ouvrage, voir le compte rendu subs-
tantiel de Ph. Francescakis, Rev. crit., 1972, p. 529, reproduit dans La pense
des autres en droit international priv, 1985, p. 300.
472. Selon Ph. Francescakis (op. cit. la note prcdente), p. 309,
abandonner cette rpartition la discrtion des parties c'est les faire
bnficier d'une exterritorialit juridique qui les ferait chapper l'em-
prise lgitime des socits tatiques avec lesquelles leur situation prsente
des rapports. Et il y a de fortes raisons que le cosmopolitisme ainsi atteint
ne soit que celui de la puissance financire.
473. L'exemple typique en tant fourni, une fois de plus, parlesarticles 14 et
15 du Cod civil franais, considrs par la jurisprudence de la Cour de cassation
comme posant des rgles de comptence exclusive, faisant obstacle la recon-
naissance des dcisions trangres. Une volution ne peut cependant tre exclue,
depuis l'arrt Simitch du 6 fvrier 1985, cit infra note 493. Adde l'arrt du
22 avril 1986, cit infra note 496. Voir sur ce point A. Ponsard, Le contrle
de la comptence des juridictions trangres, communication faite le 14mars
1986 au Comit franais de droit international priv, paratre dansles Travaux.
Voir aussi en Allemagne, sur le caractre exclusif de l'article 606 ZPO en ma-
tire matrimoniale, Martiny, dans Handbuch des IZVR, t. III, n o s 653, 729 ss.
474. Voir comme exemplatifs les cas prvus l'article 16, chiffres 3,4 et 5,
de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Les autres cas de comp-
tence exclusive de cet article ne reposent pas forcment sur le principe de sou-
verainet.
475. VoirBatiffol et Lagarde, Droit international priv, t. I, 1981,n 156,
note 10 et les rfrences.
476. Comparer l'approche diffrente du projet suisse, qui parat s'inspirer
davantage du principe de proximit en retenant, pour le nom, la comptence
de principe de la loi du domicile sauf choix par l'intress de sa loi nationale
(principe de proximit corrig par l'autonomie de la volont, art. 35) et, pour
les changements de nom, la comptence indirecte alternative des autorits de
l'Etat du domicile ou de la nationalit du requrant, combine avec le systme
du renvoi facultatif l'ordre juridique comptent (art. 37).
477. Cf. l'article 28, alina 1, de la Convention de Bruxelles, rservant le
contrle de la comptence indirecte pour les jugements ayant statu en matire
d'assurances, ainsi que de vente et prt temprament. Comparer l'article 145
du projet suisse, qui reconnat la comptence indirecte du for de la partie
faible (art. 145, par. 2 b) et c)), mais sans lui confrer le caractre exclusif,
car ces fors ne sont reconnus qu' titre additionnel.
478. Sous rserve, bien entendu, de la vrification de l'existence du consen-
Cours gnral de droit international priv 231

tement, garantie le plus souvent par des conditions de forme (voir Convention
de Bruxelles, art. 17) et de la non-violation par les parties de rgles de comp-
tence imprative (voir supra, chapitre IV, et la jurisprudence cite au n 138
propos des clauses attributives de juridiction dans les contrats de travail
caractre international).
479. L'article 8 de cette convention se contente d'indiquer que
les dcisions rendues dans un Etat contractant par le tribunal lu selon
les dispositions de la prsente convention seront reconnues et dclares
excutoires dans les autres Etats contractants conformment aux rgles
sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers en vigueur
dans ces Etats .
Sur l'interprtation de cet article, voir P. Lagarde, La Convention de La Haye
du 25 novembre 1965 sur les accords d'lection de for, Travaux du Comit
franais de droit international priv, 1964-1966, pp. 151 ss., spec. pp. 167 ss.
480. Voir l'exception 1 la rgle 181 de Dicey-Morris, 10e d., p. 1061,
qui reprenait les termes du Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act
1933, s. 4 (3) (b).
