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TEMA 1

SEPARACIN Y DIVORCIO. MODIFICACIN


MEDIDAS. JURISDICCIN VOLUNTARIA

I. INTRODUCCIN A LA SEPARACIN Y EL
DIVORCIO

Hasta el ao 2005, la separacin y el divorcio eran causales y taxativos, lo que


significaba que para poder llevar a cabo un procedimiento de separacin, era
necesario que existiese una de las causas recogidas en el Cdigo civil, en caso de
separacin de mutuo acuerdo tan solo exiga el requisito de que llevasen ms de un
ao casados. Por el contrario, si se trataba de separacin contenciosa, era necesario
alegar una de las causas previstas en el art.82 CC:

Abandono del hogar.

Conducta injuriosa o vejatoria o cualquier violacin grave y reiterada violacin


de los derechos conyugales, respecto a los hijos del matrimonio o de cualquiera de los
cnyuges, siempre que convivan en el mismo hogar familiar.

El cese efectivo de la convivencia por ms de 6 meses de manera consentida.

El cese de la convivencia durante 3 aos.

Otras causas variopintas.

Se aceptaban como causa de separacin, el desamor, la desafeccin o la falta de deseo


de cualquiera de los cnyuges, que llevaban a vulnerar los deberes del respeto, ayuda
mutua y socorro sobre los que debe sustentarse el matrimonio (SAP de Asturias de 3
de noviembre de 2004, SAP de Granada de 6 de septiembre de 2002).

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La SEPARACIN se encuentra regulada en los artculos 81 a 84 CC. Esta no es un
mecanismo para disolver el vnculo matrimonial; ha de ser entendida como el cese, o
la SUSPENSIN de la vida comn de los cnyuges, autorizndose a residir en viviendas
distintas e iniciar vidas separadas e independientes, aunque ambos continan
legalmente casados.

Con la reforma de la Ley 15/2005, se introdujeron en nuestro Cdigo distintas


modificaciones, entre las que cabe destacar la supresin de las causas anteriormente
citada, que justifican la separacin, por lo que a partir de entonces no era necesario
alegar causa ninguna, ni el demandado podr oponerse por motivos materiales.
Tampoco podr ser rechazada por el juzgado competente para conocer del asunto, a
no ser que existieran defectos procesales. Adems la separacin dej de concebirse
como una fase previa al divorcio, requisito ineludible para disolver el vnculo,
constituyendo a partir de ese momento una institucin completamente diferente.

La accin tiene carcter personalsimo (con la excepcin de que uno de los cnyuges
sea incapaz, y en ese caso el tutor tiene legitimacin para actuar), y se extinguir con la
muerte de cualquiera de los cnyuges.

La separacin puede ser: LEGAL, ante Notario, cuando haya acuerdo sobre las
medidas a adoptar, y no haya ni hijos menores, ni con la capacidad modificada
judicialmente; JUDICIAL DE MUTUO ACUERDO, cuando hay hijos menores de edad no
emancipados, o con la capacidad modificada judicialmente. Ambos conjuntamente, o
uno con el consentimiento del otro, presentarn un Convenio Regulador en el juzgado,
asistidos de abogado y procurador; SEPARACIN JUDICIAL CONTENCIOSA, cuando los
cnyuges no estn de acuerdo en separarse, o cuando el desacuerdo surja en relacin
a las condiciones establecidas en el convenio regulador; y, por ltimo, SEPARACIN DE
HECHO, que supone el cese efectivo de la convivencia conyugal entre los esposos, sin
refrendo judicial, al no haber recado sentencia de separacin, ni auto de admisin de
la demanda de nulidad, separacin o divorcio.

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Las principales modificaciones en materia de separacin en 2005 son las siguientes:

TEXTO ANTERIOR CDIGO CIVIL TEXTO ACTUAL CDIGO CIVIL

Artculo 81. Artculo 81, nueva redaccin:

Se decretar judicialmente la Se decretar judicialmente la


separacin, cualquiera que sea la separacin, cualquiera que sea la
forma de celebracin del matrimonio: forma de celebracin del matrimonio:

1. A peticin de ambos cnyuges o de 1. A peticin de ambos cnyuges o


uno con el consentimiento del otro, de uno con el consentimiento del
una vez transcurrido el primer ao otro, una vez transcurridos tres
del matrimonio. Deber meses desde la celebracin del
necesariamente acompaarse a la matrimonio. A la demanda se
demanda la propuesta del convenio acompaar una propuesta de
regulador de la separacin conforme convenio regulador redactada
a los artculos 90 y 103 de este conforme al artculo 90 de este
Cdigo. Cdigo.

2. A peticin de uno solo de los

2. A peticin de uno de los cnyuges, cnyuges, una vez transcurridos tres

cuando el otro est incurso en causa meses desde la celebracin del

legal de separacin. matrimonio. No ser preciso el


transcurso de este plazo para la
interposicin de la demanda cuando
se acredite la existencia de un riesgo
para la vida, la integridad fsica, la
libertad, la integridad moral o
libertad e indemnidad sexual del
cnyuge demandante o de los hijos
de ambos o de cualquiera de los

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miembros del matrimonio.

A la demanda se acompaar
propuesta fundada de las medidas
que hayan de regular los efectos
derivados de la separacin.

Artculo 82: Son causas de Artculo 82: Queda sin contenido.


separacin: ...

Artculo 84. Artculo 84: se modifica su prrafo

La reconciliacin pone trmino al 1:,

procedimiento de separacin y deja La reconciliacin pone trmino al


sin efecto ulterior lo en l resuelto, procedimiento de separacin y deja
pero los cnyuges debern poner sin efecto ulterior lo resuelto en l,
aqulla en conocimiento del Juez que pero ambos cnyuges
entienda o haya entendido en el separadamente debern ponerlo en
litigio. conocimiento del Juez que entienda o
haya entendido en el litigio.

Con respecto al DIVORCIO, como institucin, est regulado en los artculos 85 a


89 CC. Supone la DISOLUCIN del matrimonio en vida de los cnyuges, por lo que
estos quedan liberados para contraer nuevas nupcias. El divorcio igual que la
separacin, se podr declarar LEGALMENTE, ante el Letrado de la Administracin de
Justicia, o ante el notario, o por sentencia JUDICIAL DE MUTUO ACUERDO, si hay
menores no emancipados o con la capacidad legalmente modificada.

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Desde la reforma de 2005 ya no es necesario alegar justa causa, solamente han
de haber transcurrido 3 meses desde la celebracin del mismo a menos que se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la
integridad moral, o la libertad e indemnidad sexual del cnyuge, de los hijos o de
cualquiera de los miembros de la familia.

El divorcio ser JUDICIAL CONTENCIOSO, cuando no haya acuerdo en las


medidas a adoptar. Los requisitos, son los mismos que en la separacin. El divorcio
CONTENCIOSO, al igual que en la SEPARACIN CONTENCIOSA, ser solicitado de
manera unilateral por una de las partes, precisando que medidas desea que se tomen,
siendo posible tramitar con carcter previo o simultneo al procedimiento de divorcio
las llamadas medidas provisionales destinadas a regular la situacin patrimonial entre
cnyuges, fundamentalmente sobre las medidas sobre los hijos y las cargas del
matrimonio, mientras se desarrolla el procedimiento de divorcio y hasta su conclusin.

La sentencia de divorcio es un acto constitutivo, por tanto no habr divorcio sin


sentencia judicial o escritura pblica que lo declare (no cabe divorcio de hecho).
Teniendo como efecto directo la disolucin del vnculo matrimonial y del rgimen
econmico matrimonial, conlleva al igual que la separacin-, la prdida de los
derechos sucesorios entre los cnyuges, as como las obligaciones que derivan del
matrimonio, teniendo capacidad de contraer nuevas nupcias. La ruptura de este
vnculo no afectar a las obligaciones de los cnyuges respecto de sus hijos puesto que
las mismas surgen de la relacin de parentesco y no de la existencia de la unin
matrimonial.

Las principales modificaciones en materia de divorcio en 2005 son las siguientes:

TEXTO ANTERIOR CDIGO CIVIL TEXTO ACTUAL CDIGO CIVIL

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Artculo 86. Artculo 86, nueva redaccin:

Son causas de divorcio:.. Se decretar judicialmente el


divorcio, cualquiera que sea la forma
de celebracin del matrimonio, a
peticin de uno solo de los cnyuges,
de ambos o de uno con el
consentimiento del otro, cuando
concurran los requisitos y
circunstancias exigidos en el artculo
81.

II. MODIFICACIN DE MEDIDAS

Los procedimientos de familia estn vivos; la modificacin de las circunstancias que


dieron lugar a la adopcin de las medidas que se recogen en las sentencias y Convenios
Reguladores quiebran el principio de perdurabilidad, inherente a todas las
resoluciones judiciales: si se modifican las circunstancias personales de alguno de los
miembros de la familia afectados por la resolucin judicial, procede solicitar la
modificacin de dichas medidas a travs de la correspondiente DEMANDA DE
MODIFICACIN DE MEDIDAS.

Por un lado, los artculos 90 y 91 del CC, prevn la opcin de modificar estas medidas,
con la precisin de que la modificacin producida tenga el carcter de SUSTANCIAL. La
jurisprudencia ha venido recogiendo de manera pacfica los requisitos que han de
concurrir para modificar las medidas acordadas:

1. Un cambio objetivo de circunstancias.


2. Que ese cambio sea sustancial, relevante es decir que tenga suficiente entidad.

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3. Que sea involuntario.
4. Que sea un cambio con ciertos tintes de permanencia.
5. Que sea imprevisible. Graduando la previsibilidad o no en trminos de una
ordinaria diligencia.

As, en atencin a dichos requisitos, para que proceda una modificacin de medidas
resulta necesario que exista una variacin sustancial de las circunstancias tenidas en
cuenta al tiempo del establecimiento de las mismas, de manera que, tal y como seala
la sentencia de 24 de mayo de 2011 de la Secc. 4 de la Audiencia Provincial de
Bizkaia, "no proceder la modificacin cuando las circunstancias alegadas ya existieran
cuando se adoptaron las medidas". La regla general es la inalterabilidad de las medidas
acordadas, que slo podrn ser modificadas cuando existan cambios significativos con
respecto a la situacin que fue tenida en cuenta al tiempo de adopcin.

En el mismo sentido la sentencia de 14 de octubre de 2008 de la Audiencia Provincial


de Castelln que reitera lo expuesto en la de 8 de noviembre de 2005, que se
pronuncia respecto al contenido de los artculos 775 LEC y 90 y 91 CC indicando que
"[...] se exige, en orden al posible acogimiento de la accin modificativa, la
concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Un cambio objetivo de la situacin contemplada al tiempo de establecer la medida


que se intenta modificar. Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de
ser aprobado el convenio o dictada la sentencia.

2.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la
medida, y no a factores meramente perifricos o accesorios. [...]

3.- Que la expresada alteracin no sea meramente coyuntural o episdica, ofreciendo,


por el contrario, unas caractersticas de cierta permanencia en el tiempo.

4.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible."

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Debe resultar acreditado que la alteracin o modificacin de las circunstancias no haya
sido provocada o buscada voluntariamente por el demandante, con el propsito de
obtener una modificacin de las medidas ya adoptadas por otras que le resulten ms
beneficiosas. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Ciudad Real de 25 de noviembre de 2010, en la que se recoge que "Esta Sala tiene
declarado en nuestras recientes sentencias de 4 de marzo de 2.010, o 29 de abril de
2.010, que la modificacin de las medidas acordadas, posibilidad legalmente admisible
siempre que se produzca una alteracin sustancial de circunstancias (artculo 90,
prrafo tercero, artculo 91, inciso final, 93 y 100, en relacin con el artculo 147, todos
del Cdigo Civil), requiere; primero, que las variaciones sean verdaderamente
transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, permanentes
o duraderas y no coyunturales o transitorias; y segundo, que no sean imputables a la
simple voluntad de quien insta la modificacin y que no hubieran sido previstas por los
progenitores o el juzgador en el momento en que fueron establecidas".

Tambin se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cuanto a estos requisitos: STS Sala


1 de 19 noviembre 2014.

2. Concurre, como se deduce de la sentencia de la Audiencia EDJ 2013/311084, que se


han modificado sustancialmente las circunstancias, dada la merma de ingresos del
demandante [.] es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos
progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada
a su capacidad econmica, tenindose en cuenta sus circunstancias personales,
familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Y del mismo modo recientemente se han pronunciado las Audiencias Provinciales, por
ejemplo la SAP de Castelln de la Plana de 30 de mayo de abril de 2016, rec. n
81/16: () la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la
modificacin de las medidas definitivas, los criterios a tener en cuenta son: a) que se
haya producido una variacin, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una
situacin existente; b) que se trate de una variacin sustancial, es decir, trascendente,
de las circunstancias puesto que el trmino sustancial, gramaticalmente, define lo que

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es esencial y ms importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los
ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite
derivado de que las causas en que se fundamente la peticin modificativa, no hayan
sido objeto de estudio y anlisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28
de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de
1993 o la de esta misma Seccin de 6 de julio de 1998). En definitiva la modificacin de
medidas en procedimientos como el presente es posible, pero cuando se justifique
que las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas han variado sustancialmente,
o en inters de los menores, as se estime necesario modificarlas.

Es preciso tener absolutamente claro que concurren estos requisitos, porque la


desestimacin de una demanda de modificacin de medidas puede conllevar la
condena en costas.

III. EXPEDIENTES DE JURISDICCIN VOLUNTARIA EN


MATERIA DE FAMILIA
(LEY 15/2015)

En materia de familia se regulan los siguientes expedientes de jurisdiccin voluntaria:


- Dispensa de impedimento matrimonial
- Intervencin judicial en relacin con la patria potestad
- Intervencin judicial en ciertos supuestos de desacuerdo conyugal y
administracin de bienes gananciales

1. Dispensa de impedimento matrimonial: muerte dolosa de cnyuge anterior y


grado tercero entre colaterales (arts. 81-84 LJV)

La competencia se atribuye al juez de primera instancia del domicilio o, en su defecto,


de la residencia de cualquiera de los contrayentes.

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La legitimacin para promover el expediente se atribuye a aqul en quien concurra el
impedimento para el matrimonio.

El expediente se inicia mediante solicitud dirigida al juzgado. Una vez admitida a


trmite se cita a comparecencia a los contrayentes y a los que siendo interesados
quienes sean odos.

El juez teniendo en cuenta la justificacin ofrecida resuelve concediendo o denegando


la dispensa del impedimento para el matrimonio.

2. Intervencin judicial en relacin con la patria potestad (arts. 85-89 LJV)


Una vez presentada la solicitud relativa a uno de estos expedientes, el letrado de la
Administracin de justicia debe citar a la comparecencia:

- al solicitante;
- al Ministerio Fiscal;
- a los progenitores, guardadores o tutores, cuando proceda;
- a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso; o
- al menor si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12
aos.

Si el titular de la patria potestad es menor no emancipado tambin deben ser citados


sus progenitores o, en su caso, el tutor. Tambin se pueden citar a otros interesados.

Durante la comparecencia, el juez puede acordar la prctica de


cuantas diligencias sean oportunas. Si se adoptan posteriormente, previa audiencia a
los interesados por plazo de 5 das.

Tramitacin
Se diferencian en la tramitacin los siguientes supuestos:
- En los casos de intervencin judicial por existir desacuerdo en el ejercicio de la
patria potestad o por imposibilidad de los progenitores o tutor, el juez
competente es el juzgado de primera instancia del domicilio, o en su defecto,

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de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria
potestad por los progenitores ha sido establecido por resolucin judicial, es
competente para conocer del expediente el juzgado de primera instancia que la
haya dictado.
La legitimacin para promover el expediente se atribuye a ambos progenitores,
individual o conjuntamente; sin embargo, si el titular de la patria potestad es un
menor no emancipado tambin se atribuye a sus progenitores o tutor, en su
caso.
- La adopcin de medidas relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de
guarda o de administracin de los bienes del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente corresponde al juzgado de primera instancia del
domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente; se excepta el caso en que el ejercicio conjunto de la
patria potestad o la atribucin de la guarda o custodia se haya establecido por
resolucin judicial, as como cuando estuvieran sujetos a tutela, en cuyo caso
corresponde al juzgado que hubiera conocido del expediente inicial.

Objeto del procedimiento


El objeto del procedimiento es adoptar cualquiera de las siguientes medidas:
- Medidas de proteccin.
- Nombramiento de administrador judicial para la administracin de los bienes
adquiridos por el hijo por sucesin en la que el padre, la madre o ambos hayan
sido justamente desheredados o no hayan podido heredar por causa de
indignidad, y no se haya designado por el causante persona para ello, ni pueda
tampoco desempear dicha funcin el otro progenitor.
- Atribucin de la parte de los frutos que en equidad corresponda a los
progenitores que carezcan de medios, cuando el hijo los haya adquirido a ttulo
gratuito y el disponente haya ordenado de manera expresa que no sean para
los mismos. Se incluyen tambin los adquiridos por sucesin en que el padre, la
madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido
heredar por causa de indignidad, y de aquellos donados o dejados a los hijos
especialmente para su educacin o carrera.

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- Adopcin de las medidas necesarias que aseguren y protejan los bienes de los
hijos, exigencia de caucin o fianza para continuar los progenitores con su
administracin o incluso nombrar un administrador cuando la administracin
de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo.
Estas medidas pueden adoptarse de oficio o a instancia del propio afectado, de
cualquier pariente o del Ministerio Fiscal.
La resolucin debe designar la persona o institucin que, en su caso, haya de
encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente, pudiendo nombrar, si procede, un defensor judicial o un
administrador.

3. Intervencin judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la


administracin de bienes gananciales (art. 90 LJV)
Estos procedimientos tienen por objeto resolver las solicitudes sobre intervencin o
autorizacin judicial para:

- Fijar el domicilio conyugal o disponer sobre la vivienda habitual y objetos de


uso ordinario, si hubiere desacuerdo entre los cnyuges.
- Fijar la contribucin a las cargas del matrimonio, cuando uno de los cnyuges
incumpliere tal deber.
- Realizar un acto de administracin respecto de bienes comunes por ser
necesario el consentimiento de ambos cnyuges, o para la realizacin de un
acto de disposicin a ttulo oneroso sobre los mismos, por hallarse el otro
cnyuge impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello.
- Conferir la administracin de los bienes comunes, cuando uno de los cnyuges
se halle impedido para prestar el consentimiento o haya abandonado
la familia o exista separacin de hecho.
- Realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles,
objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente, si el cnyuge tuviera la administracin y, en su caso, la disposicin
de los bienes comunes por ministerio de la ley o por resolucin judicial.

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La competencia se atribuye al juzgado de primera instancia del que sea o haya sido el
ltimo domicilio o residencia de los cnyuges.

En estos expedientes es preceptiva la asistencia de abogado y representacin por


procurador si la cuanta supera 6.000 euros.

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TEMA 2

MEDIDAS COMUNES A LA SEPARACIN Y DIVORCIO

I. PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA, Y


RGIMEN DE VISITA

1. LA PATRIA POTESTAD

1.1. Concepto

La patria potestad, regulada en el Cdigo Civil, es el conjunto de derechos y deberes


que la ley confiere y hace cumplir a los padres, sobre las personas y bienes de sus hijos
no emancipados, artculo 154 CC: Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de
los padres. La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo
con su personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica. Esta potestad
comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su
compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. 2.
Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern
ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrn, en el
ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.

Se trata de un vnculo jurdico que une a padres respecto a cada uno de los hijos no
emancipados, del que nace una serie de derechos y deberes a travs de los que los
progenitores deben velar por la persona y por sus intereses (STS de 9 de junio de
2002), ajustndose siempre a las distintas exigencias que pudiesen surgir dependiendo
del momento, lo que viene a suponer que la especial naturaleza que les otorga su
carcter social trasciende del mbito privado y hace que su ejercicio se constituya, no

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en meramente facultativo para su titular, sino en obligatorio para quien lo ostenta
(STS de 20 de mayo de 1997), quedando configurada como efecto legal propio de
toda relacin paterno o materno filial, de tal modo que una vez que, por alguno de los
medios legalmente establecidos, queda determinada la filiacin, la patria potestad *+
corresponde automticamente, ex lege, al progenitor respecto del cual qued
determinada la filiacin (STS de 17 de mayo de 1995).

Los derechos y obligaciones de los padres para con los hijos que surgen por el simple
hecho de serlos y a los que designamos bajo el nombre genrico de patria potestad, no
desaparecen por la separacin, divorcio o nulidad de los progenitores sino que estos
continan con las peculiaridades que recogen los preceptos normativos (art. 92 CC).

El punto de partida de todo el conjunto normativo debe buscarse en los apartados


segundo y tercero del art. 39 CE en los que se establece en primer lugar el deber de los
poderes pblicos de asegurar la proteccin integral de los hijos, y en segundo lugar el
deber de los padres de prestarles asistencia de todo orden, sean habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minora de edad en todo caso y despus en los casos
en que legalmente proceda.

La jurisprudencia define a la patria potestad como una funcin al servicio de los


hijos que entraa fundamentalmente deberes a cargo de los padres
encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2
y 3 CE (STS 24 de abril de 2000).

La patria potestad tiene la naturaleza jurdica de derecho-deber, derecho-


funcin, de carcter obligatorio e irrenunciable, que puede, en determinados
casos, restringirse o suspenderse, e incluso cabe la privacin por ministerio de
la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones
inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos (STS de
20 de enero de 1993 y de 27 de noviembre de 2003).

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La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para
conseguir el cumplimiento del inters del menor (STS de 10 de febrero de
2012).

As, el art. 110 CC dispone que el padre y la madre estn obligados a velar por los hijos
menores y a prestarles alimentos, obligaciones que se derivan del hecho de la filiacin
y que ni siquiera se hacen depender de la patria potestad, pues la privacin de la
misma, como dispone el art. 111.4 CC, deja a salvo las obligaciones anteriores y menos
an dependen de la existencia o no del matrimonio.

Todos los deberes inherentes a la patria potestad deben ajustarse a las circunstancias
propias de cada momento. Su origen se encuentra en la determinacin de la filiacin, y
su funcin no es otra que proteger el inters del menor, actuando siempre en
beneficio de ste.

Debemos destacar que en el prrafo tercero del art. 154 CC establece que si los
hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptarse
decisiones que les afecten; a lo que debe aadirse que el art. 2 de la LO
1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de Modificacin
Parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece como
principio general que el inters superior de los menores primar sobre
cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir, lo que hemos de
relacionar con lo dispuesto en el prrafo segundo y sexto del art. 92 CC , de tal
manera que, todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de
privacin de la patria potestad, debern adoptarse teniendo en cuenta, ante
todo, el inters superior del nio, tal y como dispone el art. 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y el art. 2 de laLO 1/1996, de
15 de enero, antes citado. En este sentido, las Sentencias de AP Barcelona de
22 de febrero de 2011 y de AP Pontevedra de 4 de febrero de 2013.

En este apartado sobre la audiencia a los menores, El art. 770.1.4 LEC


establece que "se les oir, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si

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fueren mayores de 12 aos". Sin embargo, el art. 777.5 LEC Tiene una
redaccin similar a la del CC, es decir, ampla las facultades del juez para or o
no al menor.

A este respecto, la Sentencia del TS de 20 de octubre de 2014, seala que la


aparente contradiccin entre el CC (art. 92.6 ) y la LEC (arts. 770.1-4 y 775.5)
en la regulacin de la audiencia a los menores, viene a ser aclarada por la Ley
del Menor (art. 9 ) y por el Convenio sobre Derechos del Nio (arts. 9 y 24), en
el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que
tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 aos, habrn de ser
odos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y
custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposicin de dicha prueba,
debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal
pueda decidir no practicar la audicin, en aras al inters del menor, ser
preciso, como vino a sealar la Sentencia del TC de 6 de junio de 2005, que lo
resuelva de forma motivada. La reforma operada posteriormente por LO
8/2015, de 22 de julio, de modificacin del sistema de proteccin a la infancia y
a la adolescencia, dando nueva redaccin al art. 9 LOPJM al objeto de
desarrollar de forma ms detallada el derecho fundamental del menor a ser
odo y escuchado, da forma legal a esta jurisprudencia.

La patria potestad, por su naturaleza, cumple una funcin social y se sustenta sobre el
inters pblico del menor, lo que provoca que sta sea una institucin bsica de orden
pblico, intransmisible, irrenunciable e imprescriptible (STSS 11 de octubre de 1991, de
20 de enero de 1993 y de 31 de diciembre de 1996) cuyo hecho constitutivo es la
propia paternidad, ya tenga origen en el matrimonio, fuera de ste o cuando los hijos
fuesen adoptivos (art. 108 CC).

La Sentencia de AP Valencia de 9 de febrero de 2011, define la patria potestad


como la institucin protectora del menor por excelencia, fundada en una
relacin de filiacin, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no
matrimonial o adoptiva) y constitucionalmente impuesta a los padres y a los

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poderes pblicos, como deber de dispensar una proteccin especial a quienes,
por razones de edad, no estn en condiciones de valerse por s mismos o de
procurar su autogobierno.

La actuacin de los poderes pblicos en relacin con el menor se sustancia en


tres mbitos concretos: 1) deben asegurar la proteccin integral de los menores de
edad; 2) la funcin de atender a los hijos corresponde a los padres; 3) a los menores de
edad se les reconocen los derechos que recogen los acuerdos internacionales sobre la
infancia, que Espaa haya ratificado (artculo 39 CE -hay que precisar que no viene
recogida como un derecho fundamental, sino como derecho integrador de las polticas
sociales y econmicas).

La patria potestad dejar de existir en el momento en que el hijo alcance la suficiente


madurez como para gobernarse a s mismo y a su patrimonio, es decir cuando obtenga
la mayora de edad o la emancipacin (artculos 322 y 323 CC), supuestos estos que
producen la extincin de la institucin, sin que ello impida que sta pueda prorrogarse
o rehabilitarse en determinados casos concretos.

1.2. Sujetos de la relacin paterno-filial

Por regla general la titularidad de la patria potestad corresponde y pertenece a


ambos progenitores, y viene ejercida de manera conjunta o por uno de los padres con
el consentimiento expreso o tcito del otro. Esta es la denominada patria potestad
dual. El carcter compartido de la patria potestad es independiente de la existencia de
matrimonio entre los progenitores, pero requiere una filiacin legalmente
determinada. Corresponde ex lege al progenitor cuya determinacin legal de la
filiacin se ha producido, y podr ser ejercida en la forma que estimen ms
conveniente los progenitores, siempre y cuando quede protegido el beneficio o inters
del menor (STS de 23 de julio de 1987).

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Segn el artculo 156 CC que la patria potestad se ejercer conjuntamente
por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del
otro. Sern vlidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En los supuestos de los
prrafos anteriores, respecto de terceros de buna fe, se presumir que cada uno
de los progenitores acta en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el
consentimiento del otro. Esta legitimacin, ser de aplicacin por cualquiera de
los padres de manera limitada, slo para el ejercicio ordinario de la patria
potestad, que tendr que ser objeto de examen en cada caso concreto, al no
darse definicin de ejercicio ordinario o extraordinario de la patria potestad.

Del artculo anterior se desprende que todos los derechos y deberes que entraa la
patria potestad se han de ejercer siempre de comn acuerdo por ambos progenitores
, o por uno con el consentimiento expreso o tcito del otro, y de que, en caso de
desacuerdo, ser el Juez quien determine cul de los dos ha de ejercer todas o
algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cunto tiempo, pero
sin que esta intervencin judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la
supresin de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un
plano de igualdad y no de subordinacin.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepcin la atribucin de todas o


alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los
progenitores (STS de 26 de octubre de 2012, secundada por la Sentencia de AP
Guadalajara de 27 de noviembre de 2013).

Por excepcin, no existe patria potestad en aquellos supuestos en que


alguno de los progenitores haya sido excluido o privado de la misma. De forma
que, cuando en el ejercicio de la patria potestad, los padres pongan en peligro el
bienestar del menor, la intervencin de los poderes pblicos estar plenamente
justificada. Esta vigilancia judicial se ve completada con la intervencin de la

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Administracin Pblica en los casos en que el menor sometido a patria potestad se
encontrase en situacin de desamparo, es decir, cuando viese privado su derecho a la
asistencia moral y material, artculo 172 CC, con la consiguiente suspensin de la patria
potestad.

El ejercicio conjunto de la patria potestad requiere coincidencia o unanimidad,


por lo que es necesario prever soluciones cuando no se produzca:

- Desacuerdos. En el caso de desacuerdo simple, el juez, despus de or a ambos


padres y al hijo, si fuera mayor de 12 aos, atribuir la facultad de decidir padre
o madre. Cuando los desacuerdos sean reiterados podr el juez atribuir total o
parcialmente el ejercicio de la patria potestad o distribuir entre ellos las
funciones.
Expediente de jurisdiccin voluntaria para solicitar la intervencin judicial en
caso de desacuerdo: la intervencin judicial en los casos de desacuerdo en el
ejercicio de la patria potestad se regula en los arts. 85 y 86 LJV.
En relacin al cambio de centro escolar, es evidente que estas cuestiones se
han de adoptar de consuno entre ambos progenitores, porque no son diarias,
habituales, ordinarias y rutinarias, que obviamente se ha de decidir por el
progenitor que ostente la guarda y custodia, sino que son de gran
trascendencia y pueden afectar e incidir notablemente en el desarrollo de los
menores, lo cual exige el concurso de ambos (SAP Las Palmas 30 de marzo de
2006; SAP Sevilla 26 de enero de 2006).

- En los supuestos de defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de


los padres, la patria potestad ser ejercida exclusivamente por el otro.

- Separacin de los padres. La patria potestad ser ejercida por aqul con quien
conviva el hijo. Sin embargo, el juez, a solicitud del otro progenitor podr en
inters del menor atribuir al solicitante la patria potestad para ejercerla

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conjuntamente o de manera distribuida. En aquellos supuestos en los que no
exista convivencia exclusiva del hijo con uno de los progenitores, ni acuerdo al
respecto entre los mismos, el artculo 159 del Cdigo Civil dispone que: si los
padres viven separados y no decidieran de comn acuerdo, el Juez decidir en
beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarn los hijos menores
de edad. El Juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos, si tuvieran
suficiente juicio, y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce aos.

Ambos progenitores deben participar de las actividades acadmicas y


extraescolares de los menores, como fiestas o jornadas que compartan con
los padres, porque pese a estar separados debe fomentarse la
corresponsabilidad parental, lo que incluye los momentos felices del menor,
como las fiestas y funciones escolares (SAP Valencia 23 de septiembre de
2004).

1.3. Contenido

La patria potestad, es un poder fundamental destinado a la proteccin de


los menores desde el momento de su nacimiento hasta que alcancen la plena
capacidad de obrar, comprendiendo tanto la esfera patrimonial y como la
personal. El artculo 154 CC, en relacin a los padres fija el siguiente contenido
velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formacin integral, representarlos y administrar sus bienes.
Para el ejercicio de la patria potestad o para el desarrollo de sus funciones, el
prrafo ltimo del precepto citado, otorga a los padres el derecho de corregir
razonable y moderadamente a los hijos y el de recabar el auxilio de la autoridad.
Ejemplo de contenido de la patria potestad: educar y procurar una formacin
integral (STC 141/2000). La consolidacin de los hbitos educativos es tarea
fundamental de los progenitores, por lo que fomentar o no poner coto al
absentismo, supone un incumplimiento patente de los deberes asistenciales,

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que puede truncar las posibilidades que al menor ofrece el aprovechamiento de
la vida en el mbito educativo (SAP Baleares 21 de septiembre de 2015).

Sin embargo esta potestad puede ser limitada, cuando surja la necesidad de
proteger y salvaguardar los derechos de la esfera personal o patrimonial de los hijos
(los controles judiciales para llevar a cabo la correspondiente limitacin se encuentran
recogidos en los artculos 158 y 167 CC). La legitimacin para plantear ante la
autoridad judicial este tipo de asuntos es muy amplia y se otorga al hijo, a cualquier
pariente del menor y al Ministerio Fiscal. Este ltimo, puede actuar por propia
iniciativa o a instancia de parte (pariente menor). Las medidas del artculo 158 son:

Asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las futuras necesidades del


hijo.
Evitar a los hijos perturbaciones daosas por el cambio de titularidad de la
patria potestad.
Adoptar las medidas necesarias para evitar la sustraccin de los hijos menores
por alguno de sus progenitores o terceras personas.
Adoptar las disposiciones que considere oportunas para apartar al menor de un
peligro o evitarle perjuicios

Si los padres, administradores legales de los bienes de los hijos, ponen en peligro
el patrimonio de stos, el artculo 167 CC, autoriza a la autoridad judicial para dictar
providencias que tengan por objeto la seguridad y recaudo de bienes, o exigir caucin
o fianza para la continuidad en la administracin o incluso nombrar un administrador.

1.4. La suspensin de la patria potestad

La suspensin de la potestad, constituye una medida excepcional fundada en la


realizacin de causas justificadas que comporten perjuicio para los hijos, pues

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precisamente a su proteccin est llamado este instituto presidido por el
principio de favor filii. Se trata de una medida, a la que se ha de optar cuando
quienes ejercen la patria potestad, haya incurrido en un incumplimiento, cuya
naturaleza no sea aquella de grave y reiterada, como para adoptar una medida
tan drstica como puede ser la privacin de la patria potestad. Se trata, por
tanto, de una medida orientada a proteger al menor y en su propio beneficio,
cuando las circunstancias hacen imposible o muy difcil el ejercicio conjunto de la
patria potestad. En cualquier caso el Tribunal, deber de ponderar en base a
cada caso, que se considera una conducta de desamparo por parte de alguno de
los progenitores y por tanto que esto pueda llevar a la suspensin de la patria
potestad del progenitor que (STS Sala 1 de 6 febrero 2012 *+ es indiferente
que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las
circunstancias de cada caso debern llevar a las correctas conclusiones en
aplicacin de la regla de la proteccin del inters del menor)
Las causas que den lugar a la suspensin no podrn ser graves ni reiteradas. Son
consideradas causas de suspensin de la patria potestad:

- Maltrato o abuso fsico o psquico.


- Abandono como consecuencia del incumplimiento de los deberes e alimento,
compaa y educacin.
- Existencia de toxicomanas, alcoholismo, incapacidades en los progenitores.
- Falta de libertad por ingreso en prisin.

Hay que tener en cuenta, que la suspensin, adems de ser consecuencias


sancionadora por el incorrecto ejercicio de la patria potestad, puede ser
impuesta como medida necesaria derivadas de situaciones de prdida temporal
del ejercicio de la patria potestad, en aquellos supuestos, por ejemplo de
ausencia, incapacidad o imposibilidad de alguno (o de los dos progenitores); o
cuando existan desacuerdos reiterados y frecuentes entre los progenitores,
casos estos en los que se podr atribuir total o parcialmente el ejercicio de la

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patria potestad a uno de los padres, por un plazo que no podr exceder de dos aos, o
distribuir entre ellos las funciones, por lo que la suspensin parcial afectar a ambos
cotitulares (artculo 156.2 CC).

De cara a alguno de estos supuestos, cuando la suspensin de la patria potestad


afecta nicamente a uno de los padres, el otro, desarrollar de manera individual el
ejercicio de la patria potestad. Por el contrario, cuando queden afectos ambos
progenitores o aquel que ejerciese la patria potestad de manera individual, por estar la
filiacin determinada nicamente respecto de su persona, la tutela ser asumida por
un tercero, sin perjuicio de que sean puestas en marcha otras instituciones como
pueden ser el acogimiento o la adopcin.

Dentro de la doctrina del Tribunal Supremo se establece la posibilidad que las


entidades pblicas limiten, o suspendan la patria potestad o el rgimen de visitas por
parte de los progenitores en aquellos casos en los que consideren que el bienestar del
menor se encuentra en riesgo (STS Sala 1 Pleno de 18 junio 2015 Se fija como
doctrina jurisprudencial la siguiente: "La Entidad Pblica est legitimada para decidir
sobre la suspensin del rgimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su
tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres
biolgicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de proteccin acordada, sin
perjuicio de la funcin supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial
de la resolucin administrativa adoptada, a quienes se dar cuenta inmediata de la
medida adoptada".)

1.5. Privacin

El artculo 170 CC, dispone que El padre o la madre podrn ser privados total o
parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los

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Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la
patria potestad cuando hubiese cesado la causa que motiv la privacin. En
definitiva, el beneficio del menor ha de ser el pilar sobre el que se base la
privacin de la patria potestad, tratndose de una medida de proteccin del
mismo (STS Sala 1 de 9 noviembre 2015 La sentencia recurrida, partiendo de la
doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados
con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento
jurdico. As califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor
prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de
encuentro, haciendo dejacin de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo
econmico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy
poca edad; por lo que ha quedado afectada la relacin paterno-filial de manera
seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la prdida de la patria
potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que
fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de
instancia.). sta ha de ser entendida como una medida dirigida a procurar la
adecuada proteccin del mismo, siempre a favor de su inters y beneficio, nunca
pensando en el de los titulares de la patria potestad.
Este hecho viene a suponer una medida excepcional, que deber
adoptarse como ltimo recurso y atendiendo siempre a las circunstancias
concretas de cada caso, tal y como dice la STS 10 de noviembre de 2005, la
privacin de la patria potestad requiere de un efectivo incumplimiento de los
derecho de cuidado y asistencia, imputable de forma relevante al titular o
titulares de la patria potestad, juicio de imputacin basado en datos
contrastados y suficientemente significativos de lo que puede inducirse la
realidad de aquel incumplimiento con dao o peligro grave y actual para los
menores derivados del mismo []; se requiere, por tanto, la inobservancia de
aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y
destinatario de la patria potestad, el hijo.

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La medida de privacin de la patria potestad procede, por tanto, nicamente
cuando la privacin resulte beneficiosa para el hijo. Es decir, su verdadero
significado reside no en ser una sancin a una conducta sino en una medida
de proteccin al hijo (STS 6 de julio de 1996; 31 de diciembre de 1996).

Al hilo de proteger al menor, recientemente la Sentencia n 14/2017 de TS,


Sala 1, de lo Civil, 13 de Enero de 2017, fallaba privndole la patria potestad al
progenitor por abusos sexuales.

La privacin de la patria potestad, segn lo dispuesto en el artculo 170 CC,


podr ser parcial, donde el progenitor o progenitores perdern alguna de las
facultades propias de esta institucin (ejemplo de ello sera la restriccin o eliminacin
del derecho de visitas), o total, supuestos en los que se dejarn de ejercer todas las
facultades que comporta la titularidad de la potestad. Todos estos trminos, debern
aparecer perfectamente concretados en la sentencia. Asimismo, es importante sealar
que, la privacin de la patria potestad viene determinada como una medida temporal,
ya que su recuperacin ser posible, siempre y cuando desparezcan las causas que la
motivaron (SAP de Granada de 29 de abril de 2002).