481. Cet article 32 est l'une des rares dispositions de la loi de 1982 qui soit
entre en vigueur immdiatement. Les autres dispositions entreront en vigueur
en mme temps que la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, rela-
tive l'adhsion des nouveaux Etats membres la Convention de Bruxelles
du 27 septembre 1968. Sur cet article 32, voir T. C. Hartley, Civil Jurisdiction
and Judgments, Londres, 1984, p. 96; Dicey-Morris, mise jour au 1er octobre
1983, ad p. 1061.
482. Une disposition quasiment identique se trouve dans le paragraphe 4
(b) (5) de YUniform Foreign Money Judgment Recognition Act amricain de
1975, voir le texte dans Scoles-Hay,Con/7cf o/avvi, 1982,p. 357 in fine. Com-
parer le texte, substantiellement voisin, de la loi de la Rpublique dmocra-
tique allemande du 19 juin 1975 (art. 193 (2) 2,Rev. crit., 1977, p. 198).
483. D. Holleaux, op. cit. (supra note 471), spec. pp. 121 ss.
484. Voir l'expression dans D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrechts, Bd. HI/1, n 600.
485. Le tableau de droit compar prsent par Martiny, op. cit., n os 609 ss.,
montre que le systme de la bilateralit est galement adopt en Autriche, en
Italie, au Portugal, au Japon, etc.
486. Voir le passage trs significatif de Kegel, IPR, 5 e d., p. 652 :
Nous mesurons la comptence indirecte (Anerkennungszustndig-
keit) des tribunaux trangers avec en principe la mme mesure que la
comptence directe (Entscheidungszustndigkeit! de nos tribunaux,
exactement comme les rgles de notre droit international priv (en tant
qu'elles sont des rgles de conflit bilatrales (allseitig)) utilisent en
principe les mmes rattachements pour l'application du droit tranger
et pour celle du droit allemand.
487. Voir Martiny, op. cit. (supra note 484), n 673, qui relve les dangers
de la solution pour un dfendeur allemand possdant des biens l'tranger,
mais se rassure en observant que le danger est attnu par la relative raret de
ce chef de comptence en droit compar et qu'il pourrait y tre par par le
recours la condition de rciprocit. Cette bilatralisation du for du patrimoine
de l'article 23 ZPO n'est toutefois possible qu'en raison de son caractre concret
et objectivement localisable. Elle ne le serait pas pour des fors exorbitants
abstraits, tel que le for de rciprocit prvu par l'article 4, alina 4, du Code
de procdure civile italien. Cf:, sur ce dernier point, P. Lagarde, La rcipro-
cit en droit international priv, Recueil des cours, tome 154 (1977-1),
pp. 105 ss., spec. p. 196, note 106, avec l'exemple propos et les rfrences,
spcialement aux travaux de Morelli et de D. Holleaux.
232 Paul Lagarde

488. Voir D. Holleaux, op. et loc. cit. {supra note 471), qui oppose juste-
ment bilatralit et bilatralisation, le second terme dcrivant simplement un
emprunt fait par des rgles autonomes de comptence indirecte des critres
utiliss par les rgles de comptence directe, alors que le premier terme implique
que la mme rgle rgit la comptence directe et la comptence indirecte
(n 105).
489. D. Holleaux, op. cit., p. 408.
490. J. Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Francfort,
1980 ; et dj, l'tude du mme auteur sur ce thme \aRevue critique, 1978,
pp. 461 ss.
491. D. Holleaux, op. cit., n o s 4 ss.
492. Indyka v. Indyka, [1967] 1 AC 853, 3 WLR 510, [1967] 2A11ER
689. Sur cette affaire, voir, en France, Ph. Francescakis, Un bond de la juris-
prudence anglaise en matire de reconnaissance des dcisions trangres ,Rev.
cr., 1969, pp. 601 ss.