El artculo 170 CC, hace referencia nicamente genrica al incumplimiento de los


deberes propios de la patria potestad, debiendo ser este grave, reiterado o
permanente, que ocasiones un perjuicio a menor fsico, psquico o econmico, que
impida el libre desarrollo de la personalidad, no dando ms que una frmula
generalizada al concepto de incumplimiento. Los derechos referidos por el anterior
precepto, son los recogidos por el Cdigo de los artculos 154 a 168, estableciendo el
primero de ellos, el deber de los padres para con sus hijos de velarlos, tenerlos en su
compaa, alimentarlos, educarlos, y proporcionarles una formacin integral. Dentro
de las causas de privacin, la jurisprudencia ha venido considerando como tales las
siguientes: maltrato o abuso fsico o psquico (SAP de Toledo, de 28 de septiembre de
1992, se solicita por parte de los abuelos paternos la privacin de la potestad de su

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nuera sobre su hijo por la existencia de malos tratos susceptibles de poner en
peligro la integridad corporal y psquica del menor), abandono como
consecuencia del incumplimiento de los deberes de alimento, compaa y
educacin (SAP de Murcia, de 18 de enero de 2000, desatencin del progenitor
de la menor desde que contaba con dos aos de edad, sin que haya reanudado el
contacto personal y directo desde esas fechas. Se da un abandono material o
moral de las obligaciones del padre con su hija. Falta de contribucin a su
sostenimiento econmico), toxicomanas, alcoholismo, incapacidades (SAP de
Murcia de 5 de febrero de 2003, trastorno social de la personalidad con adiccin
a las drogas de las que se han derivado situaciones de peligrosidad en el entorno
familiar), falta de libertad por ingresar en prisin (STS de 20 de enero de 1993,
privacin de la patria potestad al padre, por un presunto delito de parricidio).

Adems dentro del mbito del Derecho Penal, podemos encajar la


privacin de la patria potestad como pena principal o accesoria de determinados
delitos: trfico de menores (artculo 221 CP), de sustraccin de menores (artculo
225 bis CP), de suposicin de parto, ocultacin, entrega o sustitucin para alterar
la filiacin (artculos 220 y 221 CP), de abandono de menores y delito de
utilizacin o trfico de menores para la mendicidad (artculos 229 a 232 CP), de
incumplimiento de los deberes legales inherentes a la patria potestad (artculos
226 CP), etc.

La STS de 23 de febrero de 1999 establece que la amplitud del contenido


del precepto, y la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en
cuenta para juzgar los actos de los padres, exigen conceder al juez una amplia
facultad discrecional de apreciacin que, como tal, tiene, igualmente, difcil
acceso a la casacin, pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de
una facultad reglada, en cuanto que su aplicacin exige tener siempre presente el
inters del menor, informante tanto de la privacin de dicha potestad como de su
mantenimiento.

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Sin embargo, el requisito imprescindible de determinacin de la privacin a
travs de sentencia, encuentra la excepcin recogida en el artculo 111 CC, segn el
cual quedarn excluidos de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no
ostentarn derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o
en su herencia, el progenitor: 1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones
a que obedezca la generacin, segn sentencia penal firme; 2. Cuando la filiacin haya
sido determinada contra su oposicin. Bien es verdad, que se trata de un supuesto de
exclusin de la patria potestad, donde uno de los progenitores nunca ha llegado a
ostentarla, medida en un principio irreversible por no encontrase sujeta a lo
establecido por el artculo 170.2 CC.

El efecto automtico de la privacin de la potestad de los padres es la prdida de


la titularidad de la misma, y, por ende, del ejercicio por el progenitor afectado por la
resolucin judicial. Esta privacin judicial de la patria potestad puede darse respecto
de uno de los dos progenitores o de ambos, o de uno solo, si la filiacin slo est
determinada respecto de l. En el primer supuesto, la patria potestad ser ejercida por
el otro progenitor, quien podr tomar todas las decisiones que considere oportunas en
inters del menor y su bienestar, sin necesidad de comunicrselo al que ha sido
privado de la patria potestad, ni contar con su consentimiento para el cumplimiento de
todo lo que representan los deberes inherentes a la patria potestad (artculo 156.4 CC).
Si se diera el segundo supuesto expuesto, se proceder, a la constitucin de la tutela o,
en su caso, a la adopcin del menor.

El hecho de la privacin, tiene un claro carcter sancionador consecuencia del


incumplimiento de los deberes propios derivados de la filiacin. Muestra de ello es la
consideracin de la privacin como causa justa de desheredacin o prdida del
derecho de alimentos del padre respecto los hijos (artculos 142 a 153 CC).

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Aunque se le prive de la patria potestad, el progenitor, por el hecho de
serlo, tiene la obligacin velar por el hijo y de prestarle alimentos (artculo 110
CC, SAP de Barcelona de 17 de mayo de 2005), descansando su fundamento en
la relacin de filiacin, que como manifestamos al inicio de la exposicin, se
mantiene. No obstante, como un derecho en beneficio del menor, no hay
inconveniente para el progenitor privado de la patria potestad que, pueda
relacionarse personalmente con el hijo cuya potestad no ostenta. Este derecho
de visitas (artculo 160 del Cdigo Civil), en caso de concederse, debe ser
respetado por el progenitor titular, y debe determinarse, siempre, en funcin de
las causas de privacin de la patria potestad, pensando en lo que resulta ms
conveniente para el bienestar del menor (SAP de Barcelona de 30 de marzo de
2010, ante la falta de concurrencia de causa que justifique la privacin de la
patria potestad del padre respecto a sus hijos, pretendida por la demandante,
procede, en todo caso, aplicar un rgimen restringido de visitas al padre, al
efecto de no poner en peligro la integridad fsica y psquica de los menores, cuyo
inters preferente se salvaguarda).

La privacin de la patria potestad, como ya se ha dicho, ha de venir


siempre determinada por sentencia, existiendo tres procedimientos distintos
para alcanzar la misma, todos ellos fundados en el incumplimiento de los
derechos inherentes menor (o incapacitado en su caso), artculo 170 CC:
1. Privacin de la patria potestad dentro de un procedimiento cuyo objeto principal
es la adopcin de la medida. Existen diversas posturas a la hora de determinar el
proceso adecuado para llevar a travs del cual llevar a cabo la privacin de la
patria potestad. Para algunos lo correcto sera seguir el cauce establecido por el
artculo 249.2 LEC, es decir, el proceso declarativo ordinario, por ser aquella
medida una materia que afecta al estado civil de las personas, de carcter
indisponible y no susceptible de valoracin econmica. Por otro lado, se
encuentran aquellos que, optan por considerar que este procedimiento debe
sustanciarse con arreglo al proceso declarativo especial del Captulo IV: De los

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procesos matrimoniales y de menores, del Ttulo I del Libro IV: De los procesos
sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores, artculos 748 y 753 LEC.
2. Privacin de la patria potestad dentro de un procedimiento sustanciado por la
va de la crisis matrimonial. El artculo 92 CC, prev expresamente que la
sentencia que resuelva un procedimiento de separacin, divorcio o nulidad,
artculos 770 a 777 LEC, podr acordar tambin la privacin de la patria potestad.
Sin embargo, no se podr solicitar esta privacin como medida provisionalsima o
derivada de la admisin de la demanda, ya que el artculo 103 CC, no la recoge.
Adems, la resolucin mediante auto de las medidas provisionales excluye
tambin que se pueda adoptar como contenido de las mismas, precisamente, la
privacin de la potestad, al tener necesariamente que dictarse en sentencia.
3. Procedimiento instado por razn de causa criminal. Siendo aquellos casos en los
que la privacin de la patria potestad viene determinada por una sentencia
penal, especialmente en aquellos casos en los que se trata de un delito en el
mbito familiar o de maltrato domstico en los que se pone en tela de juicio la
idoneidad del progenitor que ha sido condenado para el cuidado de los menores
(STS Sala 2 de 17 diciembre 2015)

El efecto automtico de la privacin de la potestad de los padres es la prdida de la


titularidad de la misma y, por ende, del ejercicio por el progenitor afectado por la
resolucin judicial. Esta privacin judicial de la patria potestad puede darse respecto
de uno de los dos progenitores o de ambos, o de uno solo, si la filiacin slo est
determinada respecto de l. En el primer supuesto, la patria potestad ser ejercida por
el otro progenitor, quien podr tomar todas las decisiones que considere oportunas en
inters del menor y en su bienestar, sin necesidad de comunicrselo al que ha sido
privado de la patria potestad, ni contar con su consentimiento para el cumplimiento de
todo lo que representan los deberes inherentes a la patria potestad. Si se diera el
segundo supuesto expuesto, se proceder a la constitucin de la tutela o, en su caso, a
la adopcin del menor.

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Esta medida debe constar en el Registro Civil como inscripcin marginal a la del
nacimiento del menor de edad.

La ausencia de relacin con la hija por tiempo superior a 6 aos evidencia un


incumplimiento merecedor de la privacin de la patria potestad paterna,
habiendo existido un incumplimiento por el padre de los deberes inherentes a
la patria potestad prestando alimentos slo tras la reclamacin judicial (STS 11
de octubre de 2004).

La patria potestad no es un mero ttulo o cualidad, por lo que resulta


incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del
hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma (STS 9 de septiembre de
2015).

1.6. Recuperacin de la patria potestad

La recuperacin de la patria potestad condicionada al cese de las causas


que sirvieron de fundamento a la adopcin de la suspensin o privacin de sta,
cuando por resolucin se establezca la desaparicin de las mismas y siempre
que quede garantizado el beneficio del menor (SAP de Murcia de 26 de
noviembre de 2008, a AP estima el recurso de apelacin interpuesto por el padre
actor, contra la sentencia de instancia, que priv de la patria potestad al padre,
revoca la misma, y en su lugar deja sin efecto la privacin de la patria potestad
del padre al que se rehabilita en su ejercicio y se atribuye al padre la guarda y
custodia de su hijo. Dicha privacin se fundamenta en la existencia en el padre
del denominado sndrome de alienacin parental, en su modalidad ms grave.
De la prueba practicada en alzada, cabe afirmar, que se ha constatado la
inexistencia del denominado sndrome de alienacin parental). Por tanto, el
efecto principal que supone este hecho, no es otro el cese de la privacin y sus
efectos especficos, as como la incapacidad para ser adoptante, la inhabilidad

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del ejercicio de tutela y quedarn sin efecto las causas de indignidad para suceder.
El Tribunal Supremo establece en su doctrina, establece que para la recuperacin
de la patria potestad por parte de los progenitores han de haberse modificado las
circunstancias que produjeron la declaracin de suspensin o prdida de la patria
potestad, eliminando el riesgo de desamparo y facilitando la reintegracin del menor
en el mbito familiar, siempre en inters del menor, STS Sala 1 de 28 septiembre
2015 Es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 31 de julio de 2009, que:
A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnacin de la declaracin de
desamparo por la Administracin interpuesta al amparo del artculo 172.6 CC
(EDL 1889/1) , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al
momento en que se produjo la declaracin con el fin de determinar si los padres se
encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

1.7. Prrroga y rehabilitacin de la patria potestad

El cumplimiento de los requisitos o causas que dan lugar a la extincin de la


patria potestad, no supone que en todos los casos que sta tenga lugar, es decir, la
potestad subsistir, segn el artculo 711 CC, cuando el hijo menor de edad hubiese
sido declarado incapacitado, lo que supondra la prrroga automtica de la patria
potestad, (sin que el alcanzar la mayora edad suponga un perjuicio para la
continuidad), o cuando el hijo soltero, mayor de edad que conviviese con sus padres,
hubiese sido declarado incapaz con posterioridad a la extincin de la mayora de edad,
y sta hubiera de rehabilitarse. Por tanto, la prrroga supone la posibilidad de legal
que la patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados, que hubieran
sido incapacitados durante su minora de edad ante la certeza que dicha situacin de
incapacidad se mantendra al alcanzar la mayora de edad, se prorrogue
automticamente y por ministerio de la ley. Por su parte, la patria potestad
rehabilitada supone que el hijo mayor de edad, soltero y que convive con sus padres
deviene incapaz, no procediendo la continuacin automtica de la tutela, ya que el

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hecho tiene lugar con posterioridad al cumplimiento de los 18 aos, por lo que se
reactiva la patria potestad.

En cuanto a la determinacin de la patria potestad, si la filiacin est afecta


a ambos progenitores, la patria potestad quedar igualmente sometida a ambos
(artculo 170 CC). Si adems de estar sujeta a ambos, se da dentro de un
procedimiento de crisis matrimonial, ser necesario atender a lo determinado
por la correspondiente sentencia judicial en cuanto a guarda y custodia y
rgimen de visitas, para consecuentemente adaptar el rgimen a las
circunstancias especficas de cada caso.

Ambos supuestos, estn unidos a una serie requisitos legales, que debern
distinguirse en generales y especiales.

Presupuestos generales:
1. Declaracin de incapacitacin. De conformidad con los artculos 199 y 200 CC,
los requisitos para solicitar la incapacitacin de una persona son: a) declaracin
de incapacidad por sentencia judicial; b) existencia de una enfermedad o
deficiencia fsica o psquica; c) que sta sea persistente; d) que impida el
autogobierno.
2. Condicin y aptitud de los padres para asumir la guarda del hijo. Este tipo de
condicin hace referencia a dos criterios distintos: a) los progenitores no deben
estar incursos en causa de suspensin o privacin de la patria potestad; b) sus
condiciones fsicas, psquicas, laborales, etc., deben ser las correctas para
cumplir con las obligaciones derivadas de estas dos figuras (SAP de Girona de
14 de julio de 1999, remite la decisin sobre si la madre est o no en
condiciones de ejercer plenamente la patria potestad de su hijo mayor de edad
incapaz, a la ejecucin de sentencia. La madre de setenta y cuatro aos, que si
bien no es una edad muy avanzada, podra ser un impedimento, seala la
sentencia, para el ejercicio de la patria potestad de un hijo que tiene ya

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cincuenta aos, con una enfermedad muy grave, como es la esquizofrenia
paranoide, que precisa de controles y de internamientos en hospitales
psiquitricos).

Presupuestos especficos.
1. Prrroga de la patria potestad: incapacitacin de un menor de edad, cuando se
prevea de manera cierta que la causa originaria persistir una vez alcanzada la
mayora de edad (artculo 201 CC).
2. Rehabilitacin de la patria potestad: convivencia del hijo con los progenitores,
soltera y mayora de edad.

1.8. La extincin de la patria potestad

Las causas de extincin de la patria potestad son:

1. Adquisicin de la mayora de edad, artculos 314 y ss. CC.


2. Muerte o declaracin de fallecimiento de ambos progenitores o del hijo,
(artculo 169.1 CC). El primer supuesto dar lugar a una extincin definitiva de
la patria potestad, mientras que el segundo, supone ms un caso de
suspensin que de extincin, ya que no deja de existir la posibilidad de
aparicin del progenitor declarado muerto. Asimismo, es necesario precisar
que la extincin de la patria potestad, se producir nicamente cuando
mueran ambos progenitores, ya que en caso contrario, lo que suceder ser
concentracin de sta en el progenitor sobreviviente (artculo 156.4 CC).
3. La adopcin del hijo, determinar la finalizacin de la patria potestad, como
seala el artculo 171.2 CC en relacin con el artculo 169.3 CC, dando lugar a
una nueva relacin de filiacin con modificacin de la paternidad,
constituyndose a favor de los progenitores adoptantes una nueva patria
potestad, artculo 178 CC.

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4. Emancipacin, ya por matrimonio y concesin paterna o judicial. Cuando esta
sea irrevocable (artculo 318 CC), constituir uno de los supuestos normales
comunes de extincin de la patria potestad. En el supuesto de concederse una
emancipacin tctica o de hecho (artculo 319 CC), al igual que en supuesto de
declaracin de fallecimiento, puede considerarse que nos entramos ante un
supuesto de suspensin, puesto que sta puede ser revocada.

Adems, en los supuestos de prrroga o rehabilitacin de la patria potestad, sern


supuestos de extincin:

1. Cese de la incapacidad, segn lo dispuesto por el artculo 761 LEC, es decir,


cuando existan nuevas circunstancias que modifiquen el objeto de las
medidas adoptadas, a travs del correspondiente proceso de reintegracin de
la capacidad y modificacin del alcance de la incapacitacin.
2. Matrimonio del incapacitado, cuando por sentencia, se reconozca capacidad
para contraer (artculo 760 LEC), o cuando no existiese declaracin de manera
expresa estableciendo lo contrario, siguiendo lo dispuesto en el artculo 56
CC.
3. Debemos de tener en cuenta en cuanto al tema de la guarda, de los menores,
la Ley de la jurisdiccin voluntaria, 15/2015 de Julio,

1.9. Expediente de jurisdiccin voluntaria

Debemos de tener en cuenta en cuanto al tema de la patria potestad, de


los menores, la Ley de la jurisdiccin voluntaria, 15/2015 de Julio, en sus
artculos 86 y siguientes, especialmente en los casos de desacuerdo entre los
progenitores, o en aquellos casos en los que este legalmente prevista la
autorizacin o intervencin judicial, siendo competente el Juzgado de Primera
Instancia del domicilio o en su defecto de la residencia del menor, pudiendo

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promover el expediente los progenitores conjunta o individualmente, destacando
especialmente su competencia en materia del ejercicio inadecuado de a guarda de
menores o incapacitados judicialmente, as como en la incorrecta administracin de los
bienes de los menores, y el juez resolver y adoptar las medidas oportunas, respecto
del petitum del expediente de jurisdiccin voluntaria. (SAP La Rioja de 10 julio 2015 o
SAP Girona de 16 diciembre 2015).
El procedimiento se ejecutar en base a lo dispuesto en el artculo 86 de la LJV,
es decir, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, ste citar a la
comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o
tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su
caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12
aos. En caso de que el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se
citar tambin a sus progenitores y, a falta de stos, a su tutor. Se podr tambin
acordar la citacin de otros interesados.
Por otra parte el Juez podr acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los
dems interesados o del Ministerio Fiscal, la prctica durante la comparecencia de las
diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar despus de la
comparecencia, se dar traslado del acta correspondiente a los interesados para que
puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco das.
En cualquier caso no ser preceptiva la intervencin de Abogado ni de
Procurador para promover y actuar en estos expedientes.
Teniendo en cuenta en el caso en los que se cuestione la correcta
administracin de los bienes del menor o de la persona con capacidad modificada
judicialmente, el establecimiento de medidas para su correcta gestin como el
nombramiento de un defensor judicial (art.88 LJV)

2. LA GUARDA Y CUSTODIA

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Nuestro Cdigo Civil, no ofrece una definicin de este trmino, limitndose
a hacer referencia a l en diferentes preceptos legales y con distintos conceptos
cuidado y atencin de los hijos (artculos 90 y 92 del CC), con cul de los
cnyuges hayan de quedar los hijos (artculo 103CC), diferenciando claramente
entre patria potestad y guarda y custodia (artculo 156 del CC), entendiendo la
primera como la responsabilidad general en la toma de decisiones que afectan a
los menores, mientras que la segunda tiene un contenido ms inmediato de
cuidado y atencin de los menores. Por tanto podramos definir la facultad de
guarda como una facultad domstica en el sentido de que comprende todos
aquellos aspectos derivados del quehacer diario, es decir, alimentacin, cuidado
inmediato, imposicin de normas de disciplina, consuelo, estudio, etc.

En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la guarda y


custodia coincide en ambos progenitores. Pero, en caso de ruptura de la relacin
de stos, sea matrimonial o de hecho, pueden darse distintas situaciones y al
tratarse de la medida la relativa al ejercicio de atentacin y cuidado sobre los
hijos menores de edad, el artculo 159 el Cdigo civil exige que, a falta de
acuerdo entre los progenitores, el Juez decida sobre el cuidado de los hijos
menores debiendo antes orles siempre que tuviesen suficiente juicio y, en todo
caso, cuando sean mayores de doce aos. La guarda y custodia ser otorgada al
progenitor que ofrezca mejores garantas para la satisfaccin de las necesidades
materiales y morales de los hijos, teniendo en cuenta las circunstancias
econmicas, familiares, culturales y ambientales. Cuando concurran
circunstancias excepcionales la guarda podr atribuirse a un tercero o a una
institucin protectora de menores.

El establecimiento de la custodia compartida de los hijos menores de edad,


se realizar teniendo en cuenta el inters de los mismos, en base al principio
favor filii. As la jurisprudencia ha dejado sentado, que la toma de esta decisin
ha de quedar plenamente justificada a fin de comprobar la existencia del inters

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superior del menor, inters que prevalece por encima del de los progenitores (STS de 9
de julio de 2003 y STS de 28 de septiembre de 2009).

El TS, en su Sentencia de 29 de abril de 2013, seal que la redaccin del art. 92 CC


no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario,
habr de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Por lo que a esta modalidad, se ha venido estableciendo por parte de los


Tribunales que este modelo de institucin presenta las siguientes ventajas (SAP de
Barcelona de 20 de febrero de 2007): a) se garantiza a los hijos la posibilidad de
disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de
pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo
de convivencia que ms se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia
de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumtica; b) se evitan
determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar
los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa;
sentimiento de negacin; sentimiento de suplantacin, etc. c) se fomenta una actitud
ms abierta de los hijos hacia la separacin de los padres, que permite una mayor
aceptacin del nuevo contexto, y se evitan situaciones de manipulacin consciente o
inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; d) se garantiza a los padres la
posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y
crecimiento de sus hijos, evitando, as, el sentimiento de prdida que tiene el progenitor
cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivacin que se deriva
cuando debe abonarse la pensin de alimentos, consiguiendo, adems, con ello, una
mayor concienciacin de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

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d) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; e) hay una
equiparacin entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida
y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinmicas de dependencia en
relacin con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vaco que produce una
separacin se tiende a suplir con la compaa del hijo o hija que se convierte as
en la nica razn de vivir de un progenitor; y f) los padres han de cooperar
necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la
adopcin de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de
conducta para el menor.

En el mismo sentido, El Alto Tribunal seala, as mismo, que la redaccin del art. 92 no
permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (SSTS
25/04/2014, 30/10/2014 y 18/11/2014).

No existe un concepto que pueda definir el inters del menor en todos los
supuestos en los que aparezca, debindose atender a cada caso concreto, por lo
que la jurisprudencia ha venido identificando como criterios a tener en cuenta,
STSS 28 de septiembre de 2009 y de 10 de enero de 2012: [] permite al juez
determinarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores, y
b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el
inters del menor de forma ms eficaz. En cualquier caso, se debe recabar
informe del Ministerio Fiscal, se debe or a los menores cuando tengan suficiente
juicio, as como tener en cuenta el informe de los equipos tcnicos relativos a la
idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia.

La guarda y custodia ser otorgada al progenitor que ofrezca mejores garantas para la
satisfaccin de las necesidades materiales y morales de los hijos, teniendo en cuenta

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las circunstancias econmicas, familiares, culturales y ambientales. Cuando concurran
circunstancias excepcionales la guarda podr atribuirse a un tercero o a una institucin
protectora de menores.

En todo caso, el establecimiento de la custodia compartida de los hijos menores de


edad se realizar teniendo en cuenta el inters de los mismos, en base al principio
favor filii (Sentencias de AP Murcia de 23 de marzo de 2012, Sentencias de AP Almera
de 16 de mayo de 2014, de AP Valencia de 16 de abril de 2014 y de AP Madrid de 14 de
julio de 2014).

La custodia compartida, requiere que para que su aplicacin sea aceptable, sean
tenidas en cuenta distintas condiciones, STS 10 de enero de 2012:
La prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
Las aptitudes personales de cada progenitor.
Los deseos manifestados por los menores.
El nmero de hijos.
El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con
los hijos.
El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que
convivan en el hogar familiar.
Los acuerdos adoptados por los progenitores.
La ubicacin de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos.
El resultado de los informes exigidos legalmente.

Ventajas de la custodia compartida:

- Disfrute de ambos progenitores pese a la ruptura de la vida en pareja.


- Se evitan ciertos sentimientos negativos, como puede ser el miedo al abandono
por parte del progenitor no custodio.
- Mayor aceptacin de la nueva situacin.

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- Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y
obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental.

Por ltimo, decir, que la custodia compartida, en la prctica se he venido


realizado de alguna de las siguientes formas:
1. Por semanas alternas y vacaciones de verano por quincenas alternas.
2. Por semanas alternas y vacaciones cada mes con un progenitor.
3. Por periodos alternos de seis das con cada progenitor.
4. Por cuatrimestres.
5. Por mitad de cursos escolares.

Pero a falta de acuerdo la Sentencia TS 571/2015, de 14 de octubre de 2015 seala:


A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia ser semanal y satisfarn
directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos
ordinarios y extraordinarios al 50%.

La custodia compartida se ha extendido en la prctica, como medio para el


correcto desarrollo de los menores, contando con el apoyo de ambos
progenitores, creando as una situacin de concordia y mutuo respeto, en el que
los menores puedan desarrollar libremente su personalidad as como sus
aptitudes, as lo establece la jurisprudencia del TS (STS Sala 1 de 16 febrero
2015 se acordar cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta
Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de
2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el inters de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar
cuando concurran criterios tales como la prctica anterior de los progenitores en
sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados
por los menores competentes; el nmero de hijos; el cumplimiento por parte de
los progenitores de sus deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en sus

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relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la prctica
pueda ser ms compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Sealando que la redaccin del artculo 92 no permite concluir que se trate de una
medida excepcional, sino que al contrario, habr de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse
con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en
tanto en cuanto lo sea".

En cualquier caso, la custodia compartida puede establecerse por medio de


acuerdo de las partes, en el convenio regulador o por decisin judicial teniendo
siempre en cuenta el inters superior del menor, pero siempre teniendo en cuenta que
como reitera el Tribunal Supremo no se trata de una medida excepcional sino que es
una medida que favorece el desarrollo del menor en compaa de ambos progenitores,
siempre que ambos de forma individual se puedan hacer cargo del cuidado de sus
hijos, pudiendo alterarse si las condiciones de alguno de los progenitores cambia (STS
Sala 1 de 26 junio 2015 Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes
convinieron las medidas que haban de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se
dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que
no resulta oportuno la modificacin de la medida, alterando una situacin " que se
viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los
progenitores ". Nada ms dice. Nada dice que el padre es "buen padre de familia",
como seala el juzgado en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no
se niega ni se discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolucin natural de la
menor desde que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un
momento importante como es para la nia el del inici de su etapa escolar, y la menor
dependencia de sus padres).

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En la STS 616/2014 de 18 de noviembre, el TS avala la guarda compartida como norma
general, y aunque en un momento determinado se pactase entre los progenitores un
sistema de guarda monoparental nada debe impedir (siempre que se acredite el
cambio de circunstancias) que se fije posteriormente la compartida.

La guarda y custodia compartida presenta gran cantidad de ventajas, y esto lo ha


manifestado con rotundidad la sentencia del Tribunal Supremo 194/2016, de 29 de
marzo, en la que hace una contundente llamada de atencin a la AP Madrid por no
conceder el rgimen de guarda y custodia compartida; El TS casa y anula la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 24 de febrero de 2015
(nmero 22136/2015), que niega al actor la guarda y custodia compartida de su hijo
menor, recordando a este rgano judicial que debe seguir la doctrina marcada por el
Alto Tribunal.

3. RGIMEN DE VISITAS

Segn el artculo 94 CC, el progenitor que no tenga consigo a los hijos


menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y
tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del
ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves
circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los
deberes impuestos por la resolucin judicial. De lo anterior, se desprende que
sta es la institucin a travs de la que se facilita el contacto de los hijos con el
progenitor no custodio, como resultado de la separacin fsica de los
progenitores, haciendo posible con ello que no se produzca un distanciamiento
como consecuencia de la no habitabilidad conjunta. Este adems de constituir un
derecho, supone un deber, cuya finalidad no es otra que la ya tan mencionada
proteccin de los intereses propios de los menores, alcanzndose el pleno

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desarrollo de ste con una educacin, desarrollo, formacin, etc., solamente y siempre
que no sea expresamente establecido de otra manera, por entenderse que este tipo de
comunicacin suponer un perjuicio debidamente acreditado constitutivo de un riesgo
o perjuicio para el menor, segn lo previsto en el artculo 94 CC, con la relacin
habitual con ambos progenitores.

As, el Tribunal Supremo, interpret en su Sentencia de 9 de julio de 2002 que el


derecho de visitas no debe ser objeto de interpretacin restrictiva por su propia
fundamentacin filosfica y tratarse de un derecho que acta vlidamente para la
reanudacin de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas
o muy prolongadas en el tiempo, que resulten difciles de recuperar.

El rgimen de visitas que se ha venido estableciendo habitualmente para que el


progenitor que no tiene la guarda y custodia de sus hijos puede estar con ellos es:
fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las
ocho o las nueve de la noche y uno o dos das intersemanales desde la salida del
colegio hasta las ocho o las nueve de la noche y la mitad de vacaciones de navidad,
semana santa y verano.

El rgimen de visitas vendr establecido en el convenio regulador por las partes o


a falta de este, en la sentencia de separacin, divorcio o nulidad, y al igual que el resto
de medidas dentro de estos procedimientos, podrn ser objeto de modificacin
cuando se den los siguientes presupuestos:
1. Alteracin de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos o por la
autoridad judicial para la fijacin de dichas medidas, que supongan la aparicin de
hechos y situaciones nuevas e imprevistas.
2. Dicha alteracin deber ser objetiva y sustancial, atendiendo principalmente a
las necesidades de los hijos
3. Habrn de tener permanencia en el tiempo.

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4. Al tratarse la modificacin de un hecho constitutivo, los hechos sobre los
que se fundamente debern ser acreditadas por la parte que las alegue.
5. La modificacin no responder a la voluntad cambio de los hijos, aunque si
deber tenerse en cuenta su criterio, especialmente a partir de los 12 aos.
6. Tampoco se dejar a total y libre disposicin de una de las partes (SAP de
Zamora de 19 de octubre de 2007, no procede dejar sometido nicamente a la
voluntad de los hijos el ejercicio de este derecho, que es, a la vez, una obligacin
para los progenitores, por lo que se establece a favor de la madre un rgimen de
visitas ms amplio, en orden a conseguir la mejor estabilidad y equilibrio de los
menores, eliminndose exclusivamente el derecho de visitas los das intermedios de
la semana a la salida del colegio).

Para tratar el tema del rgimen de visitas cuando ambos progenitores viven en
localidades muy lejanas, es importante la STS de 16 de mayo de 2017, en la que el Alto
Tribunal indica que no existe una previsin legal acerca de cmo debe organizarse el
sistema de visitas ni con carcter general ni, en particular, cuando los progenitores
residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en pases que se
encuentran en distintos continentes. Por lo que, dice el TS que cuando no exista un
acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos
que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las
circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares ms
adecuadas en inters del menor (sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de
19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

Dentro del rgimen de visitas, hay que tener en cuenta los casos de
incumplimiento del rgimen de visitas, por parte del progenitor custodio,
impidiendo la correcta comunicacin entre el padre no custodio y el menor,
alegando posibles daos al menor o la simple negativa del mismo, en el
cumplimiento de las visitas, sin pedir una modificacin de medidas ante los
tribunales, puede llevar a penas pecuniarias, mediante multas coercitivas
impuestas al progenitor incumplidor, a causa del incumplimiento de los artculos

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776 2 y 3 de la LEC, pudiendo llevar tras un incumplimiento reiterado a una pena por
desobediencia a la autoridad artculo 556.1 del CP, en caso de que se contine
incumpliendo el rgimen.
En relacin con el artculo 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , que exige que la vida
y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia "., as lo declara el
Tribunal Supremo en su jurisprudencia ms reciente en la que se ha de entrar a valorar
en los casos en los que uno de los progenitores incurra en las circunstancias del
artculo 92.7 CC, como se aprecia en la STS Sala 1 de 26 noviembre 2015, que
remarca aquello que ya he expuesto anteriormente y es que en casos en los que hay
varios derechos en conflicto siempre ha de prevalecer el inters del menor Se
establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podr suspender el
rgimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su
cnyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos,
valorando los factores de riesgo existentes..

II. PENSIN COMPENSATORIA Y ATRIBUCIN DE


VIVIENDA

1. LA PENSIN COMPENSATORIA

1.1. Concepto y caractersticas

De acuerdo con el artculo 97 CC, la pensin compensatoria es aquella cantidad


que un cnyuge debe satisfacer al otro, tras la separacin o divorcio, para compensar
el desequilibrio padecido por uno de ellos, que ser el acreedor, en relacin con el
otro, deudor, siendo esto consecuencia directa de la ruptura, siempre que la misma

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implique un empeoramiento en relacin con la situacin habida durante el
matrimonio.

En la actualidad se trata de una figura con cierta prdida de relevancia a


consecuencia de los importantes cambios sociales habidos, fundamentalmente
por la actual condicin de la mujer en el matrimonio y en su acceso al mundo
laboral (STS 10-2-05)

La STS 25 noviembre 2011, entendi que la pensin compensatoria est


concebida como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los
cnyuges por la separacin o el divorcio, si bien ello no implica que sea un medio
para lograr la igualacin entre los mismos. En la sentencia, se haba acreditado
que la esposa mantena un nivel de vida suficiente y adecuado que, aunque no
fuera igual que el de su esposo, no significa que debiese ser equiparado, ya que
el principio de dignidad de la CE debe servir de argumento para justificar la
independencia econmica de los cnyuges una vez extinguido el matrimonio,
salvo los casos previstos en la Ley.

El desequilibrio que da lugar a la pensin compensatoria debe existir en el


momento de la separacin o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar
lugar al nacimiento de una pensin que no se acredita cuando ocurre la crisis
matrimonial (STS de 18 de marzo de 2014).

Ser el juez el encargado de determinar su cuanta en la sentencia, al igual


que el carcter temporal o indefinido de la misma, lo que no implica que no
exista la posibilidad de que los cnyuges adopten de manera conjunta acuerdos
para el establecimiento o fijacin de la misma, ya que se trata de un derecho
plenamente disponible. De lo anterior, se desprende por tanto que el origen de
esta pensin se encuentra tanto en la oportuna resolucin judicial, como en el

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propio convenio regulador. Cabiendo en cualquier caso la modificacin de la pensin
compensatoria en base a los cambios surgidos en la economa de ambas partes,
debiendo en cualquier caso cesar cuando el beneficiario supera o debiera de haber
superado en base a su capacitacin la desigualdad creada con la disolucin o
separacin del matrimonio, por lo que lo ms comn es el establecimiento de
pensiones compensatorias temporales, sin embargo tambin cabe la conversin de
pensiones vitalicias en temporales o viceversa, teniendo siempre en cuenta las
circunstancias sobrevenidas de las partes. STS Sala 1 de 8 septiembre 2015.

Hay que sealar que el convenio que no alcance la aprobacin judicial, no


constituye uno de los acuerdos recogidos por el artculo 90 CC, y al que se refieren los
artculo 81 y 86 del mismo texto, pero que, sin embargo, ha de ser entendido como un
negocio jurdico de derecho de familia que tiene eficacia como contracto de carcter
consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, en virtud del principio de
autonoma e la voluntad recogido en el artculo 1255 CC, siempre y cuando sus
clusulas o convenciones no sean contrarias a las leyes, la moral o el orden pblico.
Este tipo de pactos, cuando sea calificado como compensatorio, estar regulado por
los artculos 97, 99, 100 y 101 CC, y ser objeto de modificacin, renunciable,
transmisible, etc., segn lo dispuesto en estos.

Para la fijacin de la pensin compensatoria, constituye presupuesto bsico el


que se haya producido la separacin o el divorcio, y se haya establecido la misma en la
correspondiente sentencia de separacin o de divorcio, as como las bases de
actualizacin y las garantas. Esta necesidad de regulacin mediante sentencia, hace
que sea imposible fijar la pensin compensatoria en fase de medidas provisionales.

Es importante sealar que la separacin o el divorcio debe ser causa directa del
desequilibrio, esto es, debe existir una relacin de causalidad entre tales situaciones
de crisis matrimonial y el desequilibrio. ste ha de ser una consecuencia o derivarse de
la separacin o el divorcio (SAP de A Corua de 29 de marzo de 2000, fija como

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presupuestos, adems de la existencia de un claro desequilibrio patrimonial
entre los esposos que, tal desequilibrio sea consecuencia directa y est vinculado
causalmente con la separacin o divorcio y no con otras circunstancias ajenas a
la crisis matrimonial). De forma que no existe relacin de causalidad, y, por
tanto, no ha lugar a prestacin compensatoria, cuando no ha existido vida en
comn, cuando ha tenido lugar una separacin de hecho prolongada sin ayudas
econmicas del otro progenitor, o cuando la convivencia matrimonial ha sido tan
breve que ha impedido la constitucin de un estatus de vida.

La pensin puede existir tras la separacin o el divorcio, pero en ningn


caso tras la nulidad del matrimonio.
Asimismo la pensin compensatoria puede ser cuantificada mediante una
cuanta fija, o una cuanta variable, lo que permite que se actualice en base a los
ingresos del pagador, pudiendo establecerse en cualquier caso un lmite a dicha
cuanta, as lo reconoce el Tribunal Supremo en la STS Sala 1 de 3 noviembre
2015 En resumen, en la sentencia recurrida se valora con precisin y acierto la
situacin de desequilibrio, fijando la pensin compensatoria en una cuota
porcentual, lo que permitir su ajuste automtico, concretndose en la sentencia
recurrida, con indudable detalle, que el desequilibrio o descompensacin
econmica, ya concurre, por lo que no se trata de un pronunciamiento de futuro
sino de una circunstancia actual que bajo los parmetros presentes perdurar,
mientras se mantengan las actuales circunstancias ( arts. 97 y 100 del C. Civil).
Habindose estimado parcialmente el recurso extraordinario por infraccin
procesal se debe declarar que la pensin compensatoria se mantiene en un 25%
de los ingresos del esposo, sin que pueda superar los 200.- euros, suma que se
revalorizar conforme al IPC anual que publique el Instituto Nacional de
Estadstica u organismo afn que le sustituya y que ser pagadera dentro de los
cinco primeros das de cada mes en la cuenta corriente que designe la
demandante.

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Dentro de la pensin compensatoria, hay que tener en cuenta, que tambin cabe
en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en casos de convivencia more uxorio,
el establecimiento de una pensin compensatoria, siempre que se den los mismos
requisitos que se han establecido para el caso de rupturas matrimoniales. STS Sala 1
de 16 diciembre 2015 No resulta indiferente cuando ambos cnyuges llegan al
matrimonio con un desequilibrio econmico entre ellos, que ste tenga su origen en sus
diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de
sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por
el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cnyuge respecto de otro, venga
propiciado por ste, como sera el supuesto aqu contemplado de una convivencia more
uxorio desde el ao 2003 durante la cual la conviviente dedic a esa convivencia sus
esfuerzos y colaboracin

1.2. Naturaleza

La naturaleza de la prestacin ha sido configurada dentro de distintos conceptos


jurdicos, entre los que cabe descarar:
a) Naturaleza indemnizatoria: por ser una prestacin (indemnizacin) dirigida a
reequilibrar la situacin econmica del cnyuge que, como consecuencia de
cesacin del vnculo matrimonial, sufra una disminucin matrimonial.
b) Naturaleza compensatoria: trata de compensar al cnyuge por la prdida del
nivel de vida que gozada durante la convivencia, pero no proporcionarle uno
idntico o igualar renta o patrimonios (la diferencia entre compensar e
indemnizar se encuentra en la extensin de la reparacin).

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c) Naturaleza reequilibradora: permite considerar la pensin como un mecanismo
bsicamente reequilibrador del empeoramiento, que la separacin o divorcio
producen en un cnyuge respecto del otro, en comparacin con la posicin
anterior de ambos en el matrimonio (STS de 22 de junio de 2011 [] siendo
as que su finalidad consiste en restablecer el equilibrio y no ser una garanta
vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venan disfrutando o
logar equiparar econmicamente los patrimonio, porque no significa paridad o
igualdad absoluta entre estos).
d) Naturaleza reparadora: la pensin compensatoria, recogida en el artculo 97
CC, es una medida no de ndole o carcter alimenticio, sino de naturaleza
reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separacin o
el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en
relacin con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como
momento inicial para la constatacin de si se produce o no desequilibrio
econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin, de la situacin
instaurada en el matrimonio (SAP de Barcelona de 1 de octubre de 1998).

1.3. Diferencia entre la pensin compensatoria y la pensin alimenticia

Estas dos prestaciones presentan importantes diferencias y como


consecuencia de ello, es que ambas representen instituciones distintas que
responden a presupuestos y finalidades diversas.

En primer lugar, la pensin compensatoria nicamente podr acordarse en


beneficio del ex cnyuge perjudicado por la separacin o divorcio, sin que se
requiera aqu la existencia de vnculo familiar o de parentesco. Adems, la
pensin compensatoria tiene como fin la compensacin del desequilibrio,
mientras que la pensiones de alimentos, encuentra su base en la cobertura de

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ciertas necesidades. La primera, se encuentra sometida al principio dispositivo, siendo
la segunda es indisponible (artculo 151 CC). Igualmente puede decirse que, la
compensatoria nace con ocasin de la sentencia del procedimiento de separacin o
divorcio de que se trate, y la alimenticia tiene lugar, cuando existe una situacin de
necesidad que encuentre motivacin en el parentesco. La pensin compensatoria no
desaparece con la muerte del deudor, sino que es transmisible a los herederos de ste,
mientras que la obligacin alimenticia presenta un carcter personalsimo. Por ltimo,
los criterios de cuantificacin son diferentes, pues los utilizados para la compensacin,
se encuentran fijados en el artculo 97 CC, toda vez que los utilizados para la pensin
alimenticia se localizan en el 146 CC.

A pasar de todo lo anterior, de las diferencias expuestas y las finalidades a las


que atiende cada una de las prestaciones, ambas son plenamente compatibles.

1.4. Determinacin de la pensin

La cuanta de la pensin ser la que acuerden los cnyuges, ya sea en


capitulaciones matrimoniales, documentos privados o en los convenios reguladores. En
su defecto, ser la que establezca el juez en la sentencia. Las circunstancias contenidas
en el artculo 97 CC, para determinar la cuanta de la prestacin, no pueden ser
consideradas como numerus clausus, sino que stas vienen a representar un ttulo
ejemplificativo, lo que permite a su vez, al juez, operar con gran discrecionalidad en la
determinacin de la pensin, tratndose por tanto, de criterios orientativos. Estos
parmetros, que posibilitan la fijacin de la prestacin cumplen una doble funcin:
1. La de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, segn la naturaleza
de cada una de las circunstancias.
2. Una vez determinada la existencia del mencionado desequilibrio, la de actuar
como elementos que permiten fijar la cuanta de la pensin.

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La jurisprudencia ha venido matizando alguno de los conceptos indicados
anteriormente, sealando que la pensin compensatoria pretende evitar que el
perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de
los cnyuges y para ello habr que tenerse en consideracin lo que ha ocurrido
durante la vida matrimonial y bsicamente, la dedicacin a la familia y la
colaboracin con las actividades del otro cnyuge; el rgimen de bienes a que
han estado sujetos los cnyuges en tanto que va a compensar determinados
desequilibrios, e incluso, su situacin anterior al matrimonio para poder
determinar si ste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de
compensacin (STS de 19 de enero de 2010).

Por lo tanto, y siguiendo lo dispuesto tanto en el artculo 97 CC, como


jurisprudencialmente, estos criterios son:
1. Acuerdos a los que hubiesen llegado las partes (STS de 21 de marzo de 2001,
admite la validez de pactos en previsin de ruptura acordada por los cnyuges
tras reconciliarse, con el objeto de prever las consecuencias econmicas ante
una futura crisis de pareja).
2. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo (SAP de
Badajoz de 6 de marzo de 2002, se considera que no procede la pensin por
desequilibrio, ya que la esposa tiene 28 aos, acaba de terminar sus estudios
superiores, lo que evidencia la cualificacin y la capacidad laboral).
3. La edad y el estado de salud de cada uno de los cnyuges (SAP de Murcia de 25
de enero de 2008, determina la concesin de la pensin compensatoria a la
esposa que se dedic de manera exclusiva a la familia, tareas domsticas y
cuidado de los hijos, durante 45 aos).
4. La dedicacin, tanto pasada como futura, a la familia (SAP de Valencia de 8 de
febrero de 2000, matrimonio mantenido casi 30 aos con dedicacin completa
a la familia que impidi su acceso al campo laboral).
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge (SAP de vila 14 de marzo de 2002).

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6. La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal (SAP de Madrid de 23 de
mayo de 2007, convivencia conyugal durante 6 aos, teniendo la esposa 51
aos, y habindose dedicado a las labores domsticas).
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal, medios econmicos y necesidades de cada uno de los cnyuges (STS
de 5 de noviembre de 2010, establece que no procede la pensin
compensatoria, por encontrarse el marido, al momento de la separacin, en
situacin de desempleo).

Una vez determinada la cuanta objeto de la prestacin, su concesin supone la


obligacin al pago del montante lquido, cuya exigencia puede hacerse valer por va del
procedimiento ejecutivo. La fijacin de la cuanta corresponde al Tribunal de instancia,
y no puede ser objeto de revisin en casacin, salvo que la misma hubiese sido fijada
de manera arbitraria, ilgica o irracional.

El establecimiento del montante de la pensin, puede hacerse por relacin a


cantidad cierta o mediante la fijacin de un porcentaje sobre los ingresos del obligado
al pago de la misma.

El Cdigo Civil, prev adems que la pensin compensatoria, podr ser objeto
de actualizaciones, tomando como base lo establecido por las partes, cuando exista
mutuo acuerdo o, lo establecido por el juez. La prctica ms habitual es aquella de
establecer como criterio de actualizacin el incremento del IPC (STS de 8 de mayo de
2012).

1.5. Forma de pago de la pensin

El ordenamiento jurdico espaol, contempla diversas formas para hacer efectivo


el pago de la pensin compensatoria:

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1. Determinacin de una cantidad nica, consistente en una suma a tanto alzado
o mediante la entrega de bienes determinados, cuyo pago puede ser realizado
de una vez o fraccionado en el tiempo. Esta alternativa es muy poco frecuente,
ya que para poder proceder al pago de dicha pensin en una sola cuota se tiene
que tener un patrimonio bastante alto (se suele conceder en aquellos
matrimonios de corta duracin y uno de ellos tiene un trabajo fijo y estable).
Adems, esta prestacin nica, puede sustituirse en virtud del artculo 99 CC,
por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados benes o
la entrega de un capital en bienes o en dinero.
2. Determinacin de cantidades peridicas, por un plazo, que podr ser temporal
(STS 21 de noviembre de 2008) o indefinido (que no tiene por qu ser vitalicio),
lo que viene a suponer la entrega de una cantidad peridica de dinero
(mensual), abonable durante los doce meses del ao. El pago de la misma,
deber hacerse conforme a lo dispuesto en el propio convenio regulador o a la
resolucin judicial, y en su defecto se realizarn por meses anticipados (por
aplicacin analgica del artculo 148.2 CC), y como muchas sentencias exponen,
en los 5 (STS de 16 de julio de 2013) o 10 das, primeros de cada mes (STS de
31 de enero de 2014).

1.6. Supuestos de modificacin

La pensin compensatoria, puede ser objeto de modificaciones segn lo


dispuesto en el artculo 100 CC, cuando se produzca una alteracin sustancial en
la situacin econmica de cualquiera de los cnyuges, es decir, cuando tenga
lugar una variacin de las circunstancias, que se tomaron en consideracin a la
hora de fijar la pensin STS Sala 1 de 8 septiembre 2015. No basta un simple
cambio cuantitativo, sino que ha de ser lo suficientemente importante,
sustancial o relevante, para justificar un cambio en la cuanta de la pensin. La

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modificacin, ser llevada a cabo, segn lo dispuesto por el artculo 775 de la LEC,
para el procedimiento de medidas.

Es necesario tener en cuenta tambin que, la modificacin ha de ser aceptada


dado que la cuanta de la prestacin y su duracin, se establecen en funcin del
tiempo estimado, para hacer desaparecer el desequilibrio econmico, y por tanto, si
ste aumenta o se reduce, justifica el eventual aumento o reduccin de la pensin, de
modo que, si desaparece totalmente, la pensin se extingue (artculo 101 del CC).

1.7. Extincin de la pensin

Las causas que pueden dar lugar a la extincin de la pensin compensatoria son:

1. Extincin por cese de la causa que motiv la pensin. La prestacin


compensatoria, se extingue, en primer lugar, por el cese de la casusa que
motiv la pensin, por lo que la misma se extinguir cuando cese la separacin,
por reconciliacin de los cnyuges o, cuando los ex cnyuges divorciados
vuelven a contraer matrimonio entre s o, cuando desaparezca el desequilibrio,
ya sea porque el acreedor haya mejorado su situacin econmica o porque el
cnyuge deudor haya empeorado la suya.

Ejemplo de ello, puede ser la STS 23 de enero de 2012, ha venido a considerar, como
causa de extincin de la pensin compensatoria por el cese de la causa que la motiv,
la posibilidad real de la esposa de acceder al mercado laboral, reincorporndose a su
puesto de trabajo fijo como personal estatuario, pese a haberse apreciado una
situacin inicial de desequilibrio, que gener derecho a pensin, pueda tambin
despus apreciarse que el tiempo transcurrido entre la sentencia de separacin y la de
divorcio ha sido suficiente para que la esposa, dadas las circunstancias, se reincorpore
a su puesto de trabajo fijo como enfermera, y con ello subvenir por s misma a sus
necesidades. [] y pese a los argumentos expuestos en sentido contrario, lo cierto es

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que la sentencia recurrida no aprecia ningn impedimento o incapacidad fsica o
psquica de la recurrente para trabajar como enfermera (al disponer de puesto fijo
como personal estatuario en la Clnica Puerta de Hierro de Madrid), lo que implica que
la superacin del desequilibrio estaba a partir de entonces en su mano y no dependa,
tan siquiera, del xito en la bsqueda de empleo.

La STS 17 marzo 2014, entiende que la percepcin de una herencia es una


circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir
favorablemente en la situacin econmica del beneficiario o acreedor de la
pensin y como tal determinante de su modificacin o extincin.

Es imprescindible sealar que, segn lo dispuesto por la STS de 20 de abril de


2012, cuando las partes hubiesen fijado el mantenimiento de la pensin
compensatoria aun cuando la parte beneficiaria hubiese accedido al mercado
laboral, sta deber mantenerse en virtud del principio de autonoma de la
voluntad de las partes. En este mismo sentido la STS 25 marzo de 2014.

2. Extincin por contraer el acreedor nuevo matrimonio. Es tambin causa


extintiva de la pensin compensatoria, el matrimonio del cnyuge acreedor, ya
que la nueva unin va ligada al nacimiento de un nuevo deber de socorro como
consecuencia del nuevo vnculo matrimonial, que viene a reequilibrar la
posicin econmica del ex cnyuge acreedor. Esta causa de extincin, ha de
producir efectos automticos. La SAP de Madrid de 5 de marzo de 2002, seala
que, las cantidades recibidas una vez contrado el nuevo matrimonio, debern
ser inmediatamente restituidas.

3. Extincin por vivir el acreedor maritalmente con otra persona. El concepto de


vida material con otra persona, es entendido desde una doble perspectiva: se
materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un
compromiso serie y duradero basado en la fidelidad, con ausencia de forma; b)

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basado en la convivencia more usorio. Estos dos conceptos, son
complementarios. As, la STS de 9 de febrero de 2012, concluye que, una
convivencia, con cierta estabilidad, de un ao y medio de duracin, realizada de
forma conocida y pblica, aunque no desarrollada bajo un mismo techo, tiene
los efectos de vida marital reconocidos por el artculo 101 del Cdigo Civil,
considerando que : la extincin de la pensin por la causa del artculo 101.1
del CC, no puede considerarse una sancin, sino simplemente el cese de la
obligacin de mantener una prestacin a cargo de una persona que no debe
olvidarse, ya no tiene ningn deber de socorro para con su ex cnyuge, y que
mantiene la obligacin de la pensin nicamente si el divorcio ha producido un
desequilibrio.

Esta causa de extincin no opera automticamente, sino que deber ser alegada y
probada en juicio. En este sentido, la SAP de Crdoba de 25 de abril de 2002,
manifiesta que la accin encaminada a suprimir tal derecho econmico tiene carcter
constitutivo y provoca, por tanto una sentencia constitutiva, cuya principal
caractersticas es que solo puede producir efectos ex nunc, es decir, desde la fecha de
la sentencia.
Sin embargo puede ocurrir que la convivencia more uxorio con otra persona por parte
del receptor de la pensin no implique una extincin de la misma sino que slo tendr
dicho efecto si concurre de manera posterior a la firma del convenio, respetando
siempre la voluntad de las partes siempre que no contravenga la ley as lo deja patente
el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, STS Sala 1 de 11 diciembre 2015 Antes y
despus del convenio regulador ya exista esta situacin de convivencia de la esposa
con otra persona, more uxorio, de la que adems estaba embarazada, circunstancia
que era perfectamente conocida por el esposo. A pesar de todo, fue voluntad de los
cnyuges garantizar a la esposa una pensin compensatoria por un periodo de diez
aos, adems del coste de las vacaciones con los hijos. []Fijando como Doctrina
jurisprudencial la siguiente: a los efectos de la extincin de la pensin compensatoria,
habrn de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con

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absoluto respeto a la autonoma de la voluntad de ambos cnyuges, siempre que no
sea contraria a la Ley, la moral y el orden pblico..

4. Adems de las anteriormente sealadas, producen la extincin de la pensin


compensatoria, las siguientes causas: la muerte o declaracin de fallecimiento
del cnyuge acreedor, la renuncia del derecho, el acuerdo entre los cnyuges
de dar por extinguida la pensin, la sustitucin de la misma, y la prescripcin de
la accin para reclamar pensiones devengadas y no satisfechas, en el plazo de 5
aos (artculo 1966.3 CC).

Por lo tanto, y siguiendo la sentencia del 18 de mayo de 2016, de la Sala de lo


Civil del Tribunal Supremo, la fijacin temporal de la pensin no es un
imperativo legal, y no es necesario que se establezca un lmite temporal que sea
el transcurso de un determinado nmero de aos, sino que puede ser que la
realizacin de un hecho concreto.

Causas que no producen la extincin

Como causas que no producen la extincin del derecho a recibir la pensin


compensatoria, podemos sealar:
a) El simple transcurso del tiempo, no constituye una causa de extincin de la
pensin compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal. As,
la STS de 23 de enero de 2012, establece las condiciones que llevaron al
nacimiento del derecho a la pensin compensatoria pueden cambiar a lo largo
del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensin podr pedir
que se modifique esta medida, pero para ello deber probar que las causas que
dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El
simple paso del tiempo no constituye una causa de extincin de la pensin,
salvo que se haya pactado a plazo o se haya impuesto judicialmente de manera
temporal.

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b) Tampoco se ha considerado causa de extincin a los efectos del artculo 101 CC,
el hecho de que unos de los cnyuges adjudicatario de bienes como resultado
de la liquidacin de la sociedad de gananciales, pues la liquidacin slo provoca
la concrecin del haber ganancial y derechos determinados que ya le
correspondan estando vigente el matrimonio.
c) La muerte del cnyuge deudor, no produce la extincin de la pensin, ya que la
obligacin queda transmitida a los herederos del causante, quienes quedarn
obligados a pagarla en los trminos establecidos. El pago de la pensin, se
configurar como una carga de la herencia, por lo que no podr provocar nunca
una lesin de los derechos de los legitimarios. Respondern estos de acuerdo
con la forma en que hayan aceptado la herencia.

2. LA ATRIBUCIN DE LA VIVIENDA FAMILIAR

La vivienda familiar constituye la sede fsica donde el ncleo familiar desarrolla


su vida ntima y personal. El legislador es consciente de la importancia que reviste la
vivienda, razn por la cual ofrece proteccin jurdica de la misma en distintos rdenes.
Podemos definir la vivienda familiar como el lugar de residencia habitual de los
cnyuges en el que ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones, tanto las
patrimoniales como las derivadas del matrimonio, en especial, el deber de convivencia
derivado del artculo 68 CC, siendo la atribucin del uso de la vivienda una de las
cuestiones ms conflictivas en los procesos de crisis matrimoniales. Sin embargo una
cosa es cierta, pues al margen de quien sea el cnyuge propietario del inmueble, el
artculo 96 CC dispone que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso
ordinario, en casos de crisis matrimonial corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya
compaa queden, siendo esta una decisin relevante y trascendental que deben
tomar los cnyuges o, en su defecto, la autoridad judicial.

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Como indica la Sentencia de AP Cdiz de 17 de enero de 2012, el Tribunal
Supremo ha destacado su especial proteccin al conceptuarla como bien
familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar
su valor o utilidad econmica a la satisfaccin de las necesidades familiares), al
servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que
sea el propietario (STS de 31 diciembre de 1994).

2.1. Atribucin de la vivienda familiar existiendo hijos menores de edad

La atribucin del uso de la vivienda familiar que contempla el articulo 96 CC


tiene por objeto salvaguardar los derechos del menor y concretamente el
derecho de habitacin, pero no la de resolver cuestiones de ndole patrimonial
entre las partes. Esta medida podr ser establecida aunque no hubiese sido
solicitada en la demanda, pues es una forma de proteccin que se aplica con
independencia del rgimen econmico o de la titularidad acordada por sus
propietarios (STSS de 21 de mayo de 2012 y 26 de abril de 2012). Adems, hay
que sealar que el inters de los menores debe ser protegido con independencia
de que sus progenitores estn casados o no.
Siempre hay que tener en cuenta el principio del inters del menor, que no puede ser
limitado por el Juez. En el supuesto de acuerdo, las partes pueden establecer en el
convenio regulador un plazo determinado para el uso del domicilio familiar.

El uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor custodio con ocasin
del divorcio puede extinguirse a partir de la mayora de edad de aquellos, aunque no
hayan alcanzado la independencia econmica. Una vez ocurrido esto, cualquiera de los
progenitores (especialmente el no custodio) puede promover incidente de
modificacin.

Recientemente en la STS 117/2017 de 23 enero 2017, Rec. 755/2016, se atribuy el


uso de la vivienda familiar hasta la mayora de edad de la menor, para que una vez

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llegado ese trmino se aplicase el artculo 96.3 CC y se revisara la situacin (decidir
prudencialmente a favor del cnyuge ms necesitado).

El inters superior del menor como criterio determinante el uso de la vivienda decae
automtica y definitivamente, por lo que los dos padres pasan a estar en posicin de
igualdad respecto a su obligacin conjunta de proporcionar alimentos a los hijos
comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitacin.

La situacin posesoria anterior a la mayora de edad no es determinante de la


atribucin futura del uso de la vivienda, aunque tampoco de la privacin automtica.

El Tribunal supremo, ha establecido que: la atribucin del uso de la vivienda


familiar a los hijos menores de edad es una manifestacin del principio del inters del
menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. (STS
de 1 de abril de 2011). Aade que el artculo 96 CC, no contiene ninguna limitacin a la
atribucin del uso de la vivienda a los menores mientras sigan sindolo, pues el inters
que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que el menor tiene
en una crisis de pareja. Posteriormente, en la sentencia 30 de septiembre de 2011, el
alto Tribunal viene a determinar que, cuando no haya acuerdo entre los progenitores
el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a los hijos y al progenitor en cuya
compaa queden, recordando as que el principio protegido es el inters del menor,
que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre
los alimentos se encuentra la habitacin (art. 142 CC).

En el sentido de la no limitacin en la atribucin del uso de la vivienda cuando hay


menores, es importante sealar que la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado una
sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, n282/2015 por la que reitera como doctrina
jurisprudencial que "la atribucin del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de
edad es una manifestacin del principio del inters del menor que no puede ser
limitada por el juez salvo lo establecido en el artculo 96 del Cdigo Civil".

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Sin perjuicio de lo anterior, en determinadas ocasiones, se ha admitido la
atribucin del uso de un inmueble distinto del que fuera vivienda familiar, si
ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan las circunstancias
que lo aconsejen, y, por supuesto, siempre que de esa manera quede
garantizado el inters de los hijos, lo que no ocurre en el supuesto que analizaba
en la STS, de 30 de septiembre de 2011: La solucin de que los hijos ocupen
junto a su madre una vivienda de alquiler que el marido abonara slo es posible
si ambos progenitores lo acuerdan o incluso sin pacto se dan las circunstancias
que lo aconsejen. En este mismo sentido, la Sentencia de 10 de octubre de
2011, permite que el Juez pueda atribuir el uso de una vivienda que no sea la
familiar y pertenezca a terceros, en orden a proteger el inters de los menores y
ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las
necesidades de los hijos [].

En cualquier caso por norma general siempre se atribuir, al cnyuge que


sea custodio en beneficio del menor y as lo establece la jurisprudencia del TS,
STS Sala 1 de 16 junio 2014 TERCERO.- La estimacin del recurso, determina la
casacin en este punto de la sentencia de la Audiencia Provincial
EDJ 2011/29111. En funciones de instancia se anula la medida de uso de la
vivienda a favor de D Coral para atriburselo al esposo, don Lorenzo, bajo cuya
guarda y custodia est el hijo menor del matrimonio, dejando tambin sin efecto,
en este punto, la sentencia del juzgado, que se mantiene en todo lo dems que no
fue objeto de recurso de apelacin. Se reitera como doctrina jurisprudencial la
siguiente: "la atribucin del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de
edad es una manifestacin del principio del inters del menor, que no puede ser
limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC EDL 1889/1

Extincin del derecho

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La jurisprudencia sentada a partir de la STS de 5 de septiembre de 2011 y la
reciente STS 117/2017 de 23 de enero, determinan que el uso de la vivienda familiar
atribuido a los hijos y al progenitor custodio con ocasin del divorcio podr extinguirse
a partir de la mayora de edad de aquellos, aunque no hayan alcanzado la
independencia econmica. Al alcanzar los 18 aos el menor de los hijos, cualquiera de
los progenitores, y especialmente el no custodio, puede promover incidente de
modificacin de efectos de separacin o divorcio al amparo del artculo 775 LEC, para
declarar extinguido el uso de la vivienda familiar de los hijos, sin tener que acreditar
ninguna otra alteracin sobrevenida de las circunstancias. El inters superior del
menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automtica y
definitivamente (el artculo 96.1 CC deja de aplicarse). Los dos padres pasan a estar en
posicin de igualdad respecto a su obligacin conjunta de proporcionar alimentos a los
hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitacin
(artculo 142 CC).

El alcance del deber alimenticio de cada uno respecto al del otro estar en
funcin de los medios econmicos respectivos de ese momento, no de los que se
tuvieron en cuenta en el divorcio inicial (artculo 145.1 CC). La situacin posesoria
anterior a la mayora de edad no es determinante de la atribucin futura del uso de la
vivienda, aunque tampoco de la privacin automtica de dicho uso a quien lo haba
venido ostentando hasta entonces (STS 12 de febrero de 2014).

Asimismo en caso de que la vivienda atribuida se encuentre en una situacin


precaria en la que no se asegure la estabilidad de los menores, puede decaer la
atribucin del domicilio familiar. STS Sala 1 de 15 julio 2015 Este pronunciamiento
no queda contradicho por lo declarado por esta Sala en sentencia de 15 de marzo de
2013, recurso 864 de 2011, dado que afrontaba un supuesto en que la vivienda familiar
era propiedad del esposo y no, como en este caso, propiedad de un tercero. Como
declara la doctrina jurisprudencial citada no se trata de mantener una reserva
indefinida de vivienda, mxime cuando no consta la intencin de trasladarse a la

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misma ni necesidad de ello, dado que las menores se encuentran escolarizadas en
su nueva zona de influencia y disponen de nueva vivienda estable y adecuada.
Por lo expuesto, procede estimar el recurso dejando sin efecto la atribucin
de la vivienda familiar a las menores y a la madre que las custodia al quedar
satisfecho el inters de la menores en la nueva vivienda. Se ratifica la doctrina
jurisprudencial emanada de sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2011,
recurso 1069 de 2009.

El progenitor desahuciado puede hacer valer su opcin de satisfacer los


alimentos proporcionando vivienda a sus hijos (o sea, consintiendo que sigan
residiendo en la vivienda que fue familiar hasta el divorcio, con las
compensaciones econmicas que correspondan) o recibindolos en la que sea su
propia casa en ese momento (artculo 149.1 CC), sin que la preferencia del hijo
por residir con uno u otro condicione la atribucin. El progenitor usuario hasta
entonces puede reclamar en su propio inters seguir usando la vivienda, pero no
podr fundamentarlo en la continuacin de la convivencia con los hijos ya
mayores, sino en la demostracin de que su inters en tal momento es
nicamente la necesidad de proteccin por tratarse de la parte ms dbil
(artculo 96.3 CC).

2.2. La atribucin de la vivienda en supuestos de custodia compartida

Como ya se ha dicho, los procedimientos matrimoniales en los que


concurren hijos menores exigen, necesariamente, el pronunciamiento en materia
de atribucin del uso de la vivienda familiar en aras de salvaguardar el derecho
de habitacin de los menores. Con la incorporacin de la custodia compartida al
ordenamiento jurdico espaol, se ha puesto de manifiesto la imposibilidad de
mantener la aplicacin del artculo 96.1 CC, a la hora de dilucidar la controversia
del uso de la vivienda familiar. Dicha circunstancia ha obligado a adoptar una

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solucin ad hoc para estos supuestos, basada en la aplicacin analgica del artculo 96
prrafo segundo CC y los criterios articulados por va jurisprudencial.

En los supuestos de custodia alterna o compartida, la titularidad de la custodia ya


no opera como criterio de atribucin del uso de la vivienda familiar, como ocurra en
los supuestos de custodia en exclusiva (artculo 96.1 CC). El apartado segundo de este
precepto, no otorga ningn criterio objetivo, sino que se limita a otorgar al juzgador la
potestad de resolver lo procedente atendiendo a las circunstancias concurrentes en
cada caso.

El inters que se protege en dicha norma no es la propiedad de los bienes, sino


los derechos que tiene el menor ante una situacin de crisis de pareja, salvo pacto de
los progenitores que deber a su vez ser controlado por el juez. Criterio que se
mantiene y reafirma en la STS de 3 de abril de 2014, insistiendo en que cualquier otra
interpretacin [] implicara siempre la vulneracin de los derechos de los hijos
menores, que la Constitucin incorpor al ordenamiento jurdico espaol (art. 14 y 39
CE) y que despus han sido desarrollados en la Ley Orgnica de proteccin del menor
[].

Si bien la jurisprudencia ha ido estableciendo los principales criterios a tener en


cuenta para establecer un rgimen de guarda y custodia compartida, quedan algunas
cuestiones pendientes, como la atribucin del uso de la vivienda familiar en estos
casos. Esta cuestin, as como la solucin ha sido tratada por la STS de 24 de octubre
de 2014. En este caso, entiende el Tribunal que tiene que aplicarse analgicamente la
norma contenida en el prrafo segundo del artculo 96 segn el cual cuando los hijos
queden en compaa de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolver lo
procedente. Segn establece la Sentencia, ello obliga a una labor de ponderacin de
las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atencin a dos factores: en
primer lugar, al inters ms necesitado de proteccin, que no es otro que aquel que
permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En

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segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de
uno de los cnyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la
posibilidad de imponer una limitacin temporal en la atribucin del uso, similar a
que se establece en el prrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no
sera posible en el supuesto del prrafo primero de la atribucin del uso a los
hijos menores de edad como manifestacin del principio del inters del menor,
que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS
3 de abril y 16 de junio).

El problema para hacer efectivo este rgimen de convivencia, es


especialmente grave en situaciones de crisis econmica, cuando en la vivienda
quedan los nios y son los padres los que se desplazan en los periodos de
convivencia establecidos, puesto que les obligar a disponer de su propia
vivienda, adems de la familiar, con tres viviendas en uso. Tambin lo es cuando
uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro
carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta
alternancia en los periodos en que le corresponde.

La modalidad indicada en el prrafo anterior es la conocida como nio-


nido, donde los hijos permanecen en la vivienda familiar, de manera que los
progenitores rotan en el uso de la vivienda por perodos de tiempo alternos. En
este caso, se constituira un derecho de uso de carcter temporal a favor de los
dos cnyuges, quienes llevaran a cabo un uso alternativo de la vivienda en
funcin de los perodos que les corresponda residir con los menores. La
jurisprudencia no acepta con carcter general la atribucin del uso alternativo de
la vivienda familiar a efectos de proteger la estabilidad y tranquilidad del menor.
Presenta adems graves problemas de ejecucin.
Hay un buen nmero de resoluciones que consideran que este sistema de
alternancia de los progenitores en la vivienda familiar , en la que permanecen
los hijos (casa nido) no protege el inters de los hijos, pues entraa

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dificultades prcticas, es una incomodidad y es una fuente inagotable de
conflictos que repercuten negativamente en los hijos, siendo una medida que
los progenitores pueden pactar pero que no debe imponrseles (SAP Valencia
Secc. 10 4 de mayo 2015; SAP Barcelona Secc. 12 29 de julio de 2014; SAP
Madrid Secc. 22 29 de mayo de 2015).

Otra opcin que conllevara a la atribucin de la casa a ambos progenitores, es


aquella en la que se opta por continuar residiendo en la misma vivienda familiar,
siempre y cuando las circunstancias de la misma as lo permitiesen, mediante su
divisin fsica. De esta manera, se evita el eventual peregrinaje del menor y se facilita
la posibilidad de que ambos progenitores compartan sus tareas cotidianas con los
hijos. En este caso, ya no resultara necesario proveerse de otra vivienda, en propiedad
o en arrendamiento, reduciendo notablemente el coste econmico de la ruptura,
especialmente si la que fue vivienda familiar se encuentra gravada por una hipoteca.

2.3. Atribucin del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores

La mayora de las resoluciones de las audiencias provinciales tienen admitido que


puede atribuirse el uso de la vivienda ganancial a uno de los cnyuges, aunque, eso s,
estableciendo un lmite temporal para el mismo, sin perjudicar esto a la propiedad
definitiva de la vivienda que seguir formando parte de la masa liquidable y podr ser
adjudicada en la divisin del patrimonio comn a cualquiera de los cnyuges. El
fundamento para la atribucin de la vivienda a uno u otro cnyuge, hay que
encontrarlo en el inters ms necesitado de proteccin. Para concretar en cada caso
cul sea el mismo, habr que tener en cuenta, entre otros, los siguientes datos: la falta
de disposicin por parte del cnyuge solicitante de otra vivienda que le permita
socorrer su alojamiento, su falta de medios econmicos para permitirle acceder a otra
vivienda ya sea por compra o por alquiler, las personas que conviven junto al
solicitante y, ms especialmente, cuando con l convivan los hijos del matrimonio

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mayores de edad de manera que la falta de atribucin del uso conlleve la salida
de todos ellos del domicilio, las circunstancias personales del cnyuge que
solicita la atribucin o la utilizacin del domicilio como centro de trabajo, etc.

Por su parte, establece el artculo 96 CC, en su prrafo tercero que cuando


no haya hijos podr acordarse que el uso de la vivienda por el tiempo que
prudencialmente se fije, y que corresponder al cnyuge no titular siempre que,
atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su inters fuera el ms
necesitado de proteccin. Hay que matizar, siguiendo lo dispuesto por la SAP de
Castelln de 9 de febrero de 2006, la SAP de Cceres de 22 de enero de 2007,
entre otras muchas, que "debe asignarse un carcter excepcional a la posibilidad
prevista en el artculo 96 prrafo 3 CC, y la regla general debe ser que, en
ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario
privativo de la misma". Este supuesto de hecho excepcional, viene dado por una
situacin de autntica necesidad o penuria econmica y con la atribucin del
uso de la vivienda al cnyuge especialmente necesitado se tratara de establecer
un perodo de tiempo durante el que dicho cnyuge pueda superar la situacin
de autntica necesidad o penuria econmica y disponer de una vivienda.

En el mismo sentido, la SAP de Baleares de 20 de junio de 2006, declara


que[] si se deja el uso de la vivienda familiar al no titular, lo es temporalmente,
nica y exclusivamente por el tiempo que prudencialmente se fije, supuesto que
concurre en el caso de autos, no existen hijos y el inters ms necesitado de
proteccin es el de la esposa, razn por la cual le atribuye el uso del domicilio
conyugal por el plazo de ocho meses, aplicando con toda correccin la norma, por
lo que mal cabe atribuirle, como pretende la recurrente, error en la valoracin de
la prueba al no considerar que su inters es el ms necesitado de proteccin,
siendo que el plazo del uso debe necesariamente ser fijado al pertenecer la
vivienda al esposo, lo que impide que sea indefinidamente como pretende la
recurrente []. La SAP de Barcelona, de 2 de noviembre de 2005, aun sin existir

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hijos y siendo la vivienda conyugal propiedad del esposo, se atribuye a la esposa su uso
durante tres aos por constituir el inters ms necesitado de proteccin: ambos
cnyuges padecen esquizofrenia paranoide, pero la esposa adems tiene una
minusvala del 66 por 100 y unos ingresos muy inferiores a los del marido.

El elemento de temporalidad depender de una variada casustica que variaran


dependiendo del caso ante el que nos encontremos. As, por ejemplo, tratndose de
vivienda familiar privativa de uno de los cnyuges cuyo uso se atribuye al cnyuge no
titular, mientras en SAP Tenerife de 19 de marzo de 2007, se estima excesivamente
exiguo el plazo de un ao con lo que supone la bsqueda de otra vivienda y el traslado
correspondiente, por lo que se considera procedente que la temporalidad lo sea al
menos durante dos aos.

A pesar de lo dicho anteriormente en relacin al lmite temporal, hay


resoluciones en las que el juzgador entra a ponderar otros intereses. La SAP de Mlaga
de 17 de enero de 2006, al ser ambos cnyuges de avanzada edad, y no concurriendo
circunstancias que hagan prevalecer a uno sobre el otro para considerarlo el inters
ms necesitado de proteccin, se otorga el uso de la vivienda a la esposa en atencin a
la distinta relacin que tienen con el inmueble: para ella no es slo un bien material,
sino un hogar que ha de cuidarse, al ser quien se ha encargado siempre de organizarlo
para que la familia lo habitara como tal, mientras que para el esposo es meramente un
lugar de hospedaje, hace que respecto del uso y disfrute de la casa sea el inters de la
esposa ms digno de proteccin que el del esposo y de ah que proceda la estimacin
del recurso y la revocacin de la medida adoptada por la sentencia de instancia; la
SAP de Tarragona de 13 de enero de 2005 recoge resultar procedente la fijacin de
un plazo al desconocer en el momento actual, cundo pueden cesar o variar las causas
que han dado lugar a la atribucin del uso de la vivienda a la demandada, (la vivienda
viene atribuida a la madre y al hijo mayor de edad sin independencia econmica, dado
que se desconoce, no establecindose plazo al no poder estimarse cundo pueden
cesar o variar las causas que justifican su atribucin).

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Sin embargo cabe que se limite temporalmente, siempre y cuando se
mantenga la proteccin de los menores en su derecho de habitacin, por otra va
distinta a la vivienda familiar, as como en casos en los que la vivienda no es
propiedad de los progenitores o est sometida a algn tipo de plazo o condicin
como puede ser un arrendamiento, as lo declara el Tribunal Supremo en su
jurisprudencia en la que recalca que por encima de todo est el inters del
menor, pero en caso de que se garantice su proteccin por otro medio, se puede
extinguir la atribucin de la vivienda familiar (STS Sala 1 de 22 julio 2015 A la
vista de la referida doctrina el tema litigioso carece de inters casacional, dado
que no se viola en la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial, dado que la
atribucin de la vivienda familiar a los menores y a su madre custodia, por
tiempo determinado, tiene como causa la prxima disponibilidad de la vivienda
que la madre tiene en propiedad y actualmente arrendada pero con contrato
prximo a expirar. La doctrina jurisprudencial referida permite la no atribucin de
la vivienda familiar cuando los menores tienen solventadas sus necesidades de
habitacin por otros medios, lo que concurre en este caso).
As como que hay que tener en cuenta, el hecho se haya atribuido la
vivienda familiar a uno de los progenitores implica que hagan uso del mismo en
beneficio de los menores, en caso de que no sea as la atribucin puede
revocarse, como en el caso de que se trasladen a otra vivienda STS Sala 1 de 15
julio 2015 (Se alega por el recurrente que el inters de las menores est
suficientemente cubierto en la vivienda a la que se traslad la madre y que es
propiedad de la abuela materna. Que la jurisprudencia establece la presuncin
"iuris tantum" del inters del menor, pero que queda desvirtuada por la
existencia de otra vivienda. Que no se puede establecer una "reserva de la que
fue vivienda familiar".)

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Qu ocurre si hay hijos mayores de edad dependientes econmicamente

Conforme a la jurisprudencia (STS 5 de septiembre de 2011; 30 de marzo de 2011; 30


de marzo de 2012) los hijos mayores de edad no tienen derecho de atribucin del uso
del domicilio familiar, aun cuando sean dependientes econmicamente y convivan con
uno de los progenitores, pues se considera que no disfrutan de la proteccin y
asistencia debida a los hijos menores de edad (que es incondicional y deriva
directamente del mandato constitucional - art.39.3 CE-) y no les resulta de aplicacin la
previsin que se hace para los hijos menores.

Consecuentemente, ningn alimentista mayor de edad, tiene derecho a obtener parte


de los alimentos que precise mediante la atribucin del uso de la vivienda familiar con
exclusin del progenitor con el que no haya elegido convivir (STS 11 de noviembre de
2013).

Se considera que el art.96 CC no contiene ninguna mencin a los hijos mayores de


edad y, por otra parte, la prestacin alimenticia a favor de los mayores (art.142 y ss.
CC) no est vinculada con el derecho de uso de la vivienda familiar, pudiendo ser
satisfecha bien mediante la cuantificacin de una cantidad indispensable para
habitacin o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a
ellos; lo que implica que ningn hijo mayor de edad tiene derecho a obtener parte de
los alimentos que necesite mediante la atribucin del uso de la vivienda familiar con
exclusin del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Otros:

Los gastos ocasionados por el uso de la vivienda (luz, agua, telfono) corresponden al
usuario de la misma. En caso de que la vivienda sea propiedad de ambos cnyuges,
ambos estarn obligados a soportar las cargas derivadas de la propiedad (amortizacin
de hipoteca, IBI, gastos extraordinarios de comunidad, y cualquier otra carga o
impuesto que pese sobre la propiedad).

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En caso de ruptura, y siempre que las partes estn de acuerdo y las necesidades de
vivienda de los hijos menores se vean garantizadas, es posible proceder a la venta del
domicilio familiar.

Para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, es necesario el


consentimiento de ambos cnyuges, aun cuando el domicilio sea privativo de uno solo
de ellos.

III. PENSIN DE ALIMENTOS

1. PREMISA

La pensin de alimentos a favor de los hijos es una de las prestaciones con


ms importancia de las tienen origen dentro de una crisis matrimonial, ya sea
pretendida con carcter previo a la presentacin de la demanda (artculo 771
LEC), o como medida provisional en est (artculo 773 LEC), siendo establecida de
forma definitiva con la sentencia.

Entre los elementos configuradores de la patria potestad, cuando los hijos


an son menores de edad y por mandato expreso del Cdigo Civil, artculo 154,
los dos progenitores quedan obligados a prestar alimentos, contenido este que
tiene un tratamiento diferenciado respecto al derecho de alimentos entre
parientes, as, la STS de 5 de octubre de 1993 establece que, aunque no es
sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Ttulo VI del Libro
I del Cdigo Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a
los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1), lo
cierto es que el tratamiento jurdico de los alimentos debidos al hijo menor de
edad presenta una marcada preferencia y, precisamente por incardinarse en la
patria potestad derivado bsicamente de la relacin paterno-filial (art. 110 del
CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del rgimen legal de los

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alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa
en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados.

Existe por tanto, una prestacin de alimentos distinta, que ser aquella a la que
queden sujetos los hijos mayores de edad, que nada tienen que ver ya con los
establecidos como consecuencia de la patria potestad, y que se sustentar por lo
estipulado en los artculos 142 y ss. CC, pero que en muchas ocasiones encuentran
cabida dentro de los procesos de crisis matrimonial.