493. Civ., 6 fvrier 1985, Simitch, Rev. cr., 1985, p. 369, et la chronique
de Ph. Francescakis, ibid., p. 243, Clunet, 1985, p. 460, et la note A. Huet.
Adde A. Ponsard, communication prcite (supra note 473).
494. En l'espce, la Cour de cassation a puis dans les constatations de la
cour d'appel les lments suivants, desquels rsultait, selon elle, ce lien carac-
tris avec le tribunal anglais d'origine: nationalit anglaise et domicile anglais
de la femme demanderesse, clbration en Angleterre du mariage, domicile
commun fix, au moins au dbut du mariage, en Angleterre, possession par le
mari dfendeur de biens en Angleterre.
495. Les lgislations des Etats de l'Europe de l'Est rservent en gnral
elles aussi les cas de comptence exclusive des tribunaux du for, sans poser,
semble-t-il, d'autres rgles prcises de comptence indirecte (sauf la condition
de rciprocit) : voir la loi de la Rpublique dmocratique allemande du 19 juin
1975, art. 193 (2) 1 (mais voir supra note 482), le dcret-loi hongrois de 1979,
art. 70, la loi yougoslave du 15 juillet 1982, art. 89. Dans le mme sens, la loi
turque du 20 mai 1982, art. 38 b). Mais, pour une rgle bilatraliste, la loi
tchcoslovaque du 4 dcembre 1963, art. 64 a).
496. Cf. la communication prcite de A. Ponsard (supra note 473). Un
nouvel arrt, encore indit, de la Cour de cassation du 22 avril 1986 (Lemaire c.
Dame Lucas) a approuv le refus d'exequatur en France d'un jugement hatien
de divorce entre deux conjoints franais, au motif que les deux poux, de
nationalit franaise, n'taient rattachs par aucun lien l'ordre juridique
hatien. Cette formulation laisse-t-elle entendre que l'existence d'un lien, par
exemple de rsidence, avec Hati aurait pu fonder la comptence indirecte des
tribunaux de ce pays, malgr la nationalit franaise des poux et la comptence
(exclusive?) des tribunaux franais rsultant des articles 14 et 15 du Code civil?
497. Moins souplement toutefois que ne l'avait entendu la cour d'appel de
Paris qui, par deux fois (arrts des 10 novembre 1971, Clunet, 1973, p. 239,
note A. Huet, et 5 mars 1976, Rev. cr., 1978, p. 149, note B. Audit), s'tait
contente d'un rattachement suffisant au pays du juge d'origine, c'est--dire
que le choix de la juridiction n'ait t ni arbitraire, ni artificiel, ni frauduleux .
498. Cf. auxtats-Umsie Restatement of'Foreign Relations Law (Revised},
par. 4 4 1 , 491 ss. Voir Catherine Kessedjian, La reconnaissance et l'excution
des jugements dans le droit intertatique et international des Etats-Unis d'Am-
rique, thse, Paris I, 1986, multigr.,n o s 447ss., pour qui l'alignement progressif
des rgles de comptence directe sur la notion de minimum contacts a pour
effet de rapprocher sur cette mme base les solutions donnes la comptence
directe et la comptence indirecte. Adde Y. P. Quintin, Rev. crit., 1985,
pp. 433 ss.
499. Par exemple la Convention de La Haye du 1er janvier 1971 sur la
reconnaissance et l'excution des jugements trangers en matire civile et com-
merciale, qui a servi de modle de nombreuses conventions bilatrales. Adde
Cours gnral de droit in ternational priv 233

dans des matires spciales, les Conventions de La Haye des 15 avril 1958 et
2 octobre 1973 sur la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire
d'obligations alimentaires, du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs,
du 15 novembree 1965 concernant la comptence des dcisions en matire
d'adoption, du I * juin 1970 sur la reconnaissance des divorces.