2. LA PRESTACIN DE ALIMENTOS A HIJOS MENORES DE EDAD

Como se ha sealado en la introduccin, la prestacin de alimentos es aquella de


naturaleza econmica que dentro de un proceso de crisis matrimonial se establece
judicialmente para ser satisfecha por ambos progenitores a favor de sus hijos, con el
nico fin de atender a sus necesidades, dando lugar a la creacin de dos partes, una
acreedora-alimentista, que tiene derecho a recibir los alimentos, y otra deudora-
alimentante, que tiene el deber legal y moral de prestarlos.

La obligacin de prestar alimentos, se basa adems de en el artculo 154 CC, en el


artculo 39.3 CE, segn el cual, los padres deben prestar asistencia a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en
que legalmente proceda, precepto que recoge principio de solidaridad familiar por el
que se proclama la obligacin de los poderes pblicos de asegurar la proteccin social,
econmica y jurdica de la familia (STS de 1 de marzo de 2001), que adems de fijar la
obligatoriedad en la patria potestad, lo hace directamente en la relacin paterno filial,
pues los progenitores excluidos ab initio de la patria potestad o privados
judicialmente de sta mantienen su deber de alimentos (artculos 111 y 170 CC).

Por su parte, la STS 5 de octubre de 1993, viene a matizar que [] a) la


obligacin de alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido tico del

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ordenamiento jurdico, alcanzando rango constitucional como taxativamente
establece el art. 39 de la Constitucin Espaola. Tal obligacin resulta por modo
inmediato del hecho de la generacin y es uno de los contenidos ineludibles de la
patria potestad, art. 154.1 del Cdigo Civil []; c) Mientras el hijo sea menor de
edad la obligacin alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse
su cesacin.

2.1 Sujetos de la obligacin

En cuando a los sujetos intervinientes en este tipo de obligacin, es preciso


sealar que, los alimentistas han de ser siempre hijos del alimentante, pues la
obligacin de alimentar deviene de la filiacin, independientemente de que esta
sea biolgica o adoptiva, y por lo tanto, esto viene a suponer:

a) Tras la separacin o divorcio, respecto al hijo de uno de los cnyuges, no podr


ser establecida la prestacin de alimentos por parte del cnyuge no progenitor.
b) En el supuesto de plantearse una demanda de separacin, divorcio o nulidad, y
adems una accin de impugnacin de paternidad, con la pretensin de no
prestar la pensin alimenticia, deber sta ser rechazada, pues hasta que no se
dicte sentencia estimatoria de la impugnacin de la paternidad, la filiacin
desplegar todos sus efectos (STS de 6 de julio de 2004).

2.2 Caractersticas

En cuanto a las caractersticas de la obligacin de alimentos a hijos


menores de edad, cabe destacar:
a) Su naturaleza de orden pblico derivada de la ley y responde, tanto a un inters
individual, como social (SAP de Madrid 13 de septiembre de 2002 y SAP de
Pontevedra de 14 de febrero de 2005).

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b) Son de mayor extensin y amplitud que los alimentos debidos al resto de
parientes y no se cien a lo indispensable, pues abarca todo lo que garantice el
mantenimiento del nivel de vida del menor.
c) Subsisten de manera incondicional en tanto los hijos se encuentre sometidos a
la patria potestad y no podrn verse afectados por las limitaciones del rgimen
legal de alimentos entre parientes.
d) La pensin alimenticia de los hijos menores de edad no podr limitarse
temporalmente, ya que mientras estn sujetos a la patria potestad tendrn
derecho ex lege a los alimentos.
e) Es un derecho personalsimo, pues la deuda alimenticia, se funda en el vnculo
familiar existente entre acreedor y deudor.
f) Su carcter es imperativo, dado que deber fijarse siempre (SAP de Las Palmas
de 3 marzo de 1999 y SAP de Barcelona de 8 de marzo de 2002), ya sea a
instancia de parte o de oficio, dada la especial naturaleza de los derechos y
obligaciones paterno filiales y del principio favor filii (SAP de Alicante 18 de
marzo de 2002).
g) Su cuanta depender de las necesidades del alimentista en cada momento.
h) Es indisponible, irrenunciable e intransmisible a terceros.
i) Tampoco podr el deudor compensar la obligacin de prestar alimentos con
crditos que tenga frente al alimentista.
j) nicamente prescribir el derecho a percibir las pensiones devengadas y no
satisfechas, en el plazo de 5 aos, marcado por el artculo 1966 CC.

2.3 Cuanta

Para la adecuada valoracin, cuantificacin y fijacin de los mismos, deber el


juez determinar en todo momento la contribucin de cada progenitor para satisfacer
los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar de manera efectiva,
la acomodacin de la prestacin a las circunstancias econmicas y necesidades de los
hijos en cada momento (artculo 93 CC), debindose cubrir todo lo que resulte

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indispensable para que el hijo menor de edad mantenga el nivel de vida del que
gozaba hasta el momento de la crisis hasta crisis familiar. Nos referimos por
vestido, alimentacin, habitacin, estudios y sanidad, etc., es decir, aquellos
peridicos y fcilmente cuantificables que tienen lugar prcticamente todos los
meses del ao. Adems de estos gastos ordinarios, pueden surgir otros, los
extraordinarios, caracterizados por su imprevisibilidad y elevada cuanta, que
pueden ser distinguidos en los primarios o necesarios, que debern ser
obligatoriamente atendidos, y los secundarios, que en la mayora de ocasiones
dependern de la situacin social y capacidad econmica que tengan los padres
despus de la crisis matrimonial.

Ser el juez el encargado de concretar la cuanta de la prestacin, y como


ya se seal, su decisin, no queda sometida al principio de rogacin, sino al de
favor filii, sin que esto suponga la incursin en incongruencia (ni ultra ni extra
petita). La cantidad fijada, corresponder en la mayora de los casos al prorrateo
de una suma estimada que se dividir en 12 mensualidades (durante el mes de
vacaciones que los menores pasan con el obligado a prestar los alimentos, el
pago no quedar suspendido, SAP de Murcia de 19 de mayo de 2008); su pago
se suele dar dentro de los cinco primeros das de cada mes, con el fin de cubrir
las necesidades que tengan lugar en ese periodo de tiempo (el pago que sea
efectuado en fecha posterior a la fijada por el juez, supondrn un
incumplimiento de lo estipulado y por tanto la posibilidad de ejecutar la
resolucin).

En relacin con la capacidad del progenitor custodio, tambin tiene la


obligacin alimenticia, quedando esta suplida con el trabajo y dedicacin
personal que ste despea al cuidado de los hijos (puede entenderse que se
trata de una prestacin de alimentos in natura, artculos 103.3.2 y 1438 CC SAP
de Tarragona de 27 de octubre de 1994 y SAP de Murcia 29 de abril de 2002-).
En los supuestos de custodia compartida, dentro crisis matrimoniales de

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solventadas de mutuo acuerdo, podrn los cnyuges establecer los parmetros por los
que se regir la pensin de alimentos, siendo lo ms frecuente que opten por
compartir gastos extraordinarios y hacerse cargo cada uno de ellos de los ordinarios
durante el tiempo que con l convivan (SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007 y
SAP de Alicante de 24 de abril de 2009). En los procesos contenciosos ser el juez el
encargado de establecer estas directrices.

La capacidad contributiva del alimentante no custodio, para hacer frente a su


obligacin, podr acreditarse dentro del procedimiento con todo tipo de pruebas, ya
sean documentos pblicos (certificaciones registrales sobre bienes, certificaciones de
Hacienda, escrituras pblicas, etc.) o documentos privados (nminas, extractos
bancarios, recibos, facturas, etc.), interrogatorio de las partes, dictmenes periciales,
reconocimiento judicial, etc. Adems, el juez podr decretar de oficio todas aquellas
que estimase convenientes.

2.4 Modificacin

Segn el artculo 90.3 CC, Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo
o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo
convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Por su parte, el
artculo 775.2 LEC, recoge que la modificacin de medidas podrn ser llevada a cabo
de mutuo acuerdo, mediante la realizacin de un nuevo convenio o, de manera
contenciosa, presentado demanda una de las partes contra la otra.

Esta modificacin deber reunir los siguientes requisitos:


1. Alteracin o cambio en de las circunstancias consideradas al tiempo de adoptar
las medidas relativas a los hijos como determinantes de su contenido (STS
184/2016 de 18 de marzo, en la que cesa al padre de la obligacin de satisfacer
los alimentos por devenirle pobreza extrema).

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2. No podr ser imputable a la persona que solicite la modificacin.
3. Que los hechos en los que se basa la demanda de modificacin de medidas,
hayan tenido lugar con posterioridad a la sentencia que fij las mismas.
4. El cambio o la modificacin han de presentar un carcter sustancial (la STS de 6
de noviembre de 2014, considera que la modificacin del rgimen de visitas en
el que se establece el derecho de pernocta a favor del cnyuge no custodio, no
tienen entidad suficiente a efectos de extincin de la pensin).
5. Asimismo, la alteracin, deber quedar suficientemente probada y acreditada.
6. El cambio no podr ser transitorio ni temporal, deber ser permanente.

No obstante todo lo anterior, ningn progenitor podr ampararse en sus


pocos ingresos, grande gasto o situacin de desempleo para no dar alimentos
suficientes a sus hijos, dentro de un mnimo decente de subsistencia (la STS de
14 de octubre de 2014, determina que La obligacin de pagar alimentos a los
hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisin el
progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o
de recursos para poder hacerlos efectivos).
Pero hay casos extremos, por ejemplo en la STS 3024/2017, que suspende la
obligacin de la progenitora no custodia de pagar la pensin de alimentos a la hija
menor, por carencia absoluta de medios, hasta que mejore su situacin.

Al hilo de la modificacin de medidas, es importante sealar la reciente STS


33/2017 de 19 de enero, Rec. 212/2015, en la cual se mantiene la reduccin de
la pensin de alimentos acordada en la sentencia recurrida, debido a la presencia
de la nueva pareja de la madre y sus hijos, en la vivienda familiar; esto hace que
la adopcin de la medida sea conforme al juicio de proporcionalidad realizado en
cuanto a los medios del alimentante y necesidades del alimentista.

3. EL NASCITURUS

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En caso el caso del nasciturus (concebido y no nacido), de conformidad con lo
establecido en el artculo 29 CC, se le tendr por nacido para todos los efectos que le
sean favorables, por lo que se ha entendido oportuna la posibilidad de fijar la
prestacin alimenticia a su favor, con el requisito de que la exigibilidad de sta queda
condicionada al nacimiento del nio en las condiciones dispuestas en el artculo 30 CC.
Asimismo, se ha venido reconocimiento la posibilidad de que los ex cnyuges puedan
establecer lo que consideren oportuno respecto a los alimentos del concebido y no
nacido en el convenio de separacin o divorcio (SAP de Toledo de 20 de febrero de
2003).

Por ltimo, y en cuento a las necesidades del concebido y no nacido, decir que
stas no podrn ser determinadas con total precisin hasta el momento del
nacimiento, por lo que debern ser estimadas y protegidas por el juzgador (SAP de
Toledo de 31 de julio de 2003).

4. LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS RESPECTO A LOS HIJOS MAYORES DE EDAD

La obligacin de alimentos relativa a los hijos mayores de edad es una obligacin


legal, impuesta y regulada por los artculos 142 a 153 CC, que se encuentra dentro del
derecho de alimentos entre parientes, y que nicamente se dar cuando concurran los
distintos requisitos tipificados para ello, es decir, la relacin de parentesco (artculo
143 CC), necesidad del alimentista (artculos 146 y 148 CC) y posibilidad econmica del
alimentante (artculo 146 CC), con independencia de la voluntad de las partes, cesar
cuando el hijo no conviva en casa o tenga recursos propios concretado en el hecho de
que pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido mejor fortuna
(artculo 152.3 CC).

La jurisprudencia por su parte, se ha encargado de matizar, respecto los hijos


mayores de edad, convivientes en el domicilio familiar y en estado de necesidad que:

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[] la obligacin de alimentos no se extingue por la mayora de edad, sino que
se transforma en otro tipo de crdito si subsistan las circunstancias por las que
se acordaron [] lo que cambia es el concepto por el que se van a percibir estos
alimentos (STS 23 de febrero de 2000).

Pero esta obligacin no es ilimitada en el tiempo, y depende de las


circunstancias; El Tribunal Supremo (STS 395/2017, de 22 de junio de 2017)
declara la extincin de esta presentacin a un `ni-ni' de 23 aos, incluida la
contribucin al alquiler, estimando los motivos alegados por el padre, para no
generar pasividad en el joven.

Por lo tanto la obligacin a recibir alimentos, nace en aquel momento en el


que se dan los presupuestos legalmente establecidos para ello, esto es, la
necesidad por parte del alimentista, el vnculo de parentesco entre ste y el
obligado a prestarlo, y la capacidad econmica suficiente para hacer frente a la
obligacin. Segn el artculo 148 CC apartado primero, los alimentos no se
abonarn sino desde la fecha en que se interponga la demanda (nada impide
que, el alimentante responda de la obligacin de manera voluntaria, fruto de la
solidaridad familiar, a partir del momento en que tenga conocimiento de la
situacin de precariedad que atraviesa el alimentante).

4.1 Caractersticas

Entre las caractersticas propias de la obligacin legal de alimentos, se ha


sealado que se trata de una obligacin legal, irrenunciable, recproca, no
compensatoria, intrasmisible, imprescriptible, personalsima y mancomunada
divisible.

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1. Legalidad. Como se desprende de su regulacin, se trata de una obligacin de
carcter legal. Asimismo, se trata de una obligacin reglada y sujeta a
determinados presupuestos tanto de carcter subjetivo, el parentesco, como
de carcter objetivo, la necesidad, lo que unido a otros requisitos, supondr la
exigibilidad de la misma. Por ley tambin se establecen y regulan los motivos de
su extincin, los sujetos a responder, y el orden de prelacin existente entre
ellos, cuando exista una pluralidad de sujetos obligados. Por ltimo, como no
podra ser de otra manera, se regula el contenido de la misma.

2. Irrenunciabilidad. Respecto a los alimentos, ya sean stos establecidos por


pacto o por sentencia judicial y siempre que tengan su base en el artculo 143
CC, se excluye la facultad de disponer de los mismos (supondra la renuncia al
derecho de una vida digna y a la salud). El carcter de irrenunciabilidad no es
absoluto, pues segn el art. 151 del Cdigo Civil, se admite la posibilidad de
renunciar a los alimentos atrasados y no satisfechos, siempre que no supongan
un menoscabo para la salud del alimentista y que esta falta de provisin de
alimentos no sea imputable a actos realizados culposa o dolosamente por el
alimentante. Los alimentos devengados constituyen un derecho de crdito a
favor del alimentista (la STS, de 10 de noviembre de 1987, considera los
alimentos impagados como crdito disponible en el patrimonio del alimentista,
quien puede renunciarlos, transigirlos o reclamarlos).

3. No compensable. Artculo 151 CC, [...] tampoco pueden compensarse con los
que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Se excluye por tanto, adems
de la posibilidad de renuncia, la facultad de compensar el deber de alimentos
con posibles deudas existentes entre alimentante y alimentista. Al igual que
sucede con el carcter irrenunciable de la prestacin, se podrn aqu,
compensar los alimentos atrasados que no hubiesen sido satisfechos.

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4. Intransmisible. El crdito no es separable del alimentista, por lo que no
constituye un valor econmico que pueda transmitirse por actos inter vivos o
mortis causa, ya que esto podra suponer un quebrantamiento al derecho a la
salud y la vida del alimentista. La transaccin ser vlida siempre y cuando los
alimentos transmitidos sean aquellos vencidos y no satisfechos, y que al mismo
tiempo no menoscaben el mnimo vital del hijo necesitado.
5. Imprescriptible. El derecho a recibir la prestacin alimenticia no prescribir
siempre que concurran los requisitos necesarios para su prestacin, pues el
derecho subsistir mientras exista necesidad y si sta desapareciese estaramos
hablando de la extincin del derecho por una de las causas establecidas
legalmente. En caso de que la prestacin se estuviese realizando, y en un
momento determinado se dejase de cumplir, el plazo para poder reclamar la
misma es de 5 aos. Pasado este periodo, prescribirn las acciones contra las
pensiones devengadas y no cobradas.

6. Personalsima. Tendrn derecho a la prestacin de alimentos solamente


aquellos familiares establecidos por la ley, entre los que se encuentran los hijos
mayores de edad respecto de sus padres, pudiendo estos ejercitar la accin
para solicitar los mismos.

7. Mancomunidad divisible. Como sujetos pasivos de la obligacin a prestar


alimentos, encontramos a ambos progenitores. Es preciso sealar que, las
cuotas a las que debern hacer frente cada uno de los alimentista, no tendr
por qu ser iguales, dado que sta se deber ajustar a la capacidad econmica
de nada uno de los alimentistas. Es de sealar la salvedad que el artculo 145
CC prev en un determinado supuesto, en aquel en que se atribuye al juez la
potestad de en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales,
obligar a un solo alimentista, sin perjuicio de que el alimentante que ha
satisfecho la totalidad de la deuda, pueda reclamar a cada uno de los dems

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obligados el reembolso de la parte que les correspondan, tal como establece
con carcter general para las obligaciones solidarias el artculo 1145 CC.

4.2 Naturaleza de los alimentos

Respecto de los hijos mayores de edad, los progenitores estn obligados a


prestar aquellos denominados amplios o civiles (TJUE, de 20 de marzo de1997). La
prestacin alimenticia comprende los siguientes caracteres entre ascendientes y
descendientes abarca los siguientes conceptos:

1. Prestacin de sustento, apartado donde se deber incluir todo lo relacionado


con la comida y vestido.
2. Prestacin de habitacin, entendindose como la prestacin de vivienda.
3. Prestaciones sanitarias.
4. Prestaciones de educacin e instruccin, esto es la instruccin y la educacin
del alimentista que no haya finalizado su formacin por causas que no le sean
imputables. Precisamente, en relacin a los gastos de formacin o educativos,
constituye una realidad, la continuidad de la formacin ms all de la minora
de edad, consecuencia de la iniciacin de estudios universitarios (matrcula,
vivienda, etc., ms los gastos personales que de esto puedan originarse. Incluso
en aquellas ocasiones en la que los hijos reciban algn tipo de prestacin o
beca, pero la misma no sea suficiente para cubrir las necesidades, quedarn
obligados los padres, SAP de Ourense de 30 de octubre de 2009), de formacin
profesional, postgrado y oposiciones. Si la continuacin en la formacin
despus de la mayora de edad es imputable al alimentista, como consecuencia
de su falta de esfuerzo y atencin, no existen derecho a reclamar alimentos.

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4.3 Cuanta

El objeto de la prestacin alimenticia, depender de equilibrar la situacin


patrimonial de ambas partes, por lo que la prestacin ser el resultado de
cuantificar tanto la situacin del alimentista, como la del alimentante en cada
caso concreto, teniendo en cuenta en primer lugar, las necesidades del
alimentista, considerando como suma adecuada aquella que garantice su
subsistencia; y en segundo lugar, ser necesario calificar la situacin y
disponibilidad econmica de las personas obligadas a darlos, no pudiendo
suponer este gravamen o perjuicio que provoque la falta de capacidad para
satisfacer sus propias necesidades de los alimentantes. As pues, la cuanta se
fijar en proporcin a las necesidades del alimentista y los recursos de los que
dispongan los alimentantes.

La cuanta podr ser establecida voluntariamente, por acuerdo entre las


partes, respetando siempre el principio bsico de proporcionalidad, por el que
queda subsanada la situacin de carencia, sin que esto suponga un perjuicio en
el propio patrimonio del alimentante que queda sujeto a la prestacin. Podr ser
establecida adems judicialmente, conforme al justo arbitrio del juzgador,
apreciando como es natural, en cada caso las necesidades del alimentista y los
medios econmicos del obligado, situaciones que dependern de cada caso
concreto.

Asimismo la pensin podr en cualquier caso ser modificada como indica la


doctrina reiterada del Tribunal Supremo, en base a los cambios circunstanciales
que se produzcan en cada caso, sin embargo reiterar como deja claro el Tribunal
Supremo, cada sentencia surte sus propios efectos y no cabe que se aplique de
manera retroactiva, as se declara en la STS Sala 1 de 15 junio 2015 cada
resolucin desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte y ser solo la
primera resolucin que fije la pensin de alimentos la que podr imponer el pago

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desde la fecha de la interposicin de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba
determinada la obligacin, y las restantes resoluciones sern eficaces desde que se
dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente. Dicha doctrina se
funda en que, de una parte, el artculo 106 CC y del artculo 774.5 LEC

4.4 Extincin de la pensin

Las causas de extincin de la pensin de alimentos debida a los hijos mayores de


edad, se encuentran recogidas en el artculo 152 CC:
1. Desaparicin del vnculo parental (alteracin del elemento subjetivo). De la
naturaleza personalsimas del deber de alimentos se desprende que la
obligacin cesar cuando el vnculo parental que la origin desaparezca, por
muerte del alimentista o de alimentante.
2. Extincin de la obligacin por reduccin de la fortuna del alimentante
(alteracin del elemento objetivo). La disminucin del patrimonio del
alimentante que suponga un peligro para su propia subsistencia, conllevar la
extincin de la prestacin alimenticia. Se pretende, proteger el derecho a la
vida del alimentante, as como el cumplimiento de las cargas familiares, con
base en el matrimonio y en el ejercicio de la patria potestad. Una vez
extinguido el derecho por esta causa, podr volver a verse gravado por la
obligacin aqul que, hubiese sido anteriormente alimentante, cuando
desaparezcan los hechos que provocaron la disminucin de sus posibilidades
como consecuencia de la mejora en su fortuna, y siempre que subsista el
estado de necesidad en el alimentista, debindose nuevamente establecer de
los criterios frente a los que se tendr que responder. (STS Sala 1 de 19 enero
2015)
3. Extincin por cambio en la situacin econmica del alimentista (alteracin del
elemento objetivo). Dejar de ser exigible la obligacin de alimentos cuando la
persona con derecho a recibirlos, pueda a travs de sus propios medios,
satisfacer sus necesidades. Puede tratarse tambin de una suspensin
temporal, lo que conllevar a que en el caso de nacer una nueva necesidad, sea

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exigible la interposicin de la pertinente demanda, estableciendo la salvedad
de aquellos alimentos que sean prestados de manera voluntaria.
4. Extincin por incursin en causa de desheredacin. Se pondr fin a la
obligacin de alimentos, incurra en alguna de las causas previstas legalmente
para el supuesto de desheredacin.
5. Extincin por mala conducta del alimentista. El estado de necesidad ser
considerado inexistente cuando el mismo tenga origen en la conducta pasiva
del sujeto necesitado, en el supuesto de tener capacidad suficiente para
proporcionrselos, y que el estado de carencia imputable al mismo (STS Sala 1
de 28 octubre 2015: Esta Sala debe declarar, que qued constatado en las
instancias, que el hijo mayor de edad ha accedido al mercado laboral de forma
intermitente desde 2007, que tiene una vivienda en propiedad, que ha
abandonado su formacin reglada y que no se ha probado la reiniciacin de su
vida acadmica, lo que denota pasividad que no puede repercutir
negativamente en su padre , por lo que debe estimarse el motivo y dejar sin
efecto la pensin alimenticia al infringirse la doctrina jurisprudencial de esta
Sala)

4.5 Hijos mayores de edad discapacitados

Respecto a los hijos mayores de edad afectados por situaciones de


discapacidad, la STS de 30 de mayo de 2012, estableci que los estos hijos
debern ser equiparados a los menores, dada la gran necesidad de proteccin
que estos necesitan. Posteriormente, la STS 7 de julio de 2014, vino a considerar
que la situacin de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por s
misma la extincin o modificacin de los alimentos que los padres deben
prestarle en juicio matrimonial y debern equipararse a los que se entregan a los
menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y
se carezca de recursos. La Sentencia prolonga la obligacin de alimentos ms

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all de la mayora de edad de los hijos, en los supuestos en los que un hijo
discapacitado conviva en el domicilio familiar, con independencia de que ste haya
haya sido declarado incapacidad o se haya extendido la patria potestad.

La sentencia corresponde a la demanda interpuesta en un juzgado de Sevilla, en


la que un padre solicitaba el cese de la pensin alimenticia a su hijo que haba
finalizado sus estudios haca varios aos y estaba inscrito como demandante de
empleo. Su ex mujer, argument que su hijo padeca un trastorno esquizofrnico
paranoide, con una discapacidad administrativa superior al 65%que le incapacita para
cualquier tipo de trabajo.

Por su parte las STSS de 30 de mayo de 2012 y 10 de octubre de 2014, vienen a


sealar que el propio hecho de percibir una pensin no contributiva por el hijo mayor
de edad que sufre una discapacidad, no determina la extincin de la prestacin de
alimentos, sino que para declarar tal hecho, habr que estar a la cuanta de tal subsidio
y a las necesidades de la persona.

Debemos de tener en cuenta, la reforma producida en el Cdigo civil con la


entrada, en vigor de la Ley de jurisdiccin voluntaria, se matiza en el artculo 82 CC, la
idea de que los mayores de edad as como los menores emancipados podrn dar su
consentimiento, en el momento de la separacin de mutuo acuerdo ante notario o
Letrado de la administracin de Justicia, sobre aquellas medidas que les afecten, como
la pensin de alimentos. Sin embargo el mismo artculo en su segundo inciso, afirma
que no ser de aplicacin lo antes expuesto en el caso de menores no emancipados o
mayores de edad con la capacidad modificada judicialmente.

5. LEGITIMACIN PROCESAL

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A la hora de determinar la legitimacin procesal en procedimientos de
reclamacin de alimentos, tendremos que estar a diferentes supuestos. No cabe
duda que, cuando estos sean debidos a un hijo menor de edad, la legitimacin la
tendrn los progenitores y el procedimiento a seguir se llevar dentro del
sustanciador de la crisis matrimonial.

Ahora bien, hay que tener en cuenta, que muchas, ocasiones, los alimentos
debidos a los hijos mayores de edad, tienen origen en un procedimiento de
menores en el que solamente intervinieron como parte los padres, dada la falta
de capacidad procesal de los primeros, adquirida a los 18 aos. As, distinta
jurisprudencia, STS de 24 de abril del 2000, establece que se encuentran
legitimados a ejercer la accin en virtud del artculo 93.2 CC, los progenitores
que convivan con el alimentista mayor de edad con carencia de recursos propios,
ya que si los alimentos fueron acordados dentro de un proceso de separacin,
divorcio o nulidad, son los cnyuges los nicos sujetos que pueden promover
esta clases de procesos, tanto en las acciones principales como accesorias.

En este mismo sentido, encontramos la STS 12 de julio de 2014 que seala


Esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y
30 de diciembre de 2000, en interpretacin del art. 93.2 del CC, declarando que
los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su
mayora de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que
acudan a otro proceso declarativo independiente.

En cuanto a la legitimacin pasiva en los procesos de modificacin, hay que


tener en cuenta desde un primer momento que, al igual que suceda con la
activa, esta no podr ser distinta de la del proceso en que se fij la pensin (STS
24 de abril de 2000). Por su parte, la SSAP de Zaragoza de 19 de mayo de 2000
y 1 de julio de 2002 establecan que en los litigios matrimoniales no caben ms
partes que los cnyuges que integran el matrimonio en crisis [], el proceso

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matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cnyuges, a salvo la
especialidad de intervencin del Ministerio Fiscal en los casos en que es perceptiva.
perceptiva.

La solicitud de modificacin de medidas, deber ir dirigida por un cnyuge contra


el otro cuando se trata de solicitar la extincin o modificacin de la obligacin
alimenticia, con independencia de que el hijo sea mayor o menor de edad. El hijo
mayor de edad, conviviente en casa de alguno de los progenitores, carece de
legitimacin pasiva en un procedimiento de modificacin de medidas (artculo 775.1
LEC -SAP Barcelona 16 de febrero de 2000 y SAP de Madrid de 1 de junio de 2012,
entre otras).

Es necesario precisar que, los titulares del derecho de alimentos siguen siendo
los hijos mayores de edad, por lo que nada impide que los mismos ejerciten la accin
por la va del juicio verbal, de acuerdo con el artculo 250.1.8 de la LEC. Se deber
demandar a ambos progenitores, pues, el hijo (alimentista) no puede exigir de cada
alimentante ms que la parte que le corresponde en proporcin a su caudal, si quiere
recibir ntegramente la prestacin, tal y como establece el artculo 145 CC.

6. GASTOS EXTRAORDINARIOS

Pese a que como hemos visto, en el concepto de gastos ordinarios se incluyen


todos los necesarios para el desarrollo normal de los hijos, existen algunos que son de
imposible previsin cuando se dicta la sentencia, o se suscribe el Convenio Regulador.
Distingue la jurisprudencia entre aquellos necesarios, convenientes, o superfluos. La
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de febrero de 2011 indica
que debe indicarse con carcter abierto aquellos ms frecuentes, como gastos mdicos
no cubiertos por la Seguridad Social o seguro mdico, farmacuticos de elevado coste,
actividades de apoyo escolar, clases, idioma, tratamientos psicolgicos o psiquitricos,

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y por supuesto, los odontolgicos y oftalmolgicos. La aprobacin de dicho
gasto, que no es automtico, debe ser efectuada por ambos progenitores de
manera expresa, tanto en el concepto como en el presupuesto. Y si no hubiera
acuerdo, aquel que pretende su realizacin debe recabar la autorizacin judicial.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de mayo de 2006


los define como aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto
dimanantes de sucesos de difcil o imposible previsin apriorstica, de tal modo
que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades
que han de cubrirse, econmicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado,
desarrollo y formacin, en todos los rdenes del alimentista y ello en
contraposicin al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente,
puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Su abono debe ser asimismo determinado en la sentencia: frente a la


dinmica de establecer que debe ser afrontado por mitad entre ambos
progenitores, debe imperar la necesaria proporcin ya tenida en cuenta a la hora
de fijar los alimentos; si los ingresos de los progenitores son distintos, el pago de
los gastos extraordinarios debe ser ejecutado tambin de manera diferenciada,
en la misma proporcin, 60/40%, 70/30% o lo que proceda en cada caso.

Estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo la diferenciacin de


gastos ordinarios y extraordinarios, STS Sala 1 de 15 octubre 2014 1. Los
gastos causados al comienzo del curso escolar de cada ao son gastos ordinarios
en cuanto son gastos necesarios para la educacin de los hijos, incluidos, por lo
tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzaran
cada ao su educacin e instruccin en los colegios. Y porque se producen cada
ao son, como los dems gastos propios de los alimentos, peridicos (lo peridico
no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el s y aproximadamente en
el cunto.

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2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija
la pensin alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cnyuge no custodio debe
entregar al cnyuge custodio como contribucin al pago de los alimentos de los hijos
comunes.
3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que renen caractersticas
bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se
producirn ni cundo lo harn, y, en consecuencia, no son peridicos

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TEMA 3

CAPITULACIONES Y REGMENES MATRIMONIALES

1. PREMISA

Como consecuencia de la celebracin del matrimonio, entendido ste como la


unin de dos personas, nacen una serie de derechos y obligaciones que los cnyuges
debern asumir. Con ello nos referimos, tanto a los factores personales que surgen de
la unin, como a los derechos y deberes que se extienden a la esfera patrimonial de
cada una de las partes. Este factor patrimonial es conocido cmo rgimen econmico
matrimonial.

El concepto de rgimen patrimonial entendido como el conjunto de normas que


rigen las relaciones econmicas entre los esposos, puede ser dividido o diferenciado en
dos subapartados: el primero de ellos, se tratara del llamado rgimen patrimonial
primario.

2. CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Nuestro Cdigo Civil ofrece diversas posibilidades a los cnyuges para que estos
puedan elegir entre los diferentes regmenes que en sus normativas se regulan.

El contrato a travs del cual los esposos fijan el rgimen patrimonial que
sustanciar su relacin econmica durante la vigencia del matrimonio, recibe el nombre
de capitulaciones matrimoniales (artculo 1325 CC), y la validez de las mismas, est
sujeta a una serie de requisitos y es por lo que deber atenderse de manera obligatoria

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a: quines pueden ser los sujetos otorgantes y capacidad de los mismos, forma de
otorgamiento, tiempo de otorgamiento, modificacin, etc. Se necesita:

Capacidad para otorgar


Capacidad para contraer matrimonio, aunque con ciertas limitaciones o
complementos de capacidad, arts. 1329 y 1330 CC.

A este respecto nos encontramos con:

Los menores de edad, que podrn efectuarlas por s mismos aquellos que con
arreglo a la ley puedan casarse, art. 1334 CC, siempre que se trate de la
eleccin del rgimen de separacin de bienes o de participacin. Los menores
de edad emancipados, podrn otorgar capitulaciones matrimoniales teniendo
en cuenta las limitaciones y consideraciones establecidas en los artculos 323 y
324 CC.
Las personas declaradas incapaces judicialmente, podrn otorgar capitulaciones
matrimoniales, pero siempre con la asistencia de sus padres, tutor o curador,
art. 1330 CC.

La forma y la Escritura pblica notarial se encuentran en el art. 1327 CC.

Contenido:

Autonoma de la voluntad de las partes. Se da la posibilidad de elegir el rgimen


econmico del matrimonio, pudiendo optar: por los regmenes legales (sociedad
de gananciales, separacin de bienes o participacin de ganancias) o cualquier
otro que fijen los cnyuges, artculos 1315 y 1325 CC.

El lmite general a la estipulacin en capitulaciones matrimoniales, ser aquel


que atente contra las leyes (rgimen primario y la igualdad entre los cnyuges) o
las buenas costumbres, artculo 1328 CC

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1) Registro Civil. Se deber hacer constar la existencia de capitulaciones
matrimoniales en el momento de la inscripcin del matrimonio, o si se han
efectuado con posterioridad, a fin que puedan producir efectos frente a
terceros. Si no se mencionara la realizacin de dichas capitulaciones, se
entendern casados bajo el rgimen legal supletorio

Es necesario sealar, que segn RDGRN de 22 de diciembre de 2005 no ser


inscribible la escritura notarial que se limite a confirmar el rgimen econmico
legal: La DGRN confirma la denegacin de la indicacin de dicha escritura en el
Registro Civil, por cuento sta no tiene por objeto ni la constitucin ni la
modificacin del rgimen econmico matrimonial, nicos actos que, conforme a
la legislacin vigente del Registro Civil, pueden hacerse contar en dicho
registro.

2) Registro de la Propiedad.

3) Registro Mercantil.

Plazos:

No existe una limitacin temporal, podrn realizarse antes o durante el


matrimonio, artculo 1326 CC.

Modificaciones o cambio de rgimen: Se podr realizar en cualquier momento,


antes o despus del matrimonio.

Para que sean vlidas, debern realizarse en presencia de las personas que
intervinieron en su otorgamiento si tales modificaciones afectan a derecho concedidos
por las mismas.

Las modificaciones constarn en la nota que fueron otorgadas las primeras,


siendo imprescindible que hagan en Escritura Pblica y sean inscritas en el Registro Civil,
arts. 1331 y 1332 CC.

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3. RGIMEN ECONMICO PRIMARIO.

El rgimen econmico primario puede definirse como el conjunto de normas


referidas a los efectos patrimoniales del matrimonio que sern de aplicacin
independientemente del rgimen econmico secundario que elijan los cnyuges para
regular su relacin patrimonial.

Este principio se encuentra recogido en los artculos 1318.1 y siguientes del CC,
donde se dispone lo siguiente: Los bienes de los cnyuges estn sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio (art.1318.1 CC), contina el Cdigo
diciendo que podr cualquiera de los esposos realizar todo tipo de actos cuya finalidad
sea atender las necesidades de la familia y siempre en inters de la misma,
respondiendo los bienes comunes de los esposos de manera solidaria de las dudas que
fuesen contradas por el ejercicio de esta accin y en segundo lugar, por los bienes del
cnyuge que las hubiese provocado, o subsidiariamente por los del otro (artculo 1319
CC).

Asimismo se da proteccin a la necesidad de consentimiento de los dos


interesados para disponer de la vivienda habitual (no segundas viviendas) y los muebles
de uso ordinario de la familia, independientemente de que estos sean privativos de uno
de los cnyuges. Se precisar para su enajenacin, el consentimiento de ambos esposos
o en su defecto autorizacin judicial, ya que en caso contrario el acto ser considerado
nulo (artculos 1.320.1 y 1322 CC). Por otro lado, el artculo 1321 CCE, establece que los
bienes que componen el ajuar de la vivienda habitual ropa, mobiliario, cortinas,
sabanas, etc.- del cnyuge fallecido, pasaran directamente al haber del esposo
suprstite se exceptan aqu aquellos bienes que tenga valor extraordinario.

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Retrocediendo al artculo 1318.3 CC que: Cuando un cnyuge carezca de bienes
propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el
otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho
de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de
los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al
primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de
justicia gratuita.

4. REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES

4.1 Sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales supone la creacin de un patrimonio comn entre


los cnyuges, que coexiste con los patrimonios privativos de cada esposo y se trata del
rgimen legal supletorio recogido en nuestro ordenamiento. Este patrimonio comn
que nace de la sociedad de gananciales, contendr las ganancias y beneficios (aquello
que queda una vez restados los gastos a los que se encuentra sujeta la sociedad, y se
materializar en cosas, bienes o derechos), que obtengan los cnyuges (sin importar lo
que recibe cada uno), y que se dividir por mitad cuando se disuelva la sociedad,
(artculo 1344 CC), entendida sta como una estructura para la administracin conjunta
de los bienes por parte de los cnyuges y debido a esta finalidad, es por lo que no est
dotada de personalidad jurdica propia.

El nacimiento de la sociedad de gananciales se produce tal y como indica el


artculo 1345 CC: 1) Con la celebracin del matrimonio, si no se han efectuado
capitulaciones matrimoniales, o si las mismas son ineficaces (art. 1316 CC), como
rgimen supletorio de primer grado; 2) cuando se realicen capitulaciones matrimoniales

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para ello (Ej. Si un matrimonio tena establecido rgimen de separacin de bienes y con
posterioridad a la celebracin del mismo, decide efectuar nuevas capitulaciones
matrimoniales para cambiar a rgimen de gananciales).

La gestin de la de sociedad de gananciales, en defecto de este pacto, se


realizar de forma conjunta por los dos esposos, que podr consistir en la realizacin
por parte de ambos, o de uno con el consentimiento del otro. No obstante, cuando se
trate de actos de disposicin a ttulo oneroso de bienes gananciales, el artculo 1377
CCE, establece la necesidad del consentimiento de ambos cnyuge. Este requisito se
hace igualmente imprescindible en lo relativo a la vivienda familiar, as como a los
muebles correspondientes a la misma. Ante la negativa o imposibilidad de consentir por
alguno de los esposos, se podr autorizar por el Juez cuando la accin se estime de
inters para la familia. Cuando los actos de gestin que realice un cnyuge no cuenten
con el consentimiento necesario del otro o con la autorizacin judicial correspondiente,
sern anulables. Los actos realizados a ttulo gratuito, estas carencias supondrn la
nulidad de pleno derecho.