500. Voir pour les conventions bilatrales conclues par la France, les r-
frences cites par Batiffol-Lagarde, Droit international priv, t. II, 1983,
n 721. Voir aussi, pour les autres pays d'Europe, le Guide pratique de la re-
connaissance et de l'excution des dcisions judiciaires dans les matires civiles
et commerciales, dit par le Conseil de l'Europe, Strasbourg, 1975. Pour
l'Allemagne fdrale, Blow-Bckstiegel, Internationaler Rechtsverkehr in
Zivil und Handelsachen, n os 610 ss. Pour la Rpublique dmocratique alle-
mande, F. Majoros, Die Rechtshilfeabkommen der DDR, Berlin, 1982, et le
compte rendu, Rev. crit., 1985, p. 427.
501. Par exemple la convention prcite {supra note 499) du 15 novembre
1965 sur l'adoption qui pose des rgles de comptence directe pour prononcer
(art. 3), annuler ou rvoquer (art. 7) une adoption et prvoit que toute dci-
sion rendue par une autorit qui elle attribue comptence sera reconnue de
plein droit dans tous les autres Etats contractants (art. 8).
502. Cf. le motif souvent cit de Travers v. Holley (1953), p. 246 (C.A.) :
It would be contrary to principle and inconsistent with comity if
the courts of this country were to refuse to recognize a jurisdiction
which mutatis mutandis they claim for themselves.
Cf. Dicey-Morris, I, p. 343, et infra, n 191.
503. L'article 63, alina 2, carte la reconnaissance si le jugement a t
rendu dans un Etat dont aucun des poux n'avait la nationalit ou dont seul
l'poux demandeur avait la nationalit si ce for d'origine n'est pas renforc,
soit par la rsidence habituelle de l'un des poux, soit par le consentement de
l'poux dfendeur. La volont des parties vient ainsi suppler le lien de proxi-
mit dfaillant (voir Message fdral, n 235-7, p. 97, de l'dition en franais).
Malgr ces restrictions le texte reste trs libral. Il rsulte de l'article 63, 2 h),
que la comptence d'un tribunal d'un Etat qui n'est celui ni de la nationalit
ni de la rsidence habituelle de l'un des poux est reconnue en Suisse lorsque
l'poux dfendeur n'tait pas domicili en Suisse. Plus qu'un lien avec le for
d'origine, c'est l'absence de lien avec la Suisse, for de reconnaissance, qui est
prise en considration. Cf. la notion 'Auslandsberhrung tudie au chapitre
prcdent.
504. Ce qui ne fut pas le cas en France dans la clbre affaire Dawn Addams,
voir tribunal de grande instance de Paris, 29 septembre 1959, et cour d'appel
de Paris, 10 novembre 1959, Rev. crit., 1959, p. 504, et 1960, p. 218, notes
Francescakis.
505. Plus prcisment l'article 64 subordonne la reconnaissance en Suisse
de la dcision trangre de divorce sa reconnaissance dans l'un des Etats de
rfrence, et pas seulement la reconnaissance dans l'un de ces Etats de la
comptence de l'autorit d'origine. Mais la reconnaissance de la dcision en-
globe ncessairement celle de la comptence de l'autorit qui l'a rendue.
506. La mthode est en revanche carte par les articles 40 (dclarations
d'absence) et 48 (dcisions relatives aux effets du mariage) qui numrent les
chefs de comptence indirecte accepts par l'ordre juridique suisse.
507. Voir les nombreuses rfrences donnes par Dicey-Morris, p. 343,
note 25.
508. Armitage v. Attorney-General [1906] , p. 135.
509. Voir ses travaux et son cours l'Acadmie de droit international, cits
supra note 434. On se rfrera particulirement ici au chapitre V de son cours :
Le fonctionnement de la mthode [de rfrencel'ordrejuridiquecomptent]
dans les cas de reconnaissance dans le for de situations juridiques trangres.
234 Paul Lagarde

510. Voir supra, chapitre IV, section II, paragraphe 2, B, n o s 167 ss.
511. Voir Picone, cours prcit, chap. V, par. 16 :
Le fait qu'il s'agisse de reconnatre dans le for, en faisant prvaloir
le point de vue d'un ordre juridique tranger, des situations juridiques
formellement trangres ... entrane comme consquence que le for puisse
reconnatre et rendre efficace toutes (et au moins en principe seulement)
les situations juridiques ... qui sont valables et efficaces l'intrieur de
l'ordre juridique tranger pris comme rfrence.
Cf., en Allemagne fdrale, les discussions sur l'utilisation de l'article 606b
ZPO (faisant rfrence la reconnaissance de la comptence allemande par
l'Etat du mari) comme critre, non seulement de la comptence directe alle-
mande, mais aussi de la reconnaissance des divorces trangers. Sur l'analyse
dtaille de ces discussions, voir encore Picone, op. cit., par. 17.
512. O l'on retrouve l'article 606b ZPO...
513. Matrimonial Causes Act 1937.
514. Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1949. Voir, sur ces deux
lois de 1937 et de 1949, Dicey-Morris, p. 333-334.
515. [1953] 3 WLR, [1953] 2 All ER 794 CA, Rev. crii., 1956, p. 316,
note Graveson, et le motif cit supra note 502.
516. Prcit supra note 492.
517. La solution est aujourd'hui dpasse en Angleterre par 'enumeration
des chefs de comptence indirecte en matire de divorce donne par le Recog-
nition Divorces and Legal Separations Act 1971 qui a introduit en Angleterre
la Convention de La Haye du 1er janvier 1970. Voir Dicey-Morris, p. 341,
Rule 42 (1). La solution subsiste toutefois qu'un divorce obtenu hors du pays
du domicile de l'un des poux est reconnu en Angleterre s'il est reconnu dans
l'Etat du domicile de l'un des poux (rgle Travers v. Holley, maintenue par
l'article 6 de YAct de 1971, rvis en 1973, voir Dicey-Morris, Rule 42 (2),
p. 341, et l'illustration n 9, p. 358.
518. Prcit supra note 493.
519. La condition est pose par l'arrt Munzer du 7 janvier 1964, Clunet,
1964, p. 302, note B. Goldman, JCP, 1964, II, 13590, note M. Ancel, Rev.
crit., 1964, p. 344, note H. Batiffol. Cf. Batiffol-Lagarde, n 726, et les autres
rfrences.
520. Voir Guide pratique, cit supra note 500, p. 108; Huss et Weitzel,
rapport luxembourgeois sur L'effectivit des dcisions de justice. Travaux de
l'Association Henri Capitani, Journes franaises 1985, paratre en 1987.
Cf., sur la Pologne, article 1146, paragraphe 1, du Code de procdure civile et
le rapport Jodlowski aux mmes Journes.
521. Par exemple aux Etats-Unis, en raison de la rgle de merger. La cause
de l'action ayant fusionn dans le jugement, c'est le jugement seul qui est
l'objet du contrle, voir C. Kessedjian, op. cit. (supra note 498), n 384.
522. Article 328, alina 3, ZPO, abrog par la loi du 25 juillet 1986; cf.
D. Martiny, op. cit. (supra note 484), n o s 877 ss. Sur les Pays-Bas, o ce
contrle, qui ne subsistait qu'en matire d'tat des personnes, a t abandonn
en matire de divorce par la loi du 25 mars 1981, mais parat se maintenir en
matire d'adoption, voir Sauveplanne, Travaux de l'Association Henri Capitani,
prc. (supra note 520). Adde le panorama de droit compar plus complet
donn par J. D. Gonzalez Campos, Les liens ntrela comptence lgislative
et la comptence judiciaire en droit international priv, Recueil des cours,
tome 156 (1977-III), pp. 284 ss., qui fait remonter l'origine de ce contrle
un article d'Asser paru en 1869.