Sin embargo la Ley de Jurisdiccin Voluntaria establece en su artculo 90, la


posibilidad de dirimir los conflictos respecto de los bienes de la sociedad de gananciales,
as como por desacuerdos conyugales, se podr instar expediente de jurisdiccin
voluntaria, siendo competente el Juzgado de primera instancia del ltimo domicilio o
residencia de los cnyuges pudiendo tomar las medidas cautelares oportunas as como
pedir la intervencin del Ministerio Fiscal si fuera necesario, no siendo preceptiva la
actuacin de procurador y abogado, si la cuanta del procedimiento no excede de los
6000.

a) Bienes privativos y comunes. Dentro de esta sociedad existen dos tipos de


bienes, los comunes, pertenecientes a ambos y los privativos, que corresponden
individualmente a cada uno de ellos. Sin embargo, es necesario atender a dos
principios de gran relevancia: la autonoma de la voluntad de los cnyuges que
permite que los mismos de comn acuerdo puedan atribuir la condicin de

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ganancial a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio,
con independencia de la procedencia del precio o contraprestacin efectuada,
as como de la forma y plazos en que se satisfagan (art. 1355 CC); y el principio
de presuncin de ganancialidad, enunciado en el art. 1361 CC: Se presumen
gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cnyuges.

Es necesario prestar atencin a la naturaleza de ciertos bienes, pues si bien sta


no viene determinada de manera expresa por el CC, ha sido la jurisprudencia la
encargada de hacerlo:

1. Bienes inmuebles adquiridos con anterioridad al matrimonio por uno de los


cnyuges, sobre los que se constituye hipoteca pagada durante el matrimonio:
STS 31 de octubre de 1989. No puede considerarse el bien de esta forma
adquirido como privativo, al existir amortizaciones que se satisfacen durante el
matrimonio. En aplicacin del art. 1.357.2 en relacin con el art. 1.354 del CC, ha
de declararse que la vivienda adquirida por uno de los cnyuges, en estado de
soltero, pasa a tener como cotitular a la sociedad de gananciales que constituya
con el otro esposo, correspondiendo a la sociedad la cuota que represente las
amortizaciones del hipotecario pagadas por la sociedad de gananciales
(existencia de un pro indiviso).

Dicha doctrina (STS 31 de octubre de 1989) ha sido ratificada recientemente por


la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016.

2. Gastos ordinarios de la comunidad de propietarios despus de la disolucin:


STS 25 de septiembre de 2014. El Tribunal Supremo confirma la atribucin a sta
del uso de la vivienda familiar a la esposa, imponindole los gastos ordinarios de
la comunidad de propietarios. Declara la Sala que en las relaciones entre la

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comunidad de propietarios y los propietarios individuales los gastos ordinarios
corresponden a los copropietarios del inmueble (en la misma lnea, sentencia de
la Audiencia Provincial de Zaragoza de 6 de junio de 2014), sin embargo nada
obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio econmico
entre las partes, que el excnyuge que utilice la vivienda ganancial sea el que
deba afrontar los gastos ordinarios de conservacin, sin perjuicio de que sean
ambos propietarios los que debern afrontar las reclamaciones de la comunidad
de propietarios.

3. Gastos devengados despus de la disolucin de la sociedad como


consecuencia del IBI: STS 20 de junio de 2006. El IBI es un impuesto municipal de
carcter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes
inmuebles, por lo que este gravamen sobre inmuebles declarados de naturaleza
ganancial, ha de ser soportado por la sociedad de gananciales (AP Zaragoza, Sec.
4., 250/2011, de 27 de mayo, y AP Salamanca, Sec. 1., 476/2010, de 13 de
diciembre) hasta el momento de la extincin de dicha sociedad por la sentencia
firme de separacin entre los cnyuges. A partir de ese momento y hasta la
liquidacin de la sociedad, deber ser soportado por sta como carga de los
bienes que componen su activo.

4. Indemnizaciones por despido: STS 26 de junio de 2007. En esta resolucin del


Tribunal Supremo especifica que debe distinguirse entre el derecho a cobrar
estas prestaciones -que como componente que es de los derechos de la
personalidad tiene carcter ganancial-, y los rendimientos de estos bienes
devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, que por ello
tendrn carcter ganancial, de tal forma que si los emolumentos de que se trata
son percibidos constante la sociedad ganancial, tendrn la consideracin de
gananciales, ya que resultan ser una consecuencia econmica del trabajo

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efectuado por su perceptor, debiendo por tanto seguir el mismo rgimen que el
salario en relacin a su condicin de gananciales.

Si el despido se produce en estado de casados, pero la indemnizacin se percibe


estando ya disuelta la sociedad de gananciales, se debe determinar si el derecho
a percibir la indemnizacin ha nacido mientras estaba vigente la sociedad de
gananciales o no; si estaba vigente, la indemnizacin deber incluirse en el
activo de la sociedad de gananciales pues su origen est en el derecho ya
reconocido de cobro (AP Valladolid, Sec. 1., 25-4-2013).

5. Bienes adquiridos por uno de los cnyuges una vez rota la convivencia y
acordada la separacin: SAP de Madrid 30 de septiembre de 2008. No sern
calificados de gananciales los bienes adquiridos una vez rota la convivencia
matrimonial y acordada judicialmente la separacin de los cnyuges.

b) Cargas de la sociedad de gananciales. La sociedad de gananciales no tiene


personalidad jurdica, por lo que las cargas y obligaciones en realidad
corresponden de forma directa a los cnyuges (tal y como se manifiesta la
reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero de 2016). Las cargas
son aquellos gastos que se atribuyen definitivamente por la ley al patrimonio
comn y que pueden derivar tanto de la asuncin por los cnyuges de un dbito
como de cualquier otra expensa o desplazamiento patrimonial que hubieran
realizado en beneficio de terceros durante la vigencia del rgimen.

Dicho lo anterior, se consideran cargas de la sociedad de gananciales (art. 1362 y


1363 CC) las que se enumeran a continuacin, no obstante, es importante
sealar que en el supuesto de que estas cargas hayan sido sufragadas por el
patrimonio privativo de uno de los cnyuges, se crear un derecho de crdito a
favor del mismo por el valor soportado (Sentencia 703/2015, de 21 de diciembre

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de 2015: Condena a ingresar su importe en la sociedad de gananciales como
crdito, Supone un crdito a favor de la sociedad de gananciales:

o Los gastos de sostenimiento de la familia, que abarcan los de


alimentacin y educacin de los hijos comunes, as como todos lo que se
generen en la vida de los cnyuges (Ej. vestido, asistencia mdica, etc.). A
este respecto se considerarn gastos de la sociedad de gananciales los
relativos a los hijos de uno de los cnyuges cuando conviva en el hogar
familiar. En caso contrario, los gastos sufragados dan lugar a un derecho
de reintegro en el momento de disolucin de la sociedad.
o Los gastos correspondientes a la adquisicin, tenencia y disfrute de los
bienes comunes (Ej. gastos dirigidos a la obtencin de frutos).
o Los gastos de administracin ordinaria de los bienes privativos de
cualquiera de los esposos, puesto que los frutos y rendimientos que
producen estos bienes son de carcter ganancial.
o Los gastos de explotacin regular de los negocios o el desempeo de la
profesin, arte u oficio de cada cnyuge, dado que los beneficios que
reportan estas actividades tienen carcter ganancial.
o Los importes donados o prometidos por ambos cnyuges de comn
acuerdo, siempre que no se hubiera pactado su satisfaccin con los
bienes privativos de uno de ellos parcial o totalmente.

c) Disolucin. La disolucin de la sociedad de gananciales puede tener lugar por


distintas causas, distinguindose entre las de pleno derecho (art. 1392 CC) y por
decisin judicial (art. 1393 CC).

Causas de pleno derecho: 1) muerte, declaracin de fallecimiento de uno


de los cnyuges, o por divorcio; 2) Declaracin de nulidad; 3) Separacin

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judicial de los cnyuges; 4) Cuando se convenga un rgimen distinto por
los cnyuges.
Causas por decisin judicial: 1) Ante la declaracin judicial (a instancia de
parte) de incapacidad, ausencia, quiebra o concurso de acreedores, de
uno de los cnyuges, o la condena por abandono de familia. 2)
Realizacin por uno de los cnyuges por s solo, actos de disposicin o
gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los
derechos del otro cnyuge en la sociedad; 3) Separacin de hecho o
abandono del hogar; 4) Por incumplimiento del deber de informacin
sobre el estado la actividad econmica.

Es importante sealar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo,


mantiene que el auto de medidas provisionales no afecta a la calificacin
de un bien como ganancial o privativo, y por lo tanto hasta la firmeza de
la sentencia de separacin o divorcio seguirn siendo de aplicacin los
artculos 1346 y ss., del CC, y el sistema legal de adquisicin de los bienes
para el patrimonio ganancial (STSS de 30 de enero de 2004 y 28 de mayo
de 2005). Se tendr por terminado el matrimonio cuando se den
prescripciones contenidas en el artculo 1392 en relacin con el artculo
85 del CC y lo dispuesto en los artculos 774.5 y 808.1 LEC, que
establecen se tendr disuelta la sociedad de gananciales una vez se dicte
sentencia de separacin, divorcio o nulidad, aunque la misma no sea
firme, si no ha sido impugnado el pronunciamiento principal de
separacin, divorcio o nulidad, sino tan solo los pronunciamiento sobre
medidas.

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Sin embargo, la libre separacin de hecho excluye el fundamento de la
sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta la
muerte de uno de los cnyuges, pues entenderlo de otro modo
significara un acto contrario a la buena fe, que no puede ser acogido por
los Tribunales, STSS 13de junio de 1989, 26 de noviembre de 1987, 17
de junio 1988 y 23 de febrero de 2007, entre otras (se habla de una
separacin fctica, no de una simple interrupcin de la convivencia,
donde se muestre la clara voluntad de romper la convivencia conyugal).

Hay que destacar tambin el problema que se suscita respecto de la


afectacin de las deudas, del cnyuge comerciante en caso de que haya
consentimiento de ambos cnyuges, quedando afectos los bienes
gananciales, dicho consentimiento se presume en caso de que el
cnyuge no comerciante tenga conocimiento de la actividad empresarial
y no haya expresado oposicin expresa de que su oposicin a que
queden vinculados los bienes gananciales del matrimonio. As se
establece en la doctrina del Tribunal Supremo siguiendo lo establecido en
el Cdigo de Comercio en su artculo 6 (STS Sala 1 de 6 mayo 2015)

d) Operaciones de liquidacin.

Una vez disuelta la sociedad, se podr proceder a su liquidacin, consistente en


un conjunto de operaciones complejas que tienen como finalidad concretar el
patrimonio indiviso existente entre los cnyuges, y determinar su forma de
repartirlo. Este procedimiento se encuentra regulado en la LEC, artculos 806 a
810.

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La solicitud de esta liquidacin puede ser efectuada: en los supuestos de comn
acuerdo, en el propio convenio regulador realizado por los cnyuges para la
separacin, nulidad o divorcio; y en los casos en que no exista dicho acuerdo, se
solicitar judicialmente, por cualquiera de los cnyuges, ante el mismo rgano
judicial que est conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separacin
o divorcio, as como de la disolucin del matrimonio por cualquiera de las dems
causas anteriormente expuestas.

El primer paso para la liquidacin, ser solicitud de realizacin de un inventario


que determine el activo y el pasivo de la sociedad, as como las partidas que
integran cada uno de ellos y los documentos justificativos de las mismas (artculo
808 LEC). Posteriormente, el Secretario Judicial, sealar da y hora citando a los
cnyuges, para realizar la formacin del inventario, acto en el que estos podrn
llegar a un acuerdo (se producir el levantamiento del acta correspondiente) o
no, continuando el procedimiento segn lo previsto para el juicio verbal. Si
alguna de las partes no compareciese, se la tendr por conforme con la
propuesta efectuada de contrario (artculo 809 LEC).

Posteriormente, una vez concluido el inventario y tras adquirir firmeza la


resolucin que declare disuelto el rgimen econmico matrimonial, cualquiera
de las partes podr instar la solicitud de liquidacin del rgimen de gananciales,
que ir acompaada de una propuesta de liquidacin (pago de indemnizaciones
y divisin del remanente). Al igual que en supuesto anterior, se citar a las
partes a una comparecencia ante el Secretario Judicial, donde podrn llegar
stas a un acuerdo, consignndose el acta correspondiente dando por concluido
el acto. En caso contrario, a falta de acuerdo continuando continuar el
procedimiento segn lo previsto en los artculos 758 y ss. LEC, con el oportuno
nombramiento de los contadores y peritos oportunos (artculo 810 LEC).

Se abonarn, en primer lugar, las deudas de la sociedad, teniendo preferencia


las alimenticias, y con posterioridad el resto, conforme a las reglas establecidas

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para la concurrencia y prelacin de crditos (art. 1399 CC). Las deudas sern
abonadas en metlico o mediante adjudicacin de bienes gananciales, cuando
as se acuerde con el/los acreedor/es. Tambin se podr realizar el pago in
natura cuando la sociedad carezca de suficiente efectivo, no obstante, siempre
con autorizacin del que ser adjudicatario (en su defecto, ser necesario
enajenarlos para obtener liquidez, artculo 1400 CC).

Abonadas las deudas y cargas de la sociedad de gananciales, se procede al pago


de las que tenga cada cnyuge frente al caudal comn (art. 1403 CC).
Posteriormente, el remanente existente de la sociedad de gananciales se divide
por mitad entre los cnyuges o herederos (art. 1404 CC).

4.2. Separacin de bienes.

Existe un rgimen supletorio de segundo grado (art. 1435 CC), de separacin de


bienes, que se aplicar: cuando as se haya convenido por los cnyuges, cuando las
capitulaciones matrimoniales realizadas solamente indiquen que no regir la sociedad
de gananciales, sin sealar las reglas por las que debern regirse sus bienes; o cuando
se extinga la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin durante el
matrimonio, salvo que se sustituyera por otro a voluntad de los cnyuges.

a) Los bienes privativos. En este tipo de rgimen existe un patrimonio privativo


de cada cnyuge separado, tanto en el momento de la celebracin del
matrimonio, como durante la vida del mismo, que ser administrado y dispuesto
por cada cnyuge (artculo 1437 CC), sin que exista ningn tipo de comunidad
por hecho del matrimonio.

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b) Sostenimiento de las cargas del matrimonio. En primer lugar, se atiende a lo
pactado por los cnyuges al respecto (expresa o tcitamente), y en defecto de
pacto, segn lo preceptuado por el art. 1438 CC, contribuirn de forma
proporcional a los recursos econmicos de cada uno; aqu de manera ms
particular, la TS, Sala de lo Civil, n 165/2014, de 28/03/2014, Rec. 2840/2012,
seala la necesidad de un juicio razonado de proporcionalidad, en funcin de
un conjunto de datos, a la hora de fijar el importe de las pensiones de alimentos
al hijo.

Mencin especial realiza el artculo 1438 CC respecto al trabajo para la casa, que
computa como contribucin igualmente y da lugar a una compensacin que se
determinar por acuerdo, o por el juez competente en el momento de la
extincin del rgimen de separacin de bienes.

c) Responsabilidad, administracin y disposicin de dentro del rgimen de


separacin de bienes.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial por deudas segn el art. 1440 CC, la


inexistencia de un patrimonio comn hace imposible la extensin de las obligaciones
contradas por uno de los cnyuges al patrimonio del otro, de forma que nica y
exclusivamente responder cada esposo por sus propias obligaciones, salvo que se trate
de aquellas contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria, en cuyo caso
tendrn que responder en la forma establecida en los artculo 1319 CC (con los bienes
comunes, e incluso los propios del otro cnyuge, crendose un derecho de crdito de
su favor) y 1348 CC (correspondiente al sostenimiento de las cargas familiares,
anteriormente indicado).

Teniendo en cuenta que cada cnyuge tiene total libertad para la administracin
y disposicin de sus bienes, se aprecian muchas situaciones en las que una de las partes
administra bienes de la otra. Estos supuestos, salvo que se hayan realizado contra el
esposo administrado se regirn por las obligaciones y responsabilidades propias de esta

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figura, con la salvedad de que el cnyuge mandatario no tiene que rendir cuentas sobre
los frutos percibidos y consumidos, salvo que se demuestre que se hubieran empleado
para otros fines distintos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1439CC).

Por otro lado, como ya se ha observado en el rgimen de gananciales, existe una


presuncin relativa a los bienes sobre aquellos que no sea posible acreditar su
naturaleza. En este caso, el principio se refiere a los bienes cuya titularidad no se ha
podido determinar a favor de uno u otro de los cnyuges, por lo que se entender, que
corresponden a ambos por mitad (art. 1441 CC).

4.3. Participacin de ganancias.

El rgimen convencional (nicamente ser de aplicacin cuando as lo


convengan las partes) de participaciones en las ganancias, supone una situacin
intermedia entre la separacin de bienes (de l toma el principio de separacin de
patrimonios, la libre gestin y la libre administracin del mismo y se dar, durante la
vigencia del rgimen); y los regmenes comunitarios (de los que recoge el principio de la
distribucin y reparto de los beneficios a la hora de la disolucin, y que tiene lugar en el
momento de su liquidacin).

El rgimen de participacin en las ganancias viene definido por nuestro CC en el


artculo 1411En el rgimen de participacin cada uno de los cnyuges adquiere
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en
que dicho rgimen haya estado vigente, y al mismo tiempo por la jurisprudencia "El
rgimen de participacin implica la comunicacin de las ganancias obtenidas por los
cnyuges, si bien no constante el rgimen, sino despus de su disolucin, de tal manera

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que el derecho a participar en las ganancias implica la obtencin de un crdito
pecuniario posible (SAP de Madrid 19 de junio de 2001).

Este rgimen es reconocido como un rgimen convencional (ni legal, ni de


segundo grado) dentro del ordenamiento jurdico espaol, regulado en los artculos
1411 a 1434 CC.

a) Naturaleza.
En cuanto a la naturaleza de este modelo econmico, podemos decir que
nos encontramos ante un crdito de participacin, que ser determinado en
base a los criterios recogidos ms adelante. Asimismo, con este rgimen
nace un derecho eventual, pues si bien es cierto que existe un derecho a
determinadas ganancias, no ser hasta la liquidacin de los patrimonios
cuando pueda establecerse la mayor o menor participacin en el beneficio
de las ganancias y cul de los dos cnyuges tendr derecho a ello. Adems,
de una lectura generalizada de los artculos encargados de regular el
rgimen que aqu tratamos, podemos extraer que nos encontramos ante un
modelo en el que rige la autonoma de la voluntad de las partes, lo que hace
que los cnyuges puedan determinar las bases sobre las que se sustentar su
rgimen patrimonial, sin perjuicio de que se establezcan las limitaciones que
ms adelante veremos.

b) Libertad de patrimonios y actos de disposicin.

Siguiendo lo establecido en el artculo 1412 del CC, cada uno de los esposos,
ostenta la facultad de administrar, disfrutar y disponer de su propio patrimonio,
entendido el mismo como aqul compuesto tanto por los bienes que
pertenecan a cada uno de los cnyuges al momento de iniciarse el rgimen,
como los adquiridos con posterioridad. Sin embargo, como sucede en todo

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rgimen econmico matrimonial, estas amplias facultades que poseen los
interesados, van unidas a una serie de limitaciones establecidas por el rgimen
econmico matrimonial primario, y de manera indirecta por las recogidas en los
artculos 1416, 1423 y 1424 encargadas de proteger el derecho eventual. Ser
de aplicacin lo dispuesto para el rgimen de separacin de bienes, cuando no
existan normas reguladoras especficas del rgimen que ahora tratamos (artculo
1413 CC).

c) Cese del rgimen de participacin.

En cuando a la extincin del rgimen de participacin, siguiendo lo establecido


por el artculo 1415 CC, tenemos que remitirnos a lo dispuesto en los artculos
1394 y 1395 CC en cuando a la sociedad de gananciales. Adems, dentro de las
causas de disolucin, es necesario aadir que se permite a cualquiera de los
cnyuges cuando crea que su derecho eventual a la participacin en ganancias
est en riesgo como consecuencia de la mala administracin del otro
(administracin desordenada, imprudente, temeraria, gravemente negligente o
prdiga), pedir la terminacin del rgimen matrimonial (artculo 1.416 CC).

d) Concepto de ganancia y participacin.

Segn el artculo 1417 CC: Producida la extincin se determinarn las ganancias


por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge. Por lo
tanto podemos decir que, stas son el derecho que tiene cada cnyuge a
participar en la diferencia econmica existente entre el patrimonio inicial y
patrimonio final del respectivo cnyuge cuando termine el matrimonio o se
decida poner fin a ste rgimen.

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1. El patrimonio inicial, est compuesto por los bienes, derechos y
crditos no satisfechos que pertenecieran a cada uno de los esposos en
el momento de creacin del rgimen, adems de aquellos que tengan
origen en donaciones, sucesiones o legados, una vez deducidas las
deudas, cargas u obligaciones que recayesen sobre cada uno de los
esposos (artculos 1417, 1418 y 1419 CC). Es necesario tener en cuenta
que, segn indica el artculo 1420 CC, cuando el pasivo supere al activo,
el valor del patrimonio inicial ser de cero, no pudiendo alcanzar nunca
valores negativos.

2. El patrimonio final, estar compuesto por aquellos bienes y


derechos de los que sean titulares cada uno de los cnyuges en el
momento de la finalizacin del rgimen incluidos aquellos que
formasen parte del patrimonio inicial si an subsistiesen-, y al igual que
sucede con el inicial, debern ser descontadas deudas, cargas u
obligaciones, -tanto las existentes al momento de iniciarse el rgimen,
como durante el mismo. (art.1422 CC). Como activo de este patrimonio,
ser necesario incluir el valor de: a) el valor de los bienes de que el
cnyuge hubiese dispuesto de manera gratuita, siempre que no obrase el
consentimiento del otro anterior, simultneo o posterior al acto -o se
tratasen de meras liberalidades de uso; b) aquellos bienes enajenados
por uno de los cnyuges de mala fe, con la nica intencin de
menoscabar el derecho eventual de participacin en las ganancias del
otro (artculos 1423 y 1424 CC. Esta inclusin de bienes en el patrimonio
final, se realiza con el nico fin de que el cnyuge no deje de manera
intencionada su patrimonio a cero, o con un activo inferior al del
patrimonio inicial).

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Por ltimo, y como nota comn a ambos cnyuges, debemos decir que segn el
artculo 1426 CC: Los crditos que uno de los cnyuges tenga frente al otro, por
cualquier ttulo, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se
computarn tambin en el patrimonio final del cnyuge acreedor y se deducirn
del patrimonio del cnyuge deudor. Son ambos cnyuges los que tienen
derecho de participacin, sin embargo, cuando la ganancia se haga efectiva
nacer nicamente a favor del esposo que haya obtenido un menor incremento
o no haya tenido ninguno (artculos 1427 y 1428 CC).

e) Valoracin patrimonio.

1. Patrimonio inicial. El artculo 1421 CC, seala que para estimar estos bienes,
habr que estar al valor y estado (el CC no recoge la realizacin de inventario
para determinar la existencia de bienes y el valor de los mismo, sin embargo se
considera esta la manera ms oportuna de realizar la mencionada valoracin)
que los mismos presentasen al momento de iniciar el rgimen matrimonial o en
aqul en que fueron recibidos, teniendo en cuenta siempre que este valor
deber actualizarse en el momento de poner fin al rgimen.

2. Patrimonio final. Por lo que respecta a su valor, se tendr aqu en cuenta,


segn lo dispuesto por el artculo 1425 CC, el precio y el estado de los bienes en
el momento de finalizacin del rgimen. Respecto los bienes sobre los que se
dispuso obrando mala fe o gratuitamente, la estimacin de los mismos deber
hacerse conforme a su estado el da en que se realiz la disposicin y de acuerdo
al valor que hubieran tenido al momento de la disolucin del rgimen.

f) Pago de la participacin.

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Antes de entrar a analizar las caractersticas del pago, es necesario sealar que,
cuando no se fije nada por parte de los cnyuges, las ganancias debern ser
repartidas por la mitad; en el supuesto de ser fijado un criterio distinto, ste ser
de aplicacin, siempre y cuando respete las limitaciones legales, es decir, en
primer lugar, la participacin tendr que tener el mismo valor para ambos
esposos los dos debern optar a la misma cantidad-, en segundo lugar, en el
supuesto de existir descendientes de uno de los cnyuges, solamente se podr
pactar una participacin por mitad (artculos 1429 y 1430 CC).

En el momento del pago, el crdito de valor existente se convierte en un crdito


pecuniario, y por ello, como regla general, nuestro Cdigo recoge en su artculo
1431.1, que el pago del derecho de participacin deber realizarse de manera
inmediata y en dinero , continuando el apartado segundo de este mismo
precepto diciendo que, de haber dificultades a la hora de realizar ste de la
anterior manera, el juez podr declarar el aplazamiento del mismo por un
periodo no superior a tres aos, siempre que el pago de la deuda y sus intereses
queden garantizados. Por ltimo, cuando en el patrimonio del cnyuge deudor,
no existan bienes suficientes para hacer frente a su obligacin, podrn
impugnarse por parte del acreedor en el plazo de dos aos, los actos de
disposicin que hubiese realizado el deudor con mala fe, sin que obrase el
consentimiento del ahora acreedor o respondiesen a meras liberalidades de uso.

g) Liquidacin del rgimen de participacin en LEC.

El artculo 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es el encargado de regular la


liquidacin del rgimen de participacin de las ganancias, diciendo que sta no
podr llevarse a cabo hasta que no exista resolucin firme que declare la
disolucin del mismo. Seala el apartado segundo de este artculo La solicitud

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deber acompaarse de una propuesta de liquidacin que incluya una
estimacin del patrimonio inicial y final de cada cnyuge *...+, es decir, se
recoge la necesidad de realizar el ya mencionado inventario, as como la
posibilidad de establecer el derecho de participacin del cnyuge que menos
ganancias hubiese obtenido.

Posteriormente, el Secretario judicial, citar a las partes con el fin de que stas
puedan llegar a un acuerdo, tenindose por conforme con la propuesta de
liquidacin realizada por la parte contraria, al cnyuge que no compareciese
injustificadamente. Si en este acto se llegase a un acuerdo sobre la liquidacin se
levantar acta y el acto se tendr por concluido. En caso contrario, se seguirn
las actuaciones conforme a lo previsto para el juicio verbal.

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TEMA 4

ACUERDOS PREMATRIMONIALES Y NUEVOS


MODELOS DE FAMILIA

I. ACUERDOS PREMATRIMONIALES

1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1.1. Concepto

De lo dispuesto en los artculos 1315 y 1325 CC, nace la funcin fundamental de


los captulos matrimoniales como instrumento de autorregulacin del sistema
econmico o patrimonial de un matrimonio, cuya base es el principio de autonoma de
la voluntad conyugal. A este tipo de actos, le es atribuida naturaleza jurdica
contractual o, al menos, negocial, y las presenta como el contrato o negocio jurdico
que articula el rgimen econmico-conyugal, sin perjuicio de que adems de este
contenido tpico pueda acoger otro tipo de disposiciones por razn del matrimonio.

El fundamento de Derecho 4 de la STS 370/2012, de 18 de junio, las define como un


contrato entre cnyuges relativo a bienes, celebrado sobre el supuesto de la existencia
de una economa comn del matrimonio. El contenido de los captulos incluye la
regulacin total o parcial de esa economa.

1.2. Capacidad para otorgar capitulaciones

En ausencia de norma expresa en el Cdigo Civil, podemos decir que la


capacidad necesaria para otorgar capitulaciones matrimoniales vendr configurada por
una doble delimitacin. En primer lugar, la capacidad necesaria para contraer
matrimonio, de manera que no podrn otorgar capitulaciones matrimoniales quienes
no tengan la capacidad necesaria para casarse, y en segundo lugar, las reglas generales
de capacidad en materia de contratacin, es decir, ser capacidad necesaria la general
para contratar.

Sin embargo, esta perspectiva general, contiene una serie de excepciones.


Segn lo dispuesto en el artculo 1329 CC, el menor no emancipado que con arreglo a
la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el consentimiento
de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de
participacin. Por otro lado, dispone el artculo 1330 CC, que el incapacitado
judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus
padres, tutor o curador (la STS de 14 de febrero de 1986, estableci que las
capitulaciones matrimoniales otorgadas despus de haber sido promovido juicio de
inhabilitacin, por causa de prodigalidad, sin asistencia de tutor que le hubiese sido
designado a tal fin, conduce, como ciertamente ha sido apreciado por la Sala
sentenciadora de instancia, a la no validez de dichas capitulaciones, de conformidad
con lo prevenido en el artculo 1323 CC en vigor al tiempo de concertarse las
mencionadas capitulaciones).

1.3. Forma de las capitulaciones matrimoniales

Segn el artculo 1327 CC, para su validez, las capitulaciones habrn de constar
en escritura pblica; precepto este que debe conectarse a su vez con el artculo
1280.3 CC, que contina diciendo que deben constar en documento pblico, las
capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones. Adems las Sentencias 6 de junio
de 1994 o 10 de marzo de 1998, del Tribunal Supremo afirman que, segn el artculo
1327 en relacin con el artculo 1280.3 CC, las capitulaciones matrimoniales y sus
modificaciones debern constar, para su validez, en escritura pblica, por lo que,
cuando no aparezcan en ese documento, sern radicalmente nulas y no producirn
efecto alguno, ni entre la propias partes, ni frente a terceros.

Por su parte, la STS de 3 de febrero de 2006, afirma que los cnyuges separados
de hecho, no pueden pactar la simple disolucin del rgimen sin que se acojan a otro
distinto porque as se deduce de los artculos 1392 y 1393 CC, sin perjuicio de que
puedan recoger vlidamente en documento privado pactos sobre su nueva situacin
personal y econmica que no alcancen a aquella disolucin, slo posible en virtud de
las causas y a travs de los mecanismos que el Cdigo prev.

1.4. Tiempo de otorgamiento

Los futuros contrayentes pueden otorgar cuantas capitulaciones quieran con


anterioridad al matrimonio, si bien slo sern eficaces las ltimas otorgadas al tiempo
de la celebracin del mismo. Sin embargo, todo lo que se estipule en capitulaciones
matrimoniales bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de
no contraerse en el plazo de un ao.

La posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales despus de celebrado el


matrimonio, consagra el principio de mutabilidad del rgimen econmico matrimonial.
De esta forma, los cnyuges pueden modificar el rgimen econmico matrimonial
atribuido legalmente en defecto de capitulaciones; modificar el establecido en las
capitulaciones que otorgaron antes de contraer matrimonio; o, modificar el rgimen
econmico establecido e las otorgadas despus.

Esta alteracin puede realizarse invocando en las capitulaciones ulteriores las


anteriores que se modifican o puede hacerse sin ninguna referencia a las modificadas,
constituyendo siempre, como se ha dicho en este sentido, las nuevas capitulaciones
una modificacin de las anteriores, independientemente de que exista o no referencia
a las antiguas y aunque se otorguen las nuevas con independencia absoluta de las
precedentes.

La modificacin del rgimen econmico matrimonial realizado durante el


matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros. La
funcin protectora del artculo 1317 CC ha sido tenida en cuenta reiteradamente por
nuestra jurisprudencia afirmando que los acreedores de cualquiera de los esposos no
resultarn afectados por la liquidacin del estatuto patrimonial anterior, ni por el
establecimiento de nuevas pautas, siempre que los derechos ya hubieran nacido en el
momento del cambio, respecto de los cuales persistir la situacin originaria, con la
responsabilidad consiguiente frente a las deudas que a los bienes gravaban. La eficacia
del artculo 1317 permite hacer efectiva la deuda sin necesidad de que los acreedores
soliciten la rescisin por fraude de las nuevas capitulaciones, e incluso sin tener que
demostrar que no pueden cobrar de otra forma sus crditos (STS de 18 de noviembre
de 1998).

1.5. Publicidad de las capitulaciones matrimoniales

Si bien la eficacia de las capitulaciones matrimoniales frente a los cnyuges no


precisa del requisito de la publicidad, siendo directamente aplicables desde su
otorgamiento, frente a terceros tienen que ser conocidas.

En principio, el rgimen de publicidad de las capitulaciones se basa en el


Registro Civil, pues, como pone de manifiesto el artculo 1333 CC, en la inscripcin de
matrimonio que all conste debe hacerse mencin, si se hubieran otorgado, de las
capitulaciones (artculo 77 LRC), que da simplemente noticia de la existencia de las
mismas y de la fecha de la correspondiente escritura pblica.

El rgimen de publicidad est ligado, por tanto, a la oponibilidad frente a


terceros de las capitulaciones o sus modificaciones; si no han accedido al Registro no
tendrn eficacia sus pactos frente a personas distintas de los otorgantes, si bien ha de
tenerse en cuenta que nunca est protegido el tercero que no es de buena fe y no lo es
(aunque, como es sabido, en nuestro Derecho la buena fe en principio se presume) el
que conoce la situacin verdadera del rgimen econmico-matrimonial o hubiera
debido conocerla si su actuacin fuera lo suficientemente diligente.

Por otra parte, es necesario contemplar otra forma de publicidad registral de


las capitulaciones a que se refiere el ltimo inciso del artculo 1333 CC, esta vez a
travs del Registro de la Propiedad, cuando afecten a bienes inmuebles. La inscripcin
en el Registro de la Propiedad es imprescindible, para hacer oponibles los pactos de los
cnyuges, sea sobre gestin de bienes gananciales, permaneciendo el rgimen
econmico elegido, sea sobre el cambio de titularidad de algunos elementos
patrimoniales, en los supuestos de sustitucin de la comunidad ganancial por la
separacin de bienes, cuando quien entra en relacin con los esposos o con uno de
ellos no lo hace en el plano puramente obligacional sino real, es decir, adquiriendo
derechos de esta naturaleza sobre bienes inmuebles.

Es de sealar aqu, siguiendo lo recogido por la STS de 6 de junio de 1994 que,


aunque la validez de las capitulaciones depende de su constancia en escritura pblica y
su eficacia y oponibilidad est en funcin de la inscripcin en el Registro Civil, estas
circunstancias no alteran el rgimen de publicidad registral inmobiliario, con las
garantas que a terceros ofrece el mismo, respecto de los inmuebles concretos
afectados en cuanto a la toma de razn en el Registro de la Propiedad en la forma y
con los efectos previstos en la Ley Hipotecaria. Por su parte, la STS 25 de septiembre
de 1999, que afirma que el cambio de rgimen patrimonial no desplaza los derechos
adquiridos con anterioridad por terceros sobre el patrimonio de los cnyuges,
mientras no se publiquen en los Registros correspondientes.

Finalmente, el rgimen de publicidad de las capitulaciones matrimoniales


presenta una especialidad en el caso de que uno de los cnyuges sea empresario o, en
la terminologa ms tradicional, un comerciante, pues en ese supuesto, segn se
desprende del artculo 21 CCO, las capitulaciones que no hayan accedido al Registro
Mercantil no sern oponibles a terceros.

1.6. El contenido de las capitulaciones matrimoniales.

El contenido de las capitulaciones matrimoniales est constituido por los


pactos, clusulas y convenciones establecidos por los otorgantes por razn del
matrimonio que van a contraer o que ya est vigente, o incluso respecto del
matrimonio que se va disolver o en el que los cnyuges van a separarse legalmente o
de hecho.

El contenido tpico de las capitulaciones matrimoniales viene constituido por


todas aquellas estipulaciones relativas al establecimiento, modificacin o sustitucin
del rgimen econmico matrimonial. De esta forma, los cnyuges pueden establecer
su propio rgimen econmico matrimonial regulndolo con detalle. Adems, los
cnyuges pueden introducir modificaciones en cualquiera de ellos, e incluso, como
permite el artculo 1435.2, limitarse a excluir la aplicacin del rgimen legal de
gananciales, sin pactar ninguna otra cosa, aplicndose entonces de forma supletoria el
rgimen de separacin de bienes.
Dentro del contenido atpico de las capitulaciones matrimoniales, podemos
encontrar:

1. Las atribuciones patrimoniales no modificativas del rgimen econmico del


matrimonio, en particular, las donaciones por razn del matrimonio ya sea
entre los futuros cnyuges, o por parte de terceros a favor de los contrayentes,
posibilidad que se recoge en el artculo 1325 del Cdigo civil al sealar en su
inciso final que en capitulaciones pueden adaptarse otras disposiciones por
razn de matrimonio y, pudiendo englobarse en esta expresin, segn el
artculo 1366 del C. Civil, las donaciones que cualquier persona hace, antes de
celebrarse el matrimonio, en consideracin al mismo y a favor de uno o de los
dos esposos (SAP de Burgos de 17 de mayo de 1999). Tambin, el
otorgamiento de poderes y consentimientos necesarios para disponer o
gestionar bienes respecto de aquellos actos en los que se necesita el
consentimiento de ambos cnyuges.
2. Negocios relativos a la sucesin de los cnyuges: En este sentido, los artculos
826 y 827 CC, recogen la posibilidad de que, en capitulaciones matrimoniales,
se pueda realizar la promesa de mejorar o no a alguno de los descendientes.
3. Negocios de Derecho de familia no patrimoniales, como el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, o los pactos sobre la situacin de los hijos en caso de
separacin de hecho del matrimonio.
4. La constitucin de determinados derechos reales, como el usufructo a favor del
cnyuge no titular de la vivienda habitual del matrimonio, que era privativa de
uno solo de los cnyuges.

1.7. Ineficacia de las capitulaciones.


Segn se desprende de la primera parte del artculo 1335 del CC, la invalidez de
las capitulaciones matrimoniales se regir, por las reglas generales de los contratos. La
jurisprudencia (SAP de Alicante de 26 de abril de 2002) interpreta el trmino
invalidez de forma extensiva, englobando las tanto las causas de nulidad como las de
anulabilidad.

En primer lugar, como nulidad absoluta de las capitulaciones en los supuestos


de falta de forma, ilicitud del contenido, (artculos 1327 y 1328 CC), ilicitud de la causa
y/o simulacin absoluta. Se establece entre alguna de estas causas y el fraude de
acreedores. De igual forma habra que incluir en este supuesto la nulidad del
matrimonio que determinara, dado su carcter accesorio, la de las capitulaciones
matrimoniales, si bien habra que tener en cuenta la posibilidad de mantener los
efectos ya producidos respecto al contrayente o contrayentes de buena fe, conforme a
lo dispuesto en el artculo 79 CC.

La nulidad de las capitulaciones podr ser instada judicialmente por cualquier


interesado en que se declare, sin plazo de prescripcin y quedando excluida la
confirmacin o convalidacin de sus efectos.

En segundo lugar, se configura la anulabilidad, que tendr lugar en los


supuestos de vicios del consentimiento, falta de capacidad en los otorgantes o falta de
concurso en la modificacin de aquellos que intervinieron como otorgantes
concediendo derechos que resultan afectados por dicha modificacin (artculo 1331
CC).

La STS de 9 de septiembre de 1985, apreci la existencia de dolo al haber


hecho uso el demandante de maquinaciones insidiosas sin las cuales su contraparte no
hubiera celebrado el contrato cuya anulacin se postula, y que viene acusada por la
ocultacin de determinados bienes y la infravaloracin de los que se le adjudican al
impugnante, encaminados a obtener un pinge beneficio econmico, en perjuicio de
su esposa, a la que se le adjudican bienes de valor notoriamente inferior, actitud
determinante del dolo previsto en el artculo 1269 CC.

Por su parte, la SAP de Barcelona de 18 de septiembre de 2000, viene a


determinar cundo debe entenderse producido el dolo: 1) El empleo de
maquinaciones engaosas por parte de uno de los contratantes, constitutivo de una
conducta grave positiva o abstencin y omisin que comprende la reticencia dolosa
el callar consciente cuando preexista un deber u obligacin de verificar una
comunicacin o de informar, exigible por la buena fe. De ah que se configure como
conducta contraria a la buena fe; en este sentido, la STS 9 septiembre de 1985, integra
en el dolo, artculos 1269 y 1300 CC , la ocultacin de bienes e infravaloracin en la
adjudicacin. 2) La induccin que esos comportamientos ejercen sobre la voluntad de
la otra parte, para determinarla a realizar el contrato, y que puede provenir del error
provocado en esa parte.