523. Au moins en matire d'tat ds personnes. Voir Batiffol-Lagarde,
n 726, note 13, et les nombreuses rfrences.
524. Article 27, 4 . Cf. P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de
Bruxelles du 27septembre 1968, n o s 287 ss.
Cours gnral de droit international priv 235

525. Voir Batiffol-Lagarde, t. II, n 317, p. 584.


526. En ce sens P. Mayer, Droit international priv, n 375.
527. Voir supra, chapitres I et II.
528. On retrouve ici l'ide de rfrence l'ordre juridique comptent, mais
rapporte cette fois la loi applicable et non plus seulement la comptence
judiciaire. Il n'y rien l d'anormal, puisque la mthode fait rfrence l'ordre
juridique tranger comptent dans sa globalit et non pas seulement telle ou
telle catgorie de ses rgles. C'est l un leitmotiv de l'enseignement de Paolo
Picone.
529. Voir supra note 523.
530. Voir supra, chapitre II, section III, paragraphe 2, n o s 81 ss.
531. Voir supra, section I, paragraphe 1, n 179.
532. Prcite, supra, n 179.
533. Cf. Bredin citant Loussouarn, dans Travaux du Comit franais de
droit international priv, 1964-1966, p. 2 8 ; D. Holleaux, Jurisclasseurde droit
international, fase. 584 A, n o s 140-141 ; P. Mayer, Droit international priv,
2 d., 1980, n 505.
534. Et rciproquement, on a vu {supra, chapitre IV, n 163) que lorsque
le juge du for s'en remet au systme de conflit de lois de l'ordre juridique de
rfrence (foreign court theory), c'est parce qu'il se considre lui-mme
comme un for fragile, et qu'il admet que la comptence du for de rfrence
est plus forte que la sienne.
535. On reconnat l certains des chefs de comptence exclusive de l'ar-
ticle 16 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Surla comp-
tence exclusive de l'Etat du lieu o sont pratiques les voies d'excution pour
connatre de la validit de celles-ci, voir, en France, Civ., 12 mai 1931 (DP,
1933, 1, p. 60, note Silz, S., 1932, 1, p. 137, rapport Casteil, note Niboyet,
Clunet, 1932, p. 387, note Perroud), fondant la solution sur le respect du
principe de l'indpendance et de la souverainet respective des Etats.
536. Civ., 9mai 1900,de Wrde, S., 1901, 1, p. 185, Clunet, 1900,p. 613,
D., 1905, l , p . 101, note L.S.
537. Il est vrai qu' l'poque la condition relative la loi applique par le
juge tranger n'avait pas encore t formule dans la jurisprudence franaise.
L'arrt de Wrde n'en conserve pas moins son intrt. Sur une autre interpr-
tation, fort intressante, de cet arrt, voir Marie-Nolle Jobard-Bachellier,
L'apparence en droit international priv, 1984, n o s 96 ss., pour qui l'arrt
montrerait que la bonne foi de l'pouse quant la croyance en la nullit de
son mariage, inexistante l'origine puisque l'pouse ne pouvait ignorer la
comptence de la loi autrichienne, a pu natre avec le temps, partir du juge-
ment russe de nullit, puis du remariage, et entraner une erreur de droit
international portant sur la loi applicable.
538. Ce dcalage peut aussi rsulter d'une diffrence de qualification entre
le systme du for d'origine et celui du for requis, le premier considrant comme
question de procdure soumise la lex fori ce que le second considre comme
une question de fond soumise la lex causae. Ce fut longtemps le cas de la
prescription, avant que les pays de common law, tout au moins le Royaume-
Uni, ne rallient la qualification continentale de question de fond.
539. Tout au plus pourrait-on admettre, dans des cas exceptionnels, que
l'ordre public de l'Etat requis soit heurt par une rgle de conflit de lois de
l'Etat d'origine du jugement, qu'il jugerait trop excentrique.
540. Cette consquence de l'abandon ventuel du contrle de la loi appli-
que par le juge tranger a t clairement aperue par Pierre Gothot, Le re-
nouveau de la tendance unilatraliste en droit international priv, Rev. crit.,
1971, pp. 1 ss., 209 ss., 415 ss., spec. p. 445.
541. Voir Cheshire-North, PIL, p. 312; Kegel, IPR, 5 e d., pp. 453 ss.;
Batiffol-Lagarde, t. II, n o s 413 ss., 419 ss.; Loussouarn et Bourel, Droit inter-
national priv, d. 1980, n o s 286 ss. Cf. supra, chapitre I, n 36.
236 Paul Lagarde

542. Voir P. Mayer, Droit international priv, 2 e d., 1983, n os 538 ss.,
546, qui aborde ce problme en termes de rgles de comptence internationale.
Comparer en Angleterre Dicey-Morris, rgle 32, p. 261 ; et, d'un point de vue
comparatif, Lennart Palsson, dans International Encyclopedia of Comparative
Law, vol. 3, chap. 16, Marriage and Divorce, n os 19 ss.
543. Loi locale si le mariage est clbr par l'officier de l'tat civil du pays
de clbration, loi de l'Etat d'envoi si le mariage est clbr par un consul.
544. Sur la critique de la rgle auctor regit actum applique la forme des
actes publics, voir surtout VincentDelapoTte, Recherches sur la formeosdes actes
juridiques en droit international priv, thse, Paris I, multigr., 1974,n 126 ss.
545. C'tait le cas de l'Espagne jusqu'en 1978, de la Grce jusqu'en 1982.
Voir encore les exemples d'Isral (pour les mariages entre Juifs), de Chypre,
de Malte, du Maroc, de la Jordanie et de la Colombie, cits par Schwimann,
dans Mnchener Kommentar, Bd. 7, ad art. 13, n 101, note 360, page 931.
Adde K. Firsching, dans Staudinger BGB, 12e d., ad art. 11, n 176, p. 365.
546. C'est le cas de certains Etats communistes, comme la Tchcoslovaquie
(article 20, paragraphe 2, de la loi du 4 dcembre 1963).
547. Comparer, dans le cas d'un mariage clbr irrgulirement dans l'Etat
du for, mais dont l'annulation aurait viol le droit fondamental au respect de
la famille garanti par la constitution,BVerfG, 30 novembre 1982, IPRax, 1984,
p. 82, et chronique Wengler, ibid., p. 68. Sur cet arrt, voir aussi P. Lagarde,
Rev. crit., 1985, p. 429.
548. Sur ce thme, voir M. N. Jobard-Bachellier, op. cit. {supra note 537).
549. On est loin de la rgle locus regit actum et, si celle-ci est encore invo-
que propos de la clbration, c'est au prix de graves dformations, comme
le montre en France l'affaire Zagha (Civ., 15 juin 1982,Rev. crit., 1983, p. 300,
note J. M. Bischoff, Clunet, 1983, p. 595, note R. Lehmann, maintenant Aix,
21 janvier 1981, Rev. crit., 1982, p. 297, note G. Legier et J. Mestre). Pour
valider le mariage rabbinique clbr en Italie en 1924 entre deux poux juifs
syriens, une poque o la loi interne italienne exigeait une clbration civile,
la cour d'appel avait invoqu entre autres arguments le caractre facultatif de
la rgle locus regit actum (ce qui aurait conduit imposer la validit du mariage
l'encontre de l'ordre juridique italien si celui-ci l'avait considr comme nul).
La Cour de cassation a eu recours la rgle locus regit actum, complte par
un renvoi in favorem. Il et t plus simple de s'interroger directement sur la
comptence du rabbin au regard de l'ordre juridique italien, sans passer par
la rgle locus regit actum qui est une rgle de conflit de lois.