Los requisitos que se exigen para que el dolo pueda actuar, son: una conducta
insidiosa dirigida a provocar la declaracin negocial, que la otra voluntad negociadora
quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta, que todo ello determine
la actuacin negocial, que sea grave y que no se haya causado por un tercero, ni
empleado por las dos partes contratantes. (SAP Las Palmas 5 29.01.2004).

A su vez el error, como vicio del consentimiento que funda la accin de


anulabilidad, ha de cumplir los siguientes presupuestos: 1) Tratarse de un error
esencialmente determinante, sustancial, de la voluntad de quien lo alega, refirindose
la esencialidad a la finalidad del negocio. 2) Existencia de un nexo causal entre el
error sufrido y finalidad perseguida por el contratante. 3) Ha de ser excusable o no
imputable al contratante que lo ha sufrido; el error es inexcusable cuando hubiese
podido evitarlo empleando una normal diligencia. La diligencia exigible se concreta en
cada caso atendiendo a la condicin de las personas y en particular, a la conducta del
otro contratante; si ste acta dolosamente, se tolera la negligencia de quien invoca el
error.
El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del
negocio, tiene un sentido excepcional muy acusado y, por ende, es de apreciacin
restrictiva ya que, fundamentalmente, lo decisivo para la existencia y eficacia del
negocio jurdico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente
a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes a celebrar el acto
puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez de ste. (SAP
Madrid 10 17.11.2004).

Refirindose a la intimidacin, la STS de 15 de enero de 2004 anula unas


capitulaciones matrimoniales en las que los cnyuges, tras haber pactado un rgimen
de gananciales, establecan que, a la disolucin del consorcio, todos los bienes
aportados al matrimonio se partiran por mitad, dndose la curiosa circunstancia que
solo la esposa aporta bienes al consorcio sin que el marido realice ninguna aportacin,
habindose declarado como hechos probados que ste tena totalmente anulada la
capacidad de decisin de su esposa, a la que amenazaba constantemente *+.

Es imprescindible que entre la intimidacin y el negocio cuya anulabilidad se pretende


concurra una relacin de causa-efecto. (SAP Tarragona 1 7.09.2005, SAP Granada 3
5.05.2005).

La invalidez o ineficacia podr ser total o parcial segn afecte a la totalidad de


las capitulaciones o slo a parte de ellas.

El plazo para ejercitar la pertinente accin de anulabilidad es de 4 aos, y su


naturaleza es aquella de caducidad.

Por ltimo, el artculo 1.335 viene a determinar una importante excepcin al


rgimen general de invalidez al disponer que las consecuencias de la ineficacia no
perjudicarn a terceros de buena fe, contrariamente a lo que ocurre en sede de
contratos donde la anulacin afecta a terceros aunque sean de buena fe.
2. LOS ACUERDOS PREMATRIMONIALES

2.1. Concepto y naturaleza

Los acuerdos prematrimoniales son aquellos negocios jurdicos de Derecho de


Familia en virtud de los cuales, quienes tienen proyectado contraer matrimonio,
regulan total o parcialmente las consecuencias o efectos tanto personales como
patrimoniales que pudieran derivarse de la eventual ruptura o disolucin de la unin.
Dentro de nuestro Derecho comn, no existe disposicin legal alguna que regule
expresamente la figura de los pactos prenupciales, lo que no impide que stos puedan
ser perfectamente vlidos. As, la STS de 22 de abril de 1997, dispone que en la que: El
acuerdo es vlido y eficaz como negocio jurdico bilateral aceptado, firmado y
reconocido por ambas partes *+. No hay obstculo a su validez como negocio jurdico,
en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de
invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial,
ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la
pierde como negocio jurdico. El Tribunal, viene reconociendo la validez a los
acuerdos privados celebrados entre los cnyuges, cuya admisibilidad en nuestro
Derecho queda amparada en el principio de autonoma de la voluntad, sometido a las
reglas generales de los contratos.

Otro pronunciamiento relevante lo encontramos en la STS de 21 de diciembre


de 1998. En este caso el Tribunal, se pronuncia acerca de la validez de un convenio
regulador no aprobado judicialmente por el que el marido se obliga a abonar una
cantidad a su esposa en concepto de pensin de alimentos. Nuevamente se admite
como vlido el pacto adoptado bajo el argumento de que se trata de un acuerdo en el
que concurren todos los requisitos exigidos con carcter general para los contratos, y
que la falta de aprobacin judicial no lo invalida como negocio jurdico privado.
Adems introduce un aspecto que hace referencia a los terceros y es que, los acuerdos
celebrados no podrn perjudicarles, constituyendo tal hecho un lmite a la eficacia de
los pactos.

A parte de los pronunciamientos jurisprudenciales, dentro del propio Cdigo


Civil, este tipo de acuerdos encuentra amparo legal en mucho de sus preceptos. El
artculo 1255 CC, faculta a las partes en un contrato a acordar cuales quieran
estipulaciones, siempre que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden pblico.
Con ello se da la posibilidad a las partes, los futuros cnyuges, para contratar sobre
aquellos aspectos que deseen, eso s, precisando los lmites a los que quedan sujetos
los citados acuerdos. Estas limitaciones estn previstas tambin en el artculo 1328 CC,
que aunque se recoge en sede de capitulaciones matrimoniales puede tomarse en
consideracin en esta materia, puesto que tratndose ambos de acuerdos entre los
futuros cnyuges, cabe entender que quedan sometidos a las mismas limitaciones.

El artculo 1323 CC, es otro precepto que ampara la validez de los acuerdos
privados celebrados por los futuros cnyuges, reconocindoles amplia facultad para
celebrar entre s toda clase de pactos y contratos, y consagrando con ello el amplio
margen de la autonoma de la voluntad que poco a poco va teniendo lugar dentro del
Derecho de Familia. Otra de las normas que conviene traer a colacin es la prevista en
el artculo 1325 CC, que al referirse a las capitulaciones matrimoniales, admite no solo
la adopcin de pactos econmicos del matrimonio, sino tambin otras disposiciones
por razn del mismo. Con ello est permitiendo la posibilidad de que los futuros
cnyuges acuerden aspectos no slo relativos a su rgimen econmico, sino, y como
seala el precepto *+ cualesquiera otras disposiciones *+. Tambin debe
considerarse el artculo 1091 CC, que como es bien sabido establece que las partes que
suscriben un contrato quedan vinculados por ste como si de una ley se tratase.
2.2. Diferencias con otras figuras: los convenios reguladores y las capitulaciones
matrimoniales

Debemos distinguir los acuerdos prematrimoniales de otras figuras con cierta


similitud, que si bien introducen un cierto margen a la autonoma de la voluntad de los
cnyuges, no son totalmente equiparables. En primer lugar, hay que marcar la
distancia de los acuerdos prematrimoniales con el denominado convenio regulador.
ste prev tambin los efectos de una ruptura, pero la principal diferencia con los
pactos prenupciales es que, mientras el primero se formaliza una vez que ha surgido la
crisis, los segundos se adoptan antes de contraer matrimonio, y por tanto cuando ni
siquiera puede preverse la existencia de la misma.

Las capitulaciones matrimoniales son otra figura de la que conviene distinguir


los pactos prenupciales. Las referidas capitulaciones se adoptan normalmente antes de
contraer matrimonio, por lo que en ese aspecto guardan una cierta similitud (aunque
tambin se puedan adoptarse constante el matrimonio, para cambiar o sustituir el
rgimen econmico). No obstante, el contenido de stas suele ser bsicamente
patrimonial, y adems muy raramente se prevn en ellas los efectos de una eventual
ruptura. Nada impide en cualquier caso que los acuerdos prematrimoniales se incluyan
dentro de las capitulaciones matrimoniales (la justificacin a esta ltima afirmacin la
encontramos en el artculo 1325 CC, que permite que en las citadas capitulaciones se
incluyan no slo aspectos relativos al rgimen econmico, sino cualesquiera otras
disposiciones por razn del matrimonio).

2.3. Forma de los acuerdos prematrimoniales


El vaco legal existente en la materia hace que no encontremos ningn
pronunciamiento expreso por parte del legislador respecto a la forma que deben
adoptar los pactos a los que nos venimos refiriendo, por lo que regir la regla de
libertad de forma (artculo 1278 CC ).

Los acuerdos prematrimoniales son autnticos contratos y como tal, quedan


sometidos a las reglas de formacin de stos y, muy especialmente, a aquellas que
garantizan la integridad del consentimiento. As las cosas, si una de las partes logra
probar que el acuerdo fue celebrado concurriendo error, dolo, violencia o falta de
capacidad, podr impugnare el acuerdo de acuerdo con los trminos establecidos en
los artculos 1300 y siguientes del Cdigo Civil. Para apreciar si en el supuesto concreto
hubo o no vicios invalidantes del acuerdo pueden ser relevantes ciertos factores, como
la proximidad de la boda y la existencia o no de una informacin adecuada sobre las
consecuencias de la renuncia y la situacin patrimonial de los cnyuges.

A este respecto, se considera que la intervencin de un fedatario pblico en la


formalizacin, dota a este tipo de pactos de unas garantas en cuanto a su validez de
las que carece el pacto suscrito en documento privado. Y es que la escritura pblica,
constituye una garanta no solo de la efectiva concurrencia de los elementos
estructurales del pacto, sino muy en particular de la libre emisin y conformacin del
consentimiento, pues el notario tiene el deber de proporcionar a las partes la
informacin que, segn se ha expuesto con anterioridad, resulta determinante de la
inexistencia de vicios de la voluntad.

De realizarse estos pactos en capitulaciones matrimoniales, su contenido no


podr tener acceso al Registro Civil, pues ste queda reservado para las estipulaciones
que regulen el rgimen econmico matrimonial, lo modifiquen o lo sustituyan (RDGRN
de 19 de junio de 2003).
2.4. Clases de pactos prenupciales

En relacin al contenido de este tipo de acuerdos y dado el carcter de los


mismos orientados al futuro, objeto de las mismas podran ser los pactos relativos a las
causas de separacin o divorcio, los acuerdos sobre indemnizacin por ruptura del
matrimonio, los pactos prenupciales con funcin de convenio regulador, renuncia
anticipada a la compensacin por desequilibrio econmico, pactos relativos al uso del
domicilio conyugal tras la separacin o el divorcio, pactos respecto de los hijos
menores o incapacitados, etc. Sin embargo, tal y como veremos a continuacin, no
todas estas opciones sern vlidas.

A) Acuerdos relativos a las causas de separacin y divorcio

Dentro de este supuesto, se encuadraran los acuerdos celebrados por los


futuros cnyuges en los que, la facultad de instar la separacin o el divorcio
quedase supeditada a la concurrencia de determinadas causas o condiciones.
Dentro de las razones que pueden llevar a los contrayentes a adoptar un
acuerdo con este contenido pueden ser muy variadas: sentimentales,
religiosas, sociales, econmicas, etc. Sin embargo, la adopcin de un acuerdo
prematrimonial de estas caractersticas, en el que se establezcan restricciones a
la facultad de los cnyuges para instar la separacin o el divorcio es contrario al
orden pblico y aun cuando no impidiese esta posibilidad y simplemente la
limitase, contravendra claramente la normativa vigente, por lo que no cabe su
admisibilidad en nuestro Derecho, ya que tras la reforma del Cdigo Civil por la
Ley 15/2005, de 8 de julio, desaparecieron las causas para solicitar
judicialmente la separacin y el divorcio, exigindose nicamente la voluntad
de una de las partes, y por tanto dejando sin efectos los artculos 82 y 86 CC.
B) Acuerdos sobre indemnizacin por ruptura del matrimonio

Los acuerdos prenupciales tambin pueden consistir en establecer a cargo del


cnyuge que insta la ruptura del matrimonio la obligacin de abonar al otro
una determinada cantidad. Se trata de pactos vinculados al hecho mismo de la
separacin o divorcio, con independencia de la existencia o no de causa.

En orden al anlisis de la validez de este tipo de acuerdos resulta interesante


partir de la SAP de Almera de 17 de febrero de 2003. El marido, haba asumido
la obligacin, para el caso de cese de la convivencia conyugal, de indemnizar
determinada cantidad a su mujer, despus de transcurrido el primer ao de
convivencia. Dicha cantidad, se incrementara progresivamente en funcin de
los aos de convivencia del matrimonio. Todo ello sin perjuicio de los efectos
comunes a la nulidad, separacin y divorcio prevenidos en el Cdigo Civil. El
marido pone fin a la convivencia y la mujer reclama entonces la
correspondiente indemnizacin. El juez de primera instancia declara la nulidad
de la estipulacin por ser contraria al orden pblico matrimonial, las buenas
costumbres, la moral y la tica social, pues supone penalizar el cese de la
convivencia conyugal, no siendo admisible que se pague por sta. La Audiencia
ratifica el pronunciamiento de instancia en lo relativo a la nulidad del acuerdo,
afirmando lo siguiente, *+ de admitirse la validez de la estipulacin se
estaran autorizando clusulas penales que limitaran el derecho de separacin
matrimonial reconocido implcitamente en el artculo 32.2 de nuestra
Constitucin, lo que no es admisible y supondra un retroceso en el rgimen de
los derechos de los cnyuges y los colocara a uno de ellos en desigualdad no
slo con respecto al otro en el mbito del matrimonio sino en general con los
dems al limitarse la posibilidad de instar esa separacin matrimonial [...].

Asimismo cabe aclarar, que en los pactos prematrimoniales, queda plasmada la


autonoma de las voluntades, de los futuros cnyuges para establecer las
condiciones y medidas que se tomarn en referencia a situaciones que se
pueden producir durante el matrimonio o tras su ruptura, por lo que no cabe
apreciar en el caso de las indemnizaciones acordadas tras la ruptura si
concurren o no las causas que daran lugar en situaciones normales por
ejemplo a una pensin compensatoria, a menos que el pacto sea nulo por
contravenir la ley, la moral o el orden pblico, no cabe anular su contenido as
lo expone el Tribunal Supremo, en su jurisprudencia ms reciente, STS Sala 1
de 24 junio 2015.

C) Pactos prenupciales con funcin de convenio regulador

Cabe la posibilidad de que los acuerdos prenupciales puedan utilizarse, una vez
surgida la crisis, como convenio regulador, siempre que cuenten con la
preceptiva aprobacin judicial que exige el artculo 90 CC. La nica diferencia
entre unos y otros ser que, mientras el convenio regulador en sentido propio
se suscribe una vez que se ha producido la crisis matrimonial, el acuerdo
prematrimonial se formaliza con anterioridad a la celebracin del matrimonio.
El Tribunal Supremo, ya en su Sentencia de 23 de diciembre de 1998, admiti
que un acuerdo suscrito por ambos cnyuges previendo los efectos de una
separacin pudiese actuar como convenio regulador una vez pasado el
preceptivo control judicial, siempre que rena los requisitos de validez exigidos
por la normativa.

La Sentencia dispone que: *...+ Aunque el contrato cuya validez se discute, se


haya denominado convenio regulador, no es tal, sino un pacto atpico en el que
los cnyuges, previendo otra posible crisis de convivencia, acuerdan que el
marido asuma una serie de obligaciones respecto a la esposa para el caso de
que se produzca una nueva separacin *+. Como se ha dicho en el fundamento
anterior, esta Sala ha partido de la eficacia de este tipo de acuerdos siempre
que renan los requisitos exigidos para la validez de los contratos, es decir, que
se cumpla lo establecido en el artculo 1261 CC y no slo esto, sino, adems,
todas las reglas reguladoras del contrato [...]. En este caso hay que concluir que
concurre: a) el consentimiento de ambos cnyuges contratantes, porque
aunque el recurrido alego la concurrencia de un vicio de la voluntad, ello no se
considera probado; b) objeto del contrato; y c) causa citado acuerdo no ha sido
adoptado con anterioridad a la celebracin del matrimonio cabe traerlo a
colacin, ya que su objeto es el mismo que el que nos ocupa.
Al hilo de esto ltimo, seala la interesante STS 1 3.02.2006 que en los
negocios jurdicos entre cnyuges, tanto en Capitulaciones Matrimoniales
como fuera de ellas, lo realmente importante es que concurran los elementos
del Art. 1261 C.C, es decir, consentimiento, objeto y causa.

D) Renuncia anticipada a la compensacin por desequilibrio econmico

El Cdigo Civil, se refiere a la pensin compensatoria o compensacin por


desequilibrio econmico en su artculo 97, configurndola como el derecho que
corresponde a uno de los cnyuges en caso de separacin o divorcio por razn
del desequilibrio econmico que sufra con respecto a su consorte, y siempre
que haya provocado un empeoramiento en su situacin econmica respecto a
la que tena durante el matrimonio. Aunque el Texto, no se pronuncia
expresamente sobre la admisibilidad de la renuncia a la compensacin por
desequilibrio econmico, sta puede quedar amparada en los artculos 6 y 1271
del citado cuerpo legal. El primero de los preceptos sealados permite a las
partes excluir la ley aplicable y renunciar a los derechos reconocidos en ella,
mientras que el segundo admite que las cosas o derechos futuros puedan
constituir el objeto de un contrato. Al respecto, existen en nuestra
jurisprudencia menor dos corrientes contrarias, ya que mientras la primera de
ellas acepta la posibilidad de que los cnyuges renuncien anticipadamente a la
compensacin por desequilibrio econmico, la segunda niega dicha posibilidad.

La SAP de Asturias de 12 de diciembre del 2000, niega la validez de la citada


renuncia bajo el argumento de que slo cabe renunciar a aquellos derechos
que se encuentren en el patrimonio jurdico del renunciante en el momento de
la renuncia. El Fundamento de Derecho segundo de la resolucin seala que
*+se trata de una renuncia a un futuro, hipottico e incierto derecho, que
slo nace temporalmente en el momento de la separacin, y est sujeto al
condicionante de que la misma produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en relacin con la
situacin que se mantena en el matrimonio, debiendo tenerse en cuenta al
respecto, que como ya declar el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de
noviembre de 1957, la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o
concedidos por las leyes, slo cabe respecto de los que tienen por objeto algn
concreto elemento de los que se hallen en el patrimonio jurdico del
renunciante, por haberlos adquirido ya ste en el momento de la renuncia, la
cual como acto de enajenacin de hacer ajeno lo propio o de desapoderarse de
lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposicin que no
puede producirse sino sobre aquello que se puede disponer *...+.

Por su parte SAP de Barcelona de 8 de enero de 1998, considera que la


percepcin de la compensacin por desequilibrio econmico es un derecho del
que las partes pueden disponer libremente, y que el acuerdo celebrado al
respecto es perfectamente vlido en la medida en que cuenta con todos los
requisitos exigidos y no incurre en ninguna causa de invalidez. En los mismos
trminos se vuelve a pronunciar la AP de Barcelona en su Sentencia de 17 de
marzo del 2000. El Tribunal se muestra favorable a su admisibilidad bajo el
argumento de que nos encontramos ante una materia dispositiva y de la que
por lo tanto cabe excluir la Ley aplicable. Tambin se pronuncia sobre esta
cuestin la AP de Murcia en su Sentencia de 9 de mayo del 2000. En este caso
los cnyuges celebraron un convenio no homologado judicialmente en el que
entre otros prevean dos aspectos: que se determinara de antemano la
cantidad que el marido entregara a sus hijos en concepto de pensin de
alimentos, y la esposa por su parte renunciaba a la compensacin por
desequilibrio econmico que pudiera corresponderle una vez disuelto el
matrimonio. El Tribunal considera que se trata de dos cuestiones que deben
dilucidarse por separado, ya que mientras la compensacin por desequilibrio
econmico es un derecho dispositivo, en materia de alimentos de los hijos
menores no hay disponibilidad de las partes.

E) Pactos relativos al uso del domicilio conyugal tras la separacin o el divorcio.

Una de las cuestiones que ms problemas suele generar en los procedimientos


de separacin o divorcio es la atribucin del uso del domicilio que vena
constituyendo la vivienda habitual del matrimonio. El artculo 96 CC, atribuye
con carcter general la vivienda habitual a los hijos que tenga el matrimonio y
al cnyuge al que corresponda la custodia de stos. Pues bien, una forma en la
que los cnyuges pueden corregir de antemano la solucin a la lleva el Cdigo
Civil, sera adoptando un pacto prenupcial por el que se acordara
anticipadamente a cul de ellos corresponder el uso de la vivienda familiar en
caso de ruptura del matrimonio por separacin o divorcio. Por tanto, y
teniendo en cuenta que el artculo 96 faculta a los cnyuges a decidir sobre la
atribucin del uso de la vivienda familiar (poniendo con ello de manifiesto que
nos encontramos ante una materia dispositiva), s cabra la posibilidad de
adoptar un acuerdo prematrimonial especificando a cul de los cnyuges
corresponde el uso de la vivienda conyugal. Ahora bien, cuando existan hijos el
juez deber tomar todas las cautelas para verificar que queda a salvo el inters
superior del menor.

Otro contenido sobre el que puede versar un pacto prematrimonial, tambin


relacionado con la determinacin del uso de la vivienda habitual ante una
eventual ruptura del matrimonio, sera aqul por el que los futuros cnyuges
acordaran que el beneficiario del uso del domicilio perdiera este derecho en
caso de que comience a convivir con una nueva pareja.
F) Pactos respecto a los hijos menores o incapacitados

Esta es una materia especialmente sensible, ya que si cualquier acuerdo que se


adopte por parte de los cnyuges tiene como lmite principal el respeto al
inters de los hijos del matrimonio, con mayor medida habr que adoptar
todas las cautelas posibles cuando el objeto del acuerdo son precisamente los
hijos menores o incapacitados. As las cosas, habr que determinar por un lado,
hasta donde alcanza la facultad de los padres, como titulares de la patria
potestad, a pactar sobre cuestiones que afecten a sus hijos; y por otro, como
debe ser el control judicial sobre los citados acuerdos. Respecto a la primera de
las cuestiones debemos partir de la facultad que otorga el artculo 156 CC a
ambos progenitores como titulares de la patria potestad para decidir
conjuntamente sobre aquellos actos que afecten a sus hijos, pudiendo acudir al
juez para dirimir cualquier discordancia que tengan entre ellos.

Un acuerdo de los que pueden adoptarse en relacin a los hijos sera aqul por
el que los futuros cnyuges fijaran anticipadamente cmo ser el rgimen de
custodia y visitas sobre sus hijos ante una eventual ruptura matrimonial. El
control del juez deber limitarse a comprobar que no perjudique a stos, en
cuyo caso el pacto adoptado debe ser aprobado. Esta posicin queda
corroborada por lo dispuesto en el artculo 159 de nuestro Cdigo, que faculta
a los padres que viven separados para decidir a cargo de cul de ellos quedan
los hijos menores, debiendo entrar nicamente el juez en caso de que no
consigan llegar a un acuerdo. Respecto a este pronunciamiento que
encontramos amparo en la jurisprudencia, que viene a establecer de la validez
de esta clase de acuerdos, especialmente tras la STS de 14 de febrero de 2005.
En el citado pronunciamiento el TS admite la validez de un pacto entre los
cnyuges en el que se fija de antemano el rgimen de custodia y visita, si bien
requiere para ello que cuente con aprobacin judicial, exigencia con la que ya
he sealado que estoy absolutamente de acuerdo.

Tambin cabra pensar en un acuerdo por el que los progenitores pactasen


sobre el cumplimiento de la obligacin de alimentos respecto a sus hijos por
parte del progenitor no custodio, para el caso de que cesara la convivencia
entre ambos. Se trata de una cuestin expresamente prohibida al tratarse de
un derecho personalsimo e indisponible, y que, si impide renunciar al derecho
de alimentos propios, con ms razn debe quedar excluida esta posibilidad
cuando el alimentista no es el propio renunciante. En los mismos trminos se
pronuncia la SAP de Barcelona de 11 de mayo de 2006, en la que, pese a insistir
en la postura favorable a la admisibilidad de los pactos privados de los
cnyuges, niega su eficacia en la medida en que afecten a los intereses de los
hijos menores. En cuanto a que los cnyuges fijen de antemano la cuanta de
los alimentos que se abonarn a los hijos en caso de ruptura, podra tratarse de
un acuerdo vlido, siempre que el juez dentro de su facultad de control
compruebe que la cuanta fijada sea suficiente para atender las necesidades del
menor.

2.5. Lmites

En cuanto a los lmites, que debern respetar los pactos prematrimoniales, a la


autonoma de la voluntad que establecen con carcter general los artculos 6.2 y 1255
CC, es el segundo de los citados preceptos, que marca como lmites la ley, la moral y el
orden pblico. La ley, se est refiriendo obviamente a las leyes civiles imperativas, de
tal modo que cabr pacto en contrario de lo dispuesto en una norma siempre que con
ello no se altere la finalidad de la propia norma ni de otras que estn conectadas con
sta. La moral, se encuadra dentro de las buenas costumbres que, debern ser
interpretadas como el conjunto de convicciones de tica social imperantes en un
determinado momento temporal y con carcter general en la comunidad jurdica. Por
ltimo, respecto al orden pblico, nos referimos a los principios fundamentales del
ordenamiento jurdico, tales como la libertad, la igualdad o la proteccin de los
menores. Tambin inclua dentro de este grupo los lmites derivados de lo dispuesto
en el artculo 6.2 CC, que reincide en el respeto al orden pblico y exige adems que el
acuerdo adoptado no perjudique a terceros.

Adems, hay que hacer mencin expresa, a los lmites derivados del perjuicio a
los hijos o a uno de los cnyuges, previstos en el artculo 90 CC, el lmite tico de la
autonoma privada. La proteccin de los menores es una materia que podramos
englobar dentro del orden pblico y forma parte nuestro Derecho imperativo. Aunque
no puede excluirse por ello cualquier acuerdo que en mayor o menor medida pueda
afectar a los menores, s es cierto que el juez deber ser especialmente cuidadoso a la
hora de atestiguar que no se haya sobrepasado el citado lmite poniendo a stos en
situacin de desproteccin o contraviniendo sus intereses. En cuanto al posible
perjuicio grave para uno de los cnyuges, cabe sealar que el juez no deber aprobar
el acuerdo alcanzado si se demuestra que perjudica gravemente a una de las partes.
Este lmite debe ser considerado de forma muy restrictiva en la materia, ya que una
vez constatado que el pacto celebrado rene los requisitos de validez a los que nos
hemos referido, que las partes contaban con la capacidad necesaria para contratar y
que han emitido libremente el consentimiento.

La SAP Cdiz de 26 julio 2013, establece, Como seala la doctrina ms


autorizada el examen de los pactos no puede perder de vista el respeto a la propia
libertad contractual, debiendo nicamente proscribirse aquellos que de forma ms
clara ataquen la igualdad de los cnyuges pero no aquellos que slo muestren el
ejercicio de aquella, sobre todo en materias de libre disposicin, fundamentalmente
de naturaleza patrimonial.
En lneas generales, y sin entrar en particularidades, existen al menos dos
cuestiones indisponibles: No son negociables aspectos relativos al estado civil
matrimonial ni a la configuracin legal del matrimonio como institucin ni caben
pactos que perjudiquen el inters de los hijos. (STC 4/2001 15.01.2001, SAP
Guadalajara 25.05.2005).

II. LOS NUEVOS MODELOS DE FAMILIA

1. PREMISA

La familia tradicional entendida como el ncleo compuesto por dos


progenitores, padre, madre, e hijos, ha sido dejada de lado a lo largo del ltimo siglo
como modelo familiar nico, para recibir nuevas estructuras de funcionamiento ms
verstil que dan paso a tipos de familia distintos al anteriormente descrito, pero que al
mismo tiempo, han incluirse dentro de los fundamentos del primero. As la STS 12 de
mayo de 2011, dice que: el sistema familiar actual, es plural, es decir, que desde el
punto de vista constitucional, tienen la consideracin de familias aquellos grupos o
unidades que constituyan un ncleo de convivencia, independientemente de la forma
que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que
respeten las normas constitucionales..

Ya desde la Convencin de Derechos Humanos de 1950, venan recogidos el


derecho a la vida familiar (artculo 8), la prohibicin de cualquier tipo de discriminacin
(artculo 14), que evolucionando han llegado hasta nuestros das de manera reforzada
dando lugar al reconocimiento de la mujeres y hombres, ya sean solos o con personas
de su mismo sexo, unidos o no en matrimonio, a acceder a la maternidad o paternidad
(artculos 7, 9, 20 y 21 de la Convencin de Derechos Fundamentales de la Unin
Europea de 2010). Asimismo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su
artculo 16 recoge la familia como un elemento natural y fundamental de la sociedad,
que deber ser protegida por el Estado. Igualmente el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, consagra el derecho a fundar una familia, respetando siempre las normas
nacionales, lo que hace que desde una perspectiva internacional la familia y los
diferentes modelos que pueden formarla queden protegido, siendo ste un motivo de
gran peso para que los Estados de manera individual procedan a la adaptacin de sus
normas, al mismo tiempo que se produce la evolucin de la sociedad.

2. FAMILIAS MONOPARENTALES

Ha de considerarse, desde un primer momento, que la familia no es concebida


ya como una consecuencia del matrimonio, sino que la misma, a da de hoy, nace de la
filiacin, ya que cada vez que tenga la llegada de un hijo, podremos considerar que es
en torno a ste cuando nace la verdadera relacin familiar. Existe, por tanto, una
separacin absoluta entre el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia, lo
que dar lugar al pleno reconocimiento aquellas familias denominadas monoparentales.

Teniendo en cuenta lo establecido por el artculo 39.1 de la Constitucin


Espaola, los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de
la familia, este tipo de familia encuentra proteccin en el mismo, que dado su gran
incremento en los ltimos aos y puesto que no se especifica el modelo de familia que
ha de seguirse para que un ncleo pueda considerarse como tal, las monoparentales
son un tipo admitido planamente por la Constitucin. Esto puede ser relacionado con
lo expuesto en el apartado segundo del precepto antes mencionado Los poderes
pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la
ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado
civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad (debe entenderse que cuando
el Texto hace referencia independientemente de *...+, y de las madres debe ser
entendido tambin, como la posibilidad de crear un familia con un solo progenitor
masculino y por tanto al trmino padre), forma esta de suprimir cualquier tipo
distincin ente hijos matrimoniales o extramatrimoniales, dndose proteccin a las
madres o padres solteros y a sus hijos. Adems lo hasta aqu dicho, encuentra
fundamento en el artculo 10 CE encargado de recoger el principio del libre desarrollo
de la personalidad, as como en el 14, relativo al principio de igualdad.

Encontramos respecto a esta materia una regulacin ms precisa dentro del


mbito de las CC.AA., que entienden la familia como una institucin fundamental de la
sociedad, encargada de garantizar el desarrollo y la integracin social, que necesitan el
apoyo y proteccin de los poderes pblicos, para establecer y desarrollar sus
caractersticas propias. As, por ejemplo, el Decreto 179/2013, de 22 de noviembre, del
Consell, por el que se regula el reconocimiento de la condicin de familia
monoparental en la Comunitat Valenciana, viene a determinar en su artculo uno que,
sern consideradas familias monoparentales, entre otras aquellas en las que los hijos
o las hijas nicamente estn reconocidos legalmente por el padre o por la madre. Por
su parte, la Ley 9/2014, de 23 de octubre, de Apoyo a las Familias de Aragn, considera
que deber entenderse por familia monoparental el ncleo familiar compuesto por
un nico progenitor, que no conviva con su cnyuge ni con otra persona con la que
mantenga una relacin anloga a la conyugal, y los hijos a su cargo, siempre que
constituya el nico sustentador de la familia (artculo 46). El Decreto Legislativo
1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones dictadas por la Comunidad Autnoma de Andaluca en materia de
tributos cedidos, a los anteriores requisitos aade, en su artculo 4, a la condicin de
familia monoparental los siguientes requisitos a) Hijos menores de edad, con
excepcin de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de
stos; b) hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad
prorrogada o rehabilitada.

Por lo tanto, cuando aqu hablamos de familias monoparentales, no nos


estamos refiriendo a aquellas formadas por un cnyuge viudo o por aquellos
divorciados, ya que ambos criterios se incluyen dentro de los efectos del matrimonio,
sino a aquellas compuestas por un slo progenitor soltero que vive con hijos a su
cargo. Independientemente del mtodo de constitucin de la familia, para que sta
pueda ser calificada de monoparental, el progenitor deber convivir de manera
totalmente autnoma al que es tambin progenitor de sus hijos, siendo en este
supuesto irrelevante la convivencia con un tercero.

Se trata por tanto, de un padre o una madre (como veremos ms adelante son
las mujeres las que pueden disponer de esta facultad de formacin de familia), cuyo
hijo es fruto de alguno de estas circunstancias:

1. Mujer que queda embarazada como consecuencia del mantenimiento de una


relacin de pareja sin compromiso, hacindose nicamente ella responsable
del nio.
2. Uso de tcnicas de reproduccin asistida.
3. Adopcin. El artculo 178 del Cdigo Civil, recoge la posibilidad de adoptar a las
personas separadas legalmente, a las divorciadas y a las solteras (adems de a
las casadas).
3. FAMILIAS CON OCASIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TRHA), permiten ser


progenitores a aquellas personas que no podan serlo, con independencia del por qu.
Bien es cierto que, nuestra Constitucin, no recoge de manera expresa el derecho a
procrear, pero como puede intuirse el mismo deriva de la existencia de otros derechos
fundamentales, como puede ser el derecho a la vida, el derecho de la dignidad
humana, el desarrollo de la libre personalidad y el derecho de libertad, lo que puede
dar lugar al uso de estas tcnicas con el fin de conseguir una familia.

La ley establece que la mujer que vaya a hacer uso de este tipo de tcnicas,
deber ser mayor de edad y gozar de plena capacidad de obrar, independientemente
de su estado civil o su condicin sexual. Asimismo, podr ser donante el varn que
haya alcanzado la mayora de edad, estableciendo con la clnica un contrato de
donacin que ser secreto (la donacin ser annima), gratuito, formal e irrevocable.

a) Uso de las tcnicas por matrimonios.

Cuando sea un matrimonio el que acceda al uso TRHA, adems del


consentimiento de la mujer, ser necesario el consentimiento del marido, que habr
de prestarse con anterioridad a la fecundacin de manera consciente, formal y libre
(artculo 6.4), ya que ni uno ni otro, podrn impugnar la filiacin del nacido como
consecuencia de la fecundacin. El escrito a travs del que se preste el consentimiento
se tendr como cierto (artculo 8 prrafos primero y segundo).

En cuanto a la filiacin es verdad que no se ha previsto nada al respecto sobre


las criaturas nacidas de esta manera, incluyndolas dentro del rgimen legal de
filiacin natural (existe por otro lado el rgimen de filiacin adoptiva), ttulo de filiacin
que vendr terminado por el consentimiento en la realizacin de la tcnica.

b) Fecundacin post morten.

El artculo 9 recoge que este tipo de fecundacin quedar prohibida y no


producir efectos legales, con carcter general, si el material reproductivo no se
encontraba en el tero de la madre al momento del fallecimiento del cnyuge. No
obstante, si existiese autorizacin expresa del marido recogida en testamento
(debiendo de tener plena capacidad para testar) o en el documento al que se refiere el
artculo 6.3, su material reproductivo podr ser utilizado para fecundar a su mujer en
los 12 posteriores al fallecimiento, quedando de esta manera determinada la filiacin
con todos los efectos legales. Esta posibilidad tambin se contempla para aquellas
parejas en las que no medie vnculo matrimonial.

As por ejemplo, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2010,


deniega la posibilidad de fecundacin a una mujer cuyo marido haba fallecido, aunque
este haba otorgado autorizacin para el uso de su material gentico despus de su
muerte, un documento firmado por la madre y la hermana del causante. Por su parte
la SAP de Valladolid del 12 de diciembre de 2007, deniega la autorizacin solicitada por
la actora para el uso del material gentico de su marido premuerto, al no existir
escritura pblica, disposicin testamentaria o documento de instrucciones previas, sin
que puedan ser estos sustituidos por el consentimiento informado previo a la
fecundacin ya que no fue preguntado al respecto.

As como el AAP Barcelona de 12 julio 2011, establece la revocacin del auto en


el que se le denegaba a la apelante la posibilidad de fecundarse con el material
gentico de su pareja fallecida ya que no exista testamento ninguno en el que se
estableciese fehacientemente la voluntad del mismo a prestar su material gentico
con dicha finalidad, sin embargo cabe admitir mediante otros medios de prueba que se
valore dicha voluntad, como son los testimonios, de los familiares.

Es de sealar que esta posibilidad se da nicamente en relacin al material


reproductivo masculino, no pudindose en ningn caso dar el supuesto de uso del
material de una mujer que autorizase al marido para utilizarlo despus de su muerte,
ya que esto supondra la necesidad de otra mujer encargada de llevar a cabo la
gestacin, supuesto totalmente prohibido por el artculo 10.

c) Fecundacin utilizada por parejas del mismo sexo.

Dentro de este apartado, podemos distinguir entre uniones entre mujeres y


uniones entre hombres.

1) Uniones entre mujeres

El artculo 6.1 permite a las mujeres ser receptoras de las tcnicas de


reproduccin asistida, siempre que presten su consentimiento de manera libre,
consciente y expresa, con independencia de su estado civil y su condicin
sexual, con la consecuente filiacin legal que recaer sobre la misma, entendida
siempre esta mujer como gestante independientemente de si el vulo
fecundado fuese suyo o donado (incluso por su pareja). Es aqu cuando se
encontramos la primera diferencia entre mujeres que componen una unin
matrimonial y mujeres que por el contrario no lo hacen. A aquellas unidas en
matrimonio el artculo 7 prrafo tercero, atribuye la maternidad a la mujer no
gestante, cuando sta manifiesta previamente ante el Encargado del Registro
Civil su consentimiento (no se exige aqu el consentimiento previo a la
fecundacin como si sucede en el caso de un matrimonio heterosexual, porque
como es lgico, aqu no se dar la presuncin de paternidad del marido,
artculo 116 CC).

La STS 5 de diciembre de 2012, viene a confirmar el contenido de la resolucin


dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que establece la
filiacin a favor de la madre no gestante, que tras error del Registro Civil, no
costaban como hijas de esta ltima habindose prestado el consentimiento
oportuno al momento de la inscripcin. Seala Sentencia que en el rgimen
de filiacin en la aplicacin de estas tcnicas, el lugar del padre como verdad
biolgica a que se refiere el Cdigo Civil lo sustituye la Ley por la voluntad de
quien desea ser progenitor.

En cuanto a las parejas sin vnculo matrimonial, la ley no se pronuncia al


respecto sobre el reconocimiento de la filiacin de las mismas. El artculo 8.2
hace mencin al consentimiento del hombre no casado respecto de su pareja
mujer cuando el material reproductor de donante. Puede llegar a entenderse
que para estos supuestos, sera de aplicacin analgica en el mencionado
precepto.

En la actualidad un mtodo de reproduccin cuyo uso se est ampliando en la


sociedad en parejas de mujeres, en los que se fecunda en el vulo de una de
las madres y se implanta en el tero de la otra, por lo que una es madre
biolgica, y la otra es la madre gestante, por lo que ambas son madres del
menor, planteando el problema de si se podra registrar a ambas mujeres como
madres del menor, en este sentido no cabe duda de que ambas mujeres son
madres por lo que se reconoce la filiacin respecto del menor, esto se produce
mediante la donacin de gametos fecundados de una a la otra, y es un tema no
legislado en Espaa por lo que no vulnera la ley, siendo conocido como el
mtodo ROPA.
2) Parejas de hombres. La gestacin subrogada.

En el supuesto de matrimonio o parejas de hombres, saltan a la vista desde un


primer momento las dificultades existentes a la hora de obtener descendencia
genticamente, ya que lgicamente deber recurrir a una mujer para gestar al
nio. Esta tcnica es la denominada gestacin por sustitucin.

La modalidad de gestacin por sustitucin, subrogada (maternidad de alquiler,


de encargo...) constituye un supuesto concreto de reproduccin asistida
humana, consistente en un contrato, oneroso o gratuito, a travs del cual una
mujer consiente en llevar a cabo la gestacin, mediante tcnicas de
reproduccin asistida, aportando o no tambin su vulo, con el compromiso de
entregar en nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja,
casada entre s o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos (SAP de
Valencia 23 de noviembre de 2011).

Esta tcnica de reproduccin, recoge a su vez un gran grupo de modalidades


que pueden dar lugar a la misma, es decir, existe una gran variedad de
posibilidades a la hora de combinar el material gentico aportado:

1. Pareja contratante que aporta el material gentico en su integridad (vulo y


espermatozoide), mientras que la madre sustituta recibir el embrin en su
tero con el propsito de llevar a cabo la gestacin y el nacimiento.
2. Mujer (madre gentica) que aporta su vulo fecundado por persona ajena a su
pareja, en cuyo supuesto, y una madre gestante que accede a engendrarlo.
3. Mujer gestante que adems aporta el material gentico, el cual podr ser
inseminado con esperma del sujeto individual o de uno de los miembros de la
pareja que contrata o de un tercero.
De lo anterior puede desprenderse que en la gestin por sustitucin pueden
intervenir tres partes:

1. La madre gestante.
2. Los padres genticos.
3. Padres legales.

En Espaa la gestacin por sustitucin se encuentra prohibida expresamente por el


artculo 10 de LRAH: 1) Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. 2) La filiacin de los hijos
nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parte. 3) Queda a
salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre
biolgico, conforme a las reglas generales. Por lo tanto, no se podr inscribir la
filiacin de los hijos obtenidos bajo este mecanismo en pases que s permiten su
prctica.

Sin embargo, y aunque el final del caso no se corresponde a cmo empez, la


RDGRN de 18 de febrero de 2008, supuso una novedad muy importante. En esta
resolucin, se permita a un matrimonio formado por dos varones la inscripcin de
sus hijos, que utilizaron en California este mtodo de reproduccin, donde una
mujer fue inseminada con el material gentico de uno de ellos y con vulos
donados de otra mujer.

Una vez nacidos, los bebs figuraban en el certificado de nacimiento expedido por
las autoridades americanas como hijos de estos dos seores y ni siquiera apareca
el nombre de la madre de alquiler, y en un primer intento por inscribirlos en el
Consulado de Espaa en Los ngeles, este fue denegado por encontrarse esta
categora de reproduccin prohibida en Espaa, ofreciendo la solucin de inscribir
a los recin nacidos como hijos de uno de ellos, y proceder a los trmites de la
adopcin para el otro progenitor, opcin que los interesados rechazaron.

Por su parte, la DGRN indica que nada impide en nuestra normativa registral llevar
a cabo la inscripcin de estos dos nios conforme a lo establecido en el artculo 81
del Reglamento del Registro Civil, ya que la exigencia para acceder al Registro Civil
Espaol que supone las certificaciones extranjeras sean documentos pblicos
adoptados por aquellas autoridades competentes que desempeen funciones
equivalentes a las de ste y en este supuesto se obtuvo resolucin de un Tribunal
californiano, que a su vez no sean vulneradoras de los principios bsicos del
ordenamiento jurdico espaol. Adems argumenta que la filiacin entre dos
varones viene permitida en Espaa, y no aceptar la de este supuesto conllevara un
acto discriminatorio por razn de sexo, pues el artculo 7.3 de la LTRAH permite
que conste en el Registro Civil la filiacin a favor de dos mujeres. Es invocado
tambin el artculo 3 de la Convencin sobre los Derecho del Nio de Nueva York,
que exige que menores queden al cuidado de los sujetos que han dado su
consentimiento para ser padres, todo ello en relacin con el derecho a una
identidad nica, es decir, una filiacin nica vlida en varios pases, y no de una
filiacin en un pas y de otra filiacin distinta en otro pas, de modo que sus padres
sean distintos cada vez que decidan cruzar las fronteras.

Para concluir, la DGRN argumenta que, si bien los contratos de gestin subrogada
se encuentran prohibidos en nuestro pas no es aplicable a este caso, ya que no se
trata de determinar la filiacin de los nacidos en California, sino de precisar si una
filiacin ya determinada en virtud de certificacin registral extranjera pueda
acceder al Registro Civil Espaol con los mismos efectos [...]. Estos menores nacido
en California ostentan la nacionalidad espaola, porque segn el artculo 17.1 del
Cdigo Civil espaol, son, espaoles de origen los nacidos de espaol o espaola.
Esta disposicin no exige que haya de quedar legalmente determinada la filiacin,
siendo suficiente el hecho fsico de la generacin fsica por progenitor espaol.
Adems, el inters superior del menor es primordial en estos supuestos y ste
aconseja la inscripcin, pues en el supuesto contrario los hijos de nacionalidad
espaola quedaran privados de una filiacin inscrita.

La clave es la Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre rgimen


registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin (BOE 7 de
octubre de 2010), confirmada por la DGRN en un informe de 11 de julio de 2014,
sobre Rgimen Registral de la Filiacin de los nacidos mediante gestacin por
sustitucin. Se indica en dicho informe que la Instruccin de 2010 est plenamente
vigente, por lo que debe seguir siendo aplicada por los registros civiles espaoles a
fin de determinar la inscripcin del nacimiento y filiacin en los casos que entran
en su mbito de aplicacin.

Esta Instruccin de 5 de octubre de 2010 tiene unas directrices que se tienen que
dar para reconocer la maternidad. Estas son:

La inscripcin de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como


consecuencia de tcnicas de gestacin por sustitucin, slo podr realizarse
presentando, junto a la solicitud de inscripcin, la resolucin judicial dictada
por Tribunal competente en la que se determine la filiacin del nacido (dicho
en la Sentencia).

No hace falta exequatur porque se considera procedimiento de jurisdiccin


voluntaria.

En el control de la sentencia se deber constatar:

-Regularidad y autenticidad formal de la resolucin judicial extranjera y


del resto de documentos presentados. Apostilla o legalizacin y
traduccin.

-El tribunal de origen tiene competencia judicial.


-Se han garantizado los derechos procesales de las partes, en particular
de la madre gestante.
-Se ha respetado el inters superior de la menor De acuerdo al art. 3 de
la convencin de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del nio,
con esta ruptura (jurdica y de facto) se garantiza el derecho de la menor
a disponer de una filiacin nica y vlida para todos los pases. Se
asegura con ello el derecho de la menor a gozar de una identidad nica
proclamado por el TJUE en sentencias de 2 de octubre de 2003 y 14 de
octubre de 2008. El inters jurdico de la menor reclama una inscripcin
rpida, evitando cualquier dilacin innecesaria, lo que es conforme con
la jurisprudencia ms reciente del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, STEDH de 27 de enero de 2015, entre otras.
-La resolucin es firme y los consentimientos otorgados por todas las
personas implicadas son irrevocables.

Tras llevarse a cabo la correspondiente inscripcin, la Fiscala de Valencia recurri


la misma, interponiendo la correspondiente demanda por la existencia de posible
fraude documental, que fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia n 15 de
la mencionada ciudad. El fallo de la Sentencia, revoca lo dicho por la DGRN y por
tanto deniega la inscripcin como hijos del matrimonio homosexual a los gemelos
concebidos en Los ngeles, ya que considera probada la utilizacin de la gestacin
por sustitucin, constituyendo tal hecho un fraude de ley. En relacin al inters del
menor se seala que la satisfaccin de dicho inters no puede conseguirse
infringiendo la ley, mxime cuando la propia ley espaola ofrece cauces para la
inscripcin de la filiacin de los menores a favor de los demandados, siguiendo la
lnea adoptada por el Consulado de recomendar otros mecanismos para hacer
efectiva la filiacin (reconocimiento por uno de los progenitores y adopcin parte
del otro).
El fallo fue recurrido en diversas ocasiones hasta llegar al Tribunal Supremo, que
sigue considerando contraria al orden pblico internacional espaol la RDGRN de
18 de febrero de 2009, por vulneracin del artculo 10. El Tribunal argumenta en
su sentencia de 6 de febrero de 2014, su posicin de no inscripcin que la misma
supondra un atentado contra la dignidad de la madre gestante y del nio por
convertirles en un objeto de trfico mercantil.

Podemos decir por tanto, que la situacin en la que se encuentran estas menores
no es otra que la de un limbo jurdico, cuyo estado no ser otro que el de aptrida
y con filiacin incierta.

A pesar de esta negativa, se han producido hechos que pueden hacer que el
legislador espaol se platee la postura hasta ahora mantenida. La Direccin
General de los Registros y del Notariado, en Instruccin de 5 de octubre de 2010,
abri la puerta al rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante
gestacin por sustitucin, permitiendo la inscripcin en el Registro Civil de los
hijos nacidos mediante este mtodo en los pases cuya normativa la permita,
siempre que al menos uno de los progenitores sea espaol y la solicitud de
inscripcin vaya acompaada de la resolucin judicial dictada por Tribunal
competente en la que se determine la filiacin del nacido.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Menneson c.


Francia y Labassee c. Francia, condena a Francia por violar el derecho a la vida
privada y familiar consagrado en el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos en relacin con los menores nacidos por maternidad subrogada en
Estados Unidos, al no reconocerse la filiacin determinada por las autoridades
estadounidenses. El Tribunal establece que si bien es verdad que los Estados
Miembros tienen un gran margen de apreciacin en este mbito, no podr ser el
mismo utilizado cuando est en juego el reconocimiento de filiaciones que si han
sido establecidas en el extranjero.
Asimismo la tendencia de los Tribunales superiores de justicia, es la de denegar la
prestacin de la seguridad social por baja por maternidad en aquellos casos en los
que los menores proceden de una gestacin por sustitucin, STSJ Andaluca
(Sevilla) Sala de lo Social de 4 febrero 2015, STSJ Madrid, de 7 de Julio de 2014 o
sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, de 13 de Mayo de 2014,
entre otras siguiendo la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, con la STS de 6
de febrero de 2014, STSJ Madrid Sala de lo Social de 5 octubre 2015 la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, en relacin a la denominada
maternidad por sustitucin, y que asimismo se resume en la sentencia del TSJ del
Pas Vasco de fecha 13-5-14, recurso n 749/2014, de la que tambin se hace eco la
de esta Sala, de fecha 7-7-14, citada en 1 lugar, y la del TSJ de Andaluca-Sevilla,
de 4-2-15, recurso n 1317/14, que asimismo se cita por la recurrente, con
mencin de la dictada por la Sala 1 del TS de fecha 6-2-14, recurso n 245/12, ya
que, y conforme sostiene la recurrente, nuestro ordenamiento no admite la
denominada maternidad subrogada, al ser nulo el contrato que la sustenta, ni la
misma est contemplada como situacin protegida a efectos del reconocimiento
de la prestacin por maternidad, pues no deriva del parto, ni es asimilable, como
situacin distinta, a la adopcin ni al acogimiento, y con ella se trata de proteger a
la mujer trabajadora, siendo el inters del menor una consecuencia, pero no, como
as afirma la recurrente, el principal bien protegido en el reconocimiento del
derecho a la prestacin.

4. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.

Nuestro artculo 32 CE concede la posibilidad al hombre y a la mujer de


contraer matrimonio, pero hay que reparar en que no consta de manera especfica que
esta unin deba ser entendida entre varn y mujer, lo que ha supuesto que en ningn
momento se hubiese podido descartar la posibilidad de celebracin de matrimonio
entre personas del mismo sexo. En este mismo sentido, podemos decir que tampoco el
Cdigo Civil espaol recoga la exclusin del matrimonio entre personas del mismo
sexo, limitndose a decir que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo, reproduciendo el artculo 44
CC, la literalidad del artculo 32 CE.

La diversificacin de la sociedad y de las estructuras la misma contiene, han


supuesto como ya hemos visto, el distanciamiento de ciertos valores de su funcin la
funcin social de la que nacieron, para acercase y dar cobijo a la completa realizacin
de la persona. Es por ello que el legislador espaol, con el propsito de eliminar la
barrera que supona la condicin sexual de la persona y con el fin de hacer efectivos
los principios constitucionales, opt por la extensin del matrimonio a toda persona,
sin existir ya distincin entre aqul llevado a cabo por personas de distinto sexo o del
mismo, que como ya se ha dicho, supone la creacin de una unidad efectiva entre dos
personas, cuya finalidad ha dejado ser aquella reproductora y que se centre en la
relacin de las personalidad del individuo. Hablamos por tanto de la Ley 13/2005, de 1
de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio.

Es la propia ley la encargada de enumerar los fundamentos constitucionales


que llevaron al legislador a dar este paso, y entre ellos, cabe destacar *...+ la
promocin de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su
personalidad (art. 9.2 CE y art. 10.1 CE), la preservacin de la libertad en lo que a las
formas de convivencia se refiere (art. 1.1 CE) y la instauracin de un marco de igualdad
real en el disfrute de los derechos sin discriminacin alguna por razn de sexo, opinin
o cualquier otra condicin personal o social (art. 14 CE) son valores consagrados
constitucionalmente cuya plasmacin debe reflejarse en la regulacin de las normas
que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta.

De entre las modificaciones realizadas, la reforma bsica consiste en aadir un


segundo prrafo al art. 44 CC, segn el cual, el matrimonio tendr los mismos
requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
El resto de artculos reformados procura una simple adaptacin de algunos preceptos,
sustituyendo las menciones marido y mujer, por la ms genrica de los cnyuges, o
la de padre y madre por progenitores o padres. En virtud de la Ley 13/2005, se
modifican expresamente los preceptos del Cdigo Civil relativos a la adopcin por
cnyuges, sustituyndose padre y madre por progenitores. As lo especifica la ley
conforme a los artculos 160, prrafo primero, 164.2, 178.2, y 175.4. ste ltimo,
referido al rgimen jurdico de la adopcin: Nadie puede ser adoptado por ms de
una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos
cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge
la adopcin de los hijos de su consorte *...+.

Pero parece ser que la creacin de esta ley basada en los anteriores principios
constitucionales, no fueron suficientes para algunos y la Ley fue recurrida invocando
las siguientes cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional al ser
considerada contraria a los siguientes artculos constitucionales:

o Artculo 32 CE, por suponer que la utilizacin del matrimonio que este
precepto es exclusiva para matrimonios compuestos por personas de
distinto sexo y por tanto entendindose alterada la definicin que la
Constitucin establece del mismo, contradiciendo lo establecido en el
artculo 53.1 del mismo Texto legal.
o Artculo 10.2 CE, por vulnerar la interpretacin conjunta de los derechos
y libertades concedidos a los ciudadanos de acuerdo con los Tratados y
Acuerdos internacionales (sin reparar que ninguno de ellos la
prohibicin de matrimonio entre personas del mismo sexo).
o Artculos 14, 36.1, 37 y 9.2, por entender que vulnera la lnea
jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional en materia de
igualdad y prohibicin de discriminacin por orientacin sexual, pues
hasta la fecha el TC no haba interpretado la orientacin sexual como
causa prohibida de discriminacin ni a los homosexuales como colectivo
desfavorecido en virtud del que los poderes pblicos debieran tener en
cuenta en su actuacin.
o Artculo 39, por entenderse vulnerada la proteccin de la familia y
especialmente los derechos del nio, en relacin con el derecho de
adopcin que le es reconocido al matrimonio.
o Artculo 9.3, por no considerar al legislador competente para modificar
la configuracin del matrimonio y an menos para la satisfaccin
exclusiva de un sector muy reducido de la sociedad.
o Artculo 167, por provocar la ley una reforma constitucional vulnerando
lo dispuesto en este precepto por no llevar a cabo el procedimiento
establecido legalmente para ello.

Finalmente, el 6 de noviembre de 2012 se dict Sentencia, STC 198/2012,


resolviendo la controversia, estableciendo que la reforma del Cdigo Civil, llevada a
cabo por ley de 2 de julio de 2005 por la que se estableca el matrimonio tendr los
mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo no vulneraba ningn precepto constitucional y por tanto era conforme
a la Constitucin, matizando la no vulneracin del contenido esencial del derecho a
contraer matrimonio, ya que ste pueda ser contrado por personas del mismo sexo, ni
desvirtualiza la naturaleza del mismo, ni lo convierte en otro derecho distinto,
constituyendo una garanta de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la
personalidad, que deben de orientarse a la plena efectividad de los derechos
fundamentales, independientemente de la orientacin sexual.

Esta Sentencia fue aprobada con el voto favorable de siete magistrados. Se


emitieron un voto particular concurrente y tres votos particulares discrepantes.

Consecuencia tras la modificacin:


Uno de los aspectos ms controvertidos de la cuestionada Ley 13/2005, de 1 de
julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, es la adopcin, ya que forma parte del contenido jurdico del matrimonio
en ella regulado, promulgando que esta unin entre personas del mismo sexo tendr
idntico contenido que el matrimonio heterosexual. Adems la Disposicin Adicional
Primera establece que Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan
alguna referencia al matrimonio se entendern aplicables con independencia del sexo
de sus integrantes, suponiendo la reforma directa de los artculos 175.4 y 178.2 del
Cdigo Civil, sustituyendo, como ya se dijo los trminos padre y madre, por los del
cnyuges o padres.

Hasta aqu todo perfecto si nos centramos en que la adopcin de un nio en


territorio espaol por un matrimonio homosexual no supondr ningn tipo de
problemas, ahora bien pensemos que el modelo de adopcin ms frecuente es el
internacional, existiendo acuerdos firmados por Espaa en los que viene impuesta la
prohibicin de adoptar por matrimonios homosexuales (China o Rusia por ejemplo), lo
que puede llevar a que, en muchas ocasiones, estas adopciones sean realizadas por un
slo miembro de la pareja, que durante el procedimiento de adopcin haya ocultado
su condicin sexual, para una vez conseguida, proceder al matrimonio y con l a la
adopcin del nio por parte del otro cnyuge, pudiendo llegar a suponer esto la
anulacin de las adopciones por falsedad documental y ocultacin de informacin .

Por otro lado, si bien es verdad que dentro de nuestro territorio no existen ya
diferencias entre las uniones matrimoniales heterosexuales u homosexuales, es el
momento de preguntarse qu ocurre ms all de las fronteras de nuestro pas. No se
encuentra ningn problema el reconocimiento por la autoridad competente los
matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero, ya tengan estos, carcter
consular o haber sido realizados bajo la legislacin de un pas en el que el mismo est
permitido. Como ya sabemos, con el matrimonio surge una relacin jurdica que
conlleva la obtencin de un nuevo estado para los contrayentes, adems de una serie
de derechos y obligaciones. Sin embargo, stas no siempre podrn hacerse efectivas
ya que en muchos pases, esta institucin no vendr reconocida por ser contraria al
orden pblico del Estado donde se pretenda realizar su reconocimiento, lo que
significa que el tan pretendido efecto de igualdad que con nuestra Ley hemos
conseguido, desaparece una vez traspasemos nuestras fronteras.

5. LAS UNIONES DE HECHO

Cuando hablamos de parejas estables no casadas, estamos haciendo referencia


a una situacin de convivencia diaria, por la que se crea un ncleo de intereses
comunes para sus componentes, siendo el deseo de los mismos no sujetarse a reglas
preestablecidas que pudieran condicionar su libertad de eleccin. Por tanto podemos
decir que este tipo de unin parte de dos criterios principales: 1) una naturaleza
voluntaria sin exigencias formales a la hora de constituir o romper la pareja, y 2)
carcter diferenciado al matrimonio.

La STS de 18 de mayo de 1992 seala, posiblemente en base a los principios


anteriores, y con el fin de fortalecer este tipo de unin que "la convivencia more uxorio
ha de desarrollarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con
permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de forma externa
y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, crendose as una
comunidad de vida amplia, intereses y fines en el ncleo mismo del hogar.

La Recomendacin nmero R (88)-3 del Comit de Ministros del Consejo de


Europa de 7 de marzo de 1988, est orientada para que los contratos de naturaleza
patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas o que se regulan
las relaciones patrimoniales entre las mismas, ya sea por el perodo ulterior a su
cesacin, no puedan tenerse como nulos, por la nica razn de haberse concertado en
dichas situaciones. (STS 1 4.06.1998 y STS 1 22.01.2001).
Sin embargo, ni la Constitucin Espaola, que recoge entre sus principios la
proteccin de la familia, ni tampoco nuestro Cdigo Civil, hacen especfica alusin
alguna a las mismas, siendo ello fiel reflejo del carcter reciente de este fenmeno.
Han sido precisamente las Autonomas las que, a travs de sus Estatutos, se han
encargado de establecer leyes al respecto, recogiendo algunos aspectos como los
relativos a los requisitos para su inscripcin, a la representacin, tutela, alimentos,
etc., a travs de la potestad desarrolladora en material civil que les concede el artculo
149.1.8 CE.

La falta de previsin respecto a los convivientes no casados tambin se hace


latente en la LEC, ya que a una pareja sin hijos, no le vendr aplicado el proceso
previsto en los artculos 798 y ss., ni consecuentemente las medidas adoptadas para el
mismo, debindose acudir a lo previsto para el proceso ordinario (SAP de Santa Cruz
de Tenerife, de 19 de marzo de 2000. Entiende la Sala que teniendo en cuenta que nos
encontramos en el presente caso ante una pareja de hecho el recurso no debe
prosperar, ya que no le son aplicables analgicamente los arts. 81 y 82 relativos a la
separacin, por lo que procede confirmar la resolucin recurrida).

Ante esta falta de regulacin ha sido la jurisprudencia la encargada de ir dando


respuestas a los problemas surgidos al respecto, pero sin conseguir una solucin
unificada a los interrogantes que se plantean, pues existen vertientes muy variadas.
As, la STSS de 29 de marzo de 2001 y la de 16 de julio de 2002, sustenta el derecho a
la pensin compensatoria de los miembros de la unin de hecho. La argumentacin
con base en un supuesto principio general de proteccin al conviviente (dbil)
perjudicado por la ruptura que derivara de normas constitucionales y legales. La STS 8
de mayo de 2005, establece la inaplicabilidad como presuncin del rgimen de
gananciales a las consecuencias econmicas surgidas de las uniones de hecho, que el
Cdigo Civil reserva exclusivamente para el matrimonio, dado que no puede aplicarse
dicha presuncin si no puede probarse "inequvocamente" que fue la voluntad de los
convivientes hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la unin.
Por su parte, la STS de 12 de septiembre de 2005, reconoce la necesidad de una
regulacin estatal sobre parejas de hecho, considerando que la unin de hecho es
concebida como una institucin que no puede ser comparada al matrimonio, y que la
aplicacin de las normas propias de este supondra una penalizacin de la libre
ruptura de la pareja, contraria al principio de libre voluntad sobre el que se sustenta
este tipo de unin.

Esta divergencia de opiniones se encuentra tambin dentro del mbito


provincial. La SAP Valladolid de 12 de junio de 2000, se atreve a realizar la siguiente
afirmacin: Es evidente que la interpretacin normativa ha de ajustarse a la realidad
social del tiempo de su vigencia. Y entender que una persona unida por una relacin
de afectividad permanente y estable a otra, de hecho, es algo constitucionalmente
equiparado al matrimonio en todos los mbitos de nuestro ordenamiento jurdico. En
el mbito civil, en el penal, en el laboral y en el administrativo, la equiparacin de las
parejas de hecho a los matrimonios es plena. Un ejemplo de equiparacin es el
mostrado por la SAP de Pontevedra, de 24 de marzo de 2014, que considera que el
hecho de vivir en comn la demandante y dejar de trabajar y dedicarse a las labores
domsticas, as como el acuerdo de distribucin de tareas, da lugar al nacimiento de
un derecho indemnizatorio a favor de sta por el tiempo que dur la convivencia y en
atencin a la contribucin prestada por la misma al incremento o consecucin de un
acervo comn.

Por su parte, y como si su nico fin fuese aquel de contradecir lo recientemente


dicho, la de febrero de SAP de Alicante 18 febrero de 2005 seala que La inexistencia
de regulacin legal sobre las uniones de hecho no quiere decir que exista un vaco que
haya de ser llenado por la fuerza expansiva del ordenamiento jurdico, pues en
infinidad de casos ocurre que la falta de regulacin concreta responde al respeto al
libre albedro, de tal manera que someter su voluntad al establecer una situacin de
facto a la situacin reglamentaria que una institucin jurdica implica, puede constituir
un ataque frontal a su libertad. Esta laguna legal, no hace ms que evidenciar la gran
inseguridad jurdica existente dentro de este tipo de unin, que se ver acrecentada
dada la diversidad autonmica con regulacin muy variada.
Volviendo a las normas autonmicas, nicamente sealar que la mayora de
ellas permite a la unin grandes posibilidades a la hora de regular la relacin existente
entre sus miembros, pudindolo hacer en documento pblico, privado y hasta en
forma verbal, medios estos en los que podr quedar reflejada la forma en que regular
las relacin personal, los derechos y deberes respectivos, etc., previendo un estos
mismo textos un contenido mnimo, para aquellos supuestos en los que no medie
pacto regulador entre la pareja previsiones. La existencia de esta regulacin, no quita
para que el legislador estatal, de conformidad con los establecido en el artculo
149.1.8 CE, deba legislar en aquellas sobre los conflictos de leyes existentes dentro
del derecho interregional.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece respecto de las parejas


de hecho STC 44/2014, de 7 de abril, el Tribunal Constitucional proclama el carcter
formal " ad solemnitatem " de la forma de acreditacin de la existencia de pareja de
hecho, sealando que a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden
amparadas por su regulacin las que no renan esos precisos requisitos para su
existencia, al margen de que el derecho a la pensin exija, adems, la acreditacin de
la realidad de la pareja de hecho a travs de un requisito formal, ad solemnitatem ,
consistente en la verificacin de que la pareja se ha constituido como tal ante el
Derecho y dotada de anloga relacin de afectividad a la conyugal, con dos aos de
antelacin al hecho causante ( STC 40/2014) Y tales presupuestos suponen una opcin
libremente adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho
regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional. Tngase en cuenta que,
como reconocimos en la STC 93/2013, de 23 de abril el legislador puede establecer
regmenes de convivencia more uxorio con un reconocimiento jurdico diferenciado al
del matrimonio, estableciendo ciertas condiciones para su efectivo reconocimiento y
atribuyndole determinadas consecuencias, regulacin que encuentra sus lmites en la
propia esencia de la unin de hecho lo que no quiere decir que el legislador deba
otorgar igual tratamiento a todas las posibles situaciones de parejas de hecho.

En referencia a la percepcin de pensiones de viudedad por parte del suprstite


de la pareja, el nico requisito necesario, es el registro en un registro pblico de
parejas de hecho dos aos antes del fallecimiento: as lo recoge el art. 174-3 de la
L.G.S.S sin excepcin, aunque la convivencia no registrada sea superior. As lo recoge la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS Sala 4 de 29 junio 2015 es requisito
constitutivo e ineludible el de la inscripcin en algn registro pblico de parejas de
hecho durante los dos aos anteriores, al menos, al hecho causante, cual se deriva de
la literalidad del art. 174-3 de la L.G.S.S. (EDL 1994/16443)

En cuanto a la pensin de viudedad, se exige en cualquier caso el


mantenimiento de la convivencia en el momento del fallecimiento, con la excepcin de
aquellos casos en los que se ha interrumpido la convivencia a causa de haber sido
vctima de un caso de violencia de gnero, pudiendo aplicarse al igual que en los casos
de pensiones de alimentos percibidas por un cnyuge suprstite, la apreciacin del
factor humano en aquellos casos en los que no hay sentencia condenatoria pero si
claros indicios. As lo ha establecido la doctrina del Tribunal Supremo en casos de
violencia de gnero, STS 2 de junio de 2015, Sala de lo Social.

En los casos de parejas de hecho, se nos plantea la duda de si se podra aplicar


por analoga esta misma doctrina, aunque an o ha llegado al alto tribunal un caso en
el que se dirima este conflicto.
TEMA 5

CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Y FILIACIN

I. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

1. LA INCAPACITACIN Y LA LIMITACIN DE LA CAPACIDAD

La persona discapacitada por el slo hecho de serlo es persona capaz, goza de


capacidad de obrar plena ya que sta no resulta afectada como consecuencia de su
discapacidad (un ejemplo nos lo proporciona el artculo 3.1.a) de la Ley 41/2003, de 18
de noviembre, de Proteccin Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de
modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa
tributaria con este finalidad, que pone de manifiesto que podr constituir patrimonio
protegido la persona con discapacidad beneficiaria siempre que tenga capacidad de
obrar suficiente). Como situacin diferente a la discapacidad est la llamada
incapacitacin que es el estado en el que se encuentra la persona fsica que por sufrir
una enfermedad o deficiencia de carcter fsico o psquico persistente le impide
gobernarse por s misma (artculo 200 CC). El principio de presuncin de capacidad
est previsto en nuestro derecho. La regla general es, por tanto, la capacidad de la
persona y la excepcin la incapacidad.

La incapacitacin debe adaptarse a la concreta necesidad de proteccin de la


persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduacin de la
incapacidad, y, en la medida de lo posible en la realizacin de un traje a medida.

El art. 200 del CC y el art. 760.1 de la LEC que regula la incapacitacin judicial,
deben ser interpretados bajo la consideracin de que la persona con discapacidad
sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitacin es slo una
forma de proteccin, afectndolos slo y exclusivamente en la medida en que sea

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necesario, lo que vendr determinado por la incidencia efectiva que la limitacin de
sus facultades intelectivas y/o volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto
le impidan el pleno ejercicio de sus derechos como persona. Como sealan las
sentencias del Tribunal Supremo n 282/2009, de 29 de abril, y n 341/2014, de 1 de
julio.

Por s una demencia senil leve, la falta de movilidad, la sordera y una minusvala
administrativa del 90%, no tienen por qu determinar la incapacitacin total de la
persona. Justificarn la causa de incapacitacin en la medida en que afecten de forma
efectiva a la capacidad de autogobierno, en cuanto impidan o limiten el conocimiento
adecuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulen o
mermen la voluntad (STS de 13 de mayo de 2015).

El artculo 199 CC prev, como garantas del proceso: a) la necesidad de una


resolucin judicial en forma de sentencia firme, dictada por juez competente, en un
proceso declarativo y contradictorio, que declare la incapacitacin (STC n 174/2002,
de 9 octubre), b) la tipicidad (slo las causas establecidas), y c) la reserva de ley formal,
es decir, las causas deben ajustarse a las contempladas en la ley que en este caso se
corresponde con lo previsto en los artculos 200 y 201 CC, que recogen la base fctica
de la incapacidad: enfermedades o deficiencias persistentes, de carcter fsico o
psquico, que impidan a las personas gobernarse por s mismas.

El elemento clave es pues el carcter psquico de la enfermedad o deficiencia y


su persistencia en el tiempo y, como consecuencia de ello, la imposibilidad de la
persona para gobernarse por s misma (no resultara suficiente una patologa
permanente que no impidiese el autogobierno de la persona). La persistencia de la
enfermedad o deficiencia alude a la necesidad de su prolongacin en el tiempo. En
este sentido se pronuncia la STS de 28 de julio de 1998: [] para que se incapacite a
una persona no slo es suficiente que padezca una enfermedad persistente de carcter
fsico o psquico lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo
requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad,
y le impida gobernarse a la (persona) afectada por s misma. La STS de 26 de julio de

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1999, se afirma la consideracin de incapacitante de un supuesto en el que la situacin
de incapacidad no es constante o permanente, sino espordica, pero en el que las
fases clnicas o crticas se repiten.

Afirma la STS 29 de abril de 2009 que la capacidad de las personas es un atributo


de la personalidad y [] slo cabe limitarla en los supuestos como el que nos ocupa
porque D V. por s sola le es imposible participar libremente en los distintos aspectos
de la vida, personales (vestir, pasear etc.), familiares (llevar la casa, compra etc.) o
sociales (visitas, relaciones etc.), e incluso aquellas otras que vienen impuestas por la
administracin del patrimonio que posee (ha conferido poder general), por lo que
necesita la proteccin, vigilancia o representacin de otras personas, que sustituyan o
complementen aquella cualidad o estado de la que carece[].

En cuanto a la necesidad de que la persistencia de la anomala impida el


autogobierno de la persona, se afirma asimismo en la citada STS 282/2009, que Debe
destacarse en este punto la importancia de la valoracin que el Juez haga de los
informes o dictmenes periciales, pues se puede padecer una enfermedad o deficiencia
inhabilitante y, sin embargo, si su sintomatologa externa es excluida mediante el
oportuno tratamiento o remedio, de modo que el sujeto pueda comportarse con
normalidad, no existir causa de incapacitacin, y aunque los avances de la medicina
en el terreno psiquitrico permiten hoy un comportamiento normal a enfermos que
hace unos aos hubieran sido condenados a largas estancias, cuando no reclusiones de
por vida, en establecimientos psiquitricos; de donde se infiere que el carcter
persistente de la enfermedad no sea suficiente para la incapacitacin sino que se
requiere tambin, como consecuencia de la misma, que el sujeto sea incapaz de
gobernarse a s mismo[].

La graduacin de la incapacidad ha de guardar, por otra parte, una estrecha


relacin con el rgimen de proteccin establecido por la sentencia de incapacitacin,
de tutela o curatela. A estas razones de coherencia interna de la sentencia se refiere la
doctrina cuando subraya que el Juez, al fijar la extensin y los lmites de la

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incapacitacin, debe determinar el rgano de guarda, en atencin a aqullos lmites
que l mismo fij.

Por ltimo, del artculo 200 CC, parece que debe asimismo deducirse que debe
existir un nexo causal entre la enfermedad o deficiencia persistente y el impedimento
que ello supone para la persona en orden a gobernarse por s misma.

2. INSTITUCIONES DE GUARDA

Dentro de los mecanismos o instrumentos encargados de proporcionar


atencin a las personas incursas en causa de incapacitacin, encontramos.

1. La tutela

La tutela se puede definir como la figura jurdica encargada de la guarda y


custodia de menores o personas declaradas judicialmente incapacitadas, en virtud de
la que tiene la obligacin de velar en todo momento por el bienestar y el inters del
tutelado. La institucin tutelar se caracteriza por lo siguiente:

Tutela total sobre la persona y bienes: puede considerarse la ms comn y


estaremos en este caso cuando el tutor acte tanto en la esfera personal de la
persona declarada incapaz (tutelado) como en la esfera patrimonial,
administrando y gestionando sus bienes.
Tutela parcial sobre bienes: se dar cuando el tutor limite su actuacin a
representar en la esfera patrimonial al tutelado, bien porque la persona
tutelada mantenga su autogobierno o porque la tutela sobre la persona haya
recado en otro tutor distinto. La tutela parcial est prevista para aquellos
supuestos en que el incapaz puede regir su persona, pero en cuanto a la
administracin de sus bienes la curatela se muestra como mecanismo
protector insuficiente, decretndose en estos casos la tutela plena restringida
slo sobre el patrimonio del incapaz (SAP Crdoba de 11 de octubre 2000).

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Estarn sujetos a la tutela:

a) Los menores no emancipados que no estn sometidos a patria potestad.

b) Los incapacitados, cuando la sentencia de incapacitacin lo haya establecido.

c) Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar esta, salvo que proceda la
curatela.

d) Los menores que se hallan en situacin de desamparo.

La tutela, absorbe por tanto, las situaciones en las que el menor debe estar
sujeto a la patria potestad y en las que no lo est, porque no hay progenitores o
porque habindolos no ejercen sus funciones debidamente. stos hechos
determinantes de la tutela pueden ser puestos en conocimiento del Ministerio Fiscal o
de la Autoridad Judicial por quien tuviere noticias de ellos, posibilidad que se
transforma en obligacin en los casos de los parientes del menor o incapaz, o de la
persona bajo cuya guarda este, so pena de responder solidariamente de los daos que
se produzcan de no hacerlo as.

i) El tutor

Aunque el juez es el encargado de nombramiento de tutor, el Cdigo limita su


eleccin a una lista de sujetos preferentes para el cargo, entre los cuales, y para el caso
de la tutela del menor, estn: a) la persona o personas designadas por los padres en
sus disposiciones de ltima voluntad; b) el ascendiente o hermano que designe el juez
(artculo 234 CC). Esta relacin de personas no es imperativa para el juzgador, que en
su decisin final (que habr de ser siempre motivada) podr apartarse de la misma
siempre que lo considere ms beneficioso para el incapacitado.

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Es requisito esencial para ser tutor de determinada persona no estar en situacin
de ninguna de las incapacidades especiales que estipula el artculo 241 del Cdigo Civil.
Las cuales son:

Los privados o suspendidos de la patria potestad o su ejercicio.

Los removidos de una tutela anterior.

Los condenados por cualquier delito, por lo que hagan suponer fundadamente
que no desempearn bien la tutela.

Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.

Los que tuvieran enemistad manifiesta con el tutelado.

Los que tuvieran importantes conflictos de intereses con el menor o


incapacitado, mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o
sobre la titularidad de los bienes o los que adeudaren sumas de consideracin.

Los quebrados o concursados no rehabilitados, salvo que la tutela sea


solamente de la persona.

Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

Los que estn cumpliendo pena privativa de libertad.

Los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones


en testamento o documento notarial.

Adems el tutor no podr haber alegado ninguna excusa recogida en el artculo


251 CC que las mismas no fueran aceptadas, Ser excusable el desempeo de la tutela
cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por
falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa,
resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Dentro de este aspecto, se deben
de destacar los siguientes puntos:

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a) En primer lugar, que el interesado tiene un plazo de 15 das a contar desde que
tuviera conocimiento del nombramiento, para poder alegarlas.

b) En segundo lugar, el juez decidir sobre las mismas, esto es, no por la simple
alegacin que ante el rgano judicial se admite, sino que ser el juez el que
motivadamente decida sobre ella.

La tutela ser removible cuando concurra (artculo 247 CC):

Causa legal de inhabilidad: puede existir porque sobrevenga una causa de


inhabilitacin especial (que ya hemos tratado) o bien porque haya una falta de
capacidad de obrar que impida el desempeo de su tarea como tutor.

Mala conduccin en el desempeo de la tutela por incumplimiento de los


deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio. Significa que
el tutor que no cumpla de manera correcta su funcin, por el motivo que sea,
ser removido por parte del juez para poder seguir defendiendo el beneficio e
inters de la persona sometida a tutela.

Cuando surgieran problemas de convivencia, siempre que los mismos fueran


graves, continuados y afectaren en un grado tal que hiciera imposible la funcin
de la tutela de manera correcta.

Al margen de las causas enunciadas para el caso del nombramiento, stas


podrn ser alegadas en cualquier otro momento durante el ejercicio de la tutela,
siempre que la causa fuera sobrevenida, es decir, que no existiera en el momento de la
constitucin del cargo de tutor.

Tambin podrn ser nombradas personas jurdicas para el desempeo del cargo
de tutor; de esta manera el artculo 242 del Cdigo Civil establece: Podrn ser
tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos

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fines figure la proteccin de menores e incapacitados. Estas entidades, deben cumplir
los siguientes requisitos:

Que no tengan fines de lucro (asociaciones y fundaciones), por lo que


quedaran excluidas sociedades civiles y mercantiles.
Que entre sus fines figure la proteccin de menores o incapacitados, lo que
debe entenderse con un criterio amplio, siendo suficiente un fin benfico o
asistencial.