550. C'est particulirement vrai de l'article 170 du Code civil franais, que
P. Mayer analyse justement comme une rgle de comptence internationale
{Droit international priv, n 546). Il faudrait ajouter qu'il s'agit d'une rgle
de comptence internationale indtermine.
551. Cette convention a t signe par cinq Etats, mais n'est pas encore
entre en vigueur.
552. Le texte complet est un peu plus large. Il prvoit aussi la reconnais-
sance de tout mariage qui devient ultrieurement valable selon le droit de
l'Etat de la clbration. L'hypothse mentionne au texte suffit pour le rai-
sonnement.
553. Car l'expression droit de l'Etat de la clbration, qui figure l'ar-
ticle 9, est assez large pour s'appliquer autant au droit matriel qu'au droit
international priv de cet Etat. La solution est d'ailleurs logique, ds lors que
la convention raisonne en termes de conflits de dcisions.
554. Selon l'un des ngociateurs de la convention :
On a fait en dfinitive une assimilation des mariages aux jugements,
et on considre, en vertu du principe pos par cet article 9, qu'il n'y a
pas lieu de contrler, en principe, la loi qui a t applique par l'Etat de
clbration (C. Roehrich, La Convention de La Haye sur la clbration
Cours gnral de droit international priv 231

et la reconnaissance des mariages, Travaux du Comit franais de droit


international priv, 1977-1979, pp. 3 ss., spec. p. 9.)
L'analogie a t galement trs bien vue et critique par H. Batiffol, La
treizime session de la Confrence de La Haye, Rev. crit., 1977, pp. 451 ss.,
spec. pp. 467 ss.
555. Cf. Vallindas, Le principe de l'lasticit de ta rserve de l'ordre pu-
blic et les rserves spcialises , Revue hellnique de droit international, 1950,
p. 55 ; P. Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droit international priv,
1959, n os 110 ss.
556. La reconnaissance d'un divorce acquis la suite d'une procdure
judiciaire ou autre relve de la mthode des conflits de juridictions et la com-
ptence internationale de l'autorit d'origine fait l'objet d'un contrle de proxi-
mit (voir la Convention de La Haye du 1er juin 1970). Mais la reconnaissance
d'un divorce purement priv (par exemple la rpudiation coranique dans les
Etats musulmans qui n'ont pas impos une homologation de la rpudiation
par un juge) devrait relever uniquement de la mthode des conflits de lois.
L'intrt du choix entre les deux mthodes est apparu clairement dans une
affaire juge parla Court of Appeal d'Angleterre le 31 juillet 1984 (Chaudhary
v. Chaudhary, [1985] 2 WLR 350). Le problme tait celui de la reconnais-
sance en Angleterre d'une rpudiation prive prononce au Cachemire, confor-
mment la loi locale, par le mari pakistanais d'une femme pakistanaise, tous
deux originaires du Cachemire mais ayant acquis un domicile de choix en An-
gleterre. La mthode des conflits de juridictions, qui prsupposait qu'une telle
rpudiation et t acquise la suite d'une judicial or other proceeding au
sens des Acts anglais de 1971 et de 1973, aurait abouti la reconnaissance en
Angleterre de cette rpudiation, puisque prononce dans l'Etat national des
poux, indirectement comptent. Le raisonnement par la mthode des conflits
de lois conduisait au contraire un refus de reconnaissance, puisque les deux
poux taient domicilis en Angleterre et que leur statut personnel tait en
consquence rgi par la loi anglaise. En l'espce, la Court of Appeal a refus la
reconnaissance pour la raison que la rpudiation, acquise sans aucune proc-
dure, n'entrait pas dans les prvisions des Acts de 1971 et de 1973, et, subsi-
diairement, en raison de la fraude la loi anglaise commise parle mari en se
rendant au Cachemire pour rpudier sa femme sans avoir lui verser aucune
compensation financire.