Las personas jurdicas, por su parte, podrn excusarse cuando carezcan de


medios suficientes para el adecuado desempeo de la tutela (artculo 251 CC).

ii) Obligaciones del tutor

El Cdigo Civil exige una serie de obligaciones de carcter previo al ejercicio del
cargo de tutor, que podemos dividir en obligatorias y potestativas (en funcin de lo
que decida el juez para el caso concreto):

1. Obligatorias:

a) La realizacin de un inventario: que comprende los bienes a los que


alcance la tutela. De este modo si la tutela es total, abarcar todos y
cada uno de los bienes; si es una tutela de persona, no se har
inventario; y si el caso es una tutela parcial del patrimonio, pues los
bienes que queden afectados por la misma. Se debe realizar una vez
que haya tomado posesin del cargo de tutor, en un plazo de 60
das.

b) Proteccin personal del menor, comprende el deber genrico de


velar por el tutelado, y en particular, el deber de alimentos,
educacin y de formacin integral. Tambin se considera
beneficioso para el menor la integracin en la vida de familia del
tutor.

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c) Representacin legal del menor. El tutor es el representante del
menor, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo. Este
mecanismo no opera para los denominados actos personalsimos,
cuando puedan ser realizados por el menor si sus condiciones de
madurez lo permiten, y bajo ciertas condiciones, el tutor podra
actuar vlidamente.

d) Administracin de su patrimonio. El tutor est obligado a ejercer


dicha actividad con la diligencia de un buen padre de familia
(artculo 270 CC). Existen ciertos bienes que pueden ser excluidos de
dicha administracin: los bienes que el mayor de 16 aos hubiese
adquirido con su trabajo o industria, aquellos recibidos a ttulo
gratuito por el menor sin quien hubiese dispuesto designara una
persona para administrarlo, y los que excluyesen los padres en
testamento o documento notarial, nombrando a un administrador
para su gestin.

2. Potestativas

a) Fianza: el Cdigo Civil atribuye la potestad al juez para imponerla o


no, segn los casos, al igual que una vez impuesta retirarla, con justa
causa, como forma de asegurar el correcto cumplimiento de las
obligaciones que se le encomiendan como tutor.

b) Depsito: como garanta complementaria se puede exigir el


depsito de determinados bienes, como, por ejemplo, dinero en
metlico, joyas, objetos preciosos o valores mobiliarios.

iii) Retribucin

La retribucin debe entenderse como una contraprestacin econmica por los


inconvenientes que pudieran derivar del desempeo del cargo. Es una compensacin,

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nunca un beneficio econmico. Si el juez estimara el derecho del tutor a recibir una
retribucin econmica, deber fijar la cuanta, que siguiendo el Cdigo Civil tendr que
ser entre el 4 y el 20% del rendimiento lquido de los bienes del tutelado.

Al fijar el importe de la compensacin, el juez deber tener en cuenta dos


factores:

El trabajo que tendr que hacer el tutor.


La rentabilidad de los bienes.

Del mismo modo, el tutor que sufre daos y perjuicios sin culpa tiene derecho a
ser indemnizado con cargo al patrimonio del tutelado, siempre con carcter subsidiario
a cualquier otra solucin.

iv) Extincin

La extincin de la tutela del menor se produce por las siguientes causas.

1) Cuando el menor de edad cumple los 18 aos, a menos que con


anterioridad hubiese sido judicialmente incapacitado.
2) Por adopcin del tutelado menor de edad.
3) Por fallecimiento de las persona sometida a tutela.
4) Por la concesin del beneficio de la mayor edad.
5) En los casos que en que hubiera sido originada por la privacin o
suspensin de la patria potestad, cuando el titular la recupere.

Al extinguirse la tutela, el artculo 279 CC impone al tutor su ltima obligacin:


rendir cuenta general justificada de su administracin ante el juez en el plazo de 3
meses, prorrogables por el tiempo que fuese necesario si concurre justa causa.

2. La curatela

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La curatela es la institucin de guarda que se establece cuando se declara a una
persona en situacin de incapacidad parcial, es decir, que conserva cierto grado de
autogobierno o autonoma, que le permite adoptar las decisiones ms sencillas sobre
su persona y/o bienes. Supone un sistema de proteccin de menor alcance que la
tutela, porque no se extiende a la persona, sino a su esfera patrimonial. El curador ni
representa ni sustituye al sometido a curatela; se limita a asistirle en los actos en que
la ley o la sentencia de incapacitacin lo consideren preciso.

Pero debe tenerse en cuenta que el cdigo civil no circunscribe expresamente la


curatela a la esfera patrimonial, sino que podrn atribuirse al curador funciones
asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisin del sometimiento
del incapaz a un tratamiento mdico, muy adecuado cuando carece de conciencia de
enfermedad, conforme a la jurisprudencia que emana, entre otras, de la STS 995/1991,
de 31 diciembre.

A la delimitacin entre tutela y curatela, en el marco de la incapacitacin, se hace


referencia en la STS 29 de Abril de 2009, La incapacitacin, con el consiguiente
nombramiento de tutor, es una medida de proteccin para quienes no pueden
autogobernarse y por tanto, se toma en su beneficio y no en el de familiares o de otras
personas en su entorno. En consecuencia no es posible someter a una persona que
sufre las limitaciones que quedan probadas en el presente procedimiento a una medida
cautelar como es la curatela, que es una institucin de guarda de la persona a la que se
nombra un asistente en atencin a su grado de discernimiento, para que pueda realizar
determinados tipos de actos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 289 CC; la curatela
es un rgano estable pero de actuacin intermitente que se caracteriza porque la
funcin no consiste en la representacin de quien est sometido a ella , sino completar
la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realizacin de
determinados actos. La diferencia se encuentra entonces en que el sometido a tutela
carece de capacidad y por ello la medida de proteccin la representacin, mientras que
el sometido a curatela es capaz, pero requiere un complemento de capacidad.

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Partiendo de lo anterior, la STS de 24 de junio de 2013 afirma que, dadas las
limitaciones de los derechos fundamentales que comporta, la incapacitacin de una
persona debe llevarse a cabo siguiendo siempre un criterio restrictivo. Eso supone que
la incapacitacin total proceder exclusivamente cuando su establecimiento resulte
imprescindible para asegurar la adecuada proteccin del interesado (STS 29 abril
2009). En los restantes casos, [] lo que procede es instaurar los apoyos
personalizados y efectivos en beneficio de la persona afectada en la toma de
decisiones, para as proteger su personalidad en igualdad de condiciones con los
dems permitindole el ejercicio de la capacidad de obrar en las diferentes situaciones
que se planteen, siempre en el plazo ms corto posible y mediante los controles
peridicos (STS 24 junio 2013).

El Cdigo Civil establece las personas que estn sujetas a curatela (artculos 286 y
287 CC):

Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos


para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
Las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su
caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta
forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento.

En cuanto a las personas e instituciones que pueden ser curadores, las causas
que impiden ser curador, las excusas para el ejercicio de la curatela y las obligaciones y
derechos que conlleva el cargo, son las mismas que para el tutor. En este sentido, por
remisin del artculo 291 CC, no podrn ser curadores los quebrados y los concursados
no rehabilitados, y con preferencia para el nombramiento el artculo 292, seala que si

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el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempear el
cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el juez disponga
otra cosa.

El curador no tiene otro cometido que el de dar el complemento de capacidad a


aquellos actos jurdicos que el sometido a curatela no puede realizar por s solo y a
diferencia de lo que ocurre con el tutor, no es el representante legal de la persona. De
este modo, los actos en que se considera necesaria la intervencin del curador, deben
quedar delimitados en la sentencia que haya establecido la curatela. En los supuestos
en los que no se diera la autorizacin, bien porque no se haya solicitado, bien porque
habindose solicitado no se hubiese concedido, si la persona sometida a curatela
realizase igualmente el acto, este ser anulable.

Por ltimo es necesario establecer cules son las causas de extincin de la


curatela, que al igual que ocurre con la tutela durar mientras se mantiene la situacin
que da lugar a la misma; estas causas son:

Cuando el menor de edad cumple 18 aos, salvo que con


anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.
Por la adopcin del menor de edad sometido a curatela.
Por fallecimiento del curador y/o de la persona sometida a
curatela.
Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin o
que modifique la sentencia de incapacitacin sustituyendo la
curatela por la tutela.

3. El defensor judicial

El Ordenamiento jurdico espaol no permite que un menor o una persona


declarada incapaz se encuentre sin representacin legal que defienda sus intereses
personales y patrimoniales. Por ello, se prev que si nadie ejerce ni la patria potestad,
ni la tutela, ni la curatela, o si existe una oposicin de intereses, se procede al
nombramiento del defensor judicial que represente y ampare los intereses del mismo.

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La actuacin de esta figura debe considerarse provisional y transitoria y se prev
en los siguientes casos:

a) Cuando exista un conflicto de intereses entre el incapacitado y sus


representantes legales (padres o tutor) o el curador.
b) Cuando el tutor o el curador, haya sido destituido de su cargo,
mientras se nombra a otra persona para desempearlo.
c) Cuando el tutor o el curador, haya alegado alguna causa de excusa
para no seguir ejerciendo la guarda, mientras se nombra a otra
persona que lo sustituya.
d) Durante el proceso judicial de incapacitacin, el Ministerio Fiscal
actuar como defensor judicial del presunto, asumiendo su
representacin y defensa. En los casos en que el propio Ministerio
Fiscal inicia el pleito, si el presunto incapaz no comparece a
defenderse en el plazo establecido, se nombrar un defensor
judicial que le represente en el juicio mediante procurador y
asuma su defensa a travs de abogado.

El nombramiento del defensor judicial lo realiza el juez y, tal y como dispone el


artculo 300 del Cdigo Civil. Nombrar a quien estime ms idneo para el cargo. De
este modo, podr ser cualquier persona, sin necesidad de que sea pariente, y tal y
como expusimos tampoco es necesario que sea letrado.

Cuando concluya el cometido para el que fue designado, o cuando se nombre


tutor o curador al incapaz tras aceptarse el cargo, segn los casos, se entender
extinguida la figura del defensor judicial que debe rendir cuentas de su gestin al juez
una vez finalizada.

4. La autotutela

El artculo 223.2 CC dispone Cualquier persona con la capacidad de obrar


suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en

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documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona
o bienes, incluida la designacin de tutor.

La autotutela, en cuanto declaracin de voluntad emitida por una persona con


capacidad de obrar a la que el Derecho reconoce determinados efectos, constituye un
negocio jurdico de Derecho de familia. Sus caracteres son los siguientes:

a) Se trata de un negocio jurdico tpico, ya que se regula por la ley.


b) Es unilateral, en cuanto que en l existe un nico centro de
inters.
c) Para su perfeccin, no requiere llegar a conocimiento de tercero.
d) Presenta carcter personalsimo, es decir, ha de celebrarse
necesariamente por el interesado, no por su representante
e) Est llamado a desplegar sus efectos en vida del otorgante, por lo
que constituye un negocio inter vivos.
f) Segn el artculo 223.2 CC, ha de contenerse en documento
pblico notarial, de manera que exige forma ad solemnitatem
g) Podr ser objeto de revocacin.

3. EL INTERNAMIENTO: VOLUNTARIO E INVOLUNTARIO

Desde un punto de vista jurdico los internamientos incluidos dentro del mbito
de aplicacin del artculo 763 de la LEC tienen naturaleza estrictamente procesal. Se
trata de una institucin de proteccin del afectado y de las personas que lo rodean.
Los criterios que, conforme a lo dispuesto por el artculo 763 de la LEC, justifican el
internamiento son los siguientes:

Autoagresividad (riesgo para s).


Heteroagresividad (riesgo para los dems).
Prdida o graves dificultades para la administracin personal.
Grave enfermedad mental que aun no presentando inicialmente
los elementos anteriores, suponga un riesgo de agravacin.

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Pueden ser distinguidos dos tipos distintos de internamiento:

a. Internamiento voluntario

Es internamiento voluntario todo aquel que se produzca con el consentimiento


del internado. La voluntad debe recabarse en ausencia de vicios que la invaliden y ha
de subsistir durante todo el internamiento, de lo contrario, la prolongacin debera ser
objeto de intervencin judicial.

En relacin con la validez de la manifestacin de voluntad habr de estarse a lo


dispuesto por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Reguladora de la Autonoma del
Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin
Clnica, que requiere que la persona haya sido informada previamente.

El consentimiento informado se define con la conformidad libre, voluntaria y


consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de
recibir la informacin adecuada para que tenga lugar una actuacin que afecte a su
salud (artculo 3 de la citada Ley). Debe recordarse que no bastar con que el
consentimiento sea otorgado por sus familiares debidamente sino que es exigible en
estos casos autorizacin judicial.

b. Internamiento no voluntario.

Esta categora de internamientos hace referencia a aquellos que se producen sin


la concurrencia de la voluntad del afectado (por ser esta contraria al internamiento o
por no poder manifestarla).El objeto de este proceso consiste en recabar la
autorizacin judicial necesaria para legitimar una mediada limitativa del derecho
fundamental de libertad personal (artculo 17 de la Constitucin). Sus presupuestos
son:

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Existencia de un trastorno psquico.
Necesidad de internamiento.
Ausencia de consentimiento del afectado.

La SAP de Logroo de 17 de marzo de 1998, viene a sealar que para que


resulte procedente el internamiento, habr de considerarse tanto la necesidad o
conveniencia para el propio individuo desde el punto de vista teraputico, como la
peligrosidad del mismo para s o para otros e, incluso, hasta su posible
incompatibilidad con la vida en sociedad; esto es, el internamiento del presunto
incapaz es una medida teraputica y asistencial, actuando el juez como garante de los
derechos y libertades de las personas, adems de desarrollar una funcin cautelar.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2012, de 2 de julio es pionera en la


materia, trata el tema de un internamiento psiquitrico involuntario por va de
urgencia; habla sobre las garantas de esta modalidad de ingreso, especialmente sobre
plazos de la resolucin judicial, motivacin de la misma y derechos procesales del
paciente. El Tribunal Constitucional admite en esta sentencia el amparo de un paciente
bipolar ingresado en 2007 en contra de su voluntad en un hospital pblico granadino.

A raz de esta sentencia, se puede concluir en que es de vital importancia cumplir


con todos los requisitos al proceder a este tipo de ingresos, ya que est en juego un
derecho fundamental que puede ser vulnerado. El internamiento psiquitrico
involuntario en Espaa ha sido regulado con importantes carencias a travs de la
historia. Actualmente incluso existen importantes dficits sobre esta materia y existen
tambin prcticas inadecuadas.

En cuanto a su caracterstica principal, destacar que no es otra que la


autorizacin judicial, ya sea previa al internamiento (regla general) o posterior (en los
casos de urgencia, ya que esperar a la tramitacin del procedimiento de autorizacin
podra ser gravemente perjudicial para el afectado).

En cuanto a la duracin del internamiento, hay que distinguir entre el ordinario y


el urgente:

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Internamiento ordinario, artculo 763.4 LEC. En la misma resolucin que
acuerde el internamiento se expresar la obligacin de los facultativos que
atiendan a la persona internada de informar peridicamente al tribunal sobre la
necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los dems informes que el
tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.

Los informes peridicos sern emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal,
atendida la naturaleza del trastorno que motiv el internamiento, seale un plazo
inferior.

Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la prctica, en su caso, de las


actuaciones que estime imprescindibles, acordar lo procedente sobre la continuacin
o no del internamiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos anteriores, cuando los facultativos


que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el
internamiento, darn el alta al enfermo, y lo comunicarn inmediatamente al tribunal
competente.

Segn puede observarse, no se establece un plazo mximo de duracin ni ningn


criterio al respecto ms que la propia evolucin clnica del enfermo.

El internamiento urgente. Este tipo requiere la apreciacin de circunstancias


que hagan desaconsejable demorarlo apreciadas por un profesional. Ello no
impide que dicho internamiento haya de ser objeto de control judicial, con el
objeto de verificar si el mismo se llev a cabo conforme a Derecho o no. Sus
requisitos son los siguientes: el responsable del centro donde se haya
producido el internamiento deber comunicarlo al juzgado lo antes posible y,
en todo caso, dentro de las 24 horas siguientes. Una vez comunicado el ingreso,
el juez debe dictar Auto motivado, ratificando o deslegitimando el
internamiento (en el plazo mximo de 72 horas).

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Ser competente para conocer del internamiento el Juez de Primera Instancia del
lugar de residencia de la persona afectada, cuando se trate de obtener autorizacin
previa, o al Tribunal donde radique el centro donde se haya producido el
internamiento, cuando se trate de obtener la ratificacin. En aquellos lugares donde
existan juzgados especializados en incapacidades y tutelas, sern estos quienes habrn
de adoptar la decisin (artculo 756 LEC).

Se encuentran legitimados en los procesos de obtencin de la autorizacin


previa, la tiene las mismas personas que pueden instar la incapacitacin (las veremos
en el apartado siguiente). Adems, en los procesos de ratificacin del internamiento,
ser el Ministerio Fiscal. En el procedimiento urgente, la legitimacin activa, ser el
responsable del centro donde se haya practicado el ingreso, la persona obligada de
comunicar el mismo al juez, a fin de que se proceda a la regularizacin de la medida,
tal como dispone el artculo 763 de la LEC.

El ya mencionado artculo 763 LEC, impone al juez la prctica de una serie de


diligencias: 1) examinar por s a la persona afectada; 2) or el dictamen de un
facultativo designado por ste; 3) or al Ministerio Fiscal y al afectado. Todo ello, sin
perjuicio de que el juez pueda practicar cualquier otra prueba que estime oportuna.

La resolucin judicial revestir la forma de Auto motivado (en el que se autorice


o no el internamiento).

Cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no


es necesario mantener el internamiento, darn el alta al enfermo, y lo comunicarn
inmediatamente al Tribunal competente.

4. PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIN

El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses


privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente
caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad
perseguida, que es la real y efectiva proteccin de la persona discapacitada mediante

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el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurdica (STS de 13 de
mayo de 2015).

El procedimiento para la declaracin de incapacidad est regulado en los


artculos 756 a 763 LEC, dentro de los procesos especiales. En este sentido, dispone el
artculo 753 LEC que (se trata de una disposicin general aplicable a todos los
procedimientos especiales): Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los
procesos a que se refiere este ttulo se sustanciarn por los trmites del juicio verbal,
pero de la demanda se dar traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las
dems personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan
sido o no demandados, emplazndoles para que la contesten en el plazo de veinte das
[].

Las partes debern comparecer representadas por procurador y asistidas de


letrado.

La iniciacin del proceso de incapacitacin se produce, conforme al artculo


399.1 LEC al igual que en los dems procesos civiles, por interposicin de la demanda,
que deber contener la peticin de incapacitacin y la causa concreta que la motiva, si
bien el tribunal podr declarar la incapacitacin en atencin a una causa diferente a la
alegada por el demandante. La legitimacin activa para instar el proceso de
incapacitacin corresponde, conforme al artculo 757 LEC:

Iniciativa de la propia persona afectada: el presunto incapaz.


Parentesco: descendientes, ascendientes o hermanos del presunto incapaz.
Afectividad: el cnyuge o quien se encuentre en una situacin de anloga
afectividad.
Patria potestad o tutela: quienes ejerzan la patria potestad o la tutela del
presunto incapaz cuando este fuere, al propio tiempo, menor de edad, para
promover su propia incapacitacin.
Cargo pblico: el Ministerio Fiscal, quin deber promover la incapacitacin si
el presunto incapaz, y personas ligadas por vnculos de parentesco o afinidad,
no existieran o no la hubiesen solicitado.

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Adems, en el apartado tercero del artculo 757 se establece, por otra parte,
que Cualquier persona est facultada para poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitacin.
Las autoridades y funcionarios pblicos que, por razn de sus cargos,
conocieran la existencia de posible causa de incapacitacin en una persona,
debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Se trata, por tanto, de
personas que no estn legitimadas, sino tan slo facultadas u obligadas por
razn de su cargo, para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la posible
causa de incapacitacin que, a su juicio, afecta al presunto incapaz.

La demanda deber de dirigirse frente al presunto incapaz y acompaarse de la


pertinente documentacin, correspondiente a representacin, acreditacin del
parentesco o afinidad con la persona afectada y dictmenes mdicos o psiquitricos
que avalen la pretensin de incapacitacin.

Por su parte, el artculo 756 de la LEC dispone que: Ser competente para
conocer de las demandas sobre capacidad y declaracin de prodigalidad el Juez de
Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaracin
que se solicite. En aquellas localidades en las que existen Juzgados especializados en
materia de capacidad de las personas, corresponder a estos rganos judiciales el
conocimiento de las causas de incapacitacin. El Tribunal examinar de oficio su
competencia para conocer del asunto. Podr asimismo ser sta apreciada a instancia
de parte.

Una vez interpuesta la demanda, el Juez dar traslado de la misma al presunto


incapaz, al Ministerio Fiscal, cuando proceda y a todos los legitimados, en atencin al
inters que pueden tener estar personas en defender la plena capacidad o la
incapacidad del presunto incapaz, en el curso del procedimiento.

El demandado dar contestacin a la demanda por escrito en un plazo de 20


das, conforme seala el artculo 753 LEC y podra formular, por medio de
reconvencin, la pretensin o pretensiones que considere que le competen respecto

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del demandante. Formulada la contestacin, la no asistencia del demandado a la vista
del juicio oral no supone su declaracin en rebelda y, en sentido contrario, la falta de
asistencia del demandante a la vista equivale a su desistimiento, conforme al artculo
442 LEC, siempre que cuente con la conformidad del Ministerio Fiscal, conforme al
artculo 751.2 LEC.

A la indisponibilidad del objeto del proceso en esta materia, se refiere el


apartado 1 del artculo 751 LEC: En los procesos a que se refiere este Ttulo no surtirn
efecto la renuncia, el allanamiento ni la transaccin.

En orden a la fase de prueba, cabe sealar que el artculo 759, recoge las pruebas
y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitacin, disponiendo que en los
procesos de incapacitacin, adems de las pruebas que se practiquen de conformidad
con el artculo 752 LEC, necesariamente el tribunal deber realizar las siguientes
actividades probatorias:

Proceder al examen directo del presunto incapaz.


Oir a los parientes ms prximos del presunto incapaz.
Valorar los preceptivos dictmenes periciales mdicos.

El procedimiento de incapacitacin concluye mediante sentencia, que tiene


carcter constitutivo y no tiene efectos retroactivos. La previsin legal relativa a la
sentencia de incapacitacin, se contiene en el artculo 760. 1 LEC, conforme al cual: La
sentencia que declare la incapacitacin deber graduar la extensin y lmites de la
incapacidad, as como el rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el
incapacitado y se pronunciar, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 763.

La sentencia dictada en juicios de incapacitacin que, podr ser recurrida,


produce efectos de cosa juzgada, si bien en la medida en que se revise y grade la
incapacitacin en atencin a la modificacin de las circunstancias que dieron lugar a la
incapacidad, se producir una variacin de los lmites objetivos de la cosa juzgada. As,
conforme al artculo 761.1 LEC: La sentencia de incapacitacin no impedir que,

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sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por
objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin ya establecida.

La sentencia dictada en el proceso de incapacitacin, as como las posteriores


modificaciones que, en su caso, se produzcan en su alcance y contenido, se inscribirn
de oficio en el Registro Civil y, a peticin de parte, en los Registros de la Propiedad y
Mercantil, si hubiese circunstancias que lo justificasen, conforme a lo dispuesto en el
artculo 755 LEC.

Por ltimo, ha de sealarse que el nombramiento de tutor o curador puede


efectuarse en la propia sentencia de incapacitacin, o bien, con posterioridad, en
procedimiento de jurisdiccin voluntaria. En relacin con el primero de los supuestos,
el artculo 759.2 LEC dispone que: Cuando se hubiera solicitado en la demanda de
incapacitacin el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o
representar al incapaz y velar por l, sobre esta cuestin se oir a los parientes ms
prximos del presunto incapaz, a ste, si tuviere suficiente juicio, y a las dems
personas que el tribunal considere oportuno. En todo caso, en la constitucin de la
tutela o curatela, debe primar, ante todo, el inters de la persona incapacitada, por
encima de cualquier otra consideracin. En este sentido se pronuncia la STS de 22 de
julio de 1993, cuando afirma que el concepto de beneficio del incapacitado es el que
debe presidir la designacin del cargo tutelar, frente a otras preferencias de tipo
familiar.

Asimismo hay que tener en cuenta, que puede producirse una extensin de la
patria potestad en los casos en los que un mayor de edad queda incapacitado, en base
al 171 CC, en caso de que la ostentasen cuando era menor de edad.

En cuanto a la tutela y a la curatela en el mbito de la Ley de Jurisdiccin


voluntaria, recogida en los artculos 43 y siguientes, siendo competente el Letrado de
la administracin de justicia del domicilio o residencia del menor, siendo competente
adems para conocer las incidencias y modificaciones posteriores en relacin con el
mismo, no siendo preceptiva la intervencin de abogado ni procurador, pudiendo

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aplicarse para la peticin de una tutela o curatela pero no de la modificacin judicial
de la capacidad de una persona.

Respecto de la guarda de hecho, el artculo 52 establece que el sometido a


guarda de hecho a peticin del Ministerio Fiscal o de cualquiera que tenga un inters
legtimo, el juez podr solicitar informe de situacin del sometido a guarda as como de
sus bienes, asimismo podr promover el nombramiento de tutor o curador va
expediente de jurisdiccin voluntaria.

Hay que tener en cuenta la Ley de jurisdiccin voluntaria, en cuyo captulo II,
artculos 27 a 32, refiere los casos en los que se debe de nombrar un defensor judicial
de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, en los casos en los
que haya conflicto de intereses con los tutores o curadores, cuando el tutor no
desempee sus funciones, as como en el momento en que precise tomar medidas
sobre la administracin de sus bienes.

Es competente para conocer del expediente de jurisdiccin voluntaria el


Secretario judicial del Juzgado de primera Instancia del domicilio o de la residencia del
menor, pudiendo iniciarse de oficio o por peticin del Ministerio Fiscal, o por iniciativa
del propio menor o persona con capacidad modificada judicialmente. Una vez haya
cesado en el cargo, el defensor judicial deber de rendir cuentas ante el Secretario
judicial competente, de las actuaciones en relacin al menor y a sus tutores.

II. FILIACIN

1. CONCEPTO

La filiacin es un derecho fundamental que tiene amparo en los arts. 10, 15, 18 y
20.4 de la Constitucin Espaola; en su art. 39.2 se establece un mandato a los
poderes pblicos para que aseguren la proteccin integral de los hijos, iguales estos

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ante la Ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su
estado civil y que la ley debe posibilitar la investigacin de la paternidad.

Es, adems, el estado civil en virtud del cual se considera a una persona hija de
otra. Es tambin la relacin jurdica que da lugar a un conjunto de derechos y
obligaciones y que tiene por elementos a los progenitores legalmente reconocidos y a
los hijos.

La filiacin hace referencia a la procedencia de los hijos respecto de sus


progenitores y a la relacin que existe entre ellos, caracterizada por una serie de
derechos y deberes recprocos e interrelacionados entre s, como son el derecho a los
apellidos, derecho de alimentos y derechos sucesorios, entre otros.

La relacin filial da lugar a la patria potestad.

2. TIPOS DE FILIACIN

a) POR NATURALEZA: es aquella que posee una realidad biolgica. Se distinguen,


a su vez, dos tipos, cuya relacin jurdica y derechos son idnticos.

o Matrimonial (art. 108 C.c). Es la filiacin legal de un hijo tenido por


quienes se encuentran ligados por vnculo matrimonial. Segn el
momento de la concepcin (o reconocimiento) del hijo:

Concepcin del hijo dentro del matrimonio, entendindose por


tal el nacimiento ocurrido despus de los 180 das siguientes a
su celebracin y antes de los 300 das de su disolucin (arts. 116
y 117 C.c). Aun faltando la presuncin de paternidad del marido
por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges,
puede inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos.

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Concepcin prenupcial y nacimiento una vez celebrado el
matrimonio.

Filiacin matrimonial sobrevenida, por matrimonio celebrado


tras el nacimiento.

Filiacin matrimonial de complacencia, que se da en aquellos


casos en los que un padre reconoce al hijo de su cnyuge como
suyo a sabiendas de que no es el padre biolgico, pero con todas
las intenciones de convertirse en una figura anloga (STS
49/2016).

Filiacin determinada por sentencia firme, tras haber ejercitado


la accin de filiacin ante los tribunales. Se permite la
investigacin de la paternidad mediante toda clase de pruebas,
incluidas las biolgicas. La negativa injustificada a someterse a la
prueba biolgica de paternidad o maternidad permite al tribunal
declarar la filiacin reclamada, siempre que existan otros
indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de sta no se
haya obtenido por otros medios (art.767.4 LEC)

o No matrimonial (art. 120 C.c). Es la filiacin en la cual entre los


progenitores no existe vnculo matrimonial. Puede quedar legalmente
determinada por los siguientes medios:

En el momento de la inscripcin, por la declaracin realizada por


el padre en el correspondiente formulario oficial.

Respecto a la madre, cuando se haga constar la filiacin materna


en la inscripcin de nacimiento, practicada dentro del plazo, de
acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.

El reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en


testamento o en otro documento pblico.

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Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la
legislacin del Registro Civil.

Por sentencia judicial firme.

b) ADOPTIVA. Para que pueda tener lugar es necesaria una resolucin judicial que
la constituya. Desde que esta se dicta, la adopcin queda constituida y la
filiacin determinada. Solo a partir de este momento, el hijo adoptivo recibe el
mismo trato que los hijos por naturaleza. Por ello, cuando se inscribe una
adopcin se respetan los datos anteriores del nacido y se practica la oportuna
inscripcin marginal.

3. EFECTOS DE LA FILIACIN

Los distintos tipos de filiacin, matrimonial y no matrimonial, as como la


adoptiva, surten los mismos efectos. Las nicas diferencias entre la filiacin
matrimonial y no matrimonial estn en las formas de reconocimiento o determinacin
legal de las mismas. Son los siguientes:

Derecho a los apellidos (art. 109 C.c). SI la filiacin est determinada por
ambas lneas, los progenitores pueden, de comn acuerdo elegir el
orden de transmisin de su respectivo primer apellido. En defecto de
acuerdo, el primero ser el primer apellido del padre y el segundo el
primero de la madre, aunque sea extranjera. El orden de los apellidos
inscrito para el primer hijo vincula a los posteriores.

El hijo no ostentar el apellido del padre cuando la filiacin ha sido judicialmente


determinada contra su oposicin, ms que si lo solicita l mismo o su propio
progenitor (STS de 24 de junio de 2004).

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Derecho de alimentos (art. 110 y 111 C.c). Los progenitores, aunque no
ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos
menores y a prestarles alimentos. Aun en el caso de exclusin de la
patria potestad de alguno de los progenitores, quedan a salvo sus
obligaciones de velar por los hijos y prestarle alimentos.

Derechos sucesorios (arts. 806-808 y 913 y ss. C.c). Los hijos y


descendientes de estos son los primeros herederos forzosos con
respecto a la herencia de sus padres, en concreto, la legtima. En caso
de que sea sucesin intestada, son los primeros llamados.

4. ACCIONES DE FILIACIN

Son aquellas acciones que tienden, mediante la correspondiente sentencia, a


imponer judicialmente una relacin paterno-filial o bien a destruirla. Son personales e
intransferibles, irrenunciables y de carcter declarativo.

En el caso de que la accin vaya dirigida a que una sentencia judicial declare una
determinada filiacin nos hallamos ante una accin de reclamacin, mientras que se
conoce como accin de impugnacin cuando la accin pretende que se niegue la que
figura establecida formalmente.

4.1 . Acciones de reclamacin

Son las dirigidas a que una sentencia judicial declare una determinada filiacin.

Cualquier persona con inters legtimo tiene accin para que se declare la
filiacin manifestada por la constante posesin de estado. Se excepta el supuesto en
que la filiacin que se reclame contradiga otra legalmente determinada (art. 131 C.c).

La accin de declaracin de filiacin -o de reconocimiento de filiacin- se


conforma atendiendo a la concurrencia conjunta de dos requisitos o elementos
constitutivos: inters legtimo y posesin de estado.

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Los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos para la existencia de una
posesin de estado, son la utilizacin habitual por el hijo del apellido del supuesto
padre o madre y el comportamiento material y afectivo propio de la relacin de
filiacin dispensado por el progenitor o su familia. Si hay posesin de estado, est
legitimada cualquier persona con inters legtimo.

Si no hay posesin de estado en las relaciones familiares, la accin de


reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre a
la madre o al hijo. Si el hijo fallece antes de transcurrir 4 aos desde que alcance plena
capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en las que se
haya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos, por el tiempo que
falte para completar dichos plazos (art. 132.1 C.c).

En el supuesto de filiacin no matrimonial, con efectos desde 18-8-2015, adems


del hijo, toda su vida, tambin pueden reclamar la filiacin los progenitores en el plazo
de un aos desde que tenga conocimiento de los hechos en los que va a basar su
reclamacin (art.133.1 C.c, desde el 18 de agosto de 2015) segn la redaccin dada por
la Ley 26/2015), no otorgndosela a los presuntos progenitores, que no tendrn otro
camino que acudir al reconocimiento. Si el hijo es menor de edad se deber contar con
el consentimiento del representante legal y, si es mayor, con su propio
consentimiento. Si el hijo fallece antes de transcurrir 4 aos desde que alcance plena
capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en las que se
haya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que
falte para completar dichos plazos.

Aunque no haya prueba directa, puede declararse la filiacin que resulte del
reconocimiento tcito o expreso, de la posesin de estado, de la convivencia con la
madre en la poca de la concepcin, o de otros hechos de los que se infiera la filiacin
de modo anlogo (art.767.3 LEC).

La determinacin de la filiacin contra la oposicin del demandado conlleva la


exclusin de la patria potestad, que no equivale a privacin, mantenindose la
obligacin de prestar alimentos a los hijos (STS 7 de julio de 2004).

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Un ejemplo de accin de reclamacin es la sentencia nmero 110/2016 de la
Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 22 de febrero de 2016 que resuelve
reconociendo la paternidad matrimonial de un menor de siete aos de edad, pero
ponderando el inters superior del menor y el derecho a su propia identidad se
considera necesario mantener como primer apellido el materno.

Y basa su decisin en la STC 167/2013 de 7 de octubre que, interpretando el art. 18 CE


considera comprometido el derecho a la propia imagen del menor con la alteracin
sobrevenida de apellidos, y en la misma lnea la sala invoca la STS de 17 de febrero
de 2015.

Por tanto, siempre que se llevan a cabo este tipo de acciones se pondera el inters
superior del menor y el derecho a su propia identidad.

4.2. Acciones de impugnacin

Son las dirigidas a que una sentencia niegue la filiacin que figura establecida
formalmente.

En el caso de que se trate de una filiacin matrimonial (art.136 C.c), la mujer


puede ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando la suposicin
de parto o no ser cierta la identidad del hijo. En el caso del marido, podr impugnar la
filiacin de los hijos que se crean biolgicos habidos antes y constante el matrimonio,
as como de los hijos reconocidos constante el matrimonio de complacencia. Esta
ltima accin solo puede ser ejercitada por el marido o por el hijo. En el caso del
primero, deber hacerlo en el plazo de un ao de caducidad contado desde la
inscripcin de la filiacin en el RC. Este plazo no corre mientras el marido ignore el
nacimiento, o si, conocindolo, lo que desconoce es su falta de paternidad biolgica,
en este ltimo caso el ao comienza a computarse desde que tenga conocimiento de
esto. En el segundo de los casos, el hijo podr impugnar la paternidad durante el ao
siguiente a la inscripcin en el RC (art. 137.1 C.c). Si el hijo, a pesar de que haya
transcurrido un ao desde la inscripcin de su filiacin en el registro, desconociera la

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falta de paternidad biolgica de quien figura como su padre, el cmputo del plazo de
un ao no comenzar a contar hasta que tenga conocimiento de ello (art. 137.2 C.c).
Si es menor o tuviera su capacidad modificada judicialmente, el plazo cuenta desde
que alcance la mayora de edad o la plena capacidad legal, siempre que ya tuviera
conocimiento de la verdadera filiacin biolgica. En otro caso el plazo no comenzar a
contar hasta que lo tuviera.

El ejercicio de la accin, en inters del hijo que sea menor o tenga la capacidad
modificada judicialmente, corresponde asimismo durante el ao siguiente a la
inscripcin de filiacin, o al momento en que tuviera conocimiento de su verdadera
paternidad biolgica, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio fiscal.
Cuando el hijo fallezca antes de trascurrir los plazos establecidos, su accin
corresponde a sus herederos por el tiempo que falte para completar dichos plazos.

Si falta en las relaciones familiares la posesin de estado de filiacin matrimonial,


la demanda puede ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.

Si se trata de una filiacin no matrimonial, cuando falte en las relaciones


familiares la posesin de estado, la filiacin paterna o materna no matrimonial podr
ser impugnada por aqullos a quienes perjudique.

Cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin corresponder a


quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiacin puedan resultar
afectados en su calidad de herederos forzosos.

La accin caducar pasados cuatro aos desde que el hijo, una vez inscrita la
filiacin, goce de la posesin de estado correspondiente.

4.3. Accin mixta: reclamacin e impugnacin acumulativas

El ejercicio de la accin de reclamacin por el hijo o el progenitor, permite en


todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria. No puede reclamarse una
filiacin que contradiga otra determinada en virtud de sentencia (art. 134 C.c).

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Si la filiacin a impugnar es matrimonial, existiendo posesin de estado, estn
legitimador para impugnar:

- El marido y padre legal (art. 136 C.c), n el plazo de un ao contado desde la


inscripcin si conociera el hecho del nacimiento. Si no conociese tal
circunstancia quedara en suspenso y el plazo de caducidad no empezara a
computarse. Si conociese el nacimiento, pero desconociese su falta de
paternidad biolgica, el plazo del ao no comenzar a contar hasta que
conozca tal circunstancia. Si fallece el presunto padre desconociendo el
nacimiento o su falta de paternidad biolgica y sin haber planteado la accin,
sta compete a los herederos, por el tiempo que falte para completar el plazo.
Si fallece el titular originario sin conocer el hecho del nacimiento, el plazo se
comienza a computar desde su conocimiento por el heredero.

- La madre y el MF, desde el ao siguiente a la inscripcin o desde que conozcan


la falta de paternidad biolgica.

- El hijo, en derecho propio, desde que se emancipe o salga de la incapacitacin


durante un ao a contar desde que concurren dichas hiptesis o desde que
conozca, ya mayor de edad, ya mayor de edad o recobrada su capacidad legal,
la falta de paternidad biolgica de aquel que figura como su padre.

No obstante, si faltare posesin de estado, la demanda podr ser interpuesta en


cualquier tiempo por el hijo o sus herederos (art. 137 C.c).

Si la filiacin a impugnar fuera no matrimonial, habra que relacionar la


legitimacin con la existencia o no de la posesin de estado en las relaciones familiares
para saber quin est legitimando para impugnar.

Si no se disfruta de la posesin de estado, la legitimacin es amplia, pues pueden


impugnar la filiacin todos aquellos a quienes perjudique, en un plazo que puede ser
quinquenal si se aplica por analoga la jurisprudencia del precedente inmediato del
precepto que regula la situacin actualmente (art.140 C.c), o bien puede entenderse
que al no haberse sealado plazo de caducidad aqul es imprescriptible.

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Si, en cambio, sucede que en las relaciones familiares se ostenta la posesin de
estado y ha durado esta situacin fctica por lo menos 4 aos, la accin no podra
plantearse a posteriori, puesto que habra caducado. Existiendo en la filiacin no
matrimonial posesin de estado estn legitimados para impugnar el hijo, el progenitor
y los herederos forzosos que lo fuesen expectantemente del presunto padre en el
momento de interponer la demanda.

Puede ser impugnado el ttulo de determinacin legal de la filiacin


(reconocimiento) por vicio del consentimiento, por el reconocedor o sus herederos,
durante un ao siguiente a aqul en que se hubiere desvanecido el vicio de
consentimiento.

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